Administración Ante El Ciudadano

ADMINISTRACIÓN ANTE EL CIUDADANO

22.06.2015

Administración como órgano compuesto por funcionarios y potencia tutelar. Se debe ver como un

órgano que responde al principio de igualdad y legalidad, no solo se debe entender como un acto de

impugnación.

Las relaciones entre la Administración y los administrados son delicadas en la medida que, por una

parte, el derecho administrativo debe fomentar la acción de la Administración - particularmente con

el otorgamiento de poderes exorbitantes – en tanto que por otra, los ciudadanos deben estar

protegidos en cuanto a sus derechos y libertades.

De manera general, esas relaciones son estudiadas en Chile desde el único punto de vista del

ciudadano y de las acciones constitucionales en contra de la Administración.

Sin embargo, es fundamental para el jurista de hoy entender las obligaciones en sus relaciones con

el ciudadano, desde un enfoque de derecho administrativo.

Este considera en la aplicación de las potestades públicas, no solo la protección de las libertades

públicas de los administrados, sino también el derecho de la potestad pública.

I. INTRODUCCIÓN GENERAL: MARCO GENERAL DEL CURSO

La concepción del derecho implica una comprensión estructural donde las diferencias pueden ser

considerables. El D°A surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la Rev.

Francesa, si bien hay discusión sobre el origen, la doctrina en general está de acuerdo con esto.

La idea fundamental de la Rev. Francesa, en un aspecto técnico es la separación de poderes pero no

es la primera, sino que la primera es que toda acción singular del poder debe estar justificada en una

ley previa. La idea es más debilitar el poder del rey que dividir los poderes, esto implica que el

poder procede de la voluntad popular y no de la voluntad real.

La legitimidad del poder procede de la voluntad popular: la Ley.

También se busca la igualdad entre los ciudadanos, igualdad entre ellos e igualdad ante la ley, es

decir, uno no puede estar castigado o impedido de hacer algo si no hay un texto normativo previo.

El principio técnico de la división de poderes.

Sobre el aspecto técnico de la división de poderes, a veces se presenta como principio fundamental

pero técnico o como derecho o libertades fundamentales, pero no son principios ni libertades, sino

que es un medio técnico que permite asentar normas de procedimientos

El ejecutivo lo es porque su misión inicial es ejecutar la ley y n hacerla, esa técnica estructural

permite dejar la legislación al legislador y la ejecución al ejecutivo. Esta técnica se rige por el

principio de la legalidad de la administración.

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El postulado fundamental de la subordinación de la administración a la ley es una función muy

general del principio de legalidad. En el sentido que este principio puede tener una diversidad de

concepciones.

Diversidad de las concepciones del principio de legalidad

Hay pluralidad de instituciones administrativas, por lo que es inconcebible que esta no respete el

ordenamiento jurídico y es el ordenamiento jurídico el que define las estructuras de la

administración de un país dado, así como también establece los principios y modalidades de su

subordinación al poder político, porque una administración pública no sometida a la ley sería un

contrasentido.

Conocer las fuentes históricas y doctrinales de las concepciones vinculadas al principio

de juridicidad, porque:

1) Influencia sobre la evolución del derecho de la potestad publica y su progresiva sujeción de la

administración

2) Sobre la conformación del derecho administrativo chileno

3) Estado actual de los principios relativos a las relaciones administración-administrados.

Cuadro normativo general

i. CPR

ii. Ley Orgánica Constitucional de Base General de la Administración del Estado 1986

(LOCBGAE n° 18.575)

iii. Ley Bases Procedimientos Administrativos de 2003 (LBPA n° 19.880)

iv. Ley de Acceso a la Información Pública o Ley de Transparencia de 2008 (LAIP N° 20.285)

--o--EL DERECHO DE LA POTESTAD PÚBLICA Y PROTECCIÓN DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS DE LOS

ADMINISTRADOS

1. PROGRESIVA SUJECIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.

Se puede distinguir 3 faces:

i. Principio de legalidad como limite a la actividad de la administración (vinculación negativa o

pasiva)

Esta surge del art. 16 de la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, la cual prescribe

que “una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la

separación de los poderes, carece de Cpol”. De aquí nace el germen de D°A que tiene por objeto

equilibrar el derecho de la administración y particulares de forma razonable.

El poder discrecional era considerado arbitrario, por lo tanto el sentido negativo que domina en los

albores de la revolución francesa, queda resumido en el art. 5 de la misma declaración que señala

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que “la ley solo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad, nada que no esté

prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer algo que esta no

ordene”

La administración entonces tiene un gran marco para obrar, y esa actuación esta librada en la

valoración de los funcionarios públicos, es decir, la administración se puede actuar en la medida

que la ley no lo prohíba de manera expresa.

Entonces es posible ver al D°A:

a) Un derecho dualista por una parte la reglamentación aplicable a los administrados

establece sujeciones y no derechos y por otra, la reglamentación aplicable a la administración

determina la organización y modalidades de acción. Esta separación supone que la

reglamentación aplicable a al administración no afecte a los administrados, se trata entonces

de una legalidad interna no exigible por los ciudadanos y en esa condición de legalidad

interna, los administrados no pueden exigir que esta norma de derecho sea respetada en la

medida que esta determina la acción administrativa. Esta concepción es totalmente

compatible con el estado de policía.

Características:

- La legalidad se entiende como policía interior de la administración

- Sanciones por no respetar la reglamentación son de tipo jerárquico

- Administrados no pueden pedir su aplicación

b) Doctrina de la Vinculación Negativa de la Administración el principio se traduce en

limitación jurídica que se expresa por una sumisión de la administración al bloque de la

legalidad pero ahora es entendida tanto como administrativos como supra-administrativas.

En esa época en ningún país existía un tribunal de constitucionalidad.

Se entiende que el principio no es más que una limitación por normas que NO emanan de la

administración. Se encuentra limitada por ley (normas externas de la administración), pero

ese planteamiento originario del principio de legalidad supone que la administración puede

hacer todo aquello que no esté prohibido y esa concepción de discrecionalidad de la

administración, aunque hubo mejoramiento estuvo vigente en chile hasta muy poco,

principalmente hasta los años ’70.

