5237 SAYILITÜRK CEZA KANUNUNUN KABUL ETTİĞİ

SUÇ TEORİSİ

Suçun Yapısına Genel Bir Bakış

´Suç teşkil eden fiiller, her şeyden önce emir ve yasaklardan oluşan davranış normlarının öngördüğü yükümlülüklere aykırılık teşkil eden ve dolayısıyla haksızlık oluşturan insan davranışlarıdır.

´Dolayısıyla suç bir haksızlıktır (m. 30/4), ancak her haksızlık suç değildir.

´Suçu, karşılığında ceza hukuku yaptırımı öngörülen haksızlar olarak tanımlamak mümkündür.

Suç Oluşturan Haksızlıkların Belirlenmesi

´İnsanın her davranışı değil, bir insan olarak, yani iradi olarak gerçekleştirdiği fiiller haksızlık teşkil eder.

´Fiil, kasten veya taksirle işlenen, icrai veya ihmali tüm haksızlıkların esasını oluşturur.

´Cezai sorumluluğun bağlanma noktasını belli bir fiil (kanuni tarifte gösterilen) teşkil eder. Dolayısıyla bir kişinin kötü yaşam tarzına bakılarak cezalandırılması mümkün değildir.

´Ceza hukukunda yaşına ve ruhsal durumuna bakılmaksızın her gerçek kişinin davranış yeteneğinesahip olduğu kabul edilir.

´Suç teorisinde söz konusu olan fiil, bir suçun kanuni tarifinde yer alan fiildir. Haksızlık teşkil eden fiillerden hangilerinin suç teşkil ettiğinin önceden kanunla belirlenmiş olması gerekir.

´Ceza hukuku bakımından değerlendirmeye konu olan bir fiilin varlığı tespit edildikten sonra, bunun ceza kanununda düzenlenen suç tiplerinden hangisinin tanımına uygun olduğu (tipe uygunluk) araştırılacaktır.

´Tipe uygunluk, sadece fiil bakımından değil,bu fiilin suç sayılması için gerekli olan tüm koşullar bakımından yapılır.

´Tipe uygunluk, fiilin objektif (maddi) ve sübjektif(manevi) özellikleri bakımdan değerlendirilmesini gerektirir. Suçun kanuni tanımında yer verilen maddi ve manevi unsurların gerçekleşmesi halinde (fiilin objektif ve sübjektif isnadiyeti), fiilin tipe (kanuni tanıma) uygunluğundan bahsedilebilir.

´Suçun kanuni tanımında yer alan maddi ve manevi unsurların gerçekleşmesiyle birlikte, kural olarak tipik haksızlık da gerçekleşir.

´Fiilin kanundaki tanıma uygunluğu (tipikliği) onun hukuka aykırı olduğuna karine oluşturur ise de, tipik fiilin işlenmesine izin veren bir hukuk kuralının bulunup bulunmadığının ayrıca araştırılması gerekir.

´Tipik fiilin işlenmesine müsaade eden bir hukuk kuralının (hukuka uygunluk sebepleri) bulunmadığı tespit edildiğinde, o fiilin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılır.

´Haksızlık değerlendirmesine konu teşkil eden bir fiilin varlığı tespit edildikten,(fiilin insana ait vasıflar bakımından değerlendirilmesi), bu fiilin tipe uygun olup olmadığı belirlendikten (fiilin sırf ceza hukuku bakımından değerlendirilmesi) ve nihayet bu fiilin hukuka aykırı olup olmadığı değerlendirilip (fiilin tüm hukuk düzeni bakımından değerlendirilmesi) hukuka aykırı olduğu tespit edildikten sonra, fail hakkında kusur yargısına geçilir.

´Fail hakkında ancak işlediği bir haksızlık nedeniyle kusur yargısında bulunulabilir.

´Ceza hukukunda haksızlık olmaksızın kusur olmaz ilkesi geçerlidir. Ancak kusursuz haksızlık olabilir

´Kusurluluk, işlediği haksızlık nedeniyle fail hakkında kınama yargısında bulunulabilmesini ifade eder (kişisel isnadiyet).

´Bu açıklamalar çerçevesinde suçun yapısı aşağıdaki şekildedir.

— FİİL (HAREKET) — TİPE UYGUNLUK

— Tipikliğin Maddi (Objektif) Unsurları — Fail — Mağdur — Konu — Hareket — Netice — Nedensellik bağı ve Objektif İsnadiyet — Nitelikli haller

— Tipikliğin Manevi (Sübjektif) Unsurları — Kast — Taksir — Diğer Unsurlar (Maksat, Saik) — Tipiklik Hatası (Unsur Yanılgısı)

— Maddi unsurlarda hata (30/1) — Nitelikli unsurlarda hata (30/2) — Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata (30/1) — Hukuka uygunlu sebeplerinin sınırında hata (27/1)

— HUKUKA AYKIRILIK (Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Bulunmaması) — Görevin ifası (m. 24/1) — Meşru Savunma (m. 25/1) — Hakkın İcrası (m. 26/1) — İlgilinin Rızası (m. 26/2)

— KUSURLULUK — Kusurun unsurları

— Algılama yeteneği — İrade yeteneği

— Kusurluluğu Etkileyen Haller — Amirin Emrini İfa (m. 24/2–4) — Zorunluluk Hali (m. 25/2) — Sınırın Aşılması (m. 27/2) — Cebir, Tehdit, Korkutma (m. 28) — Haksız Tahrik (m. 29) — Kusurluluğu etkileyen sebeplerin maddi şartlarında hata ve haksızlık yanılgısı (m. 30/3–4) — Yaş Küçüklüğü (m. 31) — Akıl Hastalığı (m. 32) — Sağır ve dilsizlik (m. 33) — Geçici nedenler, Alkol ve Uyuşturucu Madde Etkisinde Olma (m. 34)

— CEZALANDIRILABİLİRLİĞİN DİĞER ŞARTLARI

— Objektif Cezalandırabilme Şartları — Şahsi Cezasızlık Sebepleri — Cezayı Kaldıran Şahsi Sebepler

CEZA

LAND

IRILA

BİLİR

FİİL

HAKS

IZLIK

Ku

sur

(kınan

abilirl

ik Yarg

ısı)

-Haks

ızlığın

Unsur

u Deği

l-

— FİİL (HAREKET) — TİPE UYGUNLUK

— Tipikliğin Maddi (Objektif) Unsurları — Fail — Mağdur — Konu — Hareket — Netice — Nedensellik bağı ve Objektif İsnadiyet — Nitelikli haller

— Tipikliğin Manevi (Sübjektif) Unsurları — Kast — Taksir — Diğer Unsurlar (Maksat, Saik) — Tipiklik Hatası (Unsur Yanılgısı)

— Maddi unsurlarda hata (30/1) — Nitelikli unsurlarda hata (30/2) — Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata (30/1) — Hukuka uygunlu sebeplerinin sınırında hata (27/1)

— HUKUKA AYKIRILIK — Görevin ifası (m. 24/1) — Meşru Savunma (m. 25/1) — Hakkın İcrası (m. 26/1) — İlgilinin Rızası (m. 26/2)

CEZA

LAND

IRIL

ABİLİR

FİİL

HAKS

IZLI

K

— KUSURLULUK — Kusurun unsurları

— Algılama yeteneği — İrade yeteneği

— Kusurluluğu Etkileyen Haller — Amirin Emrini İfa (m. 24/2–4) — Zorunluluk Hali (m. 25/2) — Sınırın Aşılması (m. 27/2) — Cebir, Tehdit, Korkutma (m. 28) — Haksız Tahrik (m. 29) — Kusurluluğu etkileyen sebeplerin maddi şartlarında hata ve haksızlık yanılgısı (m. 30/3–4) — Yaş Küçüklüğü (m. 31) — Akıl Hastalığı (m. 32) — Sağır ve dilsizlik (m. 33) — Geçici nedenler, Alkol ve Uyuşturucu Madde Etkisinde Olma (m. 34)

— CEZALANDIRILABİLİRLİĞİN DİĞER ŞARTLARI — Objektif Cezalandırabilme Şartları — Şahsi Cezasızlık Sebepleri — Cezayı Kaldıran Şahsi Sebepler

Kusu

r (k

ınan

abili

rlik

Yarg

ısı)

-Hak

sızlığ

ın U

nsur

u Değil

-

CEZA

LAND

IRIL

ABİLİR

FİİL

Suç Teşkil Eden Haksızlığın Esası Olarak Fiil

´1- Ontolojik Suç Teorileri´a- Doğal (nedensel) Hareket Teorisi (Klasik Suç

Teorisi)´b- Gai (Final-Amaççı) Hareket Teorisi (Finalist Suç

Teorisi)´c- Sosyal Hareket Teorisi´2- Normativist Hareket Teorisi

Değerlendirme ve Görüşümüz´Hareket kavramının açıklanmasında gai hareket

teorisinin esas alınmasına taraftarız.´Buna göre hareket, “yönlendirici irade tarafından hakim

olunan veya hakim olunabilir, belli bir gayeyigerçekleştirmeye yönelik ve dış dünyada gerçekleşeninsan davranışlarıdır”.

´Bu insan davranışı suçun tüm görünüm şekillerinin ortakesası veya en azında müşterek yapısal unsurudur.

´Ancak yine de kasti, taksirli , icrai ve ihmali hareketlerarasında önemli mahiyet farklılıklarının bulunduğunu gözönünde bulundurulmalıdır.

Tipiklik Kavramı´Tipiklik kendi için geniş ve dar anlamda olmak üzere

ikiye ayrılmaktadır.

´Geniş Anlamda Tipiklik:´Cezalandırılabilirliğin tüm koşulları geniş anlamda

tipikliği oluşturmaktadır. Bunun kapsamına, haksızlıktipinin unsurları, hukuka aykırılık, kusur ve objektifcezalandırılabilme koşulları ve şahsi cezasızlık sebeplerigirmektedir.

´Geniş anlamda tipiklik, cezalandırılabilirliğin kanuni olarak belirlenmiş tüm koşullarını kapsadığı için, ceza kanununun güvence fonksiyonu (suçta ve cezada kanunilik ilkesi) bakımından öneme sahiptir.

´Ceza hukuku bakımından önemli olan hareketleri önemli olmayanlardan ayırmaya yarayan, yani hangi hareketlerin suç teşkil ettiğini hangilerinin suç teşkil etmediği belirlemeye yönelik bir ayıklama fonksiyonu icra etmektedir.

´Dar Anlamda Tipiklik;´ Suçun unsuru oluşturan tipikliktir.´Her bir suça kendi özelliğini veren ve onun haksızlık

içeriğini karakterize eden tanımdaki unsurlar daranlamda tipikliği oluşturur.

´Haksızlık tipinin (dar anlamda tipikliğin) fonksiyonu,yasaklanmış davranışın tipik haksızlık içeriğini belirleyen,özel suç tiplerine şekil ve biçim veren unsurlarıgöstermektir. Kanundaki her bir suç tanımı, cezayıgerektiren haksızlığın özel bir biçimini, yani “haksızlıktipini” oluşturur.

´Dar anlamda tipiklik, haksızlığın unsurlarını ihtiva edenkalıptır. Ceza kanununun özel kısmında tanımlanantüm suçların taşıdıkları özellikleri bu suçlardansoyutlayarak gösteren, yani her suça uyabilen soyut,çerçeve bir model olmaktadır.

´Dar anlamda tipikliğin kapsamına giren unsurlar,TCK’nın 21. madde gerekçesi ve 30/1. maddesinegöre maddi ve manevi unsurlar olmak üzere ikiyeayrılmaktadır.

´Buna göre, insanın iradi davranışı suç tipinde belirtilenmaddi ve manevi unsurları gerçekleştirdiği zamantipiklik de meydana gelmiş olacaktır.

´Tipe uygun bir fiilin gerçekleştirilmesiyle suç olaraktanımladığımız haksızlık oluşur. Bir davranışın tipeuygunluğu aynı zaman işlenen bu fiilin hukukaaykırılığına da karine teşkil eder.

´Ancak tipiklik gerçekleştiği halde fiilin hukuka aykırıolmaması da mümkündür. Hukuka aykırılığıkaldıran nedenlerden birinin varlığı halinde, tipik fiilhukuka aykırı olmadığından failin cezalandırılmasımümkün değildir.

´Buna göre, tipikliğin gerçekleştiğini belirledikten sonra, ilk olarak bu davranışın hukuka uygunluk sebeplerinin bulunması nedeniyle hukuka uygun olup olmadığının araştırılması gerekir.

´Dolayısıyla hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı fiilin tipikliğini ortadan kaldırmaz. Buna karşılık, tipik olmayan bir fiil hukuka aykırı da olsa ceza hukukunun konusunu oluşturmaz.

´Suç teşkil eden bir haksızlıktan bahsedilebilmesi için fiilin hem tipik hem de hukuka aykırı olması gerekir.

´TİPİKLİĞİN DESKRİPTİF VE NORMATİF UNSULARI´Desktiptif unsurlar, tanımlanabilir unsurlar olarak

nitelendirilmektedir. Suçun kanuni tarifinde yer alıp hem halk dilinde hem de hukuk dilinde aynı şeyi ifade eden, aynı anlamda kullanılan unsurlar deskriptiftirdir.

´Örneğin, “insan”, “mal” ve “kadın” gibi.´Normatif unsurlar ise, ancak bir normun varlığıyla

tasavvur edilebilen ve hakim tarafından ancak tamamlayıcı bir değer yargısı yoluyla belirlenebilen unsurlardır.

´Örneğin “insan onuruyla bağdaşmayan”, “özel hayat”, “kişisel veriler” gibi.

Tipikliğin Maddi ve Manevi Unsurları´Tipikliğin maddi (objektif) unsurları fiilin dış dünyadaki

görünüş biçimini nitelendirirler. Bir başka deyişle, fiilin harici görünüm şekli objektif tipiklik unsurları tarafından tanımlanır.

