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FORTALECIMIENTO DE LAS

INSTITUCIONES DEMOCRTICAS

EL PODER JUDICIALEN DEBATE

Por qu esta reforma es regresiva, perjudicial para lossectores ms vulnerables y violatoria del principioconstitucional de independencia judicial?

ABRIL 2013


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EL PODER JUDICIAL EN DEBATE

Por qu esta reforma es regresiva, perjudicial paralos sectores ms vulnerables y violatoria del principio

constitucional de independencia judicial?

Abril 2013


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Av. de Mayo 1161, 5 piso, oficina 9Ciudad Autnoma de Buenos AiresTel: (+5411) 4381-2371

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AUTORES

DIRECTORES

Gustavo Maurino Ezequiel Nino

EQUIPO

Renzo Lavin (Director de rea) Sebastin Pilo (Coordinador) Mara Victoria Gama Juan Ortiz

COMUNICACIN

Catalina Marino

Abril 2013


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NDICE

INTRODUCCIN

REFORMA DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

REGULACIN DE MEDIDAS CAUTELARES

CREACIN DE CMARAS DE CASACIN

PUBLICIDAD DE DECLARACIONES JURADAS

INGRESO AL PODER JUDICIAL

PUBLICIDAD DE ACTOS DEL PODER JUDICIAL

PROPUESTAS OMITIDAS

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La discusin sobre los proyectos de reformas al Poder Judicial tendr

consecuencias fundamentales para la identidad de nuestra joven democracia.

Pero no slo porque puede, o no, cambiar la fisonoma de la estructura de gobierno

del pas. Hay algo ms sutil pero a la vez mucho ms importante que tambin se ha

puesto sobre la mesa: se trata de la definicin acerca del sentido y el valor fundamental

que sostiene y legitima a la democracia; o en otras palabras, la definicin sobre cul es la

concepcin de la democracia que anidar en el ncleo de nuestras prcticas polticas, y las

definir hacia el futuro.

Desde 1983, el ideal democrtico es nuestro ideal comn para vivir juntos. Sin

embargo, al igual que con todos los valores polticos, existen diversas concepciones sobrecmo entender dicho concepto y cada una de ellas posiblemente evaluar de manera

diversa a un mismo diseo institucional, en su consistencia o contradiccin con el ideal,

as entendido.

Existen a grandes rasgos tres concepciones populares sobre la democracia, tres

visiones contrastantes sobre ella y su valor.

La visin mayoritarianistaafirma que el valor que debe realizar la democracia es

canalizar el autogobierno colectivo de modo tal que refleje las preferencias y aspiraciones

de la mayora del pueblo. Para dicha concepcin, en principio, los lmites a la voluntad

mayoritaria son antidemocrticos. Pueden existir, y pueden ser justificables en un estadocomplejo y plural, pero lo sern en todo caso a pesar de su intrnseco carcter

antidemocrtico. La voluntad del pueblo es la voluntad de Dios es el lema de esta

concepcin. Su noble inspiracin suele buscarse en Rousseau y su pesadilla el fascismo

mayoritarianista.

La visin pluralistaafirma que el valor fundamental es el de canalizar el

autogobierno de modo tal que todos los grupos sociales y polticos, mayoritarios y

minoritarios, tengan una oportunidad equitativa de influir en las decisiones, que ninguno

tenga control total sobre el sistema institucional, y que ninguno quede expuesto a perder

todo en manos del grupo rival. Para esta visin los lmites a las mayoras no son en

principio antidemocrticos, sino que constituyen un medio para asegurar la competencia y

articular el conflicto dentro de la democracia. El poder absoluto corrompe

absolutamente es el lema de sta. Su brillante inspirador fue Madison y su pesadilla el

elitismo conservador.

La visin deliberativade la democracia sostiene que su valor se realiza cuando


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la que transmite los intereses de la mayora, ni un equilibrio de facciones, sino aqulla que

podemos considerar como imparcial, por su consideracin pblica de todos los puntos de

vista. Para esta concepcin, los lmites a la mayora tendientes a asegurar la imparcialidad

y ecuanimidad de las decisiones son claramente democrticos y no lo son aqullos

tendientes a impedir el debate inclusivo y robusto. Su inspiracin puede encontrarse enKant, Rawls, Habermas y la idea del gobierno por medio de la razn pblica , mientras

que en nuestro pas cuenta como uno de sus mayores exponentes a Carlos Nino.

La visin que inspira los proyectos a los que el Poder Ejecutivo ha denominado

como de democratizacin de la justicia se sustenta, en forma evidente, en el

mayoritarianismo absoluto como concepcin de la democracia. Su eventual sancin

legislativa garantizar que esa concepcin sea la definitoria en futuro del pas, pues -tal

como veremos al analizar cada uno de ellos- el contenido esencial de los proyectos -salvo

honrosas excepciones que aqu reconoceremos- consiste en diluir los lmites para que el

gobierno mayoritario realice sus preferencias e intereses (con jueces dependientes de la

mayora poltica para ser promovidos en su eleccin y remocin, dependientes

presupuestariamente, y dotados de menos herramientas para limitar a las polticas

pblicas).

Desde ACIJ, en cambio, consideramos que resulta fundamental que iniciativas de

esta dimensin se evalen con un amplio proceso participativo, de deliberacin y

recepcin de puntos de vista, crticas y propuestas por parte de los diversos actores del

sistema poltico/institucional, las organizaciones de la sociedad civil especializadas, lasuniversidades y centros de estudio, el periodismo y la ciudadana interesada en general.

Proyectos de tamaa relevancia, que impactan en el diseo de las instituciones bsicas de

la repblica, no deberan ser debatidos exclusivamente por los representantes legislativos

en el marco de instancias formales, sino que deben abrirse a ser enriquecidos,

cuestionados y/o legitimados por la sociedad en su conjunto.

Slo en la medida en que todos los interesados puedan considerar que cuentan

con una oportunidad equitativa de que sus puntos de vista e ideas sean seriamente

considerados, y que sus razones pueden hacer una diferencia, se asegurar la legitimidad

que brinda el debate y la decisin democrticas y que son imprescindibles para laadecuada implementacin de reformas institucionales.

Es en funcin de ello que este documento se propone abordar un anlisis crtico de

cada uno de los proyectos que conforman el conjunto de iniciativas impulsadas por el

Poder Ejecutivo, con miras a evaluar especialmente el modo en que su eventual

aprobacin por parte del Congreso Nacional redundar en los estndares de proteccin de

los derechos fundamentales de quienes habitan nuestro pas, especialmente en relacin a

las poblaciones de mayor vulnerabilidad.Como podr advertirse, y sin perjuicio de que pueda contener algunas iniciativas

saludables, entendemos que la sustancia de la reforma propuesta representa un

retroceso de gravedaden materia de divisin de poderes, independencia judicial, control

de los actos de corrupcin, acceso a la justicia, y especialmente para la proteccin judicial

efectiva de los derechos fundamentales, razn de ser primordial del Poder judicial.


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elitista, menos corporativo, e idneo para defender los mandatos constitucionales en favor

de quienes da a da ven vulnerados sus derechos fundamentales.

Pero en este caso no es slo la organizacin de la justicia lo que se define, es la

visin de la democracia que guiar nuestra vida social y poltica en la prxima generacinlo que est en discusin.


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retengan una importante injerencia en el proceso de designacin de los jueces, pero en

el que simultneamente -por participacin de los propios jueces en el gobierno de la

magistratura y por participacin de estamentos vinculados con la actividad forense u

otras personas- el sistema judicial est gobernado con pluralismo, aunque sin transferir

a quienes no tienen la representacin popular la totalidad de los poderes propiosdistintos de los que le son especficamente propios del sistema judicial, que son los de

dictar sentencias, esto es, resolver casos contenciosos.

Es decir que, de forma muy especfica y precisa, se describi, en el mbito que

sirve de fuente de interpretacin ms directa de la Constitucin, que el Consejo habr de

ser integrado por miembros que tengan representacin popular y, tambin, por otros que

no la tengan. Explcitamente se sostuvo que se trata de un modelo intermedio en el que

los poderes democrticos retengan una importante injerencia pero no completa, como

ahora se pretende.

Cules son los principios detrs de esta decisin de los constituyentes de evitarque coincida la fuente de legitimidad de los miembros del Poder Judicial con la de los

poderes polticos? La teora de la separacin de los poderes y la de frenos y contrapesos -

originadas por las revoluciones francesas y de Estados Unidos y acuada por

Montesquieu, Rousseau y Hamilton- prev que los poderes del Estado deben controlarse

entre s para evitar que alguno de ellos se atribuya funciones que no tiene. Como

complemento de ello, la idea de que el Poder Judicial ha de tener carcter

contramayoritario deviene de la necesidad de evitar abusos por parte de las mayoras en

contra de las minoras. La historia contempornea muestra que existe el riesgo de que

quien obtenga la mayor cantidad de votos y se convierta en representante poltico seaproveche de esa posicin y la use en contra de los derechos humanos de las minoras.