El principio de legalidad supone una relación de jerarquía entre normas y entre los elementos de la

legalidad. Esta ordenación de normas jerarquizadas, varía según los ordenamientos jurídicos,

porque su estructura no se encuentra ligada a valores absolutos.

Eso forma rudimentaria de la legalidad hoy en día se encuentra superada.

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ii. Principio de legalidad como fundamento obligatoria de la actividad de la administración

(vinculación positiva o activa)

Esta responde a la ideología liberal y democrática y jurídicamente, una de las dos ideas centrales es

que:

- La totalidad de la actividad administrativa debe estar sometida a una norma legal previa

Kelsen y la escuela normativista del derecho de Viena son los principales defensores de esto. Esta

idea de sujeción a una norma legal, confirma la estructura piramidal del derecho propuesta por

Kelsen.

- Elementos esenciales del sentido moderno del principio de legalidad:

(i) Acentuación de la limitación jurídica de la administración, el derecho de origen

administrativo sigue siendo auto-limitativo, pero con un carácter subordinado y

secundario. Esta concepción anula al dualismo inherente a la concepción del estado de

policía. Ahora la sumisión de la administración es relativa y no absoluta, pueden

invocar legalidad y alegar por su falta ante tribunales.

(ii) Administrados pueden y disponen de medios de carácter administrativo y

jurisdiccional para impugnar actos de la administración sin necesidad de autorización.

(iii) Se encuentra atado al derecho.

(iv) Tiene un aspecto político evidente.

- Doctrina de la vinculación positiva o legalidad externa.

Fue el kelsenianismo en el plano de la teoría que sintetizo de manera más conocida esa doctrina.

Ese principio de vinculación positiva hoy en día es aceptado y la Cpol, se inscribe explícitamente en

esa dirección:

- Art. 6 Cpol someter acción a Cpol y normas dictadas conforme a ella. Apunta a toda

ley que adopta un acto.

- Art. 7 CpolPrevia investidura regular. Solo tendrán autoridad o derechos que hayan

conferido expresamente la Cpol o las leyes.

Aquí se consagran dos grandes principios constitucionales: el principio de legalidad (inciso 1°) y

el principio de distribución de competencias públicas expresas (inciso 2°)

Apreciación Crítica

La concepción rígida implicaba que cada elemento del acto administrativo fuera normado de

manera expresa, es decir, el procedimiento de la voluntad administrativa debía esta exhaustivamente

previsto así como sus atribuciones y efectos jurídicos de sus administraciones. Pero en la realidad,

esto nunca pudo funcionar de manera real y para salvar la idea tomando conciencia de las fallas, 2

soluciones se propusieron y aplicaron:

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1) Perspectiva jurídica (texto normativo + principios jurídicos) entiende que el principio de

legalidad entendido en sentido estricto no va a ser solamente la Ley va a empezar a conformar el

bloque de legalidad y ese bloque implica que hay una sujeción no solo a la norma jurídica

positiva, sino también a los principios generales del derecho, por ejemplo el debido proceso,

principio de pro vida, principio de buena fe de los órganos administrativos, principio de

proporcionalidad

2) Perspectiva práctica Se caracteriza por medio de las ordenanzas o decretos de necesidad y

urgencia (para casos excepcionales), esta dosis de discrecionalidad se acepta, por lo que

reconoce que la vinculación positiva no puede ser tan rígida y absoluta. En segundo lugar,

también se adopta la aceptación de la discrecionalidad administrativa.

La realidad administrativa comprueba que esa visión es más bien una fantasía que una

descripción de la realidad:

Cf. Art. t 32 CPR decretos y resoluciones que estima conveniente el presidente.

La CPR no llama poder ejecutivo a la estructura de gobierno y administración del Estado,

sino que habla de gobierno y administración del estado. La noción de gobierno implica per

se un grado de discrecionalidad e incluso, la administración en un fallo del TC del 2011,

sobre un decreto de salud, retoma la definición de administración, dando una definición

muy amplia, permitiendo incluso un margen de acción, diciendo que administrar es ordenar

los bienes de la casa de manera que sea eficiente.

El constituyente o legislador, puede autorizar la actuación discrecional, dejando a la autoridad:

- La determinación del contenido

- La oportunidad de dictación del acto (se remite a 2 derechos que hay que diferenciar:

actividad reglada, es decir, cuando el legislador define el para qué, cómo, cuándo y por

qué de la administración- actividad discrecional)

La jurisprudencia administrativa revela la aceptación del ejercicio por pate de las autoridades

administrativas, no solo:

- Potestades discrecionales la ley da un marco general y da un espacio a la

administración

- Sino que también de poderes jurídicos implícitos o incluso derivados no se encuentra

previsto

En este sentido se opone de manera total a la corriente doctrinal chilena que opto por Soto Kloss.

iii. La comprensión del principio de legalidad como vinculación positiva de la

administración al orden jurídico

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No hay necesidad de norma previa y precisa, sino que se recogen los principios de los derechos

junto con la ley, y todo constituye el marco de juricidad que sirve como fuente a los actos

administrativos.

La interpretación de cada norma y su aplicación consecuente operan teniendo en cuenta el

ordenamiento entero la administración toma un verdadero sentido y el ordenamiento jurídico

permite suplir los vacíos normativos que estaban interpretando de manera aislada y ahora de

manera armónica.

El marco de actuación administrativa es el llamado “bloque de legalidad”, ya que se conforma de

precedentes, principios, normas, etc. Esta concepción que recoge las concepciones ético-

jurídicos de la sociedad, se traduce en justicia material y está recogido por los instrumentos

internacionales que Chile suscribió (pacto de san José de costa rica y la declaración universal)

La importancia de propios principios establecidos por la CPR y las normas internacionales a las

cuales se hubiere adherido

Tanto lo discrecional como lo político forman parte del orden jurídico de donde provienen en

forma expresa o implícita.

