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建筑经济

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研 究 探 索

!摘要 " 鉴于工程建设的复杂性和不确定性，为了在竞争日益激烈的工程承包市场中生存

和发展，承包商必须了解自身的索赔权利，建立有说服力的索赔要求。另一方面，业主为了保

证工程建设达到预期目标，保护自身的利益，也必须准备索赔和反索赔。本文介绍了十六项

广泛接受的索赔权利，讨论了几种损失计算方法，分析了业主的索赔与反索赔策略，提出了

支持索赔的文件记录要求。

&周定山 孟宪海&

工程索赔是依据合同条款和

民事侵权法 （案例法）所提出的公

平合理的经济补偿要求。施工过

程中的索赔大多来自承包商，主

要是为了弥补其在施工中付出的

额外花费，并获得一定的利润。

一、建立一个成功的工程索赔

要求

一个成功的索赔要求必须具

备下列三大要件：

#$ 索赔权利：即根据什么法

律、合同依据、一方有权获得另一

方的经济补偿；

%$ 因果关系：即有充足的证

据证明一方的行为导致了另一方

直接或间接的损失；

&$ 损失计算：即合理确定索

赔金额的大小。

一个成功的索赔来自于索赔

权利和损失结果的彻底分析和证

明，以及两者之间因果关系的有

力证明。索赔权利是索赔的法律

基础，通常能够在合同条款和民

事 （案例）法中找到；损失计算反

映索赔要求的经济补偿价值，而

完整的记录则是证明索赔权利、

因果关系和损失大小的关键。

证明索赔合理性和计算损失

大小通常由索赔方负责，索赔方

还需要建立索赔事项与损失之间

的因果关系，如果不能将索赔损

失与其它因素引起的损失分离开

来，损失补偿将变得非常困难。

经过认真准备的索赔文件既

对承包商有利，也对业主有利。索

赔文件的准备使得各方能够如实

地评价索赔成立的可能性，并且

决定是否有适当的证据来支持索

赔要求。对业主来讲，一个好的索

赔文件不仅帮助业主制定必要的

反索赔策略，而且也帮助业主分

析其它方的责任，并找到向其它

方索赔的有效证据。

二、索赔权利讨论

索赔权利是索赔要求的法律

基础，它可能来自于工程承包合

同，如变更条款；它也可能来自民

事侵权法（’()* +,-）的规定，如任

何合同隐含的担保 （./01234 5,)6),7*8）。在英美法系国家，以前发

生的工程索赔案例是证明索赔权

利的有力武器。美国联邦和绝大

多数州的法庭都确认下列十六项

基本索赔权利 ! # "：

!" 不同的工地条件（#$%%&’$()*$+& ,-(.$+$-(/）

不同的工地条件是业主和承

包商之间主要争执焦点之一，经

常会导致争端和索赔。通常有两

种类型的不同工地条件：第一类

是工地地下隐藏的自然条件大大

区别于合同文件中表明的；第二

类是工地地下隐藏的自然条件大

大不同于通常在类似工程中遇到

的，例如地下埋藏有废弃的贮油

罐等。

建立以不同工地条件为基础

的索赔要求时，承包商必须表明

工程勘察没有揭示实际遇到的情

况。通常承包商没有责任在较短

的 投 标 期 间 进 行 大 量 的 钻 孔 勘

探，然而，业主希望承包商通过工

程现场踏勘，在一定程度上了解

地下条件，如果承包商发现地下

如何建立一个成功

的工程索赔要求

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&’()*+,&*-’( .&’(’/0

建筑经济 研 究 探 索

条 件 不 同 于 业 主 提 供 的 勘 察 资

料，承包商必须报告业主，让业主

考虑这样情况的影响。

一个最大的问题是，承包商

发现不同的工地条件后，经常没

有即时通知业主。合同中一般都

包含一个通知的要求，要求承包

商必须及时通知业主。同时，在业

主调查前，承包商应保持不同的

工地条件不被干扰破坏。

!" 合同文件存在缺陷与不足

合同文件中的缺陷与不足的

责任主要在起草文件的一方，即

业主。合同文件缺陷包括：错误、

疏忽、不完整、不合理的要求、不

适当的描写、前后矛盾等。通常有

两类设计缺陷：一类是客观上无

法达到的设计要求，另一类是经

济上不可行的设计要求。要保证

合同文件绝对正确是不现实的，

因此有经验的投标者往往希望合

同中包括合理过失的补偿办法，

因为大量的变更指令可能表示计