´Suçun kanuni tanımında yer alan objektif unsurları; fail, mağdur, suçun konusu, hareket, hareketin tür ve şekilleri, gerektiği takdirde netice olarak belirlemek mümkündür.

´Tipikliğin yazılı olanlar yanında, neticeli suçlardaki nedensellik bağı gibi, yazılı olmayan unsurları da vardır.

´Tipikliğin maddi unsurları kastın kapsamına giren unsurlardır.Başka bir anlatımla, somut olayda failin bu unsurları bilerek gerçekleştirmesi halinde kastının varlığından bahsedilecektir.

´Hukuka aykırılık, tipikliğin bir unsuru değil, suçun genel bir unsurudur.

´ Ancak bazı suçların kanuni tanımında “hukuka aykırı”, “hukuka aykırı olarak” ya da “haksız” veya “haksız olarak” şeklinde ifadelere yer verilmektedir.

´Bu kavramın suç tipinde münferit bir unsurun sıfatı olarak yer aldığı hallerde haksızlık tipinin unsuru olduğunu ve kastın kapsamına girdiğini kabul etmek gerekmektedir.

´Tipikliğin manevi (sübjektif) unsurları denilince, bundan, failin psişik-manevi alanına ve tasavvur dünyasına ait olan unsurlar anlaşılmalıdır.

´ Bu unsurlar, hem kast (ve taksir) hem de fiilin hareket bakımından ifade ettiği değersizlikle ilgili olan diğer manevi unsurlardır.

TİPİKLİĞİN MADDİ UNSURLARI1) FAİL

´Her suçun mutlaka bir faili, yani o suçu oluşturan fiili işleyen bir kişisi vardır.

´İradi hareket edebilme yeteneği sadece insana ait bir özellik olduğundan, ceza hukukunda hareket yeteneğine yalnızca insanlar sahiptirler. Bu nedenle, ceza hukukunun konusunu oluşturan bir fiil ancak bir insan tarafından gerçekleştirilebilir.

´Ceza hukukunda tüzel kişilerin suç faili olması mümkün değildir. Çünkü tüzel kişiler hareket yeteneğine sahip değildirler. Bu yüzden onların kusur yeteneğinin varlığından da bahsedilemez.

´Fail, TCK’nın 37. maddesinde suçun kanuni tarifindeki fiili gerçekleştiren kişi olarak tanımlanmıştır. Suçun kanuni tarifinde yer alan fiil üzerinde hâkimiyet kuran, kanuni tanıma uygun haksızlığı gerçekleştiren kişi faildir. Bu kişi ancak gerçek bir kişi olabilir.

´Suçlar, failin kanuni tarifte aranan niteliğinden hareketle;

´-Genel suçlar,´-Özgü suçlar (gerçek ve görünüşte özgü

suçlar)´-Bizzat işlenebilen suçlar (gerçek özgü

suçların özel bir şekli), ´ şeklinde tasnife tabi tutulmaktadır.

2) Mağdur

´Mağdur, teknik ceza hukuku kavramı olarak, suçun konusunun ait olduğu kişiyi veya kişileri ifade eder.

´Her suçun bir faili olduğu gibi, mutlaka bir de mağduru vardır. Mağduru bulunmayan bir suç olamaz.

´Suçun mağduru da ancak suçun işlendiği sırada hayatta olan gerçek kişi olabilir. İnsan dışında, aile, devlet, tüzel kişi, kişi toplulukları, devletler topluluğu gibi kurum ve organlar, “suçtan zarar gören” olabilirse de, suçun mağduru olamazlar.

´Mağdur ile suçtan zarar göreni birbirine karıştırmamak gerekir.Mağdur, aynı zamanda suçun işlenmesinden zarar gören kişi olmakla birlikte, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun işlenmesi dolayısıyla mağdur edilen kişi olmayabilir.

´ Tüzel kişi veya kurumlar suçun mağduru olamazlar ise de, suçtan zarar göreni olabilirler.

´Bir kişinin aynı suçun hem faili hem de mağduru olması mümkün değildir. Faillik ve mağdurluk sıfatı aynı kişide birleşemez. Özellikle taksirle öldürme veya yaralama gibi suçlarda, neticenin meydana gelmesine mağdurun taksirli davranışının da etkili olması, onun suçun mağduru olmadığını göstermez.

3) Konu (Hareketin Konusu)

´Suç teşkil eden her fiilin mutlaka bir konusu vardır. Konusu olmayan suç yoktur.

´Hareketin (veya suçun) konusu tipik hareketin üzerinde icra edildiği kişi veya şeyi ifade eder.

´Örneğin;- Kasten öldürme suçunun konusunu hayatına son verilen,- Kasten yaralama suçunun konusunu vücuduna acı verilen veya sağlığı bozulan,- Hakaret suçunun konusunu şeref ve onuru saldırıya uğrayan,

insandır.

´Suçun konusu ile suç ile korunan hukuki değeri birbirine karıştırmamak gerekir.

´Hukuki değer, toplumun ceza hukuku tarafından korunan yaşamsal değerlerini ifade etmektedir.

´Çağdaş ceza hukukunda, hukuki bir değerle ilişkili olmayan ceza hükmünün olamayacağı kabul edilmektedir. Yani her suç mutlaka bir hukuki değeri korumak üzere ihdas edilir.

´Hukuki değerler, dış dünyanın elle tutulur, gözle görülebilir maddi varlıkları olarak değil, toplumdaki güvenliğe, sükûna ve var olmanın onuruna dayanan toplumsal düzenin manevi değerleri olarak anlaşılmalıdır. Oysa suçun konusu, üzerinde tipe uygun hareketin icra edildiği gerçek konudur.

´Hukuki değerler, sosyal düzenin hukuken korunan soyut, ideal değerleri olarak, esasen suçun konusunun şahsında failin saldırısına maruz kalabilirler ve fakat gerçek manada “ihlal” edilemezler.

´Örneğin, hırsızlık suçunda (TCK m. 141) korunan hukuki değer mülkiyet ve zilyetlik, suçun konusu ise (ç)alınan eşyadır.

Zarar Suçları-Tehlike Suçları

´Suçun konusunun hareketten etkilenme derecesinegöre suçları zarar suçları ve tehlike suçları şeklinde ikiye ayrılmaktadır.

´Tipe uygun hareketle, hareketin konusunun zarara uğratıldığı suçlara zarar suçları denilmektedir.

´Bu tür suçlarda hareketin konusu gerçek bir değer kaybına maruz kalmaktadır. Burada zararla kast edilen, parasal bir ölçüme tabi tutulan kayıp değil, genel anlamda işlenen fiilin yol açtığı çıkar kaybı, olumsuz, kötü sonuç ve ziyandır. Örneğin, kasten öldürme, mala zarar verme zarar suçudur.

´Haksızlık teşkil eden hareketin sonucu olarak suç tipindeki konu üzerinde bir zararın meydana gelme tehlikesinin söz konusu olduğu bu suçlara tehlike suçları denir.

´Kanun koyucu bazı hukuki değerleri daha etkin bir şekilde koruyabilmek bakımından, bunları ihlâl eden davranış dolayısıyla failin cezalandırılabilmesi için, suçun konusu üzerinde herhangi bir zararın gerçekleşmesine gerek görmemiş, zarar tehlikesini yeterli saymıştır.

´Tehlike suçları kendi içinde, soyut tehlike ve somut tehlike suçları şeklinde ikiye ayrılmaktadır.

´Soyut tehlike suçları, suçun kanuni tanımında yer alan hareketin işlenmesinin o suçun oluşması bakımından yeterli görüldüğü suç tiplerini ifade eder.

´Bu suçların tipikliği, tipe uygun hareketin yapılmasıyla gerçekleşir. Bu suçlar, belli davranış tarzlarının suçun konusu bakımından genel olarak tehlikeli olduğu yönünde kanuni bir uyarı teşkil ederler.

´Örneğin, suç işlemeye tahrik (m. 214/1), suçu ve suçluyu övme (m. 215) suçları.

´Suçun kanuni tanımında gösterilen fiilin işlenmesinin yanı sıra, bu fiilin suçun konusu bakımından gerçekten bir tehlikeye sebebiyet verip vermediğinin araştırılmasını gerektiren suçlara somut tehlike suçları denilmektedir. Norma aykırı bir davranışın korunan konu bakımından tehlikeli olabileceği mülahazasına dayanan ve müşahhas olayda tehlikenin somut olarak ortaya çıkması halinde böyle bir davranış cezaya layık olarak görülür.

´Somut tehlike suçlarında failin cezalandırılabilmesi için tehlikenin gerçekleştiğinin objektif olarak belirlenmesi yeterlidir. Örneğin, genel güvenliğin tehlikeye sokulması (TCK m. 170), akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali (TCK m. 175).

Hareket ve Hareketin Tipte Düzenleniş Şekline Göre Suçlar

´Tipe uygun haksızlığın gerçekleşebilmesi için, suçun kanuni tanımında belirtildiği şekil ve tarzda hareket ya da hareketlerin yapılması şarttır.

´Dış dünyada gerçekleştirilen davranış, kanuni tanıma uygun olmadığı sürece ceza hukuku bakımından önemli bir hareketten söz edilemez.

´ Hareketin tipte tanımlanışına göre suçları çeşitli ayrımlara tabi tutmak mümkündür.

´Buna göre suçları;´- tek hareketli suçlar,´- çok hareketli suçlar,´- serbest hareketli suçlar,´- bağlı hareketli suçlar,´- seçimlik hareketli suçlar,´- mütemadi (kesintisiz) suçlar ve´- ihmali suçlar şeklinde bir ayrıma tabi tutmak

mümkündü

´ Tek hareketli suçlar: Kanuni tanımına göre, suçun meydana gelmesi için tek hareket yeterliyse tek hareketli suçtan bahsedilir. Örneğin, kasten öldürme (TCK m. 81), hırsızlık (TCK m. 141), suç işlemeye tahrik (TCK m. 214) suçları. Ancak burada hareketin tekliği veya çokluğu, doğal anlamda değil, hukuki anlamda anlaşılmalıdır.

´Çok hareketli suçlar: Suçun oluşumunun kanuni tanımında gösterilen birden çok hareketin işlenmesine bağlı olduğu hallerde çok hareketli suçtan bahsedilir. Örneğin, yağma (TCK m. 148), dolandırıcılık (TCK m. 157) ve özel belgede sahtecilik (TCK m. 207) suçları. Fail, bu suçlarda ilk hareketi ikinci hareketi gerçekleştirmek kastıyla yaptığı takdirde ikinci hareketi gerçekleştiremese de teşebbüsten sorumlu tutulur.

´Serbest Hareketli Suçlar: Bir suçun kanuni tanımında o suçu oluşturan hareketin şekli hususunda bir özelleştirme yapılmamışsa serbest hareketli suçtan bahsedilir. Örneğin TCK’nın 81. maddesinde düzenlenen kasten öldürme suçunda, öldürme neticesini meydana getirecek hareketin ne olduğu belirtilmemiştir.

´Bağlı Hareketli Suçlar: Bir suçun kanuni tanımında hangi tür hareketlerle işleneceği belirtilmişse bağlı hareketli suçlardan bahsedilir. Bağlı hareketli suçlar ancak kanunda gösterilen hareketlerle işlenebilir. Örneğin yağma suçu bağlı hareketli bir suçtur. Çünkü yağma suçunun kanuni tarifinde cebir veya tehditle bir malın alınmasından bahsedilmektedir.

´ Seçimlik Hareketli Suçlar: Suçun kanuni tanımda birbirinin alternatifi olarak gösterilen birden fazla hareketle işlenebilen suçlara seçimlik hareketli suçlar denir. Kanuni tanımda gösterilen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin gerçekleştirilmesiyle suç oluşur. Örneğin, kasten yaralama (TCK m. 86), hakaret (TCK m. 85), mala zarar verme suçu (TCK m. 151) seçimlik hareketli suçlardır.

´ Kesintisiz (Mütemadi) Suçlar: Bir suçun kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlara kesintisiz suç denir. Örneğin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (m. 109), suç işlemek için örgüt kurma (m. 220) suçları. Mütemadi suçlarda suçun tamamlanması ve bitmesi farklı zamanlarda gerçekleşebilmektedir. Bir suçun ani mi mütemadi mi olduğunu tespit etmenin ceza ve ceza muhakemesi hukuku bakımından önemli sonuçları vardır. (teşebbüs, iştirak, meşru savunma, zaman bakımından uygulama, kusur yeteneği, yetkili mahkemenin tayini gibi)

Netice´ Suçun kanuni tanımında yer alan maddi unsurlardan bir diğeri de

neticedir.´Netice, hareketin dış dünyada meydana getirdiği değişikliktir. Ancak

gerçekleştirilen fiilin dış dünyada meydana getirdiği her değişiklik değil, sadece suçun kanuni tarifinde unsur olarak yer alan değişiklik neticeyi ifade etmektedir

´Çağdaş ceza hukukunda neticesiz suç olmaz anlayışı geçerli değildir. Bu nedenle, netice suçun kanuni tarifinde ayrıca gösterildiği hallerde suçun unsurunu oluşturur.

´ Suçun kanuni tarifinde neticeye unsur olarak yer verilen hallerde, suçun tamamlanabilmesi için bu neticenin gerçekleşmesi gerekir.

´ Kanuni tarifinde neticeye unsur olara yer verilip verilmemesine göre suçlar, sırf hareket suçları ve neticeli suçlar şeklinde ikiye ayrılmaktadır.

´Sırf hareket suçları: Tamamlanması için neticenin aranmadığı suçlara sırf hareket suçları denilmektedir. Örneğin konut dokunulmazlığını ihlal (TCK m. 116), yalan tanıklık (TCK m. 272) ve hakaret (TCK m. 125) suçları.

