BIBLIOTECA JURDICADI

AUTORES ESPAOLES Y EXTRANJEROS

VOLUMEN CLXIII

Aufrip,vvb

5"..71 tro 100Pur la S lkilt klai NOM

4 .

77()*5---... ...

DERECHOC.-014 PARA DO

Talleres tipogrficos de la Sotiediad annima EDITORIAL, REOSRonda de Atocha, 15 duplicado (8843)

CESAR VIV ANTE-

Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad de Roma,socio de la Real Academia de los Liceos

TRATADODE

DERECHO MERCANTILVersin espaola de la quinta edicin italiana

corregida, aumentada y reimpresa

Volumen II

LAS SOCIEDADES MERCANTILES

TRADUCIDO POR

RICARDO ESPEJO DE HINOJOSACatedrtica de Economia y Legislacin mercantil de la Escuela

de -Altos Estudios mercantiles de Barcelona

PRIMERA EDICIN

MADRIDEDITORIAL REUS, S. A.

PRECIADOS,ACADEMIA EDITORIAL REUS

PRECIADOS, I .APARTADO 12.2501932

(Francisco 157cupfer

despus de veinte aos queJej fa querida e insigne es-

cuefa.

Bolonia, 1:1 de Julio de 1894

VOLUMEN 11

LAS SOCIEDADES MERCANTILES

PROLOGO A LA V EDICION

Cada nueva edicin sera no ms que una mer-canca librera si no sealare un progreso jurdico, esdecir, una adquisicin de reglas generales que sim-plifiquen el conocimiento y el ejercicio de las insti-tuciones jurdicas.

El mrito de esta nueva edicin (II vol.) es pre-cisamente el de elevarse a algunas reglas generalesrespecto de las cuales, las precedentes edicioneshaban realizado, junto con la jurisprudencia, limi-tadas aplicaciones. Quien la confronte con las prece-dentes, advertir el esfuerzo de penetrar en la esen-cia de la institucin de las Sociedades, a fin de su-perar la forma emprica de la ley y encontrar normasgenerales de las que el legislador no tuvo ms que uncrepuscular conocimiento.

He seguido este mtodo de investigacin 'conatencin constante, y aduzco, de ello, algn ejemplo,para que el esfuerzo de esta ascensin sirva a otros degua con que ir ms all.

1. Reembolso del capital. La restitucin delcapital aportado por los socios, mediante las utili-dades disponibles acumuladas en la reserva, es le-gtima y no lleva consigo la obligacin de publici-

VIVANTE.II, 1

- 2 -

dad alguna, porque los socios son dueos de

- 3 -

tegora en beneficio de otra. Si no fuese as, la Asam-blea general no podra tomar acuerdos, porque crea-rla inevitables desigualdades entre los socios.

3. Libertad del voto. Todo acuerdo que vinculeel voto de los accionistas, administradores o sndicoses contrario al orden pblico, porque conduce a lasupresin de los rganos esenciales de la Sociedad,cuales son la Asamblea, el Consejo y los sndicos.Ninguno de los contratantes tiene derecho a exigirel cumplimiento de estos acuerdos. Cuanto los so-cios hubieren depositado en garanta de su cumpli-miento, incluidas las acciones, debe restiturseles apeticin propia. As tambin la representacin con-cedida por el accionista que forma parte de un Sindi-cato al Gerente del mismo Sindicato, puede ser siem-pre revocada. Si la observancia de estos acuerdos haconducido maliciosamente a deliberaciones perjudi-ciales a la Sociedad, sta tiene derecho al resarci-miento de los daos.

4. La continua evolucin de la escritura de cons-titucin y de los Estatutos' . La escritura, de constitu-cin de la Sociedad, junto con los Estatutos que sonun elemento integrante de aqulla, lleva en s la posi-bilidad de un continuo progreso. Todo cuanto podaser disciplinado para la primitiva escritura de cons-titucin, puede ser modificado con su sucesiva re-forma, salvo exclusiones expresas de la propia es-critura de constitucin. Una vez constituida la So-ciedad, la mayora puede hacer todo lo que segn laescritura de constitucin debiera reunir la unanimi-dad de los socios, porque al formarse la Sociedad el

- 4.-

socio ha delegado en la mayora el poder de modifi--car el acto constitutivo. Consiguientemente, el de-recho de retirada, que es un acto de resistencia a lavoluntad de la mayora, rgano normal de la Socie-dad, es un derecho excepcional.

He citado estos conceptos generales a guisa deejemplo. Si debiera citar todo nuevo fin conseguido,debera resumir la mejor parte de este volumen

,en una nueva edicin.

Profesor, CESAR VIVANTE

Roma, Enero de 1923.

LIBRO IILas personas

PARTE IILAS SOCIEDADES MERCANTILES

CAPITULO PRIMERONociones generales

31.LA PERSONALIDAD jURIDICA

S ~arto. 3oo. Nociones generales.. 301. Indicaciones hist-ricas.--3o2. Las Sociedades mercantiles son sujetos de dere-cho. 3o3. Se rebaten las objeciones.-3o4. Son sujetos dederecho, con patrimonio propio. 305. La Sociedad es unapersona jurdica incluso frente a los socios.-306. Conse-cuencias obtenidas por la jurisprudencia, de este concepto.307. Las Sociedades tienen carcter mixto de fundaciones yCorporaciones.--3o8. Son instituciones de derecho privadoaun cuando desempeen servicios pblicos.-3o9. Puedenadquirir por donacin y por sucesin.

300. Las Sociedades mercantiles desempean hoy da lasms complejas y atrevidas funciones del crdito y de la indus-tria, y tienden con rpido e intenso movimiento a ocupar elpuesto de las empresas individuales. Cumplen aquellas comple-jas funciones econmicas con la figura de personas jurdicas yproducen as la seguridad de una existencia duradera y aut-noma (I).

La Sociedad tiene su base imprescindible en un contrato,pero este contrato posee la virtud especial de dar vida a una

(I) Si bien los caracteres de esta autonoma se hallan ms destacados enlas Sociedades por acciones, sin embargo, stas no pueden separarse, en la cona-truccin jurdica, de las otras formas de Sociedad (colectivas y comanditarlas),,porque el Cdigo (art. 77) las rene todas bajo el nico concepto de entes colec-tivos distintos de las personas de los socios: la diferencia es de grado, no de-sustancia.

6

persona que antes no exista, dotada de una voluntad propiaque se regula, dentro de los lmites sealados por la ley, segnsus propios intereses: persona nueva y autnoma que persigueduraderamente su fin, aun cuando los socios que concurrieran aconstituirla se hubieran separado de la misma, hubiesen muertoo trabajaran por destruirla.- La Sociedad es una persona jurdica, porque tiene voluntad

propia, con medios destinados a conseguir el fin propio.Su vo-luntad se forma necesariamente con el concurso de los socios,porque toda persona jurdica obra por medio de rganos humanos,pero se forma mediante especiales requisitos, de convocatorias so-lemnes, de libres discusiones, de votaciones secretas o pblicasy de publicidad formal. Olvidara todo este proceso a travs delcual se elabora toda aquella voluntad colectiva quien sostuvieseque la voluntad social es simplemente la suma de las voluntadesexpresas de los socios. Y es tan cierto que la voluntad social esesencialmente distinta de la suma de las voluntades individualesde los socios, que ni siquiera el consentimiento unnime de losmismos, cuando fuere recogido fuera de la Asamblea o en Asam-blea ilegalmente constituida, podra expresar la voluntad socialni obligar a la Sociedad. Es tan cierto que la voluntad social esesencialmente distinta de las voluntades reunidas de los socios,que para determinar el alcance de una deliberacin social no seva a investigar la intencin de cada uno de los socios, sino la in-tencin colectiva de la mayora, cual resulta por sus rdenes delda, y que hasta la voluntad de los disidentes concurre a formarla voluntad social, porque por la ley fundamental se halla cons-treida (1). Esta voluntad de la persona jurdica se manifiestacon una jerarqua de rganos, subordinada al rgano mayor,que es la Asamblea.

La Sociedad se halla asimismo guiada en el ejercicio de supropia actividad por el fin propio, que es esencialmente distintodel de cada uno de los socios, y encuentra en el propio ordena-miento jurdico, en los propios rganos de administracin y vi-gilanciat en los Sndicos y en la autoridad judicial las adecuadasdefensas contra las insidias externas de terceros y las internasde los socios. Contra estas ltimas, que son las ms peligrosas,la Sociedad no se halla desarmada, porque puede eliminarlascuando pongan en peligro la hacienda social., constriendo a los

(1) Cdigo de Comercio, arts. 136 y 163; el Comit ejecutivo, el Consejode Administracin, el Director general, los Directores de cada una de las sucur-sales, y as sucesivamente, cada uno, en la rbita que le ha sido asignada, ex-presa la voluntad social.

_ 7

socios a pasar por todas los acuerdos que el inters social recla-ma. Estas armas que la ley, desconfiada, proporciona a la Socie-dad contra los peligros internos y externos, son una prueba de laautonoma que la misma consigue mediante su propia constitu-cin.

Podra temerse que la ntima comunidad de intereses que en-tre la Sociedad y los socios existe, pudiera hacer peligrar de unaparte la estabilidad del ente, y de otra, la libertad patrimonialde los socios. Pero la disciplina jurdica de la institucin, con unperfeccionamiento tcnico del que no hay semejante en la dis-ciplina de otras personas jurdicas, concilia la doble autonomapatrimonial de la Sociedad con la de los socios, mediante un or-denamiento que tiene su embrin en las Sociedades colectivasy se desenvuelve en una admirable construccin jurdica en lasde responsabilidad limitada, especialmente en las que tienen elcapital dividido en acciones. Merced a este ordenamiento, el or-ganismo administrativo de la Sociedad, por un lado, y el conjuntode sus cuotas o acciones, por otro, aunque apoyndose sobre lamisma base patrimonial, se desdoblan para libremente seguir-distintas vicisitudes. Mientras las participaciones sociales y los-ttulos que las representan circulan ms o menos fcilmente se-gn los mudables intereses de los socios y soportan en su valor las

'influencias del mercado, el organismo administrativo persigueel propio fin industrial. Cambian los socios y cambian sus dere-chos sobre las cuotas sociales, pero el organismo contina duradera-mente encaminado a conseguir su fin. La posibilidad concedida.a los socios de disponer de su propia participacin sin alterar el-organismo social, aleja las peligrosas consecuencias que la co-nexin de sus intereses con los del ente social pudiera traer a laestabilidad de este ltimo.

Las Sociedades forman un organismo autnomo, tanto en superodo de desarrollo como en el de liquidacin.Desde el da dela constitucin hasta aquel en que se cumple la ltima operacinsocial, forman un organismo nico y continuo, tanto en el espacio,como en el tiempo. En el espacio, porque tienen una sola sede,un solo patrimonio y un solo balance, aun cuando su esfera de ac-cin se extienda ms all de los confines del Estado. En el tiem-po, porque todas las modificaciones de sus Estatutos y de sus or-denamientos se deben coligar con su originario acto de fundacin,y porque quienquiera que entre a formar parte de una Saciedadya existente, responde de todas las obligaciones sociales, aun deaquellas que precedieron a su admisin (r).

(1) Cdigo de Comercio, art. 78.

8

La Sociedad es, por tanto, una persona jurdica que tiene uncontenido real, es decir, una voluntad propia, organizada en defensade su propio fin. La ley la reconoce, pero no la crea. La ley reco-noce como sujeto de derecho a un ente que ya existe en la reali-dad. Si la ley 'no dijese nada de las Sociedades, con ello, no slopadecera el ejercicio de estas instituciones: padecera el mismoordenamiento jurdico, que pecara de una grave y desmesuradalaguna. Si el derecho ha de ir de acuerdo con la vida, debe reco-nocerlas, porque ellas constituyen otros tantos sujetos de activi-dad econmica y jurdica, realmente existentes (x).