划和设计细节中包含相当的缺陷。

设计文件的缺陷会带来严重

的经济后果。根据美国建筑工业

研究院（!""）的一项研究，在美国，

每年平均有高达 #$% 的返工率，

而 &’% 的返工是由设计变更引起

的。为了尽量减少损失，美国的业

主在合同中要求承包商在投标时

有义务向业主报告设计文件中的

缺陷，以便及时进行改正。

#" 重大的合同变更

重大变更近似于合同背弃。

因合同重大变更而引起的索赔，

通常可采用总成本法计算损失。

重大变更索赔存在的关键是项目

工作范围的变化，包括设计图纸、

细节要求以及完成日期的重大变

化。判别重大变更的标准在于是

否这种变更改变了项目的性质？

是否改变的工作是双方以前协商

一致的？是否工程量发生了相当

大的改变？等等。

$" 赶工（%&&’(’)*+,-.）

引起承包商索赔的赶工包括

两种情况：指导性赶工，即业主指

示承包商加快施工进度。在这种

情况下，业主通常有义务补偿承

包商因赶工而增加的花费。另一

种情况是演绎性赶工，如当一个

承包商遭遇一个可原谅的工期延

误时，他有权得到工期延长。若这

时业主拒绝给予工期延长或只同

意部分工期延长，承包商将被迫

赶工以达到工期要求，这样就产

生了演绎性赶工。

典型的赶工花费包括：增加

更多的人工和设备的花费、加班

的花费、现场管理费的增加、效率

降低的损失、在不利天气条件下

施工的花费、窝工的损失、增加的

分包商花费，等等。

/" 工程临时停顿（0123’.2,-.）

业主可以指示暂停部分和全

部工作，暂停必须得到合理的解

释，如因自然灾害和市场条件变

化等。暂停时间也必须是合理的，

有限期暂停就是工程中止。工程

暂停权一般在业主手中，承包商

不能发出暂停指令。但在面临巨

变时，如洪水、火灾，承包商为了

减少业主的损失，可以暂停施工

或减少操作。

4" 工程终止（5’)6,.*+,-.）

工程终止分为业主自便终止

( 业主出于自身利益考虑而终止

合同 )和承包商过失终止两类。在

业主自便终止情况下，业主通常

支 付 承 包 商 实 际 花 费 加 合 理 利

润。在承包商过失终止情况下，协

商补偿办法很困难，多数会导致

法律诉讼。一般认为，过失终止是

业主对承包商过错的一种极端制

裁。法庭要求业主必须提供充足

的证据，以证明承包商没有遵守合

同的要求。过失终止的前提包括：

#）承包商没有在指定的时间

完成项目

$）承包商没有达到设计要求

*）承包商没有达到规定的进

度要求

+）承包商没有执行其它的合

同条款

7" 指示变更（89*.:’ ;)<’)）

业主有权发出口头的或者书

面的变更指令，但变更不能构成

超越合同范围的重大变更。如果

业主的变更影响到承包商的成本

或工期，承包商有权要求公平地

调整合同价格。

在单价合同中，公平的合同

价格调整可以通过简单的定量方

法计算。但对于单价合同中复杂

的 变 更 或 固 定 价 格 合 同 中 的 变

更，则要求业主和承包商协商价

格调整方式。当协商失败时，业主

可以指示承包商执行变更指令，

并在一个特殊的帐目上记录下成

本花费。当变更必须及时执行时，

业主可以要求承包商先执行后协

商价格调整办法。当协商遇到阻

碍时，业主也可以单方面发出 “两

部分”变更指令：前一部分建立内

部价格调整方法，而后一部分为

今后的协商留下余地。

当业主在合同中保留做出变

更的权利，且合同中有具体的规

定，要求承包商在任何争议未解

决前执行工作，则承包商有义务

执行变更命令，不论承包商是否

同意这些变更，以及补偿办法是

否已经建立。

=" 演绎性变更 （8-.2+)1&+,>’89*.:’）

除 了 明 确 的 指 示 性 变 更 以

外，业主也可以通过他的行动或

者不采纳承包商的要求来创造演

绎性变更。一个演绎性变更来自

于事实、行为、环境及条例，它可

能与合同管理者口头或书面发出

的指示有关，也可能与合同管理

者的默认有关。但承包商可以根

据自己对这些情况的理解来形成

演绎性变更。由于演绎性变更具

有与指示性变更同样的作用，承

包商有权要求额外价格增加，包

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建筑经济研 究 探 索

括成本花费加合理利润以及工期

延长。经常发生的情况是，业主发

出指令时并没有意识到这些指令

可能潜在地被承包商演绎为变更

指令。