2. INSTRUMENTOS CONCEPTUALES ORIGINARIOS DE LA SUMISIÓN DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA AL DERECHO

Introducción

Las concepciones dicen relación con el Estado de Derecho:

a) Declaración de independencia de los EEUU

b) Revolución Francesa

La idea de estado de derecho nació a partir de diferentes teorías, como la alemana, francesa e inglés.

Cada una tiene influencia diferente sobre la determinación del estado de derecho.

En cuanto a la sumisión del estado al derecho presenta una dificultad mayor, puesto que es el estado

quien crea el derecho, entonces como este se va a someter al derecho que el mismo creo:

I) RECHTSSTAATLICHKEIt los teóricos alemanes cuando elaboraron el concepto de estado de

derecho, han puesto en primera línea el concepto de auto-limitación, el estado soberano acepta

someterse a sí mismo a un régimen jurídico. En este sentido, hay que ver que esta concepción se

elaboró después de la caída del primer imperio y participa en la construcción del estado alemán,

buscando dar más poder a los representantes de la burguesía alemana. En este momento, se

separan de manera tajante el ámbito de la ley y el ámbito de los reglamentos. En esta

concepción:

(i) Soberano debe respetar la Constitución

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(ii) Solo la ley puede reglamente los derechos individuales (propiedad y libertades)

(iii) Poder ejecutivo debe respetar la ley bajo el control de los jueces.

Visto que era un estado federal, se mantuvo un poder en manos del emperador, que corresponde al

poder ejecutivo, para evitar los abusos se dejan los derechos individuales en manos de la yeta

(Congreso alemán).

La noción tenía al origen un carácter puramente formal, la concepción apunta solamente a repartir

competencias entre los diferentes órganos el estatuto. La sujeción del estado al derecho significa

simplemente sujeción del ejecutivo a las normas aprobadas por el parlamento, sea cual fuera su

forma y contenido. Los derechos fundamentales quedan latentes y no están privilegiados, es decir,

no están encima del legislador. Por eso, esto no impidió los abusos, entonces para cada ley arbitraria

se le puede aplicar leyes malas que violaran los DDHH, por eso se cometieron las peores

atrocidades en el S.XX. Por eso que luego de la segunda guerra mundial se cambia esto y hoy en día

la concepción ha evolucionado y tiene un componente formal y material.

ii) ETAT DE DROIT se entiende de la misma manera, en el S.XIX y segunda mitad del siglo XX.

(i) Aquí el estado de derecho es un estado en el cual, en sus relaciones con los

ciudadanos, la administración está sometida a reglas de derecho.

(ii) Esto implica la existencia de recursos contra la decisión de la administración.

Aquí nace el recurso en contra del exceso de poder, y que se reencuentra en la nulidad del derecho

público chileno.

(iii) Entonces, es una jerarquía de normas, pero no se produjo lo mismo que en

Alemania, es decir, no hubo una separación tan clara entre la competencia del

ejecutivo y el parlamento, el parlamento sigue siendo rey y en ausencia de un justicia

constitucional

(iv) La conformidad del contenido de las leyes a los principios fundadores de los DDHH

definen el estado de derecho.

iii) RULE OF LAW: Significados y fallas Hay que distinguir 3 tipos de tesis de Dicey y sus

críticas, la expresión hoy en día corresponde a un estado de derecho donde el estatuto de consejo de

Europa lo traduce como primacía del derecho:

(i) Absoluta supremacía o predominio del Derecho esta significa que nadie es justiciable

sino por manifiesta infracción de ley y mediante el procedimiento legal ordinario ante

los tribunales ordinarios del país.

- Realidad y Crítica no toma en consideración a la realidad, don dela realidad es que el

ejecutivo está encima del legislativo y tampoco toma en cuenta la figura de la legislación

delegada, como en chile los DFL

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(ii) Igualdad ante la ley significa que en igualdad jurídica o igual sujeciones de todos

ante el derecho ordinario y con eso dice planteada su repulsión hacia el sistema francés

de dualidad jurisdiccional.

- Realidad y critica que la administración este sujeta a los mismos derechos parecido a

un mita y es de manera bastante paradoja en que de 1940 y 1950 hubo los más grandes

abusos de los derechos de los ciudadanos, pues gozaban de privilegios considerables solo

algunas acciones judiciales podían ser dirigidas a la corona. No se podía pedir reparación

a la corona, como pasa en las relaciones entre particulares. Desde el año 30, el derecho

ingles ha cambiado y se reconoce derecho administrativo aparte, existiendo tribunales

especiales para juzgar distintos ámbitos de aplicación de la administración.

(iii) Concretización en la institución judicial solo podía ser aplicado por los tribunales

ordinarios.

Rule of law como procedimiento legal y su insuficiencia

Significación: debido proceso, con esto se hace referencia a todos los diversos momentos

procedimentales, tanto judiciales como administrativos que pueden interferir en la efectividad de los

intereses de los particulares, aquí tenemos entonces las características propias del debido proceso:

a) Independencia - Imparcialidad

b) Derecho a audiencia

c) Toda decisión debe estar motivada

Sin influencia externa, necesidad de fundamentación de las actividades individuales, explicando los

fundamentos de derecho.

La insuficiencia del procedimiento legal, resulta insuficiente por 3 situaciones:

i) El Rule of law puede tener importancia en el ámbito del poder ejecutivo, pero no

permite controlar el poder legislativo

En el sentido procedimental el rule of law puede tener importancia en el ámbito del poder ejecutivo,

pero no permite controlar el poder legislativo. Los excesos mayores del siglo XX por simple

decisiones administrativas, han sido en virtud de simples actos administrativos. Por lo tanto, es

razonable adoptar el debido proceso, pero también aplicar esas reglas y adaptarlas al procedimiento

legislativo.

ii) La segunda critica se refiere directamente a la actividad administrativa

Arbitrariedad administrativa, como en el sistema del rule of law no hay cuerpo administrativo

general que pueda servir de ayuda, produce una diversidad de cuerpos administrativos, no habiendo

un conjunto armónica, entonces para cada ámbito material se creó una ley especial y organismos

especiales, lo que tuvo como consecuencia ampliar el régimen de la arbitrariedad y la

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discrecionalidad de los diversos órganos, porque la creación de los cuerpos legales no establecen

garantías suficientes al administrado.

iii) Ineficiencia del control de los órganos administrativos a partir de los jueces, lo que

llevo a la creación de los tribunales administrativos, hasta el punto que señalo que la

máxima jurisdicción en Inglaterra, es la Hish Cour (Corte Suprema).