Estas personas jurdicas surgen necesariamente de un contra-to de Sociedad, y adquieren una vida normal slo cuando dichocontrato se publica con algunas formas solemnes. Pero puestoque en un tratado dogmtico nos parece ms lgico presentar an-tes la institucin en su totaliad para hablar despus de sus ele-mentos esenciales, trataremos primero de la persona jurdica.El Cdigo mismo, presentando a la Sociedad en este aspecto depersona comerciante (art. 8.), nos ensea el camino por seguir (2).

(1) Las obs.avaciones del texto prestan adhesin a la doctrina hoy da do-minante bajo la influencia germnica que considera a la persona jurdica comoun organismo jurdico o como una realidad organizada por el derecho. Vid. Fi-comust-Gunixr, Enciclop, ginr., 4.. edicin, . 47, pgs. 188 y siguientes; FADDA

BENSA, en las notas a las Pandelte di Windscheid, 1, pgs. 716 y siguientes;BUFFINI, La eassificazione dello persone gittridiehe, en los Studi giuridici, dedi-cados a FRANCISCO Scnuarna, 1898, pgs. 337, 367 y siguientes; VANnwr, Lezionidi filosofa del diritlo, 1001-1902, pgs. 234 y siguientes; GIORGI, Persone gturi-diehe, 2....edicin, volumen 1, n(uns, 28 y siguientes; volumen VI, nms. 159 ysiguientes; MICHOUO, La notion de In personnaliti morale, Pars, 1899, pgs. 4, 8y siguientes; GrEaw.E, Genossenschaftsrecht, 1, pg. 316, nm. 1; 317, nrns. 1 y 2;BEGELSBERGER, PlUldekiell, Leipzig, 1893, I, pg. 314, nm. 1..; JELI,INES:, Sys-tem der stelojectiven tiffentlichen Rechte, Friburgo, 1892, pgs. 28 y siguientes.

(2) La doctrina y la jurisprudencia dominantes en Italia reconocen a lasSociedades mercantiles personalidad jurdica. Vid. FERRARA, en la Riv. di dir.contra., 1910, 11 13, 95 (esta magistral monografa forma parte del Tratiato saltepersone giuridiehe, Npoles, 1907 y siguientes); CovraLto, Martuale di dirittoeivile, Miln, 1910, vol. 1. pg. 198; GIORGI, Le persone giurd., 2. edicin, 1, n-meros 28-30 bis, volmen VI, miras. 153-173, con Importantes referencias a lahistoria y a los trabajos preparatorios; BIANCHI, Corso di diritto emite, IX, n-meros 52-56; FILOMI:SI-GUELFI, Saccessioni testamentario, Le7..iarei, 1900, pg. 95;VANNI, Lezioni di filosofa del diritto. 1901-1902, pgs. 240 y-siguientes; FADDA YBENSA, en las notas a las ~die di Windscheid, 1, pgs. 802-811; VIGHI, Lapersonalitd gittridica dello societti commereiali, 1900; BONELLI, en. la Legge, 1887,II, pg. 317; en el Archivio ginr 1897, pg. 411; y en la l'avista di diritto contra.,1903, I, pg. 285; SRAFFA, II fallimento dello sociela contmerciali, Florencia, 1897;pgs. 1-10; DnurroNoso, La doltrina gitiridien dello persone giuridiche, pg. 59 ysiguientes; y entre estos autores de la persona jurdica pudimos un tiempocontar tambin a MANARA. II diritto ferroviario, Bolonia, 1888, pg. 49. De lacopiossima jurisprudencia citaremos slo la ms reciente de las Cortes Supremas,especialmente de la de Roma, la cual posee una tradicin enrgicamente constante

-9-

301. Indicacin histrica.Las Sociedades mercantiles sonpersonas jurdicas, es decir, organismos autnomos provistos dederechos patrimoniales. La personalidad jurdica de las Socie-dades mercantiles es una conquista del derecho medieval ita-liano. El derecho romano regul los efectos del contrato social.pero no se form el concepto general de un patrimonio social dis-tinto del de los socios y administrado por todos o alguno de ellos.Si bien en la vida romana ocurri constituir contractualmente

a.

en este sentido: Casacin Roma, 26 Marzo 1896; Giarisprodenza italiana, 566;1. y 2 de Abril de 1897; d., 300 y 306; 26 de Marzo de 1898; Foro, 1.077;13 de Septiembre de 1899; d., 1.328; 16 de Febrero de 1899; id., 279; 31 deDiciembre de 1900; Giurisprodenza italiana, 1901, 215; 27 de Agosto de 1901:d., 976;- 18 de Enero de 1902; Tem gen., 154; 5 de Marzo de 1908; Legge,958; Casacin Florencia, 30 de Diciembre de 1911, Riv. di dir. corma., 1912.11, 361.

No citamos los trabajos preparatorios,porque es tal la variedad de las doc-trinas que se expusieron en sus fases sucesivas, que no hay sistema que no puedaencontrar su punto de apoyo. Debemos, no obstante, citar en sostn de la opininprofesada en el texto, la Relazione MANCLNI, pgs. 445, 446 y 490, como aquellaa la que alcanza la mayor paternidad en la preparacin del Cdigo vigente, dondese lee: lEn el seno de la Comisin de 1865 encargada de revisar el Cdigo civil,propusimos que ante el ejemplo del Cdigo civil austriaco (art. 26), todas las Sacie-.dades lcitas, civiles o mercantiles, legalmente constituidas, fuesen expresamentereconocidas como entes colectivos dotados de personalidad jurdica, a fin de evitarlos inconvenientes prcticos que pueden derivarse del silencio de la ley, acerca deeste pinito importantsimo. Pero la propuesta no fij aceptada. No se negtericamente el principio profesado por eminentes escritores, de que cualquieraSociedad, ante el derecho racional, habase de considerar como un cuerpo mo al.Mas se dijo que prcticamente ello poda admitirse en las Sociedades mercantiles,porque stas, por un lado, ya que necesariamente estn fundadas sobre numero-sas y frecuentes relaciones con terceros, no podran ni concebirse ni eficazmenteexistir ms que a condicin de ser cuerpos morales, y por otro lado tienen un ob-jeto pblico, cierto, determinado y fcilmente apreciable en todas las relaciones,esto es, el comercio; pero que esto no poda igualmente afirmarse respecto a lasSociedades

En Francia, la personalidad jurdica de las Sociedades mercantiles es unos receptuin; las criticas que se le hacen por doquier atacan su valor doctrinal, nosu autoridad legislativa: Vid., PARDESSUS, nm. 992; BESLAY, Cornmereants,nm. 175; Va.v.kssuuri, 5. edicin, I, nm. 27 bis; THALLER, Traile lrn., 3. edi-cin, nm. 274; NEGULESCO, Le probleme jurid, de la pers. morale des ese. civ. etCanon., 1900, pgs. 99 y siguientes; TIIALLER ET PIC, Des sec. corran., Pars, 1908,volumen 1, nm. 161 y siguientes.

En Alemania la personalidad jurdica fu reconocida expresamente a lasSociedades de responsabilidad limitada por la ley de 20 de Abril de 1892 (1 13),.a las Sociedades coloniales por la ley de 2 de Julio de 1899 y a las annimas por elnuevo Cdigo de Comercio (1900), 11 33 y 210; vase LEFIMANN Y RING, 1, p-ginas 7, 370 y 428; LEEMANN, Aktiengesellschajten, volumen I, pgs. 227 y siguien-tes; Cos,kcx, 5. edicin, pgs. 509, 645 y 729. Igualmente para todas las So-ciedades mercantiles por la ley belga de 18 de Mayo de 1873, art. 2..; Cdigoespaol, art. 116; Cdigo portugus, art. 108; Cdigo mejicano, art. 90; Cdigo.Chileno, art. 424.

10

una caja social a fin de no liquidar de cuando en cuando las ganan-cias o prdidas de cada negocio, aquella caja vino siempre consi-derada como copropiedad de los socios, contra la que los acreedo-res podan accionar como si fuese una porcin del patrimoniodel deudor (I). La gran corriente que produjo en el derecho mo-derno aquel fecundo concepto no deriv siquiera de la comandade mar, tan floreciente al principio del medio 'evo, asociacin debreve duracin y sin sede estable que al igual que todo el comer-cio martimo, daba ocasin a escasas relaciones de crdito per-sonal; fu aquella una institucin no progresiva, que continaan hoy bajo la forma descolorida de la asociacin de cuentas enparticipacin (2). Slo ms tarde, cuando el campo de accin dela comanda se desplaz pasando de la nave a la tierra, cuando seconstituy a fin de llevar a cabo una duradera serie de negocios,con domicilio propio, con propio capital y con propia contabili-dad establemente ordenada, cuando alrededor de los socios per-manentes que daban el propio nombre a la razn socialcomo enFlorencia junto a los PERUZZI, los ALBERTI, los BARDI, los ACCIAI-Nom, se agolpaban de todas las partes de Italia los proporcio-nadores de capitales, entonces se form viva en la conciencia.comn la conviccin de que exista un ente autnomo distintode los socios. El concepto de la personalidad jurdica de las So-ciedades mercantiles surgi primeramente de esta comanditaterrestre, no de la Sociedad de responsabilidad ilimitada, puestoque donde la responsabilidad de los socios es limitada, resultams urgente distinguir el ente de los socios y dar a los acreedoressociales una garanta exclusiva sobre un patrimonio distintoy autnomo. Esta necesidad de una garanta determinada e in-

(1) Ley 13, 1, D. de praescriptis verbis (X IX, 5): quia neme societatem.contrahendo re seas domines esas desinit.---MAYNZ, volumen 11, 312, pg. 257;WEBER, Zur Geschichte der Handelsgtseltschaften, Stuttgart, 1889, pg. 4; G04D-SCIIMMT, System, 3.. edicin, 42, pg. 118; Vioni, La personalita giuridica deliesuelda_ commerctati, Druclier ed., 1900, pg. 22 y siguientes. Lo que se afirmaen el texto un excluye que aun en el Derecho romano una Sociedad pudiese,constituir la base de una persona jurdica como consecuencia de una concesinespecial. Vid. LAVIGNY, 11, pg. 258, nota h; GEORGI, volumen 11, pg. 317; VIBM.pgina 46.

(2) Ya en los Stateti de Pera, 1. V, c. 211, y en el Costitum usos, de Pisa,a. 1.160, rubr. 22, se reconoce a los socios un derecho de preferencia sobre el ca-pital social con relacin a los acreedores particulares del socia comanditario(tractator); pero estos grmenes, a causa de lo efmero de la vida de la co-manda de mar, no podan conducir al concepto de la personalidad jurdica. Confor-me Viont, pg. 49; SAcznoon, Le collegcutze, pgs. 4 y sigs; WEBER, pgs. 33,103 y siguientes; Gormscummr, Universalg., pg. 269, nota 121. Es cierta la

-observacin de LAsno, citada por WEBER, de que afuera estaba el tractator yadentro el socias sietes, el dueo del negocio: existi uno u otro, pero an no apa-rece la Sociedad frente a los terceros.

11

tangible, fu la que indujo a obligar a los socios a que publicaransu propio nombre y propias aportaciones en los locales del Banco,a hacer registrar los libros de la comandita por los oficiales de laCorporacin o del Municipio, y a noticiar la constitucin y sucesi-vas modificaciones en un registro pblico, en garanta de los acree-dores sociales (I); y estas sefIales contribuyeron a manifestarms y ms a la conciencia comn la existencia de un ente social,autnomo y distinto de las personas de los socios. La literatura yla jurisprudencia de las Rotas le dieron figura jurdica utilizandoel concepto romano de la personalidad jurdica, extendindolodesde las personas creadas para un fin de utilidad pblica a lasSociedades que ejercan el comercio bajo el smbolo de una ra-zn social (2).