´Neticeli Suçlar: Kanuni tanımında hareketten ayrı olarak, hareketin konusu üzerinde, ondan yer ve zamansal olarak ayrılabilir bir etkiyi gerektiren, yani kanuni tanımında, dış dünyada hareketten ayrılabilen bir neticenin meydana gelmesinin arandığı suçlara neticeli suçlar denir. Örneğin kasten öldürme (TCK m. 81), kasten yaralama (TCK m. 85).

´Neticeli suçların özel bir grubunu da netice sebebiyle ağırlaşan suçlar oluşturmaktadır.

Nedensellik Bağı

´Hareket ile netice arasındaki neden sonuç ilişkine nedensellik bağı denir.

´Nedensellik bağı, neticeye yapısında unsur olarak yer veren suçlarda mümkündür. Sırf hareket suçlarında, maddi unsurlar arasında netice ve nedensellik bağı yer almamaktadır.

´Neticenin faile, onun bir eseri olarak yüklenebildiği hallerde nedensellik bağının varlığından bahsedilir (objektif isnadiyet teorisi).

´Objektif isnadiyet, hareket ile netice arasındaki bağın varlığı tespitte şart teorisinin ilkelerinin benimsenmesini, fakat neticeye sebebiyet veren her hareket eşit değerde olmadığından doğal anlamda nedenselliğin hukuki bir değerlendirmeyle tamamlanmasını esas alır.

´Ceza hukuku bakımından sadece sebep-sonuç ilişkisi yeterli değildir. Bundan başka bir neticenin faile insan olma özelliğinden kaynaklanan kabiliyet durumuna göre kendi eseri olarak yüklenip yüklenemeyeceği de önemlidir.

´ Şart teorisi anlamında bir insan hareketinin sebebiyet verdiği netice faile, ancak, hareketinin suçun konusu üzerinde hukuken tasvip edilmeyen önemli bir tehlike (veya risk) yaratması ve kendini tipik olarak neticede gerçekleştirmiş olması halinde objektif olarak yüklenebilir. (yaralı bir kişinin hastanedeki yangında ölmesi örneği).

Suçun Nitelikli Unsurları

´Kanun koyucu temel suç tipine eklediği bazı unsurlarla o suçun daha ağır veya daha hafif cezalandırılmasını isteyebilir. Nitekim kanunda çoğu suçların temel şekli yanında cezayı ağırlaştıran veya hafifleten hallerine de yer verilmiştir. İşte suçun temel şekline ilave edilen bu unsurlara suçun nitelikli unsurları denir.

´ Suçun nitelikli halinde, suçun temel şeklinin bütün unsurları vardır ve ayrıca temel suç tipinin cezasını ağırlaştıran veya hafifleten bir sebep de bulunmaktadır. Örneğin kasten yaralamanın silahla işlenmesi (m. 86/3).

´Nitelikli haller;- Failin veya mağdurun sıfatından kaynaklanan sebeplere (fail veya mağdurun kamu görevlisi olması),- Fail ve mağdur arasındaki ilişkiden kaynaklanan sebeplere (akrabalık),- Suçun konusuna ait bir özelliğe (örneğin kamunun kullanımına sunulmuş malın çalınması (m. 142/1).)- Fiilin işlendiği yer ve zamana (hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi gibi (m. 143).- Fiilin işleniş şekline (örneğin suçun silahla işlenmesi),- Fiilin işlenişiyle güdülen amaç veya saike (örneğin kan gütme saikiyle öldürme), dayanabilir.

TİPİKLİĞİN SÜBJEKTİF UNSURU´Tipikliğin manevi unsuru denilince, bundan kişi ile işlediği

fiil arasındaki manevi bağ anlaşılır.´Kişi ile gerçekleştirdiği davranış arasında manevi bir bağ

yoksa bu davranış fiil niteliği taşımaz ve dolayısıyla bir suçun varlığından söz edilemez.

´Tipikliğin manevi unsurlarının varlığı halinde, ancak o fiil sübjektif olarak da failine isnat edilebilir. Bu nedenle failin, tipik haksızlık unsurlarının tümü bakımından kasten veya taksirle hareket ettiğinin de belirlenmiş olması gerekir.

´Sübjektif tipiklik çerçevesinde iki farklı husus göz önünde bulundurulmalıdır:

1) Sübjektif tipikliğin gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi, failin her bir tipiklik unsuru bakımından kasten hareket ettiği tespitine bağlıdır. TCK’nın 21. maddesinde “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” denilmek suretiyle bu husus ifade edilmiştir. Bu kural kanunlardaki her bir suç tanımıyla birlikte okunması gereken kuraldır. Kanunda aksi belirtilmedikçe (yani taksirle işlenebileceği açıkça öngörülmedikçe) suçun oluşumu failin kasten hareket etmesine bağlıdır.

´Özetle, ceza hukuku sübjektif tipiklik bakımından kural olarak kastı aramaktadır, cezalandırılan taksirli hareketler ise istisnadır. Bu nedenle, ancak kasten işlenen hareketler cezalandırılabilir, kanunda açıkça cezalandırılabileceği belirtilmedikçe taksirli hareketler cezalandırılmaz (TCK m. 21/1 c. 1, m. 22/1).

´ Dolayısıyla kural olarak kast, istisnai olarak da taksir manevi unsurun temel iki şeklini oluşturmaktadır. Neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlarda ise kast ve taksir kombinasyonu bulunmaktadır.

2) Bazı suç tiplerinde, yapısal unsur olarak, kastın dışında başka sübjektif tipiklik unsurları da aranmaktadır. Bunlar ilgili suç tipinde açıkça düzenlenirler ve kural olarak da özel bir maksattan, özel bir bilmeden veya failin özel bir saikinden ibarettirler.

´ Kasta tipikliğin genel sübjektif unsuru, bu unsurlara ise tipikliğin özelsübjektif unsurları denilmekte ve bunlar çoğunlukla (maksat ve bilme de) kastın kuvvetli tezahürlerini oluşturmaktadırlar. Buna karşılık failin saikininözel olarak arandığı hallerde, kastın ayrı bir görünüm şekli söz konusudur.

´ Özel bir maksat örneğin şantaj suçunda (TCK m. 107/2) ve hırsızlık suçunda (TCK m. 141) “kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla” şeklinde ifade edilmiştir. Bilmenin özel olarak arandığı suçlara ise iftira suçu (TCK m. 267) örnek olarak gösterilebilir. Bu suçun sübjektif tipinin gerçekleşmesi bakımından failin “işlemediğini bildiği halde” bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat etmesi gerekir. Saik bakımından ise kasten öldürmenin nitelikli hallerinden, kan gütme veya töre saikini (TCK m. 82/ f. 1, bent j ve k) örnek olarak zikredebiliriz.

KAST VE TAKSİR´Kanunumuzun 21/1. ve 22/1. maddelerindeki düzenlemelerden de

açıkça anlaşılacağı üzere, kast ve taksir, kural ve istisna ilişkisi içinde bulunmaktadır.

´Kural olarak kast, her suçun zorunlu bir unsurudur. Fiilin asıl işleniş şeklini kast oluşturur. Kanunumuzda, çok az sayıda suçun taksirle işlenebileceği kabul edilmiştir.

´Kast ve taksir, zorunlu olarak, bir kişiye karşı işlenen fiilde birlikte bulunamaz. Yani aynı hareketle, aynı suç tipi bakımından ve aynı konu veya mağdurla ilgili olarak, aynı anda kasten ve taksirle hareket edilemez.

´Örneğin fail, mağdurun kafasına demir çubukla sert bir şekilde vurarak onu öldürse, ya kasten (olası) ya da taksirle (bilinçli) öldürme suçunu işlemiş olur. Dolayısıyla bu olayda failin hem kasten hem taksirle bu suçu işlediğini söylemek mümkün değildir.

Kast´TCK, kastı, haksızlığın bir unsuru olarak kabul etmiştir (Bkz.

TCK m. 21/1, 30/1 ve 4 ve 40/1). Çünkü 21/1. maddede, suçun oluşmasının kastın varlığına bağlı olduğu belirtildikten sonra, kast, “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır. Suçun kanuni tanımındaki (yani haksızlık tipindeki) tüm unsurlar fail tarafından bilinmedikçe kasten işlenen bir suçtan bahsedilemeyecektir.

´Kast, kusurun bir unsuru veya türü değildir.´Kast suçun kanuni tanımında (tipte) belirtilen unsurları

gerçekleştirme iradesini, fiilin ifade ettiği haksızlığın bir unsurunu teşkil etmektedir.

´Kusur, işlediği hukuka aykırı fiil nedeniyle kişi hakkında kınama yargısında bulunulmasını ifade eder.

´Kusur suçun unsurunu oluşturmamakla birlikte, fail hakkındaki ancak kasten veya taksirle işlemiş olduğu fiil yüzünden kınama (kusur) yargısında bulunulabilir.

´“Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” (m. 21/1). Buna göre kastın, bilme ve isteme olmak üzere iki unsurubulunmaktadır.

´Kastın varlığı için, failin hem suçun kanuni tanımında yer alan unsurlar bakımından bilgiye sahip olması (bilme), hem de bu unsurların gerçekleştirilmesi hususunda kesin, kat’i bir iradeye sahip olunması (istenme) gerekmektedir.

´Kastın Kapsamı: Kastın kapsamına suçun kanuni tanımındaki unsurlar girmektedir. Bunlar fiilin haksızlık tipini (dar anlamda tipiklik) oluşturan tüm unsurlardır. Bu unsurların belirlenmesinde Kanunun 30. maddesindeki hataya ilişkin düzenlemelerden yararlanılabilir. Buna göre, haksızlığın maddi unsurları, nitelikli unsurları ve hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartları kastın kapsamına girmektedir.

´Haksızlığın yazılı olan ve olmayan unsurları kastın kapsamına girmektedir.

´Suçun kanuni tarifinde açıkça yer alsa bile (geniş anlamda tipiklik), haksızlık tipinin unsurunu oluşturmayan hususlar, (objektif cezalandırma şartları, şahsi cezasızlık sebepleri veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler), kastın kapsamına dahil değildir.

´Fiilin, haksızlık teşkil ettiğine ilişkin bilinç (fiilin hukuka aykırılığı bilinci) kastın değil, kusurluluğun kapsamındadır.

Kastın Aranacağı Zaman´Kastın “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve

istenerek gerçekleştirilmesi” şeklindeki tarifinden, failin fiili icra ettiği sırada kasta sahip olması gerektiği sonucu çıkarılmaktadır.

´Buna göre, suçun icra hareketlerinin gerçekleştirildiği sırada kastın bulunması gerekir. Failin kastı, tipikliği gerçekleştiren hareketle birlikte bulunmalıdır. Örneğin öldürme kastı fail tarafından seçilen öldürme hareketi (ateş etme, zehirleme) ile birlikte (eş zamanlı) mevcut olmalıdır.

´Şu halde, tipikliği icra eden hareketten önce veya daha sonra mevcut olan bir kastın önemi yoktur.

´Kast, fail tarafından netice için gerekli olarak görülen fiili bitirinceye kadar mevcut olmalıdır. Çok hareketli suçlarda ise kast, ilk hareketin yapılması sırasında ikinci hareketin yapılmasına da yönelmelidir.

Kastın Türleri´Kastın bilme unsuru derecelendirilebilir ve sadece

mutlak bilmeyi değil, bunun yanında tipikliğin gerçekleştirilmesi bakımından sırf olabilirlik tasavvuruna kadarki ihtimal yargısını da kapsar.

´Bu itibarla failin işlediği suçun maddi unsurları hakkındaki bilgisinin derecesine göre kastı, doğrudan kast ve olası (muhtemel, gayri muayyen) kast şeklinde ikiye ayırmak mümkündür.

´Kanunumuzun 21. maddesinde bu ayrıma uygun olarak, 1. fıkrada doğrudan kast, 2. fıkrada ise olası kast tarif edilmiştir.

Doğrudan Kast

´Doğrudan kastta, failin, suçun bütün maddi unsurları hakkındaki bilgisi tamdır, kesindir.

´ Bir suçun işlenmesini kararlaştıran failin bu suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların mevcut olduğunu veya fiilin icrası sırasında gerçekleşeceğini ve özellikle suç tipinde aranan neticenin meydana geleceğini kesin olarak öngörmesi halinde doğrudan kast söz konusudur..

´Belli bir neticenin gerçekleşmesine yönelik olarak icra edilen fiilin diğer bazı neticeleri de meydana getireceği günlük hayat tecrübelerimize göre muhakkak ise, fail bu neticeler bakımından da doğrudan kastla hareket etmiştir.

´Örneğin sigorta tazminatını alabilmek için bir gemiye bomba koyan kimse, ya da mirasına konmak için annesinin bindiği uçağa bomba yerleştiren kişi, gemideki ya da uçaktaki yolcularından bir kaçının öleceğini kesin olarak öngörmüştür. Failin kastı, gerçekleştirmek istediği neticeye bağlı ve ondan ayrılması mümkün olmayan bu zorunlu neticeler bakımından da doğrudan kasttır.

´Ayrıca belirtelim ki, bir suçun kanuni tanımında “bilerek”, “bildiği halde”, “bilmesine rağmen” gibi ifadelere yer verilmişse (m. 154/2, m. 197/2, 199/2-3), bu suç ancak doğrudan kastla işlenebilir, olası kastla işlenemez. Çünkü suç tipinde bu ifadelerin kullanılmasıyla, failin tipe ait unsurları kesin olarak bilmesi aranmış olmaktadır.

Olası Kast´Olası kast 21. maddenin 2. fıkrasında, “kişinin, suçun kanuni

tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır.

´Olası kasta ilişkin kanunun bu tanımı, olası kastta bilme unsuru anlamında öngörmenin yeterli olduğunu; “istemenin” ise gerekli olmadığını açıkça belirtmiş olmaktadır. Bunu dikkate alarak olası kastı aşağıdaki şekilde tanımlamak mümkündür.- Olası Kast: Failin suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceğini ciddi bir şekilde mümkün görmesine rağmen, fiili işlemek suretiyle tipikliğin gerçekleşmesini kabullenmesidir.