El Rule of Law como asiento meta jurídico del derecho

Decir que el rule of law en un determinado lugar no quiere decir otra cosa que el ordenamiento

jurídico está por sobre el ordenamiento formal y aspira a la realización de una justicia superior.

Como consecuencia esta sujeta a valoración y rectificación desde una perspectiva de valores

metajurídicos, es decir, derecho natural.

Criticas:

(i) La insuficiencia de la remisión a valores meta jurídicos.

(ii) El riesgo del gobierno de los jueces.

--o--

PRINCIPIOS RELATIVOS A LAS RELACIONES ADMINISTRACIÓN-ADMINISTRADOS

La ley de procedimiento administrativo, nos dice que la administración del Estado debe observar los

principios de responsabilidad, eficacia, probidad, etc.

El reforzamiento de la exigencia de la motivación y el debilitamiento de la discrecionalidad

Esto se manifiesta como tendencia mundial de adoptar leyes de procedimiento administrativo que

no son más que reglas.

La administración debe favorecer al dialogo y las soluciones no judiciales.

Consenso y adhesión

Participación administrativa

Esta participación es cada vez más presente y sobre todo es colaborativo.

PRINCIPIOS DE FONDO:

PRINCIPIO MATRIZ CONTEMPORÁNEO DE PROBIDAD

Se encuentra consagrado en la CPR, en el artículo 8.

A) CONCEPTO BÁSICO

RAE identifica el término probidad con honradez y define esta a su vez como rectitud de ánimo,

integridad en el obrar.

Es antes que todo un principio moral o ético que se opone a la corrupción.

B) FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES

A NIVEL CONSTITUCIONAL: Art. 8, inciso 1° “ejercicio de las funciones públicas obliga a sus

titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuación.

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A NIVEL LEGAL: Art. 52, inciso 2° de la Ley de Bases “observar una conducta funcionaria

intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia el interés

general sobre particular.

Art. 13 LOCBGAE, formaliza el principio de probidad Los funcionarios deberán observar el

principio de probidad administrativa, y en particular las normas legales generales y especiales que

lo regulan” El receptor de esta regla es el funcionario.

La regulación general de principio de probidad se encuentra en el título III LOCBGAE, articulo 52

y siguientes:

- Art. 52, inciso 1° fija su campo de aplicación sus destinatarios son los funcionarios y

autoridades administrativas. El principio de probidad se aplica a todos.

C) DESTINATARIOS DE LA NORMAS (tratado anteriormente)

D) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA PROBIDAD EN SU ACEPCIÓN LEGAL

- Observar conducta intachable del funcionario

- Desempeñar honesta y lealmente la función o cargo

- Darle preminencia al interés general sobre el particular

En el caso chileno, en el artículo 53 da una acepción legal de lo que entendió el legislador por las

exigencias del interés general, que se expresa en:

- Recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas

- Lo razonable e imparcial e las decisiones de dichas autoridades

- Rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones

- Integridad ética y profesional en la administración delos recursos públicos que se

gestionan

- Expedición en el cumplimento de funciones legales

- Acceso ciudadano a la información administrativa 23.06.2015

Normas constitucional que consagra el principio de probidad Art. 8

E) PREVENCIÓN, CONTROL Y SANCIÓN DEL PRINCIPIO

En cuanto al control del principio de probidad, este se encuentra controlado por la Contraloría

General de la República. Y en términos de sanción, la sanción de un funcionario es que queda

inhabilitado, pudiendo llegar incluso a la destitución.

Inhabilidades e incompatibilidades (arts. 54, 55 y 55 bis LBAE), como vínculos de familia (hasta

el tercer grado) y también inhabilidades que derivan de condenación por crimen y delito.

El art. 55 corresponde a la declararon jurada y el bis es la prohibición de ser adicto a

estupefacientes.

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Describe conductas que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa

(art. 62 LBAE), son aproximadamente 10 causales, lo importante es que se refiere a conductas, a

la actuación misma y no a la calidad de la persona.

Los responsables de fiscalizar son:

(i) Las reparticiones de control interno de los órganos administrativos

(ii) La Contraloría General de la Republica (art. 61, inciso 1° LOCBGAE)

Sanción: hasta la destitución

LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA COMO PRINCIPIO MATRIZ DE LA ACTUACIÓN

ADMINISTRATIVA

1) Publicidad y transparencia Fluyen del principio de probidad y surgen para aplicar y poner a

disposición las exigencias del articulo 8

2) Imparcialidad

3) Razonabilidad

4) Proporcionalidad

5) Abstención

6) Eficacia y eficiencia

La imparcialidad, razonabilidad, abstención y proporcionalidad son viejos principios que tienen la

jurisprudencia y que aplican hace bastante tiempo. En cambio la publicidad y transparencia son más

nuevos.

REFLEXIONES

PREGUNTA ¿Es procedente que la Ministra Secretaria General de Gobierno envíe correo

electrónico a servidores públicos ordenando que participen en campaña electoral?

El fundamento jurídico es la probidad, la cual niega esta posibilidad, considerándolo fuera de ligar.