(1) Injustamente se atribuyen estas conquistas jurdicas a las Sociedadescolectivas. Conf. Got,nscumwr, Universal., pg. 269, nota 122; pg. 277, no-ta 143 y siguientes; LATrEs, pg. 182, nota 68; LASTIG, Florentiner Handels-regt.ster, pgs. 15 y siguientes, 27 y siguientes; 'WEBER, pgs, 128 y siguientes;SAC.ERDOTI, 1. c., pg. 13. La existencia de libros sociales en los que son dis-tintas las cuentas de la Sociedad de las de cada uno de los socios, aparece ya en1300; PErtozzi, Storia del commercio e dei banchieri di Firenze, pgs. 223 y si-guientes, y en los Estatutos de Caliniala, 1301, 11, rubr. 41 y 43; 1332,1, rubr. 83y 84. En los Consiali de Bosco, escritos en 1400 (Vid. BEN SA, Imita vita e gil scrittidi Bartolome Bosco, en el volumen de las tOnoranze a Serafini>, Florencia1892, pgs. 327 y siguientes) el concepto de un patrimonio social separado delde los socios y destinado al fin social, viene observado en muchas de sus prc-ticas consecuencias, especialmente en los Consejos 202, 414 y 471, donde se dala preferencia sobre el patrimonio social a los acreedores de la comandita y alos comanditarios, con relacin a los acreedores del socio colectivo, ya fuesesu mujer o su hija politica por razn de dote, porque istied privilegium corderturrespecto causas uf inviteniur personas ad accomendandum vel in societcdem ~ -dura, Coas. 202. La publicidad de los contratos sociales fue totalmente ordena-da en Bolonia porte Provisin de 28 de Mayo de 1583 que, en defensa de los acree-dores, no Slo prescribe el llevar regularmente los libros encabezados con la ra-zn de la comandita, sino que obliga a los socios a presentarse en el Tribunal deComercio ante el Conservador del Tribunal, para declarar la constitucin de laSociedad y Jos lmites de las obligaciones contradas por los ellos. El Conser-vador deba anotar aquellos contratos en el Registro de las Comanditas que de-bera quedar en el archivo del Tribunal para perpetua memoria y trascribirlosen lengua vulgar, sustancialmente, en otro libro semejante, que habra de unirsecmodamente a una cadena aen forma que quien quisiera pudiese leerlo a sugustos. Estos libros, llevados regularmente desde 1583 a 1802, fueron reasumi-dos v descritos por LASTIG , 13oloneser quellen des Handelsrechts, Halle, 1891.Un ordenamiento anlogo hubo en Florencia, vid. Firma, Dell'accomandita, cap-tulos 2 y 8.

(2) El estudio de la doctrina de los postglosadores, en especial de BARTOLOt 1357), BALDO (t 1400), BARTOLOME DE SALICETO (t 1412) y de la Rota deGnova fue realizado con mucha diligencia por Viola', lib. cit., pgs. 86 y siguien-tes; y por Ruma. Y BENSA, 1, pg. 803. Vid, tambin la crtica que fu hechapor NAVARRINI, Rivisia italiana, XXXI, pgs. 379 y siguientes. Las decisionessic la Rota de Gnova son todas conforme al sentido del texto; Vid. Decis.

12

Por medio de las Sociedades annimas, aquel concepto llega un perodo ulterior y ms avanzado, y lleg a ello, no tantopor la fuerza espontnea de la costumbre, cuanto por medidasartificiales del legislador. Hay quien une sus orgenes con lasasociaciones que se formaban entre los suscritores de emprstitospblicos, a los que el Estado conceda en garanta y pago laexaccin privilegiada de los impuestos en las colonias (I), y quien,con los consorcios creados en Holanda entre armadores marti-mos, para el comercio con las Indias orientales (2). Pero hasta elpresente no se ha descubierto ningn nexo cierto entre estas for-mas territoriales y aquella forma de carcter mundial, que es laSociedad annima. Esta se une con segura continuidad nica-mente con las Sociedades constituidas en el siglo XVII con paten-tes reales y con privilegios para promover la conquista, el ordena-miento y el comercio de las colonias (3) y para fomentar el ejer-cicio de la industria minera y de la industria aseguradora, quefalta a su misin desde que vena ejercida por aseguradores ais-lados, hechos insolventes por siniestros cuando ms urga la ne-cesidad de la indemnizacin (4). Con la necesidad de grandes obraspblicas y de grandes industrias, el nmero de estas Sociedadespor acciones se multiplic de tal modo a principios de este siglaque el ordenamiento concedido por privilegio se convirti paula-tinamente en forma general y libre para todas las empresas.

En consideracin a su responsabilidad limitada, ms recien-temente, hasta las mutuas de seguros entraron en el nmero delas personas jurdicas. Eran primeramente meras oficinas de li-quidacin, que repartan las indemnizaciones entre los socios me-diante rdenes de pago; despus, cuando fueron reguladas conresponsabilidad limitada (mutuas a cuota fija) y asumieron di-

Rotae Gen. 7, nms. 9 y siguientes: Qui societas est corpus misticum ex pluribusnominibus corailatunt; Decs. 7, nm. 10: Quidquid scribilar a socio dicitur scrip-lurn ab ipso corpore seri societate; Decis. nm. 10: Societas est persona ficto.

(1) Vid. Gotoseumor, especialmente para el Derecho genoi-s, Untuer-salo., pgs. 290 y siguientes.

(2) LERMANN, Die Geschichlliche Ennuicklung des Aktienrechis bis sum Codaile Commerce, Berln, 1895; d., Das Recht dar Aktienoesellsch., 1, 1898, pgs. 4y siguientes; TRAILER, Des socits par actions dans rancienne France, Anuales.1901, 185 y siguientes; NAVARRINI, nms. 272 y siguientes.

(3) Vid. Vinur, Notizie storiche suoli amministratori e i sindaci delle Sacie-Id per azioni, Camerino, 1898; RING, Deutsche Kolonialgesellschaften, 1887; d.,Asiatische Handlungskompagnien Friedrichs des Grossen, 1890.

(4) La primera Compaia aseguradora por acciones, en Italia, es del 1598.Vid. BIANCRINI, Finanze del regno di Napoli. II, pg. 039. Sobre estas primerasSociedades aseguradoras, vid. VivANTE, Di una nuova Leona del contralto diassieurazione, l'avista ital., vol. XI, pgs. 164 y siguientes, y en la Zeifschr.,XXXIX (1891), pgs. 453 y siguientes.

13

rectamente la obligacin de indemnizar los siniestros, ofreciendoen garanta de los socios asegurados las propias reservas consti-tudas por beneficios acumulados, aparecieron en la conciencia.comn cual personas jurdicas dotadas de un patrimonio aut-nomo que constitua la exclusiva garanta de los acreedores so-ciales (r).

En las annimas y en las mutuas, la persona jurdica aparecefrancamente destacada de las personas de los socios. Provistas deun completo organismo econmico y contable, quietas en mediocl.e la multitud libremente mudable de los socios, presentan eltipo ms vigoroso de las personas jurdicas dimanantes de un con-trato de Sociedad. En contraposicin a aqullas, las Sociedadescolectivas arrastran durante su existencia el cascarn de la res-ponsabilidad personal de los socios, de la que provienen. El or-denamiento de las Sociedades annimas, como quien goza delamparo de una completa personalidad, forma el tipo al que tien-den, en cuanto su naturaleza persnal lo permite, las otras formasde Sociedad todava ligadas al nombre y a las fortunas de lossocios.

302. La Sociedad mercantil constituye un sujeto de derechodistinto de las personas de los socios que estn interesados enla misma: ella es el verdadero titular de los derechos y las obli-gaciones que se crean por su actividad.

El intento de hacer desaparecer este sujeto de derecho tanevidente en la vida real, fragmentndolo entre los socios que loforman y de considerar a stos como copropietarios de las cosasy derechos que corresponden a la Sociedad y como codeudoresde las obligaciones sociales, es una tentativa que va a contra-marcha de la historia (vid., nm. 301), sumergiendo la lozanafigura de la Sociedad mercantil en las formas retrgadas y con-fusas de la comunidad. Esta doctrina sera quiz sostenible cuan-do se pudiese aplicar a las Sociedades colectivas o en comandita,que se hallan unidos por muchos aspectos a las personas de lossocios, pero constituye un verdadero absurdo jurdico desde quela ley, uniendo bajo un solo concepto a todas las Sociedades, hadado a las formas ms simples el sello mismo que imprimiere alas mltiples fOrmas de las Sociedades por acciones, declarando quetodas existen y que todas constituyen igualmente entes colecti-vos distintos de las personas de los socios (art. 77).

Cuando se medita que, segn un concepto general y dominanteen la doctrina, es persona jurdica todo sujeto de derecho distinto

(1) Vid, ms adelante sobre mutuas de seguros (volumen11, cap. VII).

14

de la persona fsica, no se puede negar a la Sociedad mercantileste carcter. Precisara cerrar los ojos a la ley para negar quetodas las Sociedades estn investidas de derechos propios, cuandose considere que no hay casi artculo de este ttulo del Cdigo queno declare ser la Sociedad el titular del derecho que all se regu-la (r), y menos an cuando se considere que ella est investidaderechos que ningn socio y ni aun todos los socios reunidos puz--den ejercitar si no obran en nombre de la Sociedad.

Ms an: si la Sociedad no fuese ms que la suma de los so-cios, si stos fueran los verdaderos sujetos de todo derecho social,cmo, pues, tendra la Sociedad derechos distintos de los socios?La suma no puede tener caracteres diversos de sus elementos.Cmo, pues, la Sociedad podra contarse entre el nmero de loscomerciantes, aun en el caso de que ninguno de los socios, porejemplo, sus accionistas, fuese comerciante? Este carcter de co-merciante que est impreso en la Sociedad, lleva consigo toda un&serie de obligaciones y derechos que no se puede explicar sin unsujeto a quien referirlos. Slo suponiendo esta existencia, se puedeexplicar la obligacin de la Sociedad de llevar una contabilidad_comercial, de solicitar suspensin de pagos y la propia quiebra,y el consiguiente derecho de obtener el convenio. A quin sepodra asignar estos derechos y obligaciones cuando todos los so-cios, cual ocurrir puede en las Sociedades por acciones y en las,de seguros mutuos, estuvieran faltos del carcter de comer-ciante?

Otro argumento decisivo se encuentra donde sera uno menostentado de buscarlo, es decir, en el ordenamiento de las Socie-dades de responsabilidad ilimitada. Estas ofrecen en primeralnea a los acreedores sociales la garanta del propio capital, y ensegunda lnea la subsidiaria y eventual garanta del patrimoniode los socios, porque los acreedores no pueden dirigirse contra elpatrimonio de stos si antes no han ejercitado la accin ejecutivacontra el patrimonio de la Sociedad (arts. 76 y 106). Los sociosson, pues, garantes de la Sociedad y como tales deben constituiruna persona distinta de ella, pues que nadie puede garantizarsea s mismo.

303. Se renuevan, para resolver la controversia, viejos pre-juicios rebuscados en la historia milenaria del concepto de per-sona jurdica. Se dice que las Sociedades mercantiles no se ha-.llan comprendidas en l porque tienen por fin el bien de los so-cios y no el bien general.

(1) Arts. 77, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86, 105, 106, 108, 109, 110, 113, 114,

115 y 116, etc.

