ความผดฐานยกยอก:

ศกษาในเชงเปรยบเทยบกบตางประเทศ

กตตกรณ บญโลง

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต

สาขานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย

พ.ศ. 2561

Misappropriation:

A Comparative study with foreign countries

Kittikron Bunlong

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master of Laws

Department of Law

Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2018

ฆ

หวขอวทยานพนธ ความผดฐานยกยอก: ศกษาในเชงเปรยบเทยบกบตางประเทศ ชอผเขยน กตตกรณ บญโลง อาจารยทปรกษา ผชวยศาสตราจารย ดร.ธาน วรภทร

สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2561

บทคดยอ

ความผดฐานยกยอก มคณธรรมทางกฎหมายคอ “กรรมสทธ” เปนบทบญญตทใหความ

คมครองกรรมสทธในทรพยสนหรอสทธในทรพยหรอสทธในสงทมรปรางของบคคลมใหตองสญหายไป เนองจากการกระท าโดยมชอบของบคคลอน ปจจบนบทลงโทษฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญานน ยงมไดแกไขใหสอดคลองสมพนธกบสภาพเศรษฐกจและสงคมของประเทศ ท าใหไมเกดผลเปนการยบย ง ปองกนการกระท าความผดทมมลคาทรพยสง เปนพนลาน หมนลานได เมอผลประโยชนทผกระท าความผดไดรบคมคากวาการถกลงโทษตามกฎหมายแลว ยอมสงผลใหผกระท าความผดตดสนใจเลอกกระท าความผดไดงายขน ดงนนอตราโทษจงมสวนส าคญตอการตดสนใจ

กระท าความผด การแกไขอตราโทษใหเพมขนเพอรองรบกบการกระท าความผดทมมลคาความเสยหายสงโดยการเพมอตราโทษของความผดนนไมกอใหเกดตนทนของรฐในการบรหารจดการ

จากการศกษาความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศ พบวามการบญญตลกษณะการกระท าความผดไวคลายคลงกนแตก าหนดอตราโทษไวแตกตางกน ดงเชน อตราโทษความผดฐานยกยอกของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและสาธารณรฐ

ฝรงเศส มการก าหนดอตราโทษใหหนกขนหากเปนการกระท าความผดทมมลคาความเสยหายสง มผเสยหายจ านวนมากหรอกระทบตอระบบเศรษฐกจและสงคม ซงการก าหนดอตราโทษไวเชนนยอมสงผลตอตนทนการกระท าความผดและการตดสนใจของผกระท าความผด ดงนนจงเหนไดวาการก าหนดอตราโทษของความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยแตกตางกบการก าหนดอตราโทษของตางประเทศ คออตราโทษของไทยยงไมไดก าหนดจากความรายแรงหรอมลคาทรพยทเกดจากการ

กระท าความผด

ง

นอกจากน ความผดฐานยกยอกเปนการกระท าความผดตอกรรมสทธเชนเดยวกบความผดฐานลกทรพย แตกฎหมายกมไดก าหนดใหเปนความผดอาญาแผนดนเชนเดยวกบความผดฐานลกทรพย ประกอบกบองคประกอบความผดฐานยกยอกใน มาตรา 354 นนบญญตเกยวกบฐานะเฉพาะของผกระท า

ความผดทควรน าไปบญญตไวเปนความผดในกฎหมายเฉพาะเรอง ผเขยนจงเหนวาควรทจะตองมขยายอตราโทษของความผดฐานยกยอกใหเหมาะสมกบการ

กระท าความผดโดยพจารณาจากความรายแรงของการกระท าความผด ก าหนดใหเปนความผดอาญาแผนดน และยกเลกองคประกอบความผดเกยวกบฐานะของผกระท าความผดตามมาตรา 354 ในสวน “ฐานเปนผมอาชพหรอธรกจอนยอมเปนทไววางใจของประชาชน” โดยน าไปบญญตไวเปนกฎหมายเฉพาะเรอง

จ

Thesis Title Misappropriation: A Comparative study with foreign countries Author Kittikron Bunlong Thesis Advisor Asis.Prof. Thanee Vorapatr

Department Law Academic Year 2018

ABSTRACT

For the offence of misappropriation, there is a legal interest, namely "Ownership", provision that protects the ownership of property. Or property rights. Or the right to have the shape of a person not to be lost. Due to wrongful acts of others. Currently, the penalties for the offence of misappropriation under the Criminal Code have not been amended to be in line with the country's economic and social conditions. Thus, it does not cause an effect to suppress and prevent the offence of misappropriation on assets with high value as billions or tens of billions of baht. As the benefits the offenders get are higher than the legal penalty rate, the offenders naturally decide to commit the offense more easily. Therefore, the penalty rate is important for decision to commit the offense. And increasing the penalty rate to apply to the high-value offenses will be able to affect decision to commit the offence and increasing the penalty rate of the offense also does not bring about any cost to the state administration.

The study of the offence of misappropriation under Thai Criminal Code, compared to international laws, revealed that provisions of the nature of the offense were similar, but the penalty rates were different. For example, the penalty rates of misappropriation in Germany and France are

higher for the offence with high value of damage, a great number of victims or economic or social impact, Determining the penalty rates like this will affect the cost of the offence committed and decision of the offender. Therefore, it is evident that determination of the penalty rate for the offence of misappropriation under Penal code of Thailand, B.E. 2499 is different from those of the foreign

countries, not taking into account severity of the value of the property from the offense.

ฉ

In addition, misappropriation of property is an offense against ownership as well as burglary. But the law does not impose a criminal offense as a burglary. In addition to the misconduct component of Section 354, the provisions on the specific status of offenders. Should be introduced as

an offense in the specific law.

The author considers that there should be an increase in the rate of misappropriation of misappropriation of property to the offense based on the seriousness of the offense. It is a criminal offense. And to cancel the composition of offenses related to the position of the offense under Section

354 in the section "The base is a professional or business that is trusted by the people", which is

provided as a specific law.

ช

กตตกรรมประกาศ

การจดท าวทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไปดวยด ผเขยนขอกราบขอบพระคณอยางสง

ตอทานผชวยศาสตราจารย ดร.ธาน วรภทร อาจารยทปรกษาทไดกรณาสละเวลาอนมคาของทานเพอให

ค าแนะน าตางๆ อยางใกลชด และเอาใจใสท าใหผเขยนเรยบเรยงวทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงได

ขอกราบขอบพระคณอยางสงตออาจารยจรวฒ ลปพนธ ผชวยผอ านวยการหลกสตร

นตศาสตรมหาบณฑตมหาวทยาลยธรกจบณฑต ทานเทพประธานพร ทองคลง อยการประจ าส านกงาน

อยการสงสดและนายภมพฒนพลากานต วงศสเมธ อยการผชวย ทใหความกรณาสนบสนนให

ค าปรกษาในดานขอมลและแนวคด

ขอกราบของพระคณอยางสงตอทานศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร ทรบเปนประธานกรรมการ

ทานรองศาสตราจารย อจฉรยา ชตนนทน กรรมการและทานอาจารย ดร.สภชล เทพหสดน ณ อยธยา

กรรมการ ซงทานทงสองไดใหความรค าแนะน าชแนะแนวทางอนเปนประโยชนสงสดในการท า

วทยานพนธฉบบน

วทยานพนธฉบบน ไมอาจส าเรจลงไดหากผเขยนไมไดรบก าลงใจสนบสนนจนเกดความ

มานะพากเพยรจากครอบครว โดยเฉพาะอยางยงบดา มารดา ซงคอยสนบสนนก าลงใจและก าลงทรพย

ตอผเขยนตลอดมาจนท าใหผเขยนเรยบเรยงวทยานพนธฉบบนจนส าเรจสมตามความประสงค

ขอขอบคณเจาหนาทบณฑตมหาวทยาลยทคอยอ านวยความสะดวกและใหค าปรกษา

ในขนตอนการจดท าวทยานพนธฉบบนและอกหลายทานทผเขยนมไดกลาวถงในทน

สวนดและประโยชนของวทยานพนธฉบบน ผ เขยนขอมอบบชาพระคณแดบพการ

ครอาจารย และผมพระคณทกทาน สวนขอบกพรองใดๆ หากมผเขยนขอนอมรบไวแตเพยงผเดยว

กตตกรณ บญโลง

ซ

สารบญ หนา บทคดยอภาษาไทย................................................................................................................ ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ........................................................................................................... จ กตตกรรมประกาศ.............................................................................................................. ... ช สารบญตาราง........................................................................................................................ ญ บทท

1. บทน า........................................................................................................................ 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา........................................................... 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา.............................................................................. 4 1.3 สมมตฐานของการศกษา.................................................................................. 4 1.4 ขอบเขตของการศกษา...................................................................................... 5 1.5 วธด าเนนการศกษา........................................................................................... 5 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ.............................................................................. 6 2. แนวคดและทฤษฎเกยวกบมาตรการทางกฎหมายในการก าหนดอตราโทษ ของความผดฐานยกยอก...........................................................................................

7

2.1 แนวคดและทฤษฎเกยวกบการก าหนดความผดทางอาญาและโทษทางอาญา 7 2.2 คณธรรมทางกฎหมาย...................................................................................... 14 2.3 แนวคดและทฤษฎเกยวกบสาเหตการกระท าความผด...................................... 16 2.4 แนวคดและทฤษฎเกยวกบการรบโทษหนกขนจากเหตฉกรรจ........................ 19 2.5 โทษทางอาญากบหลกนตเศรษฐศาสตร........................................................... 22 2.6 แนวคดและทฤษฎในการก าหนดโทษปรบ...................................................... 26 2.7 แนวคดและการพฒนาความผดฐานยกยอก...................................................... 29 2.8 ความผดอนยอมความไดและความผดอาญาแผนดน........................................ 31 2.9 หลกการด าเนนคดอาญา................................................................................... 33

ฌ

สารบญ (ตอ) บทท หนา 3. การก าหนดโทษในความผดฐานยกยอกของตางประเทศ......................................... 39 3.1 สหพนธสาธารณรฐเยอรมน............................................................................. 40 3.2 สาธารณรฐฝรงเศส........................................................................................... 49 4. วเคราะหเปรยบเทยบการก าหนดความผดฐานยกยอก.............................................. 55 4.1 วเคราะหเปรยบเทยบความผดฐานยกยอกอนเปนความผดอนยอมความ อนยอมความไดกบความผดฐานลกทรพยอนเปนความผดอาญาแผนดน........

55

4.2 วเคราะหความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญา............................... 57 4.3 วเคราะหตวอยางคดยกยอกทรพยทมมลคาความเสยหายสงในประเทศไทย.... 59 4.4 วเคราะหเปรยบเทยบความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญากบ กฎหมายอน ๆ..................................................................................................

67

4.5 วเคราะหการก าหนดอตราโทษของความผดฐานยกยอกตามประมวล กฎหมายอาญา..................................................................................................

75

5. บทสรปและขอเสนอแนะ......................................................................................... 94 5.1 บทสรป............................................................................................................ 94 5.2 เสนอแนะ......................................................................................................... 99 บรรณานกรม......................................................................................................................... 100 ประวตผเขยน........................................................................................................................ 106

ญ

สารบญตาราง

ตารางท หนา

4.1 ตารางเปรยบเทยบความผดฐานยกยอกของไทยและตางประเทศ..................... 85

4.2 ตารางเปรยบเทยบการก าหนดอตราโทษกบฐานะของผกระท าความผดฐาน ยกยอกกบกฎหมายตางๆ..................................................................................

89

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ

จากการพฒนาและเปลยนแปลงของสงคมไทยในดานตางๆอยางรวดเรว สงผลใหบทลงโทษหรออตราโทษทก าหนดไวในความผดดาานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญานน มดไดมการพฒนาแกไขใหสอดคลองสมพนธกบสภาพเศรษากดจและสงคมของประเทศในปจจบนผลประโยชนหรอมลคาของทรพยจากการกระท าความผดดเกยวกบทรพยตามประมวลกฎหมายอาญา ทผกระท าความผดดไดรบนน เมอเปรยบเทยบกบอตราโทษทก าหนดไวในปจจบนจงยงไมเหมาะสมกบความเสยหายอนเกดดจากการกระท าความผดด โทษทไมไดสดสวนกบการกระท าความผดดความเสยหายหรอประโยชนทผกระท าความผดดไดรบ เมอพดจารณาตามทฤษฎตางๆ ทเกยวกบการลงโทษแลว บางคดโทษนนมดไดสงผลเปนการยบย ง แกแคนทดแทน ขมข หรอ ปองปรามมดใหมการกระท าความผดดเลย สงผลใหผทไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดดไมไดรบความปกปองคมกนหรอเยยวยากลบสสภาพดงทเปนอยเดดมกอนทจะตกเปนผเสยหายตามทควรจะไดรบจากผมอ านาจปกครองตามกฎหมาย

ความผดดาานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญานน เปนบทคมครอง “กรรมสดทธด 1” ซงตามมาตรา 352 วรรคหนง บญญตดวา “ผใดครอบครองทรพยซงเปนของผอน หรอซงผอนเปนเจาของรวมอยดวย เบยดบงเอาทรพยนนเปนของตนหรอของบคคลทสามโดยทจรดต ผนนกระท าความผดดาานยกยอก ตองระวางโทษจ าคกไมเกดนสามป หรอปรบไมเกดนหกหมนบาทหรอทงจ าทงปรบ”2 ผทจะกระท าความผดดาานยกยอกได ผนนจะตองไดรบความไวเนอเชอใจจากเจาของทรพยหรอเจาของรวมของทรพยนน โดยยดนยอมทจะใหผกระท าความผดดครอบครองทรพยของตน และจากความไวเนอเชอใจนเอง ท าใหผทจะกระท าความผดดมโอกาสกระท าความผดดไดงาย ตางจากการกระท าความผดดตามประมวลกฎหมายอาญาในาานอน ท าใหผทคดดจะกระท าความผดดนนตดสดนใจเลอกทจะกระท าความผดดงายขน ประกอบกบอตราโทษตามกฎหมายทก าหนดใหระวางโทษจ าคก

1 คณดต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร : ส านกพดมพวดญญชน, 2556) น.132. 2 มาตรา 352 แกไขโดย พ.ร.บ.แกไขเพดมเตดมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 26) พ.ศ.2560 มาตรา 4

2

ไมเกดนสามปหรอปรบไมเกดนหกหมนบาทหรอท งจ าท งปรบ และหากผกระท าความผดดเมอถกด าเนดนคดแลวใหการรบสารภาพเปนประโยชนแกการพดจารณาศาลกมอ านาจลดโทษใหอกไมเกดนกงหนงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ดงนน จะเหนไดวาโทษทลงแกผกระท าความผดด นนนอยมากหากการกระท าความผดดนนเปนการกระท าทเกดดกบทรพยทมมลคาสงกอใหเกดดความเสยหายจ านวนมาก

ทงน ความผดดาานยกยอกไมมบทฉกรรจไวอยางความผดดาานอน เชน ความผดดาาน ลกทรพยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 334 ทไดก าหนดใหมบทฉกรรจไวในมาตรา 335 ท าใหผทกระท าความผดดไดรบโทษหนกขนหากกระท าครบองคประกอบความผดดตามกฎหมายดงกลาว เปนตน ความผดดาานยกยอกนนไมไดบญญตดอตราโทษใหครอบคลมถงผลความเสยหายทจะเกดดขนจากการกระท าความผดดท าใหผทคดดจะกระท าความผดดไมเกรงกลวตอโทษทจะไดรบเมอเปรยบเทยบกบผลประโยชนจากการกระท าความผดด

หากพดจารณาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 352 แลวจะเหนวาโทษทกฎหมายก าหนดนนมดไดครอบคลมถงมลคาของทรพยทเกดดจากการกระท าความผดด กลาวคอ ไมวาผกระท าความผดดจะท าการยกยอกทรพยทมมลคามากมายพยงไรกตาม ศาลกจะลงโทษจ าคกเกดนกวาสามป หรอปรบเกดนหกหมนบาทหรอ ทงจ าท งปรบไมได ในกรณทเกดดการยกยอกทรพยขนในธรกดจใหญๆ เชนตลาดหลกทรพยหรอธนาคารหรอผกระท าผดดไดทรพยจากการกระท าความผดดไปเปนจ านวนมาก เปนพนลาน หมนลาน จะสงผลกระทบอยางมากตอระบบเศรษากดจ ทงยงสงผลใหเกดดความเสยหายตอผเสยหายจ านวนมากจากการกระท าความผดดครงเดยว หรอกรณทผกระท าความผดดทเปนผมความรความสามารถและมต าแหนงหนาทการงานสงหรอมอ านาจบรดหารบรดษทอนเปนการงายตอการกระท าความผดดและยากตอการถกจบกมด าเนดนคด หากมการกระท าความผดดแลวจะท าใหเกดดความเสยหายเปนอยางมาก

กรณอาชญากรคอเชดดขาว3 (White Collar Crime) ทเกดดจากผมความรความสามารถและมต าแหนงหนาทการงานสง ตวอยางเชน ผทเปนกรรมการบรดหารทมอ านาจบรดหารจดการงานของสหกรณทมผน าเงดนไปฝากเพอลงทนเปนจ านวนมากเพอหวงเงดนปนผลหรอก าไรตอบแทน ซงหากผจดการหรอคณะกรรมการในสหกรณณนนเกดดการทจรดตยกยอกเงดนดงกลาวของสหกรณไปใชประโยชนสวนตน ความเสยหายทตามมากจะเกดดแกผทน าเงดนไปฝากและหากการยกยอกทรพยไดเงดนไปเปนจ านวนหลายพนลานเมอเปรยบเทยบกบโทษทกฎหมายก าหนดแลวจะเหนวาโทษนน

3 Edwin H. Sutherland, White-Collar Crime, : N.Y. Holt rineheart and winton (1961) p. 26 อางใน วระพงษ บญโญภาส, สพตรา แผนวดชดต, อาชญากรรมทางเศรษากดจ (Economic Crime), (กรงเทพมหานคร : ส านกพดมพ นดตดธรรม, 2557), น. 5-16.

3

นอยมากกบผลประโยชนทจะไดรบจากการกระท าความผดด นอกจากนยงสงผลกระทบตอระบบเศรษากดจและธรกดจรวมถงสงคมและประเทศชาตดเปนอยางมาก

แมจะมกฎหมายก าหนดเกยวกบการเรยกคาเสยหายไวแลวตามประมวลกฎหมาย วดธพดจารณาความอาญามาตรา 43 ทก าหนดใหพนกงานอยการเรยกทรพยสดนหรอราคาแทนผเสยหายในการกระท าความผดด ซงรวมความผดดาานยกยอกดวยหรอกรณทผเสยหายยนค ารองขอใหใชคาสดนไหมทดแทนตามมาตรา 44/14 แตมาตรการดงกลาวนน กเปนมาตรการทางแพงเปนเรองของคดแพงเกยวเนองกบคดอาญา แมพนกงานอยการจะเรยกรองใหผกระท าความผดดคนทรพยและศาลพดพากษาใหคน แตหากผกระท าความผดดไมยอมคนหรอน าทรพยดงกลาวไปซกซอน หรอจ าหนาย จาย โอนหมดแลว ผเสยหายกยากทจะตดดตามหรอบงคบเอาทรพยสดนของตนคนหรอไดรบชดใชความเสยหายเตมตามจ านวน ดงนน จงเหนไดวาหากมการกระท าความผดดาานยกยอกเกดดขนกบทรพยสดนทมมลคาสงทกระทบบคคลจ านวนมาก เมอเปรยบเทยบกบอตราโทษทก าหนดไวในประมวลกฎหมายอาญาแลว ยอมไมไดสดสวนหรอเหมาะสมกบการกระท าความผดด อตราโทษทไมเหมาะสมหรอไมไดสดสวนกบการกระท าความผดดหรออตราโทษนอยเกดนไปเมอเปรยบเทยบกบผลประโยชนทจะไดรบ ผทกระท าความผดดหรอคดดทจะกระท าความผดดจะไมเกรงกลวตอโทษทกฎหมายก าหนดไว (ทฤษฎทางเศรษาศาสตร (Economics Theories))5

ความผดดาานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญาเปนความผดดทสามารถยอมความไดตามมาตรา 356 รฐจะด าเนนคดไดหรอไมขนอยกบความประสงคของผเสยหาย กลาวคออ านาจของ เจาพนกงานและศาลจะมไดตอเมอผเสยหายไดรองทกขใหด าเนดนคด ตามประมวลกฎหมายวดธพดจารณาความอาญามาตรา 121 กฎหมายถอวาความผดดาานยกยอกทรพยมคณธรรมทางกฎหมายเปนเรองสวนตวอยางมากทพงเคารพเจตจ านงของผเสยหาย6 โดยทมดไดค านงการยกยอกทกอใหเกดดผลกระทบตอสงคมหรอความผดดทกอใหเกดดความเสยหายในวงกวาง นอกจากนแมความผดดาานยกยอกจะมคณธรรมทางกฎหมายคอกรรมสดทธด เชนเดยวกบความผดดาานลกทรพย แตกฎหมายกมดไดก าหนดใหความาานยกยอกเปนความผดดอาญาแผนดดนเชนเดยวกบความผดดาานลกทรพย อนถอเปนขอแตกตางอยางมาก

4 ประมวลกฎหมายวดธพดจารณาความอาญา มาตรา 44/1 เพดมเตดมโดยมาตรา 3 แหงพระราชบญญตด

แกไขเพดมเตดมประมวลกฎหมายวดธพดจารณาความอาญา (ฉบบท 24) พ.ศ. 2548 5 ปกรณ มณปกรณ, ทฤษฎอาชญาวดทยา (CRIMINOLOGICAL THEORY), (กรงเทพมหานคร:

หางหนสวนจ ากด เอม.ท.เพรส, 2555), น.114. 6 คณดต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร: วดญญชน, 2543), น. 98-99.

4

นอกจากนความผดดาานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 354 ไดมการบญญตดองคประกอบความผดดเกยวกบสถานะของผกระท าความผดดวา “หรอในาานเปนผมอาชพหรอธรกดจอนยอมเปนทไววางใจของประชาชน” ซงพดจารณาจากสถานะของผกระท าความผดดแลวจะเหนไดวา ความผดดนนยอมทจะเกดดขนไดในทางธรกดจอนเกยวของกบประชาชน จงเปนเรองทแตกตางจากการยกยอกทวไป ควรทจะน าไปบญญตดเปนกฎหมายเฉพาะเรอง

ผเขยนจงเหนวา ราควรมมาตรการทางกฎหมายหรอก าหนดใหเพดมอตราโทษของความผดดาานยกยอกใหครอบคลมหรอเหมาะสมสมพนธกบมลคาความเสยหายของทรพยสดนในกรณทมการกระท าความผดดอนกอใหเกดดความเสยหายจ านวนมากหรอกรณทมผลกระทบตอบคคลจ านวนมากใหหนกขนกวาบทลงโทษทมอยในปจจบนซงศาลจะไดใชดลพดนดจในการก าหนดโทษใหสงขนและก าหนดใหความผดดาานยกยอกเปนความผดดอาญาแผนดดนเชนเดยวกบความผดดาาน ลกทรพย และยกเลดกประมวลกฎหมายอาญามาตรา 354 ในสวนสถานะของผกระท าความผดดทเปนผมอาชพหรอธรกดจอนเปนทไววางใจของประชาชน โดยใหน าไปบญญตดเปนความผดดเฉพาะเรอง เพอเปนการปองกนและปราบปรามผกระท าความผดดใหผกระท าความผดดย าเกรงไมกลาทจะกระท าความผดด อนจะกอเกดดความผาสกเกดดความเปนธรรมแกผเสยหายและสงคม 1.2 วตถประสงคของการศกษา 1. เพอศกษาแนวคดด ทฤษฎ วดวฒนาการและความเปนมาของความผดดาานยกยอก 2. เพอศกษาเปรยบเทยบอตราโทษของความผดดาานยกยอกในกฎหมายของ ตางประเทศ กบกฎหมายของไทย 3. เพอศกษาวดเคราะหแนวทางแกไขอตราโทษใหเหมาะสมกบการกระท าความผดด 4. เพอเสนอแนะแนวทางการปรบปรงแกไขเพดมเตดมประมวลกฎหมายอาญาในการเพดม อตราโทษของความผดดาานยกยอกและก าหนดใหความผดดาานยกยอกทรพยเปนความผดดอาญาแผนดดน 5. เพอยกเลดกประมวลกฎหมายอาญามาตรา 354 ในสวนสถานะของผกระท าความผดดทเปนผมอาชพหรอธรกดจอนเปนทไววางใจของประชาชนโดยใหน าไปบญญตดเปนความผดดเฉพาะเรอง 1.3 สมมตฐานของการศกษา

ตามประมวลกฎหมายอาญาภาค 2 ลกษณะ 12 หมวด 5 ความผดดาานยกยอกมดได บญญตดอตราโทษของการกระท าความผดดาานยกยอกโดยพดจารณาจากมลคาของทรพยสดนหรอความเสยหายทผเสยหายไดรบ กลาวคออตราโทษทบญญตดไวไมเหมาะสมหรอสมพนธกบผลประโยชน

5

ทผกระท าความผดดจะไดรบจากการกระท าความผดดในกรณทการกระท าความผดดกอใหเกดดความเสยหายจ านวนมากหรอทรพยสดนทไดจากการกระท าความผดดมมลคาสง เมอเทยบกบความผดดเกยวกบทรพยาานอนทแมอตราโทษจะมดไดพดจารณาจากมลคาของทรพยสดนหรอความเสยหายโดยตรง แตบทบญญตดดงกลาวไดก าหนดบทฉกรรจของความผดดไวอนจะท าใหผกระท าความผดดตองรบโทษทหนกขนกวาบททวไป เชน ความผดดาานลกทรพยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 334 ทไดก าหนดใหผกระท าความผดดตองรบโทษหนกขนหากกระท าความผดดครบองคประกอบความผดดตามมาตรา 335, 335 ทวด และ 336 ทวด ท งยงเปนความผดดอาญาแผนดดนไมสามารถยอมความได ซงถอวาเปนเหตเพดมโทษโดยกฎหมายเลงเหนถงความรายแรงจากการกระท าความผดดหรอความเสยหายทเกดดขนอนสงผลใหเกดดความเสยหายแกผอนมากกวาการลกทรพยตามมาตรา 334 แสดงใหเหนวากฎหมายประสงคจะลงโทษผกระท าความผดดทกอใหเกดดความเสยหายทมากกวาการลกทรพยทวๆไป และเพอเปนการขมขผทจะกระท าความผดด หรอปองกนไมใหมผกระท าความผดดโดยอาศยความคมคาหรอผลประโยชนทไดรบจากการกระท าความผดดเมอเปรยบเทยบกบอตราโทษของความผดดทจะไดรบ ดงนน การก าหนดอตราโทษของความผดดาานยกยอกหากบญญตดอตราโทษใหเหมาะสมสอดคลองสมพนธกบมลคาทรพยสดนความเสยหายทเกดดขน หรอผลประโยชนทผกระท าความผดดจะไดรบจากการกระท าความผดด และก าหนดใหเปนความผดดอาญาแผนดดน ยอมท าใหผทคดดจะกระท าความผดดไมกลาทจะกระท าความผดด หรอท าใหผทคดดจะกระท าความผดดรสกถงความไมคมคาหากเลอกทจะลงมอกระท าความผดด 1.4 ขอบเขตของการศกษา

ศกษาวดเคราะหบทบญญตดของกฎหมายในความผดดาานยกยอกในประมวลกฎหมายอาญารวมทงกฎหมายอนๆทเกยวกบการปองกนทรพยสดนทใชในปจจบน รวมทงเจตนารมณในการบญญตดกฎหมายเกยวกบการยกยอกทรพยโดยศกษาเชดงเปรยบเทยบบทบญญตดเกยวกบการยกยอกทรพยของตางประเทศ 1.5 วธด าเนนการศกษา

ท าการศกษาวดจยเอกสารในแงการวดเคราะหปญหาทางกฎหมายโดยจะท าการศกษาวดเคราะหกฎหมายเกยวกบการยกยอกทรพย จากตวบทกฎหมาย หนงสอ ต ารา บทความ รายงานคนควาวดจย วดทยานดพนธ ตลอดจนแนวความคดดและทฤษฎ การเสนอแนะของนกวดชาการ รวมทงการศกษากฎหมายของตางประเทศทเกยวของกบการยกยอกทรพย เพอเปนแนวทางในการ ปรบปรงแกไขกฎหมายของประเทศไทยตอไป

6

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 1. ท าใหทราบถงแนวคดด ทฤษฎ วดวฒนาการและความเปนมาของความผดดาานยกยอก 2. ท าใหทราบถงอตราโทษของความผดดาานยกยอกในกฎหมายตางประเทศ 3. ท าใหทราบถงปญหาแนวทางการแกไขเกยวกบโทษทเหมาะสมกบการกระท าความผดด าานยกยอก 4. เพอเปนแนวทางในการแกไขปรบปรงเพดมเตดมประมวลกฎหมายอาญาในการก าหนดอตราโทษของความผดดาานยกยอก และก าหนดใหความผดดาานยกยอกเปนความผดดอาญาแผนดดน 5. เพอยกเลดกประมวลกฎหมายอาญามาตรา 354 ในสวนสถานะของผกระท าความผดดทเปนผมอาชพหรอธรกดจอนเปนทไววางใจของประชาชน โดยใหน าไปบญญตดเปนความผดดเฉพาะเรอง

บทท 2

แนวคดและทฤษฎเกยวกบมาตรการทางกฎหมาย ในการก าหนดอตราโทษของความผดฐานยกยอก

ปจจบนสภาพเศรษฐกจและสงคมมการพฒนาเปลยนแปลงไปจากอดตอยางมาก สงผล

ใหเกดปญหาในดานตางๆตามมามากมายดงเชน ปญหาการกระท าความผดทเกยวกบทรพยสน เปนตน กฎหมายทออกมาใชบงคบเพอคมครองสทธในทรพยสนของประชาชนจงควรทจะค านงถงมลคาความเสยหายของทรพยสนทเกดขน ท งอตราโทษทก าหนดไวส าหรบความผดน นควรก าหนดใหเหมาะสมกบมลคาทรพยสนของการกระท าความผด จอหน ลอก นกปรชญาชาวองกฤษไดวางแนวทฤษฎกฎหมายธรรมชาตไววา “มนษยเปนเจาของสทธในทรพยสนมาตงแตยคโบราณ ถอวาสทธในทรพยสนเปนสาระส าคญประการหนงของมนษยทไมอาจพรากไปเสยได และเปนเรองทซอไมไดขายไมขาด”1 จะเหนไดวาทรพยสนนนมความส าคญกบมนษยมากเนองจากเปน สงทใชในการด ารงชวต หากผใดปราศจากซงทรพยสนกยากทจะด ารงอยไดในปจจบน เจาของทรพยสนจงควรทจะไดรบความคมครองสทธในทรพยสนของตน

2.1 แนวคดและทฤษฎเกยวกบการก าหนดความผดทางอาญาและโทษทางอาญา

การก าหนดวาความผดใดควรทจะเปนความผดทางอาญาและอตราโทษของความผดควรจะก าหนดเพยงใดนน จะตองพจารณาจากปจจยตางๆ ทงดานแนวคดและทฤษฎเกยวกบการกระท าความผด ท งนกเพอใหเกดความเหมาะสมกบความประพฤตของคนในสงคม ดงแนวคดตอไปน 2.1.1 แนวคดในการก าหนดความผดอาญา

ในการก าหนดความผดอาญาวาการกระท าใด หรอการไมกระท าการใดจงเปนความผดทางอาญานน รฐซงเปนผมหนาทบญญตกฎหมายอาญามหลกเกณฑอยางใดในการพจารณาวาควรบญญตวาการกระท าหรอการไมกระท าใดเปนความผด และมโทษโดยมหลกเกณฑตางๆใน การพจารณา ตวอยางเชน จากจารตประเพณ ศาสนา และศลธรรมการทจะพจารณาถงหลกเกณฑท

1 บญศร มวงศอโฆษ, ค าอธบายวชากฎหมายรฐธรรมนญเปรยบเทยบ : รฐธรรมนญเยอรมน, (กรงเทพมหานคร: โรงพมพเรอนแกวการพมพ, 2535), น. 41-44.

8

รฐใชในการ บญญตกฎหมายอาญา ควรตองพจารณาถงขอบงคบอนๆ ทมลกษณะคลายคลงกบกฎหมายอาญา อนมอย 3 ประการ ซงมสวนส าคญในการกอใหเกดกฎหมาย และการปฏบตตามกฎหมาย คอ2

1. กฎหมายกบศาสนา 2. กฎหมายกบศลธรรม 3. กฎหมายกบจารตประเพณ

ซงทง 3 ประการ มสวนส าคญในการกอใหเกดกฎหมาย อกทงการกระท าบางอยางทกฎหมายก าหนดเปนความผด และก าหนดโทษไวกเปนการกระท าทผดศาสนา ศลธรรมและ จารตประเพณ แตการกระท าบางอยางทผดตอศาสนา ศลธรรม และจารตประเพณกไมไดมการบญญตวาผดกฎหมาย 2.1.2 แนวคดวาดวยการก าหนดโทษทางอาญา

การก าหนดโทษถอเปนขนตอนทส าคญขนตอนหนงของการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญา (Criminal justice)3 ซงในแตละประเทศจะมรายละเอยดในการด าเนนคดแตกตางกน กลาวคอ ในประเทศทใชระบบคอมมอนลอว ซงจะมรปแบบการด าเนนคดแบบคปรปกษทมขนตอนการแยกวนจฉยความผดกบขนตอนการก าหนดโทษออกกนเปน 2 สวน

สวนในประเทศทใชระบบของซลวลลอวนน จะมรปแบบการด าเนนคดอาญาแบบระบบไตสวนหาความจรง ซงในระบบนผพพากษาจะเปนผด าเนนการคนหาความจรงดวยตนเอง ดงนนจงไมมการแยกขนตอนการวนจฉยความผดและขนตอนการก าหนดโทษออกจากกน เพราะในระหวางการพจารณาคด ผพพากษาจะมขอมลเกยวกบตวจ าเลยและขอมลอนๆทจ าเปนและส าคญตอการลงโทษจ าเลยอยางครบถวนแลว

ในสวนของค าวา “การก าหนดโทษ” (Sentencing) นนสามารถแยกพจารณาออกไดเปน 2 ลกษณะดวยกน กลาวคอ ความหมายในทางกฎหมาย ซงหมายถง ข นตอนสดทายของกระบวนการยตธรรมทางอาญา ซงจ าเลยจะมาปรากฏตอหนาศาล เพอรบการลงโทษ4 และในสวน

2 หยด แสงอทย, ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป, (กรงเทพมหานคร: ธรรมศาสตร, 2556),

น.56 อางใน ปณณดา บญจนทร, “การรบโทษหนกขน : ศกษากรณการลวงละเมดทางเพศของผมอ านาจ”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2556), น. 15.

3 Sue Titus Ried (1982), Criminology, P. 434. อางใน แหลงเดม, น. 35. 4 เกยรตภม แสงศศธร, “กระบวนการก าหนดโทษจ าเลยคดอาญา: เปรยบเทยบของไทยกบ

ตางประเทศ”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2533), น. 2.

9

ความหมายของทางอาชญาวทยา ซ ไท ทส หรด (Sue Titus Ried) นกอาชญาวทยาไดใหความหมายไววาการก าหนดโทษ หมายถง ค าตดสนของศาลอยางเปนทางการทมตอจ าเลยซงใหการ รบสารภาพหรอถกตดสนวาเปนผกระท าความผด5

แนวคดในการก าหนดโทษ ปจจบนเปนทยอมรบวา การลงโทษผกระท าความผดดวยวตถประสงคทจะแกแคน (Retribution) หรอปองกน (Deterrence) นน ไมสามารถทจะปองกนสงคมจาก อาชญากรรมทเกดขนไดเพราะการลงโทษทดนน จะตองเปนการลงโทษทเหมาะสมกบตวบคคล มากกวาความผดโดยมงทจะแกไขไมใหผกระท าความผดหวนไปกระท าความผดซ าอกและท าให ผกระท าความผดสามารถกลบคนสสงคมไดอยางแทจรง 2.1.3 ความชวกบการก าหนดโทษ

ศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร อธบายไววา “หลกกฎหมายอาญาทเกยวกบโทษทยอมรบกนทวไปใน วชาน ตศาสตรประการหนงคอหลก “ไม มโทษ โดยไม มความชว” (Nulla poena sine culpa) หลกน มความหมายสองประการคอ จะลงโทษไดตองมความชว (Schuld) และจะลงโทษเกนความชว (Schuld) ไมได6

การลงโทษเปนการตอบแทนการกระท าความผดและศาลจะตองลงโทษหนกเบาใหไดสดสวนกบความชวของผกระท า กลาวคอ ถามความชวมากกควรลงโทษหนกมาก สวนในขณะเดยวกนการลงโทษจะบรรลจดประสงคของการลงโทษตามทฤษฎสมพนธหรอไมน น เปนเรองทมความส าคญเปนอนดบสอง เพราะการทกฎหมายก าหนดใหมโทษทางอาญาน น กเพอใหผกระท าความผดส านกวาไดกระท าความชวและเปนกรณทผกระท าความผดควรจะไดเสยใจส านกตนเองและผทมความชวมากกตองลงโทษมากเปนธรรมดา ดวยเหตนการลงโทษจงตองเหมาะสมกบตวผกระท าความผดเปนคนคนไปเพราะผกระท าความผดดวยกนอาจมบางคน มความชวนอย เชนไมเคยกระท าความผดมากอนเลย แตถกผรายเกาชกจงไป สวนบางคนมความชวมากเพราะเปนหวหนาชกชวนผอนใหกระท าความผดเปนตน คนทมความชวนอยศาลกลงโทษนอยคนทมความชวมากศาลกลงโทษมาก

การใชดลพนจในการก าหนดโทษตองใช “หลกความชว” กบหลก “ การปองกนทวไป” และ “หลกการปองกนพเศษ” เปนเกณฑ และจะตองกระท าใหเหมาะสมกบตวผกระท าความผดเปน

5 Sue Titus Ried. Op. cit. p. 435. 6 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2556), น. 435

อางใน ธาน วรภทร, หลกกฎหมาย มาตรการบงคบโทษทาอาญา, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2557), น. 157.

10

คนๆ ไป ดงนน ความชว จงเปนเรองในโครงสรางความรบผดทางอาญาทส าคญในการน ามาเปนสวนส าคญในการก าหนดโทษทางอาญาตอตวผกระท าความผดเปนรายบคคลไป7 2.1.4 วตถประสงคของกฎหมายอาญา

มนษยเปนสตวสงคมทมเหตผลและกฎหมายกมไวส าหรบผมเหตผลดวย8 กฎหมายอาญาไมบงคบโทษกบเดกหรอคนวกลจรต การอยรวมกนในสงคมอาจกอใหเกดปญหาความขดแยงไดเนองจากตางกเชอในเหตผลของตนเองและไมคอยจะยอมซงกนและกน หากตางปลอยใหตางคนตางกระท าตามเหตผลของตน เชน ยอมใหมการแกแคนกนเอง กจะเกดความขดแยงและความ ไมสงบสขขนได ดงนน จงตองมมาตรการควบคมพฤตกรรมของบคคลในสงคมดวยกฎหมาย คอบอกแนวทางทจะปฏบต หรอไมควรปฏบตตอกน แตวธการควบคมทแพรหลายและเหนผลไดชดเจนในปจจบนไดแกการใชกฎหมายอาญา อาจกลาวไดวาทกประเทศมกฎหมายอาญาใชอยประจ า ปญหาคอพฤตกรรมใดทจะถกควบคม จ ากดโดยกฎหมายอาญาตองขนอยกบวตถประสงคของกฎหมายอาญาวามอยอยางไร กลาวคอ กฎหมายอาญามขนเพอแกแคน และแกไข ท งในพฤตกรรม (conduct) และในแงจตใจ (moral) โดยค านงถงประโยชนรวมกน (utilitaire) ดวย9 กลาวคอ

1. หามปราม และปองกนพฤตกรรมอนน าไปสพฤตการณทคกคามตอสวสดภาพและผลประโยชนของสาธารณะชนและเอกชน

2. ควบคม บคคลซงมพฤตกรรมทสอไปในทางทจะกระท าความผดทางอาญา ไดแก การใชวธการเพอความปลอดภยแกบคคลบางจ าพวก (คนวกลจรต ตดสรายาเมา ยาเสพตด หรอคนเรรอนจรจด เปนตน)

3. เตอน บคคลทวไปมใหละเมดบทบญญตของกฎหมายและสรางจตส านก ไปในตว

4. ปองกน และรกษาไวซงสถาบนทางสงคม เชน สถาบนครอบครว อนไดแกความผดเกยวกบการลอลวงผเยาว ความผดฐานลกทรพยระหวางสามภรยา

7 เพงอาง, น. 157-158. 8 Pollock, Jurisprudence and Legal Essay (1961) , p.124 “ ...The nature of man is a rational and

social being…” and see also Kaplan, Criminal Justice ( 1978) , p.727 “ Our laws are made for reasonable creatures…” อางใน ทวเกยรต มนะกนษฐ, ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ วญญชน, 2556), น. 15.

9 Bernard Bouloc, Droit penal general, Dalloz, 2005, n 27; เทยบ Model Penal Code (M.P.C.) See 102 (1) อางใน เพงอาง, น. 16.

11

บดามารดากบบตร สถาบนของรฐ อนไดแก ความผดเกยวกบความมนคง ของรฐ ตลอดจนสทธและทรพยสนสวนบคคลและสาธารณะ10

2.1.5 วตถประสงคของการลงโทษ กฎหมายเปน เค รองมอของรฐในอน ทจะรกษาความสงบเรยบ รอยภายในรฐ

วตถประสงคทแทจรงของการลงโทษคอ การมงทจะใหสมาชกของรฐอยรวมกนดวยความ สงบเรยบรอยและเพอความปลอดภยของสงคม ไมวาจะเปนความปลอดภยทางรางกายหรอทรพยสน ซงวตถประสงคของการลงโทษอาจแตกตางกนออกไปบางตามคานยมของสงคม ความเจรญกาวหนาของประเทศชาตและปฏกรยาของประชาชนสวนรวมทมตอปญหาอาชญากรรมแตละยคแตละสมย การลงโทษ คอการปฏบตอยางใดอยางหนงทท าใหผทไดรบการปฏบตนนตองไดรบผลราย เนองมาจากการทบคคลนนไดฝาฝนแนวปฏบตอนเปนกฎกตกาของสงคม11 ดงนน เมอสรปถงวตถประสงคในการลงโทษผกระท าความผดจงแบงออกไดเปน 4 ประการดงน 1) การลงโทษเพอเปนการทดแทน12 (Retribution) ตามวตถประสงคขอนการลงโทษจะเปนไปเพอความยตธรรม ผใดกระท าความผดกจะตองไดรบโทษเปนการตอบแทน Immanuel Kant นกปรชญาชาวเยอรมนมความคดวา ถาสงคมไมลงโทษผกระท าความผดกเทากบสงคมยอมรบรองการกระท าของเขา และดวยเหตนนกมผลเสมอนวาสงคมเปนผสนบสนนใหกระท าผด และทานไดกลาวไวในหนงสอ Philosophy of Law วา “จะใชการลงโทษเปนเพยงเครองมอ ใหเกดประโยชนอยางอนไมได ไมวาจะเพอใหเกดประโยชนแก ผถกลงโทษ หรอแกเปนสวน รวมกตาม การลงโทษทกกรณจะตองเนองมาจากเหตทวาบคคลท ถกลงโทษไดกระท าผดเทานน ทงนเพราะเปนการไมบงควรทจะปฏบตตอบคคลหนงเพอจะเปนเครองมอใหบงเกดผลแกผอน ทกคนมสทธในฐานะทเกดมาเปนมนษยในอนทจะไมถกปฏบตเชนนน” ความผดทไดกระท าและ โทษทไดรบจะตองเปนสดสวนทเหมาะสมกน13 นเกล วอลคเกอร (Nigel Walker) ไดใหความเหนวาหลกเกณฑพจารณาลงโทษผกระท าความผดในทางตอบแทนแกแคน จะเปนไปไดรนแรงเพยงใดหรอไมยอมขนอยกบเจตนาจงใจทจะ

10 เพงอาง, น. 16. 11 ธาน วรภทร, กฎหมายวาดวยการบงคบโทษจ าคก, (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2555), น. 33. 12 Clemens Bartollas. Invitation to Corrections. Boston: USA. Allyn & Bacon, 2002. P. 71, 72.