!" 暗含的担保（#$%&’() *+,-,+./0）

尽管很少在合同文件中明文

表述，业主仍有广泛的合同义务，

当业主没有适当履行这些义务时，

有 可 能 导 致 承 包 商 的 补 偿 性 索

赔。主要的暗含担保包括：

!）合同任何一方不能试图阻

碍另一方执行合同

"）计划和细节要求，应正确地

完成规定的工作

#）当有多个分包合同时，业主

应协调各个承包商的活动，以避免

相互干扰

12" 延误（3(&+04）

在一个项目中可能有三种延

误：!）可补偿的；"）可原谅的；#）不

可补偿的。可补偿的延误是由于另

一方引起的能够获得补偿的延误，

这种延误可能是由许多原因引起

的，如合同变更、业主提供的资源

存在缺陷或延误、不同的工地条

件。在美国，获得延误补偿的主要障

碍是合同中写入的无延误损失补偿

的条款（$% &’()(*+ & ,%- &’+.(/0）。

可原谅的延误通常由异常天

气条件和罢工等承包商和业主不

能控制的原因引起的。对于可原谅

的延误，可以延长工期，但不能补

偿费用。可原谅的延误对于面临清算

损失的承包商来说是非常重要的。

不可补偿的延误通常是由承

包商自己的错误或由第三方的影

响造成的。对于不可补偿的延误，

既不能延长工期，也不能考虑费用

补偿。如果业主和承包商遭受的损

失是由第三方造成的，业主和承包

商必须各自承担自己的损失，尽管一

方可能比另一方担负更大的责任。

11" 无法执行的要求

无法执行的要求有两种形式：

客观上不可行和经济上不可行。一

个无法执行的要求代表着最严重

的合同文件缺陷，即一个有缺陷的

设计要求妨碍或干扰了项目的执

行。例如，合同要求承包商将业主

提供的设备安装到一个指定的空

间，承包商发现这个空间只有该设

备所需空间的一半，则合同规定的

工作无法按照计划和细节说明来

完成。

经济上不可行有几个特征，即

商业上不现实、实践上不可能以及

商业上无意义。经济上不可行与业

主期望过于理想有关，例如实际成

本远远超过原来的预期花费。

15" 恶劣的气候条件

基于天气的索赔权利必须证

明在指定的季节和特别的地区，气

候条件大大超过了正常的情况。为

了获得因恶劣天气而引起的工期

延长，承包商必须证明恶劣的天气

确实阻碍了他进行正常施工和保

持施工进度。

在历史上，当恶劣天气的持续

时间超过了天气模型确认的恶劣

天气天数时，承包商将获得两者之

差的天数延长。近年来，承包商也

得到过附加的天数以弥补被恶劣

天气影响的进度，例如一个填方压

实工作，四天的非季节性大雨造成

土壤过湿，雨后无法进行施工作业，

承包商得到了十二天的工期延长。

16" 罢工（7/,’8(4）

超越双方控制的罢工将形成

可原谅的延误，由业主或承包商不

公平的劳工实践而引起的罢工是

可补偿的。

19" 业主提供的资料或设备存

在缺陷或延误

如果合同规定业主提供承包

商某些资料或设备，但施工时发现

这些资料存在缺陷，承包商有权获

得补偿。业主提供的资料或设备包

括：有缺陷的模型、错误的数据、错

误的图纸、损坏的或不能维修的设

备等。

如果业主明确或隐含地表示

在一个特定日期提供资料或设备，

尽管业主一直努力遵守这一日期，

他的任何延误仍将给予承包商索

赔权利。但如果没有规定特别的日

期，业主必须在合理时间内提供指

定的资料或设备。对于业主的延

误，承包商一样拥有权利，不仅得

到工期延长，而且也得到经济补

偿。然而，如果业主一直在为获取

这一资料或设备而不懈努力，则业

主可以逃避承担索赔责任。

1:" 管理失误

管理失误是基于合同隐含的

保证，即业主不会不合理地干涉承

包商使用最低花费的方法来进行

施工。如果业主的行为对合同执行

是必要的，则承包商应采取积极合

作的态度。而业主的各种过失，可

以认为是业主对合作和不妨碍合

同执行义务的违背。在很多情况

下，关键在于承包商是否及时提出

了抗议，否则业主可以认为他发出

了演绎性变更指令。

另一种普遍的管理失误是业

主没有防止一个承包商干扰另一

个承包商的工作，或者业主没有

提供合适的施工场地。当业主积

极地干涉承包商的工作时，他也

演绎性地改变了合同。这种管理

失误经常表现为过份热情的质量

监理，尽管业主有权在任何时间

监测施工质量，但他不能过度地

干涉承包商的施工，因为过度的

监测可能改变承包商的工作系统

而大大减缓施工速度。

1;" “超级知识”