15

Pero el legislador ha repudiado hace mucho tiempo esta mez-quina anttesis entre el individuo y la especie, considerando quesus intereses son solidarios e inseparables, que su aparente dua-lismo se funde en una latente pero esencial armona; y por elloha otorgado la recia armadura de persona jurdica, incluso a aque-llas necesidades colectivas que, satisfaciendo en primer lugar in-tereses privados, cooperan al progreso social. En nuestro sistemajurdico los ejemplos abundan: as que no slo hay ejemplos depersonas jurdicas de fines privados constituidas por disposicio-nes especiales, corno crculos instructivos, de recreo, de caza, degimnasia y cajas profesionales de socorros mutuos, sino enterascategoras de instituciones reconocidas por ley cual personasjurdicas, que laboran en beneficio de sus miembros, como las.Sociedades obreras de socorros mutuos (r), los consorcios adminis-trativos de mejoras, riegos, obras hidrulicas y vas pblicas (2)_El fin encaminado en primer lugar al bien pblico no es, pues,esencial para la existencia de la persona jurdica.

Se afirma que las Sociedades mercantiles no son personas ju-rdicas porque su patrimonio, despus de la liquidacin, no va alEstado, sino a los mismos socios que lo aportaron, en proporcina sus respectivas cuotas. Pero es regla general de las personas ju-rdicas privadas el que su patrimonio se divida segn los Estatutosy ante el silencio de stos, entre los miembros que lo forman (3).El Estado cometera una expoliacin ilegtima si se aduease delo que se ha formado con el ahorro y la obra de los socios. Muchasleyes demuestran que el legislador marcha por este camino: en laley de 15 de Abril de 1886 sobre Sociedades obreras de socorrosmutuos, personas jurdicas por expresa declaracin de la ley(art. r.), el legislador quiere que en la disolucin se sigan las nor-

(1) Ley de 15 de Abril de 1886, art. 1..: Pueden conseguir personalidadjurdica las Sociedades obreras de socorros mutuos>.

(2) FERRARA, loc. cit., pg. 1.011; GIORGI, 2.. edicin. vol. V, miras. 279 ysiguientes; RUFFINI, libro citado, pg. 348; FADDA, notas a WIND SCHEID, pgs, 77gy 793; PORRENI, I con.wrzi amminisirativi di opere pubbliche, Florencia, 1894,pgs. 67 y siguientes; Artymenr, Tem ven., 1895, pgs. 221 y siguientes. Quela publicidad del fin no sea por s necesaria para constituir una peripna jurdica,es inellISO histricamente, un punto seguro: Vid. FADDA Y RENSA, 10O. cit.,.pg. 788; Cloaca, lib. cit., 1, nm. 28, VI, nm. 158 bis.; Artgurs-sEnAwnyi,1, parte I, 42; Viom, La personalild giuridica, pgs. 76 y 92.

(3) PAcrincr-MAzzote, /s/it., 3.. edicin, II, nm. 119; Crtmom, /stit., 1, 28, pg. 43; FADDA, libr. cit., pgS. 825 y siguientes; BENSA, d., pg. 838;FERRARA, 1. c., pg. 104 y siguientes; CovrEm.o, I. c., pgs. 219 y siguientes_Con razn dice NAVARRINI, Salla persona gluridica dale societa comrnereiali,en Re. Ital.,1901, pg. 20 (extracto): .E.1 modo con que el patrimonio se disuel-va en armona con los motivos y necesidades que han dado origen al naci-miento del ente, es cosa totalmente secundaria y sin influencias.

1 16 mas de los Estatutos, que mediante stos puedan los socios dispo-ner de todo el patrimonio de la Sociedad en beneficio propio, se-parados los bienes que les fueron dejados con un fin determinadoY Perpetuo (arts. 3.0 y 8.); en la ley de 29 de Mayo de 1864 sobresupresin de las Corporaciones de artes y oficios (art. 2.) se es-tablece que sus haberes sean devueltos a tenor de sus respectivosEstatutos y Reglamentos, y la disolucin de las Cajas de Ahorro,personas jurdicas por expresa disposicin de la ley, puede ha-cerse, igualmente, segn las disposiciones de los Estatutos (r).

Se afirma que la divisin, a la que se procede despus de ladisolucin de la Sociedad, presupone una comunidad preexis-tente entre los socios (2). Pero toda unidad patrimonial puede serdividida," ya est formada por una propiedad o por una copropie-dad: tan cierto es ello, que se divide el patrimonio del difunto,el de una persona jurdica y el de una comunidad. La divisinpresupone una preexistente unidad patrimonial, no ya solamenteuna comunidad, y cuando esa unidad patrimonial cesa con elltimo acto de liquidacin que pone fin al sujeto jurdico, el pa-trimonio liquidado se divide entre los que concurrieron a for-marlo.

Se afirma que no son personas jurdicas porque se disuelven conla muerte, interdiccin e inhabilitacin de uno de los socios deresponsabilidad ilimitada (3). Para que la afirmacin fuese cier-ta se requerira que todas las Sociedades se disolvieran por esasvicisitudes personales de los socios. Lo cierto es lo contrario, puesque las Sociedades por acciones no vienen afectadas en lo msmnimo por la muerte de los socios y continan con los herederos(art. 169), y porque las de seguros mutuos no se disuelven por lainterdiccin ni por la muerte de los socios (art. 245). Las mismasCompaas colectivas y comanditarias pueden colocar su existen-cia a cubierto de esas vicisitudes mediante pacto en contrario(art. rgr), o excluyendo al socio quebrado, interdicto o inhabi-litado (art. /86, nm. 3., letra c). Entran, pues, ene' grupo de lasSociedades mercantiles, tanto las que son insensibles a los vai-venes personales de los socios (Sociedad de responsabilidad li-mitada), llanto las que si los socios quisieran, pueden quedar su-jetas a aqullos (Sociedad de responsabilidad ilimitada y mix-ta). Pero puesto que el legislador las defini a todas con la mismafrmula como entes colectivos distintos de las personas de los

(1) Ley de 15 de Julio de 1885, art. 1..; Gtonow, 2.% edicin, volumen "V, n-mero 272.

(2) MANARA, Soc. commerc., pg. 63, letra f; Rocco, Le societ comm inrapport al giudizio ciotle, pg. 56.

tRI MANARA. lit:o cit., pg. 60, letra c.

a

17

-socios y para todas dict las mismas disposiciones, por lo quededucimos y deduciremos su personalidad jurdica, ello significaque al atribuir a las Sociedades este carcter, no concedi impor-tancia alguna a su disolucin. Adase tambin que para definiruna relacin jurdica, se deben tomar en consideracin los efectosconstantes e imprescindibles que la misma produce, no los total-mente facultativos, que por voluntad de los socios pueden des-aparecer : si fuera de distinto modo, una misma Sociedad seriapersona jurdica o no, segn las clusulas de la escritura de cons-titucin.

304. Las Sociedades mezcantiles son sujetos de derecho, conpatrimonio propio distinto del patrimonio de cada uno de los so-cios, constituido con los bienes y derechos que ellos aporten yque se acrecientan con las ganancias acumuladas en los ejerciciossociales (I).

La existencia de este patrimonio autnomo fu negada. Seafirm que los bienes aportados y sus sucesivos acrecentamientosquedan copropiedad de los socios sin pasar a propiedad de la So-ciedad; y para justificar esta doctrina se trajo a colacin la defi-nicin que el Cdigo civil (art. 1.697) da de la Sociedad y se laaplic a las Sociedades mercantiles, diciendo: la Sociedad mer-cantil es un contrato por el cual dos o ms personas convienen enponer alguna cosa en comn, a fin de dividir las ganancias que se

- puedan obtener realizando una o ms operaciones mercantilesh,Ciertamente que la Sociedad se desarroll histricamente

por la comunidad, y en materia civil se ven de ello huellas pro-

(1) Esta doctrina, que podra considerarse unnime, fu combatida con su-til y aguda insistencia recientemente por MANARA, en varias monografas, yltimamente en su Trattato delle socield commerciali, y a su doctrina se asocitambin SAcnunon, Riu. ital., XXVI, 79. Pero puesto que MANARA ha manifes-tado por fin (Tradalo, 11, nm. 234) que acepta como punto de partida el con-cepto mnimo de la persona jurdica, aquel en que todos concuerdan, de un su-jeto de deretho, distinto de la persona lisiea, no vemos cmo sea posible negar elcarcter de persona jurdica a la Sociedad mercantil, a la que el Cdigo atribuyetantos derechos y obligaciones, que no pueden ejercitarse sino con ella y contraella. Ms lgica hubiera sido su obra si hubiese seguido la .doetrir a individudis-ta, ahora condenada, de lonamc, L'esprit du droit romain, III, 46, pg. 57; IV, 71, pgs. 340 y siguientes; VAN DEN HENVEL, De la situation lgale desassoeiations dans bu( lucratif, , pgs. 35 y siguientes, que no conocen otra reali-dad que la del individuo y funden toda persona jurdica en las personas fsicasde los interesados, considerndola como un mero mecanismo destinado a favo-recer sus, intereses y sus fines individuales. Pero ya que el presupuesto de toda sutesis es que existen personas jurdicas y que sea tal todo sujeto de derecho,distinto de los hombres, nos parece que su doctrina no tiene ms fundamento queuna injustificada repugnancia en considerar como persona jurdica aquellaque tiene una ntima comunidad de intereses con los propios miembros.

VIVANTE,EL, 2

18 fundas. Pero el ordenamiento de la Sociedad mercantil es absoluta-mente incompatible con la figura de la comunidad y yerra, portanto, quien le aplica la definicin dada por el Cdigo civil, por-que ste no puede derogar al Cdigo de C9mercio (art. i.). Paradar a la Sociedad mercantil una verdadera autonoma, el legis-lador debi concederle el derecho absoluto de disponer y de gozarde las cosas y derechos aportados por los socios, eliminando todo,rastro de comunidad. La historia de su formacin se desenvuelveen este sentido (nm. 293). Ella se ha destacado de la figura pri-maria de la comunidad para constituir un tipo propio.: as la cam-Mal ha prescindido del cambio trayecticio, al que deba su origen.El estudio histrico nos informa no slo de los caracteres tradi-cionales que se conservan en el seno de las instituciones vigentes,sino tambin de aquellos que fueron eliminados por el cami-no (1).

El patrimonio social no puede considerarse como copro-piedad de los socios, no slo porque el ente colectivo tiene vi-da propia y autnoma (art. 76), que no puede explicarse sinel derecho absoluto de disponer y gozar de los casos que se des-tinaron a sus fines, sino porque este concepto viene desechadopor la voluntad de los contratantes y por el texto del Cdigo,como resulta de las consideraciones siguientes:

I.a Al constituir la Sociedad, los contratantes entiendenproveer a la empresa de una dotacin propia, adecuada a sus

(1) Cuando se abandona el concepto prctico y simple de la persona jur-dica, se abre la puerta a todas las concepciones ms ambiguas y personales.Centenares de ellas cuenta la doctrina alemana; es ms, cuenta tantas cuantosson los autores, que difieren entre si no slo en los detalles, sino en los mismosconceptos fundamentales. Menos mal que el nuevo Cdigo ha sustrado a lesSociedades por acciones de la embrollada polmica! Mientras, /a linterna m-gica comienza a funcionar en Italia tambin, desde que la cuestin se ha iniciado:Rocco, Le sociPirl commerciali irt rapport al giudizio ciuile, pgs. 60 y siguientes,crea una figura de dos caras, persona jurdica respecto a terceros y comunidadfrente a los socios; Eoini, Arch. giur., 1,17111, pgs. 166 y siguientes, aprovechandolas doctrinas y tradiciones alemanas, sostiene que en las Sociedades mercantileshay tantot sujetos de derecho simultneamente activos cuantos son los socios ya ms el ente colectivo originado por la colectividad organizada de aqullos;NAvArtansi, Comrnentario, nms. 87 y siguientes, las define; comunidades modifi-cadas g reforzadas, en las que la pluralidad alcanza un grado ms selialado deunidad, como en la communio zar gescunie Hand del Derecho histrico alemn.