´Olası kastta da, doğrudan kastta olduğu gibi, bir suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların gerçekleşebileceği fail tarafından öngörülmektedir. Ancak olası kastta, doğrudan kasttan farklı olarak, bu unsurların gerçekleşmesi muhakkak değil, muhtemel addedilmektedir.

´Failin muhtemel addettiği unsur, haksızlığın neticesi olabileceği gibi, suçun diğer maddi unsurları da olabilir.

´Olası kastta öngörülmesine rağmen fiilin işlenmesi suretiyle kabullenilen tipiklik unsuru genellikle netice olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu netice failin esasen maksadını oluşturabileceği gibi, maksadın dışında kalan neticeler de olabilir.

´Örneğin öldürmek istediği A’ya ateş eden B, A’nın yanındaki C’ye de kurşunun isabet edebileceğini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen, ateş etmeye devam ederek C’nin yaralanmasına veya ölmesine sebep olursa, bu neticeden olası kastı dolayısıyla sorumlu tutulacaktır.

´Olası kastta ne bilme ne de isteme unsuru tam olarak tezahür etmektedir. Fakat en azından failin tipikliğin gerçekleşmesini muhtemel görmesi ve neticeyi de tasvip edici bir şekilde kabullenmesi halinde, olası kasttan bahsedilir. Olası kastın bilme ve isteme unsuru tam olarak tezahür etmediği için haksızlık içeriği azdır. Bu nedenle, kanunda olası kast için indirimli ceza öngörülmüştür.

Olası Kastın Unsurları

´Olası kast, kastın bir türü olduğuna göre, bu kast şeklinde de, tam olmasa da, bilme ve isteme unsurları aranmaktadır;

´ Tipikliğin gerçekleşmesinin muhtemel olarak öngörülmesi olası kastın bilme unsurunu;

´bu ihtimal öngörmesinin yanı sıra failin fiilinin sebebiyet verebileceği neticenin gerçekleşmesini kabullenmesi veya kayıtsız kalması ya da katlanması ise isteme unsurunu oluşturmaktadır.

´Buna göre olası kastın varlığı için şu üç koşulun bulunması gerekmektedir:

´1- Fail, tehlikenin varlığını bilecek (yani tipikliğin gerçekleşmesi tehlikesini mümkün görecek). Fail tehlike halini bilmiyorsa, olası kastın kabulü söz konusu değildir. Bu durumda yalnızca taksirli bir suçun oluşup oluşmayacağı düşünülmelidir.

´2- Böyle bir tehlikenin gerçekleşebileceğini ciddiye alacak. Fail, mevcut koşullara göre tipikliğin gerçekleşmesini mümkün veya muhtemel görüyorsa, bu takdirde tehlike halini ciddiye almış olur. Fail, tehlikenin ciddi olarak bilincinde olmasına rağmen, bu tehlike karşısında hareketini ihmal etmek yerine onu yaptığında olası kast gerçekleşmiş demektir.

´3- Tehlikenin gerçekleşmesini kabullenecek (tipikliğin gerçekleşmesini göze alacak)

Olası Kastın Sonuçları

´Olası kastla işlenen suçlarda cezada indirim öngörülmüştür.

´Olası kastla işlenen suçlarda teşebbüsün mümkün olup olmadığı tartışmalıdır.

Taksir´ Objektif olarak öngörülen özen yükümlülüğünün ihlal edilmesi

suretiyle işlenen suçlara taksirli suçlar denilmektedir.´ Taksirin esasını (haksızlık unsurunu) objektif özen yükümlülüğünün ihlali

oluşturmaktadır. Faile taksirli bir davranışı ancak herhangi bir (yazılı-yazılı olmayan) özen yükümlülüğünü ihlal ettiği zaman isnat edilebilecektir.

´ Taksirin cezalandırılmasının nedeni, toplumun fertlere yüklediği dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlalidir. Bu itibarla ister yetkili merciler tarafından konulmuş olan normlardan doğsun (hukuk kuralları), ister müşterek tecrübeden kaynaklansın taksir şekillerinin hepsinde fertlere yüklenilmiş olan dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali söz konusu olmaktadır.

´ Objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık, 765 sayılı eski TCK’nın 455 ve 459. maddelerinde geçen “tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlik” ibarelerini karşılayan bir düzenlemeyi oluşturmaktadır.

´Kanun koyucular taksiri tanımlama konusunda teorik tartışmalar nedeniyle çekingen davranmakta iseler de, Türk Kanun koyucusu kastı olduğu gibi taksiri de tanımlamıştır.

´TCK’nın 22. maddesinde taksir, bilinçsiz ve bilinçli taksir şeklinde ikiye ayrılmış ve her bir taksir şekli tanımlanmıştır.

´Bilinçsiz taksir, “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır (m. 22/2).

´Bilinçli taksir ise “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hali” şeklinde tanımlanmış ve bilinçli taksirle işlenen suç için cezada artırım öngörülmüştür (m. 22/f. 3).

´Kanunda taksirin yalnızca kanuni tanımda belirtilen netice ile ilişkilendirilmiş olması, taksirin tanımı bakımından bir eksiklik teşkiletmektedir. Örneğin taksirle öldürme suçunda fail meydana gelen ölüm neticesi açısından taksirle hareket edebileceği gibi, öldürdüğü canlının bir insan olduğu hususunda da taksirle hareket etmiş olabilir.

´Dolayısıyla neticenin yanı sıra suçun kanuni tarifinde yer alan diğer maddi unsurları da taksirle (öngörme ile) ilişkilendirmek gerekirdi. Bu çerçevede kanuni tarifte yer alan bütün maddi unsurları zikretmek yerine; modern anlayışa uygun olarak “kanuni tanımdaki unsurların gerçekleşmesini” veya “kanunda tarif edilen fiil modeline uygun bir hadisenin gerçekleşmesini” taksirin bağlantı noktası olarak belirlemesi yerinde olurdu.

´Nitekim 22. maddenin gerekçesinde, “kanuni tanımda yer alan unsurlardan birinin öngörülmemiş” olmasından bahsedilmektedir. Kanaatimizce, taksiri bu şekilde anlamak gerekmektedir.

´Kanunumuza göre, suçun kanuni tarifinde yer alan unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştiren kişi kasten hareket etmiştir.

´ Buna karşılık, ceza kanununda tanımlanan bir fiili istemeyerek özen yükümlülüğünün ihlali suretiyle gerçekleştiren ve bunu yükümlülüklerine aykırı bir şekilde müşahede etmeyen (bilinçsiz taksir) veya böyle bir fiilin gerçekleşmesini muhtemel görmekle beraber neticenin meydana gelmeyeceğine yükümlülüklerine aykırı olarak güven duyan (bilinçli taksir) bir kimse taksirle hareket etmiştir.

´Bilinçsiz taksirde fail özen yükümünün ihlali dolayısıyla kanuni tanıma uygun bir fiilin gerçekleşebileceği ihtimalini düşünmemektedir. İcrai veya ihmali bir hareketi yapan failin, kanuni tanıma uygun bir fiilin gerçekleşebileceğini öngörmesi gerekirken, kendisinden beklenen özeni göstermeyerek böyle bir neticenin meydana gelmesine sebebiyet vermiş olması halinde bilinçsiz taksir vardır

´Bilinçli taksirde ise fail, suçun konusu bakımından somut bir tehlikenin varlığını müşahede etmesine rağmen, ya bu tehlikenin derecesini azımsaması veya kendi yeteneğini abartması ya da şansına güvenmek suretiyle kanuni tanıma uygun bir fiilin gerçekleşmeyeceğine güven beslemektedir.

´Bilinçli taksirde fail tehlikenin meydana geleceğini muhtemel addetmesine rağmen, gerçekleşmeyeceğine güven duymaktadır.

´Örneğin sollama yasağının olduğu bir yerde önündeki aracı geçmek isteyen bir sürücü, karşıdan bir aracın her an çıkabileceğini ve dolayısıyla bir kazaya sebebiyet verebileceğini öngörmesine rağmen, trafik kurallarının gerektirdiği yükümlülüklere aykırı olarak, ya karşıdan bir aracın gelmeyeceğine yönelik talihine veya kendi tecrübesine veya aracının donanımına güvenerek “bir şey olmaz” düşüncesiyle sollamaya girişmekten kendisini alıkoymaz.

´Bu örnekte, fiilinin sebebiyet verebileceği neticeleri somut olarak öngörmesine rağmen, sırf talih, şans, maharet, güven gibi ceza hukuku bakımından teorik bir temele dayandıramayacağımız kavramlardan hareketle, yaptığı fiil nedeniyle birçok kişinin ölümüne sebebiyet veren kişiyi bilinçli taksirden sorumlu tutmak gerekecektir. Dolayısıyla bilinçli taksiri, taksirin bir türü olarak değil, olası kast kavramı içerisinde nitelendirmek teorik esaslara daha uygundur.

Taksirli Suçlarda Haksızlığın Unsurları

´ Tipikliğin Maddi Unsurları;´Özen yükümlülüğüne aykırı davranış,´Neticeye sebebiyet verme,´Neticenin objektif isnat edilebilirliği

´ Tipikliğin Manevi Unsuru; ´Yalnızca bilinçli taksirde tipikliğin gerçekleşeceği

öngörülmesine rağmen gerçekleşmeyeceğine güven besleyerek hareket etmek

´Hukuka Aykırılık

´Taksirli suçlarda tipikliğin yalnızca objektif unsurlardan ibaret olduğu, tipikliğin sübjektif unsurlarının bulunmadığı genel olarak kabul edilmektedir.

´Bu durumda, bir taksirli suçun aşağıda ele alacağımız tipiklik unsurunun ve dolayısıyla hukuka aykırılık unsurunun gerçekleştiği belirlendikten sonra, failin davranışının hukuka aykırılığını (özen yükümlülüğüne aykırı bir davranışta bulunduğunu) müşahede edip etmediği veya müşahede edebilecek durumda olup olmadığı, kusur çerçevesinde ele alınacaktır.

Objektif Özen Yükümlülüğünün İhlali´ Taksirin esasını objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali

oluşturmaktadır.´ Özen yükümlülüğü taksirli suçlarda tipikliğin yazılı olmayan unsurunu

oluşturmaktadır.´ Hâkim, somut olayda, fail bakımından objektif olarak gerekli olan özen

yükümlülüğünün ne olduğunu araştırmalı ve failin gerçek hareketiyle emredilen özenli davranışı karşılaştırmak suretiyle, bunun özen yükümlülüğüne uygun olup olmadığını belirlemelidir.

´ Özen kavramı hem objektif, hem normatif bir kavramdır. Özen yükümlülüğünün belirlenmesinde objektif esastan hareket edilmelidir. Objektif özen kavramıyla, failin kişisel özellikleri dikkate alınmaksızın ve failin somut olayda hangi özeni gösterdiğine bakılmaksızın, genel olarak gerekli olan özen ifade edilmektedir.

´ Failin durumundaki makul ve tedbirli bir insanın tercih edeceği davranış, özenli davranıştır.

´Objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne ilişkin davranış normlarıyla herkesin uymak zorunda olduğu genel bir emir öngörülmektedir. Ancak bu, sınırsız geçerliliği olan bir emir değildir.

´Objektif dikkat ve özen yükümlülüğü “izin verilen risk” ve “güven prensibi” olarak adlandırılan ilkelerle sınırlandırılmaktadır.

´Objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün kaynağını, hukuk normları ve müşterek tecrübe olarak ikiye ayırmak mümkündür.

´Hukuk normlarını koyan organın bir önemi olmadığı gibi, bunların hangi hukuk dalından kaynaklandığının da bir önemi yoktur.

´Hukuk normlarının yanı sıra, toplumun müşterek tecrübeye dayanarak her ferde veya belirli meslek veya sanatları yapan kimselere yüklediği dikkat ve özen görevi de vardır.

Tehlike Durumunun Müşahede Edilebilirliği (Gözlemlenebilirliği)

´Bilinçli taksirde tehlike durumu öngörülür, fakat neticenin meydana gelmeyeceğine güven duyulur.

´Bilinçsiz taksirde ise, suçun kanuni tanımından belirtilen neticenin gerçekleşme tehlikesi hiç öngörülmemiştir.

´Şayet gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı, suçun kanuni tanımında yer alan bir unsurun gerçekleşeceği öngörülecekti denilebiliyorsa, bu fiil taksirle işlenmiş demektir.

´Öngörülmesi gereken neticenin suçun kanuni tanımında belirtilen netice olması gerekir.

´Bir davranışın yalnız normal neticeleri değil, fakat mümkün neticeleri de öngörülebilir nitelikte kabul edilmelidir.

Neticeye Sebebiyet Verme´ Taksirli suçların esasını objektif özen yükümüne aykırı davranmak

oluşturduğuna göre, bu yükümlülüğe aykırı davranmakla taksirle işlenen haksızlık gerçekleşmiş olur. Ancak taksirli suçlar bugün genellikle zarar suçu olarak düzenlendiği için, suçun tipikliğinin gerçekleştirilmesi bakımından, özene aykırı hareketin bir neticeyi gerçekleştirmesi de aranmaktadır.

´Burada neticenin ifade ettiği değersizlik, hareketin ifade ettiği değersizliğe aittir. Bununla, hareketin ifade ettiği değersizliğin içinde bulunması zorunlu olmayan, ilave yeni bir tipiklik unsuru getirilmiş olmaktadır.

´ Taksirli suçlarda neticenin meydana gelmesi, dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlalinin bir sonucu olmalıdır. Bir başka deyişle, somut olayda gerçekleşen netice ile failin özen yükümlülüğünün ihlali arasında illiyet bağı bulunmalıdır.

Olası Kast-Bilinçli Taksir Ayrımı

´Bilinçli taksir, kast alanından taksir alanına dâhil edilen uydurma bir kavramdır.

