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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
MIRELLE CABRAL WISBECK
ITAJAÍ, NOVEMBRO DE 2.008
ii
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
MIRELLE CABRAL WISBECK
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora MSc. Ana Lúcia Pedroni
ITAJAÍ, NOVEMBRO DE 2.008
iii
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Helmuth Wisbeck e Sandra Mara Cabral Wisbeck, pelo grande amor e nunca
esmorecido incentivo;
Ao meu namorado Diogo Sodré Krieger, pelo estímulo e compreensão pelas horas
que nos subtraímos em razão do Curso;
Ao escritório Ferrari, de Amorim & Advogados Associados (Drs. Surançá Ferrari de
Amorim, Luciano Schauffert de Amorim, Luiz Francisco Karam Leoni, Eduardo Zaguini de
Sousa, Franciane Santos, Dennyson Ferlin e, o meu grande e mais presente Orientador, Cláudio
Silva Malheiros) – onde, em razão de um aprendizado realmente profícuo, fui – na condição
de estagiária – iniciada na praxis do Direito;
À Professora MSc. Ana Lúcia Pedroni, que com tanta erudição guiou-me nesta
pesquisa;
A Deus – o Ens Necessarium – fonte primeira da
Justiça.
iv
DEDICATÓRIA
Dedico esta conquista ao meu pai e grande mestre das letras Helmuth Wisbeck, homem de sábios ensinamentos e extensa cultura, homem que tanto admiro, sempre tendo me orientado a trilhar com honestidade e dignidade as estradas
da existência.
v
Todas as famílias felizes se parecem
entre si; as infelizes são infelizes cada
uma à sua maneira.
Leão Tolstói1
1 TOLSTÓI, Leão. Ana Karênina . Trad. de João Gaspar Simões. Rio de Janeiro: Abril Cultural, 1971. p.13.
vi
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 07 de novembro de 2.008
Mirelle Cabral Wisbeck Graduanda
vii
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Mirelle Cabral Wisbeck, sob o
título A Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro, foi submetida em ____ de
______________ de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: ____________________________________________, e aprovada
com a nota ____ (__________).
Itajaí, 07 de novembro de 2.008
MSc. Ana Lúcia Pedroni Orientadora e Presidente da Banca
Antonio Lapa Coordenação da Monografia
viii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART Artigo
CC Código Civil Brasileiro de 2002
CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas e Sociais
CF Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
LD Lei do Divórcio
Nº Número
TJ Tribunal de Justiça
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
ix
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Adolescente
“(...) aquela entre doze e dezoito anos de idade”, conforme disciplina o artigo 2º
do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº. 8.069/90).2
Aninhamento
Aninhamento ou nidação “é um tipo de guarda raro, no qual os pais se revezam,
mudando para a casa onde vivem as crianças, em períodos alternados de
tempo”.3
Casamento
“O ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre,
sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de
vida”. 4
Criança
“Considera-se criança (...) a pessoa até doze anos de idade incompletos (...)”,
conforme disciplina o artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA
(Lei nº. 8.069/90).5
Família
“Entidade histórica, ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios
da história ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a
arquitetura da própria história através dos tempos”.6
2 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 . Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. 3 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 64. 4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil . p. 32. 5 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 . Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências.
x
Guarda
“Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo
a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo
daquele que a lei considerar nessa condição”.7
Guarda Alternada
“(...) caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho
alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um
mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a
dia, e, conseqüentemente, durante este período de tempo deter, de forma
exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental”.8
Guarda Compartilhada
É aquela que “(...) permite aos filhos viverem em estreita relação com o pai e a
mãe, havendo uma co-participação deles, em igualdade de direitos e deveres”.9
Guarda Dividida
“Quando o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica
do pai ou da mãe que não detém a guarda”.10
Guarda Unilateral
Guarda única, exclusiva, unilateral, também comumente chamada de “tradicional”,
conferida apenas a um dos genitores, o qual figura como detentor da “guarda
física”, “que é a de quem possui a proximidade diária do filho, e a ‘guarda jurídica’,
que é a de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor”.11
Poder Familiar
6 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução . In Revista Brasileira de Direito de Família. p. 7. 7 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos . p. 31. 8 AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Do casamento ao divórcio . p. 168. 9 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 64. 10 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 64. 11 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. p. 61.
xi
“Conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e bens
dos filhos não emancipados tendo em vista a proteção destes”.12
Separação Judicial Consensual
“A Separação Judicial Consensual é aquela que se processa pelo mútuo
consentimento dos cônjuges, que juntos e de comum acordo constatam que, uma
vez fracassado o Casamento, devem pôr fim à Sociedade Conjugal, e, para tanto,
convencionam as cláusulas e condições que o desejam”.13
Separação Judicial Litigiosa
É aquela que se processa por um dos cônjuges em desfavor do outro, devendo
esse demonstrar a conduta desonrosa, ou até mesmo o descumprimento dos
deveres do casamento para comprovar a culpa do outro cônjuge, elencando
motivos que assinalam a impossibilidade da vida em comum.14
União Estável
“Nasce a união estável da convivência, simples fato jurídico que evolui para a
constituição de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa relação”15.
12 RODRIGUES, Sílvio. Direito de família. p. 354. 13 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 114-115. 14 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 119. 15 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 164.
SUMÁRIO
RESUMO ......................................................................................... XIV
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ........................................ .............................................. 5
A CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA ATRAVÉS DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL E O PODER FAMILIAR .................. ...................... 5 1.1 FAMÍLIA ....................................... ..................................................................... 5 1.1.1 BREVE RELATO SOBRE A ORIGEM DA FAMÍLIA .................................................... 5 1.1.2 CONCEITO ATUAL DE FAMÍLIA ......................................................................... 10 1.2 PODER FAMILIAR ................................ ......................................................... 12 1.2.1 VISÃO HISTÓRICA ........................................................................................... 12 1.2.2 CONCEITO ...................................................................................................... 15 1.2.3 TITULARIDADE , EXERCÍCIO E OBRIGAÇÃO DOS PAIS .......................................... 16 1.2.4 SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR ..................................... 19 1.3 DO CASAMENTO .................................. ......................................................... 23 1.3.1 CONCEITUAÇÃO E FINALIDADES DO CASAMENTO .............................................. 23 1.3.2 EFEITOS: SOCIAIS, PESSOAIS E PATRIMONIAIS ................................................. 26 1.4 DA UNIÃO ESTÁVEL .............................. ....................................................... 28 1.4.1 REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL ................................. 28 1.4.2 CONCEITO ...................................................................................................... 30 1.4.3 EFEITOS ......................................................................................................... 30
CAPÍTULO 2 ........................................ ............................................ 33
A GUARDA DOS FILHOS NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL ................................. ..................................... 33 2.1 CONCEITO DE GUARDA ............................ ................................................... 33 2.2 ESPÉCIES DE GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO ...... ............................. 35 2.3 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ....................... ........................................... 37 2.3.1 DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO E DA SOCIEDADE CONJUGAL : PRINCIPAL DIFERENÇA 37 2.3.2 SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL ............................................................... 40 2.3.2.1 Necessidade de Regulamentação da Guarda e d o Direito de Visitas dos Filhos ........................................ .................................................................... 42 2.3.3 SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA ..................................................................... 45 2.3.3.1 Critérios Norteadores para Fixação da Guard a e do Direito de Visitas dos Filhos ........................................ .................................................................... 48 2.3.4 EFEITOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL .................................................................. 51 2.3.5 DIVÓRCIO CONSENSUAL E LITIGIOSO ............................................................... 57 2.3.5.1 Efeitos Jurídicos ......................... ............................................................ 59 2.3.5.2 A Guarda e Responsabilidade dos Filhos .... ......................................... 61
xiii
CAPÍTULO 3 ........................................ ............................................ 63
A GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DOS FILHOS ............................................................... 63 3.1 GUARDA COMPARTILHADA: ORIGEM .................. ..................................... 63 3.1.1 BREVES NOTÍCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO ESTRANGEIRO ..... 64 3.2 CONCEITUAÇÃO .................................. ......................................................... 68 3.3 O SENTIDO DO COMPARTILHAMENTO ................. ..................................... 69 3.4 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A INSTITUIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO ................................ ........................................................ 70 3.5 O DIREITO DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR ............. ....................................... 75 3.6 A GUARDA COMPARTILHADA FIXADA EM SENTENÇA JUDIC IAL ......... 80 3.6.1 REQUISITOS E EFEITOS ........................................................................... 81 3.7 A GUARDA COMPARTILHADA NA VISÃO DOS TRIBUNAIS . .................... 83 3.8 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHAD A ........ 87
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. ................................ 91
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..................... ..................... 97
RESUMO
O presente trabalho é resultado de um estudo realizado na
legislação, doutrina e jurisprudência, sobre a Guarda Compartilhada no Direito
Brasileiro, objetivando fazer uma abordagem crítica acerca do exercício conjunto
do poder familiar por pai e mãe que não mais convivem, conjugalmente, em
comparação às demais modalidades legais de guarda possibilitadas pela
legislação. O método, utilizado para realização da pesquisa, foi o Indutivo, através
do qual, no primeiro capítulo, efetuou-se um estudo sobre a família e sua
constituição através do casamento e da união estável, abordando-se suas origens
e aspectos históricos, bem como quanto à definição, titularidade, exercício e
destituição do Poder Familiar dos pais sobre os filhos menores. No segundo
capítulo, buscou-se abordar a respeito da guarda e suas modalidades admitidas
na legislação pátria, seus efeitos na dissolução do casamento e da união estável,
os requisitos fundamentais para sua fixação e o estabelecimento do direito de
visitas, tanto nas modalidades de separação e divórcio consensual, quanto
litigioso. O terceiro e último capítulo, destinou-se a um estudo mais apurado a
respeito do instituto da Guarda Compartilhada, contemplado, efetivamente, pelos
artigos 1583 e 1584 do Código Civil (alterados por injunção da Lei nº. 11.698/08),
trazendo informações sobre sua origem e definição, e, fazendo-se um breve
estudo da legislação estrangeira. Procurou-se pontuar o sentido do
compartilhamento e o direito à convivência familiar no exercício da guarda, bem
como o atendimento ao princípio do melhor interesse, sempre visando o bem-
estar da criança e do adolescente. Abordou-se, por fim, a respeito da
incorporação da Guarda Compartilhada em nosso aparelho legal como mais uma
conquista do Direito Moderno, inserindo-se em nosso contexto jurídico como um
aprimoramento de disposições anteriores, visando tratar a respeito de suas
vantagens e desvantagens, seus requisitos e efeitos quando de sua fixação em
sentença judicial, bem como o entendimento dos nossos Tribunais.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como Objeto16 a Guarda
Compartilhada no Direito brasileiro, e, como Objetivos17: institucional, produzir
uma Monografia como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, pesquisar acerca da
Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro; específicos, realizar um estudo
histórico sobre o surgimento da família e sua constituição através do casamento e
da união estável, bem como quanto ao Poder Familiar dos pais sobre os filhos
menores; fazer uma rápida abordagem sobre a guarda e suas modalidades
admitidas na legislação pátria, seus efeitos na dissolução do casamento e da
união estável, e refletir criticamente sobre a Guarda Compartilhada como a
solução ideal por fundar-se estritamente na manutenção da convivência dos filhos
com os pais que não mais estão unidos pelo laço conjugal ou união estável.
O Método18 investigatório adotado para efetuar a pesquisa
relativa ao tema foi o Indutivo19, operacionalizado com as técnicas20 da
Categoria21, do Conceito Operacional22, do Referente23 e dos Fichamentos
16 “Objeto é o motivo temático (ou a causa congnitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.77. 17 “Objetivo é a meta que se deseja alcançar como desiderato da Pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.77. 18 “Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógico-comportamental-investigatória na qual se baseia o pesquisador para buscar os resultados que pretende alcançar”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.104. 19 (...) pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: este é o denominado Método Indutivo. 20 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.107. 21 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou a expressão de uma idéia”. ”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.40. 22 “Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.56. 23 “Referente é a explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente
2
Temáticos24, relativos à pesquisa bibliográfica.
O produto científico, ora apresentado, divide-se em três
capítulos; no primeiro abordar-se-á a origem e evolução histórica da família, sua
conceituação e constituição através do casamento e da união estável, bem como,
acerca da definição, titularidade, exercício e destituição do poder familiar dos pais
em relação aos filhos.
No segundo capítulo, realizar-se-á um estudo sobre as
formas de guarda dos filhos e seus efeitos na dissolução do casamento e da
união estável, os critérios essenciais para sua fixação e o estabelecimento do
direito de visitas, nas modalidades de separação e divórcio consensual e litigioso.
Tratar-se-á no terceiro capítulo, sobre a Guarda
Compartilhada no Direito Brasileiro, sua importância e finalidade, especialmente,
tendo como escopo, o princípio do melhor interesse dos filhos e a instituição desta
nova modalidade de guarda no Código Civil, elucidando que a convivência com
ambos os pais é um direito inalienável do menor.
Demonstrar-se-á a importância que a Guarda Compartilhada
tem no desenvolvimento e formação dos filhos diante do desempenho integral de
ambos os pais no exercício do poder familiar, sobretudo, favorecendo os laços de
afeto e contato entre estes e seus filhos mesmo após a ruptura conjugal.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram criados
os seguintes problemas:
1- Quais os meios legais que asseguram a proteção dos
filhos, quando ocorre a dissolução da união dos pais?
2- Os modelos de guarda e responsabilidade, antes do
advento da guarda compartilhada, amparados pela legislação brasileira, atendem
para uma Pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.69. 24 Conceito p. 147.
3
ao princípio do melhor interesse da criança ou adolescente, filhos de casais
separados?
3 - Partindo-se da premissa de que aos filhos de casais
separados deve ser assegurado o direito de continuarem convivendo com ambos
os pais, qual modelo de guarda capaz de garantir o exercício desse direito?
Em resposta aos problemas, foram levantadas as seguintes
hipóteses:
1 - Os meios legais que asseguram a proteção dos filhos na
hipótese de desfazimento da sociedade ou vínculo matrimonial dos pais
encontram-se disciplinados no Código Civil, em seus artigos 1.583 a 1.590, que
estatui as normas sobre a guarda unilateral ou compartilhada dos filhos –
disposições que se interconectam com os artigos 9º, 10º e seus parágrafos e 13
da Lei do Divórcio (Lei nº. 6.515/77); artigos 33 a 35 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei nº. 8.069/90) e artigos 227 e 229 da Carta Magna de 1988, todos
visando a proteção integral e melhor interesse do menor.
2 - Até o advento da alteração dos artigos 1.583 e 1.584 do
Código Civil pela Lei nº. 11.698/08, de 13/06/2008 os modelos de guarda não
atendiam ao princípio do melhor interesse da criança ou adolescente, filhos de
casais separados, pois não contemplavam uma convivência continuada entre os
filhos e o genitor não guardião – com todo o elenco de conseqüências deletérias
(psicológicas e da maturação em sentido amplo) incidentes sobre os menores em
formação.
3 - O modelo de guarda capaz de garantir o exercício do
direito dos filhos menores em continuarem convivendo com ambos os pais, é a
Guarda Compartilhada, uma vez que sua instituição tem como horizonte
exatamente assegurar esse direito. Direito que porta em seu bojo a possibilidade
de tornar factível um desenvolvimento – psicológico, parental e social –
incomparavelmente mais frutífero do que o que se obteria com a retrógrada
“guarda única”.
4
As categorias, consideradas estratégicas para elaboração do
presente trabalho, encontram-se indicadas em rol separado do texto, aparecendo
no desenvolver do texto com a primeira letra maiúscula.
Por último, apresentar-se-ão as considerações finais, nas
quais se fará breve síntese de cada capítulo, buscando demonstrar se as
hipóteses básicas da pesquisa foram confirmadas. Na seqüência, serão indicadas
as referências bibliográficas utilizadas.
5
CAPÍTULO 1
A CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA ATRAVÉS DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL E O PODER FAMILIAR
1.1 FAMÍLIA
1.1.1 BREVE RELATO SOBRE A ORIGEM DA FAMÍLIA
A respeito da família como a primeira das sociedades, Jean-
Jacques Rousseau25 já lecionava o seguinte:
A mais antiga de todas as sociedades, e única natural, é a da
família; ainda assim só se prendem os filhos ao pai enquanto dele
necessitam para a própria conservação. Desde que tal
necessidade cessa, desfaz-se o liame natural. Os filhos, isentos
da obediência que devem ao pai, e este, isento dos cuidados que
deve aos filhos, voltam todos a ser igualmente independentes. Se
continuam unidos, já não é natural, mas voluntariamente, e a
própria família só se mantém por convenção.
Segundo a teoria de Friedrich Engels26, há diversas formas
de constituição da família e do parentesco na pré-história da humanidade, em
suas três principais épocas, quais sejam: estado selvagem27, barbárie28 e
civilização29. Salienta o autor que “todas as grandes épocas do progresso da
25 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social ou princípios do direito políti co . p. 55. 26 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do es tado . p. 22. 27 “Período em que predomina a apropriação de produtos da natureza, prontos para serem utilizados; as produções artificiais do homem são, sobretudo, destinadas a facilitar essa apropriação”. In: ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do es tado . p. 28. 28 “Período em que aparecem a criação de gado e a agricultura, e se aprende a incrementar a produção da natureza por meio de trabalho humano”. In: ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado . p. 28. 29 “Período em que o homem continua aprendendo a elaborar os produtos naturais, período da indústria propriamente dita e da arte”. In: ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado . p. 28.
6
humanidade coincidem, de modo mais ou menos direto, com as épocas em que
se ampliam as fontes de existência”.
Ainda, para Friedrich Engels30, a denominada “família
consangüínea”31 é derivada do “estado primitivo da promiscuidade”,
posteriormente dando origem à chamada “família punaluana”32, depois à “família
sindiásmica” 33, e, por fim, à “família monogâmica”34.
De acordo com Fustel de Coulanges35, a família antiga tinha
como “principal elemento constitutivo” a religião, não a geração e, tampouco, o
afeto natural. Destaca-se:
O que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso
que o nascimento, o sentimento ou a força física: e esse poder se
encontra na religião do lar e dos antepassados. A religião fez com
que a família formasse um só corpo nesta e na outra vida.
Segundo Fustel de Coulanges36, a religião conferiu à
instância social da família os preceitos essenciais para a sua constituição, isto é,
a família era uma coletividade de entes humanos enfeixada simbolicamente pelo
mesmo culto ao fogo doméstico, instituindo rituais mortuários aos ancestrais
comuns.
30 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do es tado . p. 37-66. 31 “A família consangüínea, a primeira etapa da família. Nela, os grupos conjugais classificam-se por gerações: todos os avôs e avós, nos limites da família, são maridos e mulheres entre si; o mesmo sucede com seus filhos, quer dizer, com os pais e mães; os filhos destes, por sua vez, constituem o terceiro círculo de cônjuges comuns; e seus filhos, isto é, os bisnetos dos primeiros, o quarto círculo”. In: ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado . p. 37-38. 32 “A família punaluana. Se o primeiro progresso na organização da família consistiu em excluir os pais e filhos das relações sexuais recíprocas, o segundo foi a exclusão dos irmãos”. In: ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do es tado . p. 39. 33 “A família sindiásmica. No regime de matrimônio por grupos, ou talvez antes, já se formavam uniões por pares, de duração mais ou menos longa; o homem tinha uma mulher principal (ainda não se pode dizer que fosse uma favorita) entre suas numerosas esposas, e era para ela o esposo principal entre todos os outros”. In: ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado . p. 48. 34 “A família monogâmica. (...) Baseia-se no predomínio do homem; sua finalidade expressa é a de procriar filhos cuja paternidade seja indiscutível; e exige-se essa paternidade indiscutível porque os filhos, na qualidade de herdeiros diretos, entrarão, um dia, na posse dos bens de seu pai. In: ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do es tado . p. 66. 35 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga . p. 45. 36 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga . p. 46.
7
Desta forma, na Antigüidade, para a civilização greco-
romana, da religião doméstica resultavam as normas do poder do chefe da
família, conforme se destaca das lições de Fustel de Coulanges37:
Devemos notar também que a autoridade paterna nunca foi um
poder arbitrário, como seria se derivasse do direito mais forte.