Dejando de lado estas doctrinas que se apoyan en conceptos germnicos de lapropiedad, extrarlos al sistema de nuestro derecho privado, debe observarse que laconcepcin de MANARA no ofrece seguridad alguna para el ejercicio del derecho,suprema necesidad de todo ordenamiento jurdico, porque ella no presenta criterioalguno constante para determinar cundo obran Tos socios como particulares ycundo dentro de la unidad administrativa que para el ejercicio de los negociossociales constituyeron; el Juez podra, pues, atenerse a uno u otro aspecto confor- -me al resultado a que deba llegar, segn sus subjetivas apreciaciones del hecho.

19

fines, sobre la que, como rganos sociales, ejercern un derechode administracin y de vigilancia. Es contrario a toda verosi-militud el que hayan querido poner sus aportaciones en copro-piedad con miles de socios, los cuales pueden cambiar continua-mente sin su consentimiento ni noticia y a quienes ni siquieraconocen.

2.a Cuando la ley ha afirmado que los bienes aportados porlos socios se vuelven propiedad social (art. 82) salvo pacto en con-trario, ha fallado la cuestin, porque si esos bienes se convirtie-ran en objeto de una comunidad, la ley habra afirmado que.salvo pacto en contrario, se hacen copropiedad de los socios. Elprincipio de contradiccin no consiente que las mismas cosas,se hallen simultneamente en propiedad de la Sociedad y encopropiedad de los socios.

3.a Los socios deben considerar al patrimonio social como,cosa ajena; toda sustraccin hecha en el patrimonio social esun hurto, no slo por la parte que excede de su respectiva cuota.sino tambin por la 4ue la comprende (1). No pueden los sociosreclamar los crditos sociales ni siquiera por una cuota; no puedencomparecer en juicio por la Sociedad si no tienen la representa-cin.

4=a Los acreedores particulares de los socios no pueden con-siderar los bienes aportados en Sociedad por su deudor como par-te del patrimonio de ste y, por tanto, como parte de la garan-ta de aqullos (art. 85). Mientras la Sociedad exista, no puedenaccionar contra dichos bienes, ni poner obstculo al derecho,soberano en la Sociedad, de disponer. El derecho ejecutivoellos no puede hacerse valer ms que sobre el eventual derecho-de crdito del socio a ttulo de dividendo o de divisin final, cualcorresponde a todo acreedor sobre los crditos condicionales--de su deudor; pero, repetimos, los bienes muebles e inmueblesde la Sociedad son intangibles para los acreedores particularesdel socio, lo que no ocurrira si los socios poseyesen su copropie-dad.

La frmula usada en la legislacin estatutaria y en la doc-trina precedente al Cdigo era equvoca (2), porque se limitaba

(1) Cdigo de Comercio, arts. 110 y 111. El ltimo perodo del art. 902 ciePcdigo penal que dice: *la cantidad de lo sustraido (en caso de hurto) se mide-deduciendo la parte correspondiente al culpable* no puede aplicarse al socio de unl,comparta mercantil, porque nada pertenece al socio culpable.

(2) As en Bosco, Coas., 202: Istud privilegium eonfertur respecta warra-nt invitentur personas ad accomendandum set in societate derralzun. nter :ociaaei altos ereditores, qui non stnt creditores efusdent henticae Iteet creditores sin prio-res tempore, prevalebunt soef in rebos seelelalie. Sial. Gen., 1589, cap. 12,11bre,IV: Credttores hufusmodi societatis in rebus et Isonts soeletatum praejerantur mtS-.

20

a reconocer a los acreedores sociales un derecho de preferenciasobre el patrimonio de la Sociedad; de donde se poda argumen-tar que despus de su pago, los acreedores particulares readqui-

_ ran el derecho de disponer en garanta propia, de la cuota del mis-mo deudor. Pero la frmula de la vigente ley trunca toda relacinentre los acreedores particulares de los socios y el patrimoniosocial: ellos no pueden tocarlo aunque no hubiese acreedores so-ciales; si lo importunaran con embargos o pignoraciones, la So-ciedad podra hacerlos anular, lo que significa que los bienes mue-bles e inmuebles son exclusiva propiedad social (1). Negando tododerecho de garanta a los acreedores particulares del socio sobrelos bienes de la Sociedad, la ley ha reconocido que stos no lespertenecen, porque si les pertenecieran constituiran la garantacomn de sus acreedores.

5. El socio que sale de la Sociedad, tanto si su separacin?.s el ejercicio de un derecho como si es una sancin contra sumala conducta (2), no tiene derecho a una parte de los bienessociales en especie, como podra exigirla si flese un copropietarioque pide la divisin de la comunidad (3), sino que debe conten-tarse con una suma de dinero que represente su valor.

6.1 Los liquidadores de la Sociedad no deben formar las cuo-tas sociales con bienes equivalentes en especie, cual se practicaen la divisin entre comuneros (4), sino que poseen entre sus fa-cultades ordinarias la de convertir el activo en numerario, vendien-do los bienes sociales, y la divisin se verifica por regla generalmediante la distribucin de las sumas reunidas (5).

7.a Si los socios quedasen copropietarios de su cuota, statendra carcter mueble o inmueble, segn que el patrimonio

,buseranarre atila ereditoribus s'adorara singuiorain. FONTANELLA, De paella nupitali-bus, 1634, I, cl. 4, gl. 4; CASAREGIS,Disc., 18, nm. 3; 39, nm. 18, etc.; Borrnyo,Collationes ad abatatara cita* reip., Gen., 2. ecL, Genua, 1737, ad lib. 4, cap. 12pgs. 307 y 308: bona societatis non dieuntur bona soct ntsi prtus solutis debittssocietatis. Vid. MANARA, Delle societd di comal. irregol., pgs. 20-37; NARARRINI,

,Commentarto, pgs. 101 y 102; VIGM, pg. 216.(1) Cdigo de procedimiento civil, arts. 647, 699 y siguientes. Se ha in-

tentado restar eficacia al argumento detrado del art. 85, manifestando que sila Sociedad fuese ciertamente persona juridiea era intil afirmar esta obvia con-secuencia. Pero precisamente porque el legislador no ha declarado expresamenteque la Sociedad mercantil es persona jurdica y que ha demostrado el acoger esteconcepto al hacer varias aplicaciones del mismo, es por lo que nosotros debe-mos seguir camino inverso para llegar a la sntesis, deducindola de las aplica-ciones legislativas.

(2) Arts. 158 y 187.(3) Cdigo civil, arts. 684, 987 y siguientes.(4) Cdigo civil, arts. 684, 990 y siguientes.

45) Arts. 201, 203 y 217.

21

comn poseyese este o aquel carcter: la accin del socio queaport bienes inmuebles tendra carcter de esta especie (art. 415,Cdigo civil).

Al contrario, el Cdigo civil declara que las acciones y lascuotas de participacin en las Sociedades mercantiles e indus-triales, aun cuando a las mismas pertenezcan bienes inmuebles,tienen por prescripcin de la ley carcter mueble (art. 418, Cdigocivil). Por tanto, el derecho del socio despus de la aportacin,cambia de naturaleza, se convierte en un derecho de crdito, yno slo formal, sino sustancialmente; no slo temporalmente,mientras la Sociedad ejerza el comercio, sino definitivamente portoda su duracin, aun durante la liquidacin misma; y esta trans-formacin tiene lugar, no ya porque la cuota d derecho a un di-videndo en dinero, sino porque tras la liquidacin misma, la cuotada derecho a una suma en numerario metlico. Con la aportacin,el socio que traspasa la propiedad de una cosa, cesa de ser su pro-pietario y pierde el derecho de obtener su restitucin; por ello suderecho real de propiedad se trueca en un derecho condicional decrdito. Si aun aportando la propiedad hubiese convenido read-quirirla en lugar de su cuota, este derecho no podra considerarsems que como un derecho de crdito no oponible a los acreedoressociales, subordinado a las vicisitudes del ejercicio social y de laliquidacin y cuyo incumplimiento podra dar lugar no msque a un derecho de indemnizacin (1).

Resumiendo: las Sociedades mercantiles tienen una existenciajurdica autnoma; estn provistas de un organismo administra-tivo dirigido por la voluntad social; tienen responsabilidad ju-rdica y econmica propias; poseen un domicilio, que es el centrode sus negocios, un nombre que pueden defender de toda usur-pacin y un patrimonio que se halla destinado a una finalidad pro-pia. Ellas figuran como comerciantes (2), como contribuyentes (3),

(1) hitirese del art. 236. Adems de ins que van implcitamente combatidasen el texto, MANABA, libr. cit., pgs. SO y 64, aduce otra razn en prueba dela copropiedad de los socios: dice que el derecho que se les concede de obtener lacomunicacin de los libros sociales (art . 27) demuestra que son copropietarios. Pero,cmo es que este derecho viene negado a los accionistas, que tambin serancopropietarios (art. 142)? Cmo es que este derecho viene concedido en los ca-sos de sucesin a los legatarios y donatarios y en los de quiebra a los acreedoressociales (vid. volumen 1, nms. 176 y 184) que, sin embargo, no son copropie-tarios? Esto sucede porque el instituto de la comunicacin de los libros no des-cansa sobre el concepto de una copropiedad de los mismos libros, que seria insu-fidente para explicarlo, sino ms bien sobre el concepto de copropiedad de lasInscripciones, que son el resultado de una colaboracin jurdica.

(2) Cdigo de Comercio, art. 8,.(p.) La Sociedad est considerada como un nico contribuyente por la leyde 24 de Agosto de 1877 sobre riqueza mueble, arts. 13, 15 y 29.

22

basta como electores en aquel campo de las Cmaras de Comercioen que se desenvuelvan sus intereses (1) y figuran como deman-dantes y demandados en juicio para sostener sus propios derechos.Ciertamente que neces tan de rganos humanos para obrar,como toda otra persona jurdica, pero no se puede desconocer quesu voluntad va ijada por intereses que por su duracin y finesson distintos de los que animan a los socios, quienes a menudose hallan en conflicto entre si y con los intereses sociales.

205. La Sociedad es una persona jurdica no slo respectoa terceros, sino tambin respecto a los socios; es ms. primerorespecto a los socios, y despus respecto a terceros, porque si seimpidiese a la Sociedad ejercitar sus propias acciones contra lossocios, no podra formarse el patrimonio que debe servir de garan-ta a los extraos.

Si el legislador dijo que constituyen un ente colectivo res-pecto a tMceros, lo hizo porque al definir las Sociedades mercan-tiles se preocup principalmente de su posicin frente a talesterceros, y tambin porque cuando los socios obran como rganosinternos de la Sociecld, cual miembros del todo, deliberando,administrando y vigilando la hacienda, no tienen existencia ju-Tdica fuera de la Sociedad misma. Precisa coordinar esta dispo-sicin con otras esparcidas en el Cdigo, para entender el pensa-miento del legislador, y entonces se comprende fcilmente quela Sociedad puede contratar con los socios, citarlos a juicio enel lugar del domicilio social, excluidos del propio organismo, yal contrario, impedir la retirada ilegtima y obligarles a pasarpor los acuerdos adoptados conforme a los Estatutos y sus modi-ficaciones legtimas: en todas estas diferencias la Sociedad obracomo ente autnomo, valindose incluso de los fondos aportadospor los mismos socios contra quienes ejercita sus derechos. Esms: hay Sociedades que contratan casi exclusivamente con lossocios, como las cooperativas y las de seguros mutuos, y si en estascontinuas relaciones no estuvieren apoyadas por la personali-dad jurdica, perderan las eficaces defensas precisamente cuandoks necesitaban para poder realizar su funcin esencial. El legis-lador, consciente de los equvocos a que puede dar lugar aquellafrase, aprovech la ocasin de la ley de 15 de Abril de 1886 sobreSociedades de socorros mutuos para suprimir, en el art. 4., laspalabras equivocas respecto a terceros, y si se considera que

(1) Ley de 2.0 de Marzo de 1910 sobre Cntaras de Comercio e Industria,:art. 16. letra b; conf, tambin la ley de 15 de Junio de 1893 sobre arbitrajesi4dustriaies, art. 15.