De hecho el TC sostuvo: al ser autoridades de gobierno tienen la obligación de respetar el principio

de probidad y tienen un imperativo de dar estricto cumplimiento a este. “El ministerio secretaria

general del gobiernos es una carta de estado que desarrolla una tarea esencialmente política y

comunicacional en conformidad con el estatuto legal que la regula, a diferencia de las labores

propias de otros ministerios, sus actuaciones deben también ajustarse a los principios de juricidad,

probidad y apoliticidad de acuerdo a los criterios antes expuestos. Tratándose del envío de un

determinado correo electrónico por parte de una autoridad pública, la existencia de una posible

contravención a los anotados principios requiere evaluar…”

PREGUNTAS ¿Es procedente instruir un sumario administrativo contra un concejal por infracción

al principio de probidad? ¿La CGR tiene potestades sancionatorias respecto de los concejales?

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Los destinatarios del principio de probidad son las autoridades de la administración del estado y sus

funcionarios.

¿El concejal entra en alguna categoría? La diferencia entre un funcionario y un alcalde o consejero,

se diferencian en la forma de llegar al puesto, ya que uno es elegido por elección popular en cambio

el funcionario es nombrado en un puesto por una autoridad, por eso no habría fiscalización sobre

una persona elegida, ya que sería contrario al principio de autonomía.

En consecuencia, en cuanto a la primera pregunta el sumario administrativo, si no es un funcionario

público no se puede someter a sumario administrativo. Esto no elimina la idea de que existan

sanciones para los concejales.

Con respecto a la segunda pregunta, la CGR NO tiene potestades sancionatorias respecto a los

concejales porque es un órgano administrativo y como es independiente de la línea jerárquica, son

autónomos, por ende las únicas sanciones que pueden recibir son por parte de un tribunal (tribunal

regional) y no de un órgano administrativo. Son órganos constitucionalmente autónomos, por lo que

otro organismo no puede interferir en su competencia.

PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA

RAE la publicidad indica la cualidad o estado de público, y es público lo notorio, patente,

manifiesto o visto o sabido por todos.

Del mismo modo, la transparencia es la cualidad de transparente y transparente es aquello claro,

evidente, que se comprende sin duda ni ambigüedad.

Principios en Derecho Positivo

A nivel Constitucional

1) Art. 8, inciso 2 y 3 Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como

sus fundamentos y procedimientos que utilicen. Entonces hay una obligación de transparentar

los actos, que se vuelvan público, por lo tanto debe dar a conocer no solo sus actos y

resoluciones, sino que también fundamentos y procedimientos, esto viene a fortalecer la

importancia de lo escrito en derecho administrativo.

Una LQC podrá establecer la reserva o secreto de aquello o de estos, cuando la publicidad afectare:

i. Debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos

ii. Derechos de las personas

iii. Seguridad de la Nación o Interés Nacional.

El legislador se encuentra atado por estas limitaciones

A nivel legislativo:

1) Art. 3, inciso 2° LB


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3) Ley N° 20.285 “De la Transparencia en la Función Pública y de acceso a la Información”

Si la publicidad se refiere especialmente a la cualidad publica de la información. La

transparencia se refiere a:

a) Procedimientos

b) Conductas

c) Fundamentos de las decisiones

Estos hacen posible la accesibilidad a la información, tornándola comprensible, escrutable y

controlable por terceros.

PRINCIPIOS DE EFICACIA Y EFICIENCIA

Son exigidos por el procedimiento moderno de la administración y para determinar su concepto es

necesario referirse a la RAE: eficacia como virtud, actividad, fuerza y poder para obrar. Y por

eficiencia se entiende como virtud y facultad para lograr un efecto determinado.

Fundamentos Legales


En la LOCBGAE los principios de eficacia y eficiencia administrativa se estatuyen como deberes

dobles:

i. Como deber jurídico de la administración en cuanto organización, por ejemplo

pudiendo fundamentar la organización de un servicio, resoluciones judiciales,

desplazamiento de un funcionario, etc.

ii. Como deber en cuanto deber de las autoridades y funcionarios (art. 6, inciso 1°)

Estos principios son interdependientes y se relacionan con otros principios de la actuación

administrativa como los de coordinación, control y probidad.

PRINCIPIO DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA REGULADA (principio formal)

Esta exigencia formal se da a nivel internacional también, pero en Chile es un fenómeno moderno

que se empezó a desarrollar a partir del 2003.

Introducción

1. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

DEFINICIÓN: lo podemos definir como la parte del derecho administrativo que estudia por una

parte, los principios y reglas que rigen la producción de una decisión administrativa y por otra

parte la intervención de los interesados en la preparación de impugnación de la voluntad

administrativa. Así, proceden recursos administrativos para impugnar la decisión administrativa.

Se defiende al interesado durante todas las etapas de la preparación del acto administrativo. Dicho

interesado puede ser un particular, un funcionario o incluso una autoridad pública.

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ORIGEN: su origen es en Austria y surge como proceso de juridicidad de los actos

administrativos y se formalizó mediante la regulación del procedimiento administrativo como

causa formal de la producción de las decisiones administrativas. Esa causa formal es una

garantía de los derechos subjetivos de los recurrentes.

Existe una tripartita:

a) Derecho procesal administrativo: constituye la parte central del derecho constitucional al

producir la fuente central de los actos del Estado.

b) Derecho procesal judicial: abarca la suma de las reglas de producción de los actos

judiciales.

c) Proceso judicial administrativo

2. DISTINCIÓN ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

a) Proceso en sentido amplio: secuencia o serie de actos que primero se desenvuelven

progresivamente, dos, con el objetivo de llegar a un acto estatal determinado destacando que este

concepto da unidad a los actos que constituyen el proceso y esa unidad tiene un carácter

teológico y por tanto persiguen un determinado fin. En sentido amplio entonces, habrá proceso

en cualquier función estatal, podemos hablar de proceso judicial, legislativo (actos

parlamentarios con el fin de crear una ley), procesos penales y procesos administrativos (tiene

como objeto la decisión de un acto administrativo).

b) Proceso en sentido restringido: es el resultado de la historia y Lolita. Son razones históricas y

políticas que han dado al concepto de proceso un significado más alto y noble que el de la

simple dictación de actos administrativos y por eso se ha reservado solamente a actos del

proceso judicial (que una controversia administrativa sea decidida por una parte imparcial que es

el juez y que tenga una fuerza de verdad legal, esto es la autoridad de cosa juzgada). En este

concepto se aplica el de proceso como todo acto destinado a la aplicación de normas jurídicas,

las cuales pueden ser administrativas, jurídicas o legislativas. Esto último, aplicar la palabra

proceso a los otros campos (judicial, legislativo y penal?) implica quitarle el carácter

fundamental y tradicional de medio o técnica para la administración de la justicia, es por eso,

que la palabra proceso no se aplica al ámbito administrativo y se le aplica la palabra

"procedimiento".