อางใน เพงอาง, น. 34 13 เพงอาง, น. 34.

12

กออาชญากรรม และความรนแรงจากผล แหงอาชญากรรมนนๆ เปนปจจยวนจฉยการพจารณาตดสนพพากษาลงโทษผกระท าความผด 14

ปจจบนแมวตถประสงคในการลงโทษเพอการแกแคนทดแทนจะลดความส าคญลง แตก ยงมอย ทงนเพราะยงสอดคลองกบความรสกของผเสยหายและประชาชนทวไปในการทจะท าใหผกระท าความผดไดรบการลงโทษเพอทดแทนใหสาสมกน ดงนนหากบคคลใดกระท าความผดนอยหรอมความรายแรงในผลแหงการกระท านอยกวาปกต กตองลงโทษนอยลงตามสวน เชน ตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 65 , 69 , 72 เปนตน 2) การลงโทษเพอการขมขหรอปองกนอาชญากรรม (Punishment as a deterrence) เจตนาของการลงโทษนน เพอการขมขหรอปองกนอาชญากรรม ไมควรจะเปนการทรมานผกระท าความผดหรอชดเชยความผดแตควรจะปองกนบคคลอนมให กระท าความผดเชนเดยวกนนนและการลงโทษทยตธรรมควรจะมอตราความรนแรงพอเพยงทจะยบย งคนอน การลงโทษตาม วตถประสงคดงกลาวนกเพอจะท าใหผกระท าความผดเขดหลาบและเกรงกลวจนไมกลาจะกระท าความผดตอไป อกประการหนงกเปนการเตอนมใหคนอนๆ ท าตามอยางผกระท าความผดเพราะ จะถกลงโทษเชนเดยวกน จะเหนไดวาการลงโทษตามแนวคดนไมไดค านงถงการลงโทษตอตวผกระท าความผด เทานน แตไดค านงถงผลดตอประชาชนทวไปดวย บทบญญตทแสดงถงแนวคดตามทฤษฎ เพอเปนการขมขหรอปองกนอาชญากรรมของไทยนน เชน ตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายอาญามาตรา 92 เปนเรองการกระท าความผดซ า ไดเพมโทษในความผดครงหลงแกผกระท าความผดนนอกเนองจากบคคลนนไมเขดหลาบ บทเพมโทษของการกระท าความผดซ าจงแสดงใหเหนถง แนวคดตามทฤษฎการลงโทษเพอเปนการขมขหรอปองกนอาชญากรรม15 3) การลงโทษเพอเปนการปรบปรงแกไข16 (Rehalibitation) การลงโทษเพอเปนการปรบปรงแกไขน นมแนวคดวา การลงโทษตามทฤษฎปรบปรงแกไขประสงคเพยงเพอจะปองกนไมใหบคคลทกระท าความผดมาแลว กลบมากระท าผดซ าอกพยายาม

14 ประเสรฐ เมฆมณ, หลกฑณฑวทยา, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพบพธการพมพ, 2523), น. 58. 15 ปณณดา บญจนทร, “การรบโทษหนกขน: ศกษากรณการลวงละเมดทางเพศของผมอ านาจ”,

(วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2556), น. 8. 16 Stephen Livingstone and Tim Owen. Prison Law. 2ⁿᵈ ed. New York: Oxfort, 1999. P. 452.

And Clemens Bartollas. Invitation to Corrections. Boston: USA.Allyn & Bacon, 2 0 0 2 . P. 52-54 อ า ง ใ น ธาน วรภทร, กฎหมายวาดวยการบงคบโทษจ าคก, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2555), น. 37.

13

หาทางใหผทกระท าความผดมาแลวเกดความยบย งไมใหกระท าความผดซ าขนอกซงทฤษฎนเกดขนภายหลงทฤษฎท 1 และ 2 ทกลาวมาแลว แนวคดทฤษฎนเหนวาการท าใหผกระท าความผดไดรบความยากล าบาก หรอการท ารายดวยการลงโทษแตเพยงอยางเดยวไมนาจะท าใหคนประพฤตตวดขน หรอส านกในการกระท าทไมดของตนเอง ประกอบกบการเหนวาการลงโทษเพอการขมขไมมผลเปนการปองกนไมใหผกระท าความผดทรบโทษแลวกลบใจไมกระท าผดซ าอกไมเปนสงทชวยใหผกระท าความผดมความสามารถทจะกลบตวเปนคนดไดเลย17 4) การลงโทษเพอเปนการตดโอกาสกระท าความผดอก18 (Incapacitation) เปนวตถประสงคหรอแนวคดทท าใหผกระท าความผดหมดโอกาสในการกระท าความผด อาจไดแก การจ าคกผ กระท าความผดไวตลอดชวต จ าคกมก าหนดระยะเวลา การประหารชวตเปนตน โดยประสงคจะก าจดผกระท าความผดใหออกไปจากสงคมอยางถาวรหรอชวคราวกตามอนเปนการ ปองกนคนในสงคมใหอยไดอยางปลอดภย ไมตองหวาดระแวงภยจากบคคลนนๆอกตอไป

การลงโทษทสนองตอวตถประสงคนและใชกนแพรหลายในปจจบนกคอ การจ าคกโดยการกนผกระท าความผดออกจากสงคมใหสงคมปลอดภย แตการจ าคกเปนวธทแยกผกระท าความผดออกจากสงคมไดเปนการชวคราวผกระท าความผดยงคงกลบมาอยในสงคมไดอกในทายทสด แมจะเปนโทษจ าคกตลอดชวตซงตอมากมการลดโทษดวยวธการตางๆจนทสดแลวกสามารถออกจาก เรอนจ าเขา มาสสงคมไดอก19

กฎหมายอาญานนมงทตวผกระท าความผดยงกวาผลของการกระท าความผด ดงนน แมผลไมเกด เชน การพยายามกระท าความผดหรอผใชใหกระท าความผด กฎหมายอาญากจะตองลงโทษ เพราะผกระท าไดแสดงเจตนากระท าความผดอาญาออกมาแลว เพอปองกนไมใหผนนกระท าความผดอกตอไป จงลงโทษไมใหเปนเยยงอยางและใหโอกาสแกผกระท าความผดไดปรบปรงแกไขยงกวาทจะลงโทษเพอเปนการชดใชหรอแกแคนทดแทนผเสยหาย20 แตทงนกมไดหมายความวาจะไมมลกษณะของการแกแคนเสยเลย โดยเหนไดจากระดบของโทษทแตกตางกนไป

17 ธาน วรภทร, กฎหมายวาดวยการบงคบโทษจ าคก, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2555), น. 37. 18 Clemens Bartollas. Invitation to Corrections. Boston: USA. Allyn & Bacon, 2002. P. 71-75

and Joan Petersilia. When Prisoners Come Home Home. New York: Oxford, 2 0 0 3 . p. 12, 1 3 , p. 64, 6 5 อางใน เพงอาง, น. 37.

19 เพงอาง, น. 38. 20 Salmond, The Laws of Torts} 1 6 ed. By R.F.V. Heuston ( 1 9 7 3 ) , p.8: แ ล ะ Pollock, The

Disitinguishing Mark of Crime, 22 Mod.L. Rev. (1959): และ G. Williams, The Definition of Crime, crim. L. Rev. 107 (1955) อางใน ทวเกยรต มนะกนษฐ, ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2556) น. 17.

14

ตามความรายแรงของลกษณะของการกระท าและผลของการกระท า เพราะหากการลงโทษมไดก าหนดใหมผลเปนการแกแคนทดแทนเลย ยอมจะท าใหผเสยหายรสกวาผกระท าความผดมได รบผลตอบแทนทสมควรจะไดรบจากการกระท าความผด อนอาจจะสงผลใหเกดการแกแคนกนเองเกดขนได นอกจากนโทษทก าหนดไวส าหรบการกระท าความผดนนจะตองไดสดสวนกบผลของการกระท าความผดเพอความสมดลกนระหวางการกระท าความผดและโทษทจะไดรบ21 2.2 คณธรรมทางกฎหมาย

บทบญญตความผดตางๆ เปนบทบญญตทส นและกะทดรด แตในความส นและกะทดรดของบทบญญตนนๆจะเหนไดวากฎหมายไดรวบรวมเอาสงตางๆ ทเปนความผดฐานตางๆนนเขาไวอยางเหมาะเจาะ สงทเปนพนฐานดงกลาวคอผกระท า การกระท า ผลของการกระท า รวมทง “คณธรรมทางกฎหมาย” (Rechtsgut)22

ในการบญญตความผดฐานตางๆนนจะม “คณธรรมทางกฎหมาย” เปนพนฐานในทาง ความผดเสมอไมวาผ บญญตจะค านงคณธรรมทางกฎหมายกอนการบญญตหรอไม เพราะ “ความผดทางอาญา” มาจาก “ปทสถาน”(Norm) และ “ปทสถาน” มาจาก “คณธรรมทางกฎหมาย”23 2.2.1 ความหมายของคณธรรมทางกฎหมาย

“คณธรรมทางกฎหมาย” ไมใชสงทเปนรปธรรมสามารถจบตองไดโดยใชประสาทสมผสทงหา แตเปนสงทเปนภาพในความคดหรอเปนสงทเปนนามธรรม กลาวโดยเฉพาะเปนสงทเปน “ประโยชน” หรอเปนสงทเปน “คณคา” ในการทจะใหการอยรวมกนของมนษยในสงคม มความปกตสขนน มนษยทกคนตองเคารพและไมละเมดประโยชนหรอคณคาของการอยรวมกน การละเมดประโยชนหรอคณคาของการอยรวมกนจงเปนการละเมดคณธรรมทางกฎหมาย

คณธรรมทางกฎหมาย หมายถง “ประโยชนหรอคณคาของการอยรวมกนทกฎหมาย คมครอง” หรอ “ประโยชนทกฎหมายคมครอง”24 2.2.2 ประเภทของคณธรรมทางกฎหมาย

คณธรรมทางกฎหมาย แบงไดเปน 2 ประเภท คอ “คณธรรมทางกฎหมายทเปน สวนบคคล เชน ชวต ความปลอดภยของรางกายและกรรมสทธ และคณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนรวม เชน ความปลอดภยในการจราจร ความมนคงเชอถอของระบบแลกเปลยน (เงนตรา) และ

21 เพงอาง, น. 17. 22 ปรด เกษมทรพย เรยก Rechtsgut วา “นตสมบต” 23คณต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2556) น. 129. 24 เพงอาง, น. 132.

15

ความเดดขาด แหงอ านาจ ซงความผดอาญาบางฐานมคณธรรมทางกฎหมายมากกวาหนงคณธรรมทางกฎหมาย และอาจมทงคณธรรมทางกฎหมายสวนรวมกบคณธรรมทางกฎหมายสวนบคคลอยรวมกนในความผดอาญานนได ซงการการตความหมายของถอยค าของกฎหมายตามทบญญตไวโดยพจารณาจากคณธรรมทางกฎหมายยอมท าใหผใชกฎหมายเขาใจความมงหมายของฐานความผดอาญานนไดด และสามารถน าเสนอตอประชาชนทไมทราบความหมายของกฎหมายใหเขาใจไดงาย เชน ความผดอาญา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 352 เรองการยกยอกทรพยของผอนโดยมคณธรรมทางกฎหมายคอ “กรรมสทธ” เปนตน

ในสวนทเกยวกบคณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนบคคลน น ยงอาจแบงออกเปน “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนบคคลโดยแท” เชน เกยรต ความปลอดภยของรางกาย แตการแบงแยกตอออกไปนเปนเพยงการพยายามแยกแยะใหเหนเดนชด

โดยทวไปคณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนบคคลเปนคณธรรมทางกฎหมายท ผ เปนเจาของ สามารถสละได แตถาเปนชวตมนษย แมจะเปนคณธรรมทางกฎหมายทเปน สวนบคคล แตกไมอาจสละได25 2.2.3 ประโยชนของคณธรรมทางกฎหมาย

การแบงแยกประเภทของคณธรรมทางกฎหมายมผลตอการวนจฉยเรองการปองกน โดยชอบดวยกฎหมาย เมอคณธรรมทางกฎหมายเปนทรพยสนบคคลยอมมสทธในทรพยสน สทธเชนนเรยกวา "ทรพยสทธ" (องกฤษ: real right) อนมขนไดกแตเฉพาะทกฎหมายก าหนดเทานน อาท กรรมสทธ สทธครอบครอง โดยเฉพาะผทรงกรรมสทธนนยอมมอ านาจทจะใชสอย จ าหนาย จายโอน ไดดอกผล กบทงตดตามและเอาคนซงทรพยสนของตน รวมถงขดขวางมใหผอนสอดเขาเกยวของกบทรพยสนนนโดยมชอบดวยกฎหมาย

ดงกลาวมาแลวคณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนบคคลโดยทวไปเจาของสามารถสละได กรณจงมผลในเรองความยนยอมของผเสยหาย

นอกจากนคณธรรมทางกฎหมายยงมประโยชนในการวนจฉยปญหาผ เสยหาย ในคดอาญาดวย โดยคณธรรมทางกฎหมายเปนพนฐานทส าคญของความคดตางๆ คณธรรมทางกฎหมายจงเปนเครองชวยในการตความหมายอาญาดวย 2.2.4 คณธรรมทางกฎหมายในความผดฐานยกยอกทรพย

เมอพจารณาคณธรรมทางกฎหมายของความผดตอทรพยสนตามมาตรา 352 แลว พจารณาไดดงน

25เพงอาง, น. 134.

16

คณธรรมทางกฎหมายของความผดฐานยกยอกทรพยตามประมวลกฎหมายอาญา คอ “กรรมสทธ” “กรรมสทธ” เปนคณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนบคคล ซงทรพยสนเปนสงทมคาตอเจาของทรพย กฎหมายจงตองใหความคมครอง ทรพยสนเปนเรองของกรรมสทธสวนบคคลทมความส าคญ ตอเจาของทรพยนน

แม “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนบคคล” (Individualsrechtsgut) เปนคณธรรมทาง กฎหมายทผเปนเจาของสามารถทจะสละความคมครองได แตในทางอาญา หากผเปนเจาของทรพยอนเปนคณธรรมทางกฎหมายไมไดสละแลว กฎหมายยอมทจะตองคมครองการครอบครองทรพยนน

“กรรมของการกระท า” ของความผดตอทรพยนน คอ “ทรพยสน” ซงรวมถงทรพยสนทเจาของกรรมสทธไมไดครอบครองอยดวย ดงจะเหนไดวาความผดตอทรพย สงทกฎหมายคมครอง หรอคณธรรมทางกฎหมาย คอ ทรพยสน แตท งนในความผดฐานยกยอกทรพยน นกฎหมายกมไดค านง ถงมลคาของทรพยสนทถกยกยอก ไมวาทรพยน นจะมมลคามากหรอ นอยเพยงใดกฎหมายกก าหนดบทลงโทษไวในอตราเดยวกน26

2.3 แนวคดและทฤษฎเกยวกบสาเหตการกระท าความผด 2.3.1 แนวความคดหลกของส านกอาชญาวทยาดงเดม

ซซาร แบคคาเรย (Cesare Bonesana, Marchese de Beccaria ค .ศ 1738-1794) เปนผ ก อต งแนวความคดอาชญาวทยาตงเดม หลกปรชญาส าคญของแบคคาเรย กคอ “เจตจ านงเสร” (Free Will) ซงแบคคาเรยเชอวาเจตจ านงเสรเปนตวก าหนดพฤตกรรมของมนษย หลกปรชญานมวา “มนษยเปนผมเหตผลในการมงแสวงหาเพอใหไดมาซงผลประโยชนสงสดทางดานวตถ และในการตดสนใจเลอกกระท าการหรองดเวนการกระท าใดๆ มนษยจะพจารณาทางเลอกตางๆ ทมอยอยางมเหตผล เพอพจารณาและค านวณถงผลประโยชนหรอผลเสยทจะไดรบจากการกระท านนๆหลงจากนน จงเลอกหรองดเวนพฤตกรรมนน” แบคคาเรยมความเชอวายากจะปองกน ไมใหมนษยกระท าผดกฎหมาย บทลงโทษของกฎหมายตองมลกษณะทรนแรง แนนอน และรวดเรว เพอท าใหมนษยเชอหรอมองเหนวาผลเสยทจะไดรบจากการกระท าผดมมากกวาประโยชนในทสดสงผลใหมนษยเลอกทจะงดเวนไมกระท าความผด27

26 เพงอาง, น. 134. 27 ปกรณ มณปกรณ, ทฤษฎอาชญาวทยา, (กรงเทพมหานคร: หางหนสวนจ ากด เอม.ท.เพรส, 2555)

น. 98-100.

17

เจอราม เบนแธม (Jeremy Bentham; 1748-1832) นกอาชญาวทยาของส านกอาชญาวทยาดงเดมทส าคญทานหนงคอ เจอราม เบนแธม เปนนกปราชญ ชาวองกฤษ ผสานตอแนวความคดของแบคคาเรย

หลกปรชญาตามแนวคดของเบนแธมทส าคญม 2 ประการคอ ลทธประโยชนนยม และกฎหมายกบการลงโทษ ซงมรายละเอยดดงน

- ลทธประโยชนนยม (Utilitarian) เบนแธมเชอวาพฤตกรรมของมนษยถกควบคม โดยหลกธรรมชาตสองประการ คอ ความพอใจ (Pleasure) และ ความทกขทรมาน (Pain) และ จากการทมนษยเปนผมเหตผล ดงนนกอนทจะมพฤตกรรมใดบคคลจะคดค านวณเปรยบเทยบระหวางความพอใจทจะไดรบ กบความทกขทรมาน อนเปนผลมาจากการกระท านน ส าหรบพฤตกรรมอาชญากรรมกเชนกน หากบคคลไดพจารณาแลวเหนวาผลของการกระท าจะท าใหไดความพอใจมากกวาความทกขทรมาน บคคลกจะเลอกประกอบอาชญากรรม ส าหรบปจจยทกอใหเกดความพอใจมดงตอไปนคอความร ารวย ความช านาญ ความเมตตากรณา และความเครงครดตอศาสนา สวนปจจยทกอใหเกด ความทกขประกอบดวย ความตองการ ความผดหวง และความรสกหวหรอกระหาย เปนตน (Senna & Siegel, 1990)

- กฎหมายและการลงโทษ (Law and Punishment) หลกปรชญาของเบญแธมเกยวกบ กฎหมายคอ กฎหมายมไวเพอสรางและสนบสนนความสขของบคคลในสงคม ดงนนกฎหมายทดตองสามารถปองกนความชวรายไมใหเกดขนในสงคม เบนแธม ได น าเสนอวาวตถประสงคของการลงโทษม 4 ประการคอ 1) เพอปองกนการกระท าผดกฎหมาย 2) หากไมสามารถปองกนการกระท าผดกฎมายได กตองท าใหคนรายกระท าผด

กฎหมายทไมรายแรงหรออกฉกรรจ 3) เพอปองกนมใหอาชญากรใชก าลงประทษรายเกนความจ าเปน และ 4) เพอปองกนอาชญากรรมในลกษณะทท าใหรฐเสยคาใชจายนอยทสด เบนแธม

จงเสนอกฎหมายในลกษณะทท าใหบคคลทวไปคดวา หากกระท าผดแลวจะไดรบความทกขทรมานมากกวาความพอใจ และเบนแธมกมความเชอวาการลงโทษผกระท าผดนนมวตถประสงค เพอปองกนไมใหบคคลนนไปกระท าผดกฎหมายเทานนจงไมเหนดวยกบโทษประหารชวตเชนเดยวกบแบคคาเรย อกทงยงเสนอใหมการปรบปรงเรอนจ า

18

ในแนวทางทจะท าใหนกโทษไดรบสทธการเปนมนษยมากยงขน (Masters & Roberson, 1990; Senna & Siegel, 1990)28

2.3.2 ทฤษฎทรบแนวคดของส านกอาชญาวทยาดงเดม 2.3.2.1 ทฤษฎปองกน (Deterrence Theory)

เนอหาสาระและหลกการส าคญของทฤษฎปองกนมรากฐานมาจากแนวความคดของส านกอาชญาวทยาแบบด งเดม ตามหลกสมมตฐานเกยวกบประสทธภาพของการลงโทษตามกฎหมายทวา “ความรนแรง ความรวดเรว และความแนนอนในการลงโทษนนเปนหวใจส าคญในการปองกนอาชญากรรม” (Zimring & Hawkins, 1973) จงอาจนบไดวาเปนทฤษฎอาชญาวทยาท มงอธบายถงผลหรออทธพลของกฎหมาย ทใชปกครองประชาชนในสงคมมากกวาทจะอธบายสาเหตของการเกดพฤตกรรมอาชญากรรม ทฤษฎนเชอวามนษยเปนสตวประเสรฐและจะม การค านงถงผลลพธของการกระท ากอนทจะมพฤตกรรมใด ดงนนเราสามารถปองกนคนไมใหกระท าความผดได หากมกฎหมายทมประสทธภาพและ เหมาะสม ซงหมายถงอตราโทษทรนแรง มการลงโทษทรวดเรว และผกระท าผดมโอกาสถกจบสง ซงจะเหนไดวาทฤษฎนเปนรากฐานในการบญญตกฎหมายและเปนหลกปรชญาในการบรหาร งานยตธรรมทางอาญาของหลายประเทศ ตวอยางเชน การก าหนดโทษทรนแรงส าหรบอาชญากรรมบางประเภท การเพมก าลงต ารวจเพอ เพมโอกาสในการจบกมผกระท าผดกฎหมาย ฯลฯ

เนอหาสาระของทฤษฎปองกนจงเกยวของกบกระบวนการตดสนใจของบคคล วาจะประกอบอาชญากรรมหรอไม โดยค านวณจากโทษทไดรบหากถกจบกมกบผลทคาดหมาย วาจะไดรบจากการกระท าผดนน หากคดวาความทกขทจะไดรบจากโทษในกรณถกจบกมมมากกวาความสขทจะไดจากการกระท าความผด บคคลกจะเลอกทจะไมประกอบอาชญากรรมน น ซงความคดของบคคลไดรบมาจากประสบการณจากการเคยถกลงโทษหรอจากการตดตอสมพนธหรอไดมาจากความรททราบเกยวกบอตราโทษของกฎหมาย (Decker et al., 1993)29 2.3.2.2 ทฤษฎทางเศรษฐศาสตร30 (Economics Theories)

ทฤษฎทางเศรษฐศาสตรนนเชอวาบคคลจะมกระบวนการตดสนใจในการประกอบอาชญากรรมอยางมเหตผลโดยอาศยหลกการทวาเปน ธรรมชาตของมนษยทตองการมก าไรใหมากทสด ดงนนหากบคคลคดวาไมมก าไรจากการกระท าผดกฎหมายกจะไมประกอบอาชญากรรม

28 เพงอาง, น. 103-105. 29 เพงอาง, น. 108-111. 30 เพงอาง, น. 114-115.

19

2.3.2.3 ทฤษฎคดกอนกระท าผด (Rational Choice Theory) ทฤษฎกลมนเชอวาบคคลเปนผ มอสระในการเลอกทจะกระท าผดกฎหมายและ

การเลอกพฤตกรรมผดกฎหมายนน ขนอยกบการทบคคลไดรบความพงพอใจหรอผลประโยชนทตองการไมจ ากดเฉพาะในรปของทรพยสนเทานน หากแตยงรวมถงประโยชนหรอความพงพอใจดานจตใจดวย31

ประเภทอาชญากรรมทเกยวกบการกระท าความผดฐานยกยอกทรพยทไดมการ ยกยอกทรพยและไดทรพยไปเปนจ านวนมาก เชน อาชญากรรมคอเชตขาว32 (white collar crime) กลาวคออาชญากรรมทผกระท าความผดเปนบคคลทอยในหนาทการงานทด มอ านาจ โดยใชต าแหนงและอ านาจแสวงหาผลประโยชนในทางทไมชอบใหแกตนเองรวมถงพรรคพวกของตน ตวอยางเชน การคอรปชน การยกยอกทรพยในสถาบนการเงน สถาบนการศกษา และบรษทตางๆ เปนตน 2.4 แนวคดและทฤษฎเกยวกบการรบโทษหนกขนจากเหตฉกรรจ

กฎหมายอาญาเปนสงจ าเปนอยางยงตอความสงบเรยบรอยของสงคม มาตรการทางกฎหมายอาญาจะน ามาใชเพอคมครองสวนไดเสยของสงคม และชกน าใหสมาชกในสงคมหนมาประพฤตปฏบตในแนวทางทถกทควร การลงโทษหมายถงการทรฐท าใหผกระท าผดไดรบผลราย เพราะเหตทผนนฝาฝนกฎหมาย ทงนโดยมเจตนาใหผทไดรบรถอวาสงนนเปนผลเสยโทษจงเปนลกษณะทส าคญประการหนงของกฎหมายอาญา การทกฎหมายอาญาลงโทษผกระท าความผดนน มจดประสงคหรอความมงหมายดงน

จดประสงคในการลงโทษน มทฤษฎอย 2 ทฤษฎ คอ33 2.4.1 ทฤษฎเดดขาด34 (absolute theory)

ทฤษฎเดดขาด เปนทฤษฎทมจดประสงคในการลงโทษทถอวาการทกฎหมายอาญาก าหนดวาการกระท าหรอไมกระท าการใดเปนความผด โดยมการบญญตเปนกฎหมายวาเปน

31 เพงอาง, น. 115. 32 Edwin H. Sutherland, White-Collar Crime, N.Y. Holt rineheart and winton ( 1961) p. 26

อางใน ว ระพ งษ บ ญ โญภาส , สพต รา แผนว ช ต , อ าชญ ากรรมท าง เศรษ ฐ กจ (Economic Crime) , (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตธรรม, 2557), น. 5-16.

33 หยด แสงอทย, กฎหมายอาญาภาค 1, (กรงเทพมหานคร: โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554) น. 264. 34 Carl L. Von Bar and others, A History of Continental Criminal Law, (New Jersey: Rothman

Reprinted Inc, 1968), p.379. อางใน นรนทร ไทรฟก, “การรบโทษหนกขนเนองจากการเพมโทษกบเหตฉกรรจในคดอาญา”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยจฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2529), น. 17.

20

ความผดอาญาและก าหนดใหลงโทษผกระท าผดนนกเปนเพราะเหตทไดมการกระท าความผดขนอยางเดยวโดยไมค านงถงกาลเทศะหรอพฤตการณแวดลอมใดๆ ทงสน ซงการลงโทษเปนสงทมอยทวไปตามธรรมดาของสงคมมนษยทอยรวมกน คอเมอมผใดกระท าความผดกตองถกลงโทษ ซงเปนผลจากการกระท าความผดนน

ทฤษฎนเปนทฤษฎการลงโทษทมวตถประสงคเพอใหมการแกแคนทดแทนตอบแทนตอผกระท าความผดใหไดรบโทษจากการกระท าของผกระท าความผดนนเมอไดกระท าความผด

ทฤษฎนมผใหความเหนทส าคญดงน คานท (Kant) คานทมความเหนวาโทษเปนสงจ าเปนในทางความรสกผดชอบ โทษเปนความตอบ

แทนความยตธรรมทถกประทษราย ดงนนเพอความยตธรรมผทกระท าความผดจะตองถกลงโทษจากการกระท าความผดและการลงโทษจะตองไดสดสวนกบการกระท าความผด โดยจะไมมการลงโทษผกระท าความผดไมได มฉะนนผกระท าความผดกจะมไดรบผลตอบแทนจากการกระท าความผดนน และตอๆไปในอนาคตจะกอใหเกดผลเสยหายมากมายตามมาในสงคม

ความเหนของคานทจะเหนไดจากตวอยางของคานทดงตอไปน ในเกาะๆหนงมเหตการณเกดขนซงท าใหพลเมองในเกาะทกคนจ าตองสละเกาะนน ปญหามวาถามนกโทษทจะตองถกประหารชวตอยในเกาะนนคนหนง จะตองประหารชวตนกโทษนนกอนทชาวเกาะนนจะสละทงเกาะหรอไม ความจรงฝงชนจะปลอยใหนกโทษทจะตองถกประหารชวตอยในเกาะนนตอไป นกโทษนนกจะไมเปนภยนตรายตอชาวเกาะแตอยางใด เพราะชาวเกาะจะสละทงเกาะนนอยแลว แตกระนนคานทยงเหนวาชาวเกาะจะตองด าเนนการประหารชวตนกโทษทจะตองถกประหารชวตนนเสยกอนทจะออกจากเกาะ ทงนเพอความยตธรรมเพราะถาหากชาวเกาะไมประหารชวตนกโทษแลวกเทากบวายงไมไดตอบแทนความยตธรรมทถกประทษรายไปแลว

เฮเกล (Hegel) เฮเกล เหนวาการกระท าผดอาญาเปนการปฏเสธกฎหมาย ดงนนจงเปนความจ าเปนท

จะตองตอบแทนตอผทปฏเสธกฎหมายดวยการลงโทษ สตาล (Stahl) สตาล เปนผนบถอครสตศาสนาโดยเครงครดและโดยเหตนจงเหนวาจดประสงคในการ

ลงโทษกคอการปฏบตใหเปนไปตามขอบงคบของพระเจา 2.4.2 ทฤษฎสมพทธ35 (relative theory)

35 หยด แสงอทย, กฎหมายอาญาภาค 1, (กรงเทพมหานคร: โรงพมพมกหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554) น. 264.

21

ทฤษฎสมพทธไมไดพจารณาในแงการกระท าความผดแตไดพจารณาในแงทวาควรจะลงโทษอยางใดจงจะเกดประโยชนแกตวผกระท าความผดและสงคมโดยสวนรวม ดวยเหตนการลงโทษจงตองค านงถงตวผ กระท าความผด กาลเทสะและพฤตการณสภาพแวดลอมอนๆ ดวยโทษนนควรจะมผลเปนการกระท าใหผกระท าความผดหวาดกลว ท าใหผกระท าความผด กลบตนเปนคนดหรอท าใหสงคมปลอดภยจากการกระท าความผด ซงตางจากทฤษฎเดดขาดทมวตถประสงคเพอแกแคนทดแทน เมอมการกระท าความผดเกดขน ผกระท าความผดตองถกลงโทษโดยไมไดค านงถงเรองอนใด เพอทดแทนกบการกระท าความผดของผกระท าความผด ซงเปนการค านงถงการกระท าของผกระท าความผดวาตองรบโทษแตในอนาคตผนนจะกระท าความผดอกหรอไมมไดมการค านงถงเรองดงกลาว แตทฤษฎสมผสเปนทฤษฎเพอการปองกนขดขวางมใหมการกระท าความผดเกดขนอก

การทจะปองกนขดขวางมใหการกระท าความผดเกดขนอกนนมอยหลายประการ 1) การปองกนทวไปกลาวคอเปนการบญญตกฎหมายไววาถามกากระท าความผดตอง

มการลงโทษและตองมการลงโทษตามกฎหมายนนๆ จากการกระท าความผดตามกฎหมาย การลงโทษตองเปนการปองกนมใหบคคลทกๆคนกระท าความผด ซงกคอจะตองลงโทษใหบคคลทกๆคนหวาดกลวไมกลาทจะกระท าความผด อยางเดยวกนขนอก หรออกอยางหนงกคอจะตองลงโทษผกระท าความผดใหเปนแบบอยางซงบงคบจตใจบคคลทวไปทคดจะกระท าความผดอยางเดยวกนใหงดเวนความคดนนๆเสย เปนการปองกนเบองตนเมอมบคคลใดมความคดทจะกระท าความผดแตเมอบคคลนนไดเหนผลรบจากการกระท าความผด คอไดรบโทษ จากการกระท าความผดนนยอมท าใหบคคลอนเกดความเกรงกลวไมกลาทจะกระท าความผดเพราะกลวจะตองรบโทษเชนเดยวกน

2) การปองกนพเศษคอเปนการปองกนไมใหผ ทกระท าความผดแลวน นกระท าความผดซ าอกซงตางกบการปองกนทวไปทเปนการลงโทษผกระท าความผดเพอใหบคคลอนทมความคดทจะกระท าความผดไมใหกระท าความผดนนแต การปองกนพเศษนเปนการปองกนบคคลผ กระท าความผดเองไมใหกระท าความผดนนอกเปนการปองกนทตวผกระท าความผดและรวมไปถงสงคมโดยรวมดวย เมอผกระท าความผดเดมไมมการกระท าความผดอกกเปนการลดปญหาไดอยางหนงทจะกอใหเกดขนในสงคมไดและไมเปนภาระใหกบสงคมทจะตองระวงหรอเกรงกลวกบบคคลทเคยไดกระท าความผดนนมากอน

จากการลงโทษท ง 2 ทฤษฎนน ในเรองทฤษฎเดดขาดมจดประสงคทจะตอบแทน

22

แกแคนผกระท าความผดซงเปนวตถประสงคหนงของการลงโทษ ซงมวตถประสงค 4 อยาง คอ 1) การลงโทษเพอเปนการแกแคนทดแทน 2) การลงโทษเพอเปนการขมขหรอปองกนอาชญากรรม 3) การลงโทษเพอเปนการปรบปรงแกไขผกระท าความผด 4) การลงโทษเพอเปนการคมครองสงคม

ซงตางกบทฤษฎสมพทธทไมไดเนนวตถประสงคการลงโทษแตเนนเรองอนๆดวย ในดานของวตถประสงคของการลงโทษทใหผกระท าความผดตองรบโทษหนกขนนน

กจะเหนไดวาวตถประสงคของการลงโทษทส าคญกคอ 1) เพอเปนการแกแคนทดแทนการกระท าความผด 2) เพอเปนการขมขและปองกนอาชญากรรม

ซงวตถประสงคของการลงโทษทงสองประการนกถอไดวาเปนวตถประสงคของการลงโทษทมมาแตสมยโบราณ แนวคดทส าคญในการก าหนดโทษนน ตามกฎหมายไทยสวนใหญจะก าหนดโทษแกผกระท าความผดใหไดสดสวนกบการกระท าโดยมแนวคดทค านงถงสงตางๆทส าคญดงน

1) การค านงถงผลของการกระท าถาผลของการกระท าเกดขนรายแรงประมวลกฎหมายอาญากก าหนดโทษหนกมากขนตามสวนของผลทกระท าแตในทางตรงกนขามถาการกระท านนเกดเปนผลเลกนอยประมวลกฎหมายอาญากก าหนดโทษใหนอยลง

2) การค านงถงจตใจของผกระท าถาผกระท าผดมจตใจชวรายมากประมวลกฎหมายอาญากก าหนดโทษหนกมาก ตามสวนของความชวทางจตใจกลาวคอผกระท ามเจตนาทจะกอใหเกดผลรายแรงเพยงใดหรอไมดงเหนไดจากการทประมวลกฎหมายอาญาใชระบบค านงถงจตใจดวยในความผดบางมาตรา จงมไดก าหนดวาจะตองเปนการกระท าอยางใดและแมวาการกระท าความผดอยางเดยวกนกฎหมายอาญากจะก าหนดโทษแตกตางกนไปตามแตผกระท าจะมเจตนาทกอใหเกดผลรายเพยงใด 3) การค านงถงภยทจะเกดขน เปนการค านงถงผลของการกระท าความผดแมวาการกระท านนผลของความผดจะยงไมเกดขนหรอเจตนาของผกระท าความผดไมมเชนนนกตามแตผลของการกระท าความผดอาจเกดขนได36 2.5 โทษทางอาญากบหลกนตเศรษฐศาสตร

โทษทางอาญากบหลกนตเศรษฐศาสตร น ต เศรษฐศาสตรน นเปนการน าหลก

36 หยด แสงอทย, “การก าหนดโทษส าหรบความผดในประมวลกฎหมายอาญา”, ดลพาห, ปท 4, เลมท 7, น. 931 (สงหาคม 2503)

23

เศรษฐศาสตรมาใชวเคราะหการลงโทษทางอาญา การใชโทษปรบ การใชโทษจ าคก ขนาดของความเสยหายตอสงคมกบการลงโทษ ประสทธภาพในการจบกมกบความรนแรงของโทษทางอาญาและการเพมตนทนของผกระท าความผดเพอยบย งอาชญากรรม37 2.5.1 รปแบบเศรษฐศาสตรของอาชญากรรม (The economic model of crime)

Becker ได เสนอแนวคดเรอง “รปแบบทางเศรษฐศาสตรของอาชญากรรม ” (The economic model of crime)38 โดยเสนอวาอาชญากรทกคนลวนแตมเหตผลในการกระท าความผดโดยการตดสนใจกระท าความผดของอาชญากรนนขนอยทวา “ผลประโยชนคาดหมาย” (expected gain) ทอาชญากรคาดหมายวาจะไดรบ มความสมพนธอยางไรกบ “การลงโทษคาดหมาย” (expected punishment) ทอาชญากรคาดหมายจะไดรบ กลาวคอหากผลประโยชนทอาชญากรจะไดรบมปรมาณมากกวาการลงโทษทอาชญากรจะไดรบอาชญากรนนจะประกอบอาชญากรรมขน ในท านองตรงกนขามถาผลประโยชนทคาดหมายมปรมาณนอยกวาโทษทอาชญากรจะไดรบ อาชญากรกจะถกยบย ง (deter) โดยกฎหมายและจะไมประกอบอาชญากรรมนน ดงนน ผลจากแนวคดดงกลาวหากรฐไมตองการใหมอาชญากรรมเกดขนในสงคมรฐสามารถท าไดสองประการ คอ ประการทหนง รฐตองเพมตนทนของอาชญากรในการประกอบอาชญากรรมเชน เพมโทษใหสงขน ประการทสอง รฐตองลดผลประโยชนทอาชญากรจะไดรบ เชน ตดโอกาส ในการทอาชญากรไดรบประโยชนจากการประกอบอาชญากรรมเปนตน39 2.5.2 การใชโทษปรบ

แนวคดของ Becker ในการลงโทษคอ “โทษปรบควรน ามาใชกบผกระท าความผดเพราะเปนโทษทไมกอใหเกดตนทนกบสงคม (social costs) เนองจากเปนเพยงการโอนทรพยสนจากบคคลสรฐ แตโทษจ าคกเปนโทษทสรางตนทนกบสงคมอยางมาก เชน รฐตองเสยคาใชจายในการสรางเรอนจ า คาใชจายในการเลยงดนกโทษ คาใชจายในการสรางผดแลนกโทษ40 ดงนนหากโทษปรบสามารถยบย งอาชญากรรมไดแลว รฐควรก าหนดโทษปรบเปนอนดบแรก

37 ปกปอง ศรสนท, “การวเคราะหโทษทางอาญาดวยหลกนตเศรษฐศาสตร”,วารสารนตศาสตร,

ปท 39, ฉบบท 3, น.510 (กนยายน 2553) 38 Steven D. Levitt and Thomas J. Miles, “Empirical study of criminal punishment” in A. Mitchell

Polinsky and Steven Shavell, Handbook of Law and Economics, Volume 1, Elsevier, 2 0 0 7 , p.459 อ า ง ใน เพงอาง, น. 514

39 เพงอาง, น. 514. 40 Gary S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, in Essays in the Economics

of Crime and Punishment, 1974, p.24 at www.nber.org/chapters/c3625.pdf June, 2010. อางใน เพงอาง, น. 518.

24

ดงนนหากตองการเพมตนทนของผกระท าความผดใหมากขนเพอยบย งอาชญากรรมอาจท าไดสองรปแบบคอ การเพมขนาดของบทลงโทษ หรอการเพมโอกาสในการจบผกระท าความผด การเพมขนาดบทลงโทษ เชนการเพมโทษปรบ เปนวธการทเหมาะสม เพราะไมไดเพมตนทนใหสงคม (social cost) แตการเพมโอกาสในการจบกมผกระท าความผดกบเปนการสรางตนทนใหกบสงคม เชน ตองเพมปรมาณต ารวจใหมากขน เพมอปกรณในการท างานใหกบองคกรในกระบวนการยตธรรมใหมากขน ซงลวนแตเปนตนทนของสงคม41 2.5.3 การใชโทษจ าคก

เนองจากโทษจ าคกกอใหเกดตนทนตอสงคมอยางมาก ทงตนทนการสรางเรอนจ าและดแลนกโทษ ดงนนในมมมองของนกเศรษฐศาสตรการจ าคกควรจะน ามาเปนโทษเสรมเพอใชเฉพาะกรณทโทษปรบไมสามารถยบย งอาชญากรรมได 2.5.3.1 เมอใดควรใชโทษจ าคก

Shavell42 แนะน าวาการจ าคกควรน ามาใช 5 กรณดงตอไปน กรณทหนง เมอผกระท าความผดไมมทรพยสนทเพยงพอส าหรบโทษปรบยกตวอยางท

ชดทสด หากผกระท าความผดไมมทรพยสนเลย การใชโทษปรบกไมมผลใดๆเลยเปนการยบย ง ผ น นมใหการท าผด เพราะแมท าความผดไป กไมม เงนเสยคาปรบ ดงน น บคคลประเภทน จงจ าเปนตองลงโทษจ าคก

กรณทสอง เมออตราการหลบหนจากการถกด าเนนคดมากขน เมอใดกตามทผกระท าความผด มโอกาสหลบหนจากการถกด าเนนคดมากขน โทษปรบทจะใชยบย งอาชญากรรมนนกตองสงมากขนเรอยๆ เชนกนเพอใหมผลเปนการยบย งอาชญากรรม ตวอยางเชน ถาโอกาสทจะหลบหนจากการถกด าเนนคดมครงหนง โทษปรบจะตองสงเปนสองเทาเพอใหมผลเปนการปองกนอาชญากรรม ดงนน ถาโอกาสทจะหลบหนมมากขนเรอยๆจนท าใหโทษปรบตองสงขนเรอยๆ จนโทษปรบนนเกนทรพยสนของผกระท าความผด การปรบผกระท าความผดจงไมไดผล จงตองใชโทษจ าคกแทน

กรณทสาม เมอผลประโยชนสวนตวของผกระท าความผด (private benefits) ทไดรบจากการกระท าความผดมจ านวนมหาศาล โทษปรบทเหมาะสมทจะใชยบย งจะตองเปนคาปรบทสงมากเชนเดยวกน เมอคาปรบสงมากเกนทรพยสนของผกระท าความผดการปรบจงไมไดผลอกเชนกน การสรางอาชยากรรมทสรางมลคาผลประโยชนมหาศาลใหกบผกระท าความผดจงตองใชโทษจ าคก

41 Steven D. Levitt and Tomas J. Miles, op.cit., p459 อางใน เพงอาง, น. 518. 42 Steven Shavell, op.cit., p.467 อางใน เพงอาง, น. 519.