如果业主没有提供给承包商

执行合同所需的特别知识，并使

承包商增加了花费，业主的行为

就构成了演绎性变更，并给予了

承包商 “超级知识”的索赔权利。

如果承包商能通过正常的努力获

得这些知识，业主没有义务必须

提供这些知识。

如果承包商能提供 “超级知

识”存在的事实，他可以要求附加

补偿，也可以认为业主发出了演

绎性变更指示，从而要求业主给

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%#

&’()*+,&*-’( .&’(’/0

建筑经济 研 究 探 索

予补偿。

三、损失大小的计算方法

下列方法可被用来计算承包

商的损失补偿：

!" 总成本法

使用总成本法，承包商通过

从总成本中减去他的投标价，得

到总的花费突破，来计算自身的

损失。总成本法只有在下列情况

下适用：

!）在一定精 度上决 定损失

的大小是不可能的或不现实的

"）承包商的标价是合理的

#）承包商的 花费增 加经过

了认真控制

$）承包商对 所有的 损失均

不负有责任

由于采用总成本法有严格的

前 提 条 件 ， 其 运 用 是 极 其 有 限

的。由于投标的不准确可能被不

公平地加以利用，施工过程中的

低 效 率 也 可 能 加 大 承 包 商 的 花

费，因此，一般法庭对采用这种方

法都非常谨慎，只把它作为最后

的选择。

#" 修改的总成本法

修改的总成本法，考虑了承

包商标价可能存在的不精确性，

从 总 成 本 中 减 去 了 不 精 确 的 部

分，同时也减去了所有业主没有

责任的部分。采用这一方法时，承

包商有责任区分哪些花费是索赔

事件直接影响导致的，哪些不是。

$" 陪审团判决法

当损失，如劳动生产率损失

不能被精确计算时，法庭允许陪

审团做出裁决。如果由于合同规

模和工程性质的原因，承包商没

能保持完全精确的记录，并将额

外花费与索赔事件联系起来，则

承包商可以提供一些证据来支持

他的损失估计，最后由陪审团来

决定损失的大小。这一方法只在

很少的项目中使用过。

%" & ’ ( 估计法

% & ’ 估计法一般应用在有非

常直接的因果关系的索赔上。例

如，在一个大的化工厂的建设项

目中，原设计是将一个大容器安

放在地面基座上。施工开始后，设

计师改变了原设计，改将这个容

器安放在第三层结构上。承包商

增加的花费应等于新方案的费用

估计 （“’”估计）减去原设计的费

用估计 （“%”估计）。采用这一方

法，承包商不用考虑所有与此无

关的花费，因此相当简单，但这种

方法不适用于若干不同因素相互

影响的索赔计算。

)" 应得总额法

应得总额，顾名思义，就是指

“所有承包商应得之和。”在一些

情况下，由于各种原因，承包商不

能在原合同下进行索赔，而必须

寻求合同以外的补偿。这种方法可

用于未被合同包括的额外工作，当

承包商采用这种方法时，他应对所

有的实际花费提出有力的证据。

*" 具体损失补偿法

该方法是将所有工程花费直

接分配到具体的索赔事项上，然

后累计算出损失总额。这种方法

具有下列优点：

!）要求补偿的各项花费能被

完全理解和充分证明；

"）建立索赔权利和损失结果

之间的联系，大为提高可靠性；

#）按各索赔单项分离出 “硬

性”和“软性”索赔区域，可用于协

商谈判。

值得注意的是，具体损失补

偿法看似简单，但实际运用起来

却比较困难。

+" 测量尺度法 ! " #

这种方法是建立一个没有干

扰的施工效率模型，然后与受干

扰的承包商的劳动生产率进行比

较，最后用两者之差来计算总的

损失。法庭发现这种方法比较简

单，该方法反映了容易确定的直

接花费，却没能反映承包商的浪

费和周边的影响，因此，这种方法

并未得到广泛的接受。

," 里奥纳得方法 ! " #

里奥纳得方法认为，效率下

降的百分比与变更的百分比之间

存在直接的联系，所以根据变更

的百分比可以计算工作效率的下

降，然后根据总的合同时间计算

出低效率的损失。尽管如此，这一

方法并不完善。有的法庭认为，这

一方法是基于没有被证实的假设

和不完整的资料，损失计算方法

应根据索赔的具体情况而定。需

要强调的是，索赔方不仅要证明

其选择方法的合理性，还需要解

释为什么其它方法不适用。

四、业主的索赔与反索赔 ( # )