Negarle el nombre de proceso al procedimiento administrativo, no implica que la administración no

habrá que sujetarse a las reglas y principios de derecho que rigen el proceso judicial. Por eso es que

se adaptaron las reglas del debido proceso judicial al procedimiento administrativo.

A) UNA ARQUEOLOGÍA DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

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Esto se refiere a los distintos aportes en la historia que se han dado a los procesos de actuación.

Antes vamos a ver otra cosa para entender esto mejor:

El procedimiento administrativo y la función administrativa

En la medida en que el procedimiento administrativo puede afectar los derechos de un individuo, ,

le son aplicables los mismos principios y garantías que rigen a un procedimiento judicial.

Toda actividad estatal de tipo administrativo se va a manifestar a través del procedimiento

administrativo y en ello existe una incidencia entre las concepciones de función administrativa y de

procedimiento administrativo.

Existen procedimientos administrativos dentro del Congreso y dentro de la juridicatura, no solo

dentro de los órganos administrativos.

El procedimiento administrativo se puede aplicar a las tres ramas del poder: administrativo,

legislativo y judicial.

Arqueología misma

Aquí, las distintas etapas históricas que proponen un modelo, se sobreponen a la etapa anterior,

recogiendo las enseñanzas de las etapas anteriores y mejorándolas.

a) La primera etapa sigue vigente y es el principal modelo administrativo y concierne a las

decisiones administrativas individuales. Fue establecido recogiendo los principios sentados por

la jurisprudencia. Este primer modelo de procedimiento tiene como función entender el

procedimiento como control de la discrecionalidad administrativa respecto del acto

administrativo singular. En este modelo tenemos los actos administrativos individuales. Este

primer modelo de procedimiento, se refiere (más que los otros) a la noción de derechos

subjetivos, intereses particulares, por ejemplo, aquí tenemos los recursos subjetivos (protección

de derechos subjetivos).

b) Modelo de procedimiento como marco de referencia para adopción de normas infralegales

(reglamentos), pero supra individuales. Aquí tenemos los reglamentos. Este modelo se refiere

más a intereses generales. Aquí tenemos los recursos objetivos (buscan la legalidad formal de los

actos).

c) Modelo de procedimiento más nuevo y sería un procedimiento como marco de participación y

colaboración. Aquí tenemos los actos que requieren de la participación del público como el

derecho del consumidor y casos de medio ambiente. Aquí tenemos los intereses colectivos y

difusos.

Todo lo que es derecho de la defensa del debido proceso (primer modelo), va a estar adaptado en el

segundo modelo y reforzado en el tercer modelo (ej: consulta 169 OIT)

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24.06.2015

B) PROCEDIMIENTO COMO CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA RESPECTO

DEL ACTO ADMINISTRATIVO SINGULAR.

Las funciones de ejecución y de aplicación del derecho

Como control de discrecionalidad el control administrativo se inspira directamente de su raíz:

Ejecución o procedimiento administrativo desde un enfoque “judicial”

Esto porque se adoptan criterios establecidos por el juez para controlar la legalidad de la acción

administrativa y delinear los principios que se imponen a dicha actuación.

El control ejercido por distintos tribunales de la legalidad de la actuación estas corresponden a las

grandes líneas del procedimiento administrativo puesto por la jurisprudencia ahora hay una ley que

trata estos principios, pero antes los grandes ejes eran determinados por el juez.

Transparencia y publicidad como defensa individual

Ahora si se enfocan los principios más modernos, ese modelo de procedimiento administrativo más

antiguo que sigue vigente, en ese tipo de modelo los principios de transparencia y publicidad son

utilizados como defensa individual, entonces lo que se busca es la probidad y legalidad

administrativa desde una visión clásica, en el sentido de que lo que se busca es la protección y

defensa de intereses individuales. En este contexto toman fuerza los principios de transparencia y

publicidad, siendo la obligación clásica de acceso a documentos, razón para una actuación

adecuada.

Primacía del interés particular

En términos de protección, será la obligación de la transparencia pero a la vez también la protección

de la vida privada, entonces lo que se encuentra al centro de este modelo de procedimiento es la

primacía del interés particular, donde la legitimación activa se define por la noción de derecho

subjetivo

C) PROCEDIMIENTO COMO MARCO PARA ELABORAR UNA NORMA INFRALEGAL

Las funciones de aplicación: el procedimiento administrativo desde un enfoque

“legislativo”

Los procedimientos se dedican a las funciones de aplicación, en ese sentido el procedimiento

administrativo toma un enfoque legislativo, en el sentido que hay una relación con grupos de interés

que participan en conversación con la administración/gobierno para la elaboración de reglamentos.

Procedimiento decisorio que se aplica a normas reglamentarias

Por lo tanto se piensa en normas de desarrollo (ejecución) de la ley, por lo tanto específicamente se

refiere al reglamento, que es autónomo. Por ejemplo un plano regulador comunal o urbanístico

Transparencia, publicidad y eficacia como eficacia en la aplicación del derecho

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A diferencia del primer modelo, se agrega la idea de eficacia de la administración, el gobierno debe

adoptar los reglamentos de ejecución de la ley, las comunas deben adoptar los planos reguladores.

Por lo tanto, este modelo de participación de distintos grupos, esta participación permite una mejor

eficacia de aplicación de la ley, porque lo intereses son tomaos en cuenta.