25

กรณทส เมออาชญากรรมมความเปนไปไดสงทจะกอใหเกดความเสยหายตอสงคม คาปรบไมสามารถยบย งอาชญากรรมได จงตองใชโทษจ าคก

กรณทหา ตอเนองจากกรณทส เมอขนาดความเสยหายตอสงคม (magnitude of harm) มสงมาก เชน ฆาตกรรม หรออาชญากรรมรายแรงตางๆ อาชญากรรมดงกลาวสรางความเสยหายใหกบสงคมอยางมาก การยบย งอาชญากรรมโดยใชทาปรบจงไมเพยงพอ จงตองใชทาจ าคก43 2.5.3.2 การลงโทษผกระท าความผดทมฐานะร ารวย

หากใชแนวคดทวาโทษปรบควรถกน ามาใชเปนอนดบแรกเพอยบย งอาชญากรมให กระท าความผด หากผกระท าความผดเปนคนมฐานะร ารวยทมเงนจายคาปรบไดโดยไมเดอดรอน โทษปรบจะสามารถยบย งอาชญากรทมฐานะร ารวยนนไดจรงหรอไม เชน ศาลอเมรกนเคยลงโทษปรบ 5,000 เหรยญสหรฐ และจ าคก 18 เดอนกบผสอขาวทกระท าความผดอาญาเกยวกบตลาดหลกทรพยฐาน insider trading44 หากใชทฤษฎนตเศรษฐศาสตรทจะตองใชโทษปรบเปนอนดบแรก ผสอขาวดงกลาวกมความสามารถทางการเงนทจะจายคาปรบไดมากกวา 5,000 เหรยญเพอไมตองถกจ าคก เหต ทศาลลงโทษจ าคกก เพราะการกระท าความผดบาอยาง เชนความผดอาญา ทางเศรษฐกจยอมสงผลกระทบกระเทอนตอระบบเศรษฐกจเปนอยางมาก อกท งรฐตองใช ตนทนมหาศาลในการตดตามแกะรอยความผดลกษณะเฉพาะดงกลาว ดงนนเมอความเสยหายทเกดจากอาชญากรรมมสงมากและโอกาสในการหลบหนจากการถกลงโทษมสงมากเชนเดยวกน โทษปรบจงไมเพยงพอทจะยบย งอาชญากรรมทางเศรษฐกจดงกลาว จงจ าเปนตองใชโทษจ าคก

อยางไรกตาม หากผ กระท าความผดมฐานะร ารวยแตท าความผดท กอให เกด ความเสยหายนอย กย งคงก าหนดโทษปรบได แตขนาดของคาปรบอาจจะมากขนเพราะ หลายเหตปจจย เชน โอกาสในการจบกมทนอยลง เปนตน 2.5.4 ขนาดของความเสยหายตอสงคมกบการลงโทษ

แนวคดทางกฎหมายในการลงโทษใหสมพนธกบขนาดของความเสยหาย คอความผดทกอใหเกดความเสยหายมาก แนวโนมของศาลจะลงโทษหนกในขณะทความผดทกอใหเกด ความเสยหายนอยศาลจะลงโทษเบาแตหากมองในมมของน ต เศรษฐศาสตรขนาดของ ความเสยหายกบการลงโทษนนมความละเอยดซบซอนกวานน45

Shavell อธบายวา โอกาสในการจบกมผกระท าความผด (probability of apprehension) กบขนาดของการลงโทษทเหมาะสม (optimal sanction) มความสมพนธกน กลาวคอ เมอโอกาสใน

43เพงอาง, น. 520. 44 N.Y.Times. Aug 7, 1985, at Dl, col. 6 cited by Steven Shavell. Op.cit., p. 471 อางใน เพงอาง, น. 521. 45 Steven Shavell, op.cit., p.476 อางใน เพงอาง, น. 521.

26

การจบกมผกระท าความผดมนอย ขนาดของการลงโทษควรมมากขน เพอใหเกดการยบย งมใหมการกระท าความผด อยางไรกดโอกาสในการจบกมมนอยมากจนท าใหความผดหลายฐานตองก าหนดขนาดของโทษสงมากจนชนเพดานโทษสงสด และสงเทากนในหลายฐานความผด สถานการณดงกลาวไมท าใหเกด “การยบย งสวนเพม” (marginal deterrence)46 ซงอาจสงผลใหเกดเหตการณทไมคาดคดได ตวอยางเชน หากโอกาสจบผกระท าความผดในความผดฐานขมขนกระท าช าเรามนอยมาก จนท าใหตองเพมโทษฐานขมขนกระท าช าเราใหเปนโทษประหารชวต (ซงเปนโทษสงสดและยงตอบสนองความรสกผหญงหลายคนอกดวย) ซงเทยบเทากบความผดฐานฆาคนตายโดยเจตนา โทษประหารชวตดงกลาวอาจยบย งผกระท าความผดฐานขมขนกระท าช าเราและผกระท าความผดฐานฆาคนตายโดยเจตนาได แตอาจสงผลประหลาดคอ ผกระท าความผดฐานขมขนและฆาอาจจะมมากขนกวาการขมขนอยางเดยวเพราะเหตวาตนทน (costs) ในการกระท าความผดทงสองฐานมโทษเทากนระหวางการขมขนและการฆาคนตายโดยเจตนา (กลาวคอโทษประหารชวต) ในขณะทผกระท าความผดจะไดรบประโยชน (benefits) มากขนจากการฆาตกรรม (กลาวคอการปกปดการกระท าความผดของตน) เมอผลประโยชนมากขนแตตนทนเทาเดมโทษทางอาญาจงไมมผลเปนการยบย งอาชญากรรมสวนเพมคอฐานฆาคนตายโดยเจตนาทตอเนองจากการขมขนกระท าช าเรา ดงน น การก าหนดโทษทางอาญาจงจ าเปนตองพจารณาล าดบชนของโทษ เพอใหเกดการยบย งสวนเพม (marginal deterrence) ดวย นอกจากนการเพมขนาดของบทลงโทษนนมผลกระทบตอตนทนทางสงคมนอย

นตเศรษฐศาสตรเปนการอธบายวา บคคลจะกระท าความผดเมอผลประโยชนของผกระท าความผดมากจนเกนตนทนของผกระท าความผด47 2.6 แนวคดและทฤษฎในการก าหนดโทษปรบ

การลงโทษปรบเปนการลงโทษตอทรพยสนของผกระท าความผดโดยเชอวาเปนการลงโทษตามวตถประสงคเพอการปองปรามหรอการขมข (Deterrence) โดยเปนการลงโทษ ตอทรพยสนของผ กระท าความผด เพอใหผกระท าความผดเขดหลาบไมกระท าความผดอก เนองจากเกดความกลวในผลทตนจะไดรบจากการถกลงโทษ คาปรบ48 จงมความหมายถงการ

46 Steven Shevell, op.cit., p.477 อางใน เพงอาง, น. 521. 47 เพงอาง, น. 525. 48 J.D Mc Clean and J.C. WOOD, Fines and Monetary Penalties, Criminal Justice and the

Treatment of offenders, (London: London Sweet & Maxwell, 1982), pp. 152-159. อางใน อานนท ช น บญ ,

27

ลงโทษใดๆทเกยวกบเงนตราหรอการชดเชยความเสยหายใดๆแกผเสยหายเปนเงนตรา ซงในทนหมายความถงคาปรบทเปนการลงโทษแกผกระท าความผดทเปนเงนตราเทานน อนเปนความหมายอยางแคบ 2.6.1 แนวคดและทฤษฎเกยวกบโทษปรบ

ศาสตราจารย เกอฮารท เกรบง (Gerhardt Grebing)49 ไดกลาววาโทษปรบมขนเพอลดทในการทผเสยหายจะท ารายผกระท าความผด เปนการแกแคนทดแทนในสมยทการแกแคนทดแทน ยงแพรหลายอย ซงเหนไดจากในกฎหมายฮมบราบ หรอ กฎหมายอยปต

กฎหมายกรกโบราณโดยในการวางโทษปรบในสมยโบราณการปรบผกระท าความผดเมอไดทรพยสนจะน ามาแบงใหกบผเสยหาย กบการปรบเขาหองพระคลง

แตในปจจบนเปนทเขาใจกนไดวา โทษปรบ คอโทษทบงคบเอาแกทรพยสนของผกระท าความผด เพอตกเขาเปนรายไดของแผนดน ซงในระยะแรกๆ ถอวาการจายคาทรพยสนเปนการไถโทษ (composition) กลาวคอ เมอผกระท าความผดจายคาไถโทษแกรฐและผเสยหายแลว กจะไมมการแกคนทดแทนกนตอไป ดงปรากฏในกฎหมาย 12 โตะ50 ซงนกทณฑวทยาเรยกระบบนวาระบบความยตธรรมโดยเอกชน (Private Settlement)51 แตในความผดบางฐาน รฐเปนผเสยหายโดยตรง เชน การเปนไสสก การทรยศตอแผนดน รฐจงตกในฐานะผเสยหายทควรไดคาไถโทษดงกลาวดวย ความคดดงกลาวท าใหโทษปรบเปนรายไดของแผนดนมเหตผลมากขน

ตอมาเมอระบบกฎหมายมรปรางชดเจนการบงคบคดของเอกชนตองกระท ากนในศาลภายใตขอบเขตของกฎหมาย จงมความจ าเปนทคความจะตองเสยคาขนศาล หรอภาษส าหรบ การพจารณาคด ตลอดจนคาตอบแทนตางๆ ทรฐเขามาในการจดระบบกระบวนการยตธรรม สงตางๆเหลาน จงเปนเหตผลประกอบทรฐเรยกเอาคาปรบตกเปนรายไดแผนดน52

โทษปรบเปนโทษทอาจใชเปนเอกเทศโดยไมมโทษอนดวยกได หรออาจใชควบคกบ โทษทางอาญาสถานอนกได สวนการใชโทษปรบควบคกบความผดอาญาฐานอน เชน จ าคกและ

“ความผดเกยวกบทรพยศกษากรณการก าหนดโทษปรบ”, (สารนพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยอสเทรนเอเชย, 2555) น. 6.

49 Gerhardt grebing, The Fine in Comparative Law A Survey of 21 Countries, (University of Cambridge: Institute of Criminology, 1982), p.4. อางใน เพงอาง, น. 6.

50 โกเมน ภทรภรมย, “โทษปรบ”, บนบณฑตย, ปท 16, ตอน3, น.455, (กนยายน 2516) 51 พรฬห โตศกลวรรณ, “การลงโทษปรบทางอาญา” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร ,

จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2532) น. 12. 52 Gerhardt Grebing, Ibid, pp. 6-7 อางใน อานนท ชนบญ, “ความผดเกยวกบทรพยศกษากรณการก าหนด

โทษปรบ”, (สารนพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยอสเทรนเอเชย, 2555) น. 7.

28

ปรบกเพอใหผกระท าความผดรบโทษหนกขน รนแรงขน อนมผลเปนการขมขไดดกวาโทษใด โทษหนงเพยงสถานเดยว จะเหนไดวาโทษปรบเปนโทษทตองการจะบงคบเอากบทรพยสนของผกระท าความผดเนองจากกฎหมายเหนวา ถาผกระท าความผดไมควรลงโทษถงขนาดตดรอนเสรภาพกใหลงโทษตอทรพยสนแทน คอโทษปรบนนเอง53 2.6.2 ประเภทของโทษปรบ

(๑) การลงโทษปรบตามอตราขนสงสด ต าสด ทมการก าหนดไวในประมวลกฎหมาย อาญาไทยเปนการก าหนดอตราโทษปรบทแนนอน (Fixed Sum) กลาวคอจะปรบไดไมต ากวาอตราทกฎหมายก าหนดและตองไมเกนทกฎหมายก าหนดโดยการก าหนดชวงของคาปรบดงกลาว เปดโอกาสใหศาลใชดลพนจ ซงศาลจะตองก าหนดอตราโทษปรบดงกลาวเพอใหไดสดสวนและเหมาะสมกบผกระท าความผดแตละบคคล

(๒) การลงโทษปรบตามจ านวนเทาของผลประโยชนทจะไดรบ การลงโทษปรบตามจ านวนเทาของผลประโยชนทจะไดรบ ไดแก การเพมอตราโทษของโทษปรบทมอยเดมเปน สองเทา สามเทา หรอมากกวานนโดยมกจะพบไดมากในความผดบางประเภท ตามกฎหมายหรอพระราชบญญตตางๆ ทมงคมครองเศรษฐกจหรอผลประโยชนของสาธารณะ โดยมวตถประสงคเพอใหโทษปรบมความสอดคลองกบปรมาณความเสยหายทางเศรษฐกจทสงคมไดรบจากการกระท าความผดและถอเปนการลงโทษทสาสม และท าใหผกระท าความผดเกดความเขดหลาบ54

(3) การลงโทษปรบตลอดเวลาทกระท าความผด ใชในลกษณะความผดทผกระท าความผดไดกระท าฝาฝนกฎหมายเปนระยะเวลาตอเนองกน และการลงโทษปรบตลอดเวลาทกระท าความผดถอเปนมาตรการหนงทเรงใหผกระท าความผดตองปฏบตใหถกตองตามกฎหมาย เชน ความผดเกยวกบอตสาหกรรม ความผดเกยวกบผบรโภค ความผดเกยวกบสาธารณะสข ความผดเกยวกบการโฆษณา เปนตน

(4) โทษปรบทสอดคลองกบสถานการณทางเศรษฐกจของผกระท าความผด โทษปรบทสอดคลองกบฐานะทางเศรษฐกจของผกระท าความผด ไดแก โทษปรบทก าหนดใหเทากบรายไดตอวนของผกระท าความผดหรอสอดคลองกบสถานะทางการเงนในปจจบนของผกระท าความผด ผใดมฐานะทางเศรษฐกจดมากกจะตองถกปรบมาก ผใดมฐานะทางเศรษฐกจไมดกจะถกปรบนอย

53 สมพร พรหมหตาธร, “โทษปรบ”, อยการนเทศ 31, (มกราคม 2512) : 443. อางใน เพงอาง, น. 8. 54 ตวอยาง พระราชบญญตตลาดหลกทรพย พ.ศ. 2535 มาตรา 296 บญญตวา “ ผใดฝาฝนมาตรา

238, 239, 240, 241 หรอ 243 ตองระวางโทษจ าคกไมเกน ๒ ป ปรบไมเกน 2 เทาของผลประโยชนทบคคลนนไดรบไว หรอพงจะไดรบเพราะการกระท าฝาฝนดงกลาว แตทงนคาปรบดงกลาวตองไมนอยกวาหาแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

29

Day Fine เปนโทษปรบระบบวนปรบทใชในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน แตโทษปรบดงกลาวไมใชโทษปรบรายวน แตเปนการก าหนดคาปรบโดยค านวณจากรายไดของผกระท าผด และก าหนดวนทจะตองถกขงหากไมช าระคาปรบ55

โทษปรบ (Fine) เปนการลงโทษทมงประสงคจะบงคบเอาแกทรพยสนของผกระท าความผดและเปนการลงโทษทศาลน ามาบงคบใชมากทสด ทงยงเปนโทษทน าไปใชคกบโทษจ าคกในความผดเกอบทกประเภทอกดวย แตระบบการลงโทษปรบตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยในปจจบนมไดท าใหการลงโทษปรบเปนไปตามวตถประสงคของการลงโทษเทาทควร เนองจากการก าหนดโทษปรบของไทยยงมไดก าหนดจากมลคาของความเสยหายจากการกระท าความผด แมจะไดมการแกไขปรบปรงอตราโทษปรบตามพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 26) พ.ศ.2560 ใหสอดคลองกบภาวการณในปจจบนรวมถงการปรบปรงความผดทมโทษทางอาญาซงไมมโทษปรบ ใหมโทษปรบดวยกตามกมใชการแกไขใหอตราโทษปรบสมพนธกบมลคาความเสยหายของทรพยสนทเกดจากการกระท าความผด 2.7 แนวคดและการพฒนาความผดฐานยกยอก

ความผดฐานยกยอกของไทยนนเรมมความคดทจะคมครองโดยก าหนดใหเปนโทษทางอาญา เมอมการรางกฎหมายลกษณะอาญา รศ. 127 และเปนความผดเมอกฎหมายลกษณะอาญา รศ. 127 มผลบงคบใช56

กอนการประกาศใชกฎหมายลกษณะอาญา รศ. 127 น น ประเทศไทยยงไมมการก าหนดโทษความผดฐานยกยอกไว จะมแตบทบญญตทางแพง ดงในพระอยการลกษณะกหน

มาตรา 55 บญญตวา “มาตราหนง ทรพยทานอยแกตนทานเรยกหามาพจารณามรบ วาทรพยมไดอยแกตน เมอพจารณาเปนสจวาทรพยของทานอยจรง ควรใหมอบเอาแกผนนเปน ทวคณ ถาทรพยมไดอยแกทาน วาทรพยอยแกทานเมอพจารณาเปนสจวาทรพยมไดอยแกทานจรง มกไดทาน ใหทานไดตนดจนนบาง ควรใหไหมเอาเทาทรพยซงวาอยแกทานนน”

มาตรา 65 บญญตวา “มาตราหนง แปลกทวงหนวากเบยกเงนเขากด แปลกวา ทานซอขาวของสรรพอญมณกด แปลกวาทานยมทรพยเจาของสรรพเหตใดๆ กด แลทวงแกทานจนถงทมเถยงกน เมอพจารณามเปนสจวาทานกยมทานซอทานขาย แลเทจทวงแกทาน ดงนน ทานวาใหไหม

55 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2556) น. 453

อางใน ธาน วรภทร, หลกกฎหมาย มาตรการบงคบทางอาญา, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2557) น. 109. 56 มาตรา 2 แหงกฎหมายลกษณะอาญา รศ. 127 บญญตวาใหใชพระราชบญญตนเปนกฎหมายตงแต

วนท 21 เดอนกนยายน รตนโกสนทร ศก 127 เปนตนไป (รศ. 127 ตรงกบ พ.ศ. 2451)

30

เทาตนตทาน ตนมกไดทานฉนใด ทานใหไหมตนดจนน ถาทงเถยงกนแลยอชกผลกไสดาเอาใหได ใหไหมทวคน ถาแปลกตวทวงแลว แลลแกโทษวาไดแปลกจรงแลพงขอสมาแกทานแลว ทาน วา บพงเอาโทษแกผแปลงนนเลย ถาเปนสจวาซอยมของทานจรง แลสะบดพลดแพลงวามไดกมไดยมมไดขาย เมอพจารณาเปนสจวาก ยมแกทานจรง ทานใหเอาสนนนต งไหมทวคณ เพราะมน ประบดสนทานอยาใหมนประบดสนทานเลย57

ตามบทบญญตดงกลาวนนแมวาจะมไดบญญตไวในกฎหมายลกษณะอาญา หรอไมไดก าหนดโทษจ าคกในการกระท าดงกลาวไว แตกไดมการก าหนดโทษปรบไวตามราคาทรพยทยกยอกหรอเปนสองเทาของทรพยทยกยอก แมจะเปนกฎหมายทก าหนดไวในทางแพง ผกระท าผดกตองไดรบโทษดจเดยวกน

ซงจากค าพพากษาฎกาท 204 รศ. 204 (พ.ศ.2443) ซงกรมหลวงราชบรดเรกฤทธไดทรงท าหมายเหตทายฎกาไววา “ผดเชนนเรยกวายกยอก ซงในเวลานยงไมมกฎหมายใหลงโทษทางอาญา” และในค าพพากษาฎกาท 152 รศ. 119 (พ.ศ. 2443) คดระหวางพระยานรฤทธราชหช โจทก หมอมราชวงศไพรวน จ าเลย เรองฉอขายทดนโดยไมบอกวาศาลไดตดสนใหตกเปนของผอนไปแลว โดยไดวนจฉยในคดนไววา ราษฎรฉอฉลไมมโทษทางอาญานน พระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว รชกาลท 5 ไดทรงมพระบรมราชวนจฉยวา “เวลานยงไมมกฎหมายใหความเชนนนเปนความผดทางอาญา คดเรองน ใหคงเปนความแพงไป แตควรมกฎหมายไวส าหรบศาลตอไป ฯลฯ”58 2.7.1 แนวความคดเกยวกบความผดฐานยกยอกทรพยตามกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127

แนวความคดเกยวกบความผดฐานยกยอกนในเบองตนไมพบเอกสารทจะสามารถอางองไดวา มาตรา 31459 แหงกฎหมายลกษณะอาญา รศ.127 มทมาจากแนวความคดใด แตเนองจากกอนประกาศใชกฎหมายลกษณะอาญาน การกระท าฐานยกยอกยงไมเปนความผดอาญา ประกอบกบมคณะกรรมการรางกฎหมายรางสดทายมความคดทจะหาวธทงายทสดทและใหมบทบญญตทชดเจนทสดจงไดใชวธน าประมวลกฎหมายททนสมยทสดในขณะนนมาเปนหลก

57 พระอยการลกษณะกหน 58 ประภาศน อวยชย, ขอโตแยงจากทประชมใหญศาลฎกาหรอฎกา 100 ป ตามกฎหมายลกษณะอาญา,

(กรงเทพมหานคร: บรษท กรงสยาม พรนตง กรฟ จ ากด, 2537) น.533-535. 59 มาตรา 314 (กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127) ผใดไดรบมอบหมายใหเปนผดแลรกษา หรอเกบ

ทรพย หรอจดการทรพยอยางใดของผอน หรอเปนทรพยทผอนมสวนเปนเจาขออยดวยกด หรอไดรบมอบหมายทรพยไวเพอใหมนใชโดยเฉพาะในการอยางหนงอยางใดซงชอบดวยกฎหมาย หรอในการทรบมอบทรพยสนนนไดก าหนดไวใหใชกด ถาและมนคดทจรตเบยดบงทรพยนนไวใชเอง หรอไวเปนอาณาประโยชนของมนเสยเองหรอมนเอาไปใชใหเปนอาณาประโยชนของบคคลอน ทานวามนกระท าการยกยอกอนตองอาญามความผด ตองระวางโทษจ าคกไมเกนกวาสามป และใหปรบไมเกนกวาสองพนบาทดวยอกโสดหนง

31

ในการอางองท าใหเขาใจไดวาในการรางกฎหมายมาตรา 314 นมความเปนไปไดทจะมทมาจากการ น าประมวลกฎหมายอาญาของตางประเทศมาเทยบเคยง โดยในการน าประมวลกฎหมายของประเทศตางๆ มาเทยบเคยงในการพจารณารางนนไมไดน าฉบบใดฉบบหนงมาพจารณาโดยเฉพาะซงไดพจารณาถงองคประกอบความผดของมาตรา 314 ทไดบญญตใหผทไดรบมอบหมายใหเปน ผดแลรกษาทรพย เกบทรพย จดการทรพยหรอไดรบมอบทรพยไวเพอใชอยางหนงอยางใดโดยเฉพาะหรอตามทผมอบทรพยนนไดก าหนด และตอมาผนนไดเบยดบงทรพยนนไวเอง หรอเอาไปใชประโยชนตอบคคลอนกจะมความผดฐาน “ยกยอกทรพย”60

ทงนจะเหนไดวาตามกฎหมายลกษณะอาญา รศ. 127 มาตรา 314 ไดก าหนดอตราโทษของความผดไวใหตองระวางโทษจ าคกไมเกนกวาสามป และใหปรบไมเกนกวาสองพนบาท เพอเปนการปองกนและลงโทษผทจะกระท าหรอไดกระท าความผด เนองจากกอนทจะมการบญญตกฎหมายลกษณะอาญา รศ. 127 น น มไดมการก าหนดโทษจ าคกไว หรอกลาวอกนยนกกคอ การยกยอกทรพยไมมในกฎหมายเกยวกบอาญา 2.8 ความผดอนยอมความไดและความผดอาญาแผนดน

ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยนนสามารถแยกประเภทของความผดไดเปน 2 ประเภท คอความผดอนยอมความไดและความผดอาญาแผนดน ซงการก าหนดใหความผดใดเปนความผดอนยอมความได ความผดใดเปนความผดอาญาแผนดนนนพจารณาจากหลกเกณฑตางๆดงตอไปน 2.8.1 ความหมายของความผดอนยอมความไดและความผดอาญาแผนดน

ความผดยอมความได คอความผดตอสวนตว ตามทไดเคยมนยามไวในกฎหมายลกษณะอาญา มาตรา 6 (7) เดม วา บรรดาความผดทจะฟองขอใหศาลพจารณาทางอาญาได แตเมอผทตองประทษราย หรอเสยหายน นไดมารองทกขขอใหวากลาว ตอมาประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 121 วรรคสอง บญญตวา ถาเปนคดความผดตอสวนตว คอความผดยอมความได ตามทเรยกใหมในประมวลกฎหมายอาญา หามมใหท าการสอบสวน เวนแตจะมค ารองทกขตามระเบยบ การทจะทราบไดวาความผดใดเปนความผดอนยอมความได ตองแลวแตความผดฐานนนๆ มกฎหมายบญญตระบใหเปนความผดอนยอมความไดหรอไม ถาไมมบญญตไวเชนนน

60 จรวฒน จงสงวนด, “ความผดฐานยกยอก: ศกษาเปรยบเทยบลกษณะการคมครองระหวางกฎหมาย

ลกษณะอาญา รศ . 127 กบ ประมวลกฎหมายอาญ า” (วท ยาน พน ธมห าบณ ฑ ต คณ ะน ตศ าสต ร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543) น. 45-46.

32

ความผดนนกเปนความผดอาญาทวไป ซงเจาพนกงานท าการสอบสวนฟองรองไดโดยไมตองมผใดรองทกข61

ความผดใดจะเปน “ความผดอนยอมความได” กฎหมายจะระบไวโดยเฉพาะ ความผดทมไดระบวาเปนความผดอนยอมความไดคอ “ความผดอาญาแผนดน” ซงการด าเนนคดในความผดอนยอมความไดขนอยกบความประสงคของผเสยหาย กลาวคออ านาจของเจาพนกงานและศาลจะมไดตอเมอผเสยหายไดรองทกขใหด าเนนคด และการรองทกขตองกระท าภายใน 3 เดอนนบแตวนทรเรองความผดและรตวผกระท าความผด มฉะนนคดเปนอนขาดอายความรองทกข ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 96 ซงความผดอนยอมความไดในหลกการควรมลกษณะสามประการ คอ ประการแรก เปนความผดทมความเปนอาญากรรมนอย ประการทสอง เปนความผดทมคณธรรมทางกฎหมายเปนเรองสวนตวอยางมากทพงเคารพเจตจ านงของผเสยหาย และประการทสาม เปนความผดทมงประสงคจะคมครองผเสยหายอยางแทจรง62 2.8.2 พนฐานความคดของความผดอนยอมความได

ความผดฐานใดฐานหนงจะควรบญญตใหเปนความผดอนยอมความไดหรอไมชอบทจะตองพจารณาปจจยดงตอไปน

1) ความผดฐานนนๆ มความเปนอาชญากรรมสงหรอไม ถาความผดฐานใดมความเปนอาชญากรรมคอนขางนอยกรณกอาจก าหนดใหเปนความผดอนยอมความได

2) ความผดฐานนนๆ กระทบตอชวตสวนตวของบคคลมากนอยเพยงใด ถากระทบตอชวตสวนตวของบคคลมากจนไมสมควรใหมการด าเนนคดโดยปราศจากเจตจ านงของผเสยหายแลว กรณกชอบทจะก าหนดใหเปนความผดอนยอมความไดได

3) ความผดนนๆ เรยกรองการคมครองเหยออาชญากรรมเพยงใด ถาเรยกรองและการด าเนนคดจะเปนการซ าเตมผเสยหายแลว กชอบทจะก าหนดใหเปนความผดอนยอมความไดได

2.8.3 หลกการในการแบงประเภทความผดอนยอมความไดและความผดอาญาแผนดน การกระท าความผดในทางอาญานน ยอมสงผลกระทบตอมหาชนเปนสวนรวม สมควร

ทรฐตองเขาด าเนนการปองกนและปราบปราม โดยทไมตองอาศยผใดมารองทกขกลาวโทษ แตกมความผดบางประเภททมลกษณะเฉพาะทเรยกวาความผดอนยอมความได ซงความผดประเภทนมลกษณะประกอบกบเหตผลอนเปนสวนตวของผ เสยหายบางประการ สมควรทรฐจะเขาไป

61 จตต ตงศภทย, กฎหมายอาญาภาค 1, (กรงเทพมหานคร: เนตบณฑตสภา, 2536), น. 1077. 62 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน,2543), น. 98-99.

33

ด าเนนการเมอเอกชนผเสยหายไดรองทกขขนกอน63 ซงเหตทกฎหมายไดมการแบงประเภทความผดอาญาออกเปนความผดยอมความไดกบความผดอาญาแผนดนนกเนองมาจากมหลกเกณฑในการพจารณาแตกตางกน 2.9 หลกการด าเนนคดอาญา

การด าเนนคดอาญา โดยเนอหาของการด าเนนการกเพอทจะพสจนขอเทจจรงหรอยนยนความผด เพอก าหนดโทษหรอมาตรการอนๆ หรอเพอยนยนความบรสทธของผถกกลาวหานอกจากนการด าเนนคดอาญายงเปนการกระท าเพอใหกฎหมายอาญาไดมการบงคบใชเพอใหเกดความสงบสขขนในสงคม64 โดยพฒนาเปลยนแปลงไปตามสงคม ซงแตเดมการลงโทษมลกษณะเปนสทธของผเสยหายทจะด าเนนการเอาผดแกผทกระท าผดกฎหมาย การด าเนนคดจงเปนหลกการด าเนนคดอาญาโดยบคคลผเสยหายยงไมถอวาเปนหนาทของสงคม รฐจงไมเขาไปยงเกยว โดยปลอยใหเปนหนาทของผเสยหายทจะตองจดการหาพยานหลกฐานมาพสจนใหศาลเหนและลงโทษผกระท าความผด ดงน น การด าเนนคดอาญาจงเปนหนาทของบคคลทถกประทษราย จงมกกอใหเกดการทวความรนแรงในการแกแคนจนการกระท าความผดทางอาญาน นกอใหเกดผลกระทบตอประโยชนของสมาชกในสงคม จงพฒนาเปนหลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชนซงเปนแนวคดแบบปจเจกชนนยม65 และพฒนาเปนการด าเนนคดอาญาโดยรฐจนถงปจจบน ซงสามารถแบงหลกการด าเนนคดอาญาออกเปน 3 ประเภทดงจะกลาวตอไปน 2.9.1 หลกการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหาย (Private Prosecution)

หลกการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหายมจดกอก าเนดมาจากการทสงคมในอดตยงไมมการรวมตวกนเปนรฐดงเชนในปจจบน สงคมตางๆเหลาน มแนวคดวา หลกการควบคมอาชญากรรมควรก าหนดใหปจเจกชนทไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดอาญาสมควรทจะไดรบการเยยวยาชดเชยในความเสยหายนน66 วตถประสงคของการลงโทษทางอาญาสมยนนจงเปนไปเพอแกแคนทดแทนกนเปนสวนตว จงใหอ านาจในการด าเนนคดแกผเสยหาย กลาวคอ เมอมการกระท าความผดอาญาเกดขนแกบคคล ท าใหเขาเสยชวต รางกาย ชอเสยง ทรพยสน หรอสทธ

63 จตต ตงศภทย, กฎหมายอาญาภาค 1, (กรงเทพมหานคร: เนตบณฑตสภา, 2546), น. 2. 64 คณต ณ นคร, “วธพจารณาความอาญากบความผดตามหลกกฎหมายแพง”, วารสารอยการ, ปท 4,

ฉบบท 42, น. 53, (มถนายน 2541) 65 Delmar Karlen. (1967). Anglo-Amerlcan Crimlnal Justice. P. 19. 66 อรรถพล ใหญสวาง, “ผ เส ยหายในคดอาญา”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะน ตศาสตร

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2524), น.5.

34

ของบคคลใด กเปนหนาทของเขาทจะรวบรวมพยานหลกฐานมาแสดงตอศาล67 ดงนน การก าหนดสทธทเกดขนจากผลของการกระท าผดอาญาจงถกก าหนดไวอยางรวมๆ ไมมการแบงแยกระหวางความรบผดในทางอาญากบความรบผดในทางแพง ท าใหหลกการด าเนนคดอาญาจงค านงถงแตเฉพาะสวนไดเสยของบคคลเปนหลก โดยไมมสวนไดเสยของสงคมเขาไปเกยวของ และกฎหมายจะใหอ านาจเฉพาะผเสยหายหรอเครอญาตของผนนเทานนทมอ านาจฟองคด ท าใหบคคลอนทไมมสวนไดเสยจะไมมสทธฟองรอง68 2.9.2 หลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชน (Popular Prosecution)

หลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชนเปนพฒนาการของสงคมทกอใหเกดแนวคดทวาไมเฉพาะผเสยหายเทานนทไดรบผลกระทบจากการกระท าความผดทางอาญา หากแตสงคมกมสวนไดรบผลกระทบนนดวย เชนน เมอมการกระท าความผดอาญาเกดขน ประชนชนทกคนซงถอวาเปนหนวยหนงของรฐหรอสงคม จงมสวนไดเสยเกยวของอยดวยและถอวามหนาทในการฟองรองและด าเนนคด ท าใหประชาชนทกคนเปนผเสยหาย 69 แนวคดเชนนปรากฏขนอยางชดเจนในกฎหมายโรมน ซงไดแยกลกษณะของความผดออกเปนความผดสวนตว กบความผดอาญาแผนดน และการแยกดงกลาวท าใหเกดการฟองคดตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชน ดงเชนในกรณความผดตอสวนตว อ านาจฟองยงคงเปนของผเสยหาย สวนกรณความผดอาญาแผนดนซงกฎหมายโรมนเหนวาเปนการกอใหเกดผลกระทบตอความสงบเรยบรอยในสงคมและสรางความเสยหายตอประโยชนของมหาชนดวย ดงนน จงถอวาประชาชนทกคนเปนผเสยหาย ไมวาบคคลเหลานนจะไดรบผลรายโดยตรงจากการกระท าความผดนนหรอไมกตาม เหตนอ านาจฟองจงเปนของประชาชนทกคน70 2.9.3 หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ (Public Prosecution)

หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐนเปนหลกทเกดขนใหม กลาวคอ เปนการด าเนนคดอาญาโดยรฐซงมแนวคดในทางอรรถประโยชนนยม (Utilitarianism) คอ การกระท าใดทเปนการกระทบกระเทอนตอสงคม รฐซงมหนาทในการรกษาความสงบเรยบรอยจะตองเขาไปด าเนนการ

67 เพงอาง, น. 47. 68 อดม รฐอมฤต, “การฟองคดอาญา”, วารสารนตศาสตร, ปท 22, ฉบบท 2, น. 243, (มถนายน

2535), น. 243. 69 คนง ฦาไชย, กฎหมายว ธ พ จารณาความอาญ า เลม 1, (ก รงเทพมหานคร : โรงพมพ

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531), น. 69. 70 อดม รฐอมฤต, “การฟองคดอาญา”, วารสารนตศาสตร, ปท 22, ฉบบท 2, น. 243, (มถนายน

2535), น. 243.

35

ปองกนการกระท าดงกลาวนน ซงแตกตางจากการด าเนนคดอาญาโดยผเสยหายทการฟองรองด าเนนคดเปนสทธของเอกชนผเสยหาย ซงเปนแนวความคดทางปจเจกชนนยม ( Individualism) กลาวคอ ใหเอกชนมสทธเสรภาพในเรองดงกลาวมาก แตอยางไรกตาม หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐนกมไดหมายความวารฐจะผกขาดอ านาจในการด าเนนคดอาญาไวแตเพยงผเดยว แมในประเทศทถอหลกนอยางเครงครดกยงมการผอนคลายใหเอกชนผเสยหายสามารถฟองคดอาญาได เชน สหพนธสาธารณรฐเยอรมน แตกไดมการจ ากดประเภทและฐานความผดไว71

อาจกลาวไดวาการด าเนนคดอาญาโดยรฐมแนวคดพนฐานหรอแหลงทมาจากประเทศในภาคพนยโรปเปนสวนใหญ โดยมงใหความคมครองสทธของสมาชกในสงคมหรออาจเรยกวา ประโยชนสาธารณะ ประเทศทใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐสวนมากจะมหนวยงานของรฐทเรยกวา “พนกงานอยการ” ซงมสถานภาพเปนเจาพนกงานของรฐหรอตวแทนของรฐนนเอง โดยมภาระหนาท 3 ประการ คอ ภาระหนาทในการอ านวยความผตธรรมทางอาญา ภาระหนาทในการรกษาประโยชนของรฐ และภาระหนาทในการคมครองประโยชนสาธารณะ72

การด าเนนคดอาญาโดยเจาพนกงานของรฐนถอเปนหนาทโดยตรงทเกยวของกบการสอบสวนฟองรอง ซงมปญหาเกยวกบการพจารณาอย 2 ประเดน คอ73 การใชอ านาจสอบสวนฟองรองของเจาพนกงานของรฐ สมควรกระท าในทกคดทปรากฏหลกฐานอนพอจะเชอไดวามการกระท าความผดหรอไม และหากเจาพนกงานของรฐสามารถรวบรวมพยานหลกฐานไดเพยงพอทจะฟองตอศาลได สมควรจะตองฟองบคคลนนตอศาลในทกคดหรอไม

ส าหรบปญหาดงกลาว แนวทางปฏบตของเจาพนกงานของรฐยอมขนอยกบกฎหมายวธพ จารณาความอาญาของแตละประเทศวายด ถอ “หลกการด าเนนคดตามกฎหมาย ” (Legality Principle) หรอ “หลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ” (Opportunity Principle) ดงจะกลาวตอไปน74

71 คณต ณ นคร, “ปญหาการใชดลพนจของอยการ”, รวบรวมบทความทางดานวชาการของ

ศาตราจารย ดร.คณต ณ นคร, (กรงเทพมหานคร: สถาบนกฎหมายอาญา ส านกงานอยการสงสด), น. 31-32. 72 กตตพงษ กตยารกษ, “อยการกบกระบวนการยตธรรม”, วารสารกฎหมาย, ปท 17, ฉบบท 1, น. 149. 73 ณรงค ใจหาญ, หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2552), น. 33. 74 คณต ณ นคร, “วธพจารณาความอาญาไทย: หลกกฎหมายกบทางปฏบตทไมตรงกน”, รวบรวม

บทความทาง ดานวชาการของศาตราจารย ดร.คณต ณ นคร, (กรงเทพมหานคร: สถาบนกฎหมายอาญา ส านกงานอยการสงสด), น. 312.

36

1) หลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legality Principle) หลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมายเปนหลกทก าหนดถงอ านาจหนาทของเจา

พนกงานของรฐทมอ านาจหนาทในการสอบสวนฟองรอง หรอกลาวอกนยหนง เปนหลกทบงคบใหเจาพนกงานของรฐตองท าการสอบสวนฟองรองในทกๆ คด ไมวาการกระท าความผดอาญานนจะมผมารองทกขหรอกลาวโทษหรอไมกตาม และเมอเจาพนกงานไดฟองคดแลวจะตองด าเนนคดจนถงทสดโดยไมสามารถถอนฟองได กลาวคอ เมอสอบสวนแลว พนกงานอยการจะตองฟองรองและด าเนนคดอาญาไปโดยไมอาจใชดลพนจในการเลอกปฏบตได75

2) หลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity Principle) หลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจเปนหลกทผอนคลายความเขมงวดในการใช

กฎหมายอาญา เนองจากสงคมมสภาพเปลยนแปลงไป สงผลใหแนวคดในการลงโทษเปลยนแปลงไปดวย จากเดมทใช “ทฤษฎแกแคนทดแทน” (Vergeltungstheorie) ปจจบนกลบเหนวาการลงโทษสมควรมจดมงหมายอย 2 กรณ คอ เพอการปองกนทวไป และเพอการปองกนพเศษ จากเหตผลทกลาวมานกฎหมายจงไดมบทบญญตใหเจาพนกงานของรฐใชดลพนจในการไมด าเนนการสอบสวนหรอยตการสอบสวน และหากไดท าการสอบสวนแลวเหนวาผตองหากระท าความผดจรงและมพยานหลกฐานพอฟอง เจาพนกงานอาจไมฟองผตองหานน ซงขนอยกบเหตผลของแตละคดไป

จะเหนไดวาในแตละหลกน นมท งขอดและขอเสยอยในตวของมนเอง กลาวคอ หลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย มขอด คอ เปนหลกประกนความเสมอภาคตามกฎหมาย ซงเจาพนกงานจะตองไมใชดลพนจตามอ าเภอใจ และเปนเกราะคมกนเจาพนกงานผมอ านาจฟองคดทไมถกบงคบใหใชดลพนจสงไมฟองคดทมมลดวย กลาวคอ ปองกนมใหมการใชอทธพลทางการเมอง หรอโดยมชอบทางอนทจะบงคบมใหเจาพนกงานปฏบตการตามหนาท 76 สวนขอเสย คอ ท าใหเกดความแขงกระดางในการใชกฎหมาย และมแนวคดทคอนขางเปนการแกแคนตอผกระท าความผด โดยไมค านงวาผนนควรตองรบโทษทางอาญาหรอไม77

สวนขอดของหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ คอ ท าใหเจาพนกงานใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาไดยดหยน เพอปรบใหเขากบสภาพสงคมและเศรษฐกจทเปลยนแปลงไป และ

75 ณฐจกร ปทมสงห ณ อยทธยา, “อยการกบการใชดลพนจในการสงไมฟองคด: ขอเสนอส าหรบ

ประเทศไทย”, บทบณฑตย, ปท 47, ฉบบท 4, น.113. 76 John H. Langbein. Comparatlve Crimlnal Procedure: Germany. Pp. 91-92. อางใน ณรงค ใจหาญ,

หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา, (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2552), น. 33-34. 77 คณต ณ นคร, “ปญหาการใชดลพนจของอยการ”, รวบรวมบทความทางดานวชาการของ

ศาตราจารย ดร.คณต ณ นคร, (กรงเทพมหานคร: สถาบนกฎหมายอาญา ส านกงานอยการสงสด), น. 32-33.