´Kanunda; ´Bilinçli taksir “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine

karşın, neticenin meydana gelmesi”´Olası kast “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların

gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi”

´Gerek olası kastta, gerekse bilinçli taksirde neticenin fail tarafından öngörülmesi şarttır.

´Ancak bilinçli taksirde fail tarafından öngörülen ve gerçekleşen netice istenen bir netice olmadığı halde, olası kastta öngörülen neticenin istenip istenmemesinden bahsedilmemektedir.

´Olası kastta “öngörülmesine rağmen, fiilin işlenmesi” şeklindeki ifadeden, failin neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesini umursamadığı sonucuna varılabilecektir.

´Dolayısıyla genel bir ayrımla somut olayda neticenin fail tarafından istenmediği hallerde, bilinçli taksirin varlığı kabul edilecektir.

Taksirli Suçlarda Kusur´Kasti suçlarda olduğu gibi taksirli suçlarda da, işlediği

haksızlıktan dolayı kınanabilmesi halinde cezalandırılacaktır.´Taksirli suçlarda da kusur yargısının oluşması bakımından

aranan ilk unsur, failin yaşı ve aklî sağlığına bağlı olan kusur yeteneğidir.

´Kasten işlenen suçlarda aranan kusurdan farklı olarak, taksirle işlenen suçlarda kusur ayrıca şu yönlerden değerlendirilmelidir: Kişisel olarak yapabilirlik kabiliyeti ve özene uygun davranışın failden beklenebilirliği.

´Taksirli suçlarda kusur isnadı, failin kişisel kabiliyetine göre, objektif olarak mevcut olan özen yükümlülüğünü müşahede edebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmasına bağlıdır (kusurun unsuru olarak kişisel yapabilirlik).

´Her yükümlülük gibi, dikkat ve özen yükümlülüğünün de yerine getirilme imkânının bulunması gerekir (kusurun unsuru olarak özene uygun hareketin beklenebilirliği). Böyle bir imkân yoksa o yükümlülüğün yerine getirilmesi de istenemez. Böyle bir imkânın bulunup bulunmadığının belirlenmesinde failin şahsi niteliklerinin göz önünde tutulması gerekir.

´Taksirli suçlarda kusur, ayrıca, kasten işlenen suçlarda olduğu gibi, hukuka aykırılık bilincini ve yasak hatasından kaçınılabilirliği de gerektirir.

Taksirli Suçlarda Kusur Tayini Hakime Aittir

´TCK’nın 22. maddesinin 4. fıkrasında, “Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir” denilmektedir.

´Maddenin gerekçesinde de kusurluluğun normatif bir değerlendirmeyle ancak hâkim tarafından belirleneceği, bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılamayacağı yerinde olarak ifade edilmiştir. Bu değerlendirmeler neticesinde failin kusurlu bulunması halinde, kusurunun ağırlığı ve diğer sebepler de göz önünde bulundurularak suçun kanunda belirtilen cezasının alt ve üst sınırı arasında bir cezaya hükmedilecektir.

Taksirli Hareketlerin Birleşmesi

´TCK’nın,22/5. maddesinde göre; “Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir”.

´Birden çok kişinin karşılıklı olarak suçun kanunda tanımlanan neticesine taksirle sebebiyet vermeleri halinde, her bir kişinin sorumluluğu kendi kusuru göz önünde bulundurulmak suretiyle fiilin tamamı bakımından belirlenecek ve bu belirleme yapılırken diğer kişilerin kusurlu olup olmadığı hususu dikkate alınmayacaktır. Bu konuda şu üç ihtimal söz konusu olabilir.

´İlk olarak bir kimsenin gerçekleştirdiği taksirli davranış bir başkasının kasten işlediği suça katkı oluşturabilir.

´Örneğin; bir katilin, suç işlemede kullanacağı zehri elde etmek için eczacının özensizliğinden yararlanması halinde, eczacının taksiri ile mağdurun ölümü arasında nedensellik bağının varlığı konusunda şüphe yoktur ve kasten işlenen fiilin nedensellik bağını kesmesi de söz konusu değildir. Burada kasten işlenen fiilin objektif isnadiyetinde de sorun yoktur ve dolayısıyla mesele taksirle hareket eden failin özen yükümlülüğünün belirlenmesiyle çözülebilecektir.

´İkinci ihtimal, failin gerçekleştirdiği taksirli davranışa bir başkasının taksirli davranışının eklenmesidir.

´ Örneğin anayol üzerinde bulunan bir binanın yıktırılması işini üzerine alan müteahhit, yıkma işine başlarken, yoldan geçenlerin zarara uğramaları ihtimaline karşı binanın yol üzerindeki cephesine tahta perde kurması gerekirken bunu yapmamıştır. Ayrıca yıkım işinde çalışan iki işçi de yolda kimsenin bulunup bulunmadığına dikkat etmeksizin binadan sökülen büyük bir kalası sokağa atmışlardır. Sonuçta yoldan geçen bir kişi ölmüş veya yaralanmıştır.

´Son bir ihtimal olarak, failin gerçekleştirdiği taksirli harekete mağdurun taksirli hareketinin eklenmiş olmasıdır. Burada asıl ihtimal hem failin, hem de mağdurun taksirli hareketlerinin neticenin gerçekleşmesine sebebiyet vermiş olmasıdır.

´Bu durumda failin taksirden dolayı sorumluluğu ortadan kalkmaz, yani taksirler arasında takas yapılamaz.

´Örneğin, fail otomobiliyle azami hız sınırının üzerinde seyretmektedir. Fakat bu sırada gerekli dikkat ve özeni göstermeden karşı kaldırıma geçmek isteyen yayaya çarparak ölümüne veya yaralanmasına neden olmuştur.

Taksirle İşlenen Suçlarda Şahsi Cezasızlık Sebebi ve Cezada İndirim Yapılmasını Gerektiren Şahsi Sebep

´TCK’nın 22/son maddesine göre, taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmeyecektir. Bilinçli taksirle neticeye neden olunmuşsa, verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilecektir.

´Bu fıkranın uygulanabilmesi için aranan en önemli koşul, taksirli fiilden dolayı münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu itibariyle zararlı bir neticenin meydana gelmiş bulunmasıdır. Bu neticenin ayrıca fail hakkında artık cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmış olmasıda gerekir.

Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar´ 765 sayılı TCK fiilin kastedilenden daha ağır veya başka bir neticeye

sebebiyet vermesi hali bakımından objektif sorumluluk esasını benimsemiş, failin kusurlu olmasını aramamıştı (TCK m. 451, 452).

´ Yeni TCK ise, kasten veya taksirle işlenen bir fiilin sebebiyet verdiği daha ağır veya başkaca bir neticeden dolayı failin sorumluluğu bakımından en azından taksirin varlığını arayarak, objektif sorumluluğu kabul etmemiştir.

´Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar, temel suç tipi ve bunun sebebiyet verdiği ağır neticenin kombinasyonundan meydana gelmektedir.

´ Kast-kast kombinasyonu,

´ Kast-taksir kombinasyonu,

´ Taksir-taksir kombinasyonu

Gerçek Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suç

´Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlardan bir kısmı failin ağır netice bakımından mutlaka taksirle hareket etmesini gerektirir.

´Örneğin kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış şeklini oluşturan ölüm neticesi bakımından failin taksirinin varlığı şarttır (m. 87/4). Failin ağır netice bakımından kasten hareket ettiğinin tespiti halinde esasen doğrudan kasten öldürmeye ilişkin hüküm uygulanır.

Görünüşte Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar

´Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlardan bir kısmında gerçekleşen ağır neticeler bakımından failin sorumluluğu için en azından taksirli hareket etmesi aranır. Ancak bu neticeler fail tarafından kasten de gerçekleştirilebilir.

´Örneğin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından, “suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması” hali (m. 109/4).

Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlarda İştirak-Teşebbüs-İçtima

´İştirak: Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda iştirakten dolayı sorumluluğun belirlenmesinde kasti temel suç tipiyle bağlantılı olarak hareket edilmesi gerekmektedir. Kasten işlenen temel suç tipine, suça iştirakin şartlarını gerçekleştirerek katılan şerikler, bu suçun sebebiyet verdiği ağır neticeler bakımından asgari düzeyde taksirlerinin varlığı halinde sorumlu olacaklardır.

´Netice sebebiyle ağırlaşmış teşebbüs: Teşebbüs aşamasında kalan temel suç tipinin ağırlaşmış neticelere yol açması haline neticesi sebebiyle ağırlaşmış teşebbüs söz konusudur.

´Netice sebebiyle ağırlaşmış suça teşebbüs: Teşebbüs aşamasında kalmış veya tamamlanmış temel suç tipinin sonucu olan teşebbüs halinde kalmış netice sebebiyle ağırlaşma halinde netice sebebiyle ağırlaşmış suça teşebbüs söz konusudur. Ancak bu durumda failin ağırlaşmış neticelerin gerçekleşmesine yönelik kastının bulunması gerekmektedir. Fail, temel suç tipini işlerken ağır neticelere yönelik kastı da bulunmakta ve fakat istenen ağır neticeleri gerçekleştirememektedir.

´İçtima: Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda temel suç tipi ile neticesi sebebiyle ağırlaşmış hal arasında görünüşte içtima ilişkisi vardır (Genel-özel norm).

´ Bu nedenle fail sadece neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan sorumlu tutulur.

Kastı Kaldıran Hata Halleri HATA TÜRLERİ

Kastı Kaldıran Hata Kusurluluğu Etkileyen Hata

Mad. Uns. Hata Nitel Uns. Hata Huk. Uyg. Seb. Mad. Şart. Hata

Huk. Uyg. Seb. Sınırında Hata

Yasak Hatası

Dolaylı Yasak Hatası

Kusurluluğu Etkileyen Sebep. Maddi Şartlarında Hata

Doğrudan Yasak Hata.

KASTI KALDIRAN HATA

1. Suçun Maddi Unsurlarında Hata (Unsur Yanılgısı-Fiili Hata)TCK’nın 30/1. fıkrasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı belirtilmiştir (tipiklik yanılgısı). Hata kastın bilme unsuru ile ilgili olduğu için, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilinmemesi halinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.

´ Unsur yanılgısı kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Zira kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirmektedir (m. 21/ f. 1).

´ Suçun maddi unsurları içerisine, suçun konusu, fail ve mağdurun özellikleri, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Kastın kapsamına dâhil olan bu unsurlar belli bir suçun özel haksızlık içeriğini karakterize etmektedir. Bu hususlardan herhangi birine ilişkin bilgisizlik veya yanlış tasavvur halinde failin kastı ortadan kalkar.

´Unsur yanılgısının failin kastını kaldırabilmesi için, failin tasavvuru, zihninden geçirdikleri gerçeğe uygun olsaydı işlediği fiil suç teşkil etmeyecekti diyebileceğimiz bir durum bulunmalıdır.

´Fail suçun konusunun aidiyeti (veya belli bir özelliği) üzerinde de hataya düşebilir. Kısacası konuyu karıştırabilir. Failin bu yanılgısı da unsur yanılgısını oluştur.

´Suçun konusu bakımından hata, şahıs hakkında olabileceği gibi, eşya üzerinde de olabilir.

´Suçun maddi unsurundaki hata kastı kaldırır ise de, failin taksirli sorumluluğu saklıdır.

´Hedefte sapma halinde hata söz konusu değildir.´Zira hedefte sapma halinde fiil, neticesini, ya seçilen

araçların yetersizliği veya yetenekli şekilde kullanılmaması yüzünden ya da başka bir sebepten dolayı, istenen konu üzerinde değil, sapma sonucu başka bir konu üzerinde gerçekleştirmektedir (aberratio ictus).

´Hedefte sapma, suçların fikri içtimaı kapsamında değerlendirilmesi gereken bir durumu oluşturmaktadır.

´2. Suçun Nitelikli Hallerinde Hata´Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren

nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi de, bu unsurlar bakımından kasten hareket etmiş olmayacağından bu hatasından yararlanacaktır (m. 30/2).

´Nitelikli hallerde hata durumunda fail, suçun temel şekline ilişkin unsurlarda bir yanılgıya düşmüş değildir. Bu itibarla suçun temel şekli tüm unsurlarıyla gerçekleşmektedir. Fail sadece suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği konusunda hataya düşmektedir.

´Nitelikli Hallerde Hatanın Görünüm Şekilleri´ 1- İşlediği suçta cezayı ağırlaştıran nitelikli hal bulunmasına rağmen

failin bunları bilmemesi hali. Bu ihtimalde fail işlediği suçta bulunan ve fakat kendisince bilinmeyen bu nitelikli hallerden etkilenmez, yani cezası artırılmaz. Örneğin, öldürmeyi kastettiği kişi yerine babasını öldürmesi gibi (m. 82).

´ 2- İşlediği suçta cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hal bulunmamasına rağmen, failin bulunduğunu zannettiği hal. Örneğin babasını öldürmek isterken, başkasının öldürülmesi gibi (m. 82).

´ 3- Failin işlediği suçta cezayı azaltan nitelikli hal bulunmamasına rağmen, fail bunların bulunduğunu zannederek fiili işlemektedir. Örneğin, m. 144.

´ 4- Failin işlediği suçta cezayı azaltan nitelikli hal bulunmasına karşın, failin bu durumu bilmemesidir. Örneğin, m. 145.

´3. Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Maddi Şartlarında Hata (m. 30/1)

´Burada fail, bir hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarının gerçekleştiği hususunda hataya düşmektedir.

´Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hatayı, bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı veya yokluğu hususundaki yanılgı ile karıştırmamak gerekir.

´Hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata somut bir olayla bağlantılı olarak belli bir hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarının oluştuğu hususunda yanılmaktadır.

´Örneğin, yolda gerçekte şakalaşmakta olan iki arkadaştan önde koşanını kapkaççı sanıp yakalayan kolluk görevlisi, görevin ifası hukuka uygunluk nedeninin (m. 24/1) maddi şartlarında hataya düşmüştür. Bu hususta hataya düşen kişi de hatasından yararlanacak, kasten hareket etmiş sayılmayacaktır. Ancak taksirli sorumluluğu saklıdır (m. 30/1).

4- Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Sınırında Hata (m. 27/1)´Kastı kaldıran hatanın bu türünde, kişi kastı olmaksızın bir

hukuka uygunluk nedeninin sınırını aşmaktadır. Esasen sınır kasten aşılmış ise, kişi kasten gerçekleştirdiği fiilinden sorumlu tutulacaktır.

´ Buna karşılık, sınırı kast olmaksızın aşmış olabilir, kast olmaksızın somut olayda belli bir hukuka uygunluk nedeninin sınırı aşılmış ise (sınırın ölçü yönünden aşılması), işlenen fiil (aşkın kısmın oluşturduğu haksızlık) taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, fail bu taksirli fiilinden dolayı sorumlu tutulacaktır (m. 27/1).

´Sadece konutta arama izni verilmiş olmasına rağmen, görevlinin ilgilinin konutu olduğu düşüncesiyle konutun altındaki iş yerini de araması gibi.

HUKUKA AYKIRILIK UNSURU´Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra (tipikliğin maddi ve

manevi unsurlarının gerçekleştiğinin tespitinden sonra), suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturmaktadır.

´Bir davranışın tipe uygun olduğunun belirlenmesiyle, suç teşkil eden haksızlık da gerçekleşmiş olur. Bir başka deyişle fiilin kanuni tanıma uygun olması, o fiilin hukuka aykırılığı bakımından bir karine teşkil eder. Fakat, kanunun hükmünü yerine getirme (TCK m. 24/1), meşru savunma (TCK m. 25/1), hakkın kullanımı veya ilgilinin rızası (TCK m. 26/1–2) hukuka uygunluk sebeplerine ilişkin düzenlemelerden, tipe uygun fiilin hukuka aykırılığının bu sebeplerle ortadan kalkabileceği anlaşılmaktadır.

´Buna göre, bir hukuka uygunluk sebebi hukuka aykırılığı ortadan kaldırmıyorsa, tipe uygun bir davranış aynı zamanda hukuka aykırı da olacaktır.

´Bir fiilin hukuka aykırı olup olmadığı bütün hukuk düzeni dikkate alınarak belirlenir. Buna göre, bir hukuk dalının cevaz verdiği bir fiil diğer hukuk alanında hukuka aykırı sayılamaz. Aksi kabul “hukuk düzeninin tekliği ilkesi”ne aykırılık oluşturacaktır. Bu nedenle, hukuka uygunluk sebepleri hukuk düzeninin tamamından çıkarılmalıdır.

´Bir fiil ya hukuka aykırıdır ya da değildir. Dolayısıyla, hukuka aykırılığın derecesi olmaz. Ancak haksızlığın derecelendirilmesimümkündür. Nitekim kanun koyucu haksızlıkların hangi yaptırımlarla karşılanacağına ve bu yaptırımın ağırlığının ne olacağına haksızlığın içeriğine (ağırlığına) bakarak karar vermektedir.

´ Tipik hareketin hukuka uygunluğu için, bir hukuka uygunluk sebebinin objektif olarak varlığı yeterli değildir. Fail, fiilini hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu suretle verilen yetkinin icrası veya yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla hareket etmelidir (hukuka uygunluk sebeplerinin sübjektif unsuru).

Hukuka Uygunluk Sebepleri

´Kanunun hükmün yerine getirme m. 24/1 (görevin ifası).

´Meşru savunma (m. 25/1).´Hakkın kullanılması (m. 26/1).´İlgilinin rızası (m. 26/2).

Kusurluluk´Ceza Kanunu haksızlığı ve kusuru birbirinden kesin bir şekilde

ayırmıştır (m. 30, 40/1).´Kusur suçun yapısında, tipikliğin maddi ve manevi unsurları ile

hukuka aykırılık unsurunun varlığının tespitinden (haksızlık) sonraki üçüncü safhada incelenmektedir.

´Kusurun konusunu gerçekleştirmiş olduğu haksızlıktan dolayı failin kınanıp kınanamayacağı oluşturmaktadır. Buna göre, cezai sorumluluk için failin tipikliğin maddi ve manevi unsuru ile hukuka aykırılık unsurunu gerçekleştirmesi yeterli değildir. Ayrıca işlemiş olduğu bu fiilden dolayı kınanabilmesi de gerekmektedir.

´Kusur söz konusu olduğunda, işlemiş olduğu haksızlığın faile hangi şartlarda bireysel olarak isnat edilebileceğinin araştırılması yapılmaktadır. Faile, suçun kanuni tarifindeki unsurları gerçekleştirmesiyle birlikte objektif isnadiyette, tipikliği gerçekleştirdiğini bilmesi ve istemesiyle sübjektif isnadiyette ve nihayet gerçekleştirmiş olduğu haksızlıktan dolayı kişisel olarak sorumluluğunun, kınanabilirliğinin belirlenmesiyle de bireysel isnadiyette bulunulmaktadır.

´Ceza sorumluluğu için, failin kusurlu sayılabilmesi şarttır. Kusursuz ceza olmaz ilkesi, ceza hukukunun temel ilkelerindedir (AY m. 38). Cezanın aksine, güvenlik tedbiri niteliğindeki diğer ceza hukuku yaptırımlarının uygulanabilirliği kusura bağlı değildir. Failin toplum bakımından arz ettiği tehlike göz önünde bulundurularak uygulanacak olan güvenlik tedbirleri, faile işlemiş olduğu fiil bakımından bireysel isnadiyette bulunulamasa dahi uygulanabilecektir.

´Ceza hukukunun güvence fonksiyonu (suçta ve cezada kanunilik ilkesi) güvenlik tedbirleri bakımından da geçerlidir. Buna göre, eğer kusurluluk suçun unsuru olarak kabul edilirse, somut olayda failin kusurluluğu kaldıran sebeplerden dolayı kusurunun olmadığı belirlendiğinde teşekkül etmiş bir haksızlıktan bahsedilemeyeceğinden bunlar hakkında güvenlik tedbirinin uygulanmasının zemini kalmamış olacaktır. Oysa kusurluluğu haksızlığın unsurları dışına çıkarıp, fail hakkında işlemiş olduğu fiilden dolayı kınama yargısında bulunulması şeklinde anlaşılacak olursa, ortada haksızlık teşkil eden fiil bulunduğu için güvenlik tedbirini uygulamasının önü açılmış olacaktır.

´Kusuru yargısıyla faile hukuka aykırı fiilinin temelinde olan ve hukukun icaplarıyla bağdaşmayan kusurlu iradesi yüklenmektedir. Kusur muahezesinin konusunu, hukuka aykırı fiille ortaya konulan hukuk düzeninin öngördüğü davranış normları karşısındaki kusurlu zihniyet, anlayış oluşturmaktadır. Başka türlü davranma imkânının varlığına rağmen, kötü olanı seçerek gösterdiği bu zihniyet ve karakter fail hakkındaki kusur yargısının temelini oluşturmaktadır.

´Ceza hukukunda cezalandırılabilirliğin esasını oluşturan kusur, sürdürülen yaşantı itibariyle söz konusu olan kusur değil somut bir fiille bağlantılı olan kusurdur. Yürürlükteki ceza hukuku fail değil, fiil ceza hukukudur. Bundan failin kim olduğuna göre değil, işlediği fiil dikkate alınarak cezalandırılacağı sonucu çıkmaktadır.

Kusurun Unsurları´Failin, hukuka uygun davranma imkânı varken başka

türlü davrandığı için kınanabilmesi, fiilinin haksızlık oluşturduğunu idrak etme (algılama) ve buna uygun olarak davranışlarını yönlendirebilme yeteneğinesahip olmasını gerektirir. Algılama yeteneği ve irade yeteneği kusurun iki unsurunu oluşturmaktadır.

´Kusur yeteneği de, fiilin haksızlık teşkil ettiğini algılayabilme ve hareketlerini buna göre yönlendirebilme yeteneğini ifade etmektedir.

Algılama Yeteneği (Haksızlık Bilinci)´Algılama yeteneği, insanın kendi varlığının bilincinde olarak

çevresindeki olguları gözlemleyebilme kabiliyetini ifade eder.´ İnsan çevresindeki olaylara ilişkin gözlemlerinden sonuç çıkarırken,

yükümlülüklerinin ve bunlara aykırı davranması halinde sorumlu tutulacağının bilinciyle hareket etmelidir (haksızlık bilinci).

´Kişi, tercihini, haksızlık teşkil ettiğini bildiği, hukukun icaplarına aykırı olan fiili işlemekten yana kullandığı hallerde haksızlık bilincine sahiptir.

´Haksızlık bilinci, kişinin işlemiş olduğu fiilin cezaya layık bir haksızlık olduğunu, yani suç olduğunu bilmesini değil, fiilinin hukuken tasvip edilmeyen bir davranış olduğunu bilmesini ifade eder.

´ Failin somut olarak hangi hükmü ihlâl ettiğini bilmesi gerekli değildir. Hukuk düzeninin korumasına mazhar olmuş bir değeri ihlâl ettiği öngörüsü yeterlidir.

´Haksızlık bilinci hususundaki değerlendirme ruhen sağlıklı ortalama bir kişi dikkate alınarak yapılacaktır.

´Kişinin işlemiş olduğu fiilden dolayı cezalandırılabilmesi için, fiilinin haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla işlemiş olduğu fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgının söz konusu olduğu hallerde, yani haksızlık yanılgısının varlığı halinde (m. 30/4) kusurundan söz etmek mümkün olmayacağından faili cezalandırmak da mümkün değildir.

´Haksızlık bilincinin somut olayda ilgili suç tipiyle bağlantılı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre birden fazla suç tipinin gerçekleştirildiği hallerde failin, bu suç tiplerinden biri bakımından haksızlık bilincinin varlığını kabul etmek, diğeri bakımından haksızlık bilincinin bulunmadığını söylemek mümkündür. Buna haksızlık bilincinin bölünebilirliği denilmektedir

İrade Yeteneği´ Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı cezalandırılabilmesi için

algılama yeteneğine sahip olması tek başına yeterli değildir, ayrıca irade yeteneğine de sahip olması gerekmektedir.

´Kişinin kusurlu sayılabilmesi için, fiili işlediği sırada davranış normunun gerektirdiği şekilde karar verebilme yeteneğine sahip olması gerekmektedir. Ruhen sağlıklı yetişkin her insan, normal şartlar altında bu yeteneğe sahiptir. Bu durumda olan kişilerin irade yeteneğine sahip olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Ancak belli hallerde kişinin hukukun icaplarına göre davranması mümkün olmayabilmektedir.

´Dolayısıyla hukukun icaplarına göre davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olmayan kişi, kusurlu addedilemeyeceğinden sorumlu tutulmayacaktır.

´Buna göre irade yeteneği, hukukun icaplarına göre davranışlarını yönlendirebilme yeteneğini ifade etmektedir.

Kusurluluğu Etkileyen Haller´Hukuka aykırı ve fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi (m. 24/2–

4),´ Zorunluluk hali (m. 25/2),´Hukuka uygunluk sebeplerinden meşru savunmanın sınırının

mazur görülebilecek telaş, korku ve heyecandan aşılması (m. 27/2),

´Cebir ve tehdit (m. 28), ´Haksız tahrik (m. 29),´Kaçınılmaz haksızlık yanılgısı (m. 30/4) ve kusurluluğu etkileyen

nedenlerin maddi şartlarında hata (m. 30/3),´Yaş küçüklüğü (m. 31),´Akıl hastalığı (m. 32/1)´Sağır ve dilsizlik (m. 33) ve´Geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma

(m. 34)Kusurluluğu etkileyen halleri oluşturmaktadır.

´Kusurluluğu etkileyen hallerden bir kısmı algılama, diğer bir kısmı ise irade yeteneği üzerinde etkilidir.

´Kusurluluk üzerinde etkili olan hallerden bir kısmı kusuru tamamen bertaraf ederken, diğer bir kısmı ise kusurluluğu tamamen kaldırmamakta, sadece azaltmaktadır. Dolayısıyla kusurun tamamıyla kalkmayıp azaldığı hallerde, kusurla orantılı ceza prensibi gereğince faile daha az verilmesi gerekmektedir.

Cezalandırılabilirliğin Diğer Şartları

´ İşlenen fiilin tipikliğinin ve hukuka aykırılığının tespitiyle birlikte cezaya layık bir haksızlıktan bahsedilir. Gerçekleştirdiği bu haksızlık dolayısıyla failin kusurlu bulunması halinde ise, cezaya hükmolunur.

´Kural olarak, bir kişinin cezalandırılabilmesi için bunlar dışında herhangi bir unsurun varlığı gerekli değildir.

´ Pratik ve ceza siyaseti ile ilgili gerekler cezalandırma için, başkaca şartların gerçekleşmesini veya özel bazı sebepler dolayısıyla cezalandırılabilirliğin kalkmamasını gerektirebilir. Cezalandırma için varlığı aranan veya bulunmaması gereken bu unsurlara, suçun yapısında haksızlık ve kusur isnadının dışında kalan cezaya muhtaçlık unsurları denilmektedir.

´Bu unsurlar pozitif şekilde (cezalandırabilirlik için varlığı aranacak olan anlamında) cezalandırılabilirlikşartlarından, negatif biçimde (cezalandırılabilirlik için bulunmaması gereken anlamında) cezayı kaldıran veya etkileyen sebeplerden ibarettir.

´Cezalandırılabilme için varlığı gerekli olan unsurlara “objektif cezalandırılabilme şartları”,

´Cezalandırılabilme için bulunmaması gereken unsurlara ise, “şahsi cezasızlık sebepleri” veya “cezayı etkileyen veya kaldıran şahsi sebepleri”, denilmektedir.