工 程 索 赔 不 完 全 来 自 承 包

商，业主也可以根据合同文件和

民事法就有问题的和延误的工程

项目向承包商进行索赔。在合同

违背的情况下，业主索赔能使业

主免遭损失，通过清算，业主能就

直接的、间接的损失获得补偿。

对有问题的或延误的工程项

目，业主可以通过“价值法”或“成

本法”计算直接经济损失。在价值

法则下，业主获得已建设施市场

价值和原合同拟建设施的市场价

值之间的差值。成本法则计算由

其 他 承 包 商 按 原 合 同 要 求 来 完

成、修复未完成的或有缺陷的工

程的费用。如果一个大体完成的

设施的缺陷可以修复，法庭通常

运用成本法。

业主的间接损失可通过由于

延误而造成损失的产品价值来计

算，包括项目利润的损失、附加利

息花费、材料涨价、增加的管理成

本、顾问花费以及失去的信誉价

值。为了保证业主获得间接损失

补偿，业主应在合同签订时，让承

包商了解工程建设的目的以及工

期延误的经济后果。

清算损失可以基于事先决定

的数额，来对工程延误的天数进

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0$

建筑经济研 究 探 索

行补偿计算。当合同规定对承包

商提前完工进行奖励时，业主同

样也可以对承包商的工程延误在

合同中施加罚款。

业主可以从几个方面来防范

承包商的索赔。一个重要的防范

措施是让其它方来承担责任，如

设计师、!" 经理、其它的承包商、

分包商或供货商；另一个防范措

施是表明延误是与另一个承包商

（第三方）引起的延误同时发生

的，整个延误并不是业主一方的

过错。此外，如果承包商没有采取

合理的行动来降低自己的损失，

业主也可以此为由来拒绝承包商

的索赔要求。

业主可以通过一定的法律手

段来抵御承包商的索赔，私人业

主 普 遍 采 用 开 脱 责 任 的 合 同 条

款，如“无延误损失”条款，来减免

自己的责任。此外，承包商签署的

豁免文件可以减免业主对同一事

件承担所有的责任。如果工程没

有得到满意的执行，承包商的索

赔将被废止。如果承包商没有在

合 同 规 定 的 时 限 内 提 出 索 赔 要

求，也可能导致业主拒绝承包商

的索赔。

当然，业主还可以采取以下

反索赔措施来挑战一个承包商的

索赔要求：

#）若承包商的标 价忽略了

一些项目，与这些项目有关的花

费应从索赔额中减掉

$）业主不接受用 总成本法

来计算损失，因为总成本法：

’ 不能证明业主 的问题与

承包商的损失之间的因果关系

’ 不能分清哪些 索赔与业

主有关，哪些索赔是由其它因素

造成的

’ 修改的总成本 法一样存

在上述问题，同样不予接受

%）业主要求使用 具体损失

计算法：

’ 要求承包商列 举各个因

业主延误和干扰的事件

’ 说明由于这些 事件发生