Tinha a sua origem nas crenças arraigadas no fundo das almas, e
tinha, no seio dessas mesmas crenças, os seus limites. (...) Deste
modo, a religião impunha ao pai tanto obrigações como direitos.
A organização do casamento sob a égide do patriarca e a
forma de família que predominava na antiga Roma eram marcadamente
interligadas, na visão de Eduardo de Oliveira Leite38 “a noção clara ao
patriarcalismo, de certeza genética, fica assegurada pelo casamento legítimo,
pela união da mulher a um homem só (casamento monogâmico) e pela sanção a
qualquer tentativa de adultério”.
O pai, na condição de chefe da família, era quem detinha
poder sobre os filhos, haja vista a mãe ser igualmente submetida à tutela do
esposo. Assim, no entendimento de Fustel de Coulanges39:
O direito grego, o direito romano e o hindu, originados dessas
crenças religiosas, concordam em considerar a mulher como
menor. Nunca ela pode ter um lar para si, nunca será chefe do
culto. (...) Não tendo lar que lhe pertença, nada possui que lhe dê
autoridade na casa. Nunca dá ordens, nem mesmo é livre, nem
senhora de si própria, sui juris. Está sempre junto do lar de
outrem, repetindo a oração desse outro; para todos os atos da
vida religiosa a mulher precisa de um chefe, e para todos os atos
da sua vida civil, de tutor.
Na visão de Fustel de Coulanges40, o pai detinha um “poder
ilimitado”, no qual “a religião o revestira no princípio”. Os inúmeros direitos que as
37 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga . p. 102. 38 LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família : origem e evolução do casamento. p. 57. 39 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga . p. 94.
8
leis lhe confiaram “podem ser classificados em três categorias, conforme
considerarmos o pai de família chefe religioso, proprietário ou juiz”.
Fustel de Coulanges41 registra, ainda, que o pai possuía o
direito de reconhecer ou rejeitar os filhos quando do nascimento destes; repassar
a autoridade que detém sobre a filha à outra pessoa, por intermédio do
matrimônio; emancipar o filho; nomear um tutor para o filho, no caso de seu óbito;
e, ainda, o direito de propagação da família, dentre outros.
Por outro lado, a propriedade emanava de um direito de
família, não de um direito individual, sendo o “proprietário” a própria família e o
“usufrutuário”, o pai, conforme assevera Fustel de Coulanges42:
Sendo a propriedade indivisível, e repousando inteiramente na
cabeça do pai, nem a mulher nem os filhos tinham nada de seu.
(...) O filho estava nas mesmas condições da mulher: nada
possuía. Nenhuma doação feita pelo filho tinha valor, pela simples
razão de não possuir nada de seu. O filho nada podia adquirir; os
frutos do seu trabalho, os benefícios do seu comércio, pertenciam
a seu pai. Se algum testamento houvesse em seu favor, seria o
pai, e não ele, quem receberia legado. Por isso se explica o texto
do direito romano que proíbe todo o contrato de venda entre pai e
filho. Se o pai vendesse o filho, venderia a si próprio, uma vez que
aquilo que o filho adquirisse pertenceria ao pai.
Pontes de Miranda43 ensina que a figura masculina, na
civilização romana, era o dirigente de assuntos políticos, religiosos e jurídicos,
pois desempenhava a função de pater familias, praticando o denominado ius vitae
ac necis, dispondo de “direito de vida e morte sobre todos os membros de seu
grupo”, atribuindo punições como se fossem meramente partes de seus bens.
40 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga . p. 97-98. 41 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga . p. 98. 42 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga . p. 99. 43 PONTES DE MIRANDA. Fontes e evolução do direito civil brasileiro . p. 56.
9
No mesmo sentido, Fustel de Coulanges44, afirma que quem
possuía o “poder de punir” o filho, era unicamente o pai, chefe da família.
Portanto, segundo se infere de seu entendimento:
Se a justiça, para o filho e para a mulher, não estava na cidade, é
porque se encontrava em casa. Seu juiz era o chefe da família,
sentenciando como em um tribunal em virtude da sua autoridade
marital ou paterna, em nome da família e amparado pelas
divindades domésticas. (...) Esse direito de justiça, exercido na
casa pelo chefe da família, era completo e sem apelação. Podia
condenar à morte, como o magistrado fazia na cidade; nenhuma
autoridade tinha o direito de modificar suas sentenças.
Durante muito tempo na história, segundo Sílvio de Salvo
Venosa45, até mesmo na Idade Média, “o casamento esteve longe de qualquer
conotação afetiva. A instituição do casamento sagrado era um dogma da religião
doméstica”.
Sílvio de Salvo Venosa46, ainda registra que:
Desaparecida a família pagã, a cristã guardou esse caráter de
unidade de culto, que na verdade nunca desapareceu por
completo, apesar de o casamento ser tratado na história mais
recente apenas sob o prisma jurídico e não mais ligado à religião
oficial do Estado. A família sempre foi considerada como a célula
básica da Igreja.
Nesse contexto, “a ciência do direito demonstrou nos últimos
séculos o caráter temporal do casamento, que passou a ser regulado pelo Estado,
que o inseriu nas codificações a partir do século XIX como baluarte da família”,
conforme aduz Sílvio de Salvo Venosa47.
44 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga . p. 101. 45 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 19. 46 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 19. 47 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 19.
10
Finalizando, para Eduardo de Oliveira Leite48, “o primórdio
da família está definitivamente voltado ao mistério”. E, ainda, acresce que: “(...) as
origens, as primeiras manifestações e reações do homem nesse campo só podem
ser avaliadas através de suposições, hipóteses, conjeturas que tentam reconstruir
uma época fugídia (sic) e indecifrável”.
1.1.2 CONCEITO ATUAL DE FAMÍLIA
Não obstante todas as influências do meio que interferem na
formação da personalidade humana, sem dúvida, a base familiar é o mais
importante ícone do tecido social. Neste sentido, Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka49, ensina que:
(...) não se inicia qualquer locução a respeito de família se não se
lembrar, a priori, que ela é uma entidade histórica, ancestral como
a história, interligada com os rumos e desvios da história ela
mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e
a arquitetura da própria história através dos tempos. Sabe-se
enfim, que a família é, por assim dizer, a história, e que a história
da família se confunde com a história da própria humanidade.
Guilherme Gonçalves Strenger50, tendo como horizonte a
pretensão de enquadrar a necessidade de acomodação do Direito de Família às
modificações da sociedade, advoga que:
O Direito de Família é o menos persistente e duradouro,
exatamente porque está sempre e necessariamente submetido às
flexibilidades sociais que são conduzidas pelas constantes
mutações do processo histórico e cultural. Como instituição a
família é também um fato. Governada por um direito, ela é
conduzida como um fenômeno numa evolução.
48 LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família : origem e evolução do casamento. p. 5. 49 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução . In Revista Brasileira de Direito de Família. p. 7. 50 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos . p. 24.
11
De acordo com Ana Maria Milano Silva51, essas
metamorfoses da estrutura do corpus de uma sociedade – conseqüentes dessa
dinâmica histórico-social – inscrevem-se conformadas aos estágios subseqüentes
ao evoluir cultural – a rigor, por ele desencadeadas. A evolução cultural define-se
como produto da interação, do sentimento e das concepções do homem –
enquanto agente e produto histórico. Tal dinâmica configura-se como a herdeira
de vivências, aprendizados e adequações ao próprio evolver dos fenômenos
sociais.
Nesta linha de acepção, Ana Maria Milano Silva52, observa o
seguinte:
Na família, o desenvolvimento cultural também se manifesta,
porque ela é uma entidade histórica, interligada com os rumos e
desvios da história, mutável na exata medida em que mudam as
estruturas da mesma através dos tempos.
O instituto familial dos tempos recentes é pensado de forma
diversa de outrora. Segundo Ana Maria Milano Silva53, a acepção clássica cingia a
definição de família como a instância social em que à mãe competia a tarefa de
criar o filho menor; ao pai, complementar tal missão, como protetor/provedor
desse binômio.
Em contrapartida, segundo Sílvio de Salvo Venosa54, “a
célula básica da família, formada por pais e filhos, não se alterou muito com a
sociedade urbana”. Ademais, sustenta que “a família atual, contudo, difere das
formas antigas no que concerne a suas finalidades, composição e papel de pais e
mães”.
Assim, na visão de Sílvio de Salvo Venosa55:
Atualmente, a escola e outras instituições de educação, esportes
e recreação preenchem atividades dos filhos que originalmente 51 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 70. 52 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 71. 53 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 71. 54 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 20. 55 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 20.
12
eram de responsabilidade dos pais. Os ofícios não mais são
transmitidos de pai para filho dentro dos lares e corporações de
ofício. A educação cabe ao Estado ou a instituições privadas por
ele supervisionadas. A religião não mais é ministrada em casa e a
multiplicidade de seitas e credos cristãos, desvinculados da fé
originais, por vezes oportunistas, não mais permite uma definição
homogênea. Também as funções de assistência a crianças,
adolescentes, necessitados e idosos têm sido assumidas pelo
Estado.
Desta forma, para Sílvio de Salvo Venosa56, no século XX, a
figura da mulher “transforma-se profundamente, com sensíveis efeitos no meio
familiar. Na maioria das legislações, a mulher alcança os mesmos direitos do
marido. Com isso, transfigura-se a convivência entre pais e filhos”.
Por fim, vale ressaltar ainda as palavras de Sílvio de Salvo
Venosa57 acerca da família moderna diante dos novos fenômenos sociais: “A
unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não mais tem como baluarte
exclusivo o matrimônio. A nova família estrutura-se independentemente das
núpcias”.
1.2 PODER FAMILIAR
1.2.1 VISÃO HISTÓRICA
Antes de adentrar na concepção histórica da matéria sob
exame, imprescindível se faz salientar que poder familiar, para Ana Maria Milano
Silva58, nada mais é do que a nova nomenclatura atribuída ao pátrio poder, dada
pelo atual Código Civil através da Emenda n. 278, onde – ostentando-se esse
Diploma conformado ao evoluir do Direito no curso da história – traz a larga
definição de igualdade entre os pais, os quais devem conformar-se a todos os
direitos e obrigações ao erigirem-se como agentes bio-formantes ou adotantes de
um ser em “construção” – social e ética. 56 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 20. 57 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 20. 58 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 24-25.
13
No desenvolvimento da história da família, o pátrio poder
sofreu diversas e relevantes transformações.
Ana Maria Milano Silva59 sustenta que, em tempos remotos,
especialmente na antiga Roma, com alicerce na religião, apenas o pai, chefe da
família e de um determinado culto religioso, denominado pater familias, era a
autoridade plena que detinha total poder sobre sua família, como também sobre o
patrimônio desta.
Nesse ínterim, invoque-se a autoridade de Ana Maria Milano
Silva60:
Era um poder absoluto, sem limites e sem fim. O pai possuía o
direito de expor ou matar o filho, vendê-lo ou entregá-lo à vítima
de dano causado por seu dependente. Quanto ao direito de vida e
morte esse só poderia ser exercido mediante consulta aos
membros da família mais próxima.
Tanto a mulher como os filhos, para Ana Maria Milano
Silva61, eram mera propriedade do homem, sendo a primeira utilizada tão-
somente para gerar filhos e servir às pulsões eróticas do pater, como também ser
usada como mercadoria, podendo ser vendida, trocada, emprestada, tida como
recompensa e demais formas de negócios; e, os segundos como objetos de
relação de domínio, autoridade e poder que o pai exercia sobre estes.
No que tange à capacidade da pessoa física no direito
romano, Ana Maria Milano Silva62 registra que “era definida como sui juris (capaz)
e alienae juris (incapaz)”. Segundo o entendimento da autora, “aqueles
compreendidos no rol dos sui juris eram senhores de sua pessoa, possuindo
personalidade jurídica e patrimônio próprio, podendo desse se servir como melhor
lhes aprouvesse”. Contudo, no que tange as denomindas alienae juris “estavam
sob o jugo do poder do pater familias e não possuíam patrimônio nem
personalidade jurídica, dependendo sempre de outrem”. 59 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 18. 60 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 18. 61 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 19. 62 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 19.
14
Silvio Rodrigues63, assim enfatiza:
(...) essa concepção rigorosa do pátrio poder se abranda com o
tempo, não sendo indiferente a esse abrandamento a influência do
estoicismo e do cristianismo. Todavia, tal influência, não é
exclusiva, nem definitiva pois, mesmo antes do cristianismo já
esmaece o rigor do pátrio poder.
No tocante aos preceitos organizadores da família na Idade
Média, ressalta Waldyr Grisard Filho64:
(...) a tradição romana, mantida nos países de direito escrito,
consagrava a predominância do pai em detrimento do filho e lhe
atribuía um poder perpétuo sobre seus descendentes. O munt
germânico concebia o pátrio poder como um direito e um dever
dos pais orientados à proteção dos filhos (é o gérmen da Doutrina
da proteção integral, perfilhada pela Lei nº 8.069/90) como parte
de uma proteção mais geral projetada para todo o grupo familiar,
em evidente reação à tradição romana: seu exercício era
temporário, suas funções eram também atribuídas à mãe e não
impedia que os filhos possuíssem bens.
Ana Maria Milano Silva65 corrobora que, fundada em uma
nova visão familiar, a religião cristã passou a acolher a eqüidade entre o homem e
a mulher na responsabilidade dos filhos, devendo estes atentarem-se às
necessidades elementares daqueles, ou seja: assumirem a condição de agentes
de seu aprimoramento físico, social, ético, religioso e cultural.
Tais transformações no cenário do direito de família, na
visão de Ana Maria Milano Silva66, contribuíram em grande parte no
desenvolvimento dessa instância jurídica nos demais países, inclusive, no Brasil.
É o que se infere das mutações evolutivas constantes nas legislações pátria e
63 RODRIGUES, Sílvio. Direito de família . Direito civil. p. 352. 64 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada : um novo modelo de responsabilidade parental. p. 30. 65 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 21. 66 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 21.
15
estrangeira, onde a axialidade ditatorial do antigo pater vai-se esgarçando na
razão inversa da mãe do universo familial antigo.
1.2.2 CONCEITO
Ana Maria Milano Silva67 salienta que ensaístas de grande
audiência do direito de família definiram o poder familiar, antigamente chamado
de “pátrio poder”, de várias maneiras, contudo, sua essência permanece
inalterada.
No entendimento de Sílvio Rodrigues68, se trata de um
“conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e bens
dos filhos não emancipados tendo em vista a proteção destes”.
Para Washington de Barros Monteiro69, o pátrio poder cinge-
se tão-somente a um aglomerado de obrigações a serem desempenhadas única e
exclusivamente pelos pais em relação aos filhos, vejamos suas palavras: “(...) o
pátrio poder pode ser conceituado como o conjunto de obrigações, a cargo dos
pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores”.
Dentro desta mesma ordem de razão, Maria Helena Diniz70
leciona que:
(...) o pátrio poder pode ser definido como um conjunto de direitos
e obrigações, quanto à pessoa e os bens do filho menor, não
emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os
pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma
jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do
filho.
Paulo Luiz Netto Lobo71, observa que:
67 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 26. 68 RODRIGUES, Sílvio. Direito de família . p. 354. 69 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de família . In: Direito Civil. p. 277. 70 DINIZ, Maria Helena. Direito de família . In: Direito Civil Brasileiro. p. 301. 71 LOBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar . In: Direito de família e o novo código civil , Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Orgs.). p. 156-157.
16
Do confronto entre dois textos (o antigo e o novo Código), chega-
se à surpreendente conclusão de que a estrutura legal do antigo
poder pátrio foi mantida intacta, com modificações tópicas da
redação. A ordem, a seqüência e o conteúdo dos artigos
permaneceram, como se a mudança da denominação e dos
titulares (do pai para pai e mãe) e a exclusão das referências a
filhos ilegítimos fossem suficientes.
Assim, constata-se do entendimento de Ana Maria Milano
Silva72, que o pátrio poder do pater familias hodiernamente sofreu uma visível
redução conceitual: à poda de seu excesso de direitos, constata-se paralelamente
a afirmação da figura materna como co-gestora da célula familial. Dessa forma,
homem e mulher (não mais apenas o homem) detêm o pátrio poder. “Poder” esse,
no direito contemporâneo, concebido como um binômio de direitos e obrigações
em relação aos entes em formação – havidos biologicamente ou adotados.
1.2.2 TITULARIDADE , EXERCÍCIO E OBRIGAÇÃO DOS PAIS
A Constituição da República Federativa do Brasil de 198873,
em seu artigo 226, §5º, dispõe que: “Os direitos e deveres referentes à sociedade
conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa74, “ambos os pais
devem exercer o pátrio poder, em ambiente de compreensão e entendimento”.
Ao interpretar o Código Civil75, o qual determina em seu
artigo 1.630 que "os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores",
resta a dedução de que incide sobre os pais a condição de agentes ativos –
descaracterizada a transferibilidade – do poder familiar. Cumpre registrar também
uma mutualidade entre esses agentes, contextualizada no tecido desse
microssistema social – a família.
72 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 27. 73 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Doravante será chamada de Constituição Federal. 74 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 356. 75 BRASIL. Código civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
17
Acerca desta matéria, o Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA (Lei nº. 8.069/90)76 em seu artigo 21 institui que o poder
familiar será cumprido pelos pais, de acordo com as disposições da legislação
civil, vejamos:
Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições,
pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil,
assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a
solução da divergência”.
Para Ana Maria Milano Silva77, o exercício do poder familiar
é imposto aos pais pelo Estado, que, por sua vez, é o fiscalizador do exercício
legal do mesmo, competindo-lhe controlar as relações entre pais e filhos para que
os direitos e deveres sejam devidamente desempenhados, mormente,
respaldados às determinações e limites legais.
O Código Civil, no artigo 1.634, traz específicas hipóteses de
atribuições conferidas (ou impostas) aos pais, respeitantes aos menores sob sua
responsabilidade pátria; respectivamente: dirigir a educação e criação; ter direito
de companhia e guarda; dar consentimento para casar; nomear tutor; representar
e assistir o filho nos atos da vida civil; retomar o filho contra quem o detenha;
exigir obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição.
Ana Maria Milano Silva78, sobre o dever de criar e educar os
filhos menores disposto no inciso I do artigo 1.634 do Código Civil, aduz que:
É dever primordial imposto aos pais, pois, inegavelmente,
compete a eles amoldar o caráter do filho para torná-lo útil à
sociedade, sob o ponto de vista moral, intelectual e cívico. Esse
dever precípuo é tão importante que o inciso repete a mesma
determinação, quanto à obrigatoriedade que compete aos
76 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 . Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. 77 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 28. 78 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 28.
18
cônjuges do dever de educação, juntamente com o de educação e
guarda dos filhos, expresso no artigo 1566, inc.IV do Novo CC.
Sobre o inciso II desse mesmo normativo, Ana Maria Milano
Silva79 corrobora que:
O direito em ter os filhos sob sua companhia e guarda é tanto do
pai como da mãe e, assim é que mesmo separados de fato,
nenhum deles pode reclamar o exercício desse direito, invocando
preferência. A guarda dos filhos não constitui, por si só o exercício
do poder familiar, sendo um de seus atributos e, desse modo,
embora designado judicialmente um dos cônjuges para ter o filho
sob sua guarda, como na separação e divórcio, isso não implica a
exoneração do outro quanto aos deveres do poder familiar,
principalmente a criação e educação.
Em relação ao inciso III, sustenta Ana Maria Milano Silva80
que o ato de conceder ou negar aos filhos menores consentimento para casarem
se trata de direito proveniente do poder familiar. E ainda que “havendo recusa,
sem motivo justo, ou impossibilidade de ser dado o consentimento de ambos os
pais, esse poderá ser suprido pelo juiz a teor do artigo 1.519 do Novo CC”.
Concernente ao inciso IV, que confere aos pais o direito em
nomear tutor aos filhos menores, “por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais lhe não sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercitar o poder
familiar”, Ana Maria Milano Silva81 registra que “tem sentido o determinado neste
inciso, pois ninguém melhor que os pais possui condições para escolher, no caso
de sua morte, quem deva cuidar de seus filhos e respectivos bens.