23

.estas Sociedades cumplen una funcin anloga a las mutuas deseguros, que su constitucin se verifica bajo las mismas formaslegales prescritas para las Sociedades por acciones (art. 4.), po-drse afirmar que el mismo legislador ha dado la propia interpre-tacin (1).

306. La doctrina y la jurisprudencia han llevado el conceptode la autonoma jurdica de la Sociedad a otras consecuenciasadems de las previstas por la ley. Mencionaremos algunas deellas, entre las ms caractersticas:

a) As como los crditos y los dbitos de la Sociedad no son-crditos y dbitos de los socios, talmente:

a) si la Sociedad hace valer un crdito contra un tercero,ste no Puede oponerla en compensacin el crdito que poseacontra un socio : si lo pudiera efectuar privara de su haber a laSociedad (2);

p. si el tercero hace valer un crdito contra la Sociedad,sta no puede oponerle en compensacin un crdito del socio,salvo el caso en que haya obtenido ella la cesin, porqu estecrdito no la pertenece (3);

y. si el tercero hace valer un crdito particular, contra unsocio, ste no puede oponerle en compensacin un crdito de laSociedad: si tal hiciera, dispondra del patrimonio social en bene-ficio propio;

E,. si un socio hace valer contra el tercero un crdito particu-lar, el tercero no puede oponerle el crdito que posea contra laSociedad, excepto que haya ya ejercitado intilmente su accinsobre el patrimonio social y el socio sea responsable personalmente

(1) En este sentido se expresan la jurisprudencia y la doctrina dominantes. citadas en la nota 17. Adase lo que admirablemente dice Vislii, pg. 23: No seafirma que los socios quisieron privarse del derecho de propiedad sobre la cuotaaportada y crear el ente autnomo slo frente a terceros. No es lcito atribuir a-aqullos ni proteger en los mismos una voluntad antijurdica: de ser propieta-rios frente a algunos y no propietarios frente a otros, de querer introducir en elsistema jurdico un nuevo concepto de persona existente frente a determinados-sujetos y no existente frente a otros y de querer desconocer en sus relaciones rec-procas a aquel ente que para alcanzar mejor los fines sociales desearon eonstituin.Vid, las copiosas observaciones de Fran/L.1u, Die., cit., pg. 109.

(2) Estas soluciones son conciliadoras: en ese esntido, explcitamente, C-digo de comercio alemn de 1861, art. 121; Cdigo hngaro, art. 96; Cdigo suizo,art. 571; Cdigo civil del Imperio alemn, 719 y 720.

(3) Esta cesin podra serhecha en juicio, pero la Sociedad debera pagarrias costas. As se expresa la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Comercio enAlemania, Entseheirt, VI, pg. 419, y del Tribunal Supremo del Imperio, Ent-teheid, XI, pg. 116 y la copiosa literatura que all se recuerda.

24

de las deudas sociales; en tal caso el dbito de la Sociedad se habr vuelto dbito del socio (1);

r. si la obligacin del socio se sustituye con la de la Socie-dad o viceversa, de modo que el antiguo deudor quede liberado,hay novacin (2);

g. si un acreedor de la Sociedad iriscribe una hipoteca sobre.bienes de la misma, pero a nombre del socio que ha aportado elinmueble, practica una inscripcin ineficaz porque no est hechaa nombre del deudor (a).

b) Los bienes que la Sociedad asigna a un socio durantela existencia de la misma, por ejemplo, en caso de separacin o deexclusin, cambian de propiedad y, por tanto, estn sujetos alimpuesto de transmisin (4).

c) Los mismos socios pueden constituir ms Sociedades, in-cluso de responsabilidad ilimitada, con tal que hayan tenido la'intencin de crear entes jurdicos diversos, por ejemplo, por eldomicilio, por la clase de comercio: la identidad de todos los so-dos no basta a hacerlas considerar como sucursales de una solay misma Sociedad (5).

d) Cuando el legtimo representante de la Sociedad adquierede buena fe una cosa mueble, de un socio que careca del dere-cho de disponer de ella, sta se halla protegida por la mximala posesin de las cosas muebles equivale al ttulo, y por esto,el propietario, que la podra reivindicar el socio culpable, nopuede reivindicarla de la Sociedad, que es un tercero de buenafe. Esto rige igualmente respecto.de la entrega de las cosas apor-tadas por los socios (6).

e) Una Sociedad puede tomar parte en otras Sociedades mer-cantiles, tanto de responsabilidad limitada como ilimitada, y

(1) Arts. 106 y 216, Cdigo de Comercio.(2) Cdigo civil, art. 1.267, mina. 2. As ocurre aun en el caso de que el so-

cio liberado viniese obligado, en razn de su responsabilidadilimitada , a garantirasobligaciones sociales: Casacin Turn, 20 de Marzo de 1886; Mord., 409.

(3) Art. 1.987, Cdigo civil; Casacin Turn, 9 de Marzo de 1893; Foro, 1.290,Apndice Luca, 21 de Abril de 1399; Giurtsprudenza italiana, 486.

(4) Nuestra jurisprudencia lo ha reconocido muchas veces, aplicando el im-puesto de transmisin a la asignacin de casas hecha mediante sorteo por las So-.ciedades cooperativas de construccin: Casacin Rama, 18 de Enero de 1902;Foro ital., 432; Id., 26 de Marzo de 1896; Id., 1.077 y las otras all citadas.

(5) llnaquaque societas est diversa et separata ab ala non obstante quod per-serme materialiier sint eaedem; deeoclio unas in aliarn minime in /Mit: CASAREGIS,Disc., 39, luais. 18 y siguientes.

(6) Conforme Apelacin Roma, 12 de Noviembre de 1903; 'lvida di dir,comm., 1904, 136; TARTUPARI, Elfetti del possesso, II, nm. 895; SrAim, art. 306, 11; Ruz subrem.n, Monaissehrilt 1. Aktienrecht, 1895, pg. 233 y la jurispruden-cia all citada. En contra, TROPLONG, Prescztp., 934, 884.

25

puede administrarlas y vigilarlas por medio de sus representan-tes, As, una annima puede tomar parte en una de responsabili-dad ilimitada, por ejemplo, colectiva, ya que el patrimonio de unaannima puede aumentar ilimitadamente por todos los mediosde adquisicin con que se acrece el patrimonio de un comerciante,y si la misma aporta todo su patrimonio en la Sociedad colecti--va, extendindolo a todos sus bienes presentes y futuros, lo aportailimitadamente (1).

Se arguye que una Sociedad de responsabilidad limitada nopuede garantir ilimitadamente a los acreedores de una Socie-dad colectiva, pero cuando a propsito de la annima (art. 76,nm. 3.), la ley habla de responsabilidad limitada, se refiere ala responsabilidad limitada de los accionistas, no a una responsa-bilidad limitada de la Sociedad, que, cual persona autnoma,responde con todo lo suyo de las deudas sociales. La solucin afir-mativa est en la ley: si las Sociedades mercantiles pueden rea-lizar cualquier acto de comercio (art. 76), y la adquisicin de unacuota de Sociedad mercantil es un acto de tal naturaleza, todaSociedad annima podr adquirir una de esas cuotas concu-rriendo a la Constitucin de una Sociedad colectiva, regular o.irregular; el silogismo es perfecto. Solamente en el caso que laSociedad annima fuese simulada, slo entonces se podra destrozareste vano simulacro y considerar ilimitadamente responsables alos accionistas que intentaron sustraerse al peso de la responsa-bilidad ilimitada constituyendo una Sociedad annima ficticia,la cual a su vez concurrira a formar la Sociedad colectiva para rea-lizar sus negocios con el beneficio de la responsabilidad limitada.En tal hiptesis, los accionistas de la annima deberan conside-rarse como los verdaderos socios de la colectiva, en lugar de laSociedad simulada. Pero sin presentar la hiptesis de un engao,es frecuente el caso de varias Sociedades annimas que constitu-yen una colectiva para colocar sus productos a inters comnsin los riesgos de la competencia; el Sindicato indirecto as consti-tudo tendr a lo sumo la naturaleza de Sociedad regular o irre-gular de responsabilidad ilimitada, y no vemos la razn de anu-larla.

f) El juramento y el interrogatorio deben deferirse a la So-ciedad y no a cada uno de los socios; la Sociedad lo presta pormedio de sus rganos administrativos (2).

(1) Conforme VIGM, pg. 155. Recientemente la Casacin de Turin ha admi-tido que una Sociedad annima puede ser socia de una colectiva, en sentenciade 20 de Julio de 1906; RO,. di dir. earnra., 302. En contra. MANIR, pg. 281;.SEAFFA Y BONPANTE, Ritl. di di., conint, 1922, 609.

(2) Mknitioto, 11, nm. 779 y siguientes, 787; LESSONAil, 11, 148; QUARTA,,

26

307. Las Sociedades mercantiles tienen carcter mixto defundaciones y de Corporaciones, de instituciones patrimonialesy personales (r). No son meras fundaciones, porque los sociosconcurren como titulares de las cuotas y de las acciones a admi-nistrar el caudal hacia el fin social. No son meras Corporaciones,porque precisan de un capital de fundacin, se disuelven cuandoste se ha perdido total o aun solo parcialmente (art. 185, n-mero 5), y continan existiendo aunque todas las acciones se re-cojan en las manos de un slo accionista (vid. 3.a edicin, n-mero 750). El elemento personal y el patrimonial concurren encualquier forma de Sociedad; es errnea la frmula vulgar quecalifica a las Sociedades por acciones como Sociedades de capi-tales, como si en stas no existiesen vnculos personales (n-mero 350). Lo cierto es que el elemento personal y el patrimonialconcurren en diversa medida, y el ordenamiento de la Sociedad seapoya ya sobre uno, ora sobre otro, para acrecentar su .propiaestabilidad.

308. Las Sociedades mercantiles, aun cuando desempeans-m.-vicios pblicos, conservan el carcter de instituciones de de-recho privado. Aunque el Estado delegue en las mismas algunade sus funciones, su organismo queda francamente destacado deldel Estado y pretende una finalidad propia y privada, la de lucroen beneficio de los socios.

Se han Llamado instituciones pblicas a las Sociedades queexplotan una red ferroviaria del Estado, porque estn sujetas auna continua vigilancia 'del mismo y porque la industria que ejer-cen interesa esencialmente a la vida econmica y poltica del pas.

Pero, en realidad, la naturaleza pblica o privada de la in-dustria no influye en lo ms mnimo sobre el carcter jurdico dela empresa; puede influir sobre el carcter del empleado desti-nado al ejercicio de aquel servicio y otorgarle la condicin de fun-cionario pblico, pero no sobre el carcter de la empresa de quedepende. Existen entre nosotros Sociedades italianas y hasta ex-tranjeras que asumen las ms deliCadas funciones de la adminis-tracin pblica, como la exaccin de impuestos, la emisin de bi-lletes de Banco, los transportes postales terrestres y martimos,y estas instituciones conservan el carcter propio de su Constitu-cin aun cuando ejerzan un servicio pblico. Para determinar su

L'interrogatorio e il giaramento dale persone giaridiche, atians. 147 y siguientes,limitado a las Sociedades annimas.