37

เปนการลดความแขงกระดางของกฎหมายลงได แตกยงมขอเสย คอ ถาการใชดลพนจของ เจาพนกงานดงกลาวขาดการควบคมทด จะกอใหเกดการเลอกปฏบตและเกดความไมเสมอภาคในการบงคบใชกฎหมาย78

ในสวนของวธพจารณาความอาญาของไทยนน ใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ แตเปนทนาสงเกตวากฎหมายกลบใหสทธแกเอกชนผเสยหายในการฟองคดไดอยางกวางขวาง ซงเหนไดจากมาตรา 28 แหงประมวลกฎหมายวธพจารราความอาญา79 กรณเชนนจงเหนไดวาแตกตางกบกรณของตางประเทศทใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ ซงโดยทวไปแลวผเสยหายเองไมมอ านาจฟองคดอาญาไดโดยตรง

อยางไรกด หากพจารณากฎหมายในประเทศตางๆ กจะเหนไดวา มการยอมรบหลกการด าเนนคดทงสองหลกทกลาวขางตนนแตกตางกน ซงพอจะแยกไดเปน 3 ประเภท คอ ประเทศทใชหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมายอยางเดยว เชน ออสเตรย อตาล และสเปน เปนตน ประเทศทใชหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ เชน เบลเยยม ฝรงเศส เดนมารก เปนตน สวนประเทศทใชทงสองหลก กเชน สหพนธสาธารณรฐเยอรมน และประเทศไทย เปนตน80

ในสวนทเหนวากฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยทงหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมายและหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจประกอบนน มขอพจารณาดงน

ในสวนทเหนวากฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยใชหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย กเนองจากกรณทการด าเนนการสอบสวนซงกระท าโดยพนกงานสอบสวนน นกฎหมายมไดบญญตไวโดยตรงวาพนกงานสอบสวนสามารถใชดลพนจทจะไมด าเนนการสอบสวนในคดทเปนความผดอาญาไดหรอไม แตเมอพจารณาบทบญญตในมาตรา 122 ทเปดโอกาสใหพนกงานสอบสวนมดลพนจไมด าเนนการสอบสวนได จงอาจแปลความหมายไดวา กรณทนอกเหนอจากมาตรา 122 ระบไว พนกงานสอบสวนตองด าเนนการสอบสวน ดงนน จงเหนวา

78 ณรงค ใจหาญ, หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2552), น. 34. 79 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 28 บญญตวา “บคคลเหลานมอ านาจฟอง

คดอาญาตอศาล (1) พนกงานอยการ (2) ผเสยหาย”

80 พชรพร หงษสวรรณ, “เหตทท าใหคดอาญายอมความได: ศกษากรณความผดบาฐานระวางสามภรยา”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรกจบณฑต, 2555), น.30-33.

38

การด าเนนคดอาญาของพนกงานสอบสวนเปนหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย81 แตอยางไรกดในทางปฏบตนน มคดอยไมนอยทพนกงานสอบสวนไมด าเนนการสอบสวนแมจะมการแจงความด าเนนคด82

กลาวโดยสรป การกระท าความผดอาญาฐานใดกอใหเกดความเสยหายแกบคคลผเสยหายและผเสยหายไดรบผลรายจากการกระท านนโดยตรง นาจะเปนกรณทมการบญญตใหเปนความผดตอสวนตวหรอความผดยอมความได เพราะการด าเนนคดตอไปยอมไมกอใหเกดประโยชนทางสงคม เนองจากความผดดงกลาวมเพยงผกระท าความผดและผเสยหายเทานนทรขอเทจจรงเกยวกบการกระท าความผดนน83 แตหากเปนความผดทสงผลกระทบตอผเสยหายจ านวนมากหรอกระทบตอสงคมแลว ความผดทางอาญาฐานนนกควรก าหนดใหเปนความผดอาญาแผนดน

ดงนน จงอาจกลาวไดวากฎหมายอาญาของไทยนน ถอหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐเปนหลก สวนการด าเนนคดอาญาโดยประชาชนเปนหลกรอง84 เพราะการกระท าความผดอาญาทกความผดเปนการกระท าทกระทบกระเทอนตอสงคม และไดมการยอมรบใหเอกชนผเสยหายฟองรองคดอาญาได กเทากบยอมรบหลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชนวาใครๆ กเปนโจทกฟองคดอาญานนเองได85

81 อนมต ใจสมทร, ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1, (ธนบร: หางหนสวน

จ ากดพนองการพมพ, 2514), น. 726. อางใน คณต ณ นคร, กฎหมายวธพจารณาความอาญา, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2549), น.62.

82 ธเนศ ชาล, “มาตรการควบคมการเรมตนคดของต ารวจ”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555)

83 พชรพร หงษสวรรณ, “เหตทท าใหคดอาญายอมความได: ศกษากรณความผดบาฐานระวางสามภรยา”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรกจบณฑต, 2555), น.32.

84 คน ง ฦาไชย, กฎหมายว ธ พ จารณ าความอาญ า เล ม 1, (ก ร งเทพมหานคร : โรงพ มพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531), น. 69.

85 คณต ณ นคร, “ปญหาการใชดลพนจของอยการ”, รวบรวมบทความทางดานวชาการของ ศาตราจารย ดร.คณต ณ นคร, (กรงเทพฯ: สถาบนกฎหมายอาญา ส านกงานอยการสงสด), น. 34-38.

บทท 3 การก าหนดโทษในความผดฐานยกยอกของตางประเทศ

ระบบกฎหมายแบบซวลลอร (Civil Law) เปนระบบกฎหมายทใชกนมากในหลาย

ประเทศ เชน เยอรมน ฝรงเศส อตาล รวมถงประเทศไทยดวย ซงระบบกฎหมายนมชอเรยกอกอยางวา ระบบกฎหมายทบญญตไวเปนลายลกษณอกษร โดยมหลกส าคญวา หากไมมกฎหมายบญญตและก าหนดโทษไว การกระท าดงกลาวยอมไมเปนความผด โดยระบบดงกลาวมรากฐานมาจากกฎหมายในสมยโรมนทเรยกวา ระบบกฎหมายโรมาโน–เยอรมนนค ซงประเทศอตาลเปนประเทศแรกทรอฟนกฎหมายโรมนในอดตขนมาใหม หลงจากทลมสลายไปพรอมกบอาณาจกรโรมนและไดมการน าระบบกฎหมายดงกลาวไปใชในประเทศตางๆ ทงภาคพนยโรป และเอเชย1

ซวลลอว ด าเนนจากนยนามธรรม2 วางระเบยบหลกการทวไป และแบงแยกกฎระเบยบ สารบญญตออกจากระเบยบพจารณาความ ในระบบนจะใหความส าคญกบกฎหมายลายลกษณอกษรเปนอนดบแรก เมอมขอเทจจรงปรากฏขน จะพจารณากอนวามกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตไวหรอไมเกยวกบขอเทจจรงดงกลาว ถามกจะน ากฎหมายลายลกษณอกษรทบญญตไวนนน ามาปรบใชกบขอเทจจรง หากไมมกฎหมายใหพจารณาจารตประเพณแหงทอง ถนน นๆ จารตประเพณกคอประเพณทประพฤตและปฏบตกนมานมนาน และไมขดตอศลธรรม ถาไมปฏบตตามกถอวาผดและถาไมมจารตประเพณทเกยวของ กฎหมายจะอนโลมใหใชบทบญญตทใกลเคยงอยางยงกอน จนในทสดหากยงไมมบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงอก กจะใหน าหลกกฎหมายทวไปมาปรบใช ดงนนในระบบนจงไมยดหลกค าพพากษาเดม จะตองดตวบทกอนแลวถงจะตดสนคดได3

1 อานนท ช น บญ , “ความผดเกยวกบทรพยศกษากรณการก าหนดโทษปรบ”, (สารนพนธ

นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยอสเทรนเอเชย, 2555), น. 43-44. 2 ซวลลอว(ระบบกฎหมาย), วกพเดย สารานกรมเสร, https://th.wikipedia.org/wiki 3 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4

40

3.1 สหพนธสาธารณรฐเยอรมน สหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดชอวาเปนประเทศทไดวางหลกพนฐานของกฎหมาย

ส าคญๆ หลายฉบบทใชระบบกฎหมาย Civil Law ไดน ามาเปนตนแบบในการพจารณารางกฎหมายทส าคญๆ และในการจดท าประมวลกฎหมายอาญาของไทยนนกไดน าประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนมาศกษาเปรยบเทยบในขณะพจารณาดวย4

สหพนธสาธารณรฐเยอรมนความผดเกยวกบ “ทรพย” มการแยกหมวดหมตามสงทกฎหมายประสงคจะคมครอง หรอ “คณธรรมทางกฎหมาย” เปนสงทกฎหมายไมตองการใหมการลวงละเมด ซง “คณธรรมทางกฎหมาย” ของความผดฐานยกยอกนน คอ “กรรมสทธ” หมายถง สทธในทรพย กลาวคอสทธในสงทมรปราง5 ความผดฐานยกยอกประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนบญญตไวเปนความผดฐานยกยอก ตามมาตรา 2466 3.1.1 ความผดฐานยกยอกตามกฎหมายเดม (กอน ค.ศ.1998)โดยทประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนไดมการบญญตความผดฐานยกยอก สามารถพจารณาได ดงน

กรณความผดทเปนเรองการเบยดบงกรรมสทธ โดยบญญตไว ในมาตร 246 แหงประมวลกฎหมายอาญาเยอรมน โดยบญญตลงโทษผซงครอบครองหรอยดถอสงหารมทรพยซงมใชของตนแลวเบยดบงไปเปนของตนโดยมชอบดวยกฎหมายโดยมลกษณะส าคญของความผดฐานนคอ เปนการกระท าทปราศจากการท ารายการครอบครอง ดงนน การกระท าความผดฐานนไดแก การเบยดบงทรพยของผอนทตนเอง "ครอบครอง" หรอ "ยดถอ" ไปเปนของตนโดยวตถทกระท าตอความผดฐานนคอ ทรพยทเคลอนทไดของผอนทตกอยในความครอบครองหรอยดถอของผกระท าและคณธรรมของกฎหมายหรอสงทกฎหมายมงใหความคมครองไดแก กรรมสทธ อยางไร

4 สพตรา เกตแกว, “การจดประเภทความผดอาญาแผนดนกบความผดอนยอมความได: ศกษากรณ

ความผดฐานยกยอกกบความผดฐานลกทรพย”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลย ธรกจบณฑตย, 2555) น. 43.

5 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2556) น. 187. 6 German Criminal code Section 246

Unlawful appropriation (1) Whosoever unlawfully appropriates chattels belonging to another for himself or a third person shall be liable to imprisonment not exceeding three years or a fine unless the offence is subject to a more severe penalty under other provisions. (2) If in cases under subsection (1) above the property was entrusted to the offender the penalty shall be imprisonment not exceeding five years or a fine. (3) The attempt shall be punishable.

41

กดแมกฎหมายจะไมไดบญญตถงกรณการเบยดบงไปเปนประโยชนแกบคคลทสาม แตในการพจารณาคดนน ศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนกไดพจารณาลงโทษ ในกรณทมการเบยดบงไปเปนประโยชนแกบคคลทสามดวย 3.1.2 ความผดฐานยกยอกตามกฎหมายใหม

โดยในการปรบปรง กฎหมายอาญาครงท 6 ไดมการปรบปรงมาตรา 246 แหงประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนในกรณการน าทรพยไปเปนของบคคลทสามหรอไปเปนประโยชนของบคคลทสามใหมความชดเจนยงขนโดยในการปรบปรงนไดตดองคประกอบในสวนทผกระท าความผดตอง "ครอบครอง" และ "ยดถอ" ออก เพอใหกรณขอเทจจรงโดยเฉพาะเปนการเบยดบงใหเปนของ "บคคลทสาม" ชดเจนขน7 โดยในแงของการวนจฉยแลวมาตรานยงคงเดม อยางไรกด เพอมใหซ าซอนกบความผดเกยวกบทรพยฐานอน เชน ความผดฐานลกทรพย ความผดฐานยกยอกนจงไดบญญตวา ผกระท าผดจะตองรบโทษฐานนกตอเมอไมไดถกลงโทษตามความผดฐานอนทมโทษหนกกวา ซงความผดลกทรพยตองโทษหนกกวา นอกจากนการปรบปรงในมาตรานยงท าใหการกระท าความผดฐานนไมไดจ ากดเฉพาะแตกรณการเบยดบงไปโดยผกระท าผดไมได "ยดถอ"หรอ "ครอบครอง" เทานน แตน ามาใชกบการเบยดบงทกรปแบบโดยไมตองพจารณาวามการครอบครองหรอดแลทรพยสนนนหรอไม8 มาตรา 246 แหงประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนนน ไดก าหนดความผดไว 3 กรณดวยกนดงน

1. กรณทมการครอบครองทรพยสนของผอน แลวท าการยกยอกทรพยนนเปนของตน หรอของบคคลทสามไปโดยทจรต ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามปหรอโทษปรบ เวนแตจะมบทบญญตอนในลกษณะเดยวกนทก าหนดอตราโทษทรายแรงกวา อนมลกษณะทคลายกบความผดฐานยกยอกทรพยตามมาตรา 352 แหงประมวลกฎหมายอาญาของประเทศไทยท งในเรององคประกอบความผดและอตราโทษ

2. กรณการยกยอกทรพยนนเปนการกระท าตอทรพยทผกระท าไดรบมอบหมายใหเปนผดแลรกษา ตองระวางโทษจ าคกไม เกนหาปหรอปรบ อนมลกษณะทคลายกบความผดฐาน ยกยอกทรพยตามมาตรา 353 แตตามประมวลกฎหมายเยอรมนจะมการก าหนดอตราโทษไวหนกกวา

3. กรณการพยายามกระท าความผด9

7Herbert Trondle and Thomas Fischer, Strafgesetzbuch and Nebengesetzl, Munchen: C.H.

Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1999, p. 1354. อางใน อานนท ชนบญ, “ความผดเกยวกบทรพยศกษากรณการก าหนดโทษปรบ”, (สารนพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยอสเทรนเอเชย, 2555), น. 45-47.

8 เพงอาง, น. 46. 9 German Criminal code Section 246

42

นอกจากนตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนไดมการบญญตใหผกระท าความผดจะตองรบโทษทหนกขนหากการกระท านนเขาลกษณะการกระท าทรายแรง กอใหเกดความเสยหายจ านวนมาก ตามมาตรา 263

ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมน มาตรา 26310 ไดก าหนดเกยวกบการฉอโกงซงรวมถงการยกยอกดวย ในกรณเหตฉกรรจ ดงน

(3) ในคดทรายแรงตองระวางโทษจ าคกตงแตหกเดอนถงสบป โดยถอเปนกรณรายแรงตอเมอผกระท าความผด

10 German Criminal code Section Section 263

Fraud (1) Whosoever with the intent of obtaining for himself or a third person an unlawful material benefit damages the property of another by causing or maintaining an error by pretending false facts or by distorting or suppressing true facts shall be liable to imprisonment not exceeding five years or a fine. (2) The attempt shall be punishable. (3) In especially serious cases the penalty shall be imprisonment from six months to ten years. An especially serious case typically occurs if the offender 1. acts on a commercial basis or as a member of a gang whose purpose is the continued commission of forgery or fraud; 2. causes a major financial loss of or acts with the intent of placing a large number of persons in danger of financial loss by the continued commission of offences of fraud; 3. places another person in financial hardship; 4. abuses his powers or his position as a public official; or 5. Pretends that an insured event has happened after he or another have for this purpose set fire to an object of significant value or destroyed it, in whole or in part, through setting fire to it or caused the sinking or beaching of a ship. (4) Section 243(2), section 247 and section 248a shall apply mutatis mutandis. (5) Whosoever on a commercial basis commits fraud as a member of a gang, whose purpose is the continued commission of offences under sections 263 to 264 or sections 267 to 269 shall be liable to imprisonment from one to ten years, in less serious cases to imprisonment from six months to five years. (6) The court may make a supervision order (section 68(1)). (7) Section 43a and 73d shall apply if the offender acts as a member of a gang whose purpose is the continued commission of offences under sections 263 to 264 or sections 267 to 269. Section 73d shall also apply if the offender acts on a commercial basis.

43

1. การท านตกรรมหรอในฐานะสมาชกคนหนงของกลมทมจดมงหมายคอการท าการปลอมแปลงหรอฉอฉลอยาตอเนอง กลาวคอการกระท าความผดนนมลกษณะกระท าการเปนกระบวนการโดยมการกระท าความผดอยางตอเนองหลายครง

2. เปนการกระท าทกอใหเกดความสญเสยทางการเงนเปนอยางมาก หรอกระท าโดยเจตนาใหบคคลจ านวนมากเกดความสญเสยทางการเงน

3. ท าใหบคคลอนประสบกบความยากล าบากทางการเงน 4. ใชอ านาจในต าแหนงของตนในฐานะเจาหนาทของรฐโดยมชอบ (คลายกบมาตรา

147 แหงประมวลกฎหมายอาญาของไทย) 5. อางวาเหตการณตามทประกนไวนนเกดขนแลว หลงจากทผกระท าหรอบคคลอน

ท าลายวตถทมคามากทงหมดหรอบางสวน หรอท าใหเรอจมหรอเกยตน11 จะเหนไดวาความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนนนไดก าหนด

อตราโทษของความผดไวหลายกรณดวยกน ทงความผดฐานยกยอกทวไปและความผดฐานยกยอกในลกษณะฉกรรจ เชน กรณทการกระท าความผดกอใหเกดความเสยหายจ านวนมากนอกจากนหากความผดฐานยกยอกนนเปนการกระท าตอทรพยทมราคาเลกนอย การด าเนนคดจะกระท าตอเมอมการรองทกขเทานน ตามมาตรา 242 และมาตรา 246 เวนแตเจาพนกงานฟองคดพจารณาเหนวามความจ าเปนตองด าเนนคดตามกฎหมายเพอประโยชนแหงความยตธรรม ตามมาตรา 248a12 โดยความผดฐานยกยอกของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน นนมลกษณะเดยวกบความผดฐานยกยอกของประเทศไทย ทงนเนองจากมการใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษรเชนเดยวกน แตมขอแตกตางกนในประการส าคญคอในความผดฐานยกยอกของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนนนมการบญญตบทฉกรรจของความผด โดยการค านงถงมลคาความเสยหายของทรพยสนหรอกรณทความเสยหายนนเกดกบบคคลจ านวนมาก ท าใหผกระท าความผดไดรบโทษทหนกขนกวาการยกยอกทวไป 3.1.3 โทษปรบตามกฎหมายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน

สหพนธสาธารณรฐเยอรมน มระบบการลงโทษในทางรปแบบแบงออกเปน 2 ประเภท กลาวคอประเภททหนงเปนการลงโทษทางอาญา และอกประเภทหนงเปนวธการเพอความปลอดภย

11 German Criminal code Section 263 12 German Criminal code Section 248a

Theft and unlawful appropriation of objects of minor value Theft and unlawful appropriation of property of minor value may only be prosecuted upon request in cases under section 242 and section 246, unless the prosecuting authority considers propio motu that prosecution is required because of special public interest.

44

การแบงระบบการลงโทษดงกลาวมแนวคดในทางทฤษฎวาการลงโทษทางอาญาของรฐแกผกระท าความผดนน จะชอบดวยกฎหมายตอเมอสามารถทจะต าหนผกระท าได และในขณะเดยวกนกจะตองไมเกนกวาความนาต าหนของผกระท าผดในขณะทการใชวธการเพอความปลอดภยจะชอบดวยกฎหมายหรอไม พจารณาจากความเปนอนตรายทจะเกดขน (ในอนาคต) จากตวผกระท าผด โดยไมมสวนเกยวของกบความนาต าหนของผกระท าผดแตอยางใด

ในการก าหนดโทษปรบของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน น ารปแบบการลงโทษปรบในระบบปรบโดยก าหนดตามวนและรายได (Day-Fine) ซงเปนระบบของกลมประเทศสแกนดเนเวยมาใชเนองจากเหนวาเงนและทรพยสนของบคคลไมไดมเทาเทยมกน และจะตองไมท าใหผกระท าผดทมฐานะทางเศรษฐกจดอยกวาจะตองรบโทษทรนแรงกวาผกระท าผดทมฐานะทางเศรษฐกจดกวา ซงเปนไปตามแนวคดในเรอง “การเปนเหยอทเทาเทยมกน” ดงนนโทษปรบจะไมถกก าหนดเปนจ านวนเงนทแนนอนมาตงแตแรก หากแตจะแบงโทษปรบออกเปนจ านวนวนของโทษปรบและอตราของโทษปรบในขณะทการก าหนดจ านวนวนของโทษปรบจะเปนไปตามหลกทวไปวาดวยการใชดลพนจก าหนดโทษ กลาวคอตามระดบความมชอบดวยกฎหมายของการกระท าผดทสามารถต าหนได ในการก าหนดอตราโทษปรบจะเปนไปตามความสมพนธในทางสวนตวและฐานะในทางเศรษฐกจของผกระท าผด การแยกความแตกตางดงกลาวจะท าใหในกรณทผกระท าผดทมฐานะในทางเศรษฐกจแตกตางกน (อตราโทษปรบทแตกตางกน) แตกระท าความผดทมความนาต าหนพอ ๆ กน (จ านวนวนของโทษปรบทเทา ๆ กน) จะไดรบผลกระทบจากการลงโทษปรบทเทา ๆ กน แมวาจะตองช าระจ านวนคาปรบโดยรวมแตกตางกนกตาม

สหพนธสาธารณรฐเยอรมน ไดเรมมการใชการลงโทษปรบแบบ Day-Fine เมอปครสตศกราช 1975 โดยในปครสตศกราช 1969 ประเทศเยอรมนไดมการปฏรปกฎหมายในการลงโทษปรบทางอาญา เปน 2 ระยะ โดยในระยะแรก The First Criminal Law Reform Act ไดมการก าหนดใหโทษปรบเปนการลงโทษประการแรก ส าหรบลงโทษทางอาญาสมยกอนทจะเปนการลงโทษปรบเปนการลงโทษประการแรก อาญาสมยกอนทจะเปนการลงโทษจ าคกเปนระยะแรก 6 เดอน หรอนอยกวาน น จนในระยะตอมา13 The Second Criminal law Reform Act ทไดมการเปลยนแปลงการลงโทษปรบในรปแบบใหมโดยภายใตวธการค านวณคาปรบในรปแบบใหมนไดน าตนแบบของการลงโทษปรบทกลมประเทศแถบสแกนดเนเวยน ามาใชท เรยกวา "ระบบ การลงโทษปรบแบบ Day-Fine" ซงเปนการลงโทษปรบส าหรบการกระท าผดทางอาญาซงมไดก าหนดอตราคาปรบทแนนอนแตสามารถแปรเปลยนไดตามสถานะและรายไคของผกระท าความผด

13 Gary M. Friedman, The West German Day-Fine System A Possibility for the United States, The University of Chicago Law Review 50, no.1, (December 1983): 281. อางใน แหลงเดม หนา 47-48.

45

ในสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดมการวจยเรองการลงโทษปรบแบบ Day-Fine กบการลงโทษจ าคกโดย Hans-Jorg Albrecht ไดเปรยบเทยบอตราการกระท าผดซ าของผกระท าผดทถกลงโทษปรบแบบ Day-Fine กบกลมทถกพพากษาจ าคกระยะสน พบวากลมผกระท าความผดครงแรกใน ระยะเวลา 5 ป ผทไดรบการลงโทษปรบแบบ Day-Fine จะมอตราการกระท าผดซ านอยกวาผทตองโทษจ าคกและแมวาขอมลจะไมเพยงพอส าหรบการเปรยบเทยบระหวางกลมผกระท าผด ตาง ๆ กน แตเมอควบคมตวแปรตาง ๆ อนไดแก ฐานความผดและจ านวนครงทกระท าความผด ความผดครงกอน อายและสถานภาพทางสงคมของผกระท าผดแลว จะพบวาโทษปรบมขอไดเปรยบกวาในเรองการกระท าผดซ าในคดความผดทเกยวกบทรพย ผลการวจยดงกลาวน าไปสขอสรปทนาสนใจยงในการน าการลงโทษปรบแบบ Day-Fine มาใชแทนการลงโทษจ าคกในระยะส น (ระยะเวลาจ า คก 6 เดอน หรอนอยกวาน น) ซงภายในระยะเวลา 2 ป ศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน14 สามารถลดการลงโทษจ าคก ทต ากวา 6 เดอน 113,273 คด เหลอเพยง 23, 664 คดตอป และใชโทษปรบเพมขนจาก 63% เปน 84% ของค าพพากษาทงหมด และในปครสตศกราช 1984 ศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดพพากษาจ าคกจ าเลยทตองโทษจ าคกต ากวา 6 เดอน เพยง 10,155 รายเทานน

จากตวเลขดงกลาว แสดงใหเหนถง นโยบายการลงโทษทางอาญาของประเทศเยอรมนทจะใชการลงโทษปรบแบบ Day-Fine เขามา แทนการลงโทษจ าคกในระยะสน โดยศาลเยอรมนเหนวาระบบการลงโทษปรบแบบ Day-Fine เปนระบบทเตมไปดวยประสทธภาพและความเสมอภาค ซงเปนตนแบบของประเทศสหรฐอเมรกา ทจะหนมาใชระบบดงกลาวบาง 3.1.4 หลกเกณฑการค านวณโทษปรบ Day-Fine

โดยในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมน มาตรา 40 ไดก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการลงโทษปรบรายวน15 ไวดงน

14 Gary M. Friedman, Ibid, p. 291. อางใน เพงอาง น. 47-48. 15 German Criminal code Section 40

Day fine units (1) A fine shall be imposed in daily units. The minimum fine shall consist of five and, unless the law provides otherwise, the maximum shall consist of three hundred and sixty full daily units. (2) The court shall determine the amount of the daily unit taking into consideration the personal and financial circumstances of the offender. In doing so, it shall typically base its calculation on the actual average one-day net income of the offender or the average income he could achieve in one day. A daily unit shall not be set at less than one and not at more than thirty thousand euros.

46

1. โทษปรบจะถกก าหนดเปนอตรารายวนอยางนอยทสดเปนเวลา 5 วน ในกรณทไมมกฎเกณฑก าหนดเอาไวเปนอยางอน และอยางมากทสดจะเปนเวลา 360 วน

2. ศาลเปนผพจารณาอตราคาปรบในแตละวนโดยค านงถงลกษณะสวนตวและสภาพทางเศรษฐกจของผกระท าผดโดยศาลจะพจารณาจากรายไดสทธโดยเฉลยทผกระท าผดมหรออาจมในหนงวนเปนจดเรมตนโดยคาปรบรายวนจะถกก าหนดขนต าเปนเงนจ านวน 1 ยโรและขนสงเปนเงนจ านวน 5,000 ยโร

3. ในการพจารณาคาปรบรายวนศาลอาจน ารายไดของผกระท าผด ทรพยสนหรอพนฐานอน ๆ มาประเมนรวมดวย

4. จ านวนเงนและอตราคาปรบรายวนจะตองระบไวในค าพพากษาดวย จากหลกเกณฑดงกลาวการใชดลพนจในการก าหนดโทษปรบรายวนจะแบงเปน 2

ขนตอน คอ ขนตอนแรกเปนการก าหนดจ านวนวนของโทษปรบ ซงจะถกก าหนดจากความรนแรงของการกระท าความผด ซงเปนไปตามหลกการใชดลพนจก าหนดโทษทพจารณาจากความมชอบดวยกฎหมายของการกระท าผดและความนาต าหนของตวผกระท าผด รวมทงทฤษฎการลงโทษเรองการปองกน สวนขนตอนทสองเปนการก าหนดอตราโทษปรบรายวน ซงในขนตอนนจะกระท าไดตอเมอไดมการก าหนดจ านวนวนของโทษปรบแลว โดยในขนตอนนศาลจะก าหนดคาปรบรายวนใหเหมาะสมกบรายไดเฉลยสทธตอวนของผกระท าผด โดยพจารณาจากลกษณะสวนตวและฐานะทางเศรษฐกจตลอดจนอาจน ารายได ทรพยสนหรอขอพจารณาอนๆ มาใชประกอบในการค านวณอตราคาปรบตอวนได โดยการก าหนดอตราคาปรบรายวนจะตองไมก าหนดใหสงเกนไปจนกระทงกระทบกระเทอนตอการใชชวตในสงคมของผกระท าผดจนท าใหไมอาจบรรลเปาหมายของโทษได

โครงสรางของระบบการลงโทษปรบแบบ Day-Fine ของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มขนเพอใชแทนการลงโทษจ าคกในระยะสน ซงการค านวณรายไดเฉลยตอวนของผกระท าความผดนน ในสหพนธสาธารณรฐเยอรมนอนญาตใหเจาหนาทประเมน (Estimation) ประเมนสถานการณทางการเงนของผกระท าความผดได ซงหากผกระท าความผดเหนวาการประเมนดงกลาวเปนไปโดยผดพลาดหรอไมตรงตอความจรง กสามารถทจะคดคานการประเมนเหลานนไดโดยน าพยานหลกฐานมาโตแยงคดคานได ในขณะเดยวกนขอมลทางการเสยภาษจากเงนไดของบคคลจะถกเกบไวเปนความลบ เจาหนาท กรมสรรพากรไมจ าเปนตองเปดเผยขอเทจจรงเกยวกบ

(3) The income of the offender, his assets and other relevant assessment factors may be estimated when setting the amount of a daily unit. (4) The number and amount of the daily units shall be indicated in the decision.

47

เงนไดของบคคล เวนแตบางกรณทจ าเปนทจะใหการประเมนหรอการตรวจสอบสถานะทางการเงนของผกระท าความผดเปนไปอยางถกตอง แทจรงจงจะเปดเผยได16 3.1.5 หลกเกณฑการด าเนนคดตอผกระท าความผดกบความผดอนยอมความไดและความผดอาญาแผนดน กฎหมายวธพจารณาความอาญาของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ไดปรากฏอยางชดเจนโดยเรยกวาหลกการด าเนนคดตามกฎหมาย ซงการจะด าเนนคดไดน นจะตองปรากฏวาคดมพยานหลกฐานพอฟองและพยานหลกฐานนนสามารถน ามาใชลงโทษผตองสงสยได แตในระยะหลงสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ไดผอนคลายโดยน าหลกการฟองคดอาญาตามดลพนจมาใช แมวาจะมขอขดของกบกฎหมายกตาม17 แตการใชดลพนจตองถกจ ากดอยางเขมงวด โดยตองสอดคลองกบมาตรฐานทกฎหมายบญญตไวและบางกรณอาจควบคมโดยศาลได

การด าเนนคดอาญาช นสอบสวนฟองรองในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน เปนกระบวนการด าเนนคดอาญากระบวนเดยว ผรบผดชอบในการด าเนนคดอาญา คอ อยการแมตามมาตรา 163 วรรคแรก ต ารวจมหนาทตองตดตามผกระท าความผดอาญา แตฐานนะของต ารวจกเพยงเครองมอของอยการเทานน และความผดทางอาญาทกระทบตอเอกชนผเสยหายโดยตรงตามกฎหมายอาญาเยอรมน อยการสามารถยนค ารองขอเขารวมในการด าเนนคดได เมอเหนวาการด าเนนคดนนเปนประโยชนสาธารณะ18 สวนของผเสยหายนนหากจะฟองคดไดตองอยภายในขอจ ากดหลายประการ เชนตองท าการประนประนอมยอมความกบจ าเลยเสยกอนตอหนาผแทนของกระบวนการยตธรรมทรบการแตงตงใหท าหนาทดงกลาว ถาการประนประนอมยอมความระหวางผเสยหายกบจ าเลยไมประสบส าเรจ ผเสยหายจงจะไดรบใบรบรองทอนญาตใหท าการฟองคด และการฟองคดนนผเสยหายจะตองจดหาหลกประกนส าหรบคาธรรมเนยมเชนเดยวกบการฟองคดแพง ถาผเสยหายไมจายคาธรรมเนยมลวงหนาศาลจะไมรบด าเนนคด19 และเมอไดฟองคดอาญา

16 อานนท ช นบญ , “ความผดเกยวกบทรพยศกษากรณการก าหนดโทษปรบ”, (สารนพนธ

นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยอสเทรนเอเชย, 2555), น. 47-49. 17 คณต ณ นคร, “อยการเยอรมนและการด าเนนคดอาญาของอยการเยอรมนกอนฟอง”, รวบรวม

บทความทางดานวชาการของศาตราจารย ดร.คณต ณ นคร, (กรงเทพมหานคร: สถาบนกฎหมายอาญา ส านกงานอยการสงสด, น. 154.

18 เพงอาง, น. 158. 19 อารยา เกษมทรพย, “การฟองคดอาญาของผเสยหาย: ศกษากรณพนกงานอยการสงไมฟอง”,

(วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยจฬาลงกรณ, 2536), น. 20.

48

ตอศาลแลว ผเสยหายไมมอ านาจประนประนอมยอมความกบจ าเลยไดอกจะท าไดกโดยการถอนฟองระหวางการด าเนนคดในศาลชนตนเทานน20

การด าเนนคดอาญาในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน คอ การน ากฎหมายอาญามาใชบงคบแกคด ซงการด าเนนคดอาญาเปนหนาทของรฐ แตอยางไรกตามบคคลอาจเรมด าเนนคดอาญาไดในขอบเขตจ ากด หลกการเชนนกปรากฏในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมนเปนความผดทกระทบตอบคคลผเสยหายโดยตรงมากกวาสวนทกระทบตอสงคม ความผดเชนนรฐจะด าเนนคดจะตองมอ านาจ ซงกเปนการผอนคลายการด าเนนคดโดยรฐและเปนความผดทมลกษณะคลายกบความผดทยอมความไดของประเทศไทย อนเปนความผดทางอาญาทรฐเปดโอกาสใหผเสยหายมสวนรวมในการแสดงเจตจ านงหรอทเรยกวา Private Charge กลาวคอประมวลกฎหมายอาญาของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ไดบญญตใหความผดบางฐานความผดขนอยกบความประสงคของผเสยหายวาตองการด าเนนคดกบผกระท าความผดหรอไม ซงความผดทตองขนอยก บความประสงคของผเสยหายหรอถกประทษรายเปนส าคญตามกฎหมายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มอย 2 ชนดคอ ความผดทผเสยหายตองรองทกข และ ความผดทผเสยหายตองใหอ านาจ ซงแสดงใหเหนวาสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มความผดอาญาบางประเภททมลกษณะคลายกบความผดยอมความได โดยการรองทกขของผเสยหายซงเปนเงอนไงใหอ านาจด าเนนคดอาญา กลาวคอ พนกงานอยการจะสอบสวนฟองรองคดอาญาไดตอเมอผเสยหายไดรองทกขแลว และเมอผเสยหายรองทกขแลวกไมอาจถอนค ารองทกขไดเวนแตกฎหมายบญญตไว โดยเฉพาะใหถอนค ารองทกขได21

สวนกรณทผเสยหายเปนโจทกฟองคดอาญาตอศาลไปแลว ผเสยหายไมมอ านาจทจะกระท าการประนประนอมยอมความกบจ าเลย ทงนเนองจากไมมบทบญญตของกฎหมายบญญตไว แตอยางไรกตาม ผเสยหายทเปนโจทกสามารถถอนฟองคดอาญาไดระหวางการด าเนนคดของศาลชนตนแตถาไดมการไตสวนมลฟองไปแลว การถอนฟองจะตองไดรบความยนยอมจากจ าเลยดวย22

20 สรพงษ เอยมแทน, “ความผดอนยอมความไดกบความผดอาญาแผนดน: ศกษาตามกฎหมายอาญา

สารบญญต”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลบธรกจบณฑตย, 2544), น. 39. 21 นพรตน อกษร, “ความผดอนยอมความไดกบกระบวนการยตธรรมทางอาญา”, (วทยานพนธ

มหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยจฬาลงกรณ, 2532), น. 27. 22 สพตรา เกตแกว, “การจดประเภทความผดอาญาแผนดนกบความผดอนยอมความได: ศกษากรณ

ความผดฐานยกยอกกบความผดฐานลกทรพย”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2555), น. 51.

49

3.2 สาธารณรฐฝรงเศส กฎหมายของสาธารณรฐฝรงเศสเปนกฎหมายสมยใหมประเทศหนงทมการพฒนา

อยางตอเนองและหลายประเทศในโลกไดน าไปประกอบการพจารณารางกฎหมายของตนเองซงกฎหมายของสาธารณรฐฝรงเศสไดบญญตหลกและแงคดในทางนตศาสตรไวอยางมากมาย โดยในความผดฐานยกยอกนกฎหมายอาญาฝรงเศสไดแสดงใหเหนถงแนวความคดทตางจากประเทศ ตาง ๆ ออกไปโดยเนนเสนอในเรองความไววางใจ (Trust) อนน าไปสการกระท าความผด 3.2.1 ความผดฐานยกยอกตามกฎหมายสาธารณรฐฝรงเศส

ประมวลกฎหมายอาญา ป 1810 (Code Penal 1810) ไดบญญตความผดฐานยกยอกไวใน _ 2 - Abus de confiance โดย ไดบญญตไวใน Art. 40623 โดยมาตรานไดมการแกไขเมอวนท 16 กรกฎาคม ป ค.ศ.1935 โดยความผดฐานยกยอกของสาธารณรฐฝรงเศสตามมาตรานไดบญญตลงโทษผทใชประโยชนจากความตองการ ความออนก าลง หรอสภาพจตใจของผเยาวทเขาไดรบมอบหมายและกอใหเกดความเสยหายแกหนใด ๆ ใบเสรจรบเงนหรอการ ปลดหนการกยมเงนหรอทรพยทเคลอนทไดหรอเอกสาร สทธเปลยนมอไดหรอสทธทางหน ใด ๆ โดยไมค านงถงรปแบบของการกระท านนหรอจดประสงคของการนนจะมความผดฐานยกยอก24

ตอมาไดมการประกาศใช Nouveau Cod Penal 1992 ซงไดก าหนดความผด Abus de confiance ไวโดยไดมการบญญตไวใน Chapitre IV Des detournements ใน Section Premiere de I abus de confiance ตาม Art. 314-1 บญญตวา ผ ใดเบยดบงหรอท าให เสยหายซงเงนทนหรอทรพยสนหรอสงใดทเขามอบใหและไดรบไวโดยมหนาททตองคน หรอตงใจกระท าใหเสยหายจะมความผดฐาน abus de confiance ตองระวางโทษเปนเวลาสามปและปรบ 375,000 ยโร25 นอกจากน

23 The Penal Code of French (1935)

Art. 406. Whoever shall have abused the wants, weaknesses, or passions of a minor, to induce him to subscribe, to his own prejudice, any obligations, releases, or discharges, in consideration of the loan of money or moveable goods, or of commercial paper (effets), or any other securities, under whatever form such negociation may have been made or disguised; shall be punished with an imprisonment of not less than two months, nor more than two years, and a fine which may neither exceed the fourth part of the restitution and damages which shall be due to the parties injured, nor be less than 25 francs.

24 เพงอาง, น. 51. 25 The Penal Code of French (1992)

Art. 3 1 4 -1 . Breach of trust is committed when a person, to the prejudice of other persons, misappropriates funds, valuables or any property that were handed over to him and that he accepted subject to the condition of returning, redelivering or using them in a specified way.

50

ในสาธารณรฐฝรงเศสไดมการบญญตลกษณะการกระท าความผดฐานยกยอกแยกออกเปนหลายกรณดวยกน ซงแตละกรณนนจะมโทษทแตกตางกนไปตามความรายแรงของการกระท าความผด เชน Art. 314-2 บญญตใหผกระท าความผดจะตองรบโทษจ าคกเพมขนเปน เจดปและปรบ 750,000 ยโร หากผยกยอกทรพยอยในฐานะเปนผดแลจดการทรพยสนของบคคลอนหรอกระท าความผดเกยวกบอตสาหกรรมหรอพาณชยกรรมหรอเกยวกบหลกทรพย หรอทรพยทเปนขององคการ การกศลเพอสงคม26 กลาวคอผกระท าความผดทจะตองรบโทษหนกขนกตอเมอการกระท าความผดนนกระทบตอบคคลจ านวนมากหรอมความเสยหายเกดขนเปนอยางมาก อนสงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจและสงคม Art. 314-2 บญญตใหผกระท าความผดจะตองรบโทษจ าคกเพมขนเปนสบปและปรบ 1,500,000 ยโร หากผกระท าความผดไดรบแตงตงใหเปนอนญาโตตลาการหรอเปนเจาหนาทของรฐทมอ านาจหนาทตากกฎหมาย เปนตน นอกจากบทบญญตขางตนแลว ตามกฎหมายฝรงเศสไดมการบญญตความผดเกยวกบการยกยอกไวอกหลายกรณแตกตางกนไปตามลกษณะแหงการกระท าความผดทงอตราโทษทก าหนดไวกมอตราโทษทแตกตางกน27

Breach of trust is punished by three years' imprisonment and a fine of €375,000. 26 The Penal Code of French (1992)

Art. 314-2 The penalty is increased to seven years' imprisonment and to a fine of €750,000 where the breach of trust was committed: 1° by a person making a public appeal with a view to obtaining the transfer of funds or securities, either in a personal capacity, or as the manager or legally employed or de facto employee of an industrial or commercial enterprise; 2° by any other person who habitually undertakes or assists, even in a minor role, in operations regarding the property of a third party on whose account he recovers funds or securities; 3° to the prejudice of a charity making a public appeal in order to raise funds to be used for humanitarian or socialaid; 4° to the prejudice of a person whose particular vulnerability, due to age, sickness, infirmity, a physical of psychological disability or to pregnancy, is apparent or known to the perpetrator

27 The Penal Code of French (1992), Art. 314-3 - 314-6 ARTICLE 314-3 Art. 314-3 The penalty is increased to ten years' imprisonment and to a fine of €1,500,000 where the breach of trust is committed by a judicially appointed official or by a legal professional officer or by a public officer either in the course of or on the occasion of the performance of his duties, or by reason of his official capacity. Art. 314-4 The provisions of article 311-12 are applicable to the offence of breach of trust. Art. 314 -5 The destruction or misappropriation of an article pledged, committed by a debtor, a borrower or a third party furnishing security, is punished by three years' imprisonment and a fine of €375,000.