Já a disposição contida no inciso V, derivada do poder
familiar, no entendimento de Ana Maria Milano Silva82, faz distinção entre menor
impúbere, até dezesseis anos, “que será representado pelos pais por ser
79 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 29. 80 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 29-30. 81 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 30. 82 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 30.
19
absolutamente incapaz e o menor púbere, dos dezesseis aos dezoito anos
(maioridade no Novo CC), que será assistido por ser relativamente incapaz”.
Interpretando o inciso VI do artigo 1.634 do Código Civil, Ana
Maria Milano Silva83 advoga que para reclamá-los de quem ilegalmente os
detenha, o procedimento judicial cabível “é de busca e apreensão e, para que
essa reclamação seja deferida, é indispensável que a detenção do menor por
outras pessoas, configure-se como ilegal por privar os pais de manter o filho sob
sua guarda e companhia”.
O respeito e a obediência filial dispostos no inciso VII do
normativo legal sob exame, na visão de Ana Maria Milano Silva84, “serão
conseqüência exata dos valores transmitidos pelos pais. Nesse inciso está
implícito o direito dos pais em aplicar, moderadamente, corretivos aos filhos
menores se lhes forem desatenciosos e grosseiros”. Contudo, adverte ainda que
“se houver exageros os pais se sujeitarão à perda do poder familiar, como se
afere pela leitura do inciso I do artigo 1638 do Novo CC”.
Entretanto, acerca das sete hipóteses de competências dos
genitores em relação à pessoa dos filhos menores elencadas no artigo 1.634 do
Código Civil, Maria Berenice Dias85 ressalva que “todo esse rol não faz referência
expressa aos deveres impostos aos pais pela Constituição (CF 227 e 229) e pelo
ECA (ECA 22)”. E, mais adiante, sustenta que “aos poderes assegurados pela lei,
somam-se todos os outros que são inerentes ao poder familiar”.
Desse modo, ao menor, como ente humano sui generis – em
formação, inábil para certas tarefas físicas ou intelectuais –, não se pode atribuir
encargos não condizentes com sua condição e faixa etária, sob pena de perda do
poder familiar dos pais – segundo Ana Maria Milano Silva86.
1.2.3 SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
83 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 30. 84 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 31. 85 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 385. 86 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 31.
20
O desrespeito e o não cumprimento das obrigações dos pais
em relação aos filhos menores, responsabilidades essas fiscalizadas pelo Estado,
certamente poderá ocasionar a suspensão do poder familiar, segundo Ana Maria
Milano Silva87:
Se o comportamento dos pais prejudicar os filhos, seja a pessoa
ou os bens do menor, terão os pais seu Poder Familiar suspenso
através de sentença judicial, pelo tempo que o juiz entender
conveniente (artigo 1637 do Novo CC).
Nesse ínterim, Maria Berenice Dias88 registra que:
O poder familiar é um dever dos pais a ser exercido no interesse
dos filhos. O Estado moderno sente-se legitimado a entrar no
recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem.
Assim, reserva-se o direito de fiscalizar o adimplemento de tal
encargo, podendo suspender e até excluir o poder familiar.
Mais adiante, Maria Berenice Dias89 ainda sustenta que
“representa a suspensão do poder familiar medida menos grave e sujeita à
revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada, sempre
que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos”. Ademais, vale
ressaltar que a suspensão possui caráter facultativo – segundo a autora.
Nesse contexto, para Ana Maria Milano Silva90 a
abrangência da supressão – pelo juiz – do poder familiar é elástica. Pode
suspender todos os poderes ou cingir-se apenas a alguns; dependendo do juízo
que o julgador vier a formar das irregularidades comprovadas. Também é flexível
o leque dos menores: um ou mais de um poderão ser abarcados pela sentença
respectiva. Sanadas as irregularidades/abusos que a causaram, os titulares do
poder familiar poderão nele ser novamente investidos.
87 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 33. 88 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 389. 89 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 389. 90 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 33.
21
Outrossim, Maria Berenice Dias91 leciona que:
A suspensão do exercício do poder familiar cabe nas hipóteses de
abuso de autoridade (1.637): descumprimento dos deveres e ruína
dos bens dos filhos. Os deveres inerentes aos pais são de
sustento, guarda e educação dos filhos (ECA 22), cabendo-lhes
assegurar (CF 227) vida, saúde, alimentação, lazer,
profissionalização, dignidade, respeito, liberdade, convivência
familiar e comunitária, além de não os submeter à discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Assim, trazido à prova grave atentado ao vigamento dos
seus deveres, poderão os titulares do poder familiar perderem-no, ou ser
destituídos de tal mister, conforme assevera Ana Maria Milano Silva92.
Por outro lado, quanto à perda ou destituição do poder
familiar, Maria Berenice Dias93 corrobora que “é a sanção de maior alcance e
corresponde à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa
e não facultativa”.
O artigo 1.635 do Código Civil disciplina as hipóteses que
acarretam a extinção do poder familiar, quais sejam: morte dos pais ou do filho;
emancipação; maioridade; adoção do filho por terceiros; decisão judicial.
Ademais, o artigo 1.638 da mesma lei, arrola as causas que
ensejam a extinção do poder familiar, judicialmente, quando: castigar
imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à
moral e aos bons costumes; incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente.
Destarte, Ana Maria Milano Silva94 sustenta que o artigo
1638 do Código Civil prevê a perda do poder familiar se algum ou ambos os pais
impuserem castigos incompatíveis com o bom senso ao menor, bem como se “o
91 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 390. 92 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 33. 93 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 390. 94 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 34.
22
deixar em abandono e se praticar atos contrários à moral e aos bons costumes”.
E ainda que: “algumas atitudes corretivas são aceitas, talvez até necessárias para
a educação e comportamento do menor, mas os excessos não são permitidos por
lei. Violência, exageros, arbitrariedades não se justificam”.
O abandono do menor por desleixo e desinteresse dos pais,
também causará a perda do poder familiar. Ana Maria Milano Silva95 salienta que
se, porventura, referido abandono por parte dos pais ocorreu por motivo de
limitações financeiras, não perderão o poder familiar, haja vista a legislação
vigente prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente determinar que sejam
estes encaminhados a programas oficiais de auxílio.
Perde-se o poder familiar também, segundo Ana Maria
Milano Silva96, se os pais ou algum deles permitirem que os filhos menores sejam
submetidos à prática de atividades impróprias à sua faixa etária ou que se
definam como perniciosos a um ente ainda em “construção” na instância moral.
Também o estímulo a práticas atentatórias à moral ou penalmente tipificadas
acarretará a exclusão do poder familiar.
Assim, Sílvio de Salvo Venosa97, a respeito da perda ou
destituição do poder familiar, aduz que:
Os fatos graves relatados na lei devem ser examinados caso a
caso. Sevícias, injúrias graves, entrega do filho à delinqüência ou
sua facilitação, entrega da filha à prostituição etc., são sérios
motivos que devem ser corretamente avaliados pelo juiz.
Contemplando-se a eventualidade de a perda ou destituição
incidir somente sobre um dos pais, Ana Maria Milano Silva98 salienta, ainda, que
os direitos e obrigações do poder familiar deslocar-se-ão ao outro genitor. Na
hipótese de o outro detentor do poder familiar não reunir qualidades para o
encargo, ao juiz caberá eleger um tutor ao menor, ou menores.
95 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 34. 96 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 34. 97 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 369. 98 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 33.
23
Segundo Ana Maria Milano Silva99, face configurar-se como
sanção bastante séria, a perda permanente do poder familiar deve cingir-se tão-
somente a eventos (moralmente inaceitáveis) de expressiva envergadura; que
atentem contra a integridade física ou moral do menor.
Por fim, de acordo com Maria Berenice Dias100, tendo em
vista o princípio da proteção integral dos interesses da criança, orienta-se priorizar
a suspensão do poder familiar – ao invés de sua perda definitiva – nos casos em
que restar no horizonte alguma possibilidade futura de refazer-se a –
presentemente abalada – relação familiar.
1.3 DO CASAMENTO
1.3.1 CONCEITUAÇÃO E FINALIDADES DO CASAMENTO
Segundo Clóvis Beviláqua101, ao relacionamento biológico
do casamento resultava, também, em assunção de novo status em termos de
patrimônio. Destaca-se:
Casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem
e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele
suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão
de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a
prole que de ambos nascer.
Conformada à concepção de sociedade de então, o conceito
de Clóvis Beviláqua incorporou-se, por vários decênios, ao nosso ordenamento
jurídico. De acordo com Maria Berenice Dias102, “historicamente, sempre se
reconheceu que a constituição da família nasce da lei que celebra o casamento,
assegura direitos e impõe deveres no campo pessoal e patrimonial”.
99 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 34. 100 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 392. 101 BEVILÁQUA. Clóvis. Direito de família . p. 34. 102 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 143.
24
Todavia, para Sílvio de Salvo Venosa103, “a noção de
casamento não pode ser imutável, como sói acontecer com a compreensão de
todos fenômenos sociais que se modificam no tempo e no espaço”.
Desta forma, segundo a definição de Pontes de Miranda104,
o casamento é uma relação ética entre um homem e uma mulher.
Dentro desta ordem de razão, Caio Mário da Silva Pereira105
define o casamento como “o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente
se unem para sempre, sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais
estreita comunhão de vida”.
Assim, no entendimento de Maria Berenice Dias106 o
casamento “tanto significa o ato de celebração do matrimônio como a relação
jurídica que dele se origina, a relação matrimonial. O sentido da relação
matrimonial melhor se expressa pela noção de comunhão de vidas, ou comunhão
de afetos”.
Sílvio de Salvo Venosa107, nesse contexto, assinala que:
O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas
normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico
formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração,
passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio
que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres
recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e
da prole etc.
Ainda, para Sílvio de Salvo Venosa108:
A união do homem e da mulher preexiste à noção jurídica. O
casamento amolda-se à noção de negócio jurídico bilateral, na
teoria geral dos atos jurídicos. Desse modo, por extensão, o
103 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 39. 104 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado . p. 210. 105 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil . p. 32. 106 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 143. 107 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 40. 108 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 40.
25
conceito de negócio jurídico bilateral de direito de família é uma
especificação do conceito contrato.
No que tange às finalidades do casamento, Maria Berenice
Dias109 assevera que “apesar de não definir casamento, a lei declina suas
finalidades (1.511): estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade
de direitos e deveres dos cônjuges”.
Sílvio Rodrigues110 advoga que são três as finalidades o
casamento, quais sejam: satisfação sexual entre os cônjuges, proteção à prole e
a mútua assistência.
Já para Caio Mário da Silva Pereira111, as finalidades do
casamento podem ser divididas em dois grupos, isto é, procriação e educação
dos filhos, e, por último, mútua assistência e satisfação sexual
Perfilando-se no mesmo entendimento, Sílvio de Salvo
Venosa112 faz a seguinte observação:
Quanto às múltiplas finalidades do matrimônio, situam-se mais no
plano sociológico do que no jurídico. Conforme estabelecido
tradicionalmente no Direito Canônico, o casamento tem por
finalidade a procriação e educação da prole, bem como a mútua
assistência e satisfação sexual, tudo se resumindo na comunhão
de vida e de interesses.
Sílvio de Salvo Venosa113 registra ainda que para que haja
matrimônio válido e eficaz, “é necessário que se reúnam pressupostos de fundo e
de forma. A diversidade dos sexos é fundamental para sua existência, bem como
o consentimento, ou seja, a manifestação da vontade”.
Desta forma, diante das reflexões afetas ao instituto do
casamento, a quase totalidade dos ensaístas aproa para um horizonte
109 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 144. 110 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil : direito de família. p. 22-23. 111 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil . p. 39. 112 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 42. 113 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 42.
26
convergente: a plenitude afetiva e/ou de vontade dos envolvidos – e seu
conseqüente: a assistência recíproca (uma disposição originária – depois
catalogada nos códigos das mais recuadas quadras da história; mas, na verdade,
ancestral ao mais rude sistema jurídico).
1.3.2 EFEITOS: SOCIAIS, PESSOAIS E PATRIMONIAIS
Caio Mário da Silva Pereira114, assim como demais
ensaístas da espécie, divide os efeitos jurídicos do casamento em sociais,
pessoais e patrimoniais.
Quanto aos efeitos sociais, Caio Mário da Silva Pereira115
leciona que estes possuem ligação estreita com as conseqüências advindas do
matrimônio, atingindo todo o meio social, haja vista que a “constituição da família
é o primeiro e grande efeito do Casamento”.
Maria Helena Diniz116 também reputa como efeitos sociais
do casamento “a emancipação do cônjuge menor de idade, tornando-o
plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade (...), e estabelece,
ainda, o vínculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro”.
O Código Civil, através dos artigos 1.565 a 1.570, dispõe
acerca dos direitos e deveres dos cônjuges no exercício da sociedade conjugal e
dos efeitos pessoais do matrimônio.
Nesse ínterim, Maria Berenice Dias117 corrobora que a lei
declina seus efeitos e “atribui encargos e ônus ao casal (1.565): homem e mulher
assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis
pelos encargos da família”.
Desse modo, os efeitos pessoais do casamento são
disciplinados no artigo 1.566 do Código Civil, quais sejam: fidelidade recíproca;
114 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil . p. 101. 115 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil . p. 101. 116 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . p. 98. 117 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 144.
27
vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e
educação dos filhos; respeito e consideração mútuos.
Ademais, importante se faz mencionar que além deste rol de
deveres dos cônjuges, o Código Civil atual também incluiu, através do §1º do
artigo 1.565, o uso do sobrenome da mulher pelo marido.
Nesse contexto, é de se destacar as lições de Sílvio de
Salvo Venosa118:
Em posição de destaque, um tanto deslocada, o §1º do art. 1565
do novo Código, estatui que ‘qualquer dos nubentes, querendo,
poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro’. Essa disposição
demonstra a preocupação do novel legislador em igualar a
posição do homem e da mulher no conúbio, em todos os sentidos.
Originalmente, no Código de 1916, a mulher assumia, ao casar, o
nome do marido. Posteriormente, com a lei que introduziu o
divórcio entre nós, permitiu-se que facultativamente assumisse ela
o nome do esposo (art. 240, parágrafo único do antigo Código,
com redação determinada pela Lei nº 6.515/77).
Ainda, segundo Sílvio de Salvo Venosa119, o §5º do artigo
1.565 do Código Civil também trouxe uma inovação importante no que tange às
conseqüências do casamento, qual seja, o planejamento familiar – no qual é
assegurado constitucionalmente ao casal, por intermédio do artigo 226, §7º.
No tocante aos efeitos patrimoniais do casamento, Maria
Helena Diniz120 ressalta que “a essência das relações econômicas entre os
consortes reside, indubitavelmente, no regime matrimonial de bens, que está
submetido a normas especiais disciplinadoras de seus efeitos”.
Assim, na concepção de Yussef Said Cahali121:
Na realidade, o matrimônio desencadeia um complexo de deveres
que se renovam diuturnamente, reclamando ações, abstenções e 118 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 148. 119 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 148. 120 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . p. 113. 121 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 24.
28
tolerâncias, pessoais e reciprocamente exigíveis e que devem ser
observadas como condições sine qua non da perenidade do
organismo familiar.
Dessa forma, todo um universo de conseqüências advém à
contração do casamento – decorrências de natureza jurídica de ordem social,
pessoal e econômica incidentes sobre marido e mulher; bem como fazendo surgir
nova realidade patrimonial, submetida aos normativos legais, entre todos os que
formam o universo familiar (pai, mãe e menores).
1.4 DA UNIÃO ESTÁVEL
Antes de adentrar nos pressupostos essenciais para
caracterização da união estável, cumpre resumidamente assinalar que este
instituto, reconhecido pela “convivência duradoura, pública e contínua, de um
homem e uma mulher”, estabelecida com o fim precípuo de constituição de
família, foi reconhecido como entidade familiar pela redação conferida ao §3º do
art. 226 da Constituição Federal através do advento da Lei da União Estável (nº.
9.278/96)122.
1.4.1 REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
O artigo 1.723 do Código Civil define o que seja a união
estável e define os requisitos para a sua formação, vejamos:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável
entre o homem e a mulher, configurada em convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.
Maria Berenice Dias123 sustenta que embora a lei tenha se
louvado em utilizar a expressão “público” como um dos pressupostos para
caracterizar a união estável, “não se deve interpretá-lo nos extremos de sua
significação semântica. O que a lei exige, com certeza, é a notoriedade”.
122 BRASIL. Lei 9.278, de 10 de maio 1996 . Regula § 3º do art. 226 da Constituição Federal. 123 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 167.
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Outro importante requisito, para Sílvio de Salvo Venosa124, é
a estabilidade na união entre o homem e a mulher. Para o autor, “não é qualquer
relacionamento fugaz e transitório que constitui a união protegida; não podem ser
definidas como concubinato simples relações sexuais, ainda que reiteradas”.
Quanto à publicidade, Maria Berenice Dias125 salienta que
esta significa a notoriedade da relação no ambiente social freqüentado pelos
companheiros, “objetivando afastar da definição de entidade familiar as relações
menos compromissadas, nas quais os envolvidos não assumem perante a
sociedade a condição de ‘como se casados fossem”.
No tocante à continuidade da relação, Sílvio de Salvo
Venosa126 leciona que:
Trata-se também de complemento da estabilidade. Esta
pressupõe que a relação de fato seja contínua, isto é, sem
interrupções e sobressaltos. Esse elemento, porém, dependerá
muito da prova que apresenta o caso concreto. Nem sempre uma
interrupção no relacionamento afastará o conceito de concubinato.
Em relação ao objetivo de constituição de família, Maria
Berenice Dias127 advoga que se trata de requisito de caráter subjetivo. Para a
autora, “a origem desse requisito está ligada ao fato de que as uniões
extramatrimoniais eram proibidas por lei”. Isto é, “a intenção do par era casar,
tinham por objetivo constituir uma família, que não ocorria tão-só por impedimento
legal”.
Assim, a união estável mereceu do legislador – em
consonância com a acepção moderna do instituto do casamento – foro de célula
familial.
124 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 53. 125 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 167. 126 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 54. 127 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 168.
30
1.4.2 CONCEITO
Como já mencionado, o artigo 1.723 do Código Civil
estabelece os requisitos para a formação da união estável.
Contudo, a respeito da conceituação de união estável, Maria
Berenice Dias128 comenta que:
Assim como não define a maioria dos institutos que regulamenta,
o Código Civil não define a união estável. Nem deveria fazê-lo.
Inclusive, esse é o grande desafio do direito das famílias
contemporâneo, pois definir união estável começa e termina por
entender o que é família. E não é nada simples, na atualidade,
conceituar família que deixou de ser o núcleo econômico e de
reprodução para ser o espaço de afeto e de amor.
Ainda assim, Maria Berenice Dias129 sustenta que “nasce a
união estável da convivência, simples fato jurídico que evolui para a constituição
de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa relação”.
Assim, no mesmo norte, Sílvio de Salvo Venosa130 registra
que “(...) o casamento é um fato social e um negócio jurídico. Fato jurídico é
qualquer acontecimento que gera conseqüências jurídicas. A união estável é um
fato do homem que, gerando efeitos jurídicos, torna-se um fato jurídico”.
1.4.3 EFEITOS
Lembra Maria Berenice Dias131, “aos companheiros são
estabelecidos deveres de lealdade, respeito e assistência (1.724), enquanto, no
casamento, os de fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal e
mútua assistência (1.566)”.
128 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 164. 129 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 164. 130 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 52-53. 131 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 171.
31
Todavia, para Maria Berenice Dias132, “as duas têm em
comum a obrigação de guarda, sustento e educação dos filhos. Há quase uma
simetria entre ambos. As duas são estruturas de convívio que têm origem em um
elo afetivo”.
Já em relação aos efeitos patrimoniais, “ainda que a união
estável não se confunda com o casamento, ‘gera um quase casamento na
identificação de seus efeitos’, pois tem regras patrimoniais idênticas” – segundo
Maria Berenice Dias133.
O artigo 1.725 do Código Civil estabelece que “na união
estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações
patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.