Como consecuencia de estos principios, los jueces deben controlar la razonabilidad,

legalidad y constitucionalidad de las normas del Poder Ejecutivo y el Congreso y, por

ende, deben tener independencia. Un sistema de control de constitucionalidad en el que

quienes dictan la norma y quienes la examinan hayan sido elegidos de la misma manera

resulta en una contradiccin. Por ese motivo, en 1994, los constituyentes decidieron

enmendar esa situacin (antes los jueces eran designados por el Presidente y el Senado y

removidos por el Senado) y crearon el Consejo de la Magistratura con las caractersticas

mencionadas. Ahora se busca volver atrs pero sin reformar la Constitucin.

El proyecto propone que aquellos jueces, abogados y acadmicos que pretendan

presentar candidaturas a Consejeros de la Magistratura, puedan hacerlo en forma

exclusiva a travs de los partidos polticos.

El Consejo de la Magistratura no es slo el administrador de los recursos de un

Poder del Estado, sino que tiene entre sus competencias ms relevantes las de designar

o proponer funcionarios judiciales, ejercer facultades disciplinarias, suspender y promover

la remocin de magistrados/as.

En funcin de ello la garanta de independencia del Poder Judicial requiere que el


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Asimismo, jueces, abogados y acadmicos con vocacin de servicio respecto de la

administracin del Poder Judicial podran no profesar una adhesin general respecto de

las fuerzas partidarias a travs de las cuales se terminaran viendo obligados a canalizar

forzosamente sus candidaturas.

En consecuencia, otorgarle a los partidos polticos el control absoluto de un

organismo determinante en la conformacin del Poder Judicial afecta seriamente la

independencia de la Justicia respecto del poder poltico, y con ello el sistema de pesos y

contrapesos, fundamental en cualquier concepcin republicana de la democracia.

Agrava seriamente lo expuesto en el punto anterior la circunstancia de que el

proyecto proponga que la eleccin de Consejeros de la Magistratura se realice en

conjunto con los comicios presidenciales (con excepcin de la primera conformacin).

Segn se deduce de la propuesta, las candidaturas a Consejeros sern una nueva seccin

de las denominadas listas sbana que cada partido presente, junto con la candidatura

presidencial y los dems cargos electivos que se sometan a votacin en dichos comicios.

Ello, sumado a la escasa tradicin de corte de boleta que existe en nuestro pas,

le otorga a la fuerza poltica que resulte triunfadora en la primera vuelta de las

elecciones presidenciales, la certeza casi absoluta de la obtencin de los cargos deConsejeros que se asignan a la mayora.

En consecuencia, la mayora del Consejo ser en todos lo casos -salvo

circunstancias sumamente excepcionales- de la misma fuerza que detente el Poder

Ejecutivo.

Lo expuesto podra verse morigerado de establecerse la coincidencia electoral con

los comicios legislativos de medio trmino, por cuanto de esa forma se intensificara la

posibilidad de que, en el marco de nuestro sistema presidencialista, la ciudadana utilice

esas votaciones para seleccionar a aquellos miembros de los Poderes Legislativo y

Judicial que puedan funcionar como control y contrapeso respecto del gobierno.

Ello, sumado a lo ya expuesto en los puntos anteriores, resulta a todas luces

atentatorio contra las funciones de control que son inherentes al Poder Judicial.

Tal como se encuentra formulado el proyecto, la fuerza partidaria que obtenga lamayor cantidad de votos obtendr las dos terceras partes de los representantes de cada

estamento, mientras que la tercera parte restante corresponder a la segunda fuerza. Ello,

aun cuando la diferencia entre ambas, o respecto de terceras fuerzas, resulte mnima.

As, la sobrerepresentacin de la primera fuerza resultar sumamente significativa,

en perjuicio directo de la posibilidad de ingreso de terceras fuerzas al Consejo. Ello resulta

una regresin evidente respecto del sistema actual que prev un criterio proporcional de


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nacionales, como lo son los Senadores, cabe advertir que, a diferencia de lo que ocurre

con el Consejo de la Magistratura tal como ha sido propuesto -con eleccin por distrito

nico nacional-, en dicho cuerpo legislativo existe representacin diversa entre los

distintos distritos, por lo que la incorporacin de terceras fuerzas se ve posibilitada por las

diversas mayoras que existen en las distintas jurisdicciones de nuestro pas.

En consecuencia, el diseo propuesto para el Consejo de la Magistratura

redundar en que, casi con seguridad, la totalidad de los cargos electivos se distribuyan

entre slo dos fuerzas, una de las cuales contar con dos tercios de los representantes, y

la otra con el tercio restante. Ello implica una sobrerrepresentacin que vulnera el principio

de proporcionalidad, y que impide el ingreso al Consejo de terceras voces, potencialmente

valiosas. Debe recordarse que el perodo en el que el rgano tuvo su mayor productividad

y las discusiones ms sustantivas fue el que cont con la segunda minora integrndolo.

Tal como se hizo en la reforma pasada, promovida tambin por la actual gestin

gubernamental, no se garantiza en este caso el equilibrio entre estamentos mencionado

en el artculo 114 de la Constitucin Nacional. Por ese motivo, ACIJ, junto a la Asociacin

por los Derechos Civiles (ADC), present en esa oportunidad un proceso contencioso-

administrativo que actualmente est en trmite ante la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin.

En esta oportunidad, se puede apreciar una manifiesta inequidad entre las

representaciones de acadmicos (seis miembros), jueces (tres miembros) y abogados

(tres miembros). Como se dijo aquella vez, si bien podra interpretarse que el concepto de

equilibrio al que se refiere el texto constitucional no implica que sean exactamente iguales

el nmero de representantes de cada estamento, no podra sostenerse una diferencia del

doble de miembros de uno de los sectores por sobre otro. As, segn la definicin de la

Real Academia Espaola, equilibrio es un peso que es igual a otro y lo contrarresta. En

consecuencia, la ley que se propone resulta inconstitucional por oponerse de forma tan

clara a una clusula que no tiene otra interpretacin posible.

Los riesgos expuestos en los puntos anteriores terminan de consolidarse en

funcin de la propuesta de reduccin de las mayoras agravadas necesarias para adoptar

las decisiones ms relevantes del Consejo: proponer los magistrados a designar, formularacusaciones a los mismos y suspenderlos en el ejercicio de sus funciones.

Actualmente, las referidas resoluciones requieren del voto de las dos terceras

partes de los Consejeros de la Magistratura. En cambio, si el proyecto resulta sancionado

tal como fue propuesto, dichas decisiones podrn ser adoptadas por la mayora absoluta

de los miembros del Consejo. Es decir, resultar suficiente el voto de los Consejeros que

respondan a la fuerza mayoritaria para adoptar cualquier decisin


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entre diferentes espacios. Al contrario, el proyecto permitir que la fuerza mayoritaria

pueda, por s misma, proponer nuevos magistrados, promover la acusacin de jueces en

funciones o suspenderlos en sus cargos.

Resulta evidente que otorgarle a una sola fuerza -que a su vez ser, casi conseguridad, la misma que detente el Poder Ejecutivo- la posibilidad de incidir en forma tan

determinante respecto de la conformacin del Poder Judicial, redunda ineludiblemente en

una afectacin de la independencia de este poder. El solo establecimiento de la previsin

legal de esta posibilidad resulta un condicionante de suma gravedad en relacin a la

funcin de los jueces, respecto de los cuales cualquier mayora circunstancial podra

afectar su garanta de estabilidad, sustento material de su potencialidad de independencia.

El proyecto prev que todas las candidaturas a Consejeros de la Magistratura

deban contar con el aval de 0,5 de los inscriptos en el padrn general del electores, de

al menos cinco distritos del pas. Ello representa aproximadamente unos 10 mil avales

para cada candidatura, lo cual resulta un requisito ms gravoso que el de cualquier otra

candidatura a nivel nacional, incluida la presidencial, por cuanto para el resto de los cargos

se permite relacionar la cantidad de avales necesarios con el nmero de afiliados a la

fuerza postulante, lo cual no se prev para los candidatos a Consejeros.

Pretender que jueces, abogados y acadmicos renan tamaa cantidad de

adhesiones resulta en la prctica imposible, excepto para grandes estructuras partidarias,

las cuales podrn imponer as condicionamientos respecto de las candidaturas que

viabilicen.