Objektif Cezalandırılabilme Şartları´Objektif cezalandırılabilme şartları mahiyetleri gereği, kastın

kapsamında yer almazlar. Bu nedenle, objektif cezalandırılabilme şartları suçun işlenmesi sırasında veya daha sonra gerçekleşmeleri durumunda, fail bu şartları bilmiyor olsa veya bunların gerçekleşmeleri daha önceden öngörülemiyor olsa bile fail cezalandırılabilecektir. Buna karşılık failin bunların varlığına veya gerçekleştiğine inandığı durumlarda, bu şartlar gerçekleşmedikçe, fail teşebbüsten dahi cezalandırılamayacaktır.

´Yine objektif cezalandırılabilme şartları kastın kapsamında yer almadıklarından bu husustaki yanılgının failin cezalandırılabilirliğiüzerinde herhangi bir etkisi yoktur.

´Örneğin, TCK m. 240, m. 257 gibi. Somut tehlike suçlarında, failin cezalandırılabilmesi için somut tehlikenin gerçekleşmiş olması da objektif cezalandırılabilme şartını oluşturmaktadır.

Şahsi Cezasızlık Sebepleri´Şahsi cezasızlık sebepleri suçun işlenmesi anında var olan

ve failin cezalandırılmasına engel olan şahsa bağlı sebeplerdir.

´ Örneğin TCK m. 165’te düzenlenen suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunda, eşyayı satan kişinin bunun elde edildiği suçu işlemiş veya bu suçun işlenişine iştirak etmiş olması, bu suç açısından şahsi cezasızlık sebebi oluşturmaktadır. Dolayısıyla eşyanın elde edildiği suçu işleyen kişi, ayrıca 165. maddeden dolayı cezalandırılmayacaktır.

´ Keza TCK’nın 167. maddesinde de malvarlığına karşı suçların belli akrabalar arasında işlenmesi bakımından da, bu sebeplere yer verilmiştir. Şahsi cezasızlık sebeplerine

´Cumhurbaşkanının görevine ilişkin suçlardan sorumsuzluğunu (AY. m. 105/1, 2) ve milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu (AY m. 83/1) da örnek olarak gösterebiliriz.

Cezayı Kaldıran Şahsi Sebepler´Cezayı kaldıran şahsi sebepler ise, suçun işlenmesi anında

bulunmayan, ancak suç işlendikten sonra ortaya çıkan, kişiye hiç ceza verilmemesini veya kişinin daha az ceza almasını sağlayan şahsi sebeplerdir.

´Örneğin TCK m. 221’de suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu ve yöneticiler hakkında cezaya hükmedilmeyeceği belirtilmiştir. İşte buradaki etkin pişmanlık hali cezayı kaldıran bir şahsi sebeptir. Etkin pişmanlığa ilişkin kanundaki düzenlemeler.

´Şahsi cezasızlık sebepleri ve cezayı kaldıran şahsi sebepler şahsa bağlı olduklarından, sadece ilgili oldukları kişi bakımından kendilerine bağlanan sonucu doğururlar. Dolayısıyla iştirak halinde işlenen suçlarda bu sebeplerden diğer suç ortaklarının yararlanması mümkün değildir (m. 40/1).

İhmali Suçlar´ İhmal icrai hareket yanında hareketin diğer bir şeklini

oluşturmaktadır.´ İhmal, failin iktidarında olmasına rağmen, mevcut bir vakanın

gidişatına müdahale etmemesi olarak tanımlanabilir.´Hukuk kuralları (davranış normları), ya yasaklayıcı ya da

emredici normlar şeklinde ortaya çıkarlar.´Yasaklayıcı normun ihlali ancak icrai bir hareketle

gerçekleştirilebilir. ´ Emredici norm ise belli bir hareketin yapılmasını

emretmektedir. Yapılması gerekenin ihmal edilmesi halinde bir hak ihlal edilecektir. Bu nedenle tüm ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir.

´Örneğin, öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle, çalmayı yasaklayan norm başkasının eşyasının alınmasıyla ihlal edilir (icrai davranış).

´Örneğin, kamu görevlisinin yükümlü olduğu görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermesi (TCK m. 257/2), kendini idare edemeyecek durumda olan kimselere karşı yardım etme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi (TCK m. 98) halinde emredici normun öngördüğü şekilde davranmamak suretiyle, yani ihmali hareketle suç işlenmiş olur.

´Fail aktif bir davranışla cezayı gerektiren bir yasağı ihlal ettiği hallerde icrai suç vardır (tokat atmak, tekmelemek, silahla ateş etmek gibi).

´Failin emredileni yapmamak suretiyle (sırf ihmalle) tipikliği gerçekleştirdiği hallerde ihmali suç vardır. İhmali davranış, hukuk normlarıyla (emredici davranış normları) kişiye belli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği hallerde, kişinin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.

´ İcrai ve ihmali hareket arasındaki ayrım, normatif olarak (değerlendirmeyle) belirlenecektir. Bir davranışın ağırlık noktasında icrai hareketin mi veya ihmali hareketin mi olduğu, o davranışın sosyal anlam içeriğine göre değerlendirilmelidir.

´İhmali Suçların Çeşitleri

Gerçek İhmali Suçlar Görünüşte İhmali Suçlar

Gerçek İhmali Suçlar´ İhmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlara gerçek

ihmali suçlar denir.´Kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine

getirilmemesiyle gerçek ihmali suçun tipikliği gerçekleşir.´Gerçek ihmali suçlar sırf hareket suçları olup, failin kanun

tarafından yapılması istenilen hareketi yapmamasıyla oluşurlar.

´Bu suçlarda icrai harekette bulunma hukuki yükümlülüğü doğrudan o suçun kanuni tanımından doğmaktadır. Örneğin TCK’nın 98. maddesinde düzenlenen “yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçu” gerçek bir ihmali suçtur (Ayrıca m. 278, 279, 280).

´ Gerçek ihmali suçların tipikliği de objektif ve sübjektif unsurlardan oluşmaktadır. Gerçek ihmali suçların objektif (maddi) unsurlarını;´1- tipe uygun durumun olması (icrai hareket emrinin koşulu, örneğin 98.

madde bakımından kendini idare edemeyecek durumda olma),´2- emredilen hareketin yapılmaması (örneğin 98. madde bakımından yardım

etmemek veya durumu yetkili makamlara bildirmemek),´3- fiziksel olarak-gerçekten kurtarma-koruma imkânının bulunması (örneğin

98. madde bakımından hal ve koşulların elverdiği ölçüde yardım) oluşturmaktadır.

´ Gerçek ihmali suçlar sübjektif unsur bakımından ise, icrai hareketle işlenen suçlardan herhangi bir farklılık göstermemektedir. Doğrudan kastla işlenebileceği gibi olası kastla da işlenebilir.

´ Gerçek ihmali suçlarda icrai harekete geçmenin beklenebilirliğinin suçun objektif tipine ait olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Kanaatimizce de norma uygun davranışın beklenebilirliği ya da beklenemezliği suçun objektif (maddi) bir unsuru olmayıp, kusurun bir unsuru olarak kabul edilmelidir.

Görünüşte İhmali Suçlar´ Ceza kanununda düzenlenmiş bulunan ve kural olarak icrai hareketle

işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ihmali suç denir.

´ Gerçek olmayan ihmali suçlar, tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır. Ancak bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garanti yükümlülüğü-garantörlük) altında bulunması gerekir.

´ Gerçek olmayan ihmali suçlar neticeli suçlardır (ki bu netice suçun objektif tipine aittir) ve bu suçlarda, mutlaka, neticeyi önleme hukuki yükümlülüğünün (garantörlük durumunun) bulunması gereklidir.

´ Bu itibarla icrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlilik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile tüm suçlar bakımından belirlenmesi gerekirdi. Ancak kanunda sadece belli suçlarla bağlantılı olarak böyle bir düzenlemenin yapıldığı görülmektedir (m. 83, 88 ve 94/5). Bu nedenle, kanunda açıkça belirtilenler dışındaki suçların ihmali hareketle işlenebilirliği tartışmalı hale gelmiştir.

Görünüşte İhmali Suçlarda Tipikliğin Maddi Unsurları

1- Neticenin meydana gelmesi. Görünüşte ihmali suçlarda, bu suçun icrai hareketle işlenmesine göre tarif edilmiş tipinde belli bir neticenin meydana gelmesine yer verilmesi gerekmektedir. Sırf hareket suçları görünüşte ihmali suç şeklinde işlenemezler.

2- Emredilen hareketin yapılmaması. Gerçek olmayan ihmali suçlarda neticeye emredilen ve gerekli olan hareketin isnat edilebilir tarzda yapılmaması suretiyle neden olunmalıdır. Burada ihmal edilen belli bir hareketi yapmamaktan ibarettir. Yapılması gereken hareket objektif olarak belirlenmekte ve somut olayın şartlarına bağlı olmaktadır.Objektif olarak yapılması mümkün bir şeyi kişiden yapması beklenebilir. Örneğin, ağır bir yaralıya bizzat yardım edemeyen kişinin ambulans çağırması gibi.

3- İhmalin nedenselliği ve Objektif isnadiyeti. Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanması için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak burada da netice ihmalde bulunan faile objektif olarak isnat edilebilir olmalıdır. Objektif isnadiyetçerçevesinde, özel yükümlülüğe aykırılık ilişkisi bakımından, bu neticenin ihmal edenin yükümlülüğe aykırı davranmasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı araştırılmalıdır. Objektif isnadiyetinvarlığı ancak somut tehlike durumunda emredilen hareketin yapılmasının, kesinliğe yakın bir ihtimalle tehlikeye düşürülen hukuki değerin korunmasına yol açacak idiyse kabul edilmektedir. Bir başka deyişle, netice faile ancak ihmal ettiği hareketi yapmış olsa idi, kesinliğe yakın bir olasılıkla hukuki değeri koruyacak idiyse isnat edilebilir. 4- Neticenin önlenmesi yükümlülüğünün (garantörlüğün) bulunması.

´ Gerçek olmayan ihmali suçlarda, ihmali hareketin icrai harekete eşdeğerde olması sorumluluk bakımından şarttır. TCK m. 83’te bundan ne anlaşılması gerektiği belirtilmiştir.

´ Buna göre, ihmal yoluyla neticeye sebebiyet vermenin aktif bir hareketle neticeye sebebiyet vermeye eşdeğer kabul edilebilmesi için şu iki koşulun gerçekleşmesi gerekmektedir:

´ a. İhmali harekette bulunan failin neticenin önlenmesi bakımından hukuki bir yükümlülüğünün bulunması (garantörlük durumu),

´ b. İhmal yoluyla neticenin gerçekleştirilmesinin pozitif bir hareketle gerçekleştirilmesine eşdeğer olması (eşdeğerlilik koşulu).

´ Garantörlük Durumları:TCK’nın 83. maddesinde ihmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin; belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması ya da önceden gerçekleştirdiği bir davranışın başkasının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması (öngelentehlike) gerektiği belirtilmiştir.

´ Örneğin eşler ve ebeveyn- çocuklar arasındaki bağlılık gibi (kanundan kaynaklanan garantörlük). Yüzme kursundaki öğretmenin çocuklar üzerindeki gözetim yükümlülüğü (sözleşmeden kaynaklanan garantörlük) ve trafik kazasında bir diğerinin yaralanmasına neden olan kişi ona yardım etme yükümlülüğü altındadır (öngelen tehlikeden kaynaklanan garantörlük).

Görünüşte İhmali Suçlarda Tipikliğin Manevi Unsuru´ İhmali suçlar kasten işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir.´ İhmali suçlarda kast, genel olarak, tipikliğin tüm objektif

unsurlarını bilerek hareketsiz kalmaya karar verme olarak tarif edilmektedir.

´Gerçek olmayan ihmali suçlarda, emredilen hareketin yapılmaması, tipik netice ve onun kesinliğe yakın bir ihtimalle önlenebilirliği objektif tipe dâhildir. Garantörlük durumunun kastın kapsamına dahil olduğu kabul edilirken, bundan kaynaklanan garantörlük yükümlülüğünün ise hukuka aykırılığın bir unsuru olduğu kabul edilmektedir.

´Görünüşte ihmali suçlarda tipikliğin hukuka aykırılığı bakımından özellikle değinilmesi gereken bir husus bulunmamaktadır.

´Yine kusurluluk bakımından da icrai suçlardaki prensipler geçerlidir.

TEŞEBBÜS´Suçlar, kanuni tarifinde yer alan hareketin icrasıyla veya

neticenin gerçekleşmesiyle tamamlanırlar.´ İcrasına başlanan ancak elde olmayan sebeplerle

tamamlanamayan suçlara, teşebbüs halinde kalmış suçlar denilmektedir.

´TCK’nın konuya ilişkin 35. maddesinde teşebbüs, “kişinin, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması” şeklinde tanımlanmıştır.

´Teşebbüste sübjektif unsurları yönünden tamam olan bir suçun objektif unsurları itibariyle eksik kalması söz konusudur.

´Teşebbüs aşamasında kalmış suçlarda kanuni tanımına göre eksik kalan husus; sırf hareket suçlarında icra hareketlerinin tamamlanamamış olmasıdır. Suçun kanuni tarifinde ayrıca neticeye yer veren suçlar bakımından ise, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya icra hareketleri tamamlanmış olmasına rağmen neticenin gerçekleştirilememesidir.

´Suça teşebbüse ilişkin hükümler ceza sorumluluğunun alanını genişletmektedir.

Teşebbüsün Şartları´Kasten işlenen bir suçun varlığı: Sadece kasten işlenen

suçlar teşebbüse elverişlidir, taksirli suçlara teşebbüs olmaz.´Suç tipinde sübjektif unsurlar arasında kastın dışında

başkaca manevi unsurlara yer verilmişse, kastın yanı sıra bu unsurların varlığı da gereklidir.

´ İcra hareketlerine başlanmış olması: Failin kastettiği suçun doğrudan doğruya icrasına başlamış olması gerekir.