A respeito do regime da comunhão parcial de bens na união
estável, Maria Berenice Dias134 corrobora que:
No regime da comunhão parcial, todos os bens amealhados
durante o relacionamento são considerados frutos do trabalho
comum, adquiridos por colaboração mútua, passando a pertencer
a ambos, em partes iguais. Assim, instala-se um estado de
condomínio entre o par. Portanto, quem vive em união estável e
adquire algum bem, ainda que em nome próprio, não é o seu
titular exclusivo. O fato de o patrimônio figurar como de
propriedade de um não afasta a co-titularidade do outro. A
presunção de propriedade do titular aparente no registro não é
mais absoluta, e o companheiro é patrimonialmente equiparado ao
cônjuge. Adquirido o bem por um, transforma-se em propriedade
comum, devendo ser partilhado por metade na hipótese de
dissolução do vínculo.
Ademais, segundo Maria Berenice Dias135, vale elucidar que
a lei não exige a necessidade de outorga uxória entre os companheiros, “para a
132 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 171. 133 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 173. 134 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 174. 135 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 175.
32
prática de atos que possam comprometer o patrimônio comum”, como acontece
no matrimônio. Contudo, reconhecendo-se a união estável como uma entidade
familiar, necessário se faz, na prática, que sejam estendidos os mesmos
requisitos, “para salvaguardar o patrimônio do casal e proteger terceiros de boa-
fé”.
Assim, a promoção da união estável a instituto familiar ecoa
o pensamento moderno de emprestar status jurídico a uma situação fáctica: a
união estável configurar-se como uma família.
Sendo a união estável reconhecida como uma verdadeira
entidade familiar e dessa relação advierem filhos menores, no momento de sua
dissolução deve-se atentar a respeito da guarda destes, cujos temas serão
abordados no próximo e último capítulo.
33
CAPÍTULO 2
A GUARDA DOS FILHOS NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL
2.1 CONCEITO DE GUARDA
Nas palavras do ensaísta Guilherme Gonçalves Strenger136,
a guarda de filhos é definida nos seguintes termos:
Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime jurídico
legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o
exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar
nessa condição. Leva-nos à crença de que a guarda não só é um
poder pela similitude que contém com a autoridade parental, com
todas as vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre
de impositivos legais, inclusive com natureza de ordem pública,
razão pela qual se pode conceber esse exercício como um poder-
dever.
No mesmo sentido se perfila Ana Maria Milano Silva137
quando leciona que:
No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de guardar e
resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no
exercício de sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou,
se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações
ocorrentes.
A guarda dos filhos, para Sílvio de Salvo Venosa138, “é
atributo do poder familiar. (...) O pátrio poder, hoje denominado poder familiar,
gera um complexo de direitos e deveres, sendo a guarda um de seus elementos”.
136 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos . p. 31. 137 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 43-44.
34
Dentro desta linha de entendimento, Ana Maria Milano
Silva139 define que a guarda de filhos é intrínseca ao poder familiar, sendo este
exercido por ambos os pais enquanto vida em comum. Já quando ocorre a
separação dos genitores, o exercício da guarda é praticamente conferido ao
genitor-guardião, não obstante quem perder a guarda não perder efetivamente o
poder familiar.
Quanto ao critério norteador na definição da guarda, Maria
Berenice Dias140 leciona que:
A guarda dos filhos é, implicitamente, conjunta, apenas se
individualizando quando ocorre a separação de fato ou de direito
dos pais. O critério norteador na definição da guarda é a vontade
dos genitores. Fica exclusivamente na esfera familiar a definição
de quem irá ficar com os filhos em sua companhia (1.583).
Nesse contexto, “a guarda assim é da natureza do poder
familiar não da sua essência. Tanto é que, se transferida a terceiros, não implica
na transferência desse”, conforme registra Ana Maria Milano Silva141.
Segundo se infere do artigo 1.632 do Código Civil, como
também o artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº.
8.069/90), mesmo que limitadamente, o genitor não guardião mantém todos os
poderes que derivam do poder familiar, embora a guarda seja transferida a
terceiros – uma vez que aos pais são atribuídas determinadas imputações que
somente se exterminam com a “privação do poder familiar por determinação do
juiz” –, como destaca, ainda, Ana Maria Milano Silva142.
Desta forma, ao passo que a guarda como característica do
poder familiar tem a probabilidade de se apartar dele, “pode também existir sem
ele”, de acordo com Ana Maria Milano Silva143.
138 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 329. 139 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 44. 140 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 398. 141 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 44. 142 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 44. 143 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 44.
35
2.2 ESPÉCIES DE GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO
O modelo de guarda predominante no Brasil, segundo Ana
Maria Milano Silva144, é a guarda única, exclusiva, unilateral, também comumente
chamada de “tradicional”, conferida apenas a um dos genitores, o qual figura
como detentor da “guarda física”, “que é a de quem possui a proximidade diária
do filho, e a ‘guarda jurídica’, que é a de quem dirige e decide as questões que
envolvem o menor”.
Outrossim, Ana Maria Milano Silva145 elenca os outros três
tipos de guarda de filhos existentes no Brasil, quais sejam: guarda dividida,
aninhamento ou nidação e guarda compartilhada – esta última, objeto central da
presente pesquisa, recentemente aprovada no ordenamento jurídico brasileiro,
mediante a Lei nº. 11.698, de 13 de junho de 2008, que altera os artigos 1.583 e
1.584 do Código Civil.
Por outro lado, muito embora não esteja prevista no
ordenamento jurídico pátrio, bem como vedada na França no ano de 1984 através
de decisão do Tribunal de Cassação conforme assevera Ana Maria Milano
Silva146, vale salientar também o que leciona Jorge Augusto Pais de Amaral147 a
respeito da guarda alternada ou partilhada:
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um
dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um
ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma
semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia
a dia, e, conseqüentemente, durante este período de tempo deter,
de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que
integram o poder parental. No termo do período os papéis se
invertem.
144 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 61. 145 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 61. 146 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 62.
147 AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Do casamento ao divórcio . p. 168.
36
Ainda, sobre a guarda alternada ou partilhada, Ana Maria
Milano Silva148 adverte que:
A jurisprudência desabona esse modelo de guarda, não sendo
aceito em quase todas as legislações mundiais por ser uma
caricata divisão pela metade, em que os pais são obrigados a
dividir pela metade o tempo que passam com os filhos.
A guarda dividida, nas palavras de Ana Maria Milano
Silva149 se dá “quando o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a
visita periódica do pai ou da mãe que não detém a guarda”.
Inclusive, quanto à guarda dividida, importante destacar a
reprimenda de Waldyr Grisard Filho150:
(...) é o sistema de visitas que tem efeito destrutivo sobre o
relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o
afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer. Ocorrem
encontros e repetidas separações. São os próprios pais que
contestam e procuram novos meios de garantir uma maior e mais
comprometida participação na vida dos filhos depois de finda a
sociedade conjugal.
Já acerca do aninhamento ou nidação, Ana Maria Milano
Silva151, faz a seguinte conceituação: “O aninhamento ou nidação é um tipo de
guarda raro, no qual os pais se revezam, mudando para a casa onde vivem as
crianças, em períodos alternados de tempo”.
Quanto à guarda compartilhada, tema central deste trabalho,
importante registrar que Ana Maria Milano Silva152 considera-a o modelo de
guarda que:
148 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 62. 149 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 64. 150 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada : um novo modelo de responsabilidade parental. p. 108. 151 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 64. 152 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 64.
37
(...) permite aos filhos viverem em estreita relação com o pai e a
mãe, havendo uma co-participação deles, em igualdade de
direitos e deveres. É também uma aproximação da relação
materna e paterna, visando ao bem-estar dos filhos. São
benefícios grandiosos que essa nova proposta oferece às
relações familiares, não sobrecarregando nenhum dos genitores e
evitando ansiedades e desgastes.
Cumpre lembrar que a guarda compartilhada ou conjunta, na
concepção de Leila Maria Torraca de Brito153, se trata de um dos meios de
exercício efetivo da autoridade parental que:
(...) apesar de a criança residir com um dos cônjuges, deve-se
garantir uma convivência ampliada com ambos os genitores,
responsáveis pela educação das crianças, partindo-se da
compreensão de que após a separação o que reconfigura é o
estado referente à conjugalidade e não à parentalidade. Busca-se,
portanto, nesta modalidade de guarda, uma divisão mais
equilibrada do tempo que cada pai passa com o filho, garantindo-
se também a participação dos dois genitores na educação da
prole.
Enfeixando estas abordagens, cumpre elucidar que a guarda
compartilhada ou conjunta, na concepção de Maria Berenice Dias154, “(...) significa
mais prerrogativas relativas à pessoa dos filhos, fazendo com que ambos os pais
participem de forma mais presente na vida deles”.
2.3 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
2.3.1 DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO E DA SOCIEDADE CONJUGAL : PRINCIPAL DIFERENÇA
153 BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda compartilhada: um passaporte para a convivência familiar. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 53. 154 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 401.
38
A diferença entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial,
inicialmente foi apresentada pela Lei do Divórcio nº. 6.515/77155 em seus artigos
3º e 24:
Art. 3º. A separação judicial põe termo aos deveres de
coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens,
como se o casamento fosse dissolvido.
(...)
Art. 24. O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do
casamento religioso.
O Código Civil ao absorver as normas de direito material
contidas na referida lei, dispõe sobre as formas de dissolução do vínculo e da
sociedade conjugal, através dos artigos 1.571 e 1.576:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
§1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos
cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida
neste Código quanto ao ausente.
(...)
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de
coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
A respeito deste assunto, vale transcrever a explicação de
Maria Berenice Dias156:
155 BRASIL. Lei 6.515, de 26 de dezembro 1977 . Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências.
39
A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva
íntegro o vínculo, impedindo os cônjuges de convolar novas
núpcias, pois o vínculo matrimonial, se válido, só termina com a
morte de um deles ou com o divórcio.
Na mesma linha de entendimento, Ana Lúcia Pedroni157
assevera que:
A diferença entre Dissolução da Sociedade Conjugal, através da
Separação Judicial e Dissolução do Vínculo Conjugal, através do
Divórcio, é significativa, partindo-se da premissa de que, com a
Separação Judicial, apenas dissolve-se o compromisso assumido
entre os cônjuges em relação aos deveres do Casamento. Porém,
através do Divórcio libera-se os cônjuges para um novo
Casamento, apresentando-se este último de forma muito mais
abrangente, levando-se em conta que se dissolvendo o Vínculo
Matrimonial dissolve-se também a Sociedade Conjugal.
Mais adiante, registra, ainda, Ana Lúcia Pedroni158 que:
Em síntese, o Divórcio é a dissolução do Vínculo Matrimonial,
resultando na liberação total dos cônjuges (salvo restrições quanto
ao uso do nome e ao dever de mútua assistência, representado
pelos alimentos); enquanto a Separação Judicial, com a
conseqüente terminação da Sociedade Conjugal, alcança tão-
somente os deveres relativos à convivência familiar.
Desta forma, resta patente a diferença entre a dissolução da
sociedade e do vínculo conjugal, uma vez que a primeira ocorre quando há a
separação judicial, amigável ou litigiosa, e o segundo – que permanece entre os
cônjuges em razão do casamento – somente se extingue quando há morte de um
dos cônjuges, sentença anulatória ou declaratória de nulidade do matrimônio,
bem como quando ocorre o divórcio. 156 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil . p. 154. 157 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.62-63. 158 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.64-65.
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2.3.2 SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL
A dissolução da sociedade conjugal – como visto no tópico
anterior – encontra respaldo no artigo 1.571 do Código Civil, que traz o rol dos
motivos que ensejam sua efetivação, entre eles, a separação judicial, prevista no
inciso III do referido normativo, na qual pode ser proposta por qualquer dos
cônjuges através de duas modalidades, quais sejam: consensual ou litigiosa.
No entanto, de acordo com Maria Helena Diniz159, vale
relembrar também que a separação judicial, ainda que coloque fim à sociedade
conjugal, não possui o condão de afastar o vínculo conjugal, isto é, não podem os
cônjuges contrair novas núpcias no período cingido entre a separação judicial e o
divórcio.
Washington de Barros Monteiro160 corrobora que a
separação judicial:
(...) põe ponto final à vida em comum, dissolve a comunhão
conjugal e separa os cônjuges. Entretanto, conserva intacto o
vínculo, de modo que lícito não será a qualquer deles, ‘si et in
quantum’, contrair novas núpcias.
Para Clóvis Beviláqua161, a separação judicial por mútuo
consentimento é um instituto facultado aos cônjuges de porem fim à sociedade
conjugal quando persuadidos de que a união matrimonial que estabeleceram não
mais frutifica felicidade e bem-estar, que dentre este ou outros motivos não mais
podem manter a vida em comum, “ou porque não desejem fazer escândalo em
torno de alguma das causas determinadas, que autorizaria o pedido unilateral”.
A respeito do tema Ana Lúcia Pedroni162, leciona que:
(...) a Separação Judicial Consensual é aquela que se processa
pelo mútuo consentimento dos cônjuges, que juntos e de comum
159 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . p. 180. 160 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil . p.200. 161 BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil . p. 215. 162 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 114-115.
41
acordo constatam que, uma vez fracassado o Casamento, devem
pôr fim à Sociedade Conjugal, e, para tanto, convencionam as
cláusulas e condições que o desejam.
O artigo 1.574 do Código Civil prevê a possibilidade de
separação judicial consensual entre os cônjuges se presentes os seguintes
pressupostos: forem casados há mais de um ano, devendo, para tanto,
demonstrarem ao juiz, que, por sua vez, homologará através de sentença o
acordo. Vejamos:
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento
dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o
manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente
homologada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não
decretar a separação judicial se apurar que a convenção não
preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos
cônjuges.
Contudo, Rodrigo da Cunha Pereira163 observa a inovação
trazida pelo Código Civil, uma vez que o artigo 4º da Lei do Divórcio nº. 6.515/77,
estabelecia o prazo de 2 (dois) anos como requisito temporal para a separação
judicial consensual.
Nas palavras de Yussef Said Cahali164, “a condição
essencial para essa modalidade de separação é que os cônjuges estejam
casados por mais de um ano”.
Neste sentido, salienta Yussef Said Cahali165 que:
O que vai ser objeto de homologação, de modo a produzir efeitos
de um contrato comutativo, é acordo apresentado e homologado;
163 PEREIRA. Rodrigo da Cunha. Novo código civil da família anotado . p. 67. 164 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 109. 165 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 294.
42
a convenção é que não pode ser lesiva à prole ou a qualquer dos
cônjuges.
Dessa forma, o juiz deixará de homologar o acordo e de decretar
a separação judicial, curialmente, se convencido de que qualquer
dos cônjuges não a tiver desejado “livremente e sem hesitações”
(CPC, art. 1.122, §1º.), devendo esta “apuração” ser feita quando
da audiência separada ou conjunta dos cônjuges, antecedendo à
ratificação do pedido, e se lançado na petição despacho motivado
e circunstanciado.
Por fim, não se pode olvidar que o magistrado não pode
negar a homologação se porventura divergir dos motivos evocados pelas partes,
sendo-lhe apenas estendido o poder de recusar a homologação e não determinar
a separação judicial se evidenciado que o acordo não resguarda satisfatoriamente
os interesses dos filhos ou, até mesmo, de um dos cônjuges, segundo se deduz
do parágrafo único do artigo 1.574 do Código Civil, bem como do artigo 34, § 2º,
da Lei do Divórcio nº. 6.515/77.
2.3.2.1 Necessidade de Regulamentação da Guarda e d o Direito de Visitas
dos Filhos
Em geral, a proteção da pessoa dos filhos – no que tange à
guarda e visita destes – está regulamentada nos artigos 1.583 a 1.590 do Código
Civil, bem como nos artigos 9º a 16 da Lei do Divórcio nº. 6.515/77.
No caso de dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo
conjugal pela separação judicial consensual ou divórcio direto consensual, se
observará o que os cônjuges acertarem sobre a guarda dos filhos, que deverá ser
unilateral ou compartilhada, de conformidade com o artigo 1.583 do Código Civil.
Nesse contexto, Sílvio de Salvo Venosa166 dispõe que:
166 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 228.
43
Cabe aos pais disciplinar, não somente sobre os alimentos, mas
também sobre a guarda e o direito de visitas, descrevendo com
minúcias as formas de convivência nas férias escolares e
festividades religiosas, como o período natalino. Os pais devem
decidir sob a guarda de qual deles ficarão os filhos.
Contudo, de acordo com o que determina o artigo 1.584 do
Código Civil, se decretada a separação judicial, ou mesmo o divórcio, e, ausente
qualquer convenção entre as partes sobre a guarda dos filhos, deverá sempre
que possível, ser conferida a guarda compartilhada.
Já se for optada pela guarda unilateral, esta será conferida a
quem possa oferecer melhores condições para desempenhá-la, segundo o artigo
1.583.
Vale salientar, ainda, que o § 5º do artigo 1.584 do Código
Civil é bem claro quando estabelece que o magistrado pode atribuir a guarda dos
filhos à pessoa que apresente “compatibilidade com a natureza da medida”,
mormente, considerando “o grau de parentesco e relação de afinidade e
afetividade”, tudo isto se constatado que os filhos não devam permanecer na
guarda do pai ou da mãe.
Quanto ao direito fundamental do separando não-guardião
visitar os filhos e “tê-los em sua companhia”, o artigo 15 da Lei do Divórcio nº.
6.515/77 prevê que:
Art. 15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão
visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem
como fiscalizar sua manutenção e educação.
No mesmo sentido, o artigo 1.589 do Código Civil determina
que:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos,
poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que
acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como
fiscalizar sua manutenção e educação.
44
Assim, Waldyr Grisard Filho167 sustenta que:
Diante de uma desunião, a finalidade desse instituto é a
manutenção de uma natural e adequada comunicação do filho
com o pai ou mãe com quem não convive, para fomentar e
consolidar os vínculos paterno ou materno-filiais, encurtando,
quanto possível, o contato que existiria no seio da família unida. A
pendência desses processos deve repercutir minimamente sobre
os filhos. Mediante o regime de visita pretende-se, de certa
maneira, mitigar a necessidade de convivência dos filhos com
seus pais, quando estão sob a guarda de um só desses.
Ademais, sobre o direto de visitas, destaca Yussef Said
Cahali168 que:
(...) não se pode desconsiderar que, qualquer que seja o teor da
estipulação convencional a respeito, a regulamentação das visitas
é daquelas cláusulas que podem ser modificadas a qualquer
tempo.
Por outro lado, não nos parece recomendável que o juiz, em vez
de recusar a homologação do acordo, decida homologá-lo, mas
estabelecendo de moto próprio a regulamentação das visitas –
apenas poderia sugerir adaptações da cláusula, que os cônjuges
aceitariam ou não, como condição da homologação da separação
judicial.
Assim, com base nas legislações e ensinamentos
supramencionados, vale asseverar que existindo um relacionamento harmonioso
entre os cônjuges, o direito de visita pelo não-guardião poderá ser exercido com
maior freqüência e liberdade, como assim convencionarem. Ao contrário, tal
visitação deverá ser precisamente ajustada.
167 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada : um novo modelo de responsabilidade parental. p. 98. 168 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 237.
45
2.3.3 SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA
Acerca da separação judicial litigiosa, o Código Civil, em seu
artigo 1.572, dispõe que:
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de
separação judicial, imputando ao outro conduta desonrosa ou
qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do
casamento e torne insuportável a vida em comum.
§1º. A separação judicial pode também ser pedida se um dos
cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e
a impossibilidade de sua reconstituição.
§2º. O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o
outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada
após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em
comum, desde que, após uma duração de dois anos, a
enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§3º. No caso do §2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não
houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens
que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o
permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade
conjugal.
Segundo Ana Lúcia Pedroni169:
(...) o novo Código Civil manteve os requisitos da culpa e da grave
violação dos deveres do Casamento e, atualmente, a Separação
Judicial Litigiosa, prevista no artigo 1.572, que também absorveu
as normas contidas na Lei nº. 6.515/77. Nesse sentido, traz
algumas modificações no tocante ao prazo relativo à doença
mental e também elencando alguns motivos que podem
caracterizar a impossibilidade da vida em comum, estes descritos
no artigo 1.573.