Dicho requisito resultar a su vez sumamente dificultoso de obtener por parte de

cualquier fuerza emergente, limitando significativamente la participacin efectiva en los

comicios, y con ello la pluralidad del Consejo.

Agravando lo expresado en el punto anterior, cabe agregar que la legislacin actual

prev en forma expresa que la suspensin de los magistrados puede hacerse slo en

forma posterior a la acusacin formal por parte del Consejo de la Magistratura. Sin

embargo, el proyecto propuesto por el Poder Ejecutivo modifica tal previsin, dejando

lugar a una interpretacin -desde ya, inconstitucional- que permita dictar la suspensin de

un magistrado en forma previa a resolver su acusacin.

Ello, sin perjuicio de redundar en una violacin de las garantas de aquellos jueces

que puedan resultar suspendidos, tiene a su vez como efecto la posibilidad de prorrogar el

plazo mximo de suspensin de los magistrados, que actualmente es aquel que dure el

proceso de enjuiciamiento -el que, constitucionalmente, no puede extenderse por ms de

180 das-.


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respecto de las causas que ste tenga a su cargo.

La legislacin actual prev una garanta de asignacin directa del 3,5% de los

recursos del Tesoro Nacional para el funcionamiento del Poder Judicial en general, de lo

cual el 0,57% se asigna especficamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

El proyecto en cuestin, sin embargo, mantiene el porcentaje de fondos

destinados al Poder Judicial, pero elimina la previsin especfica de fondos para el mximo

tribunal. En consecuencia, cada ao la Corte Suprema deber negociar su presupuesto

con el Consejo de la Magistratura (que tendr en adelante dicha funcin, tal como seexplica en el apartado siguiente), el que podr asignar un porcentaje distinto al

actualmente previsto.

En un contexto de tensiones de pblico conocimiento entre miembros del mximo

tribunal y diversos funcionarios de gobierno, remover la garanta de previsin de recursos

para la Corte Suprema podra redundar en un mecanismo de condicionamiento indirecto

de dicho tribunal por medio de una eventual limitacin de sus recursos presupuestarios.

Sentados los cuestionamientos expuestos, corresponde dejar expresado que el

proyecto incluye una serie de medidas tendientes a la atribucin al Consejo de la

Magistratura, tal como se prev constitucionalmente, de las funciones de administracin

de los recursos del Poder Judicial, los que dejarn de depender de la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin.

Creemos que de aplicarse lo expuesto redundar en un avance en la separacin de

las funciones administrativas de las jurisdiccionales en el Poder Judicial, lo cual constituyeun reclamo histrico de las organizaciones de la sociedad civil.

En consecuencia, creemos que en este aspecto la iniciativa resulta saludable con

miras a brindar un servicio de justicia ms eficiente y de calidad, en el cual los tribunales

se concentren en la relevante funcin jurisdiccional que la Constitucin les ha atribuido.

En razn de las consideraciones expuestas, consideramos que el proyecto debieramodificarse en los siguientes aspectos:

1)Eleccin popular directa de los representantes de los poderes polticosexclusivamente.

2)Establecimiento de la fecha de eleccin en conjunto con los comicios legislativos, yno con los presidenciales


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4)Inclusin de una conformacin que garantice el equilibrio entre diputados, senadores,acadmicos, jueces y abogados asignndole igual nmero de lugares en el cuerpo a

cada estamento.

5)Mantenimiento de la mayora agravada de 2/3 para la adopcin de las decisiones msrelevantes del Consejo: proponer, acusar y suspender magistrados.

6)Equiparacin de los requisitos para la presentacin de candidaturas -avales y otros- alos propios de otros cargos.

7)Eliminacin de cualquier facultad de suspensin de magistrados sin acusacin previa.8)Establecimiento de un porcentaje fijo de recursos del Tesoro Nacional destinados a la

CSJN.


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El Proyecto en anlisis propone la creacin de un rgimen de regulacin de las

medidas cautelares aplicable a las causas en las que es parte o interviene el Estado

Nacional o sus entes descentralizados.

Las medidas cautelares, por su naturaleza, se encuentran comprendidas entre losrecursos con los que cuentan los justiciables a fin de reclamar el respeto de sus derechos

y libertades ante los jueces o tribunales competentes. Las cautelares se otorgan, en

cualquier instancia de los procedimientos judiciales, para asegurar que la sentencia que

eventualmente se dicte mantendr su eficacia.

Sin ese instituto se ven desnaturalizados los derechos ciudadanos pues cualquier

demandado podra realizar actos tendientes a tornar de imposible cumplimiento las

sentencias. Por ende, forman parte del contenido constitucional protegido del derecho a la

tutela judicial efectiva.

Tanto la Constitucin Nacional como diversos instrumentos internacionales de

derechos humanos establecen normas precisas para la tutela judicial efectiva, mxime en

los casos de peligro en la demora1.

Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la tutela

judicial genera la obligacin estatal de establecer y garantizar recursos judiciales idneos y

efectivos para la proteccin cautelar de los derechos2.

La nocin de efectividad que surge del artculo 25 de la Convencin Americana

exige que las herramientas judiciales disponibles incluyan medidas procesales como las

medidas cautelares y, en general, recursos judiciales sencillos y rpidos para la tutela dederechos, con miras a impedir que las violaciones se prolonguen en el tiempo 3. Asimismo,

a fin de ser considerados idneos, la CIDH puntualiza, entre otras cosas, que debe

tratarse de recursos sencillos, urgentes, informales y accesibles4.

Sin embargo, en lugar de proponer un rgimen que fortalezca la posicin

desventajosa del particular frente a la administracin, el conjunto de requisitos incluidos

en el proyecto de ley profundiza el desequilibrio de poder ya existente en la mayora de los

casos en favor del Estado.

Los requisitos introducidos en el proyecto bajo anlisis no hacen sino desvirtuar uninstituto de trascendente importancia para la tutela efectiva de los derechos

1Ver art. 43 de la Constitucin Nacional; art. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos;art. 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 25 de la Convencin AmericanaSobre Derechos Humanos; art. XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes delHombre.2 CIDH, Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en


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constitucionales como los son las medidas cautelares, a travs de la constitucin de

nuevas prerrogativas o privilegios en cabeza del Estado Nacional. stas, tal como

veremos, se dirigen a perjudicar al particular damnificado en beneficio del Estado y, de

acuerdo a como han sido formulados, devendran en la inconstitucionalidad de la norma y

podran redundar en un perjuicio significativo respecto de los administrados en situacinde vulnerabilidad que requieran del dictado de dichas medidas.

Las reformas introducidas en este aspecto por la Cmara de Senadores al

momento de dar media sancin al proyecto, como veremos, slo morigeran parcialmente,

pero en ningn modo resuelven los problemas indicados.

A continuacin enunciamos los principales cuestionamientos que identificamos

respecto del proyecto:

Previo a analizar cada una de los cambios que promueve el proyecto, cabe referirse

a las excepciones que, respecto de algunos de ellos, se han incorporado producto del

debate parlamentario en la Cmara de Senadores de la Nacin.

As, el texto que se ha sancionado establece como supuestos de excepcin en

los puntos que ms adelante identificaremos- a aquellos casos en que se trate desectores socialmente vulnerables, acreditados en el proceso, se encuentre comprometida

la vida digna, conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un

derecho de naturaleza alimentaria, as como cuando se trate de un derecho de

naturaleza ambiental.

En primer lugar, el texto escogido es sumamente vago y se presta a numerosas

interpretaciones en cuanto a sus alcances y supuestos aplicables. Ello incrementar las

posibilidades de los jueces de eventuales interpretaciones restrictivas en la aplicacin de

la norma, en perjuicio de los justiciables que as lo soliciten.

Asimismo, resulta sumamente limitado en cuanto a sus alcances, excluyendo del

mbito de excepcin a supuestos muy relevantes de derechos fundamentales. Existen

numerosos ejemplos que podran resultar no alcanzados por las excepciones planteadas,

por lo que resulta previsible que los litigantes fuercen la presentacin de sus casos como

afectaciones a los derechos alcanzados por los supuestos exceptuados.

Por otro lado, el proyecto obliga a los litigantes de sectores socialmente

vulnerables a acreditar su condicin de tales al momento en que solicitan la medida

cautelar. No aparece claro cuales seran los medios para acreditar tal condicin, sino a

travs de los sumamente limitados y estigmatizantes certificados de pobreza o

comprobantes similares. Creemos que ello resulta una limitante de gravedad respecto de

los sectores que se pretenderan proteger.