´Düşence itibariyle cezalandırma mümkün olmadığı gibi, hazırlık hareketleri de cezalandırılamaz.

´Kanun koyucunun hazırlık hareketlerinin cezalandırılabilirliğini kabul ettiği haller bu kuralın istisnasını oluşturur (TCK m. 220; m. 316)

İcra Hareketi-Hazırlık Hareketi Ayrımı´Madde gerekçesinde doğrudan doğruya icraya

başlamanın, “işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması”nı ifade ettiği belirtilmiş, böylelikle “Frank formülü”ne doğrudan atıf yapılmıştır.

´Buna göre, suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir.

´Suçun kanuni tanımında neticeye unsur olarak yer verilip bu neticeyi oluşturacak hareketlerin ayrıca gösterilmediği hallerde, bu neticenin gerçekleşmesine sebebiyet veren fiile zorunlu olarak bağlı olan hareketler de icra hareketi sayılacaktır.

´Elverişli hareketlerin gerçekleştirilmesi:´Elverişlilik, bir fiilin doğrudan doğruya icraya başlama

sayılabilmesi için taşıması gereken niteliği oluşturmaktadır.´Elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun

konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır.

´Suçun icrasında kullanılan araç fiilin elverişliliği veya elverişsizliği bakımından belirleyici olabilir.

´Elverişlilik işlenmek istenen suça göre fiilin gerçekleştirildiği şartlar göz önünde bulundurularak, yani olay anındaki şartlara göre (ex ante) yapılacak bir değerlendirmeyle belirlenmelidir.

´Bazı olaylarda failin sahip olduğu özel bilgi de elverişliliğin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır.

´ İşlenen fiilin suç tipi bakımdan elverişli olmasıyla, suçun konusunun yokluğu durumunu birbirinden ayırmak gerekir.

´ Suçun konusunun yokluğunun teşebbüsle bir ilgisi yoktur. Bu halde “işlenemez suç” söz konusu olur.

´ Elverişlilik, teşebbüse vücut verecek nitelikte icra hareketlerinin bulunup bulunmadığının tespitiyle ilgili iken, konunun yokluğunda icra hareketinin elverişliliği bakımından şüphe bulunmamaktadır. Gerçekleştirilen hareketler suçun konusuna zarar vermeye veya onu tehlikeye uğratmaya elverişlidir. Ancak suçun konusu bulunmadığı için kastedilen suç gerçekleştirilememektedir.

´ İşlenemez suç halinde, fail konunun yokluğu nedeniyle (maddi unsurlardan birinin yokluğunun bir sonucu olarak) işlemeyi kastettiği suçtan değil, o ana kadar gerçekleştirdiği hareketlerin oluşturduğu başkaca suçlardan sorumlu tutulur.

´Örneğin, mektup zarfı içindeki parayı almak için açılır, fakat zarfta para yoktur. Bu durumda hırsızlık değil, haberleşmenin gizliliğini ihlalden dolayı faili cezalandırmak gerekir.

´Elde Olmayan Sebeplerle İcra HareketlerininTamamlanamaması veya İcra HareketleriTamamlanmasına Rağmen Neticenin Gerçekleşmemesi

´Teşebbüsün bu şartı bakımından suçun sırf hareket suçumu, yoksa neticeli bir suç mu olduğunu belirlemek önemarz etmektedir.

´Teşebbüste Cezanın Belirlenmesi´TCK’da teşebbüs halinde cezanın meydana gelen

zararın veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak belirlenmesi esası kabul edilmiştir.

´Örnek, kasten öldürmeye teşebbüs.

Gönüllü Vazgeçme

´Gönüllü vazgeçme, failin kendi isteğiyle icra hareketlerine devam etmemesi veya bu hareketleri tamamladıktan sonra iradi etkin davranışlarıyla tipik neticenin meydana gelmesini önlemesidir.

´ Gönüllü vazgeçme hukuki mahiyeti itibariyle, cezayı kaldıran şahsi bir sebeptir.

´Bu nedenle, suçun yapısında kusur yargısından sonra incelemeye tabi tutulur.

´Vazgeçmenin Şartları´Suç tamamlanmamış olmalıdır.´Sırf hareket suçlarında icra hareketlerinin

tamamlanmadan,´Neticeli suçlarda ise, icra hareketlerinin

tamamlanmadan veya icra hareketleri tamamlanmış olması halinde ise netice ortaya çıkmadan,

mümkündür.

´Vazgeçme İradi Olmalıdır´Vazgeçmenin faili cezai sorumluluktan kurtarabilmesi

iradi olmasına bağlıdır.´Bilinçli ve iradi vazgeçmeler cezai sorumluluk üzerinde

etkilidir. Dolayısıyla istemeden veya yanlışlıkla ortaya çıkan neticenin engellenmesi hali cezai sorumluluğu kaldırmaz.

´Vazgeçme Gönüllü Olmalıdır´Vazgeçmenin gönüllü olması demek, failin icrasına

başladığı suçu “ihtiyari” olarak tamamlamaması demektir.

İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Gönüllü Vazgeçme ´Müstakil failin vazgeçmesi, şerikler bakımından önemsizdir.

Teşebbüs aşamasında varmış bir fiil vardır ve bundan dolayı sorumlu tutulacaklardır.

´Müşterek faillerden birinin vazgeçmesi, tek başına yeterli değildir. Bunun sonuç doğurabilmesi, diğer müşterek faillerce suçun icra hareketlerine devam edilmemesi veya neticeyi gerçekleştirmemesi için elinden geleni çabayı göstermek zorundadır.

´Dolaylı failin vazgeçmesinin hüküm doğurması aracı üzerindeki iradeye hakimiyete son vermesi yeterli değildir. Aracının icra hareketlerini tamamlamasını veya neticeyi gerçekleştirmesini engellemelidir.

´Şeriklerin gönüllü vazgeçmesi halinde de aynı kurallar geçerlidir.

ETKİN PİŞMANLIK´Suçun tamamlanmasından sonra failin gönüllü olarak

neticeyi telafi etmeye yönelik gerçekleştirdiği davranışlara etkin pişmanlık denir.

´Kanun koyucu sadece tamamlanmamış suçlar için gönüllü vazgeçmeye ceza sorumluluğunu kaldıran bir sonuç bağlamıştır.

´Etkin pişmanlık genel hükümler arasında ceza sorumluluğunu etkileyen bir hal olarak düzenlenmiş değildir.

´Sadece belli suçlar açısından etkin pişmanlık hali kabul edilmiştir. Örneğin m. 93, 110, 168, 184/5.

´Etkin pişmanlık cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebi oluşturmaktadır.

İŞTİRAK

ÒBir suçun birden fazla kişinin değişik şekillerdeki katılımıyla işlenmesine iştirak denilmektedir.

ÒKanunda suça iştirake ilişkin hükümlere yer verilmesinin esası “fail” kavramına verilen anlam ile açıklanmaya çalışılmıştır. Bu hususta iki görüş ileri sürülmüştür: Geniş fail anlayış-Dar fail anlayışı.

´Geniş fail anlayışı, suçun işlenişine bulunulan katkıların eşitliği prensibini esas almaktadır.

´Buna göre, ceza hukukunun koruması altındaki bir hukuki yararın ihlaline hukuka aykırı ve kusurlu şekilde katılan herkes, bu katkının mahiyeti ne olursa olsun faildir (fail birliği prensibi).

´Kanunun azmettirme ve yardımda bulunma olarak belirlediği iştirak şekilleri de, bu geniş anlamda fail kavramının kapsamına girmektedir. Fiili işlemeyip kasten hareket edene yardım edenler bakımından kanunda daha hafif ceza öngörülmesinin nedeni, bu kimselerin hareketinin fiili gerçekleştirene oranla korunan hukuki yararı daha hafif bir şekilde ihlal etmiş olmasıdır. Buna göre iştirake ilişkin hükümler “cezayı sınırlandıran neden”i oluşturmaktadır.

´Dar fail anlayışı: Kanunlarda tanımlanan suç tiplerindeki unsurları gerçekleştirenlerin fail olabileceği esasına dayanır. Buna göre, suçun işlenişine katılmakla birlikte, suçun kanuni tanımındaki icra hareketlerini gerçekleştirmeyen suç ortaklarını fail olarak cezalandırmak mümkün değildir.

´Suçun işlenişine yaptığı katkı suç tipindeki icra hareketlerini oluşturmayan diğer suç ortakları şerik olarak nitelendirilmekte ve kanundaki suça iştirake ilişkin hükümler çerçevesinde cezalandırılmaları sağlanmaktadır. Dolayısıyla ceza kanunlarındaki suça iştirake ilişkin hükümler, “cezalandırılabilirlik (sorumluluk) alanını” bir işlev görürler.

´Dar fail anlayışı, failliğin tespiti bakımından kabul ettiği kıstas nedeniyle suça katılımda çoğulcu sistemi gerektirmektedir. Hukukumuzda “dar fail anlayışı”ndan hareketle suça iştirak düzenlenmiştir (m. 37 vd.).

TCK’nın Kabul Ettiği Sistem´TCK’da kasten işlenen suçlar bakımından 37–39.

maddeler arasında faillik ve şeriklik ayrımı yapılarak, ikilik sistemi benimsenmiştir. Kanundaki iştirake ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için, kasten işlenebilen bir suçun varlığı gerekmektedir (m. 40).

´

Faillik

İştirak Şekiller

Şeriklik

Azmettirme Yardım Etme

Faillik Şeriklik Ayrımı´ İştirak halinde işlenen suçlarda fail(ler) ile şerikler arasında

cezalandırma bakımından ayrım yapılmış, ayrıca dar fail anlayışından hareketle suç tipindeki fiili gerçekleştiren kimseler fail olarak nitelendirilmiştir.

´Dolayısıyla kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmenin mahiyeti faillik ve şerikliğin ayrımı bakımından önemli hale gelmiştir.

´Faillik ve şeriklik ayrımını genel bir takım ilkelere bağlamaya çalışan görüşleri sübjektif, şekli objektif, maddi objektif ve fiil hâkimiyeti teorisi olmak üzere dört gruba ayırmak mümkündür

Fiil Hakimiyeti Teorisi´ Fiil hâkimiyeti teorisi faillik ve şeriklik ayrımında suç tipindeki fiil

üzerinde hâkimiyet kurulmasını esas almaktadır.´ Fiil hâkimiyeti, neticenin gerçekleşmesine kadar kasti olarak tipe

uygun oluşum sürecini elinde tutmak (vakıaların seyrine hükmedebilmek) şeklinde anlaşılmalıdır.

´Buna göre, fiile hâkim olan, suçun oluşum sürecini elinde bulunduran kişi faildir.

´ Fiil, olaya yön veren iradenin bir eseri olarak görülmekle birlikte, faillik için sadece bu yönlendirici irade yeterli görülmemekte, bilakis suçun işlenişine olan katkının nesnel ağırlığı da belirleyici olmaktadır.

´Bu nedenle sadece suça olan objektif katkısının önemine göre de suçun oluşum sürecine hâkim olanlar faildirler. Suçun icrasının şekillendiricisi veya anahtar rol oynayanı olarak, planlı bir şekilde yöneterek veya yön vererek kim fiile hâkim ise o faildir. Buna karşılık, fiile hâkim olmadan yardımcı aktör olarak suçun işlenmesine yol açan veya teşvik eden kişi ise şeriktir.

Fiil Hakimiyetinin Görünüm Şekilleri´ Fiil hâkimiyeti teorisinin,´“harekete hâkimiyet”,´“iradeye hâkimiyet” ve´“fonksiyonel hâkimiyet”olmak üzere üç görünüm şekli bulunmaktadır.´Harekete hâkimiyet, fiili bizzat gerçekleştiren, harekete hâkim

olarak suçu icra eden kişide mevcuttur (doğrudan fail).´ İradeye hâkimiyet, suç teşkil eden fiili başkası aracılığıyla işleyen,

doğrudan hareket edeni üstün irade ile yönlendiren arkadaki kişide bulunur (dolaylı fail).

´ Fonksiyonel hâkimiyet, suç teşkil eden fiili biriyle veya başkalarıyla müştereken gerçekleştirende bulunur (müşterek faillik).

´Suçun işlenişine katkısı olan kişi, suç üzerinde gerçekleştirdiği hareketiyle bu üç türden birine uygun düşen bir hâkimiyet kurmuşsa fail, aksi halde şeriktir.

´Ceza Kanununun 37. maddesinde fail(ler)in suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirenlerin olacağı belirtilmiş ve böylelikle açıkça faillik için bağlantı noktası olarak kanuni suç tipini ve bunun bizzat veya birlikte gerçekleştirilmesini arayan fiil hâkimiyeti teorisi benimsenmiştir.

´Esasen bu husus 37. maddenin gerekçesinde “Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenecektir” şeklinde ayrıca ifade edilmiştir.

Faillik

Faillik

Doğrudan Faillik Müşterek Faillik Dolaylı Faillik Yan Faillik

´ Şeriklik

Azmettirme Yardım Etme

Bağlılık Kuralı´Şeriklerin işlenişine katıldıkları suçtan dolayı hangi şartlarla

sorumlu tutulabileceği bağlılık kuralıyla belirlenmektedir.´TCK. M. 40/1 niteliksel bağlılık kuralı. Şeriklerin işlenişine

katıldıkları suçtan dolayı sorumluluklarının doğabilmesi bakımından asıl failin suçun yapısında kat etmesi gereken aşamayı tayin eder.

´TCK. M. 40/son niceliksel bağlılık kuralı. Şeriklerin işlenişine katıldıkları suçtan dolayı sorumluluklarının hangi anda doğduğunu belirler.

´Özgü suçlarda suça iştirakin esasları bağlılık kuralı kapsamında gösterilmiştir (m. 40/2).

´Nitelikli hallerin şeriklere geçişinde (sirayetinde), şerikin kastı belirleyicidir (katı bağlılık kuralı).