169 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.118.
46
Ana Lúcia Pedroni170 também assevera que o Código Civil
atual cultivou igualmente a necessidade de demonstração da “conduta desonrosa”
ou, até mesmo, do “descumprimento dos deveres do casamento” para comprovar
a culpa do cônjuge, elencando alguns motivos que assinalam a “impossibilidade
da vida em comum”, por intermédio do artigo 1.573, destaca-se:
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de
vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I – adultério;
II – tentativa de morte;
III – sevícia ou injúria grave;
IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano
contínuo;
V – condenação por crime infamante;
VI – conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que
tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Tendo em vista que a inobservância de que a agressão ao
cumprimento dos deveres da sociedade matrimonial perfilam-se entre as causas
geradoras da separação judicial litigiosa, Ana Lúcia Pedroni171 considera que não
seria ocioso repisar o rol das obrigações do casamento, previsto no artigo 1.566
do Código Civil:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I – fidelidade recíproca;
II – vida em comum, no domicílio conjugal;
170 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.119. 171 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.120.
47
III – mútua assistência;
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
V – respeito e consideração mútuos.
Desta forma, sobre a separação judicial litigiosa, convém
ainda destacar os ensinamentos de Ana Lúcia Pedroni172:
(...) a Separação Judicial Litigiosa passou a ser concedida com
base na culpa dos cônjuges. Considera-se, nesse sentido, como
fundamento suficiente da separação toda conduta desonrosa ou
qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do
Casamento, tornando, numa ou noutra hipótese, insuportável a
vida em comum, em que pese as dificuldades encontradas para
definir referidas condutas (...).
Além da causa culposa, também poderia ser decretada a
Separação Judicial Litigiosa quando houvesse a ruptura da vida
em comum por mais de um ano consecutivo, ou em caso de
acometimento de grave doença mental, manifesta após o
Casamento e que tornasse impossível a continuação da vida em
comum.
Para tanto, Yussef Said Cahali173 afirma que conduta
desonrosa é o:
(...) ato ou comportamento imoral, ilícito ou anti-social de um dos
cônjuges que, infringindo os deveres implícitos do matrimônio
provoca no outro cônjuge um estado ou situação de
constrangimento, humilhação, desprestígio moral ou social,
desconsideração no ambiente da família, do grupo ou da
sociedade.
Ainda, para Yussef Said Cahali174, a definição de conduta
desonrosa:
172 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.117. 173 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 373.
48
(...) participa da mesma plasticidade e fluidez que caracterizavam
a injúria grave do direito anterior (art. 317, III, do CC, revogado
pela Lei 6.515/77), pois sempre se entendeu que estaria incluída
nesta categoria de infração dos deveres conjugais a conduta
desabonadora e infamante.
Não obstante tais considerações, Ana Lúcia Pedroni175
sustenta que a conduta desonrosa “sempre foi tema de grande indagação e de
difícil caracterização, tratando-se de uma expressão ampla e subjetiva.”
Assim, em consonância com os normativos antes invocados
e com o pensamento doutrinário em vigor, cumpre ao cônjuge que pleiteia a
separação – desconsiderados os parágrafos primeiro e segundo do artigo 1.572 –
nomear qual o parceiro da sociedade conjugal que figurará como réu na
demanda, advogando sua responsabilidade na conduta desonrosa ou a grave
violação dos deveres do casamento e tornar convincente que tal postura torna
insuportável a convivência do casal.
2.3.3.1 Critérios Norteadores para Fixação da Guard a e do Direito de Visitas
dos Filhos
Preliminarmente, importante destacar o que determina o
artigo 1.632 do Código Civil:
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio ou a união estável não
alteram as relações entre pais e filhos, senão quanto ao direito,
que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os
segundos.
Desse modo, quanto à proteção da pessoa dos filhos, o
artigo 1.584 do Código Civil, recentemente alterado pela Lei nº. 11.698 de 13 de
junho de 2008176, disciplina que a guarda dos filhos (unilateral ou compartilhada)
174 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 374. 175 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.117-118. 176 BRASIL. Lei nº. 11.698, de 13 de junho 2008 . Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro e 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.
49
pode ser “requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles,
em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou
em medida cautelar”; ou ainda “decretada pelo juiz, em atenção a necessidades
específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio
deste com o pai e com a mãe”.
Contudo, caso não haja acordo entre a mãe e o pai quanto à
guarda do filho, será aplicada, nos termos do § 2º do artigo 1.584 do Código Civil,
sempre que possível, a guarda compartilhada.
Sendo assim, Lia Justiniano dos Santos177 assevera que o
legislador introduziu em conformidade com o disposto no artigo 11 da Lei do
Divórcio nº. 6.515/77, bem como com o artigo 5º, § 1º e artigo 13 do mesmo
normativo, “a nova tendência que já se delineava no sentido de atenuar e mesmo
excluir o papel da culpa na separação judicial e na atribuição da guarda”.
Acerca desta matéria, no juízo de Yussef Said Cahali178:
A afeição paterna no trato com os filhos obedece a motivos tão
humanos e respeitáveis que nem mesmo a responsabilidade do
genitor pela separação judicial ou pelo divórcio pode constituir-se
em obstáculo para o exercício desse direito.
Na mesma linha de pensamento, Gustavo Tepedino, citado
por Lia Justiniano dos Santos179, registra que:
(...) os dispositivos legislativos, que têm sua justificativa axiológica
na culpa e ainda permanecem no nosso ordenamento jurídico,
perderam sua base de validade a partir do novo ordenamento
constitucional.
Quanto ao § 5º da nova redação dada ao artigo 1.584 do
Código Civil, importante registrar, ainda, o que sustenta Yussef Said Cahali180:
177 SANTOS, Lia Justiniano dos. Revista Brasileira de Direito de Família , v. 2, n. 8, p. 160. 178 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 890. 179 TEPEDINO apud SANTOS, Lia Justiniano dos. Revista Brasileira de Direito de Família , v. 2, n. 8, p. 160.
50
Supõe-se que esta lei específica seja o Estatuto da Criança e do
Adolescente, que disciplina o instituto da guarda em seus arts. 33-
35.
Na válida advertência de Washington de Barros Monteiro, para
que o magistrado fique investido desses poderes, será mister
concorram motivos graves: somente razões muito sérias ou
considerações morais importantes autorizam o julgador a retirar os
filhos da companhia do pai, ou da mãe, para entregá-lo a terceiras
pessoas.
Nesse aspecto, segundo Yussef Said Cahali181, tal
advertência é apropriada, também, no emprego do artigo 1.586 do Código Civil,
que disciplina o seguinte:
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer
caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da
estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com
os pais.
Assim, no entendimento de Yussef Said Cahali182, “a
disciplina da guarda dos filhos deve sujeitar-se, em princípio, aos parâmetros
estabelecidos pelo próprio legislador”. E mais adiante, advoga que “o direito de
guarda dos filhos menores representa a um só tempo uma obrigação para o
cônjuge a quem aquela foi atribuída, não se permitindo a este demitir-se do
encargo sem razão plausível”.
A respeito da visitação dos filhos, o artigo 15 da Lei do
Divórcio nº. 6.515/77, prevê o seguinte:
Art. 15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão
visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem
como fiscalizar sua manutenção e educação.
180 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 880. 181 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 880. 182 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 880 e 886.
51
No mesmo sentido, o artigo 1.589 do Código Civil determina
que:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos,
poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que
acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como
fiscalizar sua manutenção e educação.
Deste modo, acerca do direito de visitas, Yussef Said
Cahali183 entende que:
Tendo o problema da guarda do filho de ser resolvido
necessariamente em favor de qualquer deles, ou mesmo com a
sua entrega a terceiro (...), é natural que o cônjuge privado da
guarda tenha o direito de visitá-lo.
Por fim, Yussef Said Cahali184, destaca, ainda, que mesmo
tratando-se de separação judicial litigiosa, “aos genitores cumpre facilitarem
reciprocamente a visita do outro aos filhos que estiverem sob sua guarda”.
2.3.4 EFEITOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
Considerando que a dissolução da sociedade conjugal gera
“efeitos genéricos” de caráter “pessoal e patrimonial”, para Yussef Said Cahali185,
a separação judicial causa “efeitos específicos”, consoante “tenha sido decretada
em razão de mútuo consentimento, no pressuposto da culpa unilateral ou
recíproca, ou sem o pressuposto da culpa de qualquer dos cônjuges”.
Para Maria Berenice Dias186, a sentença que determina a
separação judicial, “por possuir carga de eficácia desconstitutiva, produz efeito a
partir de seu trânsito em julgado. No entanto, tendo sido deferida separação de
corpos, o efeito da sentença retroage à data da sua concessão (...)”.
183 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 889. 184 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 890. 185 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 689-690. 186 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 301.
52
Acerca dos efeitos próprios da separação por culpa, assinala
Yussef Said Cahali187 que “estes decorrem ipso jure da simples declaração
incrustada na sentença desconstitutiva da sociedade conjugal: os efeitos exultam
da lei e não da vontade do juiz consubstanciada na sentença”.
Mais adiante corrobora Yussef Said Cahali188 que:
Ademais, existem certos efeitos colaterais que trazem a marca da
mutabilidade, e, neste sentido, se diz que a sentença ou decreto
de separação (amigável ou litigiosa) não transita em julgado sob
esse aspecto; assim, o dever recíproco de assistência e
alimentos; o direito à conservação do sobrenome do outro
cônjuge; as relações paterno-filiais concernentes à guarda,
alimentos e visita dos filhos.
Quanto a direito de conservação do sobrenome do outro
cônjuge, Sílvio de Salvo Venosa189 argumenta que “o cônjuge inocente poderá
manter o sobrenome do outro, podendo renunciar a ele, porém, a qualquer
momento (art. 1.578, § 1º)”, e, mais adiante, que “nos demais casos, o cônjuge
poderá optar pela conservação do nome de casado”.
Contudo, efeito relevante é a perda do uso do nome do outro
cônjuge, que pode ocorrer “quando o interessado for declarado culpado na ação
de separação judicial”, segundo leciona Sílvio de Salvo Venosa190.
De acordo com Yussef Said Cahali191, sem o requisito
essencial da sentença de separação judicial, seja consensual ou litigiosa, até
mesmo, do divórcio, vedado é à mulher almejar, na vigência da sociedade
conjugal, “a alteração do assento de casamento, no sentido da volta do nome de
solteira, se no ato de celebração do matrimônio usou da faculdade de ‘acrescer
aos seus os apelidos do marido”.
187 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 690. 188 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 691. 189 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 215. 190 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 215. 191 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 708.
53
Desta forma, quanto aos efeitos produzidos pela sentença,
imprescindível se faz destacar o que preceitua o artigo 1.575 e 1.576 do Código
Civil:
Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação
de corpos e a partilha de bens.
Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante
proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este
decidida.
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de
coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá
somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão
representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.
Diante da leitura dos citados dispositivos legais, Maria
Berenice Dias192 tece as seguintes considerações:
Absolutamente equivocado o 1.575 ao estabelecer, como efeitos
da sentença de separação, a separação de corpos e a partilha de
bens. Não é este o marco que importa na separação de corpos,
pondo termo aos deveres de coabitação, à fidelidade e ao regime
de bens. Tais seqüelas independem do ato sentencial e,
geralmente, antecedem à ação, porquanto derivam da ruptura
fática da relação. Ao depois, a partilha de bens pode ser feita até
após o divórcio (1.581). Talvez quisesse dizer o legislador – no
que seria mais feliz – que a separação de fato põe fim ao que se
chama de estado de “mancomunhão” dos bens. Se quis dizer, não
disse, mas deveria ter dito.
Assevera, ainda, Maria Berenice Dias193, que o artigo 1.575
do Código Civil “choca-se” com o artigo 1.576 do Código Civil, destaca-se:
192 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 301. 193 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 301.
54
Mais uma vez, equivoca-se o legislador. O fim dos deveres do
casamento também não decorre da ação de separação, mas da
separação de fato. Além disso, não explicita esse dispositivo se
está a falar do momento em que a ação foi intentada, da data da
sentença ou do seu trânsito em julgado. Como a sentença dispõe
de carga eficacial desconstitutiva, só produz efeito de pôr fim à
sociedade conjugal depois do trânsito em julgado, sendo de todo
descabido que persistiam até esta data os deveres conjugais.
Desta forma, sobre os efeitos pessoais de cessação dos
deveres de coabitação e fidelidade recíprocas, Yussef Said Cahali194 aponta que:
Constitui efeito próprio do decreto de separação a cessação da
vida em comum no domicílio conjugal, a que antes estavam
obrigados os cônjuges a teor do art. 1.566, II.
E, com a cessação do dever de convivência, cessam do mesmo
modo o direito marital de decisão e o poder de direção doméstica
da mulher.
Para Sílvio de Salvo Venosa195: “(...) não somente a
separação, mas principalmente o divórcio, põe fim aos deveres recíprocos entre
os consortes, permanecendo alguns, como é o caso dos alimentos”.
Neste sentido, a respeito da separação de corpos e da
partilha de bens, Sílvio de Salvo Venosa196, registra, também, que:
A separação judicial também importará na separação de corpos e
na partilha de bens (art. 1.575; art. 7º da Lei nº. 6.615/77). A
separação judicial, não rompendo completamente o vínculo
matrimonial, é um passo antecedente para que isso ocorra
posteriormente, com sua conversão em divórcio, a qual, todavia,
não é medida obrigatória.
194 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 717. 195 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 210. 196 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 210.
55
Por fim, os outros dois efeitos pessoais da separação judicial
em relação aos cônjuges, como já abordado em tópicos anteriores, é a
impossibilidade da realização de novas núpcias, uma vez que o vínculo
permanece intacto; e, que, preenchido um ano de vigência da separação judicial,
autorizar-se-á a conversão em divórcio.
Conforme observa Ana Lúcia Pedroni197, tendo sido
dissolvida a sociedade conjugal pela separação judicial “extingue-se o regime de
bens e liberam-se os cônjuges dos deveres conjugais, não os liberando, contudo,
para um novo Casamento”.
Ademais, Ana Lúcia Pedroni198 argumenta que:
A homologação das cláusulas estabelecidas para a Separação
Judicial Consensual gera efeitos de ordem pessoal, tendo em
conta que põe termo aos deveres recíprocos do Casamento; por
outro lado, impossibilita a realização de um novo Casamento e
autoriza, após um ano da sua decretação, a conversão em
Divórcio.
Neste sentido, de acordo com Maria Berenice Dias199,
“afirma a lei que o divórcio é uma das causas do término da sociedade conjugal
(1.571, IV), além de ter o condão de dissolver o casamento (1.571, §1º)”.
No que tange aos efeitos patrimoniais, o já citado artigo
1.575 do Código Civil prevê que a separação judicial importa a partilha de bens; e,
também, o mencionado artigo 1.576 do mesmo diploma legal dispõe que a
separação judicial põe termo ao regime de bens.
Nesses termos, Yussef Said Cahali200 faz a seguinte
observação:
197 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.78. 198 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.115. 199 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 302. 200 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 717.
56
Homologado o acordo quanto à partilha de bens e definição dos
direitos e obrigações recíprocas de ordem patrimonial, enquanto
não invalidado por defeito comum aos atos jurídicos em geral,
cessam os efeitos de ordem patrimonial da sociedade conjuga
extinta e não ressalvados pelo acordo, para que nova ordem se
estabeleça segundo os ditames convencionados, valendo como
título executivo.
Quanto à sanção patrimonial acostada no artigo 1.572, §3º,
do Código Civil, destaca-se:
§3º. No caso do §2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não
houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens
que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o
permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade
conjugal.
A esse respeito, Sílvio de Salvo Venosa201 registra que a
intenção do legislador foi “duplo” nesse normativo, uma vez que: “De um lado
procurou-se desencorajar o cônjuge a pedir o desquite e de outro, buscou-se
proteger aquele que não tomou a iniciativa da separação”.
Os efeitos em relação aos filhos, de conformidade com os
artigos estudados anteriormente, dizem respeito ao que for acordado quanto à
sua guarda, o direito de fiscalizar sua manutenção e educação, de visitá-los, bem
como no tocante à pensão alimentícia.
Por fim, finalizando estas considerações, tanto as questões
pertinentes à guarda e visitação dos filhos menores, alimentos para os filhos e
cônjuges, “podem ser revistas a qualquer tempo, desde que comprovada a
alteração dos fatos em relação as partes”, segundo se infere do registro de Ana
Lúcia Pedroni.202
201 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 238. 202 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.115.
57
2.3.5 DIVÓRCIO CONSENSUAL E LITIGIOSO
Sobre o instituto do divórcio, a Constituição Federal prevê
em seu artigo 226, §6º, que:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
(...)
§ 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após
prévia separação judicial por mais de um ano nos casos
expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de
dois anos.
No mesmo sentido, a conversão da separação judicial em
divórcio e o divórcio direto estão elencados no artigo 1.580, §1º e §2º do Código
Civil, os quais apresentam a seguinte redação:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença
que houver decretado a separação judicial, ou da decisão
concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer
das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.
§1º. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges
será decretada por sentença, da qual não constará referência à
causa que a determinou.
§2º. O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os
cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de
dois anos.
De acordo com Sílvio de Salvo Venosa203, na modalidade
consensual, o pleito de divórcio pode ser formulado de forma conjunta por ambos
os cônjuges; e na modalidade litigiosa, deve ser observado o procedimento
ordinário conforme o disposto no artigo 40, §3º, da Lei do Divórcio nº. 6.515/77.
203 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 252.
58
Nas palavras de Maria Berenice Dias204: “(...) A ação de
divórcio pode ser consensual ou litigiosa e tem como único fundamento a
cessação da vida em comum por mais de dois anos”.
Registra, ainda, Maria Berenice Dias205 que:
Na espécie contenciosa, a única defesa cabível é a alegação de
falta do decurso do prazo de dois anos da separação de fato. Em
se tratando de divórcio consensual, é obrigatória a audiência de
ratificação (LD 40 §2º III). Somente em caráter excepcional, na
hipótese de inexistirem filhos, bens a serem partilhados e
obrigação alimentar, se admite a dispensa da solenidade.
Nessas perspectivas, a conversão da separação judicial não
ocorre “ope legis pelo simples exaurimento do prazo estabelecido em lei”,
conforme assinala Yussef Said Cahali206, pois “reclama-se a manifestação de
vontade dos cônjuges, seja através de pedido comum (conversão consensual),
seja através de pedido de um deles (conversão litigiosa)”.
A respeito da conversão da separação em divórcio, Maria
Berenice Dias207 sustenta que: “Rompido o casamento pela separação, para que
ocorra a dissolução do vínculo matrimonial, é necessário converte-la em divórcio
(1.580 e §1º)”.
Assim, acerca das modalidades de divórcio, Ana Lúcia
Pedroni208 formula a seguinte conclusão:
(...) duas são as possibilidades de se obter o Divórcio na
legislação brasileira, sendo elas o Divórcio Indireto, traduzindo-se
naquele que se obtém através da Conversão da Separação
Judicial em Divórcio, após decorrido no mínimo um ano de sua
204 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 302. 205 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 302. 206 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 967. 207 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 304. 208 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 98.
59
decretação, e o Divórcio Direto, desde que provada a Separação
de Fato dos cônjuges por mais de dois anos.
Sintetizando, a conversão da separação judicial em divórcio
ou divórcio indireto, bem como o divórcio direto, podem ser propostos por mútuo
consentimento dos cônjuges; sendo litigiosa, se pleiteada tão-somente por um
dos cônjuges, “desde que comprovados os requisitos exigidos por lei”, segundo
Ana Lúcia Pedroni.209
2.3.5.1 Efeitos Jurídicos
Segundo lição de Sílvio de Salvo Venosa210: “O efeito mais
importante do decreto de divórcio é pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do
matrimônio religioso”. Assim, após a dissolução da sociedade conjugal através do
divórcio, “os cônjuges podem contrair novas núpcias, desaparecendo o
impedimento legal”.