Finalmente, cabe agregar que a lo largo de la norma existen diversas limitaciones

de seriedad a los supuestos de procedencia o para la tramitacin de las medidas

cautelares como ser el impedimento de que coincidan con el objeto de demanda, o que

distraigan bienes del Estado- que no resultan alcanzadas por estas excepciones En razn


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socialmente vulnerables, en que se encuentre comprometida la vida digna, la salud, un

derecho de naturaleza alimentaria, o un derecho de naturaleza ambiental.

El proyecto de ley propone incorporar excepciones al principio general que

establece que las medidas cautelares son dictadas inaudita parte. En concreto, se

pretende sentar un nuevo principio ajeno al rgimen de medidas cautelares, instaurndose

el requisito de una vista a la administracin previa al dictado de toda medida precautoria

contra ella (con excepcin de los casos en que se encuentran involucrados sectores

socialmente vulnerables, acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida

digna, conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho

de naturaleza alimentaria o ambiental).

Con la incorporacin de este paso procesal se desnaturaliza el instituto de las

medidas cautelares, que tiene por objeto evitar el perjuicio inminente o irreparable que

pudiera sufrir quien las solicita durante el tiempo que lleva el reconocimiento judicial de su

derecho, para lo cual resulta necesaria la ausencia del contradictorio previo5.

Al prever un traslado al Estado, se quita celeridad al procedimiento de las medidas

cautelares en perjuicio del particular que la ha solicitado. Dicho traslado, y el tiempo que

ste demanda -debe sumarse el tiempo que insume el dictado de la providencia que lo

ordena, la confeccin de cdulas, su libramiento, etc.-., pone en riesgo el derecho delparticular reclamante.

Como regla, entonces, el dictado de una medida precautoria no puede estar

supeditado a un traslado previo al destinatario de la misma pues, por ms breve que sea

el traslado, la situacin de urgencia torna inadmisible esta demora. Asimismo, el

traslado previo permitir al Estado agotar todas las vas a su alcance para evitar el dictado

de la medida u obstaculizar su ejecucin, hasta hacerla imposible.

Esta posibilidad de obtener resguardo cautelar de los derechos adquiere an mayor

importancia ante la vulneracin de derechos sociales cuya proteccin en la mayora de los

casos no puede ms que ser inmediata.

Desde luego, si las circunstancias del caso lo requieren y siempre que la urgencia

no determine la inmediata resolucin de la cuestin planteada, los jueces pueden correr

un breve traslado a la administracin para corroborar o echar luz sobre situaciones de

hecho que fundan el pedido de una medida cautelar -y as es como lo han entendido los

jueces en algunas ocasiones sin que el Cdigo lo prevea expresamente-. Pero ello nada

tiene que ver con la exigencia de un traslado obligatorio en todos los casos antes del

dictado de la medida, como se pretende.

Nada obsta, adems, que luego de la traba de la medida cautelar el Estado puedainterponer, en el ejercicio de su derecho de defensa, los recursos de reposicin y de

apelacin para lograr la revocacin de la decisin que la dispuso.


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La observacin formulada en el punto anterior pretende ser subsanada a travs de

la introduccin de la posibilidad del dictado por parte de los magistrados de medidas

interinas -precautelares-, en los casos en que circunstancias graves y objetivamente

impostergables lo justificaran.

Sin embargo, como se dijo precedentemente, ste es precisamente el

fundamento del dictado de toda resolucin cautelar: estas medidas se solicitan siempre

en situaciones de urgencia y debiendo acreditarse el peligro en la demora. La introduccin

de este instituto precautelar, entonces, expone la gran dimensin de la confusin

conceptual que ha dado lugar al proyecto bajo estudio, y muestra su peligrosidad.

Las medidas interinas o precautelares, como la propuesta, tienen sentido en los

casos en que el juez carece de los elementos necesarios para formar una conviccin

respecto de la verosimilitud del derecho en relacin a las medidas cautelares solicitadas,

en virtud de lo cual el requisito de peligro en la demora se torna suficiente para su dictadohasta la obtencin de la informacin necesaria para un adecuado anlisis de la medida.

Pero extender su obligatoriedad a todos los casos, aun aquellos en que la verosimilitud del

derecho y el peligro en la demora aparecen suficientemente justificados con la

documentacin aportada por la solicitante, se presenta como un sinsentido en perjuicio de

los administrados.

Agrava seriamente lo expuesto una deficiente formulacin del Art. 4 Inc. 1, tercer

pfo. del proyecto, en virtud de la cual la medida interina no se extendera hasta la

resolucin de la medida cautelar requerida, sino hasta la presentacin del informe o el

vencimiento del plazo fijado para su produccin. Una interpretacin literal del proyectoredundara en el resultado, a todas luces irrazonable, de la prdida de la vigencia de la

medida interina, desde el momento de la presentacin del informe hasta el de la

notificacin de la sentencia que resuelve la medida cautelar peticionada.

El proyecto propone requisitos de procedencia novedosos respecto de la teora

general de las medidas cautelares. Estos requisitos, a su vez, aparecen diferenciados

segn si la medida solicitada es innovativa, no innovativa, o especficamente se dirige a lasuspensin de los efectos de un acto estatal.

Dichos requisitos de procedencia no aparecen, en su mayora, suficientemente

fundados, ni puede advertirse el diferencial que aportan respecto de los requisitos clsicos

de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Ello, con excepcin del requisito de

no afectacin del inters pblico, que pretende incorporarse como adicional a los ya

previstos.

En relacin a este punto, corresponde decir, en primer lugar, que el texto

propuesto pone en cabeza del particular la carga de probar que la suspensin del acto noafecta el inters pblico. Sin embargo, la carga de la prueba de esta circunstancia de

ningn modo puede recaer sobre el particular, en tanto ste no dispone de los medios

para acreditarlo. Por el contrario, entendemos que si el particular acredita que el derecho

que invoca resulta verosmil y que existe peligro en la demora, no puede haber inters

pblico que se contraponga a la proteccin del derecho invocado por el particular ni a su

proteccin inmediata.


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personas son barreras, lmites infranqueables frente al inters pblico. En

reconocimiento de este principio se ha desarrollado el constitucionalismo y la idea misma

de derechos constitucionales y de derechos humanos: cualquiera sea el inters pblico, o

el inters de las mayoras en un determinado momento histrico, aqul no puede justificar

la violacin de los derechos de las personas. Por otra parte, no debe perderse de vista ladificultad que entraa la definicin misma del concepto de inters pblico, que tantas

veces se ha invocado para justificar limitaciones a derechos y las peores masacres.

Sobre esta clase de conceptos indeterminados, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha opinado que [] No escapa a la Corte,

sin embargo, la dificultad de precisar de modo unvoco los conceptos de "orden pblico" y

"bien comn", ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos

de la persona frente al poder pblico, como para justificar limitaciones a esos derechos en

nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna

manera podran invocarse el orden pblico o el bien comn como medios para

suprimir un derecho garantizado por la Convencin o para desnaturalizarlo o

privarlo de contenido real(ver el artculo 29.a) de la Convencin). Esos conceptos, en

cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos,

deben ser objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las justas

exigencias de una sociedad democrtica que tenga en cuenta el equilibrio entre

los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la

Convencin []6(el resaltado no est en el original).

Finalmente, el nuevo requisito hasta puede lucir redundante, pues al momento de

decidir el otorgamiento de una medida cautelar los jueces deben, en todos los casos,

valorar el inters pblico (y en caso de concluir que su persecucin podra afectar

derechos individuales, privilegiar el goce de stos).

En consecuencia, entendemos que para el otorgamiento de una medida cautelar

slo puede exigirse al peticionario la acreditacin de la verosimilitud del derecho invocado

y del peligro en la demora. Al acreditarse estas dos circunstancias quedaran probados los

perjuicios que la ejecucin del acto le irrogara al particular. Cualquier otra exigencia

desnaturalizara las medidas precautorias. Por dems, todo otro perjuicio ajeno al inters

del particular es de prueba imposible para ste ltimo.

El proyecto prev que en los casos en que se encuentre pendiente el agotamiento

de la va administrativa, la medida cautelar perder vigencia al momento de la notificacin

del acto administrativo que la agotase.

Ello implica que, en estos casos, la administracin demandada tendr en sus

manos la facultad de hacer cesar los efectos de la medida cautelar dispuesta

judicialmente. Atribuir a un acto administrativo el efecto de dejar sin efecto una medidajudicial, implica poner en cabeza de una de las partes de un proceso -en este caso, el

Estado Nacional- la prerrogativa de revocar una decisin dictada por un magistrado.