Primacía del interés general

Son construcciones intelectuales que no corresponden totalmente a la realidad pero que ayudan a

regular el pensamiento y pueden entregar ideas más claras, entonces obviamente hay matrices. Hay

supremacía del interés general porque la aplicación de la norma va más allá que de situaciones

potencialmente conflictivas. Mientras el primer modelo debe tomar en cuenta la audiencia previa

del interesado de avisarle de los plazos para evitar los conflictos e incluso para solucionarlos, aquí

no hay esa etapa de elaboración de la norma, no se toma en cuenta el conflicto particular, sino que

es el interés general el protegido.

D) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y PARTICIPACIÓN-COLABORACIÓN DE LOS

CIUDADANOS.

Campo de aplicación

Se refiere a los nuevos movimientos de regulación y gobernanzas y se refiere a normativas

sectoriales. Por lo tanto aquí se tienen los aspectos materiales, también tiene que ver todo lo que se

relacione a la unión público privado y es que aquí el procedimiento acompaña el ciclo completo de

políticas públicas, es decir, se extiende a la formulación de las políticas públicas y sus prioridades.

Existe mayor integración entre las diferentes fases del procedimiento legal, están integradas las

fases de formación, desarrollo, aplicación, etc.

Procedimiento como creación y aplicación del derecho

Aquí el procedimiento aparece no tanto como aplicación individual de las normas (como en el

primer caso), sino más bien es creación y aplicación del derecho. Esto quiere decir que el

procedimiento se convierte en un instrumento para encontrar la mejor solución posible que no ha

sido predeterminada por la ley.

Procedimiento decisorio

Este cuenta con la fase de aplicación. Pero no es necesariamente decisorio, ya que cubre acciones

que no están orientadas a situaciones concretas, aquí entran en juego los procedimientos de control

pero también de intercambio de información y adquisición de información.

Transparencia, publicidad, eficacia y participación como paradigmas de nuevas formas de

actuación de la administración

Aquí se agrega el paradigma de participación. Se aplica a la relación público-privado, pero también

en lo administrativo, donde la obtención de información es fundamental.

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Primacía del Interés supraindividual: colectivo y/o difuso

El interés colectivo corresponde a mecanismos de consulta y sobre los intereses difusos, se puede

mencionar el ejemplo del medio ambiente.

Ambos intereses se diferencian en que: El interés colectivo cubrirá los intereses respecto de los

cuales es posible identificar un grupo de personas (la noción importante es el grupo de personas, por

ejemplo una comunidad indígena tendrá interés en cuanto grupo), en cambio el interés difuso va a

cubrir daños materiales, pero pueden ser financieros, en caso de colusión, aquí se diferencia del

colectivo, en que este interés difuso a punta a varias personas determinadas o determinables, es

decir, distinguir la persona de un grupo, son personas que pueden venir de colectividades diferentes

pero que tienen un interés común.

Los intereses difusos tienen como titular: “a un conjunto de personas, que no están

necesariamente relacionadas entre sí, pero que se ven igualmente afectadas en caso de

vulnerarse el interés que comparten y que también se ven igualmente beneficiadas por la

protección de cualquiera de ellas obtenga frente a vulneración” (STC rol N° 634 de 9 Agosto de

2007: INA del artículo 13 de la LOCGBGAE N° 18.575, cons. 19°)

II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

Se emplean permanentemente para caracterizarlo la potestad pública o las prerrogativas de la

potestad publica, dicha expresión puede inducir a errores por su tonalidad, o por las ideas que

evoca. Es decir, que postulan una representación clásica del derecho administrativo que hay que

criticar y reformular

Presentación Clásico del DA

Dice relación con una mitología del derecho romano, donde se distingue del derecho civil y privado

en general, ya que este es un derecho de igualdad fundado en la autonomía de la voluntad.

Esta modalidad comporta 2 aspectos:

1) Considerar al Estado como superior a los individuos, en la mediad que el derecho administrativo

es un derecho de las relaciones del estado y las otras potestades públicas, donde el derecho

administrativo expresa la superioridad

2) Igualdad entre individuos. Este postula que el derecho privado es un derecho de igualdad.

Críticas: Este esquema nunca correspondió a la realidad, siendo inexacto por algunas razones de

hecho como razones de derecho.

- Razones de hecho:

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(i) En relaciones publicas y privadas, no siempre es la pública quien gana, basta con el hecho

de observar empresas transnacionales quienes imponen sus puntos de vista, influyendo

incluso en la legislación haciendo adoptar leyes, por lo tanto la superioridad ante derecho

privado cae.

(ii) Derecho privado como derecho de igualdad, es falso, ya que tampoco existe una verdadera

igualdad entre individuos. En todo tipo de relaciones, una persona se encuentra en una

posición dominante respecto del otro, lo que se traduce en la noción del contrato de

adhesión. En estos casos el legislador debe intervenir, o también se puede pensar en la

acción sindical en las relaciones laborales, donde la relación de empleado y empleador es

desigual. Por lo tanto, la desigualdad no es una característica propia del derecho

administrativo, sino que también se encuentra en derecho privado.

- Razones de derecho:

(i) El derecho administrativo no es solo derecho de prerrogativas, sino que también de

obligaciones. Este no solo se caracteriza del derecho privado por el aumento de poder en

beneficio de la administración, hay también diferencias donde el Estado tiene obligaciones

propias que no soportan los particulares, por ejemplo una empresa privada puede vender

sus productos a quien quiera, en cambio el Estado no, debe pasar por un procedimiento

como en el caso de las licitaciones públicas, donde debe respetar el principio de igualdad

entre las empresas que participan en el proceso de licitación. Otro ejemplo, es que el

empleador puede contratar a quien quiera y como quiera, en cambio el Estado para

reclutar a sus funcionarios debe respetar las reglas de concurso de acceso a la función

pública.

** Esto nos lleva a la conclusión de que el derecho administrativo, en definitiva, es un conjunto

indivisible de prerrogativas y de deberes que son muy a menuda relacionados entre sí, por ejemplo

la contratación pública.

--o--LAS FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN

Estas pueden calificarse en 2 grandes categorías: Ataque y defensa.