Ao ser proferida a sentença que decreta o divórcio, “deverá
ser levada ao Registro Público competente (art. 32 da Lei do Divórcio), que é
onde se acha lavrado o assento de casamento”, conforme corrobora, ainda, Sílvio
de Salvo Venosa211.
No mesmo sentido se perfila Yussef Said Cahali212, quando
salienta que: “Efeito natural do divórcio, e mais importante, diz respeito à
dissolução do vínculo matrimonial: cessada a condição de casados, cessa o
impedimento dos cônjuges para contrair novas núpcias (art. 1.521, VI, do CC)”.
Os deveres de coabitação e fidelidade recíproca cessam
“juridicamente” com a sentença de dissolução do casamento, através do divórcio
direto consensual ou litigioso, de acordo com Yussef Said Cahali213.
209 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 98. 210 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 255. 211 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 255. 212 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 1113. 213 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 1119.
60
Maria Helena Diniz214 elenca os seguintes efeitos do
divórcio:
a) a dissolução definitiva do Vínculo Matrimonial; b) o fim dos
deveres recíprocos dos cônjuges; c) extinção do regime
matrimonial de bens; d) cessação do direito sucessório dos
cônjuges; e) possibilidade de novo Casamento; f) inalterabilidade
dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos; g) a
impossibilidade de restabelecimento da Sociedade Conjugal,
podendo a mesma ser reconstituída somente através de novo
Casamento.
Ademais, concernente à obrigação alimentar, segundo
Yussef Said Cahali215, “findo o casamento, rompidos todos os vínculos legais
entre os ex-cônjuges, descabe à mulher receber alimentos, se não os teve
estipulados no momento da separação judicial ou da sua conversão em divórcio
(...)”.
Assim, segundo o autor, o direito de perceber alimentos não
mais existe quando dissolvidos não só a sociedade conjugal, como também, os
próprios vínculos legais entre os ex-cônjuges, através do divórcio. Se quando da
separação judicial ou da conversão em divórcio não acordaram os cônjuges a
respeito da prestação alimentar, depois de decretado o divórcio, a pretensão
torna-se descabida.
Por outro lado, quando à partilha de bens, o Código Civil em
seu artigo 1.581, prevê a possibilidade de decretação do divórcio sem a prévia
partilha de bens.
Em relação à conservação do sobrenome do outro cônjuge,
o Código Civil, em especial o artigo 1.565, §1º, determina a possibilidade de
qualquer dos cônjuges acrescentar ao seu o apelido do outro.
214 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil . p. 203-205. 215 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 1129.
61
Nesse contexto, como já vimos, Sílvio de Salvo Venosa216
registra que somente com a declaração de culpa na ação de separação judicial é
que acarretará na perda do direito ao uso do nome do outro cônjuge.
Dentro desta ordem de razão, para finalizar o tema,
enfocando as palavras de Ana Lúcia Pedroni217 quanto aos efeitos do divórcio:
“(...) o efeito natural, e o mais importante, é a dissolução do Vínculo do
Casamento, cessando a condição de casados dos cônjuges, eliminando-se,
assim, os impedimentos para um novo Casamento”.
2.3.5.2 A Guarda e Responsabilidade dos Filhos
O Código Civil em seus artigos 1.583 a 1.590 trata da
proteção da pessoa dos filhos, sobre os direitos e deveres que recaem sobre os
pais acerca destes.
Maria Berenice Dias218 sustenta que haja vista a atenção
garantida aos filhos quando da separação dos pais, torna-se completamente
desnecessário “proclamar a inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais com
relação a eles em decorrência do divórcio ou de novo casamento de qualquer dos
cônjuges (1.579)”.
No entendimento de Yussef Said Cahali219, os efeitos da
dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio não alterará em nada os direitos e
deveres dos pais em relação aos filhos, e, tampouco, se qualquer dos pais
contraírem novo casamento. Destaca-se:
(...) o divorciado que contrai novas núpcias não perde só por si o
direito de ter os filhos sob sua guarda. Eles só poderão ser
retirados de sua guarda por ordem judicial, desde que provado
que a nova situação matrimonial assim constituída se mostre
inconveniente ou prejudicial à prole. 216 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 215. 217 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial : (des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 102. 218 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 302. 219 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 1190.
62
Nesse contexto, acerca da obrigação alimentar dos pais em
relação aos filhos, Maria Berenice Dias220 assevera que:
A obrigação alimentar decorre tanto dos laços de parentesco
como do poder familiar, não sofrendo qualquer modificação com a
mudança do estado civil do devedor. No entanto, está se
consolidando corrente jurisprudencial no sentido de permitir a
revisão do valor dos alimentos quando o alimentante estabelece
novo vínculo afetivo ou ocorre o nascimento de outros filhos.
No mesmo sentido, Yussef Said Cahali221 registra que a
obrigação do genitor divorciado de prestar alimentos permanece inalterada
“relativamente aos filhos, menores (dever de assistência e socorro) ou não
(alimentos do art. 1.696 do CC/2002), observando-se, neste último caso, o caráter
de reciprocidade”.
Em caso de óbito do genitor em cuja guarda estejam os
filhos, Yussef Said Cahali222 afirma que “o outro, ainda que tenha se casado
novamente, terá direito à sua guarda, o que só lhe será negado se provada a
inconveniência dessa medida”. E ainda, que: “Verificada a hipótese assim
ressalvada, deferirá o juiz a guarda a pessoa notoriamente idônea da família do
divorciado falecido ou do divorciado sobrevivo (...)”.
Para encerrar este capítulo, de acordo com Ana Maria
Milano Silva223, “a prioridade conferida ao interesse do menor emerge como o
ponto central, a questão maior, que deve ser analisada pelo juiz na disputa entre
os pais pela guarda dos filhos”.
Por conseguinte, o próximo capítulo tratará a respeito da
Guarda Compartilhada como o instituto que visa almejar o interesse do menor,
com o fim de protegê-lo e permitir seu amplo desenvolvimento e sua estabilidade
emocional, já que permite o igualitário exercício do poder familiar pelos pais.
220 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 302. 221 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 1191. 222 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação . p. 1190. 223 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 51.
63
CAPÍTULO 3
A GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DOS FILHOS
3.1 GUARDA COMPARTILHADA: ORIGEM
Nas palavras de Ana Maria Milano Silva224, a idéia de guarda
compartilhada ou conjunta “surgiu na Common Law, no Direito Inglês na década
de sessenta, quando houve a primeira decisão sobre guarda compartilhada (joint
custody)”.
Nesse contexto, Eduardo de Oliveira Leite225 registra que:
(...) na Inglaterra o pai sempre foi considerado proprietário de seus
filhos, logo, em caso de conflito, a guarda lhe era
necessariamente concedida. Somente no século XIX, o
Parlamento inglês modificou o princípio e atribuiu à mãe a
prerrogativa de obter a guarda de seus filhos e, a partir de então,
a prerrogativa exclusiva do pai passou a ser atenuada pelo poder
discricionário dos Tribunais.
Pelo fato da guarda conferir ao seu titular poderes muito amplos
sobre a pessoa do filho, a perda desse direito do pai se revelou
injusta e os Tribunais procuraram minorar os efeitos de não
atribuição, através da split order (isto é, guarda compartilhada)
que nada mais é, senão, um fracionamento do exercício do direito
de guarda entre ambos os genitores. Enquanto a mãe se
encarrega dos cuidados cotidianos da criança, care and control
(cuidado e controle), ao pai retorna o poder de dirigir a vida do
menor, custody (custódia).
224 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 67. 225 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais . p. 266.
64
Eduardo de Oliveira Leite226 segue elucidando que a
iniciação da noção de guarda compartilhada ou conjunta nos Tribunais ingleses
admitiu a possibilidade de compartilhar a guarda entre os pais, diferenciando o
dever de custódia do dever de cuidado e controle.
Assim, Ana Maria Milano Silva227 noticia que:
(...) a manifestação inequívoca dessa possibilidade por um
Tribunal inglês, (...) só ocorreu em 1964, no Caso Clissold,
quando aplicou a guarda compartilhada demarcando o início de
uma tendência que faria escola na jurisprudência inglesa. Em
1972, a Court d’Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa,
reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão
dispostos a cooperar e, em 1980, a Court d’Appel da Inglaterra
denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade
parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso
Dipper x Dipper, o juiz Ormond daquela Corte promulgou uma
sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda
isolada na história jurídica inglesa.
Na visão de Eduardo de Oliveira Leite228, as decisões
possuem elevada importância histórica e jurídica, haja vista desvendarem a
ruptura de um conservadorismo secular e a preservação do interesse do menor.
Uma vez contraída a idéia de guarda compartilhada ou conjunta e implantada de
forma habitual na prática judiciária, as Instâncias Superiores tem a possibilidade
de melhor igualar os direitos de ambos os pais.
3.1.1 BREVES NOTÍCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO ESTRANGEIRO
As mudanças sociais e familiares que incidiram no mundo
inteiro, principalmente, após a Revolução Industrial, na visão de Ana Maria Milano
Silva229, contribuíram para as mudanças ocorridas quanto à guarda de filhos, com
o fim precípuo de igualar os direitos de ambos os pais, como também, “priorizar
226 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais . p. 266. 227 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 68. 228 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais . p. 266. 229 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 86-87.
65
os interesses dos filhos concernentes a uma boa formação intelectual, moral e
social”.
Assim, a idéia de guarda conjunta ou compartilhada,
conforme já salientado, originou-se na Common Law do Direito Inglês, recebendo
a denominação de joint custody.
Desta forma, Ana Maria Milano Silva230 complementa que,
posteriormente, a noção de guarda compartilhada “estendeu-se à França e ao
Canadá, firmando jurisprudência em suas províncias e espalhando-se por toda a
América do Norte”. Nesse contexto, leciona que:
Foi na França que surgiu a primeira lei sobre guarda
compartilhada, que harmonizou o Código Civil francês com a
jurisprudência existente desde 1976. Chamada de ‘Lei Malhuret’,
nome do então Secretário de Estado dos Direitos Humanos,
editada em 22 de julho de 1987, sob número 87.570/87
estabeleceu que a autoridade parental deve ser exercida pelo
casal a quem, divorciado ou não, compete regrar e determinar os
detalhes da vida cotidiana dos filhos. O juiz, que intervém visando
ao interesse da criança, deve evitar de desacreditar os pais.
Na mesma ordem de contexto se perfila a legislação italiana,
conforme destaca Waldyr Grisard Filho231: “O exercício da potestá comum não
cessa com a separação dos genitores, mas poderá ser exercida apenas por um
deles no caso de impossibilidade do outro (...)”.
O Direito Americano, segundo Ana Maria Milano Silva232,
aspirou a inovação da guarda conjunta ou compartilhada e promoveu seu largo
desenvolvimento. Nos Estados Unidos os pais são favoráveis a este instituto
diante de suas conseqüências benéficas em relação aos filhos, tais como: “auto-
estima, atividade, relacionamento, adaptação e melhor desenvolvimento psico-
emocional”.
230 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 87-88. 231 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada : uma nova dimensão na convivência familiar – o discurso do judiciário. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 80. 232 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 89.
66
Acerca da guarda compartilhada no Direito Americano, Ana
Maria Milano Silva233 aduz que a grande parte dos Estados americanos já dispõe
de leis que inserem esta modalidade de guarda no rol de opções de custódia; e
faz as seguintes considerações:
A preocupação com a guarda compartilhada é patente nos
Estados Unidos, sendo comum a ampla divulgação aos pais das
características desse tipo de guarda e informações úteis como:
escolha de advogado (o que se exigir dele, características
profissionais, listas de advogados por área de atuação etc.), as
leis de cada Estado a respeito, grupos de auto-ajuda. Existem até
programas de educação para pais em 40 estados americanos,
que os auxiliam a enfrentar a nova sistemática familiar.
Waldyr Grisard Filho234, também a respeito da guarda
compartilhada no Direito Americano, assinala que:
Com a extinção do privilégio materno e a conseqüente aplicação
do princípio da neutralidade em matéria de gênero, surge a
doutrina da guarda compartilhada, que se desdobra nos regimes
de guarda compartilhada física e guarda compartilhada legal.
Nesse, ambos os genitores são os titulares da autoridade
parental; naquele, desfrutam de tempo mais ou menos igual na
companhia dos filhos.
Em Portugal, a guarda compartilhada foi denominada de
“Guarda Conjunta” e sua dimensão jurídico-social provém do fato de admitir a
escolha dos pais pelo exercício comum do chamado “poder paternal”, sendo que
seus tribunais já a introduziam antecedendo-se pragmaticamente à disposição
legal atinente à matéria, qual seja, artigo 1906 do Código Civil Português –
segundo Ana Maria Milano Silva235.
233 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 90-91. 234 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada : uma nova dimensão na convivência familiar – o discurso do judiciário. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 79. 235 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 93.
67
No Direito Espanhol, Waldyr Grisard Filho236 aduz que “a
pátria potestad será exercida conjuntamente por ambos os pais ou por um só
mediante o consentimento expresso ou tácito do outro (...)”
Concernente à guarda compartilhada no Direito Alemão, Ana
Maria Milano Silva237 registra que:
O Direito Alemão, até 1992 possuía uma lei sobre guarda
estipulando que a escolha da guarda deveria se basear no
interesse do filho, devendo predominar a guarda unilateral. Essa
regra, submetida à apreciação da Corte Internacional foi
considerada inconstitucional, por entender que o Estado não pode
intervir quando ambos os pais, depois do divórcio, são capazes e
estão dispostos à guarda conjunta dos filhos e quando tal arranjo
não se mostra prejudicial a eles.
Assim, depois dessa determinação, conforme assevera Ana
Maria Milano Silva238, na Alemanha não há mais obrigatoriedade de haver uma
decisão específica sobre a guarda em caso de divórcio, uma vez que ela será
automaticamente compartilhada ou conjunta, exceto se houver pedido de um dos
pais para que a guarda seja conferida somente a um destes, para tanto, devendo
sempre ser analisado os interesses do menor.
Já na legislação argentina, restou adotada como regra
basilar o efetivo exercício da guarda compartilhada ou conjunta, ainda que os pais
sejam separados/divorciados ou não, de acordo com Ana Maria Milano Silva239.
Waldyr Grisard Filho240, no tocante à guarda compartilhada
na Argentina, sustenta que:
236 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada : uma nova dimensão na convivência familiar – o discurso do judiciário. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 81. 237 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 97. 238 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 98. 239 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 99. 240 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada : uma nova dimensão na convivência familiar – o discurso do judiciário. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 82-83.
68
O Código Civil argentino, conforme o artigo 264-1, atribui a ambos
os progenitores em conjunto o exercício do pátrio poder. Porém,
na ruptura conjugal o pátrio poder é exercido exclusivamente pelo
progenitor que detém a guarda (...), sem prejuízo de o outro
manter adequada comunicação com o filho e fiscalizar sua
educação. Para parte da doutrina, esta disposição é
inconstitucional, porque contraria a igualdade de direitos e
adequada equivalência de responsabilidades dos pais na criação
e educação dos filhos.
Por fim, na legislação canadense, a guarda compartilhada só
é admitida pelos juízes se os pais a elegerem. Contudo, Ana Maria Milano Silva241
informa que os magistrados procuram levar às partes a evidência de que esse
instituto erige-se no mais adequado ao desenvolvimento integral do menor;
resultando em benefícios, especialmente de ordem afetiva e educacional, a eles
próprios.
3.2 CONCEITUAÇÃO
O §1º do artigo 1.583 do Código Civil, através do advento da
Lei nº. 11.698 de 13 de junho de 2008, tratou de definir a guarda compartilhada
como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e
da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns”.
Para Ana Maria Milano Silva242, a guarda compartilhada ou
conjunta é aquela que, “possibilita o maior contato das crianças com ambos os
genitores, o qual deve privilegiar seu bem estar, educação, saúde e
desenvolvimento como um todo”.
Na concepção de Waldyr Grisard Filho243, “a custódia física,
ou custódia partilhada, é uma nova forma de família na qual pais divorciados
241 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 99. 242 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 109. 243 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada : um novo modelo de responsabilidade parental. p. 112.
69
partilham a educação dos filhos em lares separados”. Ademais, complementa
que: “A essência do acordo na guarda compartilhada reflete o compromisso dos
pais de manter dois lares para seus filhos e de continuar a cooperar com o outro
na tomada de decisões”.
No entendimento de Maria Berenice Dias244, a guarda
compartilhada ou conjunta é aquela que admite “a convivência física e imediata
dos filhos com os genitores, mesmo quando cessada a convivência de ambos”; é
ainda, aquela que “garante, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental,
assegurando a permanência de vínculos mais estritos com os genitores, e a
ampla participação destes na formação e educação do filho (...)”.
3.3 O SENTIDO DO COMPARTILHAMENTO
Eduardo de Oliveira Leite245 salienta que o pressuposto da
guarda compartilhada ou conjunta, não obstante a guarda em si dar a idéia de
presença física da criança no domicílio de um dos pais, “é o de que, apesar da
ruptura dos pais e das diferenças pessoais que daí possam decorrer, os mesmos
continuam a exercer em comum a autoridade parental, como eles a exerciam
quando a família permanecia unida”.
Assim, adenda Eduardo de Oliveira Leite246 que “a ruptura
separa os pais, mas nunca os filhos (mesmo que alguns pais pensem e ajam
dentro deste espírito)”.
Ana Maria Milano Silva247 assegura que:
(...) o fator primordial que viabiliza, de plano, a aplicação da
guarda compartilhada é a maneira como os genitores se
relacionam após a ruptura da união conjugal. Assim, mais
tranquilamente assumirão em conjunto a tarefa de permanecerem
244 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 400. 245 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais . p. 271. 246 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais . p. 271. 247 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 114.
70
como pai e mãe, no pleno exercício do poder familiar, tomando as
decisões a respeito da vida de seus filhos.
A guarda compartilhada, no entendimento de Maria Berenice
Dias248, tem o sentido de trazer mais benefícios à pessoa dos filhos, dando a
possibilidade de ambos os genitores participarem de forma mais constante e atual
na vida deles.
Mais adiante, Maria Berenice Dias249 fundamenta que:
A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos
que a separação sempre acarreta nos filhos, conferindo aos pais o
exercício da função parental de forma igualitária. Pretende-se
consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando
um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual.
Por fim, não resta dúvida, na visão de Sílvio de Salvo
Venosa250, de que o sentido da guarda compartilhada é o de manter os laços
entre pais e filhos, essenciais para a formação da criança e do adolescente.
3.4 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE E A INSTITUIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO
DIREITO BRASILEIRO
O artigo 227, caput, da Constituição Federal determina que:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo
de toda a forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
248 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 401. 249 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . p. 401. 250 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direito de família. p. 242
71
Para o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº.
8.069/90), em seu artigo 2º, “Considera-se criança (...) a pessoa até doze anos de
idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.
Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente –
ECA (Lei nº. 8.069/90) também prevê esta proteção, disciplinando em seu artigo
3º que:
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da
proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por
lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim
de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual
e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Já no âmbito civil, tal proteção integral dos interesses da
criança e do adolescente está embutida em dois dispositivos do Código Civil,
recentemente alterados pelo advento da Lei nº. 11.698 sancionada em 13 de
junho de 2008 – que instituiu e disciplinou a guarda compartilhada – a partir da
aprovação, pelo Plenário, no mês de outubro de 2007, de substitutivo do Senador
Demóstenes Torres ao Projeto de Lei nº. 6.350/02, proposto pelo ex-Deputado
Tilden Santiago. Destaca-se:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º. Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só
dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por
guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício
de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2º. A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão
para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II - saúde e segurança;
72
III - educação.
§ 3º. A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha
a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer
deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de
dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do
filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio
deste com o pai e com a mãe.
§ 1º. Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe
o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a
similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as
sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à
guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda
compartilhada.
§ 3º. Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os
períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de
ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se
em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4º. A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado
de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá
implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor,
inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5º. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a
guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade.
73
Como se pode observar através da nova redação dada aos
artigos de lei supramencionados, o afastamento da culpa como fator influente
acerca da guarda de filhos no caso de dissolução da sociedade conjugal
permaneceu, sendo aplicado, para tanto, o princípio que visa a proteção integral e
o melhor interesse do menor.