Es decir que, en estos casos, la administracin que pretenda dejar sin efecto una

medida cautelar dictada en su contra no requerir cumplir con los procedimientos

judiciales recursivos o con la solicitud judicial de revocar la medida por el cambio de las

i i i i Al i l i


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Resulta evidente que ello puede redundar en una grave afectacin a los

derechos fundamentales que las medidas cautelares dictadas pudieran proteger.

El proyecto prev un plazo de caducidad general para la vigencia de las medidas

cautelares, que establece en 6 meses desde su dictado -3 meses para el caso de los

amparos-, excepcionalmente prorrogables por hasta 6 meses adicionales (se exceptan

los casos en que se encuentran involucrados sectores socialmente vulnerables,

acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna, conforme la

Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza

alimentaria o ambiental).

La iniciativa parece estar fundada en prevenir determinados abusos que puedancometerse por parte de quienes se hayan visto favorecidos por una medida cautelar,

especialmente en la dilacin deliberada de las etapas procesales con miras a una

sentencia definitiva.

Sin embargo, la solucin propuesta no aborda en forma eficiente dicha

problemtica, y acarrea adicionalmente la consecuencia de la grave desproteccin de

derechos en que quedara la parte en cuyo favor se haya dictado la medida cautelar, una

vez vencido el plazo.

Debe tenerse en cuenta que la mayora de los procesos judiciales suelen

extenderse por tiempos ms prolongados que el plazo establecido en el proyecto, y no

siempre ello responde a dilaciones deliberadas de la parte que ha obtenido una medida

cautelar favorable. Son muchas veces causales imputables a la administracin pblica, a

los tribunales, a vicisitudes propias del proceso o a la complejidad probatoria las que

explican la extensin en el tiempo de un proceso judicial. Para dichos casos, el plazo de

caducidad de las medidas cautelares slo tendr como efecto un grave perjuicio para el

administrado, sin que el mismo haya cumplido con ninguna utilidad prctica.

Cabe recordar, a su vez, que cualquiera de las partes de un proceso judicial cuenta

con la posibilidad de impulsar dicho proceso. De manera que, en los casos en que se

dictan medidas cautelares contra la administracin, el patrocinio Estatal se encuentra en

condiciones de impulsar el proceso con miras a acelerar el dictado de la sentencia

definitiva. Las dilaciones innecesarias, entonces, son en estos casos tambin subsanables

por la administracin a travs de una procuracin eficiente de las causas, sin necesidad de

requerir de este tipo de plazos de caducidad.

Como hemos dicho, las medidas cautelares -innovativas o no innovativas- resultan,

en muchos casos imprescindibles para garantizar que el mero paso del tiempo en el

transcurso de un proceso judicial no torne ilusorio el objeto de la demanda, y con ello vea

frustrada la necesidad de proteger y garantizar un derecho determinado. En consecuencia,imponer un lmite temporal reducido en un contexto en el que los juicios duran incluso

ms de diez aos, representa una franca vulneracin al derecho constitucional de tutela

judicial efectiva.

El objetivo, a todas luces saludable, de reducir los plazos de duracin de los

procesos judiciales, en modo alguno podra obtenerse por medio de la limitacin de los

plazos de vigencia de las medidas cautelares Al contrario los juicios duran varios aos


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Los abusos que en muchos casos se producen en la utilizacin de las cautelares,

deben remediarse mediante una evaluacin del comportamiento de los jueces y litigantes

en el caso de que se trate, pero en modo alguno justifican la imposicin de restricciones

en el derecho a peticionar y obtener medidas de proteccin cautelar.

En consecuencia, la relevancia de los derechos en juego justifica la necesidad de

modificar sustancialmente el proyecto y, en particular, eliminar la limitacin temporal

propuesta.

El proyecto prev la imposibilidad de brindar caucin juratoria por parte de quien

solicite una medida cautelar (con excepcin de los casos en que se encuentran

involucrados sectores socialmente vulnerables, acreditados en el proceso, se encuentrecomprometida la vida digna, conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos,

la salud o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental). Ello implica que aquellos

administrados a favor de los cuales se dicte una medida cautelar debern brindar una

contracautela que implique depositar fondos u otorgar otra garanta patrimonial, no

resultando ya suficiente prestar juramento de que asume la responsabilidad por los daos

que pudiera causar por la medida que solicita.

Es decir que, aquellos particulares que no cuenten con los fondos o el patrimonio

en ese momento para depositar la caucin requerida, se vern imposibilitados de requerir

medidas cautelares, y con ello acceder a una tutela judicial efectiva. Al contrario, laeliminacin de esa posibilidad implica que slo podrn conseguir este tipo de medidas

aquellos que dispongan de un patrimonio suficiente.

Se trata, indudablemente, de una afectacin al derecho a la igualdad entre quienes

tienen el patrimonio suficiente para reclamar por la proteccin de sus derechos y quienes

no lo tienen.

El proyecto propone otorgarle carcter suspensivo a la interposicin de recursos de

apelacin contra las medidas cautelares que suspendan, total o parcialmente, los efectos

de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico (con excepcin de

los casos en que se encuentran involucrados sectores socialmente vulnerables,

acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna, conforme la

Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza

alimentaria o ambiental).

El principio general en materia recursiva es el de atribuir a los recursos carcter

suspensivo respecto de los efectos de las sentencias sobre las cuales recaen. Sinembargo, dicho principio general se invierte para el caso de las medidas cautelares,

teniendo en cuenta su naturaleza y funcin, as como el riesgo que implicara su

suspensin para los derechos que se pretenden proteger a travs de las mismas.

En el tipo de causas que nos ocupan, el tiempo durante el cual las medidas

cautelares no se encuentren vigentes puede resultar letal respecto de la necesidad de

l bj d l E l l l i i i d l


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administracin, por la va de la consumacin, materialice la afectacin de los derechos que

la medida cautelar pretenda resguardar.

En consecuencia, reglas como las que establecen el carcter suspensivo de los

recursos en esta materia portan el riesgo de desnaturalizar esta valiosa institucin, yafectar gravemente el derecho a una respuesta judicial oportuna.

El proyecto prev que las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de

la demanda principal.

La propuesta, en este punto, presenta una redaccin deficitaria que se presta a

interpretaciones diversas. Por un lado, pareciera pretender limitar las denominadasmedidas autosatisfactivas por las cuales el efectivocumplimiento de la medida cautelar

que se dicte tiene como resultado la consecucin del objeto de la demanda, con lo cual en

la prctica termina agotando el proceso (por ejemplo, una medida cautelar que ordene

realizar en forma urgente una operacin mdica). Otro alcance posible es el de limitar

incluso aquellas medidas cautelares que, coincidiendo o asemejndose fuertemente a lo

peticionado en el objeto de la demanda, pueden funcionar con carcter meramente

provisorio mientras dure el proceso (por ejemplo, que se restituya a un empleado pblico

en su puesto de trabajo hasta tanto se dicte sentencia sobre la legalidad de su

apartamiento).

En cualquier caso, son numerosas las oportunidades en que los individuos se ven

necesitados de requerir medidas cautelares que de algn modo coinciden o se asemejan

al objeto de la demanda. En cada caso, son los jueces los que evalan sus circunstancias

particulares con miras a establecer si corresponde el dictado de medidas cautelares de

este tipo, o si las caractersticas del caso permiten soluciones alternativas que no

requieran de este tipo de medidas urgentes.

Pretender una definicin normativa general en sentido prohibitivo de este tipo de

medidas cautelares coincidentes con el objeto de demanda, necesariamente dar lugar a

numerosos supuestos de desproteccin de derechos fundamentales producto delimpedimento de adoptar medidas urgentes.

Finalmente, resulta importante destacar que a este respecto no se han establecido

siquiera los supuestos de excepcin (casos en que se encuentran involucrados sectores

socialmente vulnerables, acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida

digna, conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho

de naturaleza alimentaria o ambiental) previstos para las otras limitaciones propuestas.

El proyecto prev que los jueces no podrn dictar ninguna medida cautelar que

afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los

bienes o recursos propios del Estado.

Esta pretensin resulta contradictoria con el sentido de existencia de cualquier


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Una limitacin general de este tipo redundar necesariamente en declaraciones de

inconstitucionalidad de la norma por parte de los magistrados o, ms grave aun, en la

frustracin de la satisfaccin de derechos fundamentales de los justiciables.

Ello resulta an ms grave si se tiene en cuenta que no se han establecidotampoco respecto de este punto los supuestos de excepcin (casos en que se

encuentran involucrados sectores socialmente vulnerables, acreditados en el proceso, se

encuentre comprometida la vida digna, conforme la Convencin Americana de Derechos

Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental) previstos para las

otras limitaciones propuestas.