(1) Vid, en sentido contrario Timm...n.4., Riu.cit.ipg. 114; LEHMANN, Das Redil

27

-naturaleza, de si son instituciones de derecho pblico o privado,no se debe atender al objeto de su industria, sino que se debe con-siderar la razn por la que fueron constituidas, las fuentes de don-de provino su capital y el fin que se proponen; si tienden al biensocial o al de los accionistas; si los que pro tempore las dirigen yadministran lo hacen en cumplimiento de una funcin social opara tutelar los propios intereses; si su patrimonio, despus de laliquidacin va a parar al Estado, al Municipio, a los pobres o a losaccionistas: el examen ha de ser complejo, pues se trata de hacerla sntesis de un organismo. Nada importa que el Gobierno se.haya reservado la facultad de aprobar los Estatutos y la mo-dificacin de la Sociedad; ello altera tan poco la esencia de la ins-titucin como la alteraba durante el tiempo en que la autoriza-cin era necesaria para todas las Sociedades. Si esta intervencindel Gobierno bastase para transformar la ndole de la institu-cin, todas las Sociedades creadas durante la vigencia del Cdigoantiguo y que aun subsistan, deberan llamarse instituciones p-blicas.

Para poner en evidencia la diferencia esencial que existeentre una institucin pblica que ejerce el comercio y una Socie-dad, comprese el ordenamiento de sta con el del Banco deNpoles, del que hubo de ocuparse la Casacin de Roma para.determinar la responsabilidad de sus funcionarios. En el cuerpomoral cual es el Banco de Npoles, el patrimonio no pertenece.a los accionistas: es un patrimonio que se emplea en las operacio-nes de Banca para aumentar el bienestar econmico del pas; ellucro que con l se obtiene, va a aumentar ese fondo de utilidadpblica. Para regular el ejercicio de esta pblica funcin, el Es-tado y los otros entes, como la Provincia y el Municipio en que seramifica la administracin pblica, participan en la administra-cin del Banco de Npoles, incluso escogiendo a las personas en--cargadas de la misma, cual el Director general, el Consejo de Ad-ministracin y el Consejo general, y hasta suspendindolas o des-tituyndolas, reemplazndolas por un Comisario regio. El Es-tado, que ha dictado los Estatutos y Reglamentos del Banco,vigila continuamente, por medio de inspectores, su cumplimiento,de forma que hace considerar a la institucin como un ramo dela Administracin pblica (I).

1,1) Casacin Roma, 20 de Julio de 1893; Foro, 424; id., 17 de Julio de 1897;Foro, 852; id. 21 de Junio de 1901; Temi, 844. Admirablemente, D'Ario,.BEigsA, 1, pgs. 192 y sigs. Vid. tambin RliFFINI, lbr. cit pg. 384, o QuAla-TA, L'interrogatorio e ji giurarnento delle persone ginridiehe e degli enti colletavi,Roma. 1900, pg. 194. La comparacin podra tilmente repetirse con las Cajas de-Ahorros fundadas por accionistas.

28

Esencialmente distinto es el organismo de una Sociedad,aun cuando ejerza una funcin pblica. Se presenta como un or-ganismo autnomo que se coloca ante el Estado en nombre de susintereses particulares, con un fin de lucro, al que legtimamentedirige su propia actividad. En estas Sociedades, la Asamblea esel supremo poder social al que van a parar todos los otros; la Asam-blea nombra a los Administradores, que gozan de la confianza dela misma, y stos se reunen y deliberan sin ingerencia algunadel Estado. La vigilancia interna de la Sociedad es ejercida ex-clusivamente por los Sndicos, elegidos asimismo por la Asamblea.Estos Administradores y estos Sndicos cumplen la misma fun-cin asignada por el Cdigo de Comercio a los Administradores ya los Sndicos de las otras Sociedades mercantiles, ni ms ni me-nos. A nadie puede ocurrrsele el considerarlos como funcionariospblicos investidos de pblicas funciones y sujetos por sus culpasa las figuras de delito y a las penas que son imputables a los,fun-cionarios de la administracin pblica, verbigracia, malversacin,cohecho, etc. Cierto que el Estado ejerce una accin de polica yvigilancia sobre los servicios pblicos confiados a estas Socieda-des, pero es una vigilancia establecida en defensa del pblico, nouna tutela que, como la que existe en las instituciones de carcterpblico, se halla establecida en defensa de la institucin mismapara completar su capacidad y para custodiar el patrimonio y elfin contra los abusos de los Administradores. La ausencia de esta tutela interna con la cual el Estado suele desplegar su solicitudhacia la institucin que con l coopera al bien comn, es unaprueba de que dichas Sociedades son instituciones .de carcterprivado (1).

309. Pueden las Sociedades mercantiles adquirir por heren-cia o donacin? La cuestin no es acadmica. Son frecuentes losEstatutos de las Sociedades cooperativas que las autorizan paraadquirir donaciones y legados: debe el Juez considerarlos con-formes a ley y aprobarlos? Son frecuentes asimismo los casos deSociedades salvadas de inminente ruina por la generosidad desus Administradores, con emprstitos o afianzamientos de capitalperdido: quien las hizo el centro de su propia actividad, quienaport su nombre al caudal de las mismas, quien se halla acusadode negligencia en sus deberes administrativos, tiene a veces sacri-

(1) Conforme casacin Turin, 21 de Febrero de 1891; 28 de Noviembrede 1891; Foro, 1891, 567; 1892, 37; Apelacin poma, 25 de Marzo de 1899; Foro,476. En contra, Apelacin Miln, 22 de Enero de 1890; Foro, 261; 30 de Oc-tubre de 1890; Monitore, 1.063.

29

icado su propio patrimnio en aras del resurgimiento de la So-ciedad: estas liberalidades, a menudo cubiertas con un ttulooneroso, debern estimarse nulas por incapacidad del benefi-ciado? (1). Por otro lado, la estabilidad e importancia financierade las Sociedades mercantiles, ofrecen frecuentemente una ga-ranta, la nica eficaz, a las benficas intenciones de los donantes;quien quiere unir su pas a una estacin ferroviaria, proveerlode un acueducto o de un punete; quien desea asegurar la publica-cin de una obra cientfica, alcanza con seguridad su fin imponin-dolo como carga a la Sociedad llamada a sucederle. En estas yen otras anlogas hiptesis, el inters pblico no se opone, sinoque invoca el respeto a la bienhechora institucin. Si forzando lainterpretacin del acto de ltima voluntad, fueren llamados cadauno de los socios a la sucesin a la que el testador quiso que laSociedad fuera llamada, se aventurara su benfico fin a todas lasincertidumbres y peligros de que, sustrayndolo a la voluntad decada socio, se le quiso librar ; se correra el riesgo de ver divididoentre los socios el capital que el testador quiso asignar, para unaduracin ms larga que la vida de aqullos, a la consecucin delfin social. La capacidad de suceder y de adquirir por donacinde las Sociedades mercantiles, no encuentra obstculo en elordenamiento jurdico, porque esta capacidad constituye la reglavigente para toda persona fsica o jurdica (2), porque las causaslegtimas de adquisicin son las mismas para los individuos quepara las personas jurdicas (art. 433, Cdigo civil) y porque lasleyes han declarado cules son las personas jurdicas a las que seha negado o limitado la capacidad de suceder, y entre stas noestn comprendidas las Sociedades mercantiles (3). Las obje-ciones no resisten: estn dominadas por el prejuicio de quelas Sociedades mercantiles no son personas jurdicas, y nos-otros hemos ya contestado ampliamente a esta objecin (n-meros 292 y siguientes). Se aade que las Sociedades tienen unacapacidad limitada para ejecutar actos de comercio (art. 76) ;pero como nosotros limitamos la validez de la donacin al casoen que tenga por fin promover o ejercer el comercio social, la ob-

(1) Vid. un ejemplo de sealada liberalidad a favor de la fbrica de lanasA. Rossi, de Miln, 27 de Abril de 1891, Monitore, 859, en que el Director aban-don por un bienio a favor de la Empresa los intereses del 6 por 100 sobre dosmillones en acciones que constituan su fianza. Recientemente en Venecia, elConde Dori del.e Rose, Presidente de la Banca Popular, arruinada por abusos delCajero, la regalaba dos millones para sustraerse s a mismo y a sus compaeros deadministracin de toda responsabilidad.

(2) Cdigo civil, arts. 723 y 1.053.(3) Cdigo civil, arts. 932 y 1.060.

30

jecin cede ante la limitacin que establecerno-s (1). Se afirmaque de este modo se benefician personas fsicas sin determinar-las; pero esto ocurre normalmente cuando se benefician Corpora-ciones, y valga el ejemplo de las liberalidades hechas en beneficiode Sociedades de socorros mutuos, a las cuales nadie ha negadacapacidad para suceder. Se ha temido que resurjan bajo formas-de Sociedades mercantiles y por la complaciente tolerancia dela jurisprudencia, las Corporaciones suprimidas; pero, puestoque la suma concedida debe necesariamente emplearse en el co-mercio social, ese peligro no existe. Se ha temido que personas in-capaces puedan beneficiarse por medio de la Sociedad; mas eltemor se desvanece si se considera que en tales hiptesis, la dis-posicin hecha bajo el nombre de persona interpuesta carecerade eficacia (art. 773, Cdigo civil); sin embargo, la vigilancia delMinisterio pblico, que debe concurrir a la constitucin de lasSociedades por acciones y de las mutuas de seguros y que puedeen cualquier momento hacer revocar el Decreto que las reco-noce, tutela suficientemente el orden pblico (2).

(1) Cdigo de Comercio, arts. 76 y 4. Admiten la capacidad jurdica de la.5.Sociedades mercantiks . para recibir por testamento: ~GUA, en los debate-,habidos en el Senado, Lonori preparatori, vol. 1, parte /.., pg. 587; GIORGI,dotfrina delle persone giuridcIle, utinis. 129 y 137; FADDA BENSA, pg. 811; VI-DAR!, nm. 739; Apelacin 'Turn, 1. de Febrero de 1889; Giurisprudenza for.,266; RING, Aktiengesellschaft, 2. edicin, pg. 296 y los autores all citados (peroslo para las annimas); VAVASSEUR, 5. edicin, mira. 27 terILYON CAEN ET RE-NAULT, 11, nm. 119; NEULESCO, pgs. 169 y siguientes. De conformidad, la ju-risprudencia, en una sentencia de 30 de Marzo de 1881, del Tribunal civil del Sena;DALLOZ, 1883, 3, 31 (se trataba de un legado universal dejado para la publicacinde una obra cientfica a una Sociedad editora). La tesis sostenida en el testo fuimplcitamente acogida por la Audiencia de Burdeos, 20 de Junio de 1893, ypor la Casacin de 29 de Octubre de 1891; DALLOZ, 1896, 145, donde fallaron:Sil s'apit d'une vritable sociel elle ebt capable de recevoir des donntions. La niegan:PESCATORE, en los debates habidos en el Senado relativos al nuevo Cdigo de Co-mercio, Lnuori preparatori, vol. 1, p. 1.., pg. 587; ASCOLI, Donationt, pgs. 267 ysiguientes; MAROMEE!, 3. edicin, nm. 9; ViTAL/, Donaziont, 1914, nm. 170;ROUSSEAU, Questions nouvelles sur les societs comm., Pars, 1882, pg. 243 y siguien-tes; LARDE, nota en el Journal du Palais, 1881, 1.233; BAUDRY-LACANT/NERIR ETCour:, Donations et testaments, 1, nnis. 228 y siguientes. Alejndose de todas lasopiniones precedentes, FiLoYrust-Gimy,FI, Successioni teskunentarie, Lecciones,1900, pg. 65, considera vlida la institucin a favor de las Sociedades colectivasy comanditarias simples, y nula la hecha a las Sociedades annimas por el prin-cipal motivo que los accionistas son mudables y por tanto inciertos (art. 830, C-digo civil). Pero, puesto que l reconoce que las Sociedades mercantiles son per-sonas jurdicas distintas de los socios que las componen, se deduce lgicamenteque el espritu de liberalidad del testador pueda estar dirigido al beneficio de unapersona determinada, aun cuando el instituido sea una Sociedad annima, por-que sta puede ser cierta y determinada como cualquier persona fsica. A las otras,objeciones se ha contestado en el texto.