A guarda compartilhada foi instituída e disciplinada na
legislação brasileira a fim de atender efetivamente o melhor interesse do menor e
positivar o que, de fato, já existe na prática, na doutrina e na jurisprudência de
nossos Tribunais.
Desta forma, Waldyr Grisard Filho251 entende que a guarda
compartilhada é a modalidade que mais atende o melhor interesse do menor, bem
como o exercício igualitário do poder familiar, destaca-se:
(...) pretendendo a guarda compartilhada reequilibrar os papéis
parentais (co-responsabilidade) na tomada de decisões
importantes relativas aos filhos e incentivar o contato freqüente e
contínuo destes com seus dois genitores, não significa uma
divisão pela metade, os filhos nem a guarda se dividem. Na
guarda compartilhada podem (e devem) os filhos passar um
período com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e
rigorosamente tais períodos de deslocamento (...).
Na mesma linha de entendimento se perfila Ana Maria
Milano Silva252:
Na guarda conjunta, um dos ex-cônjuges estará na residência
habitual das crianças e o outro terá os filhos em sua companhia
por períodos bastante amplos. Há uma divisão mais igualitária de
responsabilidades e atribuições parentais, como levar e buscar na
escola, acompanhar os deveres escolares, ir às reuniões etc. É
também de grande importância que em ambas residências os
filhos tenham acomodações próprias, que possam ser
251 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada : um novo modelo de responsabilidade parental. p. 147. 252 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 203-204.
74
consideradas como ‘o seu cantinho’. Esse local deve ser adaptado
às potencialidades sociais/econômicas de cada família e não
necessita ser um quarto para cada filho, bastando que seja local
identificado como ‘da(s) criança(s)’.
Nesta modalidade de guarda, Ana Maria Milano Silva253
adverte que o regime de visitas quinzenais, no qual os filhos se ausentam da
“residência principal” a fim de passarem dois dias na “residência secundária”,
permanece afastado.
Já em relação à prestação alimentícia, Ana Maria Milano
Silva254 aponta para a principal vantagem desta obrigação no instituto da guarda
compartilhada, qual seja: “por ser meio de manter estreitos laços afetivos entre
pais e filhos, estimula o genitor ao cumprimento do dever alimentício”.
Deste modo, quando a família é decomposta, optada pela
guarda compartilhada, as mesmas obrigações e responsabilidades são exigidas
aos pais quanto à educação e sustento dos filhos, da mesma forma como ocorria
quando a família permanecia unida, segundo leciona Ana Maria Milano Silva255.
Ana Maria Milano Silva256 assinala que a guarda
compartilhada admite que “os filhos vivam e convivam em estreita relação com o
pai e a mãe, havendo uma co-participação em igualdade de direitos e deveres”.
Trata-se, assim, de uma “aproximação da relação materna e paterna visando o
bem estar dos filhos”. Para a autora, “são benefícios grandiosos que a nova
proposta traz às relações familiares, não sobrecarregando nenhum dos pais e
evitando ansiedades, stress e desgastes”.
Assim, a guarda compartilhada satisfaz o melhor interesse
do menor, uma vez que “há uma efetiva participação de ambos os genitores no
cotidiano dos filhos, acentuando a intimidade formadora do caráter da criança”,
conforme observa Ana Maria Milano Silva257.
253 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 204. 254 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 204. 255 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 204. 256 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 204. 257 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 204.
75
3.5 O DIREITO DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR
Conforme já delineado em capítulo anterior, o artigo 1.632
do Código Civil prevê que tanto a separação judicial como o divórcio ou a união
estável “não alteram as relações entre pais e filhos, senão quanto ao direito, que
aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.
Nesse aspecto, na visão de Leila Maria Torraca de Brito258, a
guarda compartilhada é a “opção que acarreta menos desgaste ao
relacionamento entre pais e filhos do que a guarda monoparental”.
Mais adiante, Leila Maria Torraca de Brito259 corrobora o
seguinte:
Percebe-se, assim, que a guarda compartilhada pode ser uma
medida facilitadora no que se refere ao desempenho dos papéis
parentais, além de assegurar para a criança a manutenção de
vínculos estáveis com seus pais, vínculos fundamentais ao bem-
estar infantil. Em oposição à dúvida, com freqüência evocada,
sobre como a criança poderia ser educada por ambos os pais
quando estes não permanecem casados, hoje compreende-se
que os menores de idade podem e devem conviver com o pai e
com a mãe, mesmo que estes não residam na mesma habitação.
No mesmo sentido, Evandro Luiz Silva260 salienta que:
É importante a criança conviver com ambos os pais, para que
construa uma relação e forme por si uma imagem de cada um dos
seus pais. Esta convivência está relacionada ao tempo em que
estão juntos pai e filhos ou mãe e filhos, que no contexto atual,
tende a ser em pouca quantidade, mas que se pretende ter boa
258 BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda compartilhada: um passaporte para a convivência familiar. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 53. 259 BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda compartilhada: um passaporte para a convivência familiar. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 67. 260 SILVA, Evandro Luiz. Guarda de filhos: aspectos psicológicos. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 20.
76
qualidade na convivência. Quando isso não acontece, ou ocorre
em intervalos irregulares e espaçados de tempo, normalmente a
imagem do progenitor que não detém a guarda é formada com a
interferência daquele que a detém, na maioria das vezes
influenciada por sentimentos de rancor por não conseguir separar
o ex-cônjuge da função de pai ou de mãe, dadas as desavenças
conjugais existentes.
Contudo, em relação às freqüentes confusões a respeito do
compartilhamento da guarda com a livre visitação, Eliana Riberti Nazareth261
esclarece que:
Esse é um dos enganos mais comuns: igualar o compartilhamento
da guarda à livre visitação.
Compartilhar a guarda é muito mais do que isso e não apenas
isso. É colocar os pais a colocarem-se como pais em uma postura
totalmente diferente. É assumir responsabilidades. É
comprometer-se em proporcionar as melhores condições
possíveis ao adequado desenvolvimento bio-psicossocial dos
filhos. E nem sempre a visitação livre é o melhor para a criança.
Daí a necessidade da Mediação feita ou assessorada por
mediador profissional da Psicologia que conheça o
desenvolvimento infantil e o funcionamento familiar, e que, junto
com os pais, confeccionará o melhor arranjo levando em
consideração os mais diversos elementos.
A Guarda Compartilhada exige uma confecção sob medida que
atente para vários fatores como idade da criança, possibilidades
objetivas e subjetivas dos pais, exame das características da
convivência antes da separação, entre outros.
Assim, Leila Maria Torraca de Brito262 afirma que tanto o pai
como a mãe são co-titulares do poder familiar, “responsáveis pela educação e
261 NAZARETH, Eliana Riberti. Guarda compartilhada e mediação familiar: a importância da convivência. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 94. 262 BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda compartilhada: um passaporte para a convivência
77
pelo cuidado com os filhos comuns”. Para a autora, a guarda compartilhada
auxilia que o menor se dirija de forma constante tanto à mãe quanto ao pai, bem
como facilita na maior proximidade com o pai.
Leila Maria Torraca de Brito263 registra ainda que “a guarda
compartilhada assegura ao pai e a mãe seu lugar de educador junto à prole,
rompendo com a tão criticada figura de ‘pai de fim de semana”. Ademais, assinala
que:
Funciona ainda como um suporte social, uma ancoragem da
sociedade para o exercício dos papéis parentais, deixando-se no
passado a idéia de um genitor principal e um secundário. Nesse
contexto, desponta a preocupação com a manutenção do
convívio, abandonando-se a organização do calendário de visitas.
Concernente à residência do menor quando da fixação da
guarda compartilhada, Ana Maria Milano Silva264 julga necessário reforçar que
“ambos os pais devem possuir acomodações para a criança em suas respectivas
residências” e que:
Deve ela ter consciência de que existe ‘um canto seu’ em cada um
dos lares de seus genitores, onde ela se sentirá que é sua casa
também. Não se trata aqui da exigência de quartos para cada
filho, mas certamente um local especial, que será variável
segundo o estilo de vida dos genitores bem como do potencial
financeiro deles. Afinal, para os filhos, o essencial é se sentirem
amados e não, bajulados financeiramente.
Assim, segundo Ana Maria Milano Silva265, a residência será
única e não alternada, contudo, “deverá ser escolhida mediante o critério de poder
representar um centro de apoio aos filhos para suas atividades no mundo exterior,
além de significar condição de continuidade, conservação e estabilidade”. familiar. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 67. 263 BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda compartilhada: um passaporte para a convivência familiar. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 67-68. 264 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 114-115. 265 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 115.
78
Ana Carolina Silveira Akel266 adverte que, para se
estabelecer a guarda compartilhada, além de imperioso o respeito recíproco entre
os genitores, necessário se faz que “estes residam próximos a seus filhos; caso
contrário, não será possível efetiva convivência”.
No mesmo contexto, enfatiza Guilherme Gonçalves
Strenger267 que tal determinação da residência do menor motiva “a estabilidade
que o direito deseja para o filho e não exclui que sua vida cotidiana seja vinculada
a um ponto fixo”.
Assim, em relação à alternância de casas na guarda
compartilhada, ou, até mesmo, o intervalo de visitas na guarda exclusiva, para
Evandro Luiz Silva268, é um ponto importante a ser observado. No entendimento
do autor, “o distanciamento por dias ou semanas pode causar na criança medo de
abandono, bem como despego com o ausente”.
Nesses casos, quando há um espaçoso intervalo de tempo
na convivência com um dos pais, quase sempre as crianças “fantasiam” que o
“progenitor ausente as abandonou”; ao passo que, “o melhor – quando a criança
se vincula muito bem com ambos os pais, é que ela possa estar com eles por um
grande tempo, com suas presenças efetivas” – segundo Evandro Luiz Silva269.
Assim, na concepção do autor, “é neste sentido que a
guarda compartilhada vem ao encontro da necessidade da criança, pois diminui o
tempo de ausência dos pais”.
No que tange à educação dos filhos desempenhada pelos
pais na convivência familiar, Eduardo de Oliveira Leite270 tece as seguintes
considerações:
266 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada : um avanço para a família. p. 109. 267 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos . p. 71. 268 SILVA, Evandro Luiz. Guarda de filhos: aspectos psicológicos. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 27. 269 SILVA, Evandro Luiz. Guarda de filhos: aspectos psicológicos. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 27. 270 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais . p. 273.
79
Educar não é como se tem irresponsavelmente propagado no
Brasil – ‘pagar a escola’, ‘pagar’ um professor particular, ‘pagar’
um curso de línguas etc. O pai (geralmente) que paga os estudos
do filho, que paga um professor particular, ou que paga um curso
de línguas, pode estar participando pecuniariamente do sustento
de uma criança, sem, portanto, educá-la. É bom que se distinga
bem o sustento (manutenção material) da educação (manutenção
moral), já que a tendência nacional tem, maliciosamente, se
direcionado no sentido de visualizar no pagamento, a forma, por
excelência, de se desvincular da educação dos filhos.
Na seqüência, Eduardo de Oliveira Leite271 conclui que:
Já um pai que visita freqüentemente a escola de seu filho, que
procura saber junto ao corpo docente qual é o aproveitamento
escolar da criança, que mantém diálogo permanente com o filho,
que se faz presente e necessário nos momentos de lazer, enfim,
que é tão indispensável à criança quanto a figura da mãe, no
cotidiano, este pai pode estar educando, mesmo que não financie
o acesso do filho à cultura, à arte, à religião e ao lazer.
Diante dessas ponderações, Ana Maria Milano Silva272
adverte sobre a necessidade de distinção entre as noções de educação e
coabitação. Para a autora, “se confundidas, atingem resultado diverso daquele
esperado na guarda conjunta, porque se entenderá que a mãe (por exemplo) com
quem a criança coabita é a única responsável pela educação da criança”.
A convivência com o pai e mãe, para Evandro Luiz Silva273,
“estreitam os vínculos e é importante que estes ultrapassem as brigas e
desentendimentos dos adultos, e que sobrevivam à separação do casal”.
Assim, Eliana Riberti Nazareth274 finaliza dizendo que a
guarda compartilhada conferida a ambos os pais, “é um passo dos mais
271 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais . p. 273. 272 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 121. 273 SILVA, Evandro Luiz. Guarda de filhos: aspectos psicológicos. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 20. 274 NAZARETH, Eliana Riberti. Guarda compartilhada e mediação familiar: a importância da
80
importantes para oferecer condições mínimas de felicidade e equilíbrio a todos
que, um dia, formaram um núcleo familiar”.
3.6 A GUARDA COMPARTILHADA FIXADA EM SENTENÇA JUDIC IAL
Quanto ao posicionamento judicial sobre a fixação da guarda
compartilhada como modalidade indicada pelos pais após o rompimento da célula
familiar, Ana Maria Milano Silva275 afirma que “os juízes mais recentemente
empossados demonstraram uma maior aceitabilidade ao novo modelo, bem como
um maior interesse a esse respeito”.
Waldyr Grisard Filho276 ao referir-se dos antigos
posicionamentos judiciais, assevera que:
(...) os critérios de determinação da guarda, dentre eles a situação
dos pais, definirão o local de residência do menor, atendendo-se,
sempre, ao seu melhor interesse (...) cada caso é um caso à
discricionariedade do juiz, que deve evitar as fórmulas
estereotipadas, utilizadas automática, invariável e
tradicionalmente. Tais são preconceituosas, na medida em que
desatendem a necessidade do menor e dispensam a presença
permanente, conjunta e ininterrupta do pai e da mãe na sua
formação para a vida.
Embora muito antes já existente na prática, a aplicação da
guarda compartilhada no Direito Brasileiro, como já vimos, está prevista nos
artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, recentemente alterados pela Lei nº. 11.698
sancionada em 13 de junho de 2008.
Contudo, a guarda compartilhada já se mostrava lícita e
possível, segundo Ana Maria Milano Silva277, se aliada ao artigo 5º da
convivência. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. p. 95. 275 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 186. 276 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada : um novo modelo de responsabilidade parental. p. 146. 277 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 103-104.
81
Constituição Federal que prevê a igualdade entre o homem e a mulher; parágrafo
5º do artigo 226 onde estabelece que “os direitos e deveres referentes a
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”; e,
artigo 227 e 229 que trata a respeito da proteção integral da pessoa dos filhos.
O mesmo regramento constante no artigo 227 da Carta
Magna foi conferido ao caput do artigo 4º do Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA (Lei nº. 8.060/90).
A Lei da União Estável (nº. 9.278/96) determina em seu
artigo 2º que: “São direitos e deveres iguais dos conviventes (...) III – guarda,
sustento e educação dos filhos comuns”.
A Lei do Divórcio (nº. 6.515/77) também disciplina sobre a
guarda dos filhos através dos artigos 9º ao 16, sendo que por intermédio do artigo
13 é que resta facultado ao juiz dispor sobre a guarda da forma que entender
mais conveniente ao menor.
Assim, de acordo com Ana Maria Milano Silva278, o
magistrado pode fixar a guarda compartilhada em sentença judicial, se caso restar
evidente que “é a modalidade que melhor atende aos superiores interesses do
menor e se for recomendada por equipe interprofissional de assessoramento, cuja
competência vem descrita no artigo 151 do ECA”.
3.6.1 REQUISITOS E EFEITOS
Para Ana Maria Milano Silva279, os fundamentos jurídicos
para a fixação da guarda compartilhada em sentença judicial, justificam-se em
três itens/requisitos essenciais, quais sejam:
a) O vínculo parental, deveres e direitos referentes aos mesmos,
não acaba com a extinção do vínculo conjugal, pois ainda
persistirá o poder familiar (pátrio poder do CC de 1916).
278 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 105. 279 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 105.
82
b) A guarda conjunta encontra possibilidade de aplicação quando
os pais a indicarem, verificando o juiz que os filhos se beneficiarão
com esse modelo (...).
c) A guarda de filhos pode ser por aceitação dos pais, depois de
esclarecidos pelo juiz, quando afere que há possibilidade de
ambos em assumi-la. A imprescindibilidade de o juiz sopesar e
dissecar pormenores da situação familiar submetida à sua
apreciação e assim possuir melhores elementos para a orientação
às partes garantirá a justeza e viabilidade no acordo de vontade
dos pais, que sempre produzirá melhores efeitos que o peso de
uma decisão judicial.
No entendimento de Waldyr Grisard Filho280, um dos
requisitos essenciais para a aplicação da guarda compartilhada é a existência de
“um convívio harmonioso entre os genitores para ser proveitoso aos filhos”.
Contudo, importante relembrar que os requisitos e efeitos da
guarda compartilhada encontram-se disciplinados na nova redação conferida ao
artigo 1.584 do Código Civil. Restou estabelecido no inciso II deste artigo, que a
guarda compartilhada poderá ser decretada pelo juiz através de sentença judicial
levando-se em consideração as “necessidades específicas do filho, ou em razão
da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe”.
O juiz, segundo determinação contida no §1º do artigo 1.584
do CC, deve esclarecer aos pais o significado da guarda compartilhada, como
também a sua importância e a igualdade de “deveres e direitos atribuídos aos
genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas”.
Em caso de não haver acordo entre os pais quanto à guarda
do filho menor na ação de separação, divórcio, dissolução de união estável ou
medida cautelar, o juiz aplicará automaticamente a guarda compartilhada, sempre
que possível, nos termos do §2º do artigo 1.584 do Código Civil.
280 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada : uma nova dimensão na convivência familiar – o discurso do judiciário. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada : aspectos psicológicos e jurídicos. p. 84.
83
Segundo se infere do §3º do mesmo artigo, para instituir as
imputações dos pais e os períodos de convivência na guarda compartilhada, o juiz
poderá se fundamentar em “orientação técnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar”, de ofício, ou mesmo, a requerimento do Ministério Público.
Já o §4º adverte que em caso de descumprimento infundado
de cláusula sobre a guarda compartilhada, bem como a alteração desta de forma
não autorizada, como efeito, acarretará na “redução de prerrogativas atribuídas
ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho”.
Por fim, conforme disposto no §5º, se o magistrado, ao fixar
a sentença judicial, constatar que o menor não deva permanecer sob a guarda
dos pais, “deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza
da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de
afinidade e afetividade”.
3.7 A GUARDA COMPARTILHADA NA VISÃO DOS TRIBUNAIS
É uniforme na doutrina e na jurisprudência, que em caso de
ruptura conjugal ou da união estável, ambos os pais estão habilitados à criação e
educação de seus filhos. Neste sentido, a presente pesquisa procurou apresentar
o entendimento dos Tribunais de Justiça de Santa Catarina, Rio Grande do Sul e
Minas Gerais a respeito da Guarda Compartilhada.
De acordo com Waldyr Grisard Filho281, “a guarda
compartilhada já vinha sendo aplicada pelo Judiciário brasileiro, sem qualquer
previsão expressa, e, por isso mesmo, muito timidamente”.
Complementa o autor que, nas questões de família, “um
amplo poder discricionário é concedido ao juiz, que pode regulamentar a guarda
de filhos na desunião dos pais de maneira diferente da que foi por eles celebrada,
visando preservar os superiores interesses dos filhos”.
281 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada : uma nova dimensão na convivência familiar – o discurso do judiciário. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada : aspectos psicológicos e jurídicos. p. 83.
84
Na doutrina e na jurisprudência resta pacificado que, na
hipótese de ruptura conjugal ou da união estável, ambos os genitores estão
capacitados ao dever de criar e educar seus filhos menores, segundo observa
Waldyr Grisard Filho282, aduzindo que “se se pretende uma unidade educativa
para além da desunião (...), a guarda compartilhada é a solução a privilegiar”.
Nesse sentido, já se pronunciou o Tribunal de Justiça de
Santa Catarina283:
GUARDA DE FILHO. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO
MENOR. CONDIÇÕES DE AMBOS OS GENITORES.
PRESERVAÇÃO DOS LAÇOS PATERNOS E MATERNOS.