La experiencia indica que son numerosos los supuestos en que la administracin

pblica elude dar cumplimiento, en tiempo y forma, de rdenes dispuestas judicialmente.

En esos casos, muchas veces la nica solucin, de ltima instancia, para procurar el

efectivo cumplimiento de dichas resoluciones resulta la de imponer medidas

conminatorias en cabeza de los funcionarios.

Resulta relevante advertir que depende de las decisiones (u omisiones) de

funcionarios especficos y no de ninguna entelequia- el efectivo cumplimiento de las

resoluciones judiciales. Son stos, entonces, quienes deben asumir personalmente las

consecuencias negativas que sus actos pudieran ocasionar. En funcin de ello, son

tambin ante quienes se deben imponer, eventualmente, las cargas pecuniarias que

viabilicen un efectivo cumplimiento de sus obligaciones.

Caso contrario, se corre el serio riesgo de prolongar el actuar omisivo de la

administracin por displicencia de sus funcionarios respecto de aquello que pudiera

afectar slo los recursos pblicos, lo cual redundara en un grave perjuicio de los derechos

que se pretenden proteger a travs de las medidas cautelares que se dicten.

Por todo lo expuesto, entendemos que el proyecto en cuestin es

manifiestamente regresivo y violatorio de derechos y garantas constitucionales.Desnaturaliza por completo el objeto y fin del instituto cautelar y es lesiva del

derecho constitucional a la igualdad y de la garanta de proteccin judicial efectiva

consagrados en la normativa vigente.

Por las razones expuestas es que consideramos que resulta necesario el rechazo

del rgimen propuesto para la regulacin de las medidas cautelares.


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Analizaremos a continuacin el proyecto por el cual se propone crear la Cmara de

Casacin en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cmara Federal y Nacional de

Casacin del Trabajo y la Seguridad Social, y la Cmara Federal y Nacional de Casacin

Civil y Comercial.

El mensaje de elevacin declara como finalidades del proyecto las de agilizar

procesos judiciales; descomprimir el cmulo de tareas de la Corte Suprema; y unificar la

interpretacin del derecho. Sin embargo:

a. La agregacin de una instancia judicial obligatoria ms a todos los juicios quetramitan ante la justicia nacional implica necesariamente la introduccin de una

grave y significativa demora en todos los procesos judiciales.

Todos los litigantes derrotados ante las Cmaras de Apelaciones acudirn a las

Cmaras de Casacin pues las causales para recurrir a ellas son amplsimas y comprenden

cuestiones de hechos, interpretacin de las leyes y de la Constitucin.

La relacin entre el nmero de casos resueltos por todas las Salas de todas

Cmaras Nacionales y Federales del Pas (que son ms de 100) y la capacidad de trabajode las Salas de Casacin (6), previsiblemente determinar la conformacin de un grave

efecto embudo, que generara una demora largamente superior a la de las previsiones

legales.

Es un hecho notorio que en la actualidad las cmaras de apelaciones exceden

largamente los plazos para dictar sentencia. No existen razones para pensar que no

ocurrir lo mismo con la Casacin (entre el trmite del recurso y el plazo de sentencia, el

mnimo sera de 5 meses). Si a ello le aadimos el previsible efecto embudo, la demora en

los procesos resulta prcticamente un resultado fatal.

b. De acuerdo al diseo legal, las tareas de la Corte Suprema no experimentarndescompresin alguna.

La competencia atribuida legalmente a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -

los casos que debe atender- permanece completamente igual y no recibe modificacin

alguna.


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Pero una descompresin por tales causales sera profundamente regresiva -

afectara a los litigantes pobres- e irracional -no resultara de la resolucin justa de los

juicios, sino de aleatorios factores psicolgicos y econmicos de las personas

involucradas-.

En los casos en que el Estado Nacional sea parte, el desequilibrio es ms grave

an dada la capacidad prcticamente ilimitada de litigacin del Estado.

c. Las Cmaras de Casacin no tendrn ninguna herramienta para unificar lajurisprudencia.

El proyecto deroga la institucin de los fallos plenarios (acuerdos generales de

las cmaras de apelaciones que establecan una interpretacin obligatoria para todas las

salas por un perodo de 10 aos y ponan fin a desacuerdos interpretativos), que resultaba

hasta ahora la nica herramienta de unificacin en la interpretacin del derecho, por lo queresulta ms previsible que se expanda la pluralidad interpretativa.

En todo caso, la nica dinmica unificadora previsible podra resultar del eventual

prestigio o autoridad moral de los/a magistrados de casacin, pero no del diseo legal

previsto.

a. Proceso de Designacin Inconstitucional para los Jueces de Casacin:

El proyecto establece que los Jueces de Casacin sern designados de

conformidad a lo prescripto en la normativa vigente, pero agrega que en los casos que

se considere necesario se podrn establecer procedimientos abreviados para la

designacin. La regla es inconstitucionalmente vaga y arbitraria. La falta de identificacin

de quin sera la autoridad con poder para cambiar los procedimientos, y la falta de

estndares adecuados para guiar dicha abreviacin implican una delegacin legislativa

inconstitucional, a la vez que un serio riesgo para el principio de juez natural que

presupone un procedimiento general y regular -no excepcional o ad hoc- de

designaciones.

b. Discriminacin Geogrfica. Obstculos al Acceso a la Justicia:

El proyecto asienta las seis salas de las Cmaras Nacionales de Casacin en la

Ciudad de Buenos Aires sin ninguna justificacin particular. Dado que estas Cmaras

deberan recibir todos los recursos contra las sentencias de las Cmaras de Apelaciones,

en los hechos se impone a los litigantes de todas las provincias argentinas terminar sus

litigios en la Ciudad de Buenos Aires. El establecimiento de Tribunales ordinarios alejados

a miles de kilmetros de los litigantes, y de accesibilidad costosa constituye una graveafectacin del federalismo y del acceso a la justicia. El proyecto incluso impone a quien

presenta el recurso el costo econmico del envo del expediente desde las provincias a la

Capital Federal.

c. Sobreabundancia del Presidente de la Cmara:

D l i l i i l C i i


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de la Corte Suprema, pero que no tiene permitido participar del juzgamiento de los casos.

Este aspecto del diseo es absurdo.

d. Inexistencia de mecanismos para que las salas de la Cmara unifiquen sus

criterios:

Otra deficiencia que disuelve la posibilidad de que la Cmara de Casacin unifique

las probables jurisprudencias contradictorias de las dos salas.

e. Obstculo a la tutela judicial efectiva:

La regla sin excepciones segn la cual la concesin del recurso de casacin

suspende la ejecucin de la sentencia tiene una rigidez innecesaria que genera riesgos

graves para la tutela judicial efectiva (especialmente sumada a la eventual restriccin de

las medidas cautelares).

f. Ampliacin de la burocracia judicial:

El proyecto implica la creacin de 140 cargos judiciales de alta jerarqua.

En consecuencia de lo hasta aqu expuesto, puede sostenerse que el proyecto

contiene regulaciones irrazonables y contrarias a los fines constitucionales legtimos de

celeridad procesal y seguridad jurdica. A su vez, varias de las normas propuestas

presentan graves problemas de constitucionalidad.

a. La Casacin debe ser efectivamente una instancia extraordinaria. Debeentender slo en cuestiones de desacuerdo sobre interpretacin de la ley comn y

ante arbitrariedades graves en la evaluacin de los hechos por parte de las cmaras

de apelacin.

b. Si se establece una Casacin se debe eliminar la intervencin de la CorteSuprema para los recursos por arbitrariedad de sentencias.

c. La Casacin no debe incluir recursos por cuestiones constitucionales.Estosdeben ir directamente a la Corte Suprema de Justicia luego de las cmaras de

apelaciones.

d. La Casacin debe tener un mecanismo de unificacin de doctrinasinterpretativas entre sus salas e incluso entre las Cmaras, cuando trataran

sobre una misma cuestin.


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El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo tiene como objetivo, segn se

establece en los fundamentos de la ley dotar de una mayor transparencia el desempeo

de la funcin pblica y responde a un pedido de aos por parte de las organizaciones de

la sociedad civil.Desde la sancin de la Ley de tica Pblica -que prev que los funcionarios

pblicos establecidos en el art. 5 de la misma queden obligados a presentar sus

declaraciones juradas dentro de los 30 das de asumir el cargo y debiendo actualizarse

anualmente-, cada Poder por separado reglament la forma de cumplir con esta ley y

estableci su Reglamento y autoridades de control.

El trmite para el pedido de las declaraciones juradas est regulado en la ley y

establece que se debe hacer un pedido por escrito ante las autoridades de aplicacin.