了哪些花费

’有多少延误应归咎于业主

’ 要求承包商提 供支持文

件以证明上述花费和延误与这些

干扰事件有关

&）指出承包商没 有采取必

要的措施来降低可避免的损失：

’ 采取加速赶工，但并没有

赢回工期

’ 在一定影响工 作的限制

下，雇佣超过需要的人工

’）缺乏足够的文 件来支持

承包商的索赔要求

(）指出承包商频 繁地更换

管理人员和组织结构，没有有效

地开展管理工作：

’ 业主从抽样调查中发现：

工地上有很多的怠工时间和空手

走动

’ 录相带显示：施工人员迟

到、早退和过长的休息时间

’ 与施工人员交 谈记录表

明：施工没有很好地组织，缺乏材

料、工具和设备

六、完整的文件记录和较早

的专家介入

拥有完整的文件记录，对于

承包商的索赔是至关重要的。首

先，这些文件提供必要的资料来

进行有效的投标、计划和施工；其

次，这些文件提供过硬的资料来

分析和成功地解决工程索赔。收

集尽可能多的文件资料来准备和

防范潜在的索赔，将使业主和承

包商在索赔过程中处于非常有利

的地位。更为重要的是，法庭以外

的公平合理的索赔处理经常离不

开文件记录，成本会计和监控程

序 资 料 能 够 提 供 详 细 的 索 赔 分

析。

文件记录需要满足：#）与事

件是同时的；$）来自参与或了解

该事件的人；%）作为公司日常工

作档案保存；&）足够详细以至第

三人可以重复项目活动。在合同

管理中，有许多记录应当保存好，

包括：招标文件、合同文件、往来

信函、会议记录、进度资料、成本

花费资料、变更指令、付款记录、

照片、录像记录、咨询报告等。

工程索赔通常需要聘请索赔

专家来帮助解决问题和提供法律

服务。由于他们在工程索赔领域

的经验和声望，索赔专家通常能

提 出 高 质 量 、 强 有 力 的 事 实 分

析。当施工过程中可能发生索赔

时，应明智地聘请专家介入。专家

能提出减少损失的办法，能建议

保 存 证 据 和 创 造 展 示 证 据 的 方

法。最重要的是，在施工过程中引

入专家，使得他的证词出于第一

手资料，而不是从其他人那里得来

的。因此，专家的介入有利于保护

自己，同时合理地解决索赔争端。

七、结论

一个成功的索赔来源于索赔

权利、损失结果的彻底分析，以及

强有力的因果关系的证明。十六

项索赔权利是建立索赔要求的法

律基础，有说服力的损失计算方

法能保证索赔方所有损失的适当

补偿，准确而完整的文件记录是

证明索赔权利、损失大小以及权

利与损失之间因果关系的关键。

只有承包商和业主拥有强大的索

赔能力，公平有效的市场竞争机

制才能最终全面建立。

参考文献

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L 作者单位：美国建筑工业研究

院 W 清华大学建设管理系 N