GUARDA COMPARTILHADA. "Nas ações de família, em que se
discute a guarda da prole, deve-se atender os interesses dos
menores, pois a convivência com os pais é mais um direito dos
filhos do que dos pais." (Rel. Des. José Volpato de Souza). Sendo
um direito primordial da criança conviver pacificamente tanto com
o pai quanto com a mãe, ainda quando sobrevém a separação do
casal, tem-se a guarda compartilhada como um instrumento para
garantir esta convivência familiar. É fundamental para um bom
desenvolvimento social e psicológico que a criança possa conviver
sem restrições com seus genitores, devendo a decisão a respeito
da guarda de menores ficar atenta ao que melhor atenderá ao
bem-estar dos filhos dos casais que estão a se separar. Assim,
tendo as provas até o momento produzidas indicado que ambos
os genitores possuem condições de ficar com o filho menor, tem-
se que a melhor solução para o caso concreto é a aplicação da
guarda compartilhada sem restrições.
Assim, quando o menor manifesta vontade de ficar com
ambos os pais, e estes, por sua vez, possuem condições de permanecerem na
guarda dos filhos, a solução mais acertada é o deferimento da guarda
282 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada : uma nova dimensão na convivência familiar – o discurso do judiciário. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada : aspectos psicológicos e jurídicos. p. 83. 283 SANTA CATARINA. Tribunal de justiça. Agravo de instrumento n°. 2001.012993-0 , Rel. Des. Carlos Prudêncio, j. 25.03.2003. Disponível em: www.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia. Acesso em 23.10.2008.
85
compartilhada, conforme se destaca de mais um pronunciamento do Tribunal de
Justiça de Santa Catarina284 neste sentido:
GUARDA COMPARTILHADA DEFERIDA - POSSIBILIDADE -
PAIS EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES - INTERESSE DOS
MENORES QUE PREVALECE SOBRE QUALQUER OUTRO. (...)
2. Em se tratando de guarda, a escolha dos filhos é suprema em
relação a outros fatores. Deste modo, possuindo ambos os pais
condições de permanecer com a prole, a solução mais acertada é
o deferimento da guarda compartilhada, ainda mais quando esta é
a vontade das crianças e os genitores não se opõem ao
compartilhamento.
Contudo, segundo entendimento do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul285, não há que se falar em guarda compartilhada do menor
quando há intensa inimizade entre os pais, conforme ementa que segue:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. A tese de guarda
compartilhada não subsiste frente à forte animosidade entre os
genitores da criança. A guarda fática da criança foi exercida pelo
pai, razão pela qual se mantém. Ademais, o feito carece de
melhor instrução, notadamente estudo social das partes.
Desta forma, a convivência harmoniosa entre os genitores é
fator essencial para a aplicação da guarda compartilhada de menor, conforme
determina a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul286:
ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS.
GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS.
DESCABIMENTO. (...) Para que a guarda compartilhada seja
possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista
284 SANTA CATARINA. Tribunal de justiça. Agravo de instrumento nº. 2002.009848-0 , Rel. Des. José Mazoni Ferreira, j. 03.10.2002. Disponível em: www.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia. Acesso em 23.10.2008. 285 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de justiça. Agravo de instrumento nº. 70008336869 , Rel. Des. Rui Portanova, j. 16.09.2004. Disponível em: www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em 23.10.2008. 286 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de justiça. Apelação cível nº. 7000760673 , Rel. Des. Sérgio F. Vasconcellos Chaves, j. 12.03.2004. Disponível em: www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em 23.10.2008.
86
entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito,
onde não existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio é
uma constante, a guarda compartilhada é descabida.
Para Waldyr Grisard Filho287, isso significa que “a solução
em todo conflito que envolve a guarda de menores, deve ser presidida pelo
propósito de assegurar, na maior medida possível, o bem estar deles”.
É nessa mesma linha de inteligência que se perfila o
Tribunal de Justiça de Minas Gerais288. Destaca-se:
SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL - GUARDA
COMPARTILHADA - INTERESSE DOS MENORES - AJUSTE
ENTRE O CASAL - POSSIBILIDADE - Não é a conveniência dos
pais que deve orientar a definição da guarda, e sim o interesse do
menor. A denominada guarda compartilhada não consiste em
transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por
certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos
pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia
paterna como da materna, num regime de visitação bastante
amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia.
Não traz ela (guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos
do que a própria separação dos pais. É imprescindível que exista
entre eles (pais) uma relação marcada pela harmonia e pelo
respeito, na qual não existam disputas nem conflitos.
Para enfeixar essas abordagens, Waldyr Grisard Filho289
assinala que o mais adequado para os filhos de pais separados “é conviver com
ambos os pais, preocupação relevante para os tribunais, que não mais se limitam
287 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada : uma nova dimensão na convivência familiar – o discurso do judiciário. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada : aspectos psicológicos e jurídicos. p. 83. 288 MINAS GERAIS. Tribunal de justiça. Apelação cível nº. 1.0024.03.887697-5/001 , Rel. Des. Hyparco Immesi, j. 09.12.2004. Disponível em: http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0024&ano=3&txt_processo=887697&complemento=001&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta. Acesso em 23.10.2008. 289 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada : uma nova dimensão na convivência familiar – o discurso do judiciário. In: APASE, Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada : aspectos psicológicos e jurídicos. p. 85.
87
ao exame dos aspectos materiais dessas questões”, tendo em vista, segundo o
autor “o forte conteúdo afetivo que carregam”.
3.8 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHAD A
Ana Carolina Silveira Akel290, sobre algumas vantagens da
guarda compartilhada, corrobora que:
A guarda conjunta ou compartilhada não impõe aos filhos a
escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa,
normalmente, de muita angústia e desgaste emocional em virtude
do medo de magoar o genitor preterido, possibilitando o exercício
isonômico dos direitos e deveres inerentes ao casamento e à
união estável, a saber, a guarda, o sustento e a educação da
prole.
(...)
A guarda compartilhada privilegia e envolve, de forma igualitária,
ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos
menores, buscando reorganizar as relações entre os genitores e
os filhos no interior da família desunida, conferindo àqueles
maiores responsabilidades e garantindo a ambos um
relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda
uniparental.
Ademais, em relação do dever de educação e vigilância dos
genitores aos filhos menores, Ana Carolina Silveira Akel291 salienta que “é forçoso
‘presumir’ que os danos por eles causados sejam atribuídos aos pais, os
responsáveis e representantes dos menores”, sustentando, mais adiante, que:
(...) estabelecido o exercício conjunto da guarda, os genitores
serão solidariamente responsáveis pela reparação dos prejuízos
causados por seus filhos menores, evitando o conflito que a
guarda alternada pode estabelecer entre eles, uma vez que,
290 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada : um avanço para a família. p. 107. 291 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada : um avanço para a família. p. 108.
88
nesta, o responsável é o genitor que exercia a guarda no
momento da infração.
Por compartilharem a guarda, presume-se que as decisões
relativas à educação são tomadas em comum pelos pais, que
desempenham papel efetivo na formação diária dos filhos e,
havendo um dano, a presunção de erro, ou falha na educação e
vigilância das crianças, recai sobre ambos, ainda que a guarda
material (física) permaneça apenas com um dos genitores.
Outra vantagem elucidada por Ana Carolina Silveira Akel292
na guarda compartilhada é o respeito que vigora entre os genitores, pois não
obstante terminada a relação conjugal, para que exercitem devidamente o poder
familiar, “devem conviver de forma harmônica, a fim de tomar as melhores
decisões acerca da vida dos filhos”.
O simples fato de que os vínculos com os genitores serão
permanecidos, mesmo que não mais habitem o mesmo lar, “é de suma
importância para que os filhos percebam que ainda há lugar para eles na vida do
pai e da mãe, mesmo após o divórcio, eliminando o medo de perder os pais” –
segundo Ana Carolina Silveira Akel293.
Neste sentido, Ana Maria Milano Silva294 destaca que a
importância para os filhos menores quanto ao “constante referencial das figuras,
materna e paterna, que lhe fornecerá valores para diferenciação entre elas,
afastando o perigo do aparecimento de males psicológicos, como a ‘síndrome da
alienação parental”.
Com o advento da guarda compartilhada, Ana Maria Milano
Silva295 salienta que haverá também a “diminuição de novos processos judiciais,
já que os pais poderão resolver, através do diálogo existente entre eles, eventuais
questões menores que poderão surgir”.
292 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada : um avanço para a família. p. 108. 293 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada : um avanço para a família. p. 109. 294 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 192. 295 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 192.
89
Por outro lado, muito embora seja a guarda compartilhada
alvo de elogios para o avanço da família, Ana Carolina Silveira Akel296 registra
que “é, também, alvo de comentários contrários, o que é compreensível, pois todo
plano de cuidado parental acompanha problemas sensíveis”.
Pais que estabelecem disputas e conflitos constantes e não
cooperam para o cuidado dos filhos “contaminam a educação dos filhos,
impossibilitando qualquer tipo de diálogo e, nesta hipótese, os arranjos da guarda
conjunta podem ser desastrosos”, conforme aduz Ana Carolina Silveira Akel297.
Outro fator importante a ser observado antes da fixação da
guarda compartilhada, é a faixa etária dos filhos, uma vez que a criança, quando
muito pequena, necessita de um ambiente mais estável para “delineamento
satisfatório de sua personalidade” e adaptação, recomendando-se, para tanto, o
estabelecimento da guarda conjunta para crianças mais velhas, conforme defende
Ana Carolina Silveira Akel298 diante das orientações dadas pela psicóloga Eliana
Riberti Nazareth.
Desta forma, para Ana Maria Milano Silva299, “a guarda
compartilhada é uma postura dos pais diante dos filhos, consistente em
reconhecer a necessidade do relacionamento ininterrupto e igualitário entre eles”,
principalmente “quando visa ao perfeito desenvolvimento da saúde física e
psicológica das crianças”.
O compartilhamento entre os pais, na concepção de Ana
Maria Milano Silva300, dos direitos e responsabilidades na criação e educação dos
filhos, mesmo após a ruptura conjugal, “os esclarecimentos acerca dos benefícios
da guarda compartilhada, que prestigia a evidente continuidade do exercício do
poder familiar, deveriam ser a diretriz maior de todos que militam na esfera
judicial”.
296 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada : um avanço para a família. p. 110. 297 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada : um avanço para a família. p. 110. 298 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada : um avanço para a família. p. 110. 299 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 195. 300 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada . p. 195-196.
90
Por fim, na visão de Ana Carolina Silveira Akel301, tem-se
que quando os pais mantém a continuidade de suas relações com seus filhos
menores e os protegem de suas desavenças conjugais, “há enormes vantagens
em atribuir efeitos jurídicos a essa cooperação parental como estímulo ao
entusiasmo de compartilhar direitos e responsabilidades na proteção e educação
dos menores”.
301 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada : um avanço para a família. p. 111.
91
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo buscou apresentar um panorama
histórico e jurídico sobre a origem e evolução da família, sua conceituação e
constituição através do casamento e da união estável, as espécies de guarda de
filhos menores na dissolução desses institutos, com especial enfoque na Guarda
Compartilhada.
Com o término deste trabalho, algumas considerações
acerca do tema “A Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro” podem ser feitas,
destacando-se, no entanto, a complexidade e importância do assunto para o
Direito da Família.
Abordou-se, no primeiro capítulo, acerca da origem e
evolução da família, bem como da história do poder familiar, observando-se que,
na antigüidade, a autoridade do pai era absoluta em relação a seus filhos, isto é, o
pai, figurando como chefe de família, detinha um poder ilimitado que decorria da
religião. Salienta-se que nesta época, o instituto do poder familiar era chamado de
pátrio poder.
Ainda, neste capítulo, foi abordada a definição do poder
familiar, isto é, são direitos e deveres atribuídos a ambos os pais em relação à
pessoa e aos bens dos filhos menores e não emancipados. Destacou-se também,
a importância dos deveres dos pais para com seus filhos, bem como a obrigação
de lhes conferir total proteção.
Procurou-se demonstrar que a família natural encontra suas
origens nos primórdios dos tempos, no clã primitivo. No curso dos séculos as
sociedades foram-se tornando mais complexas; e mais sofisticadas suas normas
de conduta impostas aos seus integrantes.
Observou-se, contudo, que dentro desse contexto evolutivo
encontram-se as normas de feição jurídica direcionadas a regular o binômio
homem/mulher e o trinômio homem/mulher/prole. Ou seja: o Direito da Família
92
(embora, nas culturas mais antigas, apenas de forma dispersa – nem sempre
racional – e, às vezes, conectado com preceitos religiosos).
Já no segundo capítulo, observou-se, de forma genérica, o
instituto da guarda na dissolução do casamento e da união estável, destacando-
se a sua conceituação, bem como suas espécies, critérios norteadores de sua
fixação e o direito de visitas.
No estudo do núcleo familiar, buscou-se detectar alguns
eventos importantes. Entre eles, a sua própria dissolução. Se de tal vínculo
resultaram filhos menores, estar-se-á diante da questão de sua guarda.
Por diversas razões de ordem cultural, a questão da guarda
permaneceu, quase até nossos dias, como algo adstrito à “guarda materna e
visita paterna”.
No terceiro capítulo, estudou-se acerca da Guarda
Compartilhada, inserida no Direito Brasileiro pelos artigos 1.583 e 1.584 do
Código Civil (alterados pelo advento da Lei nº. 11.698/08), destacando-se,
inicialmente, breves notícias sobre sua origem e definição, bem como sua
inserção na legislação estrangeira. Foi estudado, também, o sentido do
compartilhamento e o direito à convivência familiar no exercício do poder familiar
por ambos os pais, atendendo ao princípio constitucional do melhor interesse da
criança e do adolescente.
Ainda neste capítulo, abordou-se sobre as vantagens e
desvantagens da Guarda Compartilhada, seus requisitos e feitos, como também
sua fixação em sentença judicial e o posicionamento de alguns Tribunais
Brasileiros neste sentido.
A Guarda Compartilhada do menor insere-se no próprio
processo da evolução sócio-jurídica da Civilização.
Somente as legislações mais avançadas, bem
recentemente, intuíram a importância da guarda compartilhada como direito do
filho menor de uma sociedade conjugal desfeita.
93
A impressionante ascensão da mulher, em todos os níveis,
no mundo hodierno, conferiu-lhe um status antes apenas conferido ao homem.
Antes meramente adstrita aos afazeres do lar e “criação” dos filhos, a mulher de
hoje, disputa, em pé de igualdade com o gênero oposto, desde a vaga num cargo
da Magistratura até a própria presidência da República. Como decorrência,
também ela passa a dispor de menos tempo para dedicar aos filhos – tarefa que,
obviamente, passa a exigir, como nunca antes na História, também o concurso do
cônjuge.
Numa eventual dissolução do vínculo conjugal essa
realidade persiste. O que levou os legisladores modernos a implementarem –
embora de forma paulatina – instrumental jurídico específico e eficaz, tendo como
horizonte a salvaguarda dos direitos do menor.
Por fim, retoma-se as hipóteses, levantadas para a presente
pesquisa:
1 - Os meios legais que asseguram a proteção dos filhos na
hipótese de desfazimento da sociedade ou vínculo matrimonial dos pais
encontram-se disciplinados no Código Civil, em seus artigos 1.583 a 1.590, que
estatui as normas sobre a guarda unilateral ou compartilhada dos filhos –
disposições que se interconectam com os artigos 9º, 10º e seus parágrafos e 13
da Lei do Divórcio (Lei nº. 6.515/77); artigos 33 a 35 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei nº. 8.069/90) e artigos 227 e 229 da Carta Magna de 1988, todos
visando a proteção integral e melhor interesse do menor.
Quanto à primeira hipótese, a mesma foi confirmada porque,
na eventualidade do desfazimento da sociedade ou vínculo matrimonial, o Código
Civil, em seus artigos 1.583 a 1.590, dispõe sobre a proteção da pessoa dos
filhos, estabelecendo as seguintes modalidades de guarda: unilateral ou
compartilhada. Outrossim, os artigos 9º, 10º e seus parágrafos e 13 da Lei do
Divórcio (Lei nº. 6.515/77); artigos 33 a 35 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei nº. 8.069/90) e artigos 227 e 229 da Constituição Federal
também estabelecem sobre a proteção do menor e o princípio do melhor
interesse da criança e do adolescente.
94
2- Até o advento da alteração dos artigos 1.583 e 1.584 do
Código Civil pela Lei nº. 11.698/08, de 13/06/2008 os modelos de guarda não
atendiam ao princípio do melhor interesse da criança ou adolescente, filhos de
casais separados, pois não contemplavam uma convivência continuada entre os
filhos e o genitor não guardião – com todo o elenco de conseqüências deletérias
(psicológicas e da maturação em sentido amplo) incidentes sobre os menores em
formação.
Com relação à segunda hipótese, esta restou ratificada, uma
vez que a antiga redação do artigo 1.584 do Código Civil (recentemente – junto
com o artigo 1.583 – alterada pela Lei nº. 11.698/08, 13/06/2008) estatuía que, na
inexistência de acordo entre as partes, a guarda dos filhos menores seria
conferida ao genitor em melhores condições de exercê-la – ou seja, o primado
legal da guarda unilateral.
Considerando-se que, na maioria dos casos, nossos
magistrados têm delegado à genitora a primazia da guarda do menor, o mundo
forense chegou a engendrar a irônica expressão “pai quinzenal”.
“Quinzenalidade” que, com o tempo, vai se esgarçando, até que o elo parental
passe a configurar-se com algo meramente formal.
3- O modelo de guarda capaz de garantir o exercício do
direito dos filhos menores em continuarem convivendo com ambos os pais, é a
Guarda Compartilhada, uma vez que sua instituição tem como horizonte
exatamente assegurar esse direito. Direito que porta em seu bojo a possibilidade
de tornar factível um desenvolvimento – psicológico, parental e social –
incomparavelmente mais frutífero do que o que se obteria com a retrógrada
“guarda única”.
Por fim, quanto à terceira hipótese, esta foi confirmada, haja
vista que com a nova redação dos artigos 1.583 e 1.584 (dada pela Lei nº.
11.698/08, acima invocada), o menor, filho de união desfeita, passou a contar
com um eficiente escudo legal – afinado com a realidade de nosso tempo.
95
A Guarda Compartilhada vem complementar o espírito do
Estatuto da Criança e do Adolescente, nas questões em que há menor envolvido,
seus interesses se sobrepõem ao das demais partes. Sua instituição tem como
horizonte exatamente assegurar aos filhos de casais separados o direito de
continuarem convivendo com ambos os genitores.
Registrou-se, todavia, que, alguns entendimentos
jurisprudenciais já a permitiam. Mas as decisões prevalecentes não
contemplavam uma convivência continuada entre o genitor não guardião – com
todo o elenco de conseqüências adversas (psicológicas e de maturação em
sentido amplo) incidentes sobre os menores em formação.
Segundo a nova legislação, a guarda (unilateral ou
compartilhada) poderá ser havida por acordo entre os genitores, ou por qualquer
deles, em ação autônoma de separação. Contudo, nos termos do parágrafo 2º do
artigo 1.584 do Código Civil, a consubstancial alteração para o Direito da Família,
é que “será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.
A tal inferência, há bom tempo, já chegaram os
doutrinadores de nações altamente civilizadas, portadoras de arsenais jurídicos
bastante atentos à evolução da História. Boa parte de nossa doutrina, com o aval
pragmático da jurisprudência, já ecoava, também, o que era gestado a respeito
nesses centros de referência.
A Guarda Compartilhada é a modalidade mais produtiva ao
desenvolvimento do menor, pois visa a promoção de igualdade de direitos e
responsabilidades entre os genitores. Circunstância geradora de uma atmosfera
parental indiscutivelmente benéfica a todos.
O método utilizado na fase de investigação foi o indutivo e
na fase do Relatório da Pesquisa também foi a base indutiva.
Foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, dos
conceitos operacionais, da pesquisa bibliográfica e do fichamento.
96
Finalmente observa-se que não houve a intenção por parte
da pesquisadora de esgotar o assunto, mas apresentar alguns elementos para a
discussão, especialmente por tratar-se de um tema novo do ponto de vista
legislativo, mas que gera o interesse de grande parte da sociedade, mormente
dos filhos que enquanto menores, estão envolvidos em processo de separação de
seus genitores.
97
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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