(2) Cdigo de Comercio, arts. 91, 98, 98 y 242. Conforme Apelacin Turn.

31

32.EL CONTRATO

Sumario.-31o. Definicin.-3r1. Fin del contrato.-312. N-mero de socios.-31 3. El contrato de Sociedad es un acto decomercio.-314. Elementos especiales de este contrato.

310. La Sociedad surge mediante un contrato que se cali-fica de acto constitutivo; ms tarde, durante su existencia, puede

-aqulla aumentar el capital y el nmero de socios por mediode otros contratos que se pueden calificar de contratos adjuntos.Unos y otros tienen los mismos caracteres, con la diferencia deque los segundos presuponen la existencia de la Sociedad.

La Sociedad mercantil surge de un contrato por el cual doso ms personas convienen en formar con sus aPortacionesfondo social con el fin de partir, las ganancias que puedan obte-nerse en el ejercicio de uno o ms actos de comercio. Es la defi-nicin que da el Cdigo civil (art. 1.697), modificada por las dis-posiciones del Cdigo de Comercio que son incompatibles con lasdel Cdigo civil, la que hemos obtenido poniendo de manifiestoque las aportaciones de los socios no constituyen una comunidadde stos, sino un patrimonio, una dotacin de la Sociedad (1).

311. Con el contrato de Sociedad no acaece un truequede valores o de cosas entre los socios, ni tampoco una comuni-cacin de propiedad entre ellos. Con dicho contrato se realizauna asignacin de bienes e propiedad o usufructo a la nuevapersona a la que se da vida, cOn el fin de procurar a los socios,mediante la explotacin de dicho fondo social, una ganancia que

16 de Noviembre de 1886; Moreit., 1887, 73; Casacin Florencia, 10 de Febrerode 1887, Foro, 207; Casacin Turn, 15 de Febrero de 1890; Montl., 432; CasacinTurn, 26 de Agosto de 1590; Foro ifaZirmo, 1.016. Casacin Florencia, 29 de No-viembre de 1894; Foro, 150; Apelacin Gnova, 27 de Octubre de 1899; Mona.,1900, 33.

(1) Vid. especialmente arta. 77, 82, 85, nm. 4 y 89 nm. 3, Cdigo de Comer-cio; art. 418. Cdigo civil; arts. 137 y 139, Cdigo de procedimicotocivil, y el exa-men que hemos hecho en el nm. 300 y sigs. 14,04AnA, Soc. comm., 1, nm. 2,aplica sin ms a Iris Sociedades mercantiles la definicin del Cdigo civil, salvola referencia a la diversidad del objeto. Pero, segn nuestras +,13servaclones, nohay en esta materia un silencio del Cdigo de Comercio que est llenado por el C-digo civil; el Cdigo de Comercio, cual ampliamente hemos demostrado, ha ha-blado y sus disposiciones modif can en un punto esencial la definicin del Cdigocivil.

32

-no habran podido conseguir si dicho fondo hubiera quedadodividido entre ellos. Si en el momento en que concluyen aquelacto constitutivo est d'uno frente al otro como en cualquier otroacto bilateral y conmutativo, despus, al ejecutarlo, cambian depostura y se encuentra el uno al lado del otro, porque mediantela escritura de Sociedad sus intereses opuestos se funden en uninters comn: el contrato de Sociedad opera la transformacinde sus intereses individuales y divididos en un solo inters colec-tivo.

312. En el contrato de constitucin de una Sociedad puedenconcurrir dos o ms socios: el nmero mnimo es dos y el mximoes ilimitado. Nuestra ley no prescribe un nmero superior a dos,cual est dispuesto en muchas leyes extranjeras para las for-mas ms complejas de Sociedad, como las annimas. Inclusostas pueden constituirse entre dos personas, salvo que des-pus hay que hacer posible el ejercicio de la Sociedad, por ejem-plo, la constitucin de una Asamblea, mediante la cesin de lasacciones.

313. El acto constitutivo de una Sociedad o el acto con elque se adhiere a otra Sociedad ya constituida, es indudablementeun acto de comercio (art. 3,0, nm. 5., 869, nm. 8.). No figuraentre los actos de comercio porque realice la acostumbrada fun-cin mediadora de facilitar la circulacin de la riqueza, sino por-que realiza una funcin preparatoria, instrumental, encaminadaa crear un nuevo centro de actividad comercial.

314. Tres son los elementos esenciales propios de este con-trato: a), la constitucin de un fondo social; b), la divisin entrelos socios, de las ganancias que se obtengan, y c), el empleo dedichos fondos en actos de comercio.

Nm. r.La constitucin del fondo socialSumario.-315. Es requisito para la existencia de una Sociedad

la constitucUni de un fondo social: casos en que este requisitofalta.-316. Significado jurdico de la palabra aportacin.317. No existe Sociedad si todos los socios aportan slo elnombre.-3r8. Efectos de la. aportacin.-3r9. Tiempo ylugar de la entrega.-319 bis. Sancin para quien retardela entrega de lo que ha aportado.-319 ter. Responsabili-dad de quien aporte un crdito.-32o. Sobre quien pesan

33

los riesgos y peligros de la cosa aportada.-321. Etaluacin deJa cuota.-32I bis. Evaluacin de la cuota de industria.322. Ningn socio puede ser obligado a aportar ms de la cuotaprometida ni tienes tampoco, el derecho de hacerlo.

315. La intencin de lol contratantes debe }Inflarse encami-liada a constituir un fondo social. La existencia del mismo,-sea al principio como por toda la existencia de la Sociedad,. esel presupuesto de todo su ordenamiento jurdico (1). Cada vez.que el Cdigo de Comercio o el civil hablan de capital social, serefieren a aquellos bienes que constituyen el patrimonio particu-lar de la Sociedad, no a las garantas que los socios subsidiaria-mente prestan a la misma. Si el contrato no da lugar a la funda-cin de un fondo autnomo puesto a disposicin de los admi-nistradores sociales para el ejercicio de los negocios de la Socie-dad, no existe sta.

Por tanto, no hay Sociedad si cada contratante contina dis-poniendo de lo que ha aportado, como sucedera en el caso de-que varios comerciantes convinieran en dividirse las utilidadesde sus tiendas explotndolas separadamente. No hay Sociedadcuando el contrato viene a convertir propietario de todas las apor-taciones a uno solo de los contratantes, cual ocurre en la asocia-cin de cuentas en participacin (art. 236, Cdigo de Comer-cio). En este caso no hay contrato de Sociedad, porque no es in-tencin de los socios el constituir un fondo social.

316. Aperrtacidn es en el sentido del Cdigo palabra de sig-nificado amplsimo, porque equivale a toda prestacin, y portanto, a cualquier cosa que tenga un valor en uso o en cambio,a cualquier derecho, ya de propiedad, de uso, de usufructo, etc.;tanto si la prestacin debe hacerse una sola vez al principio dela Sociedad, cuanto si debe hacerse por partes a peticin de quienadministre la misma o continuamente por toda la duracin deella, cual ordinariamente practica el socio de industria.

El significado jurdico de aquella palabra no corresponde a susignificado filolgico: no significa entrega, tradicin, desembolsode la cuota, sino simplemente la obligacin de dar, de hacer go-zar a la Sociedad la prestacin prometida. La entrega, el desem-bolso son considerados por la ley como actos posteriores de eje-cucin; para nuestra ley la aportacin existe antes de la tradi-cin. Cuota aportada, cuota prometida, cuota suscrita en el con-

(1) Cdigo de Comercio,arts. 88,nm. 4; 89, Miras, 3, 4 y 5; 56; 101; 104;146 y 189, nm. 5, etc., Cdigo civil, arts. 1.709 y siguientes.

VivANTE.n.

3

34 --

trato social, &son trminos equivalentes en el lenguaje del Cdigo':por, tanto, deben considerarse aportadas por los accionistas,tanto las tres dcimas que desembolsaron antes de la constitu-cin de la Sociedad (art. 134), cuanto las siete dcimas que sus-cribieron y que desembolsarn slo cuando los administradores-las reclamen, y por ello, deben estimarse como aportadas lascontribuciones fijas desembolsadas o prometidas por los sociosde una Mutua, aunque no deban pagarlas ms que en el cursodel ejercicio y despus de su liquidacin (r).

Ciertamente que la administracin de la Sociedad es ms ex-pedita y factible, y la condicin de sus acreedores ms segura,cuando las cosas aportadas por los socios han sido entregadas ycuando el numerario metlico se ha desembolsado; ms an, laley se ha preocupado tanto de esta idea, que ha negado el re-conocimiento a las Sociedades annimas si no han sido desembol-sadas las tres dcimas del capital suscrito (art. 131), y, con dispo-siciones cmunes a todas las Sociedades, ha procurado asegurarcon sanciones especiales la puntual entrega de las cosas aporta-das (nm. 313). Subordinar la constitucin de'la Sociedad a lainmediata' formacin del total patrimonio social, hubiera resul-tado disposicin desatinada y daosa, pues que puede ser tilconceder tiempo a los socios para formarse, con el ahorro y tam-bin con las utilidades sociales, el capital prometido a la Socie-dad; y puede ser til dejarlo en sus caudales particulares, dondepuede resultar ms productivo y no costar nada a la Sociedad,mejor que reclamarlo para las cajas sociales antes de que se pre-sente ocasin de emplearlo ventajosamente. Pero aun cuandono hubiese entrado una sola lira en las cajas sociales y ningunade las cosas aportadas se hubiese entregado a los administrado-res, existira, sin embargo, siempre una cuota social que est asu disposicin y que ellos pueden materialmente constituir pormedio del procedimiento ejecutivo.

317. La Sociedad que en el momento de constituirse no tienepor patrimonio ms que el nombre de los socios, no existe, porquele falta una condicin indispensable para su existencia: el fondosocial (2). Ni puede decirse que el fondo social est constituido

(1) En efecto, muchas disPosiciones del Cdigo saldan a la aportacin ya la entrega como dos actos separados: la primera tiene lugar en la conclusin delcontrato social, la segunda, de ordinario, posteriormente en la poca determi-nada por el contrato o por la ley. Vid. art. 83: El socio que tarda en entregarla tosa aportada.; art. 186: El socio comanditario puede ser excluido cuando lacosa por l aportada a IR Sociedad haya perecido antes de la entrega*.

(2) Cdigo de Comercio, arte. 8889, 100, 111, 189, nilm. 5, etc.; Cdigo civil,Gris. 1.697 y 1.698.

35

por todos los bienes presentes y futuros de los socios, porque estosbienes no pueden formar parte simultneamente del patrimoniode la Sociedad y del de los socios: si pertenecen a los socios, nopertenecen a la Sociedad. Afidase tambin que estos bienes noestn a disposicin de los Administradores para realizar las opera-ciones sociales y no constituyen una garanta