51

3.2.2 โทษปรบตามกฎหมายสาธารณรฐฝรงเศส ในสาธารณรฐฝรงเศส นอกจากโทษปรบและโทษจ าคกแลว ยงมรปแบบการลงโทษท

เกดขนใหมทเรยกวา “โทษทางเลอกหรอโทษแทนท” (Les Peines Alternatives หรอLes Peines De Substitution) โดยมวตถประสงคเพอใชโทษประเภทนในการลงโทษแทนโทษจ าคกระยะสนและเปนโทษทมรปแบบพเศษจากโทษหลก ซงโทษทางเลอกหรอโทษแทนทหนงในนนคอ โทษปรบรายวน

โทษปรบรายวนมการน ามาใชในกฎหมายสาธารณรฐฝรงเศส โดยรฐบญญตฉบบลงในปครสตศกราช 1983 สาธารณรฐฝรงเศสไตมการบญญตในเรองโทษปรบแบบ Day Fine (Jours Amende) ไวในมาตรา 3 แหงกฎหมายฉบบลงวนท 10 มถนายน 1983 โดยมวตถประสงคท ส าคญในการเปนหลกประกนความเสมอภาคทางกฎหมายในการบงคบโทษทางทรพยสนของผกระท าความผด โดยการค านวณเบยปรบหรอโทษปรบใหสอดคลองและเหมาะสมกบความสามารถในการช าระคาปรบของผกระท าความผด28 3.2.3 หลกเกณฑการค านวณโทษปรบแบบ Day-Fine

ประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสในมาตรา 43-8 ถงมาตรา 43-11 ไดบญญตเกยวกบกฎเกณฑการบงคบโทษปรบใหสอดคลองกบความสามารถของผกระท าความผดไว 2 ขนตอนกลาวคอ

1. พจารณาจากความรายแรงของความผดทผกระท าความผดไดกระท าลงไปโดยจะก าหนดอตราโทษปรบแบบ Day-Fine ทผกระท าความผดจะตองช าระจากความรายแรงของความผดทกระท าลงไป

Attempt to commit the offence set out under the present article is subject to the same penalties. Art. 314-6 The destruction or misappropriation, by a person whose property is attached, of an object attached while in his possession to secure the rights of a creditor and entrusted to his keeping or to the keeping of a third party, is punished by three years' imprisonment and a fine of €375,000.

Attempt to commit the offence referred to under the present article is subject to the same penalties 28 อานนท ชนบญ, “ความผดเกยวกบทรพยศกษากรณการก าหนดโทษปรบ”, (สารนพนธนตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยอสเทรนเอเชย, 2555), น. 52-53.

52

2. พจารณาจากทรพยสนหรอรายไดของผกระท าความผดในการน ามาค านวณเปนคาปรบแบบ Day-Fine (Jours Amende) ดงกลาว เงอนไขการบงคบโทษปรบตามสถานะของผกระท าความผด29 ไดก าหนดการบงคบโทษปรบตอเมอ 1) ความผดทผกระท าไดกระท าดงกลาวเปนความผด มทยะโทษ และ 2) โทษดงกลาวเปนการลงโทษจ าคก ซงจะบงคบโทษดงกลาวแทนโดยการปรบแตอยางไรกตามการลงโทษดงกลาวบงคบไดกบเฉพาะผทบรรลนตภาวะแลวเทานน

จ านวนวนในการค านวณอตราคาปรบ Day-Fine จะตองไมเกน 360 วน และจ านวนเงนทใชปรบในแตละบคคลผกระท าความผดจะตองไมเกน 2,000 ฟรงซ (ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 131-5) โดยจ านวนเบยปรบดงกลาวจะตองไมท าใหผถกลงโทษตองปราศจากสงจ าเปนในการด ารงชพของเขา

การลงโทษปรบดงกลาวแทนการจ าคกนน ศาลจะมค าพพากษาก าหนดเบยปรบทเปนมาตรฐานในระดบเดยวกน

โดยเจตนารมณของฝายนตบญญต30 ไดก าหนดนโยบายวา การก าหนดคาปรบแบบ Day-Fine ดงกลาวนาจะเปนความต งใจในการก าหนดโทษส าหรบความผดเลกนอย และการประพฤตทไมรายแรงมากนกทลงโทษจ าคกอนเปนการจ ากดเสรภาพของบคคลในระยะเวลาอนสน

ใน La circulaire de la Chancllerie ลงวนท 15 ธนวาคม 1983 ไดมการกลาวถงการลงโทษในลกษณะดงกลาวอนแสดงถงความสนใจของสาธารณรฐฝรงเศสทจะน าระบบการลงโทษปรบมาใชใหเหมาะสมกบฐานะของผกระท าความผดดงกลาวโดยวตถประสงคในการก าหนดคาปรบแบบ Day-Fine ตามแนวความคดของกฎหมายฝรงเศส คอ เพอชวยใหศาลมอ านาจในการตดสนใจในแตละสถานการณตาง ๆ ทไมเคยปรากฏมากอนโดยพจารณาจากรายไดของผกระท าความผด (Resources Du Foyer) การด าเนนชวตของผกระท าความผด (Train De Vie) และภาระคาใชจายตางๆ ของผกระท าความผดขอมลตางๆ เหลานจะเปนประโยชนตอศาลในการใชพจารณา ขอบเขตของ การสบสวน สอบสวนเบองตนไดด ซงพยานหลกฐานเอกสารตาง ๆ เหลานไดมการ

29 Juris-Classeur Penal Pradel Jean, Droit penal compare, (Paris: Dalloz Paris, 1995) , pp. 581-582.

อางใน อานนท ชนบญ, “ความผดเกยวกบทรพยศกษากรณการก าหนดโทษปรบ”, (สารนพนธ นตศาสตร มหาบณฑต มหาวทยาลยอสเทรนเอเชย, 2555), น. 52-54.

30 Juris-Classeur Penal Pradel Jean, Droit penal compare, Paris: Dalloz Paris, 1995, pp. 581-582. อางใน เพงอาง, น. 52-54.

53

น ามาบญญตไวในมาตรา 41 วรรค 5 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาการลงโทษทางอาญา (Codede Procedure Penale)

แตอยางไรกตาม การลดหยอนผอนโทษไมสามารถน ามาใชกบการก าหนดบทลงโทษนได โดยมาตรา 734-1 วรรค 2 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาการลงโทษทางอาญาไดก าหนดไว โดยพจารณาใหมการก าหนดโทษปรบอยางเหมาะสมกบฐานะผกระท าความผดแทนดงกลาว

มาตรา 43-9 วรรค 3 แหงประมวลกฎหมายอาญา (Code Penal) ไดทจะหลกเลยงหลกการทวาในการบงคบเบยปรบจะบงคบไดเมอมค าพพากษาเสรจเดดขาดแลวดงนนจ านวนเงนทงหมดของการบงคบโทษปรบจะตองช าระเมอครบก าหนดระยะเวลาทสอดคลองกบจ านวนของคาปรบแบบ Day-Fine

จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวา ผออกกฎหมายมเจตนาทจะบงคบทรพยสนของผกระท าความผดจากเงนทไมจ าเปนในการด ารงชพของตวผกระท าความผดและครอบครวของเขา แตอยางไรกตาม กรณทผกระท าความผดไดรบความเสยหายหลงจากมค าพพากษาศาลการใช กฎหมายบงคบการลงโทษดามค าพพากษาศาลดงกลาวสามารถทจะชะลอการลงโทษไวกอนหรอ ลดหยอนผอนโทษไดตามบทบญญตไวในมาตรา 708 วรรค 3 ดงกลาว

จงกลาวไดวา การบงคบโทษปรบ Day-Fine (Jours Amende) ในสาธารณรฐฝรงเศสกมลกษณะคลายคลงกบโทษปรบของประเทศอน ๆ ทใชระบบน กลาวคอ เปนการลงโทษใหสอดคลอง และเหมาะสมกบฐานะผกระท าความผด แตอยางไรกตามกฎหมายฝรงเศสไดก าหนดกรณผกระท าความผดไมช าระโทษปรบดงกลาว หรอมความบกพรองในการช าระเบยปรบรายวนตามสวน ดงกลาวเมอถงก าหนดช าระกอาจถกลงโทษโดยการจ าคกแทนโดยการค านวณตามสวน ทยงไมมการช าระการก าหนดดงกลาวอาจมผลท าใหผกระท าความผดมความเขดหลาบ ไมกระท าความผดซ าอก แตในทางกลบกนการลงโทษจ าคกส าหรบความผดเลกนอยดงกลาวกอาจมผลตอผทไมสามารถช าระคาปรบไดในการกลบคนเขาสสงคมเมอพนจากการจ าคกจงนาจะหาแนวทางแกไข ดงกลาวแทนการลงโทษจ าคกตามทกฎหมายฝรงเศสก าหนด31 3.2.4 หลกเกณฑการด าเนนคดตอผกระท าความผดกบความผดอนยอมความไดและความผดอาญาแผนดน

สาธารณรฐฝรงเศสใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐเปนหลก (Public Prosecution) อยางเครงครด กฎหมายฝรงเศสจงก าหนดใหรฐเทานนเปนผมอ านาจในการด าเนนคดอาญา โดยมพนกงานอยการท าหนาทเปนตวแทนของรฐ เหตผลทเปนเชนนเพราะระบบการด าเนนคดอาญาฝรงเศสไดรบอทธพลจากระบบกฎหมายโรมนทใชการด าเนนคดอาญาแบบไตสวน จงท าใหเอกชน 31 เพงอาง, น. 53-55.

54

ผเสยหายไมมอ านาจในการฟองคดอาญา และก าหนดใหพนกงานอยการซงเปนเจาพนกงานของรฐเขามาด าเนนการฟองคดแทน32 เมอพนกงานอยการไดรบค ารองทกขแลว พนกงานอยการจะใชดลพนจในการสงฟองหรอไม ขนอยกบดลพนจของพนกงานอยการ หากพนกงานอยการเหนวาเมอสงฟองไปแลวไมกอประโยชนใหกบสงคมหรอไมกอใหเกดความเสยหายตอสาธารณะพนกงานอยการกจะใชดลพ นจในการสงไม ฟอง33 ซงเปนไปตามหลกการด าเนนคดตามดลพ นจ (Opportunity Principle) จะเหนไดวาบทบญญตเกยวกบความผดอาญาฝรงเศสนน จงไมมความผดอนยอมความได รวมถงสทธและอ านาจทเปนเงอนไขการด าเนนคดอาญาของผเสยหายกไมมเชนเดยวกน34

อยางไรกตาม แมระบบกฎหมายฝรงเศสจะไมมความผดตอสวนตวทใหคกรณ ตกลงยอมความกนเหมอนกบในประมวลกฎหมายอาญาของไทยกตาม แตการด าเนนคดอาญาตามกฎหมายฝรงเศสยงมมาตรการทท าใหการฟองคดนนยตลง ดวยวธการไกลเกลยประนอมขอพพาท (Mediation penal) กลาวคอการไกลเกลยทางอาญามวตถประสงคเพอแกปญหาขอพพาทอนเนองมาจากการกระท าความผดเลกนอย โดยการเบยงเบนผกระท าความผดจากการฟองคดและการลงโทษทรนแรง35

32 สรพงษ เอยมแทน, “ความผดอนยอมความไดกบความผดอาญาแผนดน: ศกษาตามกฎหมายอาญา

สารบญญต”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลบธรกจบณฑตย, 2544), น. 35-36. 33โกเมน ภทรภรมย, (2513) “การฟองคดอาญาในประเทศฝรงเศส”, อยการนเทศ, ปท 32, ตอน 2,

น. 172-173, (2513) 34 สรพงษ เอยมแทน, เพงอาง, น. 37. 35 สพตรา เกตแกว, “การจดประเภทความผดอาญาแผนดนกบความผดอนยอมความได: ศกษากรณ

ความผดฐานยกยอกกบความผดฐานลกทรพย”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลย ธรกจบณฑตย, 2555), น. 55.

บทท 4

วเคราะหเปรยบเทยบการก าหนดความผดฐานยกยอก

บทบญญตกฎหมายทเกยวกบความผดฐานยกยอกเปนบทบญญตทใหความคมครองกรรมสทธในทรพยสนหรอสทธในทรพยหรอสทธในสงทมรปรางของบคคล มใหตองสญหายไปเนองจากการกระท าโดยมชอบของบคคลอน การก าหนดความผดฐานยกยอกใหเปนความผดอนยอมความไดหรอความผดอาญาแผนดนตลอดถงอตราโทษในความผดฐานดงกลาวจงตองค านงถงความเสยหายและผลกระทบทเกดจากการกระท าความผดประกอบดวย ดงนนในบทน ผเขยนจะท าการศกษาวเคราะหความผดฐานยกยอก ในสวนของความผดอนยอมความไดและความผดอาญาแผนดน ตลอดถงการก าหนดอตราโทษของความผด ซงจะพจารณาเปนล าดบดงตอไปน

4.1 วเคราะหเปรยบเทยบความผดฐานยกยอกอนเปนความผดอนยอมความไดกบความผดฐาน ลกทรพยอนเปนความผดอาญาแผนดน

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย 2560 ไดบญญตถงการคมครองสทธในทรพยสนไวในมาตรา 37 วา “บคคลยอมมสทธในทรพยสนและการสบมรดก ขอบเขตและการก าจดสทธเชนวานใหเปนไปตามกฎหมายบญญต” จงเหนไดวาสทธในทรพยสนนนมความส าคญตอการด ารงอยของบคคลในสงคม ซงหากปราศจากการคมครองสทธในทรพยสนแลวยอมเปนการยากทสงคมจะเกดความสงบสขได

อาชญากรรมทเกดขนในสงคม สงผลกระทบตอความสงบเรยบรอยในสงคม สรางความเสยหายตอผเสยหายและเปนการฝาฝนหลกเกณฑของสงคมทไดสรางขนเพอใหสมาชกในสงคมไดอยรวมกนดวยความสงบเรยบรอย การด าเนนคดกบผกระท าความผดอาญา จงเปนสงทส าคญ เพราะเปนการน าผกระท าความผดเขาสกระบวนการของกฎหมาย มผลท าใหผกระท าความผดไมสามารถไปกระท าความผดขนอก และเปนตวอยางมใหบคคลอนในสงคมเอาเยยงอยาง การฟองคดอาญาจงเปนการน าเอาตวจ าเลยเขาสกระบวนทางกฎหมายอนเปนชองทางในการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม

ตามประมวลกฎหมายอาญามทงความผดอนยอมความไดและความผดอาญาแผนดน ซงความผดฐานยกยอกทรพยเปนบทบญญตทกฎหมายอาญาก าหนดใหเปนความผดอนยอมความได โดยความผดฐานยกยอกทรพยนเรมมแนวคดในการคมครองโดยก าหนดใหเปนโทษทางอาญาเมอ

56

รางกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ.127 และเปนความผดเมอกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ.127 บงคบใชโดยมการก าหนดไวในมาตรา 314 ทไดบญญตใหผทไดรบมอบหมายใหเปนผดแลรกษาทรพย เกบทรพย จดการทรพย หรอไดรบมอบทรพยไวเพอใชอยางหนงอยางใดโดยเฉพาะ หรอตามท ผมอบทรพยไดก าหนดและตอมาผนนไดเบยดบงทรพยนนไวเอง หรอเอาไปใชเปนประโยชนตอบคคลอนกจะมความผดฐานยกยอก

ภายหลงจากใชกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ.127 มาไดระยะหนงแลว กไดมการจดท าประมวลกฎหมายอาญาขน และไดใชบงคบในเวลาตอมาโดยบญญตไวในมาตรา 352 ซงมาจากการทการกระท าความผดไดมการพฒนาขนท าใหมการกระท าความผดอยางทเปนการกระท าตอความไววางใจโดยตรง แตนกนตศาสตรเหนวาเปนการกระท าทควรต าหนและควรก าหนดไวเปนโทษทางอาญา จงไดมความคดจะแกไขความผดฐานน จงไดพยายามเดนตามประมวลกฎหมายอาญาตางประเทศบางประเทศในสมยนนทถอวาการกระท าทจะรบมอบหมายหรอไม ไมส าคญสงทส าคญอยทวาเมอไดครอบครองทรพยของผอนแลว ถาเบยดบงเอาเปนของตนหรอของบคคลทสามโดยทจรตกมความผดฐานยกยอกซงเปนการเปลยนแปลงเจตนารมณของความผดฐานยกยอกนจากทเคยเปนเรองการใหความคมครองความไววางใจ มาใหความส าคญกบการครอบครอง ซงในเรองน ศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร ไดอธบายวามาตรานใหความคมครองในกรรมสทธของทรพย เมอมการเบยดบงทรพยไปกเปนกรณทบคคลกระท าการละเมดตอสทธในกรรมสทธของผอน

เมอความผดฐานยกยอกไดรบการพฒนาขนจงเกดปญหาในสวนของการคมครองกรรมสทธทมลกษณะเชนเดยวกบความผดฐานลกทรพย ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 334 และลกษณะของการกระท าความผดทมความตองการทรพยสนของผอนเหมอนกน จงควรใหความผดทงสองฐานไดรบความคมครองจากรฐทเทาเทยมกน

โดยพจารณาเปรยบเทยบกบสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและสาธารณรฐฝรงเศส จะเหนวาการกระท าความผดอาญาถอวาเปนความผดทรายแรงเปนความผดทกระทบตอความสงบเรยบรอยของประชนจะไมยอมใหประชาชนฟองคดเองเปนอนขาดถอวาเปนความผดตอรฐ แตในประเทศไทยซงใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐเปนหลกแตกลบมการใหอ านาจอสระแกประชาชนในการฟองคดไดทงทความผดฐานยกยอกควรจะเปนความผดตอรฐเชนเดยวกบความผดฐานลกทรพย1

1 สพตรา เกตแกว, “การจดประเภทความผดอาญาแผนดนกบความผดอนยอมความได: ศกษากรณ

ความผดฐานยกยอกกบความผดฐานลกทรพย” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2555), น. 76-77.

57

4.2 วเคราะหความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญา หลงจากทมการใชกฎหมายลกษณะอาญา รศ. 127 มาไดระยะหนงแลวกไดมแนวคด

ทจะปรบปรงกฎหมายอาญาใหม จงไดมการตงคณะกรรมการขนเพอตรวจพจารณาแกไข โดยในการแกไขนนไมไดแกไขกฎหมายลกษณะอาญาเปนรายมาตรา แตไดท ารางขนมาใหมท งฉบบ เพราะหากแกไขจากรางเดมกตองปรบจากกฎหมายเดม ซงยากทจะท าไดด2 โดยในการพจารณานนไดน าบทบญญตของกฎหมายลกษณะอาญา รศ. 127 เปนรางหลกแลวน ารางทมผเสนอเขามา เชน จากศาลตางๆ และกฎหมายอาญาของประเทศตางๆ เชน สาธารณรฐประชาชนจน สาธารณรฐอตาล สหพนธสาธารณรฐเยอรมน สาธารณรฐฝรงเศส สาธารณรฐอนเดย สมาพนธรฐสวสและญปน เปนตน มาเทยบเคยงประกอบการพจารณา3

ความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญาปจจบนบญญตไวในหมวด 5 ลกษณะ 12 ตงแตมาตรา 352-356 โดยแบงแยกตามลกษณะของการกระท าความผด มมาตรา 352 เปนบทหลก สวนมาตรา 353 เปนการกระท าผดหนาทในการจดการทรพยสนของผอนโดยทจรตจนเปนเหตใหเกดความเสยหาย มาตรา 354 เปนการกระท าผดหนาทในการจดการทรพยสนโดยทจรต มาตรา 355 เปนการเบยดบงสงหารมทรพยอนมคาซงเกบได ค าวา “ยกยอก” หมายถงการทผ ครอบครองทรพยของผอนอย เกดเจตนาทจรตเบยดบงเอาทรพยนนไปเปนของตนหรอบคคลทสามไมวาทรพยของผอนนนจะตกมาอยในความครอบครองโดยการมอบหมายของตวเจาทรพยเอง หรอผแทนของเจาทรพยไดมาโดยผลของกฎหมายหรอโดยสญญากตาม4

ความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 352 บญญตวาผใดครอบครองทรพยซงเปนของผอน หรอซงผอนเปนเจาของรวมอยดวย เบยดบงเอาทรพยนนเปนของตนหรอบคคลทสามโดยทจรต ผนนกระท าความผดฐานยกยอก ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

2 หยด แสงอทย, “บทบญญตใหมๆในประมวลกฎหมายอาญา”, ดลพาห, ปท 4, เลมท 7, น. 450-467

(กรกฎาคม 2500) 3 จรวฒน จงสงวนด, “ความผดฐานยกยอก: ศกษาเปรยบเทยบลกษณะการคมครองระหวางกฎหมาย

ลกษณะอาญา รศ . 127 กบป ระมวลกฎหมายอาญ า" (วท ยาน พน ธมห าบณ ฑ ต คณ ะน ตศ าสต ร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543), น.47-48

4 สพตรา เกตแกว, “การจดประเภทความผดอาญาแผนดนกบความผดอนยอมความได: ศกษากรณความผดฐานยกยอกกบความผดฐานลกทรพย” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2555), น. 18.

58

ถาทรพยตกมาอยในความครอบครองของผกระท าความผดเพราะผอนสงมอบใหโดยส าคญผดไปดวยประการใด หรอเปนทรพยสนหายทผกระท าความผดเกบได ผกระท าตองระวางโทษเพยงกงหนง

ตามบทบญญต มาตรา 352 นนไดก าหนดอตราโทษใหจ าคกไมเกนสามป หรอปรบ ไมเกนหกหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ ตามมาตรา 353 ก าหนดอตราโทษใหจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ5 ตามมาตรา 354 ก าหนดอตราโทษจ าคกไมเกน 5 ปหรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ6 ตามมาตรา 355 ก าหนดอตราโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนสองหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ7 ซงในความผดดงกลาวนนขนอยกบสถานะของผกระท าความผด กลาวคอบคคลทไมใชผทไดรบมอบหมายใหจดการทรพยสนหรอไมมฐานะเปนผจดการทรพยสนของบคคลอนตามค าสงศาลหรอตามพนยกรรม หรอไมเปนผมอาชพหรอธรกจอนเปนทไววางใจของประชาชนตาม มาตรา 353, 354 ไมอาจเปนตวการยกยอกตามมาตรา 353, 354 ได (ฎ.6807/2541) และบคคลทรวมกบผจดการยกยอกทรพยธนาคาร ผดมาตรา 352 เทานน ไมผดฐานสนบสนนตามมาตรา 354 สวนผจดการผด 354 ดวย (ฎ.3595/2532) แตเปนผสนบสนนผจดการมรดกยกยอกทรพยได (ฎ.6870/2541) ซงอตราโทษของความผดฐานยกยอกนนมไดมการก าหนดจากความเสยหายหรอมลคาของทรพยสนโดยตรงท าใหโทษทางอาญาดงกลาวไมสามารถควบคมปองกนถงการกระท าความผดทมความเสยหายจ านวนมากเปน พนลาน หมนลานได

และหากพจารณาในสวนมลคาทรพยทกระท าความผดฐานยกยอกกบความผดฐาน ลกทรพยอนมผลใหตองรบโทษหนกขนนน ตามประมวลกฎหมายอาญาไทยความผดฐานยกยอกน นไมมการบญญตใหตองรบโทษหนกขนหรอนอยลงตามมลคาของทรพยทยกยอกหากเปรยบเทยบกบกฎหมายเยอรมนและฝรงเศสความผดฐานยกยอกนนหากเปนการกระท าตอทรพยทมมลคาสง สงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจและผเสยหายจ านวนมาก ผกระท าความผดกจะตองรบ

5 มาตรา 353 ผใดไดรบมอบหมายใหจดการทรพยสนของผอนหรอทรพยสนซงผอนเปนเจาของรวมอยดวย กระท าผดหนาทของตนดวยประการใด ๆ โดยทจรต จนเปนเหตใหเกดความเสยหายแกประโยชนในลกษณะทเปนทรพยสนของผนน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

6 มาตรา 354 ถาการกระท าความผดตาม มาตรา 352 หรอ มาตรา 353 ไดกระท าในฐานทผกระท าความผดเปนผจดการทรพยสนของผอน ตามค าสงของศาลหรอตามพนยกรรมหรอในฐานเปนผมอาชพหรอธรกจ อนยอมเปนทไววางใจของประชาชน ผกระท าตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

7 มาตรา 355 ผใดเกบไดซงสงหารมทรพยอนมคา อนซอนหรอฝงไวโดยพฤตการณซงไมมผใด อางวาเปนเจาของได แลวเบยดบงเอาทรพยนนเปนของตนหรอของผอน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนสองหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

59

โทษหนกขน แตในกรณของประเทศไทยซงมลคาของทรพยจะมผลตอการลงโทษในบางกรณ เชน ตามมาตรา 335 วรรคทาย บญญตวาการกระท าความผดดงกลาวในมาตราน เปนการกระท าโดยความจ าเปนหรอความยากจนเหลอทนทาน และทรพยนนมราคาเลกนอย ศาลจะลงโทษผกระท าความผดดงทบญญตไวในมาตรา 334 กได การก าหนดโทษใหสงขนตามมลคาของทรพยเปนสงส าคญ เพราะจะเปนตวบงชถงอนตรายตอผเสยหายและการไดประโยชนของผกระท าความผดเพราะฉะนนความผดฐานยกยอกควรจะก าหนดใหเปนความผดอาญาแผนดน ทงมการก าหนดอตราโทษใหสงขนเพอใหครอบคลมถงการกระท าความผดทมมลคาความเสยหายสงและกระทบตอผเสยหายจ านวนมากหรอกระทบตอระบบเศรษฐกจ8

4.3 วเคราะหตวอยางคดยกยอกทมมลคาความเสยหายสงในประเทศไทย

ปจจบนสภาพสงคมและเศรษฐกจมการเปลยนแปลงไปมากจากอดตสงผลใหการกระท าความผดทวความรนแรงมากขน กอใหเกดความเสยหายตอระบบเศรษฐกจและสงคมของประเทศ อตราโทษและกระบวนการปองกนทางอาญาทบงคบใชอยในปจจบนไมอาจทจะยบย งการกระท าความผดบางเรองได สงผลใหผกระท าความผดไมเกรงกลวตอกฎหมาย ดงตวอยางคดตอไปนทเกดขนในปจจบน 4.3.1 คดยกยอกทรพยจากสหกรณเครดตยเนยนคลองจน จ ากด (สคจ.) มลคา 16,725 ลานบาท

คดนเรมจากในป 2556 เกดเหตสมาชกสหกรณเครดตยเนยนคลองจน จ ากด (สคจ.) จ านวนมากไมสามารถเบกถอนเงนออกจากบญชเงนฝากของตวเองได และเมอมการสอบสวน พบวาปญหาเกดจากการทจรตของผบรหารอดตประธาน สคจ.พรอมพวกไดเบกจายเงนของสหกรณอนเปนเทจและตกแตงบญชเพอปกปดสงผลใหมเงนรวไหลออกไปทงสน 16,725 ลานบาท ผานชองทาง 4 ทาง คอ

การปลอยกสมาชกสมทบ ซงเปนนตบคคล 28 ราย ประมาณ 11,000 ลานบาท การเบกจายเงนยมทดรอง 3,298 ลานบาท น าเงนไปบรจาควดพระธรรมกาย เจาอาวาส และพระเลขาฯ เปนเงน 937 ลานบาท

และ การน าไปลงทน โดยการซอหนในบรษทสหประกนชวต จ านวน 300 ลานบาท

8 สพตรา เกตแกว, “การจดประเภทความผดอาญาแผนดนกบความผดอนยอมความได: ศกษากรณ

ความผดฐานยกยอกกบความผดฐานลกทรพย” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2555), น. 76-77.

60

จงท าใหเกดปญหาขาดสภาพคลองสมาชกจ านวน 56,469 ราย วงเงนรวมกนประมาณ 7,823 ลานบาท ไมสามารถถอนเงนฝากได และทส าคญเงนจ านวนนเปนเงนจากสหกรณอนๆ 76 แหง ทมาฝากเงนไวประมาณ 7,700 ลานบาท สรางความกงวลตอเนองวา สหกรณทง 76 แหง ซงมสมาชก 300,000 คน จะขาดสภาพคลองไปดวย สรางความเดอดรอนลามเปนลกโซ9

คดดงกลาวนไดมการด าเนนคดโดยแยกเปนหลายส านวน ส านวนหนงเปนคดท พนกงานอยการ ส านกงานอยการพเศษฝายคดพเศษ 4 โจทก ยนฟองนายศภชย ศรศภอกษร อดต ประธานกรรมการสหกรณฯ จ าเลยตอศาลอาญา เมอวนท 18 พฤษภาคม 2558 คดหมายเลขด า อ.1739/2558 ในความผดฐานยกยอกทรพยผอน และจดการทรพยสนผอนโดยทจรตในฐานะเปน ผมอาชพหรอธรกจอนยอมเปนทไววางใจของประชาชน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 352 มาตรา 353 มาตรา 354 และขอหาอนๆ ขอเทจจรงสรปวา จ าเลย ซงเปนประธานกรรมการสหกรณ เครดตยเนยนคลองจนฯ ไดกระท าการทจรตโดยใหเจาหนาทบญชเบกเงนสดของสหกรณผเสยหายรวม 8 ครงๆ ละระหวาง 184,000 บาท ถง 6 ลานบาท รวม 22,132,000 บาท เขาบญชของจ าเลยหรอบคคลท 3 โดยทจรต จ าเลยใหการรบสารภาพ ศาลอาญามค าพพากษาเมอวนท 8 มนาคม 2559 วา จ าเลยมผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 352 วรรคแรก , 353, 354 เปนความผดหลายกรรมตางกนรวม 8 กระทง จ าคกกระทงละระหวาง 3-5 ป รวมจ าคก 32 ป จ าเลยใหการรบสารภาพเปนประโยชนแกการพจารณา ลดโทษใหกงหนง คงจ าคกจ าเลยไว 16 ป พเคราะหพฤตการณแหงคดแลวนบเปนเรองรายแรง โทษจ าคกจงไมมเหตใหรอลงอาญา10 ตอมาจ าเลยยนอทธรณขอใหศาลลดโทษหรอลงโทษสถานเบา ศาลอทธรณ พพากษาแกเปนวาการกระท าของจ าเลยเปนความผดตามมาตรา 353 ประกอบ 354 ใหจ าคก 8 กระทงๆละ 1-2 ป รวมจ าคก 14 ป จ าเลยใหการรบสารภาพ ลดโทษใหกงหนง คงจ าคกจ าเลยทงสน 7 ป11

นอกจากนส าหรบจ าเลยซงเปน อดต ปธ.กรรมการสหกรณ ฯ ยงมคดยกยอกทรพย สหกรณยเนยนฯ อกส านวนมลคา ความเสยหายกวา 12,000 ลานบาททรออยการพจารณาสงคด

9 ไทยรฐออนไลน, “เปดบทเรยนฉาว เครดต ยเนยน คลองจน ถงเวลายกเครองสหกรณไทย”,

http://www.thairath.co.th/content/492634, 13 เมษายน 2558 10 Thai Tribune ไทยทรบน, “จ าคก 16 ปไมรอลงโทษ ศภชย อดตประธานสหกรณยเนยคลองจนศษยธรรมการ

ร บสารภาพโกง 22 ล านบ าท ”, http://thaitribune.org/contents/detail/375?content_id=18267&rand=1457507832 , 9 มนาคม 2559

11 ก ร ง เท พ ธ ร ก จ , “ ศ า ล ล ด โ ท ษ จ า ค ก 7 ป 'ศ ภ ช ย ' ย ก ย อ ก เ ง น ค ล อ ง จ น ” ,http://www.bangkokbiznews.com/news/detail/772788, 23 เมษายน 2561

61

โดยพนกงานสอบสวนกรมสอบสวนคดพเศษ (ดเอสไอ) ไดสรปส านวนกลาวหานายศภชย ศรศภอกษร กบพวก ซงขณะนอยระหวางการสงสอบสวนเพมเตม12

จากคดน จะเหนไดวาจ าเลยขณะกระท าความผดมต าแหนงประธานกรรการสหกรณฯ เปนผทมความรความสามารถและมต าแหนงหนาทการงานสง หากพจารณาจากต าแหนงของจ าเลยยอมปรบไดกบทฤษฎอาชญากรรมคอเชดขาว13 (White collar crime) หมายถง อาชญากรรมซงผกระท าผดเปนบคคลทอยในต าแหนงหนาทการงาน ไมวาในภาคราชการ รฐวสาหกจ หรอเอกชน และไดใชต าแหนงหนาทดงกลาวในทางไมชอบเพอแสวงหาประโยชนสวนตน ทงจากการกระท าของจ าเลยนนเปนการอาศยโอกาสจากต าแหนงหนาทในการเบยดบงยกยอกทรพยไปเปนจ านวนมาก มมลคาความเสยหายของทรพยสนจ านวนมากทงยงสงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจและผทเปนสมาชกของสหกรณออมทรพยในวงกวาง หากพจารณาจากแนวคดเรองรปแบบเศรษฐศาสตรของอาชญากรรม14 (The economic model of crime) เหนไดวาจ าเลยเปนผทมความรความสามารถยอมทจะมเหตผลในการกระท าความผด โดยการตดสนใจกระท าความผดของจ าเลยนนอาจขนอยกบผลประโยชนทไดคาดหมายไววาจะไดรบ เมอเปรยบเทยบกบโทษทจะไดรบจาการกระท าหากถกด าเนนคดจะคมคากบการกระท าของตนเพยงใด กลาวคอหากผลประโยชนทจะไดรบมปรมาณมากกวาโทษทกฎหมายก าหนด จ าเลยอาจเลอกทจะกระท าความผดขน ในทางตรงกนขามถาผลประโยชนทจ าเลยคาดหมายมปรมาณนอยกวาโทษทจะไดรบ จ าเลยกจะถกยบย ง (deter) โดยกฎหมายและอาจจะไมกระท าความผด

ดงนน จากแนวคดนสามารถกระท าได 2 ประการเพอเปนการยบย งการกระท าความผดคอ ประการแรก รฐตองเพมตนทนของอาชญากรในการประกอบอาชญากรรม เชน เพมโทษใหสงขน ประการทสอง ลดผลประโยชนทอาชญากรจะไดรบ เชนตดโอกาสในการทอาชญากรไดรบประโยชนจากการประกอบอาชญากรรมซงท าไดยากกวาประการแรก

12 ค ม ช ด ล ก , “ ค ก 3 2 ป ศ ภ ช ย ย ก ย อ ก ท ร พ ย ส ห ก ร ณ ย เ น ย น ฯ ” , http://www.komchadluek.net/news/detail/223802, 8 มนาคม 2559

13 Edwin H. Sutherland, White-Collar Crime, : N.Y. Holt rineheart and winton (1961) p. 26 อางใน วระพงษ บญโญภาส, สพตรา แผนวชต, อาชญากรรมทางเศรษฐกจ (Economic Crime), (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพนตธรรม, 2557), น. 5-16.

14 Steven D. Levitt and Thomas J. Miles, “Empirical study of criminal punishment” in A. Mitchell Polinsky and Steven Shavell, Handbook of Law and Economics, Volume 1, Elsevier, 2 0 0 7 , p.459 อ า ง ใน ปกปอง ศรสนท, “การวเคราะหโทษทางอาญาดวยหลกนตเศรษฐศาสตร”, วารสารนตศาสตร, ปท 39, ฉบบท 3, น.514 (กนยายน 2553)

62

จะเหนไดวา โทษตามกฎหมายเกยวกบความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 352 ก าหนดอตราโทษจ าคกไมเกน 3 ป หรอปรบไมเกน 6,000 บาทหรอทงจ าท งปรบ, มาตรา 353 ก าหนดอตราโทษจ าคกไมเกน 3 ป หรอปรบไมเกน 6,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ และ มาตรา 354 อตราโทษจ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบไมเกน 10,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ (อตราโทษในขณะกระท าความผดกอนการแกไขโทษโดย พ.ร.บ.แกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท ๒๖) พ.ศ.๒๕๖๐ มาตรา 4) และแมปจจบนจะมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญาเฉพาะโทษปรบจากเดมเพมเปน 10 เทา กมอาจยบย งไมใหมการกระท าความผดไดเลย เพราะผทกระท าความผดเมอไดพจารณาจากผลประโยชนจ านวนมากจากการกระท าความผดเปรยบเทยบกบอตราโทษทจะไดรบแลว ผกระท าความผดกยอมเตมใจกระท าความผดเพอแลกกบผลประโยชนมหาศาลทจะไดรบ

นอกจากน เมอพจารณาจากอตราโทษตามค าพพากษาจะเหนไดวาจ าเลยคดนไดกระท าความผดมากถง 8 กรรม อนแสดงใหเหนถงโอกาสในการกระท าความผดของจ าเลยทมมาก และโอกาสในถกด าเนนคดทมนอย จงท าใหเกดความเสยหายในวงกวางและกนระยะเวลานาน มลคาความเสยหายและจ านวนผเสยหายยอมมมากขนตามล าดบ เมอจ าเลยถกจบกมด าเนนคดแลวจ าเลยใหการรบสารภาพเปนประโยชนแกการพจารณา ศาลกลดโทษใหแกจ าเลยอกกงหนง ดงตวอยางคดน จะเหนไดวาโทษทจ าเลยไดรบไมสมพนธกบการกระท าผดเลย

จากตวอยางคดน - หากเกดขนในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน จ าเลยอาจตองรบโทษแตละกรรม จ าคก

ตงแต 6 เดอน ถง 10 ป หรอปรบ โดยใชระบบ Day –Fine - หากเกดในสาธารณรฐฝรงเศส จ าเลยอาจตองรบโทษจ าคกแตละกรรม ถง 10 ป และ

ปรบถง 1,500,000 ยโร ดงน น จากตวอยางคดน หากมการแกไขอตราโทษตามประมวลกฎหมายอาญา

ในความผดยกยอกเพมขน หรอก าหนดเพดานโทษสงสดเพมขน จะสงผลเปนการเพมตนทนในการประกอบอาชญากรรมของผกระท าผดและเปนการยบย งไมใหมการกระท าความผดเกดขนอนเปนการปองปรามเบองตนไมใหผกระท าผดเลอกทจะกระท าผด ทงยงเปนการขยายอ านาจศาลทจะใชดลพนจในการก าหนดโทษใหเหมาะสมกบการกระท าความผดดวย จะท าใหมประโยชนอยางยงตอการยบย งการกระท าผดทมมลคาความเสยหายสง ทมผลกระทบตอระบบเศรษฐกจและสงคม

ขอสงเกต คดนเดมศาลชนตนลงโทษจ าคกจ าเลย จ านวน 8 กระทง กระทงละระหวาง 3-5 ป รวมจ าคก 32 ป แตรบสารภาพเปนประโยชนแกการพจารณา ลดโทษใหกงหนง เหลอเพยง

63

จ าคก 16 ป และศาลอทธรณแกโทษเหลอโทษจ าคก เพยง 7 ป จากจ านวน 8 กระทง เมอเทยบกบความเสยหาย หรอประโยชนทจ าเลยไดรบจากการกระท าความผดทมจ านวนมากยอมไมไดสดสวนกน 4.3.2 คดยกยอกทรพยจากมหาวทยาลยเทคโนโลยพระจอมเกลาเจาคณทหารลาดกระบง (สจล.) มลคา 1,600 ลานบาท

คดนเรมการท เจาหนาทของมหาวทยาลยเทคโนโลยพระจอมเกลาเจาคณทหารลาดกระบง (สจล.) ไดเขาแจงความกบพนกงานสอบสวนกองปราบปรามวา เงนในบญชของสถาบนหายไปกวา 80 ลานบาท จงไดมการตรวจสอบเสนทางการเงนยอนหลงทงหมดพบวา มเงนทหายจากบญชทงสนกวา 1,600 ลานบาท15 ตอมาไดมการสอบสวนและด าเนนคดดงกลาว และทางพนกงานอยการคดอาญา 11 (มนบร) ไดเปนโจทกยนฟองผทเกยวของ เปนจ าเลย รวม 11 คนในความผดฐานรวมกนลกทรพย, รวมกนปลอม และใชเอกสารสทธปลอม, รวมกนปลอมตวเงนและใชตวเงนปลอม, เปนพนกงานมหนาทซอ ท า จดการ หรอรกษาทรพยใด รวมกนเบยดบงทรพยนนเปนของตน หรอผอนโดยทจรต , เปนพนกงานปฏบต หรอละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบ เพอใหเกดความเสยหายแกผหนงผใด, รวมกนฟอกเงน, สนบสนนพนกงานมหนาทซอท า จดการ หรอรกษาทรพยใด เบยดบงทรพยนนเปนของตน หรอของผอนโดยทจรต, สนบสนนพนกงานปฏบต หรอละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบ เพอใหเกดความเสยหายแกผหนงผใด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 147, 157, 264, 265, 266, 268, 335, พระราชบญญตวาดวยความผดของพนกงานในองคกร หรอหนวยงานของรฐ มาตรา 3, 4, 8, 11 และพระราชบญญตปองกนและปราบปราบการฟอกเงน พ.ศ. 2542 มาตรา 3, 5, 7, 10 และ 6016

แมคดน เปนคดยกยอกทเปนการกระท าความผดตอต าแหนงหนาทราชการ เนองจากผกระท าความผดในคดนนน เปนเจาพนกงานทมหนาทดแลรกษาทรพย ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 147 ซงความผดตามมาตรานกฎหมายก าหนดใหตองระวางโทษจ าคกตงแตหาปถงยสบป หรอจ าคกตลอดชวต และปรบตงแตหนงแสนบาทถงสแสนบาท แตโทษทก าหนดนนกไมไดค านงจากมลคาความเสยหายทเกดขน แตเหตทมาตรา 147 บญญตใหตองรบโทษมากกวา มาตรา 352 กเพราะฐานะของผกระท าความผด ในกรณเดยวกนนหากขอเทจจรงเปลยนเปนวาผกระท าความผดมไดเปนเจาพนกงาน แตเปนบคคลธรรมดาทเปนผการะท าความผดดงกลาว

15 TLC News, “ พ ล ก ป ม ค ด ม ห า ก าพ ย ส จ ล . โ ค ต ร โ ก ง 1 .6 พ น ล า น บ า ท ” ,

http://news.tlcthai.com/news/474336.html, 27 กมภาพนธ 2558 16 อาชญากรรมและกระบวนการยตธรรม, “อยการยนฟอง ถวล พงมา พรอมพวก คดยกยอกเงน สจล.-

ศาลนดสอบค าใหการ 23 ม.ค.59”, http://www.manager.co.th/Crime/ViewNews.aspx?NewsID=9580000031328, 17 มนาคม 2558

64

ผกระท าความผดนนกเพยงไดรบโทษฐานยกยอกทรพยทวไป อนมโทษนอยกวา และแมวาคดดงกลาว จะยงไมมค าพพากษาของศาลถงความผดหรอบรสทธของจ าเลย แตความเสยหายทเกดจากการกระท าความผดกไดเกดขนแลว จากการกระท าความผด ดงตวอยางขางตนนจะเหนไดวาเปนการกระท าความผดตอกฎหมายหลายบท ซงหนงในนนมความผดฐานยกยอกรวมอยดวย แมวาจะเปนกรณเจาพนกงานยกยอกกตาม แตบทลงโทษของผกระท าความผดกมไดก าหนดจากความเสยหายหรอจากการกระท าความผด หรอการก าหนดอตราเพดานของโทษทสอดคลองกบความเสยหายเลย นอกจากน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 นน บญญตไววา “เมอการกระท าใดอนเปนกรรมเดยวเปนความผดตอกฎหมายหลายบท ใหใชกฎหมายบททมโทษหนกทสดลงโทษแกผกระท าความผด” ดงน น หากเปนความผดฐานยกยอกทรพยธรรมดาทมใชเกดจากการกระท าของ เจาพนกงานหรอปรากฏภายหลงวามผทรวมยกยอกเปนบคคลธรรมดารวมอยดวย หรอกระท าความผดรวมกบความผดบทอนทมโทษสงกวา ทกฎหมายก าหนดมาตรา 90 ไวกจะท าใหความผดฐานยกยอกทมโทษนอยกวาความผดบทอนมไดรบการลงโทษฐานยกยอกท งทมการยกยอก เกดขนจรง