ACIJ conoce de cerca lo engorroso del proyecto y los tiempos que se manejan porque

hace varios meses lleva a cabo un proyecto de investigacin junto con varias ONGs en los

diferentes poderes del Estado.

En este sentido, si bien consideramos que el proyecto presentado por el

Ejecutivo puede ser un avance hacia la meta de transparentar la gestin pblica y

acercar la ciudadana a sus representantes, tambin creemos necesario formular

algunas crticas al mismo para su anlisis en el debate parlamentario.

Una de las caractersticas ms saliente y positiva en lo que al proyecto se refiere

es la modificacin del formulario que cada Poder del Estado utiliza. Actualmente, dado que

cada rgano de aplicacin redact su propio formulario sucede que el contenido de estos

difiere mucho entre los poderes, lo que hace muy difcil poder hacer comparaciones. El

nuevo proyecto de ley solucionar ese problema al establecer un mismo formulario (el de

la AFIP) para los tres poderes.

Es necesario destacar positivamente que el proyecto ampla la categora depersonas obligadas a aquellas que se postulen para el ejercicio de cargos electivos, con el

objeto de mejorar la transparencia de las campaas electorales con relacin a la situacin

patrimonial de los candidatos y el derecho de la sociedad a conocer acerca de los

postulantes a cargos electivos.


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El proyecto de ley no establece qu formulario de los presentados ante la

AFIP ser el que adquirir publicidad (Art. 4: Las declaraciones juradas pblicas a que

se refiere esta ley sern iguales a aquellas que se presentan ante la Administracin

Federal de Ingresos Pblicos).

El problema que se presenta es que, tanto para declarar bienes personales como

para declarar ganancias, es necesario llenar un aplicativo online con todos los datos de los

bienes por categora y las ganancias obtenidas a lo largo del ao, al que slo pueden

acceder el declarante y su contador. En este aplicativo, tambin llamado papeles de

trabajo, es donde se detallan las caractersticas del bien para poder identificarlo con todo

detalle (por ej. en el caso de los bienes muebles: qu tipo de bien es, dnde est ubicado,

metraje, valor de adquisicin y valor de compra, titularidad, porcentaje sobre titularidad),

as como las ganancias obtenidas.

De toda esta informacin surge, para el caso de bienes personales, el formulario

762 en donde slo se muestra el total de las valuaciones por categora de bien (ej. Bienes

muebles: $500.000), lo cual sera un retroceso en comparacin con el sistema actual

porque la informacin brindada sera nfima. En el caso de ganancias, en el formulario 711

se observa la misma situacin: una lnea con la totalidad de las ganancias obtenidas por

cada una de las cuatro categoras (alquileres, renta financiera, actividad de explotacin

individual, sueldos y jubilacin).

Si lo nico que se dar a publicidad sern estos formularios nos encontramos anteun panorama negativo. Desde ACIJ sugerimos que, ms all de que el proyecto de ley

afirme que se levantar el secreto fiscal para los obligados por el art. 2, ste debe incluir

que la publicidad incluir el contenido de lo vertido en los papeles de trabajo,

para que realmente pueda hablarse de verdadera transparencia.

Lo ms grave del proyecto es que no obliga a efectuar una evaluacin real de los

inmuebles al momento de efectuarse la declaracin, dado que para el impuesto a losbienes personales es suficiente incluir el valor fiscal o el de adquisin de la propiedad. El

valor fiscal siempre es nfimo en relacin a la cotizacin de mercado y el de adquisicin

tambin puede serlo si el bien fue comprado hace tiempo.

Por ello, proponemos que se explicite que el valor a consignar para cada uno de los

bienes es el estimativo del valor de mercado.

Otra incgnita irresuelta en el proyecto es desde qu ao se darn a conocer lasdeclaraciones juradas de los funcionarios, para poder as hacer un anlisis comparativo de

la evolucin del patrimonio y determinar posibles enriquecimientos que no puedan ser

explicados.


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Finalmente, un tema que ha sido un constante pedido de la sociedad civil desde la

sancin de la Ley de tica Pblica, es la implementacin de la Comisin de tica Pblica,

que deba ser el rgano de aplicacin de la ley, la cual nunca fue implementada. Si bien

dicha Comisin presenta problemas de diseo, es el nico rgano independiente

existente para realizar este tipo de controles.

Sin embargo, con este nuevo proyecto se deroga la Comisin y se sustituye la

fiscalizacin del cumplimiento de la normativa, poniendo a cargo de esta obligacin a la

ciudadana. Asimismo, se centraliza en forma exclusiva en la Oficina Anticorrupcin -que

no es un organismo independiente sino que se encuentra bajo la esfera del Poder

Ejecutivo- la responsabilidad de reunir la totalidad de las declaraciones juradas

correspondientes a los distintos poderes del Estado.

Si bien resulta loable la iniciativa de que la sociedad, a travs de la publicidad de las

declaraciones juradas, pueda controlar el estado patrimonial de los funcionarios pblicos,

resulta ilusorio creer que la ciudadana podr ejercer este control sin un rgano tcnico

especializado que pueda accionar ante la violacin de la norma.

Para ello todava es necesario un rgano que centralice las denuncias en su caso o

coteje las declaraciones juradas por s mismo y tome las medidas sancionatorias

pertinentes.

Es por ello que proponemos incluir en el proyecto la atribucin a un rgano

independiente de la responsabilidad de llevar adelante las funciones de contralor de las

Declaraciones Juradas.


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El proyecto regula una serie de procesos para el ingreso a los cargos de: a)

Personal de Maestranza y oficios; b) Empleados; c) Letrados.

a. Personal de Maestranza y Oficios.Para evaluar la idoneidad de los postulantes el proyecto establece la realizacin de una

prueba de capacitacin y una entrevista personal. Quienes cumplan con los estndares de

idoneidad participarn de un sorteo que determinar quin ser vacante.

b. EmpleadosPara evaluar la idoneidad el proyecto de ley establece la realizacin de exmenes

consistentes en preguntas de opcin mltiple, en los cuales se evaluarn conocimientos

tericos e informticos. Aquellos que aprueben el examen participarn de un sorteo que

determinar quin ocupar la vacante.

c. LetradosPara verificar el cumplimiento del requisito de idoneidad tcnica el proyecto de ley

establece que se deber realizar un examen escrito. Luego de publicados los resultados

de los exmenes los evaluadores procedern a evaluar los antecedentes de los

concursantes que aprobaron el examen (40/70 puntos). La evaluacin de los antecedentes

de los concursantes compondr el restante 30% del puntaje total.

A partir de estos resultados se conformar el orden de mrito, que tendr una vigencia

de dos aos. Cuando se produzca una vacante, el titular (juez, defensor o fiscal,dependiendo de cada caso) podr elegir al candidato de su preferencia, dentro del

conjunto de los candidatos que se encuentren en las primeras veinte posiciones del orden

de mrito.

El proyecto de ley significa un gran avance respecto de la situacin actual, en la

cual la mayora de las designaciones son realizadas de modo discrecional generando

condiciones para la contratacin de familiares y amigos, u otros privilegios indebidos.

Si bien consideramos que los objetivos que se plantean son ambiciosos y sernecesario complementar el presente proyecto con otras medidas y una reglamentacin

rigurosa, tenemos confianza en que las medidas incluidas en este proyecto tendernpaulatinamente a la conformacin de un Poder Judicial de composicin ms plural e

idnea.

Sin perjuicio de ello, dejamos a salvo los siguientes puntos que, segn

t d id i


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Tanto del anlisis realizado por ACIJ sobre el funcionamiento de los procesos deseleccin de Magistrados impulsado por el Consejo de la Magistratura de la CABA 7-como

de las investigaciones de otras organizaciones sobre la situacin en el Consejo de la

Magistratura de la Nacin8- se desprende que la etapa de entrevista, en tanto suele estar

regida por criterios subjetivos, es aprovechada por los evaluadores para favorecer a

determinados concursantes.

En tanto el proyecto de ley se propone generar un Poder Judicial ms plural, sera

conveniente eliminar esta instancia que en el contexto actual podra minar los objetivos

propuestos, particularmente en el caso de minoras tradicionalmente discriminados.

a. Que los evaluadores conozcan las calificaciones asignadas a los concursantes en

el examen escrito al momento de calificar los antecedentes genera serios riesgos de

manipulacin de los resultados.

El anlisis realizado por ACIJ de los procesos de seleccin de Magistrados en la

CABA9 muestra que cuando los evaluadores conocen el impacto especfico que su

calificacin tendr sobre la posicin de los concursantes en el orden de mrito, seproducen hechos que insinan manipulacin.