ในกรณทมการกระท าความผดหลายกรรมตางกน ดงทประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 บญญตวา “เมอปรากฏวาผใดไดกระท าการอนเปนความผดหลายกรรมตางกนใหศาลลงโทษผนนทกกรรมเปนกระทงความผดไป แตไมวาจะมการเพมโทษ ลดโทษ หรอลดมาตราสวนโทษดวยหรอไมกตามเมอรวมโทษทกกระทงแลว โทษจ าคกทงสนตองไมเกนก าหนด...(1) สบป ส าหรบกรณความผดกระทงทหนกทสดมอตราโทษจ าคกอยางสงไมเกนสามป” เมอพจารณาประกอบกบความผดฐานยกยอก ตามมาตรา 352 ทก าหนดใหระวางโทษจ าคกไมเกนสามปแลวจะเหนไดวาผทกระท าความผดฐานนไมวาจะไดกระท าความผดไปจ านวนกครงกตามหรอจะไดยกยอกทรพยทกกรรมรวมกนมลคารวมเทาไรกตาม อตราโทษจ าคกทศาลจะลงแกผกระท าความผดไดกตองไมเกนสบป ตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91

จากตวอยางคดน - หากเกดขนในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน จ าเลยอาจตองรบโทษแตละกรรม จ าคก

ตงแต 6 เดอน ถง 10 ป หรอปรบ โดยใชระบบ Day –Fine - หากเกดในสาธารณรฐฝรงเศส จ าเลยอาจตองรบโทษจ าคกแตละกรรม ถง 10 ป และ

ปรบถง 1,500,000 ยโร

65

4.3.3 คดพนกงานบญชยกยอกทรพยจากโรงพยาบาลรามาธบด มลคากวา 16 ลานบาท คดน สบเนองจากมหาวทยาลยมหดลไดท าการตรวจสอบระบบการเงนในสวนของ

โรงพยาบาลรามาธบด พบวามการทจรตยกยอกเงนคารกษาจ านวนมาก จงต งคณะกรรมการตรวจสอบ พบวา มพนกงานเจาหนาทต าแหนงนกวชาชพการเงนและบญช 5 ปฏบตหนาท รองหวหนาการเงนกลางชน 1 หนวยรายได จากการตรวจสอบเอกสารหลกฐานใบเสรจทางการเงนปรากฏพบรายการทท าการยกยอกเงนคารกษาพยาบาล ตงแต ป 2547 กอนพนกงานเจาหนาทผนนจะถกไลออกในป 2551 และไดพบวามลคาความเสยหายทถกยกยอกไปรวมกวา 16 ลานบาทและจากมลคาความเสยหายดงกลาวเปนเหตใหมหาวทยาลยมหดลในโรงพยาบาลรามาธบด ไดรบความเสยหายอยางมาก17

จากคดดงกลาวท งหมดขางตนน นจะเหนไดวาในการยกยอกทรพยสนทมมลคา ความเสยหายจ านวนมาก กฎหมายอาญาปจจบนนนมไดก าหนดบทลงโทษใหสอดคลองคลอบคลมถงความเสยหายขอมลคาทรพยสนในจ านวนมากๆไว และกระกระท าทมมลคาความเสยหายจ านวนมากนน กมกจะมการกระท าความผดในฐานอนรวมอยดวย แมจะเปนการกระท ากรรมเดยวกนกตาม จงสงผลใหศาลไมสามารถลงโทษผกระท าความผดในฐานยกยอกทรพยไดเลยหากมความผดบทอนมโทษทหนกกวาความผดฐานยกยอกรวมอยดวย เชนท าการยกยอกโดยมการปลอมเอกสารสทธตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 264, 352, 90 เปนตน ทงนสบเนองมาจากประมวลกฎหมายอาญามาตรา 90 ทบญญตไว

จากตวอยางคดน - หากเกดขนในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน จ าเลยอาจตองรบโทษแตละกรรม จ าคก

ตงแต 6 เดอน ถง 10 ป หรอปรบ โดยใชระบบ Day –Fine - หากเกดในสาธารณรฐฝรงเศส จ าเลยอาจตองรบโทษจ าคกแตละกรรม ถง 10 ป และ

ปรบถง 1,500,000 ยโร 4.3.4 ความผดฐานเจาพนกงานยกยอก และการยบย งสวนเพม ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91

คดเรองนโจทกยนฟองจ าเลยตอศาลจงหวดยโสธร กลาวหาวาจ าเลยรบราชการเปนพนกงานสวนต าบลต าแหนงหวหนาสวนการคลง องคการบรหารสวนต าบลกดชม มหนาท ท า จดการ หรอรกษาทรพยขององคการบรหารสวนต าบลกดชม ขณะกระท าความผดจ าเลย ปฏบตหนาทรบเงนตามกฎหมายจราจร อนเปนรายไดขององคการบรหารสวนต าบลกดชมจาก

17 ท น ว ส ส งค ม , “รวบส าว ให ญ อ ด ต พ น ง . บญ ช โกง เงน รพ .ร าม าฯ กว า 1 6 ล .” , http://social.tnews.co.th

66

ประชาชนทน ามาช าระไวในครอบครองเพอสงใหแกคณะกรรมการเกบรกษาเงน แตกลบเบยดบงเอาเงนรายไดดงกลาวไปเปนของตนหรอของผอนโดยทจรต รวมการกระท าตามฟองทงสน 55 กรรม รวมเงนทไดจากการยกยอกไปทงสน 107,127.90 บาท โดยจ าเลยไดมการคนเงนบางสวนให แ ก ผ เส ยห ายแลว จ า เล ยให ก าร รบส ารภ าพ ศาลพ พ ากษ าวาจ า เล ย ม ความผ ดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 147 การกระท าของจ าเลยเปนความผดหลายกรรมตางกน ใหลงโทษทกกรรมเปนกระทงความผดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเจาพนกงานยกยอก จ านวน 55 กระทง ลงโทษกระทงละ 5 ป และปรบกระทงละ 20,000 บาท รวมจ าคก 275 ป และปรบ 110,000 บาท จ าเลยใหการรบสารภาพลดโทษใหกระทงละกงหนง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจ าคก 137 ป 6 เดอน และปรบ 55,000 บาท แตเนองจากเปนความผดทมโทษอยางสงเกน 10 ปขนไป จงใหจ าคกจ าเลย 50 ป และปรบ 55,000 บาท ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91(3) โทษจ าคกแตละกระทงมก าหนดไมเกน 5 ป โทษจ าคกจงใหรอลงอาญาไวมก าหนด 5 ป ...ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 5618 ไมมคความฝายใดอทธรณคดถงทสด

จะเหนไดวาในคดน จ าเลยเปนถงเจาพนกงานของรฐ กระท าความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 147 มากถง 55 กรรมดวยกน รวมมลคาความเสยหายกวา 107,000 บาท แมศาลจะพพากษาลงโทษจ าคกจ าเลยทกกระทงถง 275 ป และปรบรวม 110,000 บาทกตาม แตเมอมการลดโทษตามทกฎหมายก าหนดใหกระท าไดแลว จ าเลยกลบไมตองถกจ าคกโดยศาลก าหนดใหรอการลงอาญาไว เพยง 5 ปเทานน

ตามสถตขอมลคดของส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรต ในภาครฐ ในป 2559 พบวามคดทเจาหนาทของรฐทจรตมากถง 2,838 คด รวมมลคาความเสยหายกวา 11,383 ลานบาท แยกเปนคดเกยวกบการปฏบตผดระเบยบ 656 คด คดเกยวกบการจดซอจดจาง 605 คด จ านวนคดทมมากทสดคอคดเกยวกบการยกยอกทรพย 1,507 คด และคดอนๆ อก 70 คด19

การก าหนดอตราโทษความผดเกยวกบเจาพนกงานยกยอกทรพย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 147 แมจะมการก าหนดอตราโทษจ าคกไวสงสดถงจ าคกตลอดชวต ซงสงผลดตอการปองกน ยบย ง และลงโทษผกระท าความผด แตหากดลพนจของศาลในการก าหนดอตราโทษมไดยดโยงกบมลคาความเสยหายของทรพยสนแลว อตราโทษทลงแกผกระท าความผดอาจจะไมไดสดสวนแทจรงหรอเหมาะสมกบการกระท าความผดนนๆ

18 ค าพพากษาศาลจงหวดยโสธร คดหมายเลขด าท 2288/2558 คดหมายเลขแดงท 1393/2559 19 สถตจาก “ระบบรบเรองและตดตามการรองเรยนกลาวหา (ระยะท 2)” ส านกงานคณะกรรมการ

ปองกนและปราบปรามการทจรตในภาครฐ

67

4.4 วเคราะหเปรยบเทยบความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญากบกฎหมายอน ๆ กฎหมายทเกยวกบความผดฐานยกยอกของประเทศไทยนน ไดบญญตความผดไวใน

หลายพระราชบญญตดวยกน ซงแตละพระราชบญญตนนมความแตกตางกนออกไป เมอมการกระท าความผดเกยวกบการยกยอกเกดขน นอกจากจะพจาณาความผดตามประมวลกฎหมายอาญาแลวจะตองพจารณาความผดฐานยกยอกตามกฎหมายอนควบคไปดวย เพราะบางกรณอาจจะเปนเรองกระกรรมเดยวผดตอกฎหมายหลายบท ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ตวอยางกฎหมายทเกยวกบความผดฐานยกยอกมอยหลายฉบบดวยกน เชน

ก. พระราชบญญตวาดวยความรบผดของพนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐ พ.ศ.2502 บญญตถงความรบผดของพนกงานทอยในองคการหรอหนวยงานของรฐทมใช เจาพนกงานในกรณมการกระท าการเบยดบงทรพยสนทตนมหนาทดแลรกษาไวโดยทจรตในมาตรา 4 ดงน

“มาตรา 4 ผใดเปนพนกงานมหนาทซอ ท า จดการ หรอรกษาทรพยใด เบยดบงทรพยนนเปนของตนหรอเปนของผอนโดยทจรต หรอโดยทจรตยอมใหผอนเอาทรพยนนเสย ตองระวางโทษจ าคกตงแตหาปถงยสบป หรอจ าคกตลอดชวต และปรบตงแตสองพนบาทถงสหมนบาท”

ความผดตามพระราชบญญตวาดวยความรบผดของพนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐนน จะบญญตไวเชนเดยวกบความผดฐานเจาพนกงานยกยอกทรพยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 147 ทงลกษณะการกระท าและอตราโทษของความผด จะแตกตางกนกเฉพาะสถานะของผ กระท าความผด กลาวคอผ ทจะกระท าความผดตามพระราชบญญต นไดน น จะตองเปน “พนกงาน”20 ตามนยามความหมายของ มาตรา 3 เทานน เหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตฉบบน คอ โดยทรฐไดลงทนจดต งองคการและหนวยงานอน และในบางกรณไดเขาถอหนในบรษทจ ากด หางหนสวนนตบคคล เพอประโยชนในทางเศรษฐกจ ทนทไดลงไปหรอหนทรฐไดถอไวนเปนทรพยสนของชาต และเนองดวยองคการบรษทจ ากด หางหนสวนนตบคคล และหนวยงานดงกลาวไมตองผกมดใหปฏบตตามระเบยบราชการโดยเครงครด หากผปฏบตงานไมอยในขาย การควบคมหรอถกลงโทษอยางหนกเมอกระท าความผดแลว อาจท าใหการด าเนนงานขององคการ

20 พระราชบญญตวาดวยความรบผดของพนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐ พ.ศ.2502

มาตรา 3 “พนกงาน” หมายความวา ประธานกรรมการ รองประธานกรรมการ กรรมการหรอบคคลผปฏบตงานในองคการ บรษทจ ากด หางหนสวนนตบคคลหรอหนวยงานทรยกชออยางอน ซงทนทงหมดหรอทนเกนกวารอยละหาสบเปนของรฐ โดยไดรงเงนเดอนหรอประโยชนตอบแทนอยางอนจากองคการ บรษทจ ากด หางหนสวนนตบคคลหรอหนวยงานนนๆ ทงนนอกจากผเปนเจาพนกงานอยแลวตามกฎหมาย

68

บรษทจ ากด หางหนสวนนตบคคล และหนวยงานประสพความลมเหลว และเกดความเสยหาย แกรฐอยางรายแรง จงสมควรมกฎหมายก าหนดโทษส าหรบพนกงานในองคการ หรอหนวยงานของรฐ

จะเหนไดวาพนกงานทกระท าการเบยดบงทรพยสนตามพระราชบญญตดงกลาว จะไดรบอตราโทษสงสดถงประหารชวต และอตราโทษต าสดคอหาป ท าใหศาลสามารถใชดลพนจในการก าหนดโทษไดกวางกวาความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญา กลาวคอหากการกระท าความผดตามพระราชบญญตนเปนการกระท าตอทรพยทมมลคาเลกนอย กระท าความผดโดยรเทาไมถงการณ หรอเปนผทไมเคยกระท าความผดมากอน ศาลกมอ านาจลงโทษขนต าไดโดยจ าคก 5 ป และสามารถลดโทษใหแกผกระท าความผดไดอกหากเขาเงอนไขตามกฎหมายทงโทษจ าคก 5 ป ยงอยในเกณฑทจะไดรบการรอการก าหนดโทษ หรอรอการลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 ในทางกลบกนหากการกระท านนเปนการกระท าความผดรายแรง มมลคาความเสยหายของทรพยสนสง หรอสงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจในวงกวางยากแกการแกไขเยยวยาใหกลบคนสสภาพเดมได ศาลกมอ านาจทจะลงโทษแกผกระท าความผดไดสงถงประหารชวต การบญญตอตราโทษขนสงสดไวสงนน เปนการบญญตเพอใหศาลสามารถใชดลพนจในการลงโทษไดกวางขน ทงมไดเปนบทบงคบใหศาลจะตองลงโทษในอตราสงสดทกฎหมายก าหนด จงสงผลดตอการก าหนดอตราโทษทลงแกผกระท าความผดกรณทเปนการกระท ารายแรง มลคาความเสยหายสง สงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจและสงคมในวงกวาง

ข. พระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ.2551 บญญตถงความรบผดของกรรมการ ผจดการ หรอผมอ านาจในการจดการของสถาบนการเงน รวมถงกรณทผกระท าความผดเปนพนกงานของสถาบนการเงนดวยในกรณมการกระท าการเบยดบงทรพยสนของสถาบนการเงนหรอทสถาบนการเงนเปนเจาของรวมอยดวย อนตนมหนาทดแลรกษาไวโดยทจรต ในมาตรา 142 และมาตรา 147 ดงน

“มาตรา 142 กรรมการ ผจดการ หรอผมอ านาจในการจดการของสถาบนการเงนผใด ครอบครองทรพยสนซงเปนของสถาบนการเงนหรอซงสาบนการเงนเปนเจาของรวมอยดวย เบยดบงเอาทรพยนนเปนของตนหรอของบคคลทสามโดยทจรต ตองระวางโทษจ าคกตงแตหาปถงสบป และปรบตงแตหาแสนบาทถงหนงลานบาท”

“มาตรา 147 ความผดตามมาตรา 140 มาตรา 141 มาตรา 142 มาตรา 143 มาตรา 144 มาตรา 145 หรอมาตรา 146 หากผกระท าเปนพนกงานของสถาบนการเงนตองระวางโทษตามทบญญตไวส าหรบความผดนน”

ความผดตามพระราชบญญตฉบบน ไดมการแกไขปรบปรงอนเนองมาจากประเทศไทยไดประสบวกฤตทางเศรษฐกจอยางรนแรงในขณะนนอนมผลกระทบโดยตรงตอสถาบนการเงน

69

และกระทบกระเทอนตอความเชอมนของประชาชนและผฝากเงนทมตอระบบสถาบนการเงนโดยรวม จงตองมการบญญตแกไขปรบปรงใหกฎหมายใหมประสทธภาพเพมขน รวมทงเพอปรบปรงกฎหมายวาดวยการธนาคารพาณชยและกฎหมายวาดวยการประกอบธรกจเงนทน ธรกจหลกทรพย และธรกจเครดตฟองซเอร รวมเปนฉบบเดยวกนจากทไดบญญตแยกกนไวหลายฉบบ เพอใหเปนการงายแกการควบคมดแลใหเปนมาตรฐานเดยวกน ตลอดจนแกไขเพมเตมบทก าหนดโทษส าหรบความผดทเกยวของใหเหมาะสมยงขน

จะเหนไดวาผทกระท าการเบยดบงทรพยสนของสถาบนการเงน ตามพระราชบญญตน จะไดรบอตราโทษทสงกวาการยกยอกทรพยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 352 ถงมาตรา 354 ทงทมลกษณะการกระท าความผดคอมการเบยดบงทรพยเหมอนกน ทงนกเนองมาจากการกระท าความผดตามพระราชบญญตน อาจสงผลกระทบตอระบบการเงนการธนาคารทงสงผลตอผทน าเงนมาฝากหรอลงทนกบสถาบนการเงน รวมถงอตราโทษขนต าทก าหนดไวคอจ าคกต งแต 5 ป ซงเทากบการกระท าความผดตามพระราชบญญตวาดวยความรบผดของพนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐ พ.ศ.2502 มาตรา 4 ในสวนของอตราโทษขนต า ทงอตราโทษขนสงกบญญตไวถง 10 ป อนท าใหศาลสามารถใชดลพ นจในการก าหนดโทษไดกวางขนกวาการย กยอก ตามประมวลกฎหมายอาญา จรงอยทพระราชบญญตนก าหนดอตราโทษทสงกวาการกระท าความผดตามประมวลกฎหมายอาญาโดยค านงถงสถานะของผกระท าความผด แตผลดของการก าหนดอตราโทษขนสงไวสงนนกเปนการควบคมถงการกระท าความผดทมมลคาความเสยหายสงอยในตว

ค. พระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535 บญญตถงความรบผดของกรรมการ ผ จ ดการ หรอบคคลซงไดรบมอบหมายในการด าเนนงานของนตบคคลตามพระราชบญญตน ในกรณมการกระท าการเบยดบงทรพยสนของนตบคคลตามพระราชบญญตน ดงน

“มาตรา ๓๐๘ กรรมการ ผจดการ หรอบคคลใดซงรบผดชอบในการด าเนนงานของ นตบคคลใดตามพระราชบญญตน ครอบครองทรพยซงเปนของนตบคคลดงกลาวหรอซงนตบคคลดงกลาวเปนเจาของรวมอยดวย เบยดบงเอาทรพยน นเปนของตนหรอบคคลทสามโดยทจรต ตองระวางโทษจ าคกตงแตหาปถงสบป และปรบตงแตหาแสนบาทถงหนงลานบาท

จะเหนไดวาตามพระราชบญญตนไดก าหนดอตราโทษจ าคกและโทษปรบไวสงกวาการยกยอกทรพยตามประมวลกฎหมายอาญาสงผลใหศาลสามารถใชดลพนจก าหนดโทษไดกวางขนในกรณทการกระท าความผดกอใหเกดความเสยหายมลคาสง

70

ตวอยางคดเกยวกบความผดฐานยกยอกทรพยตามพระราชบญญตหลกทรพยและ ตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535

คดนเปนคดทพนกงานอยการ ยนฟองผจดการธนาคารกรงเทพพาณชยการ จ ากด (มหาชน) กบพวกรวม 4 คนในกรณทผจดการ ฯ ใชบตรพเศษผานรายการ 0112เจ อนมตเงนกหลายครงแลวโอนเงนเขาบญชของ 5 บรษท รวมมลคา 1,078,969,689.52 บาท ตอศาลอาญากรงเทพใต ขอหารวมกนยกยอกทรพย ตอศาลอาญากรงเทพใต ตอมาผจดการฯ จ าเลยท 1 ถงแกความตายศาล มค าสงจ าหนายคด และพพากษาวาจ าเลยท 3 มความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 354, 352 พระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535 มาตรา 307, 308, 311, 315 จ าคก 25 ป จ าเลยท 4 เปนนตบคคล มความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 352 พระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535 มาตรา 307, 308, 311, 315 ปรบ 2,500,000 บาท ยกฟองจ าเลยท 221

จากตวอยางขางตนจะเหนไดวาในการกระท าความผดดงกลาวนน ผกระท าความผดไดรบประโยชนจากการกระท าความผดมมลคาสงกวาพนลานบาท แตโทษจ าคกทศาลลงแกผกระท าความผดทเปนบคคลธรรมดาก าหนดเพยง 25 ป ท งนกเนองมาจากการกระท าความผดหลายครงหลายกรรมดวยกน ซงอตราโทษสงสดของคดนแตละกระทงนนกฎหมายก าหนดไวใหระวางโทษจ าคกตงแตหาปถงสบป และปรบตงแตหาแสนบาทถงหนงลานบาท เมอเทยบกบมลคาความเสยหายแลวถอวาอตราโทษนนนอยมาก หรอหากพจารณาอกนยหนงหากการกระท าความผดดงกลาวเปนการกระท าเพยงกรรมเดยวแลวไดทรพยสนไปมลคาสง ศาลกไมอาจลงโทษจ าคกจ าเลยไดเกนกวา 5 ป ตามทกฎหมายก าหนด ทงนในคดดงกลาวมผเสยหายทเปนนตบคคลรวมอยดวย การปรบบทลงโทษตามกฎหมายในการกระท าความผดกใชบงคบไดเฉพาะโทษปรบ เทาน น มอาจใชพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535 ลงโทษจ าคกผกระท าความผดทเปนนตบคคลได เชนเดยวกบผกระท าความผดทเปนบคคลธรรมดาทงนอนเนองมาจาก สถานะตามกฎหมายของบคคลผกระท าความผด ดงนนหากผกระท าความผดเปนนตบคคลหรอรวมกนจดตงนตบคคลเพอใหในการกระท าความผด ผกระท าความผดดงกลาวกยอมทจะไดรบประโยชนจากการกระท าความผดมากกวาบคคลธรรมดา นอกจากนแมหากศาลมค าพพากษาใหจ าเลยคนเงนแกผเสยหายเตมจ านวนทยกยอกไป กมใชเปนการงายทจะบงคบใหเปนไปตามค าพพากษาได ฉะนนหากมไดบญญตอตราโทษใหสอดคลองกบมลคาความเสยหายแลวกเปนการยากทผกระท าความผดจะไดรบโทษทเหมาะสม หรอเพยงแตหวงพงการบงคบคดตามกฎหมายแพงกยากทผเสยหายจะไดรบการเยยวยา

21 ค าพพากษาศาลอาญากรงเทพใต คดหมายเลขแดงท อ.3454/2557

71

ง. พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ.2542 บญญตถงความผด มลฐานเกยวกบการยกยอกทรพยไว ดงน

“มาตรา ๓ ในพระราชบญญตน “ความผดมลฐาน” หมายความวา (4) ความผดเกยวกบการยกยอกหรอฉอโกงหรอประทษรายตอทรพยหรอกระท าโดยทจรตตามกฎหมายวาดวย ธนาคารพาณชย กฎหมายวาดวยการประกอบธรกจเงนทน ธรกจหลกทรพย และธรกจเครดตฟองซเอร หรอกฎหมายวาดวยหลกทรพยและตลาดหลกทรพย ซงกระท าโดย กรรมการ ผจดการ หรอบคคลใด ซงรบผดชอบหรอมประโยชนเกยวของในการด าเนนงานของสถาบนการเงนนน”

บคคลทกระท าความผดมลฐานฟอกเงนตามมาตรา 3 (4) และการกระท าดงกลาวไดมาซง “ทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผด” หมายความวา (1)ไดเงนหรอทรพยสนทไดมาจากการกระท าความผดมลฐานหรอความผดฐานฟอกเงนหรอจากการสนบสนนหรอชวยเหลอการกระท าทเปนความผดมลฐาน หรอความผดฐานฟอกเงน (2) เงนหรอทรพยสนทไดมาจากการจ าหนาย จายโอนดวยประการใดๆ ซงเงนหรอทรพยสนตาม (1) หรอดอกผลของทรพยดงกลาว22 เมอไดทรพยสนดงกลาวมาแลว มการโอน รบโอน หรอเปลยนแปลงสภาพทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดเพอซกซอนหรอปกปดแหลงทมาของทรพยนน หรอเพอชวยเหลอมใหผกระท าความผดมลฐานตองรบโทษ หรอกระท าดวยประการใดๆเพอเปนการปกปดอ าพรางลกษณะทมาของทรพย23 และไมวาจะเปนการสนบสนนหรอชวยเหลอ24 หรอสมคบกนฟอกเงน25 ผน นยอมมความผดฐานฟอกเงน

พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ.2542 หมวด 7 บทก าหนดโทษไดก าหนดโทษเกยวกบความผดฐานฟอกเงนไวดงน “มาตรา 60 ผใดกระท าความผดฐานฟอกเงน ตองระวางโทษจ าคกตงแตหนงปถงสบป หรอปรบตงแตสองหมนบาทถงสองแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

จะเหนไดวาตามพระราชบญญตนไดก าหนดอตราโทษจ าคกและโทษปรบไวสงกวาการยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญา แตบทบญญตตามพระราชบญญตนมไดเปนการก าหนดบทลงโทษผทกระท าความผดผดฐานยกยอก แตเปนความผดเนองจากมการจดการทรพยสนทไดมาจากการกระท าความผดฐานยกยอกหลงจากทมการกระท าความผดส าเรจแลว ทงเจตนารมณของ

22 พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ.2542 มาตรา 3 23 เพงอาง, มาตรา 5 24 เพงอาง, มาตรา 7 25 เพงอาง, มาตรา 9

72

พระราชบญญตน บญญตขนเพอตดวงจรการประกอบอาชญากรรมจากการน าเงนหรอทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดมาใชกระท าความผดครงตอไป ดงนนแมจะมการกระท าความผดฐานยกยอกทรพยขนกตาม หากผกระท าความผดมไดมการจ าหนาย จาย โอน ทรพยสนทไดมาจากการกระท าความผด เพอปดบงซอนเรนทรพยดงกลาวผนนกจะไมมความผดฐานฟอกเงน จะเหนไดวาแมความผดฐานฟอกเงนจะมความผดมลฐานหนงมาจากการยกยอกทรพย แตกฎหมายนกมไดลงโทษผกระท าความผดในความผดฐานยกยอกทรพย

แมตามพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน จะมไดมผลเปนการลงโทษผกระท าความผดฐานยกยอกทรพยในทางอาญาโดยตรงกตาม แตพระราชบญญตนมประโยชนและมประสทธภาพมากตอการยดหรออายดทรพยสนของผกระท าความผด สงผลใหผเสยหายจากการกระท าความผดฐานยกยอกทรพยไดรบการเยยวยาทรพยสนทสญเสยไปจากการกระท าความผดคนมากยงกวาการด าเนนคดแพงและคดอาญาตามกฎหมายทวไป เนองจากกฎหมายฟอกเงนก าหนดใหพนกงานอยการมอ านาจยนค ารอง ตามพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน มาตรา 49 เพอขอใหศาลมค าสงใหทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดไมวาทรพยสนนนจะเปนของผกระท าความผด หรอผ ท เกยวของสมพนธกบการกระท าความผด ตกเปนของแผนดน ตามพระราชบญญตปองและปราบปรามการฟอกเงน มาตรา 51 วรรคหนง และหากทรพยสนทพนกงานอยการยนค ารองขอดงกลาว เปนทรพยสนทเปนของผเสยหายจากการกระท าความผดหรอการกระท าความผดมลฐานใดมผทไดรบความเสยหายเกดขน ผทไดรบความเสยหายดงกลาวชอบ ทจะยนค ารองเขามาเพอขอคมครองสทธตามกฎหมาย ดงทบญญตไวตามพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน มาตรา 49 วรรคทาย อนสงผลใหผเสยหายจากการกระท าความผดมลฐานนนไดรบการชดใชเยยวยา หรอไดรบทรพยสนคนยงกวาการด าเนนคดแพงหรอคดอาญาตามกฎหมายทวไป ทงนเนองมาจากกฎหมายก าหนดใหเปนอ านาจของเจาหนาทในการด าเนนคดหรอด าเนนการยดอายดทรพยสนของผกระท าความผดมลฐานหรอผทเกยวของสมพนธอนตางจากกฎหมายทวไปทผเสยหายจะตองด าเนนคดในทางแพงหรอทางอาญาเองและยงบงคบคดไดเฉพาะทรพยสนทเปนของผกระท าความผดเทานน

ถงอยางไรกตาม แมกฎหมายฟอกเงนจะมความส าคญตอการตดตามทรพยสนทไดจากการกระท าความผดคนมามากกวาการด าเนนคดแพงหรอคดอาญาทวไปกตาม แตการยด อายดทรพยสนตามกฎหมายฟอกเงนนน มเจตนารมณแตกตางจากคดอาญา มไดมงโดยตรงตอการลงโทษผกระท าความผดฐานยกยอกแตเปนเพยงมาตรการทางดานทรพยสนเทานน ท งในคดทผกระท าความผดเกยวกบการยกยอกมไดกระท าการอยางใดอนเขาหลกเกณฑความผดฐานฟอกเงน

73

บทบญญตดงกลาวกไมสามารถบงคบใชแกผกระท าความผดได สงผลใหผทไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดฐานยกยอกไมไดรบประโยชนจากพระราชบญญตดงกลาว

นอกจากน แมความผดฐานยกยอกคดใดจะเขาลกษณะความผดฐานฟอกเงนดวยกตาม แตกมใชวามาตรการทางฟอกเงนจะมประสทธภาพเตมในการยดอายดทรพยสนทงหมดของผกระท าความผดหรอผเกยวของสมพนธทไดมาจากการกระความผด เนองจากในระหวางทจะมการด าเนนคด ทรพยทไดมาจากการกระท าความผดยอมถกใชสอยไป หรอไมสามมารถตามยดอายดทรพยดงกลาวมาไดเตมจ านวน สงผลใหผเสยหายไมไดรบการเยยวยาหรอรบชดใชทรพยคนเตมตามจ านวน

ตวอยาง คดความผดตามกฎหมายฟอกเงนและคดทมการยนค ารองขอใหทรพยสน ทเกยวกบการกระท าความผดตกเปนขอแผนดน

คดรองขอใหทรพยสนท เกยวกบการกระท าความผดเกยวกบการยกยอกทรพย ธนาคารกรงเทพฯ พาณชยการ จ ากด (มหาชน) (BBC) ตกเปนของแผนดน

คดนสบเนองมาจากการธนาคารแหงประเทศไทย (ธปท.) ไดด าเนนการรองทกขกลาวโทษผบรหารธนาคารกรงเทพฯ พาณชยการ จ ากด (มหาชน) กบพวก รวมทงคดทธนาคารกรงเทพฯ พาณชยการ จ ากด (มหาชน) (BBC) ไดด าเนนการรองทกขกลาวโทษผบรหารธนาคารกรงเทพ ฯ พาณชยการ จ ากด (มหาชน) กบพวก รวมทงสน 24 คด และสงเรองมายงส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงน (ปปง.) เพอด าเนนการยดอายดทรพยสนตามกฎหมายฟอกเงน อนมความผดมลฐานมาจากความผดเกยวกบการเบยดบง ยกยอกทรพย รวมมลคาความเสยหายมากกวา 4,695,830,082.65 บาท ซงคดนเปนสวนหนงของอกหลายคดท ส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงน (ปปง.) ไดท าการยดอายดทรพยสน เพอขอใหพนกงานอยการยนค ารอง ตอศาลขอใหทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดตกเปนของแผนดน จากการตรวจสอบ ธระกรรมทางการเงนของผกระท าความผด สามารถยดอายดทรพยสนในคดนไดท งหมด 55 รายการ รวมราคาประเมนทงสน 207,609,155.54 บาท พนกงานอยการ ส านกงานอยการสงสดไดพจารณาและยนค ารองดงกลาวจนศาลมค าสงใหทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดดงกลาวพรอมดอกผล ตกเปนของแผนดน26

ตามตวอยางคดน จะเหนไดวา มการกระท าความผดทสงผลใหเกดความเสยหายทางมลคาทรพยสนจ านวนมาก ผกระท าความผดเปนผทมต าแหนงหนาทในการบรหารจดการระดบสง อนสงผลใหการกระท าความผดสามารถกระท าไดงาย ประกอบกบเปนทรพยสนจ านวนมากทเปนมลเหตจงใจใหกระท าความผด การกระท าความผดครงนยอมสงผลกระทบและกอใหเกดความ

26 ค าสงศาลแพง คดหมายเลขด าท ฟ.61/2558 คดหมายเลขแดงท ฟ.26/2560

74

เสยหายตอระบบเศรษฐกจในวงกวาง นอกจากนหากศกษาเกยวกบคดนอยางละเอยดจะพบวาการกระท าความผดนนเกดขนหลายครง แตละครงจะไดทรพยสนไปเปนจ านวนมาก กวาทจะมการจบกมด าเนนคดได ผกระท าความผดกมการน าทรพยสนทไดไปจ าหนาย จายโอน บดบง ซอนเรน ไมวาจะเปนการใชชอตนเอง หรอผอนในการถอกรรมสทธแทน จงท าใหเปนการยากทจะตดตามทรพยสนคนมาไดครบถวน ดงจะเหนไดวามลคาทรพยสนทเสยหายจากการกระท าความผด มมากถงสพนกวาลานบาท แตเมอมการด าเนนคดทงทางส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงน (ปปง.) ซงเปนหนวยงานทมประสทธภาพมากทสดในประเทศไทยในการด าเนนการทางทรพยสน ยงมสามารถตดตามทรพยสนทงหมดคนมาได (ดงคดนสามารถตดตามยดอายดทรพยสนไดมาเพยงสองรอยกวาลาน) นอกจากนแมจะมการยดทรพยสนมาไดจ านวนมากเพยงใด หากผทไดรบ ความเสยหายจากการกระท าความผดไมไดมการยนค ารองขอคมครองสทธเขามาตามกฎหมายหรอลวงเลยระยะเวลาทกฎหมายก าหนดแลว ทรพยทยดอายดไดมาแมจะเปนทรพยของผเสยหาย ศาลกตองมค าสงใหตกเปนของแผนดนทงสน จงเปนการยากทผเสยหายจะไปด าเนนคดเองเพอฟองขอคนทรพยสนเอง เพราะทรพยท งหมดทสามารถสบหาได ศาลไดมค าสงใหตกเปนของแผนดนทงหมดแลว ท าใหผทไดรบประโยชนจากการด าเนนการดงเชนคดนกลบเปนรฐ แทนทผเสยหายจะไดรบทรพยสนคน

ในความผดเกยวกบการยกยอกทรพยนน แมจะมกฎหมายตางๆ ก าหนดโทษและวธการทจะตดตามทรพยทเกยวกบการกระท าความผดคนกตาม แตหากผกระท าความผดมความสามารถในการปดบงซอนเรนทรพยทไดจากการกระท าความผดแลว เมอรบโทษจ าคกและพนโทษออกมากสามารถกลบออกมาใชประโยชนจากทรพยทตนยกยอกไปได ดงนนหากกฎหมายทบญญตในปจจบนมไดเนนหนกไปทโทษจ าคก หรอโทษปรบใหเหมาะสมกบสดสวนของการกระท าความผดแลว โทษทมอยเดมยอมไมมผลเปนการยบย ง หรอมผลตอการตดสนใจกระท าความผดไดเลย

ดงนน จงเหนไดวาการขยายโทษจ าคกและแกไขโทษปรบในประมวลกฎหมายอาญาของความผดฐานยกยอกใหสงขนโดยพจารณาจากมลคาของทรพยสนทไดจากการกระท าความผดเปนหลก ยอมทจะสงผลดตอการยบย งและลงโทษทเหมาะสมแกผกระท าความผด

ตามพระราชบญญตตางๆ ทเกยวกบความผดฐานยกยอกทรพยขางตนนน เปนการ

บญญตกฎหมายโดยแยกตามลกษณะความผดและฐานของผ กระท าความผด ไวเฉพาะเรอง อตราโทษทก าหนดไวสงกวาอตราโทษฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญา ทงเปนความผดอาญาแผนดนแตกตางจากความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญาทเปนความผดอนยอมความได

75

ท าใหเหนถงเจตนารมณของกฎหมายทค านงถงผลกระทบจากการกระท าความผดทสรางความเสยหายมากกวาความผดทวไป

เมอพจารณาประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 354 ทบญญตวา “ถาการกระท าความผดตามมาตรา 352 หรอมาตรา 353 ไดกระท าในฐานทผกระท าความผดเปนผจดการทรพยสนของผอนตามค าสงของศาล หรอตามพนยกรรม หรอในฐานเปนผมอาชพหรอธรกจอนเปนทไววางใจของประชาชน ผกระท าตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ” จะเหนไดวาในการกระท าความผดฐานยกยอกทเกดจากผมอาชพหรอธรกจอนเปนทไววางใจของประชาชน นน ในปจจบนความผดประเภทนจะสงผลกระทบในวงกวาง ทงในดานจ านวนผเสยหายและมลคาของทรพยสนทเกดจากการกระท าความผด ดงตวอยางคดทกลาวไวขางตน เนองจากบคคลจ าพวกนมกเปนบคคลทมความรความสามารถ มฐานะทางสงคมสง มต าแหนงหนาท และมบทบาทในอาชพการงาน จงงายตอการกระท าความผดแตยากตอการจบกมด าเนนคด การกระท าความผดของผมอาชพหรอธรกจอนเปนทไววางใจของประชาชน จงควรทจะบญญตไวเปนความผดในกฎหมายเฉพาะเรอง แทนทจะบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา

4.5 วเคราะหการก าหนดอตราโทษของความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญา

ในการก าหนดโทษใหเหมาะสมหรอไดสดสวนของการกระท าความผดนน แมศาลจะตองค านงถงปจจยตางๆ กอนทจะมการก าหนดอตราโทษทจะลงแกผกระท าความผดนน เชน การพจารณาจากความรายแรงของการกระท าความผด พฤตกรรมของผกระท าความผด หรอ หลกความชวรายของผกระท า เปนตน แตการก าหนดโทษนนศาลกจะก าหนดอตราโทษใหเกนกวาทกฎหมายก าหนดไวไมได แมผกระท าความผดจะมความประพฤตชวรายหรอกอความเสยหายมากมายเพยงใดกตาม ดงนน การก าหนดอตราโทษของกฎหมายกจะตองค านงถงความเสยหายและผลกระทบของการกระท าความผดประกอบดวย มฉะนนแลวในกรณทการกระท าความผดทกอใหเกดความเสยหายจ านวนมาก เมอเปรยบกบอตราโทษทก าหนดไวนอยเกนไปโทษนนยอมไมมผลเปนการยบย ง ปองกนหรอเปนการแกแคนทดแทนการกระท าความผดไดเลย 4.5.1 วเคราะหการก าหนดโทษจ าคกของความผดฐานยกยอก

การก าหนดโทษจ าคกตอผกระท าความผดนนปจจยหนงมาจากการทโทษปรบไมมผลตอการยบย งการกระท าความผดได ทงนอาจขนอยกบฐานะทางทรพยสนของผกระท าความผดเองหรอกลไกการบงคบช าระคาปรบของรฐ ซงในความผดบางประเภทนน อตราโทษเปนเสมอนตนทนของผกระท าความผดอนมผลตอการตดสนใจวาจะกระท าความผดหรอไม หากความผดใดม

76

อตราโทษหรอตนทนนอยกวาผลประโยชนทไดรบจากการกระท าความผด ผกระท าความผดยอมเลอกทจะกระท าความผด

ยกตวอยางเชน นายด าเปนผทไดรบความไววางใจจากนายรวยทมฐานะด นายรวยจงไดใหนายด ายมรถยนตมลคา 90 ลานบาทไปเพอท าธระสวนตว นายด าจงอาศยโอกาสดงกลาว น ารถยนตไปขายและน าเงนเกบไวเองโดยทจรต ท งไมยอมคนรถยนตคนดงกลาวแกนายรวย เมอทวงถาม การกระท าของนายด าจงครบองคประกอบความผดฐานยกยอกทรพยของนายรวยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 352 ซงกฎหมายก าหนดใหตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกหมนบาท หรอท งจ าท งปรบ และศาลจะลงโทษนายด าเกนกวาโทษทกฎหมายก าหนดไวไมได และในกรณน หากนายด าใหการรบสารภาพเปนประโยชนแกการพจารณา แมศาลจะลงโทษนายด าเตมตามอตราโทษทกหมายก าหนดคอ จ าคก 3 ป และปรบหกหมนบาท กฎหมายกก าหนดใหศาลมอ านาจลดโทษใหแกนายด าไดอกกงหนง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 7827 นอกจากน อตราโทษดงกลาวกยงอยในเงอนไขทจะไดรบการพจารณารอการลงโทษหรอรอการก าหนดโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 อกดวย

ดงนนโทษจ าคกในความผดฐานยกยอกนนควรทจะค านงถงมลคาหรอความเสยหายของทรพยสนทถกยกยอกดวย โดยการขยายเพดานโทษหรอก าหนดอตราโทษขนสงใหหนกขนกวาเดมเพอเปนการขมข ยบย ง ปองกนการกระท าความผด และใหศาลสามารถใชดลพนจในการก าหนดโทษไดกวางขนในการรองรบการกระท าความผดทมมลคาความเสยหายสง

ท งนการก าหนดอตราโทษจ าคกใหสงขน โดยพจารณาใหไดสดสวนกบมลคา ความเสยหายของทรพยสน เพอทจะใหคลอบคลมถงมลคาความเสยหายใหมากทสด เนองจากสภาวะเศรษฐกจและคาเงนในปจจบนนน มความเปลยนแปลงจากในอดตเปนอยางมากและกฎหมายทมอยปจจบนกยงมไดมการเปลยนแปลงอตราโทษใหทนกบสภาวะปจจบน อตราโทษ ทมอยจงไมสามารถควบคมการกระท าความผดไดอยางเพยงพอ (ประมวลกฎหมายอาญาประกาศใชและมผลบงคบเมอวนท 1 มกราคม พ.ศ.2500) นอกจากนในการกระท าความผดเกยวกบการยกยอกทรพยบางคดผกระท าความผดมกเปนผทมความรความสามารถ และต าแหนงหนาท

27 มาตรา 78 เมอปรากฏวามเหตบรรเทาโทษ ไมวาจะมการเพมหรอการลดโทษตามบทบญญตแหง

ประมวลกฎหมายนหรอกฎหมายอนแลวหรอไม ถาศาลเหนสมควรจะลดโทษไมเกนกงหนงของโทษทลงแกผกระท าความผดนนกได เหตบรรเทาโทษนนไดแกผกระท าความผดเปนผโฉดเขลาเบาปญญา ตกอยในความทกขแสนสาหส มคณงามความดมากอน รสกความผดและพยายามบรรเทาผลรายแหงความผดนน ลแกโทษตอเจาพนกงานหรอ ใหความรแกศาลอนเปนประโยชนแกการพจารณา หรอเหตอนทศาลเหนวามลกษณะท านองเดยวกน

77

การงานสงท าใหโอกาสในการกระท าความผดมมาก แตโอกาสในการจบกมผกระท าความผดลกษณะนมนอยกวาความผดฐานอนตามประมวลกฎหมายอาญา เพราะผท รขอเทจจรงและพยานหลกฐานท งหมดอยทตวผกระท าความผดเอง การก าหนดโทษจ าคกไวสงจะสงผลตอ การตดสนใจของผกระท าความผด ดงทฤษฎปองกน28 ทอธบายถงความเกยวของกบกระบวนการตดสนใจของบคคลวาจะประกอบอาชญากรรมหรอไม โดยค านวณจากโทษทไดรบหากถกจบกมกบผลทคาดหมายวาจะไดรบจากการกระท าผดนน หากคดวาความทกขทจะไดรบจากโทษในกรณ ถกจบกมมมากกวาความสขทจะไดจากการกระท าความผด บคคลกจะเลอกทจะไมประกอบอาชญากรรมนนซงความคดของบคคลไดรบมาจากประสบการณจากการเคยถกลงโทษหรอจากการตดตอสมพนธหรอไดมาจากความรททราบเกยวกบอตราโทษของกฎหมายและในทฤษฎทางเศรษฐศาสตร29(Economics Theories) ทเชอวาบคคลจะมกระบวนการตดสนใจในการประกอบอาชญากรรมอยางมเหตผลโดยอาศยหลกการทวาเปน ธรรมชาตของมนษยทตองการมก าไรใหมากทสดเมอเปรยบกบตนทนทใชในการกระท า ดงนนหากบคคลคดวาไมมก าไรจากการกระท าผดกฎหมายกจะไมประกอบอาชญากรรม

ดงนน รฐจงตองเพมตนทนของอาชญากรในการประกอบอาชญากรรมใหมากขน เชน การเพมโทษใหสงขนและตองลดผลประโยชนทอาชญากรจะไดรบ เชน ตดโอกาสในการท อาชญากรไดรบประโยชนจากการประกอบอาชญากรรม หรอเพมโอกาสในการจบกมผกระท าความผด เปนตน

การบญญตความผดและอตราโทษเกยวกบการยกยอกทรพยดงในกลมประเทศทใชระบบกฎหมายแบบคอมมอนลอวนน มลกษณะทค านงถงมลคาความเสยหายของทรพยสนเปนหลก ซงความผดใดมมลคาความเสยหายมาก อตราโทษทจะไดรบกจะสงมากขนตามกนการก าหนดอตราโทษของความผดใหสอดคลองกบความเสยหายโดยการก าหนดอตราโทษไวอยาชดแจงวาหากทรพยทกระท าความผดมพากเพยงใดยอมไดรบโทษมากขนตามอตราทกฎหมายก าหนดท าใหการพจารณาโทษของผพพากษามบรรทดฐานและเทยงตรงงายตอการก าหนดโทษ นอกจากนผกระท าความผดกสามารถทราบไดวาหากตนเลอกทจะกระท าความผดแลวอตราโทษทตนจะไดรบมเพยงใดอนสงผลตอการตดสนใจกระท าความผด

ประเทศไทยนนแมจะเปนประเทศทใชระบบกฎหมายซวลลอว (Civil Law) หรอระบบกฎหมายลายลกษณอกษร แตกมการแฝงระบบกฎหมายคอมมอนลอว (Common law) อยดวย เชนการยดถอค าพพากษาของศาลฎกาเปนบรรทดฐานในการตดสนคด กลมประเทศทใช 28 ปกรณ มณปกรณ, ทฤษฎอาชญาวทยา, (กรงเทพมหานคร: หางหนสวนจ ากด เอม.ท.เพรส, 2555) น. 98-100. 29 เพงอาง, น. 114-115.

78

ระบบกฎหมายลายลกอกษรนนจะมการก าหนดอตราโทษจ าคกไวในลกษณะทคลายกนคอการก าหนดโทษจ าคกขนสงและขนต าไวในความผดเดยวกน ดงเชนสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและ สาธารณรฐฝรงเศสทงลกษณะความผดกเปนเชนเดยวกนจะแตกตางกนกแตเฉพาะอตราโทษของความผด ซงการก าหนดอตราโทษของความผดทแตกตางกน ยอมสงผลตอการกระท าความผดและดลพนจในการก าหนดโทษของผพพากษาประเทศนนๆ ประเทศใดทก าหนดอตราโทษขนสงไวมาก ดลพนจในการก าหนดอตราโทษของผพพากษากจะกวางกวาประเทศทก าหนดอตราโทษ ขนสงไวนอย ซงผลดของการก าหนดอตราโทษขนสงไวมากนนจะเปนการครอบคลมถงการกระท าความผดทมมลคาความเสยหายสงอยในตวท งไมเปนการบบบงคบใหศาลตองลงโทษตามทกฎหมายก าหนด

นอกจากนในปจจบนประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ไดก าหนดหลกการวาในกรณผกระท าความผดหลายกรรมตางกนใหศาลลงโทษทกรรรมเรยงกระทงความผดโดยเมอรวมโทษ ทกกระทงแลวโทษจ าคกรวมทงสนจะตองไมเกนสบป ยสบป หรอหาสบป ตามทก าหนดไวในมาตรา 91(1) (2) หรอ (3) แลวแตกรณ ซงเหตผลทกฎหมายมการจ ากดโทษจ าคกขนสงไวกเพราะการลงโทษจ าคกและนบโทษตอๆ กน ส าหรบความผดหลายกรรมอาจท าใหโทษจ าคกหลายสบป มผลกลายเปนโทษจ าคกตลอดชวต ซงส าหรบความผดทไดกระท านนกฎหมายไมไดก าหนดใหลงโทษถงเชนนนเลย แตการปลอยใหคนกระท าความผดซ าๆ โดยไมน ามาลงโทษเสยกอนถอเปนความบกพรองของรฐดวย ดงนน จงเกดแนวความคดแบบผสม คอใหลงโทษไดทกกรรม แตจะตองไมเกนก าหนดระยะเวลาหนงเพอมใหเปนการรนแรงเกนไป30 แตอยางไรกตาม การจ ากดโทษจ าคกขนสงดงกลาว อาจไมมผลเปนการยบย งการกระท าความผดในบางกรณ โดยเฉพาะอยางยงในความผดเกยวกบทรพยทผกระท าความผดไดทรพยสนไปจากการกระท าความผด เชน ในความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 352 มาตรา 353 มอตราโทษจ าคกขนสงไมเกน 3 ป และหากศาลลงโทษจ าคกสงสด 3 ป จงถกจ ากดวาโทษจ าคกในกรณทมการกระท าความผดหลายกรรม (ยกยอกทรพยหลายครง) ซงศาลจะลงโทษเรยงกระทงไปกลงโทษสงสดไดเพยง 10 ป ตามมาตรา 91(1) เทานน การยบย งสวนเพมของการกระท าความผดจะหมดไปเมอท าผดถงจดหนง กรณนเมอคนทตดสนใจกระท าการยกยอกทรพยกจะถงจดคมทนเมอท าการยกยอกทรพยเพยงประมาณ 4 ครง (จ าคก 3 ป 4 กระทง) เมอมการกระท าการยกยอกทรพยครงตอไปกไมมผลตอการ

30 จตต ตงศภทย, กฎหมายอาญาภาค 1, (กรงเทพมหานคร: เนตบณฑตสภา, 2546) น. 565.

79

ยบย งหรอหยดการกระท าความผดอกแลว 31 จงสมควรทจะก าหนดเพมโทษในความผด ฐานยกยอก ในประมวลกฎหมายอาญา เพอใหลงโทษเรยงกระทงไดมากขน นอกจากนในบางกรณผกระท าความผดไดกระท าความผดโดยไมค านงวา ตนเองจะไดรบโทษเทาไร แตสนใจเพยงวาประโยชนทตนไดรบจากการกระท าความผดจะคมคากบความเสยงในการถกจบกมหรอถกลงโทษหรอไม ซงขนอยกบประสทธภาพของรฐในการจบตวผกระท าความผดมาลงโทษมากกวา ดงนนจงควรทจะมการเพมเพดานการลงโทษเพอใหสอดคลองกบการลงโทษเรยงกระทงตามมาตรา 91 ดวย

ดงน น ความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 352 มาตรา 353 ทก าหนดอตราโทษแกผกระท าความผดใหระวางโทษจ าคกไมเกน 3 ป หรอปรบไมเกน 60,000 บาท หรอท งจ าท งปรบ ซงการก าหนดโทษจ าคกขนสงดงกลาวไวทไมเกนสามปดงกลาว เมอพจารณาแลวเหนวาอตราโทษทก าหนดไวยงไมเหมาะสมกบความผดและความเสยหายทอาจเกดขนจากการยกยอกทรพยทมมลคาทรพยสนสงและมผลกระทบตอระบบเศรษฐกจ จงควรมการแกไขอตราโทษขนสงเปนจ าคกไมเกน 10 ป เพราะเมอแกไขอตราโทษขนสงจากเดม จ าคกไมเกน 3 ป เปนจ าคกไมเกน 10 ปแลว ศาลกสามารถลงโทษผกระท าความผดโดยจ าคกไดถง 20 ปในกรณลงโทษเรยงกระทง ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91(2)

และความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 354 ทก าหนดอตราโทษแกผกระท าความผดใหระวางโทษจ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบไมเกน 100,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ ซงการก าหนดโทษจ าคกขนสงดงกลาวไวทไมเกนหาปดงกลาว เมอพจารณาแลวเหนวาอตราโทษทก าหนดไวยงไมเหมาะสมกบความผดและความเสยหายทอาจเกดขนจากการยกยอกทรพยทมมลคาทรพยสนสงและมผลกระทบตอระบบเศรษฐกจ จงควรมการแกไขอตราโทษขนสงใหจ าคกเกนกวา 10 ป เพราะเมอแกไขอตราโทษขนสงจากเดม จ าคกไมเกน 5 ป เปนจ าคกเกนกวา 10 ปแลว ศาลกสามารถลงโทษผกระท าความผดโดยจ าคกไดถง 50 ปในกรณลงโทษเรยงกระทง ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91(3)

ตวอยางค าพพากษาเกยวกบการยบย งสวนเพมตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 อยการสงสดเปนโจทกยนฟองจ าเลยตามพระราชบญญตวาดวยความรบผดของ

พนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐ พ.ศ.2502 มาตรา 4 (พนกงานเบยดบงทรพย) มาตรา 11 (พนกงานปฏบตหนาทโดยมชอบ) ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 รวม 191 กรรม (มลคาความเสยหายรวม 394,756.25 บาท) ชนพจารณาจ าเลยใหการรบสารภาพ ศาลอาญาคดทจรต

31 ณรงค ใจหาญ และคณะ, การศกษาเปรยบเทยบการกระท าความผดฐานฉอโกงตามประมวล

กฎหมายอาญาของไทยกบความผดฐานฉอโกงของประเทศตางๆในประชาคมอาเซยน, (กรงเทพมหานคร: ส านกงานอยการสงสด, 2556) น. 120-122.

80

และประพฤตมชอบกลาง มค าพพากษาลงโทษจ าเลยตาม พ.ร.บ.ความรบผดของพนกงานฯ มาตรา 11 คงจ าคกกระทงละ 8 เดอน รวม 191 กรรม เปนจ าคก 1,528 เดอน รวมโทษแลวใหจ าคก 20 ป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91(2) ยกฟองตามมาตรา 432

ตอมาศาลอทธรณพพากษาแกเปนวา จ าเลยมความผดตาม พ.ร.บ.ความรบผดของพนกงานฯ มาตรา 4 มาตรา 11 การกระท าของจ าเลยเปนกรรมเดยวผดตอกฎหมายหลายบท ใหลงโทษตามมาตรา 4 ซงเปนบทหนก จ าเลยกระท าผดรวม 191 กรรม จ าคกกระทงลง 5 ป มเหตบรรเทาโทษลดโทษให 1 ใน 3 คงจ าคกกระทงละ 3 ป 4 เดอน รวม 573 ป 764 เดอน รวมโทษแลวใหจ าคกเพยง 50 ป ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91(3)33

ตามค าพพากษาดงกลาวไดแสดงใหเหนอยางชดเจนวา เมอจ าเลยไดกระท าความผดไปในระยะหนงซงเปนความผดหลายกรรม กจะตองดวยหลกเกณฑของการยบย งสวนเพม หรอเรยกอกนยหนงคอจดคมทน เมอถงจดดงกลาวแลว โทษจ าคกทกฎหมายก าหนดไวยอมทจะไมมผล ตอการยบย งการกระท าผดของจ าเลยไดอก ไมวาจ าเลยจะไดกระท าความผดตอไปอกเทาไรกตาม ซงจะเหนไดวา โทษทจ าเลยจะไดรบมากนอยเพยงใดนนขนอยกบอตราโทษตามฐานความผดประกอบกบบทยบย งสวนเพมตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 ดวย 4.5.2 วเคราะหการก าหนดโทษปรบของความผดฐานยกยอก

ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยมระบบการก าหนดโทษปรบแบบตายตว (Fixed Sum System) โดยใหอ านาจศาลในการใชดลพนจก าหนดชวงคาปรบ กลาวคอศาลจะปรบไดไมต ากวาอตราทกฎหมายก าหนดและจะตองไมเกนอตราทกฎหมายก าหนดซงศาลจะตองก าหนดอตราคาปรบใหเหมาะสมและไดสดสวนกบผกระท าความผดแตละราย34 โดยอตราคาปรบนนตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยมทงทก าหนดเฉพาะอตราคาปรบขนสง เชน ตามมาตรา 352 บญญตวา “...ตองระวางโทษ... หรอปรบไมเกนหกมนบาท หรอทงจ าทงปรบ” เปนตนหรอมทงก าหนดอตราต าสด - สงสด เชน ในความผดฐานวางเพลงเผาทรพยผอน ตามมาตรา 217 แหงประมวลกฎหมายอาญา บญญตวา “ผใดวางเพลงเผาทรพยของผอน ตองระวางโทษจ าคกตงแต หกเดอนถงเจดป และปรบตงแตหนงหมนบาทถงหนงแสนสหมนบาท” เปนตน

32 ค าพพากษาศาลอาญาคดทจรตและประพฤตมชอบกลาง คดหมายเลขด าท อท.(ผ)43/2559

คดหมายเลขแดงท อท.(ผ)21/2560 (ขอมล ณ วนท 25 เมษายน 2561) 33 ค าพพากษาศาลอทธรณ คดหมายเลขด าท 159/2560 หมายเลขแดงท 14938/2560 (ขอมล ณ วนท 25

เมษายน 2561) 34 กานดา ปานด า, “การบงคบโทษปรบ: ศกษากรณบงคบใหท างานแทนคาปรบ”, (วทยานพนธ

มหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2557), น. 25

81

การปรบโดยศาลตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และมาตรา 30 ศาลเปนผบงคบใชโทษตามประมวลกฎหมายอาญาหรอพระราชบญญตตางๆ ทมโทษทางอาญาซงการก าหนดโทษในกฎหมายนจะตองค านงถงหลกเกณฑตาง ๆ ในการก าหนดโทษ เชน ลกษณะของผกระท าความผดไดแก การพจารณาถงตวบคคลผกระท าความผด จตใจของผกระท าความผดวามเจตนา หรอประมาท สภาพแวดลอมบคลกภาพของผกระท าความผด ลกษณะของผถกท ารายเชน เปนเดกหรอผใหญ เปนชายหรอหญง ตลอดจนถงความเสยหายของผถกท ารายมมากนอยประการใด หรอการพจารณาถงผลประโยชนของรฐหรอ สาธารณชน เชน การท าความผดตอสวนรวม การก าหนดอตราโทษปรบอาจมหลกเกณฑทรนแรง ทงนเพอคมครองผลประโยชนของสวนรวม นอกจากจะมโทษปรบตามประมวลกฎหมายอาญาแลวยงมโทษปรบทางอาญาตามพระราชบญญตตาง ๆ ทไดก าหนดบทโทษปรบเปนจ านวนเทาของผลประโยชนทผกระท าผดไดรบ ปรบรายวน และการปรบไมเกนจ านวนสงสดตามทกฎหมายก าหนด เนองจากการก าหนดโทษปรบตามประมวลกฎหมายอาญา เปนระบบการก าหนดอตราโทษปรบแบบตายตวและใหศาลใชดลพนจในการก าหนดอตรา โทษปรบภายในระวางโทษปรบทกฎหมายก าหนด โดยศาลจะก าหนดคาปรบทจะลงแกผกระท าความผดใหมความสมพนธกบความรายแรงของการกระท าความผด ท าใหเกดปญหาในการขาดหลกเกณฑทแนนอนในการก าหนดอตราคาปรบใหเหมาะสมกบผกระท าความผดแตละราย เนองจากศาลไมไดพจารณาถงมลคาความเสยหายของทรพยสนอนเกดจากการกระท าความผดในแตละคดวาควรทจะลงโทษปรบเทาไร

นอกจากนในความผดฐานยกยอกทรพยตามประมวลกฎหมายอาญาทก าหนดอตราคาปรบแบบอตราขนสงไวคอ ปรบไมเกน 60,000 บาท ซงศาลอาจใชดลพนจปรบเทาไรกไดแตตองไมเกน 60,000 บาท บางครงอาจจะปรบเพยง 3,000 บาท กได หรอในกรณทจ าเลยใหการรบสารภาพเปนประโยชนแกการพจารณาศาลสามารถลดโทษใหอกกงหนง ซงถอวาเปนอตราทคอนขางต าเมอเทยบกบการกระท าความผดและประโยชนทผกระท าความจะไดรบในกรณทเกดความเสยหายมากหรอถาผกระท าความผดเปนผมฐานะทางเศรษฐกจดโทษปรบแทบจะไมมผลใดๆอนเปนการลงโทษผกระท าความผดเลย ท าใหบางครงผกระท าความผดสามารถค านวณผลเสยและประโยชนทจะไดรบวาอยางใดคมคากวากน หากพจารณาวาถากระท าความผดทมโทษเพยงเลกนอย แตไดรบผลประโยชนมากกวา กจะท าใหการบงคบใชโทษปรบไมมผลเปนการขมขหรอยบย งผกระท าความผดหรอท าใหผกระท าความผดรสกเขดหลาบไดแตอยางใด เชน ฐานยกยอกทรพย ตามมาตรา 352 ขางตนทกฎหมายก าหนดใหมโทษจ าคกไมเกน 3 ป หรอปรบไมเกน 60,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ ดงนนหากปรากฏวาผกระท าผดตองการทจะยกยอกทรพยทมมลคาเปน พนลาน หมนลาน ซงความผดฐานนถาถกจบกจะมโทษจ าคกไมเกน 3 ป หรอปรบไมเกน 60,000 บาท หรอ

82

ทงจ าทงปรบ ผกระท าความผดกยอมเตมใจกระท าความผดเพอแลกกบผลประโยชนมหาศาลทจะไดรบเปนการตอบแทน เปนตน

โทษปรบเปนโทษทางอาญาสถานหนงทใชลงโทษผกระท าความผดตามประมวลกฎหมายอาญา เมอเปรยบเทยบโทษปรบกบโทษจ าคก โทษปรบมขอดหลายประการ ประการแรก การใชโทษปรบมตนทนในการบรหารจดการต ากวาโทษจ าคก รวมถงการคมประพฤตและการกกบรเวณ ประการทสอง สงคมไมตองสญเสยทรพยยากรมนษยจากแรงงานทตองโทษจ าคก และประการทสาม โทษปรบไมกอใหเกดผลกระทบในดานลบหรอ “ตราบาป” (social stigma) แกผกระท าความผดเหมอนโทษจ าคก ดงนน การใชโทษปรบแทนโทษจ าคกโดยเฉพาะในกรณทมใชความผดอกฉกรรจ จงเปนทางเลอกหนงทควรพจารณา เพอการปฏรปกระบวนการยตธรรมทางอาญาของไทย35

อยางไรกตาม ปญหาส าคญของการใชโทษปรบในกระบวนการยตธรรมทางอาญาของไทยในปจจบนกคอ วธการก าหนดคาปรบในกฎหมายฉบบตางๆ น นไมมมาตรฐานทชดเจน กลาวคอ กฎหมายหลายฉบบก าหนดใหลงโทษผกระท าความผดโดยการจ าคก หรอปรบ หรอทงจ าทงปรบซงกฎหมายทก าหนดบทลงโทษในลกษณะนกอใหเกดความลกลนกนระหวางกฎหมายทออกตางเวลากน โดยกฎหมายทตราขนภายหลงมกก าหนดคาปรบไวสงกวา แมจะก าหนดโทษจ าคกไวไมตางกน นอกจากนโทษปรบทบญญตไวในกฎหมายฉบบตางๆ มกเปนโทษปรบทระบจ านวนเงนคาปรบไวชดเจน การก าหนดโทษปรบโดยมไดค านงถงเงนเฟอ ท าใหคาปรบทแทจรงเมอปรบดวยเงนเฟอ (Inflation-adjusted Fine) มคาลดลงเมอเวลาผานไป ดวยเหตน ผลในการ ปองปรามการกระท าผด (Deterrence) จงลดลงตามไปดวย และมกน าไปสการลงโทษดวยการจ าคกเปนหลก36 ซงหากมการเปลยนโทษปรบจากการก าหนดคาปรบไวชดเจนเปนการปรบแบบจ านวนเทาปญหาดงกลาวยอมหมดไป

การก าหนดโทษปรบตามประมวลกฎหมายอาญานนควรทจ าค านงถงสภาวะทางเศรษฐกจหรอความเสยหายทเกดขนเพอใหเปนผลในทางปองกนและปองปรามการกระท าความผดหากโทษปรบทก าหนดนนนอยเกนไมไปสมพนธกบความเสยหายหรอกฎหมายก าหนดโทษปรบไวตายตวจะท าใหโทษปรบนนไมมผลเปนการยบย งหรอปองปรามการกระท าความผดไดและแทนทศาลจะน าโทษปรบมาใชลงโทษผกระท าความผดศาลกจะน าโทษจ าคกมาใชแทนเนองจาก

35 THAIPUBLICA, “ปญหาของระบบคาปรบทางอาญาในประเทศไทย กบความเปนธรรมในการ

ลงโทษและการปองปรามการกระท าผด ”, http://thaipublica.org/2014/03/tdri-criminal-charges-system/, 28 มนาคม 2557

36 TDRI, “ปญหาของระบบคาปรบทางอาญาในประเทศไทย”, http://tdri.or.th/tdri-insight/fine-system/, 31 มนาคม 2557

83

โทษปรบก าหนดไวไมไดสดสวนกบการกระท าหรอความเสยหายทเกดขน นอกจากนหากมการก าหนดโทษปรบเปนจ านวนเทาของมลคาทรพยสนทไดจากการกระท าความผดแลว ในอนาคตแมวาสภาวะเศรษฐกจจะเปลยนไป หรอมการเปลยนแปลงคาเงนกไมกอใหเกดผลกระทบตออตราโทษปรบทก าหนดเปนจ านวนเทาของมลคาทรพยสน

การก าหนดโทษปรบใหไดส ดสวนกบการกระท าความผดห รอสมพน ธกบผลประโยชนทผกระท าความผดจะไดรบ อนเปนการปองกนหรอปองปรามการกระท าความผดนนจะตองมมลคาเทากบหรอมากกวาความเสยหายหรอผลประโยชนทผกระท าความผดไดรบ ซงหากคาปรบทก าหนดไวมจ านวนสงกวาผลประโยชนทผกระท าความผดจะไดรบแลวอาจท าใหผกระท าความผดคดวาไมคมคาทจะเสยงกบโทษจงไมเลอกทจะกระท าผด เชนการปรบเทากบผลประโยชนทไดรบหรอปรบเปนสองเทาของผลประโยชนทไดรบ

โทษทางอาญาทบงคบไดกบนตบคคล เมอพจารณาประมวลกฎหมายอาญาเกยวกบความผดฐานยกยอกนประเทศไทยแลว โทษทางอาญาในความผดฐานยกยอกนนมเพยง 2 สถาน คอ จ าคกและปรบ โดยหากเปนกรณทบคคลธรรมดากระท าความผดฐานยกยอก ศาลสามารถบงคบโทษไดทงสองสถานกบบคคลธรรมดาได แตหากเปนกรณทนตบคคลกระท าความผดฐานยกยอกตามมาตราหนงมาตราใด นตบคคลยอมถกลงโทษไดเฉพาะโทษปรบเพยงอยางเดยว เพราะโทษจ าคกนนโดยสภาพของการบงคบโทษยอมไมอาจบงคบเอากบนตบคคล37 จงลงโทษนตบคคลไดเพยงโทษปรบเทานน ดงนนหากไมมการแกไขอตราโทษปรบใหเพมขน ยอมท าใหโทษปรบทมอยไมสามารถยบย งผกระท าความผดทเปนนตบคคลไดเลย

การก าหนดโทษปรบตามจ านวนเทาของประโยชนทผกระท าความผดฐานยกยอกจะไดรบนน จะมผลเปนการยบย งและปองกนการกระท าความผดเมอผทจะกระท าความผดคดวาหาก ถกจบกมแลวจะไมคมคากบผลประโยชนทไดรบ ท งยงเปนโทษทสอดคลองกบปรมาณความเสยหายทางเศรษฐกจทสงคมไดรบจากการกระท าความผดและถอเปนการลงโทษทสาสมท าใหผกระท าความผดเกดความเขดหลาบ นอกจากนในการกระท าความผดฐานยกยอกในกรณทมลคาของทรพยสนสงนน โอกาสทผกระท าความผดจะถกจบกมนนมนอยเมอเทยบกบการกระท าความผดฐานอนแลวเนองจากผกระท าความผดทกอใหเกดความเสยหายจ านวนมากนน มกจะเปนผ ทมความรความสามารถมต าแหนงระดบสง พยานหลกฐานทใชพจารณาลงโทษกจะอยในความรเหนของผกระท าความผด จงเปนการยากทจะน ามาพสจนความผดได การใชอตราโทษปรบเชน

37 ณรงค ใจหาญ และคณะ, การศกษาเปรยบเทยบการกระท าความผดฐานฉอโกงตามประมวล

กฎหมายอาญาของไทยกบความผดฐานฉอโกงของประเทศตางๆในประชาคมอาเซยน, (กรงเทพมหานคร: ส านกงานอยการสงสด, 2556) น. 75.

84

ความผดฐานอนตามประมวลกฎหมายอาญานนยอมไมสงผลเปนการลงโทษผกระท าความผด การก าหนดโทษปรบนนจงจะตองค านงถงโอกาสในการจบกมผกระท าความผดดวย ตวอยางเชน หากมการก าหนดโทษปรบใหเทากบมลคาของทรพยหรอผลประโยชนทผกระท าความผดจะไดรบแลว กจะไมสงผลเปนการยบย งการกระท าความผดไดเพราะเมอผกระท าความผดถกจบไดโทษปรบกจะเทากบจ านวนทรพยทได ผกระท าความผดจงไมไดเสยหายจากการกระท าความผดของตน (ทงนไมตองค านงถงการทผเสยหายด าเนนคดเพอเรยกทรพยคน) แตหากก าหนดโทษปรบเปนไมเกนสองเทาของมลคาทรพยสนหรอผลประโยชนทผกระท าความผดจะไดรบแลวผจะกระท าความผดจะเหนไดวาเปนการไมคมคาทจะกระท าความผดและหากใชโทษปรบควบคไปกบโทษจ าคกดวยแลวผลการยบย งปองกนการกระท าความผดกจะมากขนเปนทวคณ

เดมตามประมวลกฎหมายอาญาซงมพระราชบญญตใหใชใน พ.ศ. 2499 และมผลบงคบใชวนท 1 มกราคม 2500 หมวดความผดฐานยกยอกไดก าหนดอตราโทษปรบไว ตามมาตรา 352 ใหปรบไมเกนหกพนบาท มาตรา 353 ปรบไมเกนหกพนบาท และมาตรา 354 ปรบไมเกน หนงหมนบาท ซงอตราของโทษปรบในขณะนนไดก าหนดไวตามสภาวะเศรษฐกจของสงคม ในขณะนน แตมไดก าหนดอตราโทษปรบตามความเสยหายของมลคาทรพยสน แมตอมาจะมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญาในสวนของอตราโทษปรบ ตามพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 26) พ.ศ.2560 มาตรา 4 ใหมการแกไขอตราโทษปรบของความผดในประมวลกฎหมายอาญารวมถงความผดฐานยกยอก โดยก าหนดใหมการเพมโทษปรบเปน 10 เทา จากอตราโทษปรบเดมและยงคงโทษจ าคกเดมไว โดยเหตผลวาเพอใหเปนการสอดคลองกบสภาพเศรษฐกจและสงคมของประเทศในปจจบน แตการแกไขเพมเตมดงกลาวกยงไมไดแกไขอตราโทษปรบใหสอดคลองกบความเสยหายทเกดขนหรอมลคาของทรพยสนทเกดจากการกระท าความผด

การก าหนดอตราโทษปรบทจะใหไดสดสวนกบมลคาความเสยหายของทรพยสนนน ในเรองน หากจะมการแกไขอตราโทษปรบในความผดฐานยกยอกทรพย โดยใหระวางโทษปรบ ไมเกนสองเทาของมลคาทรพยสนทถกยกยอก แมจะเปนการก าหนดอตราโทษปรบทมเพดานสง แตการก าหนดโทษกอยในดลพนจของผพพากษาซงสามารถปรบใหเหมาะสมกบมลคาของทรพยสนและพฤตการณของการกระท าความผดได นอกจากนการก าหนดอตราโทษไวสงยงมเหตผลสนบสนนทส าคญหลายประการคอ

1) การก าหนดโทษปรบไวต าจะท าใหผกระท าผดไมเกรงกลวตอการลงโทษ 2) โทษปรบทสงยงปองกนไมใหผกระท าความผดคงเหลอทรพยสนหรอผลประโยชน

จากการกระท าความผดมาใชประโยชน

85

3) เพมอ านาจในการใชดลพนจของผพพากษาในการก าหนดอตราโทษใหกวางขน เพอรองรบคดทมมลคาความเสยหายสง ดงนน เมอพจารณาถงการก าหนดอตราโทษดงกลาวนบวาสงมาก แตการก าหนดโทษ

ไวสงเชนนมประโยชนในแงความยดหยนของโทษทจะลงแกผ กระท าความผด หากเหนวาพฤตการณแหงการกระท าความผดนน มมลคาความเสยหายของทรพยสนสง กระทบตอระบบเศรษฐกจกจะไดใชโทษปรบดงกลาวใหไดสดสวนกบความรายแรงของการกระท าความผดนนๆ

ส าหรบความเหมาะสมในการก าหนดโทษปรบตามประมวลกฎหมายอาญาในความผด ฐานยกยอกใหสงขนนน จะสงผลใหสามารถบรรลวตถประสงคในการลงโทษผกระท าความผดในแงของการขมขหรอยบยงการกระท าความผดไดดกวา เพราะในปจจบนโทษปรบทก าหนดไวนนต ามากและไมไดสดสวนกบมลคาความเสยหายของทรพยสนทเกดจากการกระท าความผดท าใหมาตรการลงโทษผกระท าความผดขาดประสทธภาพ ท าใหผกระท าความผดไมเกรงกลวโทษทกฎหมายก าหนดไว นอกจากนการก าหนดโทษปรบดงกลาวยงมผลเปนการยบยงผกระท าความผดทเปนนตบคลทมขอจ ากดหลายประการในการลงโทษ38

ดงนน หากมการแกไขปรบปรงในสวนของโทษปรบโดยการก าหนดโทษปรบเปน ไมเกนสองเทาของมลคาทรพยสน จะท าใหอตราโทษปรบและเพดานโทษปรบสงขนเพอรองรบตอการกระท าความผดทมมลคาความเสยหายสง ยอมทจะสงผลตอการยบย งหรอปองปรามการกระท าความผดได ตารางท 4.1 ตารางเปรยบเทยบความผดฐานยกยอกของไทยและตางประเทศ

ประเภท ประเทศไทย สหพนธสาธารณรฐเยอรมน

สาธารณรฐฝรงเศส

ระบบกฎหมาย Civil Law Civil Law Civil Law หลกการด าเนนคด รฐ/เอกชน รฐ/เอกชน รฐ ประเภทความผด ยอมความได ยอมความได/อาญาแผนดน อาญาแผนดน

38 เพงอาง, น. 114-116.

การก าหนดโทษ ประเทศไทย - ยกยอกทวไป จ าคกไมเกน 3 ป หรอปรบไมเกน 60,000 บาท หรอท งจ าท งปรบ

(มาตรา 352) - ยกยอกทรพยสนหาย ตองระวางโทษเพยงกงหนงของมาตรา 352 วรรคแรก หรอ

ทงจ าทงปรบ(มาตรา 352 วรรคสอง) - กระท าในฐานะผไดรบมอบหมายใหจดการทรพยสนกระท าผดหนาทของตน จ าคก

ไมเกน 3 ป หรอปรบไมเกน 60,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ (มาตรา 353)

86

จากตารางขางตนสามารถเปรยบเทยบความผดฐานยกยอกของไทยกบตางประเทศได

ดงน 1. เปรยบเทยบระบบกฎหมาย

จากตารางขางตนจะเหนไดวาประเทศไทย สหพนธสาธารณรฐเยอรมน และสาธารณรฐฝรงเศส จะใชระบบกฎหมายเดยวกนคอระบบกฎหมาย Civil Law

- กระท าในฐานะเปนผจดการทรพยสนตามค าสงศาลหรอตามพนยกรรม จ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบไมเกน 100,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ (มาตรา 354 วรรคสอง)

สหพนธสาธารณรฐเยอรมน

- ยกยอกทวไป จ าคกไมเกน 3 ป หรอปรบ เวนแตจะมบทบญญตอนทรายแรงกวา (คลายกบประมวลกฎหมายอาญาของไทย มาตรา 352) และหากเปนความผดตอทรพยทมราคาเลกนอย จะตองมการรองทกขกอน (มาตรา 242)

- กรณกระท าตอทรพยทมผมอบหมายใหดแลรกษา จ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบ (คลายกบประมวลกฎหมายอาญาของไทย มาตรา 353) (มาตรา 246)

- กรณรายแรงทกอใหเกดความเสยหายจ านวนมาก จ าคกตงแต 6 เดอน ถง 10 ป เชน กระท าเปนกระบวนการ ตอเนองกนหลายครง กระท าใหเกดความสญเสยทางการเงนเปนอยางมาก หรอใหบคคล

จ านวนมากสญเสยทางการเงน ท าใหผเสยหายประสบความยากล าบากทางการเงน กระท าในฐานะเจาหนาทของรฐ (คลายกบประมวลกฎหมายอาญาของ

ไทย มาตรา 147) (มาตรา 263) - โทษปรบจะใชระบบ Day – Fine โดยปรบตามสถานะและรายไดของผกระท า

ความผด ซงศาลจะเปนผก าหนด จ านวนวนและอตราคาปรบ (ต าสด 1 ยโร และสงสด 5,000 ยโร)

สาธารณรฐฝรงเศส

- ยกยอกทวไป จ าคกไมเกน 3 ป และปรบ 375,000 ยโร (Art. 314-1) - กรณรายแรง จ าคกเพมขนเปน 7 ป และปรบ 750,000 ยโร เชน

ท าในฐานะผดแลจดการทรพยสนของผอน กระท าเกยวกบอตสาหกรรม หรอพาณชยกรรม หรอหลกทรพย ทรพยทเปนของการกศลเพอสงคม (รบผดตอเมอกระทบตอผเสยหายจ านวนมากและมความเสยหายเกดขนเปนอยางมาก อนสงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจและสงคม (Art. 314-2)

- และจะตองรบโทษเพมขนเปน 10 ป และปรบ 1,500,000 ยโร หากผกระท าผดเปนเจาหนาทของรฐ (คลายกบประมวลกฎหมายอาญาของไทย มาตรา 147) (Art. 314-2)

87

2. เปรยบเทยบหลกการด าเนนคด หลกในการด าเนนคดความผดฐานยกยอกของไทยนนจะใชหลกการด าเนนคดโดยรฐ

ควบคกบการด าเนนคดโดยเอกชน หรอผเสยหายด าเนนคดไดเอง ทงนผเสยหายชอบทจะรองทกขตอพนกงานสอบสวนเพอใหด าเนนคดกบผกระท าความผดหรอจะด าเนนคดเองควบคกนไปกสามารถจะกระท าได สวนหลกการด าเนนคดของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนนนแมจะมการใชหลกการด าเนนคดโดยรฐและเอกชนเชนเดยวกบของไทย แตหากผเสยหายจะฟองคด ตองอยภายในขอจ ากดหลายประการ เชนตองท าการประนประนอมยอมความ กบจ าเลยเสยกอนตอหนาผแทนของกระบวนการยตธรรมทรบการแตงตงใหท าหนาทดงกลาว ถาการประนประนอมยอมความระหวางผเสยหายกบจ าเลยไมประสบส าเรจ ผเสยหายจงจะไดรบใบรบรองทอนญาตใหท าการฟองคด นอกจากนหากเปนการกระท าผดตอทรพยทมราคาเลกนอย รฐจะด าเนนคดไดตอเมอผเสยหายไดมการรองทกขแลว สวนของสาธารณรฐฝรงเศสการด าเนนคดจะใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐเปนหลก (Public Prosecution) อยางเครงครด กฎหมายฝรงเศสจงก าหนดใหรฐเทานนเปนผมอ านาจในการด าเนนคดอาญา โดยมพนกงานอยการท าหนาทเปนตวแทนของรฐ 3. เปรยบเทยบประเภทความผด

หากเปรยบเทยบลกษณะความผดเปนแบบความผดยอมความไดและความผดอาญาแผนดนแลว จะเหนไดวาตามกฎหมายไทยจะก าหนดใหความผดฐานยกยอกเปนความผดอนยอมความได ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 356 สวนกฎหมายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนนนจะก าหนดใหความผดฐานยกยอกเปนทงความผดอนยอมความไดและความผดอาญาแผนดน ทงนขนอยกบความรายแรงของการกระท าความผด ซงตางกบกฎหมายของสาธารณรฐฝรงเศสทก าหนดใหเปนความผดอาญาแผนดนทงหมด (เทยบเคยงกบประเภทความผดของไทย) 4. เปรยบเทยบองคประกอบความผดยกยอก

จากการพจารณาองคประกอบของความผดยกยอกในประเทศตางๆ พบวามความแตกตางกนทงในแงองคประกอบภายนอกและภายในซงอาจสรปได ดงน

- องคประกอบภายนอก เนองจากความผดยกยอกนนมพนฐานมาจากการครอบครอง ยดถอทรพยของผอน และ

เบยดบงเอาทรพยนนไปเปนของตนหรอของบคคลทสามไปโดยทจรต ทงนเกดจากความไวเนอเชอใจจากเจาของทรพยสน โดยเจาของทรพยสนอาจมอบการครอบครองทรพยใหแกผกระท าผดดวยความสมครใจท าใหองคประกอบความผดยกยอกพนฐานของแตละประเทศจะมองคประกอบภายนอก ในสวนของการครอบครองยดถอทรพยสนและเบยดบงเอาทรพยไปทคลายกน แตมขอแตกตางบางประการทท าใหความผดยกยอกของแตละประเทศนนไมเหมอนกน เชน ความผด

88

ยกยอกของประเทศไทยจะไมมบทบญญตทท าใหผกระท าความผดตองรบโทษหนกขนในกรณทผกระท าความผดกอใหเกดความเสยหายจ านวนมาก ดงความผดยกยอกของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน กลาวคอ หากผกระท าความผดฐานยกยอกในกรณทรายแรงทกอใหเกดความเสยหายจ านวนมาก หรอท าใหบคคลจ านวนมากสญเสยทางการเงน หรอกระท าเปนกระบวนการ น นผกระท าผดจะตองระวางโทษหนกขนเปน จ าคกตงแต 6 เดอน ถง 10 ป และตามความผดฐานยกยอกของสาธารณรฐฝรงเศส กรณทผกระท าผดกระท าตอผเสยหายจ านวนมากและมความเสยหายเกดขนจ านวนมาก มผลกระทบตอระบบเศรษฐกจและสงคม ผกระท าผดจะตองรบโทษจ าคกเพมขนเปน 7 ป และปรบ 750,000 ยโร

จะเหนไดวา การก าหนดความผดฐานย กยอกของแตละประเทศน นแมจะมองคประกอบพนฐานทคลายกนแตลกษณะของทรพยสนทถกยกยอกหรอมลคาของทรพยสน ผลกระทบตอสงคม มความแตกตางกนอนน าไปสการก าหนดอตราโทษของความผดในแตละกรณใหแตกตางกน

- องคประกอบภายใน ในความผดยกยอกนน นอกจากผกระท าจะตองมเจตนาในการกระท าความผดแลวยง

จะตองมเจตน าพเศษ คอเจตนาทจรต กลาวคอ เพอแสวงหาประโยชนอนมควรไดโดยชอบดวยกฎหมายส าหรบตนเองหรอผ อน ซงความผดย กยอกในเกอบทกประเทศตางกบญญตถงองคประกอบในสวนของเจตนาทจรตเอาไว แตในบางประเทศอาจไมไดใชค าวา ทจรตโดยตรงแตกมลกษณะทเหมอนกน 5. เปรยบเทยบอตราโทษของความผดยกยอก

จากการเปรยบเทยบอตราโทษในความผดยกยอกในประเทศตางๆ ตามตารางพบวามความแตกตางกนในแงอตราโทษโดยมขอสงเกตเบองตน คอ ทกประเทศตางมการก าหนดโทษจ าคกในความผดยกยอกไวเหมอนกน แตแตกตางกนทระวางโทษและลกษณะของการกระท าความผด ในขณะทบางประเทศก าหนดโทษปรบไวแตกตางกน เชนสหพนธสาธารณรฐเยอรมนทใชโทษปรบระบบ Day – Fine โดยปรบตามสถานะและรายไดของผกระท าความผด ซงจะแยกเปรยบเทยบ ดงน

- โทษจ าคก เมอพจารณาถงอตราโทษจ าคกในแตละประเทศแลว พบวา ประเทศทก าหนดอตรา

โทษจ าคกไวสงสดคอสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ในกรณทการยกยอกเปนกรณรายแรงเกดความเสยหายจ านวนมาก ผกระท าความผดจะตองระวางโทษจ าคกตงแต 6 เดอนถง 10 ป และทงสามประเทศก าหนดอตราโทษจ าคกในการยกยอกทวไป ไวเทากนคอก าหนดใหจ าคกไมเกน 3 ป

89

การก าหนดอตราโทษจ าคกของแตละประเทศนน แมประเทศไทย สหพนธสาธารณรฐเยอรมน และสาธารณรฐฝรงเศส จะก าหนดอตราโทษในกรณทวไปไวเทากน แตในสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและสาธารณรฐฝรงเศสนนมบทบญญตใหผกระท าจะตองรบโทษหนกขนหากกระท าตอทรพยทมมลคาสงและมผลกระทบตอบคคลคนจ านวนมาก เชนในสหพนธสาธารณรฐเยอรมนหากผกระท าผดกระท าใหเกดความสญเสยทางการเงนเปนอยางมาก หรอใหบคคลจ านวนมากสญเสยทางการเงน จะถอเปนกรณรายแรง ผกระท าจะตองถกจ าคกตงแต 6 เดอน ถง 10 ป หรอในสาธารณรฐฝรงเศส หากการกระท าความผดน นกระท าเกยวกบอตสาหกรรม กระทบตอผเสยหายจ านวนมากและมความเสยหายเปนอยางมาก ผกระท าผดจะตองจ าคกเพมจากกรณทวไปถง 7 ป