Dado que estas dos instancias de evaluacin son independientes, se sugiere que

no se publiquen los resultados hasta el final del proceso, y que en atencin a los

objetivos de eficiencia que procura esta previsin, se decodifique nicamente la identidad

de aquellos concursantes que no han aprobado el examen escrito, de manera tal que los

evaluadores puedan reducir la cantidad de trabajo, y an as desconocer la posicin

especfica que ocuparn los concursantes aprobados en el orden de mrito.

b. El amplio margen que se otorga a los jueces, defensores y fiscales para elegir

entre concursantes atenta contra los objetivos del proyecto de ley.

El proyecto le otorga a los titulares la posibilidad de elegir entre los concursantes

que quedan entre los primeros 20 lugares del orden de mrito.

El amplio margen dispuesto tender a que se mantenga el perfil actual de

miembros del Poder Judicial, permitiendo una seleccin arbitraria.

Con el objetivo de incrementar las probabilidades de una renovacin real de la

composicin del Poder Judicial se sugiere reducir el margen de eleccin a las primeras 5posiciones del orden de mrito, como mximo.


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El proyecto de ley elaborado por el Poder Ejecutivo relativo a la publicidad de actos

del Poder Judicial dispone tres medidas:

En primer lugar, el artculo 1 establece que la Corte Suprema y los tribunales de

segunda instancia (tanto federales como las cmaras nacionales de apelaciones de la

Capital Federal) debern publicar ntegramente todas las acordadas y resoluciones que

dicten, el mismo da de su dictado. Seguidamente, dispone quelas sentencias debern

ser publicadas una vez notificadas a todas las partes. El artculo 3, por su parte, seala

que la informacin debe estar disponible en un diario judicial accesible al pblico, de forma

gratuita, a travs de Internet.

Por otra parte, el proyecto dice en su artculo 2 que la Corte Suprema y los dems

tribunales inferiores del Poder Judicial de la Nacin debern publicar una lista de la

totalidad de las causas que se encuentren en trmite ante dichos estrados, cualquiera sea

la va procesal que hayan transitado tales causas. Asimismo, establece que la lista

deber ser actualizada diariamente y deber indicar nmero de expediente, cartula de la

causa, objeto del pleito, fuero de origen, fecha de inicio de las actuaciones, estado

procesal y fecha de ingreso a la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN o a los

Tribunales de Segunda Instancia. Al igual que sobre las sentencias, acordadas y

resoluciones, el artculo dispone que la base de datos de expedientes deber estar

disponible en Internet.

Finalmente, el artculo 4 del proyecto establece que las cuestiones a dirimir en

los acuerdos y reuniones que lleve a cabo la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LANACIN, que tengan por objeto el dictado de sentencias, acordadas o resoluciones,

debern ser publicadas en el diario judicial con antelacin suficiente, la cual no podr ser

inferior a CINCO (5) das de la fecha de la reunin que corresponda.


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Estado Argentino al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que

dispone que toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica10. El

fundamento de esta disposicin radica en que el conjunto de normas que nos rigen como

sociedad deben entenderse a la luz de la interpretacin que los jueces hacen de ellas. De

all que las decisiones de los jueces en materia jurisdiccional deban ser no slo pblicassino tambin claras y comprensibles por todos. Asimismo, la publicidad de las acordadas y

resoluciones que los tribunales adoptan en el ejercicio de facultades administrativas

obedece a un principio bsico de transparencia y rendicin de cuentas de los actos de

cualquier rgano del estado.

Por otro lado, la publicidad de informacin bsica sobre la tramitacin de causas

judiciales representa un avance en el camino de transparentar el funcionamiento del poder

judicial y de brindar un mejor servicio a la ciudadana.

Si bien estas medidas no implicarn grandes cambios en la Corte Suprema, que yapublica sus sentencias, as como informacin sobre los expedientes que tiene en su

conocimiento, s tendr impacto en las Cmaras de Apelaciones y en los tribunales de

primera instancia.

Por ltimo, la publicacin del orden del da de los acuerdos de la Corte Suprema es

una medida tendiente a fomentar un mayor debate pblico y participacin ciudadana

respecto de los asuntos de inters pblico que estn a consideracin del mximo tribunal.

Las medidas que forman parte de este proyecto tienen por objetivo garantizar el

acceso a informacin bsica producida por el Poder Judicial y, en ese sentido, son

positivas.

Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que stas representan apenas un

pequeo avance en un campo en el que es necesario adoptar medidas sustancialmente

ms profundas. A pesar de los avances en la implementacin de polticas de transparencia

y participacin ciudadana por parte de la Corte Suprema en los ltimos aos, los tribunales

inferiores han permanecido en lneas generales ajenos a ese proceso. La sancin de una

ley de acceso a la informacin pblica sera un aporte significativo en este sentido.

Asimismo, es imprescindible avanzar en las postergadas reformas de los cdigos de

procedimientos y en una verdadera reingeniera de la estructura judicial, que vaya en la

lnea de las reformas modernizadoras que han tenido lugar en las ltimas dcadas en toda

Amrica Latina.

Nuestros tribunales siguen funcionando bajo parmetros y pautas culturales

decimonnicas, marcadas por el secreto, la escrituralidad, el formalismo vaco y un nivel

extremo de burocratizacin. En este sentido, es preocupante que ninguno de los

proyectos anunciados apunte a solucionar alguno de estos problemas, es decir, al fin

proclamado de agilizar el funcionamiento de la justicia.

Una verdadera poltica de transparencia y rendicin de cuentas del Poder Judicial,

debera incluir medidas como las siguientes 11:


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- Amplio acceso a la informacin y transparencia activa (publicidad de oficio) en lo relativoa normativa, estructura orgnica del poder judicial, informacin sobre personal, cargos y

vacancias, datos de contacto sobre cada tribunal, ejecucin presupuestaria, informes de

gestin y estadsticas.

- Produccin y difusin de informacin estadstica y de gestin.- Establecimiento de sistemas de control interno y externo para mejorar la gestin de los

tribunales.

- Transparencia y participacin ciudadana en los procesos de seleccin y de remocin dejueces.

- Fortalecimiento de los mecanismos de participacin en la tramitacin de los procesosjudiciales de inters pblico.

- Transparencia en el manejo del presupuesto del Poder Judicial.


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Finalmente, y ms all de los distintos posicionamientos que pudiera suscitar cada

una de las medidas propuestas en particular, creemos que la discusin sobre las mejoras

en la funcin del Poder Judicial debe profundizarse en relacin con otras iniciativas que notienen estado parlamentario an, y que resultan en muchos casos imprescindibles en

cualquier iniciativa tendiente a dotar al Poder Judicial de las caractersticas que le permitan

reconstruir su legitimidad de cara a la sociedad.

Entre las propuestas omitidas, se encuentran:

la implementacin de mecanismos que garanticen una verdadera transparencia en losconcursos de acceso a los cargos superiores, y la eliminacin de la intermediacin del

Poder Ejecutivo en el proceso de seleccin de magistrados;

la profundizacin de un acceso amplio e irrestricto a la informacin pblica que produceel Poder Judicial, a travs de la sancin de una Ley de Acceso a la Informacin Pblica

que aborde el problema de la opacidad del Poder Judicial de manera orgnica y

sistemtica, y que prevea la generacin de estadstica confiable con el mayor nivel de

desagregacin posible;

la modificacin de los Cdigos de Procedimiento, que incluya la oralizacin ydesburocratizacin general de los procesos;

el fortalecimiento del acceso a la justicia de los sectores ms vulnerables;la ampliacin de la legitimacin para ser querellante y/o tener acceso a las actuaciones

en las que se investigan casos de corrupcin o de alto inters pblico;

la implementacin de canales adecuados para la participacin ciudadana en los procesosjudiciales de inters pblico;

la regulacin de las acciones ordinarias para la defensa de derechos de incidenciacolectiva;

la regulacin integral de los procedimientos administrativos y contencioso-administrativos a tono con los principios democrticos y republicanos;

el avance en criterios de horizontalidad en la organizacin de los/as jueces/zas;el reconocimiento de diversas administraciones de justicia con criterios del pluralismo

jurdico;

la incorporacin de mecanismos de rendicin de cuentas de la gestin, tantojurisdiccional como administrativa, del Poder Judicial.


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El programa Fortalecimiento de las Institu-

ciones Democrticas tiene como misin con-

tribuir al desarrollo y consolidacin de institu-

ciones pblicas respetuosas de los principios

democrticos para una mejor garanta de los

derechos fundamentales.

FORTALECIMIENTO

DE LASINSTITUCIONESDEMOCRTICAS

Documents

ACIJ - Análisis de las Reformas.pdf