จะเหนไดวาการก าหนดอตราโทษของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน และสาธารณรฐฝรงเศสนนใหความส าคญตอมลคาของทรพยสนและผลกระทบตอระบบเศรษฐกจ ทงมการก าหนดอตราโทษจ าคกทสงกวาโทษจ าคกของประเทศไทย

- โทษปรบ จากการพจารณาอตราโทษปรบในความผดยกยอกในประเทศตางๆ ตามตารางพบวา

มความแตกตางกนในสวนของอตราโทษ โดยมขอสงเกตเบองตน คอ ในทกประเทศมการก าหนดโทษปรบในความผดยกยอกไวเหมอนกน แตแตกตางกนทระวางโทษ และวธการใชโทษปรบ เชนสหพนธสาธารณรฐเยอรมนทใชโทษปรบในระบบ Day – Fine โดยปรบตามสถานะและรายไดของผกระท าความผด ซงศาลจะเปนผก าหนดจ านวนวนและอตราคาปรบ

นอกจากนในประเทศตางๆ ยกเวนประเทศไทย จะก าหนดอตราโทษปรบโดยพจารณาจากมลคาความเสยหายของทรพยสน ความรายแรงของการกระท าความผดและผลกระทบจากการกระท าความผด ดงเชนในสาธารณรฐฝรงเศส ตารางท 4.2 ตารางเปรยบเทยบการก าหนดอตราโทษกบฐานะของผกระท าความผดฐานยกยอกกบกฎหมายตาง ๆ

กฎหมาย โทษ ประมวลกฎหมายอาญา - ยกยอกทวไป จ าคกไมเกน 3 ป หรอปรบไมเกน

60,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ (มาตรา 352)

- ยกยอกทรพยสนหาย ระวางโทษกงหนงของทก าหนดไวในวรรคแรก (มาตรา 352 วรรคสอง)

90

- กระท าในฐานะผไดรบมอบหมายใหจดการทรพยสน จ าคกไมเกน 3 ป หรอปรบไมเกน 60,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ (มาตรา 353)

- กระท าในฐานะเปนผจดการทรพยสนตามค าสงศาลหรอตามพนยกรรม หรอฐานเปนผมอาชพหรอธรกจอนยอมเปนทไววางใจของประชาชน จ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบไมเกน 100,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ (มาตรา 354)

พระราชบญญตวาดวยความรบผดของพนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐ พ.ศ.2502

- ผกระท าอยในฐานะพนกงานในองคการหรอหนวยงานขอรฐ ยกยอกทรพย

- จ าคกตงแต 5 ป ถง 20 ป หรอจ าคกตลอดชวต และปรบตงแต 2,000 ถง 40,000 บาท (มาตรา 4)

พระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ.2551 - ผกระท าอยในฐานะ กรรมการ ผจดการ ฯ สถาบนการเงน ยกยอกทรพย

- จ าคกตงแต 5 ป ถง 10 ป และปรบตงแต 500,000 ถง 1,000,000 บาท (มาตรา 142)

พระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535

- ผกระท าอยในฐานะ กรรมการ ผจดการ ฯ ของนตบคคลตาม พ.ร.บ.หลกทรพย ฯ ยกยอกทรพย

- จ าคกตงแต 5 ป ถง10 ป และปรบตงแต500,000 ถง 1,000,000 บาท (มาตรา 308)

พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ.2542

- มาตรา 3(4) ก าหนดใหความผดฐานยกยอกทรพย เปนความผดมลฐาน

- ผใดกระท าความผดฐานฟอกเงน (ทรพยทไดมาจากความผดมลฐาน) จ าคกตงแต 1 ป ถง 10 ป หรอปรบตงแต 20,000 ถง 200,000 บาท (มาตรา 60)

- ศาลสงใหทรพยทไดมาจากการกระท าความผด ตกเปนของแผนดน (มาตรา 51)

91

จากตารางขางตนสามารถเปรยบเทยบความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญากบกฎหมายอนทเกยวของไดดงน 1. เปรยบเทยบสถานะความผดยกยอก

ความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญานน ไดก าหนดใหเปนความผดอนยอมความได ตามมาตรา 356 ซงแตกตางกบความผดฐานยกยอกในกฎหมายอน ๆ ทก าหนดใหเปนความผดอาญาแผนดน 2. เปรยบเทยบองคประกอบความผดยกยอก

จากการพจารณาองคประกอบของความผดยกยอกในกฎหมายตางๆ พบวามความแตกตางกนทงในแงองคประกอบภายนอกและภายในซงอาจสรปได ดงน

- องคประกอบภายนอก ความผดยกยอกในกฎหมายตางๆ ตามตารางมการก าหนดองคประกอบภายนอกไว

เหมอนกนคอ มพนฐานมาจากการครอบครอง ยดถอทรพยของผอน และเบยดบงเอาทรพยนนไปเปนของตนหรอของบคคลทสามไปโดยทจรต แตมขอแตกตางกนทฐานะของผกระท าความผดกลาวคอ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 352 ไมก าหนดวาผกระท าความผดจะเปนผใด ไมวาจะเปนบคคลธรรมดา หรอนตบคล และมสภาพบคคลในขณะกระท าความผด กเปนผกระท าผดตามมาตรานได แตตามมาตรา 354 ผกระท าผดจะตองมฐานะเปนผจดการทรพยสนของผอนเทานนเชนเดยวกนกบผกระท าผดตามพระราชบญญตวาดวยความรบผดของพนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐ พ.ศ.2502 มาตรา 4 ซงผ กระท าตองอยในฐานะพนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐ หรอตามพระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ.2551 มาตรา 142 และพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535 มาตรา 308 ทผกระท าผดจะตองมฐานะกรรมการ ผ จ ดการ ตามพระราชบญญตน นๆ สวนความผดตามพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ.2542 จะเปนมาตรการลงโทษผกระท าความผดภายหลงจากทมการยกยอกส าเรจแลว

- องคประกอบภายใน องคประกอบภายในของกฎหมายแตละฉบบนนมลกษณะเหมอนกนคอ ตองมเจตนา

ทจรต กลาวคอ เพอแสวงหาประโยชนอนมควรไดโดยชอบดวยกฎหมายส าหรบตนเองหรอผอน 3. เปรยบเทยบอตราโทษความผดยกยอก

จากการเปรยบเทยบอตราโทษในความผดยกยอกทรพยในกฎหมาย ตามตารางพบวามความแตกตางกนในแงอตราโทษ โดยมขอสงเกตเบองตน คอ กฎหมายทกฉบบตางมการก าหนด

92

โทษจ าคกและโทษปรบในความผดยกยอกไวเหมอนกนแตแตกตางกนทอตราโทษของความผด ซงจะแยกเปรยบเทยบ ดงน

- โทษจ าคก เมอพจารณาถงอตราโทษจ าคกของกฎหมายทเกยวกบการยกยอกแตละฉบบแลวพบวา

กฎหมายทก าหนดอตราโทษจ าคกสงสด คอพระราชบญญตวาดวยความรบผดของพนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐ พ.ศ.2502 มาตรา 4 ทก าหนดโทษจ าคกตงแต 5 ป ถง 20 ป หรอจ าคกตลอดชวต ทงนกเนองมาจากผกระท าผดอยในฐานะพนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐ รองลงมาคอความผดตามพระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ.2551 มาตรา 142 และพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535 มาตรา 308 ทก าหนดโทษจ าคกไวเทากนคอ จ าคกตงแต 5 ป ถง 10 ป สวนกฎหมายทก าหนดโทษไวต าสดคอ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 352 คอจ าคกไมเกน 3 ป สวนตามพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ.2542 มาตรา 60 นนเปนการก าหนดโทษฐานกระท าการฟอกเงน หลงจากทมการกระท าความผด มลฐานแลว

จะเหนไดวาการก าหนดอตราโทษของกฎหมายแตละฉบบนนนน ใหความส าคญ ตอฐานะของผกระท าความผดมากกวาความเสยหาย หรอมลคาของทรพยสนทเกดจากการกระท าผดยกยอกแตกมการก าหนดอตราโทษจ าคกทสงกวาโทษจ าคกตามประมวลกฎหมายอาญา

- โทษปรบ จากการพจารณาอตราโทษปรบในความผดเกยวกบการยกยอกของกฎหมายแตละฉบบ

แลวพบวา มความแตกตางกนในสวนของอตราโทษโดยมขอสงเกตเบองตนคอในกฎหมายทกฉบบมการก าหนดโทษปรบในความผดดงกลาวไวเหมอนกน แตแตกตางกนทระวางโทษซงกฎหมายฉบบทมการก าหนดโทษปรบไวทสงสด เทากนคอ ตามพระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ.2551 มาตรา 142 และพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535 มาตรา 308 ทก าหนดใหจ าคกและปรบตงแต 500,000 บาท ถง 1,000,000 บาท สวนกฎหมายฉบบทก าหนดโทษปรบไวต าทสด คอประมวลกฎหมายอาญามาตรา 352 วรรคสอง คอจ าคกหรอปรบไมเกน 30,000 บาทหรอทงจ าทงปรบ รองลงมาคอ มาตรา 352 วรรคแรกและมาตรา 353 คอจ าคกหรอปรบไมเกน 60,000 บาท หรอท งจ าท งปรบ สวนโทษปรบทสงทสดตามประมวลกฎหมายอาญาคอ มาตรา 354 คอจ าคกหรอปรบไมเกน 100,000 บาทหรอทงจ าท งปรบ สวนตามพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ.2542 มาตรา 60 นนเปนบทลงโทษสบเนองหลงจากทมการกระท าความผดมลฐานแลว และยงสามารถแยกการด าเนนคดขอใหศาลมค าสงใหทรพยทไดมาจากการกระท าความผดตกเปนของแผนดนไดอก ตามมาตรา 51

93

จากตารางขางตนจะเหนไดวาตามพระราชบญญตตางๆ ทเกยวกบความผดฐานยกยอกขางตนนน เปนการบญญตกฎหมายโดยแยกตามลกษณะความผดและฐานะของผกระท าความผดไวเฉพาะเรองอตราโทษทก าหนดไวสงกวาอตราโทษฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญา ทงเปนความผดอาญาแผนดนแตกตางจากความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญาทเปนความผดอนยอมความได ท าใหเหนถงเจตนารมณของกฎหมายทค านงถงผลกระทบจากการกระท าความผดทสรางความเสยหายมากกวาความผดทวไป

เมอพจารณาประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 354 ทบญญตวา “ถาการกระท าความผดตามมาตรา 352 หรอมาตรา 353 ไดกระท าในฐานทผกระท าความผดเปนผจดการทรพยสนของผอนตามค าสงของศาล หรอตามพนยกรรม หรอในฐานเปนผมอาชพหรอธรกจอนเปนทไววางใจของประชาชน...” จะเหนไดวาในการกระท าความผดฐานยกยอทเกดจากผมอาชพหรอธรกจอนเปนทไววางใจของประชาชน นน ในปจจบนความผดประเภทนจะสงผลกระทบในวงกวาง ทงในดานจ านวนผเสยหายและมลคาของทรพยสนทเกดจากการกระท าความผด ดงตวอยางคดทกลาวไวขางตน เนองจากบคคลจ าพวกนมกเปนบคคลทมความรความสามารถ มฐานะทางสงคมสง มต าแหนงหนาท และมบทบาทในอาชพการงานจงงายตอการกระท าความผดแตยากตอการจบกมด าเนนคด การกระท าความผดของผมอาชพหรอธรกจอนเปนทไววางใจของประชาชน จงควรทจะบญญตไวเปนความผดในกฎหมายเฉพาะเรอง แทนทจะบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา

บทท 5 บทสรป และ เสนอแนะ

5.1 บทสรป

ความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยนน ไดก าหนดใหเปนความผดอนยอมความไดตามมาตรา 356 ซงรฐจะด าเนนคดไดหรอไมขนอยกบความประสงคของผเสยหาย กลาวคออ านาจของเจาพนกงานและศาลจะมไดตอเมอผเสยหายไดรองทกขใหด าเนนคด และการรองทกขตองกระท าภายใน 3 เดอนนบแตวนทรเรองความผดและรตวผกระท าความผด มฉะนนคดเปนอนขาดอายความรองทกข ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 96 กฎหมายไทยถอวาความผดฐานยกยอกมคณธรรมทางกฎหมายเปนเรองสวนตวอยางมากทพงเคารพเจตจ านงของผเสยหาย โดยทมไดค านงการยกยอกทกอใหเกดผลกระทบตอสงคมหรอความผดทกอใหเกดความเสยหายในวงกวาง นอกจากนแมความผดฐานยกยอกจะมคณธรรมทางกฎหมายคอ กรรมสทธ1 เชนเดยวกบความผดฐานลกทรพย แตกฎหมายกมไดก าหนดใหความฐานยกยอกเปนความผดอาญาแผนดนเชนเดยวกบความผดฐานลกทรพย อนถอเปนขอแตกตางอยางมาก

เมอเปรยบเทยบกบความผดฐานยกยอกของตางประเทศ จะเหนไดวาความผดฐานยกยอกของสาธารณรฐฝรงเศสนนใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐเปนหลก (Public Prosecution) อยางเครงครด ซงรฐเทานนเปนผมอ านาจในการด าเนนคดอาญา โดยมพนกงานอยการท าหนาทเปนตวแทนของรฐ ผเสยหายไมมอ านาจในการฟองคดอาญา สวนความผดฐานยกยอกของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนนน หากเปนกรณความผดรายแรงรฐเทานนมอ านาจด าเนนคด สวนคดความผดเลกนอยรฐจะด าเนนคดไดขนอยกบความประสงคของผเสยหายหรอผถกประทษรายเปนส าคญ โดยผเสยหายจะตองรองทกข หรอผเสยหายตองใหอ านาจแกรฐ

นอกจากนจากการศกษายงพบวาอตราโทษของการกระท าความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญา หมวด 5 ตงแตมาตรา 352 ถงมาตรา 354 นน การก าหนดอตราโทษมไดพจารณาจากมลคาความเสยหายของทรพยสนทถกยกยอกแตก าหนดจากลกษณะของการกระท าความผด

1 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2556) น. 132.

95

เปนหลก นบแตพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ.2499 ถงปจจบนนน มการเปลยนแปลงทางสงคมและเศรษฐกจไปอยางมาก รวมถงลกษณะและรปแบบของการกระท าความผด มลคาความเสยหายของทรพยสนทอาจเกดขนแตกตางจากในอดต แมบทบญญตในบางมาตราจะมการแกไขปรบปรงบทบญญตของความผดและอตราโทษเพอใหกาวทนกบยคสมยปจจบน แตในหมวดความผดฐานยกยอกมไดมการแกไขแตอยางใด และแมจะมการแกไขเพมเตมในสวนอตราโทษปรบของความผดฐานยกยอกในป 2560 ใหเพมจากเดมถงสบเทา เพอใหสอดคลองกบคาเงนและเศรษฐกจ แตโทษปรบทแกไขเพมเตมนนกยงมไดค านงถงมลคาความเสยหายของทรพยสน สภาพเศรษฐกจและสงคมทจะเปนตวก าหนดถงอตราโทษปรบนน ควรทจะค านงถงดานของมลคาของทรพยสนจากการกระท าความผดควบคกบอตราของโทษปรบทก าหนดไวในกฎหมาย เนองจากคาเงนหรอมลคาความเสยหายของทรพยในอดตยอมมความแตกตางกนมากกบปจจบน สภาพสงคมและเศรษฐกจทตางจากในอดตทงเรองคาเงน ความซอสตยสจรตตอกนในสงคม ทงการยกยอกทรพยนนเกดจากการไวเนอเชอใจใหมการครอบครองดแลทรพยสน เมอ ผทไดรบความไววางใจนนเกดการทจรตเบยดบงเอาทรพยนนเปนของตนหรอในกรณทการยกยอกเกดจากผทมต าแหนงหนาทการงานสงความเสยหายทเกดจากการกระท าความผดความเสยหายยอมเกดขนไดมาก

การยกยอกทรพยท มมลคาสงเปนพนลาน หมนลานน น กฎหมายอาญาทมอยในปจจบนไมสามารถทจะยบย งปองกนการกระท าความผดได จะเหนไดวา ไมวาผกระท าความผดจะยกยอกทรพยทมมลคาสง สงผลกระทบตอเศรษฐกจหรอประชาชนมากเพยงใด บทลงโทษทก าหนดไวในประมวลกฎหมายอาญาไมอาจทจะครอบคลมถงการกระท าความผดดงกลาวได ซงตางจากการก าหนดอตราโทษในความผดฐานยกยอกของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและสาธารณรฐฝรงเศสทก าหนดอตราโทษครอบคลมถงมลคาของทรพยสนทถกยกยอก ยงผกระท าความผดยกยอกทรพยสงผลใหเกดความเสยหายจ านวนมากเทาไร ยงตองรบโทษสงขนไมวาจะเปนโทษจ าคกหรอโทษปรบ และศาลมอ านาจทใชดลพนจเลอกลงโทษจ าคกหรอโทษปรบได

ดวยเหตทมอตราโทษปรบทสงตามมลคาทรพยสนหรอมการก าหนดโทษปรบเปนจ านวนเทาตามมลคาของทรพยสน ท าใหศาลสามารถใชดลพนจเลอกทจะใชโทษปรบไดมากกวาโทษจ าคก อนสงผลดตอทงตวผกระท าความผดและไมสนเปลองงบประมาณของรฐในการบรหารจดการกบผตองขง การกระท าความผดฐานยกยอกทรพยนนเปนความผดทกระท าตอความไววางใจและทรพยของผเสยหาย ผกระท าสามารถคดวางแผนลวงหนากอนทจะกระท าความผดได สงผลใหการรวบรวมพยานหลกฐานเพอด าเนนคดกบผกระท าผดเปนไปไดยาก ทงยงมปจจยตางๆ หลาย

96

กรณทท าใหเกดการกระท าความผดขน ซงปจจยตาง ๆ น นสงผลโดยตรงตอการตดสนใจของผกระท าความผด

ปจจยทกอใหเกดการกระท าความผดฐานยกยอก 1. การย กยอกทรพยเกดจากการทผ กระท าความผดไดรบความไววางใจให ดแลครอบครองทรพยสนจงยอมรรายละเอยดและวธการดแลทรพยสนไดเปนอยางด ท าใหเกดการยกยอกไดงายขน 2. ในการยกยอกทรพยท มลคาหลายพนลาน ผ ท มความสามารถทจะยกยอกเงน จ านวนมากไดนนยอมเปนผทมความรความสามารถหรอมหนาทการงานสงและมโอกาสทจะท าการยกยอกทรพยนนไดงายประกอบกบเปนการยากทจะจบกมผกระท าความผด 3. การยกยอกทรพยทมมลคาความเสยหายสงนน มกเกดในสถาบนการเงนและเกดจาก ผทมอ านาจหนาทในการบรการจดการ จงสงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจและสงคมในวงกวาง 4. เมอพจารณาผลประโยชนกบโทษทไดรบแลวยอมคมคาทจะเลอกกระท าความผด 5. การยกยอกทรพยน นพยานหลกฐานตางๆทจะน ามาพสจนความผดกมกจะอยใน ความรเหนของผกระท าความผดเองจงเปนการยากทจะน ามาพสจนความผดตอศาล 6. ความผดฐานยกยอก เปนความผดทยอมความได ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 356 เมอมคดเกดขนผกระท าความผดกสามารถเจรจาตกลงกบผเสยหายใหถอนคดได 7. เมอถกด าเนนคดและผกระท าความผดใหการรบสารภาพ กฎหมายกก าหนดใหศาลมอ านาจลดโทษใหไมเกนกงหนงของโทษทจะลงแกผ กระท าความผดน นได ตามประมวล กฎหมายอาญามาตรา 78 8. กฎหมายเกยวกบการยกยอกมบญญตไวในกฎหมายหลายฉบบ หากการกระท าความผดเขาองคประกอบกฎหมายฉบบใดทมอตราโทษสงกวาจะท าใหกฎหมายอาญาไมมผลบงคบ 9. อตราโทษของความผดฐานยกยอก ตามมาตรา 352 มาตรา 353 กฎหมายก าหนดใหตองระวางโทษจ าคกไมเกน 3 ปหรอปรบไมเกน 60,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ และมาตรา 354 กฎหมายก าหนดใหตองระวางโทษจ าคกไมเกน 5 ปหรอปรบไมเกน 100,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ ซงอตราโทษตงกลาวนนอยในเกณฑทศาลจ าก าหนดใหมการรอการลงโทษหรอรอการก าหนดโทษได ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 562 10. หากมการด าเนนคดกบผกระท าความความผด ทมการกระท าหลายกรรมตางกนโทษของความผดยกยอกทรพย การยบย งสวนเพมของการกระท าความผดจะหมดไปเมอท าผดถงจดหนง กรณนเมอผกระท าผดตดสนใจกระท าการยกยอกทรพยกจะถงจดคมทนเมอท าการยกยอกทรพยเพยง

2 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56 แกไขเพมเตม (ฉบบท 25) พ.ศ.2559

97

ประมาณ 4 ครง (จ าคก 3 ป 4 กระทง) เมอมการกระท าการยกยอกทรพยครงตอไปกไมมผลตอการยบย งหรอหยดการกระท าความผดอก ทงนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91

จะเหนไดวา ปจจยดงกลาวขางตนน น เปนเหตจงใจใหผท คดจะกระท าความผดตดสนใจกระท าความผดเพราะผลประโยชนจ านวนมากทจะไดรบ เมอเทยบกบโทษทกฎหมายก าหนดประกอบกบเหตลดหยอนโทษตามกฎหมายและโอกาสในการจบกมทเกดขนไดยาก การปองกนของกฎหมายยอมทจะไมมผลตอการกระท าความผดทมมลคาของทรพยสนเปนพนลานหมนลานไดเลย

เมอการยกยอกทรพยมลคาสงมปจจยตางๆ จ านวนมากมาย วยวนใหเกดการกระท าความผดกฎหมายกควรทจะตองบญญตโทษใหสอดคลองกบการกระท า มลคาของทรพยสนและใหมผลลบลางปจจยทน ามาค านวลผลประโยชนทผกระท าความผดจะไดรบ การตดสนในการกระท าความผดนน เกดจากผลประโยชนทผกระท าความผดจะไดรบเปรยบเทยบกบโทษทจะไดรบบวกกบโอกาสในการจบกมผกระท าความผด ดงน นหากมการเพมโอกาสในการจบกมและเพม อตราโทษใหมากกวาประโยชนทจะไดรบจะท าใหผทจะกระท าความผดคดวาเปนการไมคมคาทจะกระท าและไมเลอกทจะกระท าความผด ท งนการเพมโอกาสการจบกมจะสองผลกระทบตองบประมาณของรฐทจะตองน ามาเพมบคลากรในการจบกมหรอเครองมอตางๆทน าไปสการจบกม แตการเพมอตราโทษในการกระท าความผดนนจะกอใหเกดตนทนทนอยกวาและมผลเปนการยบย งกอนทจะมการกระท าความผด3

การแกไขอตราโทษจ าคกและโทษปรบของความผดฐานยกยอกโดยการก าหนดโทษใหเหมาะสมกบความเสยหายจากการกระท าความผดหรอมลคาของทรพยสนทถกยกยอก หรอการก าหนดเพดานโทษขนสงใหศาลสามารถใชดลพนจในการก าหนดโทษไดกวางขน และการก าหนดใหความผดฐานยกยอกเปนความผดอาญาแผนดนจะเปนการยบย งปองกนหรอก าหนดโทษไดดยงขน

ตามกฎหมายยกยอกทรพยของประเทศทใชระบบกฎหมายแบบซวลลอร (Civil Law) หรอระบบกฎหมายลายลกอกษร4 เชนสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและสาธารณรฐฝรงเศส แมจะบญญตมลกษณะของการกระท าความผดและการก าหนดอตราโทษเชนเดยวกบกฎหมายของประเทศไทย แตอตราโทษทกฎหมายก าหนดไวจะสงกวาทก าหนดไวในกฎหมายของประเทศไทย สงผลใหศาลสามารถใชดลพนจทกวางกวาในการลงโทษผกระท าความผดในคดทมมลคาความเสยหายสง

3 ปกปอง ศรสนท, “การวเคราะหโทษทางอาญาดวยหลกนตเศรษฐศาสตร”, วารสารนตศาสตร,

ปท 39, ฉบบท 3, น.510, (กนยายน 2553) 4 ซวลลอว(ระบบกฎหมาย), วกพเดย สารานกรมเสร, https://th.wikipedia.org/wiki.

98

ซงการก าหนดอตราเพดานโทษขนสงไวสงนน มใชเปนการบงคบใหศาลจะตองลงโทษผกระท าความผดใหสงตามในทกคด แตเปนการก าหนดใหศาลสารมารถใชดลพนจไดกวางขนและครอบคลมถงการกระท าความผดทมความรายแรง ซงการก าหนดโทษครอบคลมความเสยหายหรอมลคาของทรพยสนนนจะท าใหศาลสามารถก าหนดอตราโทษของความผดไดเหมาะสมยงขน ทงสอดคลองกบวตถประสงคของการลงโทษ5 ทก าหนดใหการลงโทษนนจะตองเหมาะสมกบการกระท าความผด อนเปนการทดแทน ขมข หรอเพอตดโอกาสในการกระท าความผด ของผทกระท าความผดหรอคดทจะกระท าความผดนน

ดงนน หากมการก าหนดใหความผดฐานยกยอกเปนความผดอาญาแผนดน และเพมอตราโทษจ าคกขนสงรวมถงก าหนดโทษปรบของความผดฐานยกยอกโดยก าหนดเปนจ านวนเทาของมลคาของทรพยสนทถกยกยอก ยอมสงผลดมากกวาการก าหนดอตราโทษปรบไวในจ านวนทแนนอนตามกฎหมาย กลาวคอหากมการยกยอกทรพยไปมากเทาไร โทษปรบทผกระท าความผดจะไดรบกมมากขนเทานน และยงสงผลใหศาลสามารถใหดลพนจลงโทษปรบอยางเดยวไดหากไมประสงคใหผกระท าความผดไดรบผลกระทบจากการถกจ าคก เพราะในกรณผทกระท าความผดสามารถทจะช าระโทษปรบตามกฎหมายและสามารถชดใชคาเสยหายคนใหแกผเสยหายไดกไมเกดประโยชนอนใดทจะลงโทษจ าคกผกระท าความผด แตการก าหนดโทษปรบนนกควรก าหนดใหมากพอตอการลงโทษและยบย งการกระท าความผด

นอกจากน เมอพจารณาประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 354 ทบญญตวา “ถาการกระท าความผดตามมาตรา 352 หรอมาตรา 353 ไดกระท าในฐานทผกระท าความผดเปนผจดการทรพยสนของผอนตามค าสงของศาล หรอตามพนยกรรม หรอในฐานเปนผมอาชพหรอธรกจอนเปนทไววางใจของประชาชน ผกระท าตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ” จะเหนไดวาในการกระท าความผดฐานยกยอกทเกดจากผมอาชพหรอธรกจอนเปนทไววางใจของประชาชน นน ในปจจบนความผดประเภทนจะสงผลกระทบในวงกวาง ทงในดานจ านวนผเสยหายและมลคาของทรพยสนทเกดจากการกระท าความผด ดงตวอยางคดทกลาวไวขางตน เนองจากบคคลจ าพวกนมกเปนบคคลทมความรความสามารถ มฐานะทางสงคมสง มต าแหนงหนาท และมบทบาทในอาชพการงาน จงงายตอการกระท าความผดแตยากตอการจบกมด าเนนคด การกระท าความผดของผมอาชพหรอธรกจอนเปนทไววางใจของประชาชน จงควรทจะบญญตไวเปนความผดในกฎหมายเฉพาะเรอง แทนทจะบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา

5 ธาน วรภทร, กฎหมายวาดวยการบงคบโทษจ าคก, (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2555), น. 37.

99

ประมวลกฎหมายอาญาของไทยน น มการบญญตและบงคบใชต งแต พ.ศ. 2499 โลกปจจบนมความเปลยนแปลงอยางรวดเรว ท งในดานสงคม เศรษฐกจ และเทคโนโลย ความเปลยนแปลงดงกลาวนกอใหเกดผลกระทบแทบทกดานโดยเฉพาะอยางยง ลกษณะและพฤตกรรมของผประกอบอาชญากรรมทเคยใชความรนแรงเปนสวนส าคญ มาเปนอาชญากรรมทไมใชความรนแรงแตกลบไดรบผลประโยชนตอบแทนมลคามหาศาล6 การกระท าความผดบางประเภทมความรายแรงมากขนแตกตางจากอดต มใชแตกระทบเฉพาะตวผเสยหาย แตมผลกระทบตอสวนรวมและประเทศชาต 5.2 ขอเสนอแนะ

จากการศกษาวเคราะหดงกลาวมาแลวนน จงมขอเสนอแนะวาควรทจะมการปรบปรงแกไขประมวลกฎหมายอาญาฉบบปจจบน ดงน 1. แกไขประมวลกฎหมายอาญาความผดฐานยกยอกตามมาตรา 352 มาตรา 353 และมาตรา 354 ใหเปนความผดอาญาแผนดนเนองจากสงทกฎหมายคมครองคอกรรมสทธ เชนเดยวกบความผดฐานลกทรพยทกฎหมายก าหนดใหเปนความผดอาญาแผนดน นอกจากนการกระท าความผดฐานยกยอกบางกรณเกดความเสยหายจ านวนมากทงยงสงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจ 2. แกไขอตราโทษจ าคกในความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 352 มาตรา 353 และมาตรา 354 โดยก าหนดโทษจ าคกขนสงเพมจากเดมในมาตรา 352 มาตรา 353 จากไมเกน 3 ป เปนไมเกน 10 ป และมาตรา 354 จากไมเกน 5 ป ใหมอตราโทษจ าคกเกนกวา 10 ป เพอใหครอบคลมถงคดทมมลคาของทรพยสนทความเสยหายสง เหมาะสมกบสภาพปกตของสงคมและเศรษฐกจ ทงสอดคลองกบการก าหนดอตราโทษเรยงกระทงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 3. แกไขโทษปรบความผดฐานยกยอกตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 352 มาตรา 353 และมาตรา 354 โดยก าหนดโทษปรบเปนไมเกนสองเทาของมลคาของทรพยสนทถกยกยอกเพอใหอ านาจศาลพจารณาวาควรจะก าหนดโทษจ าคกหรอโทษปรบหรอทงจ าท งปรบไดกวางขนและครอบคลมถงความผดทมมลคาความเสยหายสง ทงยงไมกระทบกบสภาพเศรษฐกจหรอมลคาของทรพยสนแมเวลาจะผานไปนานเพยงใดกตาม 4. ยกเลกประมวลกฎหมายอาญามาตรา 354 ในสวน “หรอในฐานเปนผมอาชพหรอธรกจอนยอมเปนทไววางใจของประชาชน” โดยน าไปบญญตไวในกฎหมายเฉพาะเรอง

6 วระพงษ บญโญภาส, อาชญากรรมทางเศรษฐกจ (Economic Crime), (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตธรรม, 2557), ค าน า.

บรรณานกรม

101

บรรณานกรม ภาษาไทย

หนงสอ คณต ณ นคร. กฎหมายวธพจารณาความอาญา. พมพครงท 7. กรงเทพมหานคร:

ส านกพมพวญญชน, 2549. คณต ณ นคร. กฎหมายอาญา ภาคทวไป. พมพครงท 6. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2560. คนง ฦาไชย, กฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1, (กรงเทพมหานคร: โรงพมพ

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531), น. 69. จตต ตงศภทย. กฎหมายอาญาภาค 1. พมพครงท 10. กรงเทพมหานคร: เนตบณฑตสภา, 2546. ณรงค ใจหาญ. หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา. พมพครงท 10. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ

วญญชน, 2552. ทวเกยรต มนะกนษฐ. ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาคทวไป. พมพครงท 5 กรงเทพมหานคร:

ส านกพมพวญญชน, 2556. ธาน วรภทร. กฎหมายวาดวยการบงคบโทษจ าคก. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ

วญญชน, 2555. ธาน วรภทร. หลกกฎหมาย มาตรการบงคบโทษทาอาญา. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2557. บญศร มวงศอโฆษ. ค าอธบายวชากฎหมายรฐธรรมนญเปรยบเทยบ: รฐธรรมนญเยอรมน.

พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร: โรงพมพเรอนแกวการพมพ, 2535. ปกรณ มณปกรณ. ทฤษฎอาชญาวทยา. กรงเทพมหานคร: หางหนสวนจ ากด เอม.ท.เพรส, 2555. ประภาศน อวยชย. ขอโตแยงจากทประชมใหญศาลฎกาหรอฎกา 100 ป ตามกฎหมายลกษณะอาญา.

กรงเทพมหานคร: บรษท กรงสยาม พรนตง กรฟ จ ากด, 2537. ประเสรฐ เมฆมณ. หลกฑณฑวทยา. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพบพธการพมพ, 2523. วระพงษ บญโญภาส. สพตรา แผนวชต. อาชญากรรมทางเศรษฐกจ (Economic Crime).

พมพครงท 7, กรงเทพมหานคร : ส านกพมพนตธรรม, 2557. หยด แสงอทย. กฎหมายอาญาภาค 1. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร: โรงพมพมหาวทยาลย

ธรรมศาสตร, 2554. หยด แสงอทย. ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. พมพครงท 19, กรงเทพมหานคร: โรงพมพ

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2556.

102

อนมต ใจสมทร. ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1. พมพครงท 3. ธนบร: หางหนสวนจ ากดพนองการพมพ, 2514.

งานวจย ณรงค ใจหาญ และคณะ. การศกษาเปรยบเทยบการกระท าความผดฐานฉอโกงตามประมวล

กฎหมายอาญาของประเทศไทยกบความผดฐานฉอโกงของประเทศตางๆในประชาคม อาเซยน, กรงเทพมหานคร: ส านกงานอยการสงสด, 2556.

วทยานพนธ, สารนพนธ

กานดา ปานด า. “การบงคบโทษปรบ: ศกษากรณบงคบใหท างานแทนคาปรบ.” วทยานพนธ มหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2557.

เกยรตภม แสงศศธร “กระบวนการก าหนดโทษจ าเลยคดอาญา: เปรยบเทยบของไทยกบ ตางประเทศ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2533.

จรวฒน จงสงวนด. “ความผดฐานยกยอก: ศกษาเปรยบเทยบลกษณะการคมครองระหวาง กฎหมายลกษณะอาญา รศ. 127 กบประมวลกฎหมายอาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543.

ธเนศ ชาล. “มาตรการควบคมการเรมตนคดของต ารวจ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555.

นพรตน อกษร. “ความผดอนยอมความไดกบกระบวนการยตธรรมทางอาญา.”, วทยานพนธ มหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยจฬาลงกรณ, 2532.

ปณณดา บญจนทร. “การรบโทษหนกขน: ศกษากรณการลวงละเมดทางเพศของผมอ านาจ.”, วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2556.

พชรพร หงสสวรรณ. “เหตทท าใหคดอาญายอมความได: ศกษากรณความผดบาฐานระวางสามภรยา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรกจบณฑต, 2555.

พรฬห โตศกลวรรณ. “การลงโทษปรบทางอาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2532.

สพตรา เกตแกว. “การจดประเภทความผดอาญาแผนดนกบความผดอนยอมความได: ศกษากรณ ความผดฐานยกยอกกบความผดฐานลกทรพย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2555.

103

สรพงษ เอยมแทน. “ความผดอนยอมความไดกบความผดอาญาแผนดน: ศกษาตามกฎหมายอาญา สารบญญต.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลบธรกจบณฑตย, 2544.

อานนท ชนบญ. “ความผดเกยวกบทรพยศกษากรณการก าหนดโทษปรบ.” สารนพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยอสเทรนเอเชย, 2555.

อรรถพล ใหญสวาง. “ผเสยหายในคดอาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2524.

อารยา เกษมทรพย. “การฟองคดอาญาของผเสยหาย: ศกษากรณพนกงานอยการสงไมฟอง.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยจฬาลงกรณ, 2536.

บทความ

กตตพงษ กตยารกษ. “อยการกบกระบวนการยตธรรม.” วารสารกฎหมาย. ปท 17. ฉบบท 1. (มกราคม 2540)

โกเมน ภทรภรมย. “การฟองคดอาญาในประเทศฝรงเศส.” อยการนเทศ. ปท 32. ตอน2, (2513) โกเมน ภทรภรมย. “โทษปรบ.” บทบณฑตย. ปท 16. ตอน3, (กนยายน 2516) คณต ณ นคร. “ปญหาการใชดลพนจของอยการ.” รวบรวมบทความทางดานวชาการของศาตราจารย

ดร.คณต ณ นคร. กรงเทพมหานคร: สถาบนกฎหมายอาญา ส านกงานอยการสงสด, 2540. คณต ณ นคร. “วธพจารณาความอาญากบความผดตามหลกกฎหมายแพง.” วารสารอยการ ปท 4.

ฉบบท 42, (มถนายน 2541) คณต ณ นคร. “วธพจารณาความอาญาไทย: หลกกฎหมายกบทางปฏบตทไมตรงกน.” รวบรวม

บทความทาง ดานวชาการของศาตราจารย ดร.คณต ณ นคร. กรงเทพมหานคร: สถาบนกฎหมายอาญา ส านกงานอยการสงสด, 2540.

คณต ณ นคร. “อยการเยอรมนและการด าเนนคดอาญาของอยการเยอรมนกอนฟอง.” รวบรวม บทความทางดานวชาการของศาตราจารย ดร.คณต ณ นคร. กรงเทพมหานคร: สถาบน กฎหมายอาญา ส านกงานอยการสงสด, 2540.

ณฐจกร ปทมสงห ณ อยทธยา. “อยการกบการใชดลพนจในการสงไมฟองคด: ขอเสนอส าหรบ ประเทศไทย.” บทบณฑตย. เลมท 47. ตอนท 4, (ธนวาคม 2534)

ปกปอง ศรสนท. “การวเคราะหโทษทางอาญาดวยหลกนตเศรษฐศาสตร.” วารสารนตศาสตร. ปท 39. ฉบบท 3, (กนยายน 2553)

สมพร พรหมหตาธร. “โทษปรบ.” อยการนเทศ. ฉบบท 4. เลมท 31, (มกราคม 2512)

104

หยด แสงอทย. “การก าหนดโทษส าหรบความผดในประมวลกฎหมายอาญา.” ดลพาห. ปท 7. เลม 8, (สงหาคม 2503)

หยด แสงอทย. “บทบญญตใหม ๆ ในประมวลกฎหมายอาญา.” ดลพาห. ปท 4. เลมท 7, (กรกฎาคม 2500) อดม รฐอมฤต. “การฟองคดอาญา.” วารสารนตศาสตร. ปท 22. ฉบบท 2, (มถนายน 2535)

กฎหมายทเกยวของ กฎหมายลกษณะอาญา รศ. 127 ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา พระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ. 2551 พระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 พระราชบญญตวาดวยความรบผดของพนกงานในองคการหรอหนวยงานของรฐ พ.ศ. 2502 พระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ. 2535 พระอยการลกษณะกหน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

ขอมลอเลกทรอนกส กรงเทพธรกจ, “ศาลลดโทษจ าคก 7 ป 'ศภชย' ยกยอกเงนคลองจน”,

http://www.bangkokbiznews.com/news/detail/772788, 23 เมษายน 2561. คม ชด ลก, “คก 32 ปศภชยยกยอกทรพยสหกรณยเนยนฯ”, http://www.komchadluek.net, 8 มนาคม 2559. คม ชด ลก, “จบสาวใหญยกยอกเงนรพ.รามา 16 ล.”, http://www.komchadluek.net, 15 ตลาคม 2553. ไทยรฐออนไลน, “เปดบทเรยนฉาว เครดต ยเนยน คลองจน ถงเวลายกเครองสหกรณไทย”,

http://www.thairath.co.th, 13 เมษายน 2558. อาชญากรรมและกระบวนการยตธรรม, “อยการยนฟอง “ถวล พงมา” พรอมพวก คดยกยอกเงน สจล.-ศาลนด

สอบค าใหการ23 ม.ค.59”, http://www.manager.co.th, 17 มนาคม 2558. TDRI, “ปญหาของระบบคาปรบทางอาญาในประเทศไทย”, http://tdri.or.th, 31 มนาคม 2557. THAIPUBLICA, “ปญหาของระบบคาปรบทางอาญาในประเทศไทย กบความเปนธรรมในการ

ลงโทษและการปองปรามการกระท าผด”, http://thaipublica.org, 28 มนาคม 2557. Thai Tribune ไทยทรบน, “จ าคก 16 ปไมรอลงโทษ ศภชย อดตประธานสหกรณยเนยนคลองจน

ศษยธรรมกายรบสารภาพโกง 22 ลานบาท”, http://thaitribune.org, 9 มนาคม 2559.

105

Kapook, “พลกปม คดมหากาพย สจล. โคตรโกง 1.6 พนลานบาท”, https://hilight.kapook.com, 27 กมภาพนธ 2558.

ภาษาองกฤษ

Books Delmar, Karlen. (1967). Anglo-Amerlcan Crimlnal Justice. Oxford University Press: New York

and Oxford. Edwin H. Sutherland, White-Collar Crime, : N.Y. Holt rineheart and winton (1961) Gary M. Friedman, The West German Day-Fine System A Possibility for the United States,

The University of Chicago Law Review 50, no.1, (December 1983): 281. Gerhardt Grebing, The Fine in Comparative Law A Survey of 21 Countries, University of

Cambridge: Institute of Criminology, 1982 Herbert Trondle and Thomas Fischer, Strafgesetzbuch and Nebengesetzl, Munchen:

C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1999 J.D. Mc Clean and J.C. WOOD, Fines and Monetary Penalties, Criminal Justice and the

Treatment of offenders, London: London Sweet & Maxwell, 1969. Juris-Classeur Penal Pradel Jean, Droit penal compare, Paris: Dalloz Paris, 1995. Steven D. Levitt and Thomas J. Miles, Empirical study of criminal punishment in A. Mitchell

Polinsky and Steven Shavell, Handbook of Law and Economics, Volume 1, Elsevier, 2007

Code The Penal Code of French The Penal Code of the Federal Republice of Germany

Electronic sources Gary S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, in Essays in the Economics

of Crime and Punishment, 1974, p.24 at www.nber.org/chapters/c3625.pdf June 2010.

106

ประวตผเขยน

ชอ-นามสกล กตตกรณ บญโลง

ประวตการศกษา นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยรามค าแหง ปการศกษา

พ.ศ. 2554

เนตบณฑต ปการศกษา พ.ศ. 2556

ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน น ตกรปฏบตการ ส านกงานคดปราบปรามการทจรต

ส านกงานอยการสงสด