Por una parte dispone de poderes para particulares y por otra, algunas protecciones especiales

conferidas a la administración para protegerse de las acciones eventuales de los particulares.

1. PODERES

A partir de la Rev. Francesa y la declaración de los derechos de los ciudadanos, fecha en la cual la

administración dejo de ser manifestación del soberano o rey, se propone que las potestades

administrativas pueden y deben ser ejercidas en la medida que cuentan con una cobertura legal

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previa, es la legalidad la que atribuye la potestad administrativa, es el principio de legalidad el que

atribuye potestades a la administración.

Por potestad se entiende como la situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas

a terceros, mediante la constitución, modificación o extinción de relación jurídicas o mediante

modificación del estado material de cosas existentes.

La potestad de la administración debe ser:

i. Expresa esta exigencia no es otra cosa que una consecuencia del sentido general del

principio de legalidad que requiere un otorgamiento positivo de poder a la

administración sin el cual no puede actuar

ii. Específica “no se puede dar un cheque en blanco a la administración”, sino que

debe ser exacta y específica, en este sentido no caben poderes inespecíficos

indeterminados, e incluso la potestad autónoma del presidente de la república está

restringida y en la práctica casi no existe, porque está delimitada por las leyes.

PODERES DE DECISIÓN Y EJECUCIÓN

PODER DE DECISIÓN:

La decisión es el acto jurídico mediante el cual una autoridad administrativa modifica el

ordenamiento jurídico anterior, en un sistema jurídica hay un conjunto de elementos el cual se

encuentra modificado desde un punto particular, una vez modificado se plantea el problema de la

ejecución de la decisión, donde no tendría sentido una decisión administrativa que permanezca

abstracta, solo será eficaz si es ejecutada y si es necesaria, por la fuerza. Entonces, lo que

caracteriza el D°A, en el orden de las prerrogativas es la posibilidad para la administración de tomar

decisiones ejecutorias y asegurar su ejecución material.

En cuanto al poder de decisión, la administración se distingue de los particulares, desde 2 puntos de

vista:

1. LAS TÉCNICAS DE LA ADMINISTRACIÓN SON MÁS EFICACES

El carácter de poder público de la administración se manifiesta especialmente en el privilegio de

auto tutela, término que corresponde más bien a la doctrina española.

La administración goza de privilegios cuando toma sus decisiones, puede basarse del

consentimiento ajeno y de la intervención del juez, para eso dispone de 2 técnicas:

1) PODER DE ACCIÓN UNILATERAL

Poder de modificar unilateralmente el OJ, es decir, bajo su propia voluntad sin el acuerdo de

alguien. Este puede ejercerse en 2 niveles:

- A nivel reglamentario, donde la administración tiene la posibilidad de tomar actos que se

aplican a toda categoría de ciudadanos en general.

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- A nivel individual, donde se toman decisiones que implican a ciudadanos determinados

En ambos casos la decisión no se encuentra subordinada al acuerdo de los interesados, incluso

cuando deben estar informados o consultados. Entonces el derecho a audiencia, consulta previa,

etc., no equivale a un dictamen conforme de parte del interesado, sino que es una consulta.

Este poder de acción unilateral existe incluso en materia de contratación, una vez suscrito el

contrato la administración dispone de ciertos poderes que no tienen equivalente en derecho privado.

2) PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE SU ACTUACIÓN Art. 3 LB.

Esta presunción hoy es de derecho positivo lo que conlleva ciertas consecuencias.

Esta presunción es poco estudiada y es fundamental en Chile, ya que explica la situación de

desigualdad entre la administración y el administrado que es lo que justifica su protección.

a) Origen y posiciones doctrinales:

Se encuentra concedida desde el S.XX en Italia, mediante su concepción lo que se pretende es

explicar por qué los actos de la administración gozan de ejecutoriedad a diferencia de los actos

privados. Es por eso que en Chile a mediados del S.XX se pueden encontrar referencias al principio

de legalidad, cuando se estudia la ejecutoriedad de los actos administrativos y sobre la estructura de

la presunción de legalidad se ha dicho muy poco. La pregunta es sobre cuál es el hecho que justifica

una presunción de legalidad, por esta razón en Chile no fue la ley o la CS que declaro que los AA

gozaban de presunción de legalidad, sino que fue la CGR, mediante dictamen de 1957, pero está en

principio lo hizo por razones internas de la administración, solo que después se extiende a terceros.

Esto trae consigo una configuración particular de presunción de legalidad en Chile, porque a

diferencia de otros países, en Chile la presunción de legalidad fue vinculada desde el principio a la

toma de razón y entonces, se supone que si el acto correspondía y cumplía todos los requisitos

señalados por la CGR en el acto de toma de razón, entonces gozaba de presunción de legalidad.

Esto conlleva problemas por lo que la toma de razón no pudo ser la justificación.

b) Justificaciones y posiciones doctrinales:

Justificaciones se pueden señalar 4 argumentos:

Persecución del bien común el primer argumento fue que al perseguir el bien común, en vez

de interés personal y egoísta, la administración debe contar con privilegios por sobre las

personas y para evitar que los particulares se nieguen a cumplir las cargas que los AA puedan

imponerles

La potestad reglamentaria un ejercicio de la soberanía nacional este argumento está recogido

por Cordero

Todo acto del estado se presume legitimo aquí se va mas allá del poder ejecutivo, esta tesis

postula que se presumen validos también las leyes, pero también sentencias judiciales

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Al dictar un AA, se ha seguido un procedimiento regulado, que contempla una seria de garantías

garantías que permiten considerar razonablemente que los actos no contienen ningún vicio.

Además esto puede estar reforzado por el hecho que la toma de razón hace parte del

procedimiento administrativo, la toma de razón interviene antes de la publicación del acto,

entonces es posible ver 2 cosas: no es la toma de razón la que otorga la presunción de legalidad y

aquí el AA según la ley de procedimiento actual, debe respetar todos los principios

mencionados, pero también debe pasar por la toma de razón, para luego ser publicado y

notificado.

En consecuencia la presunción de legalidad no es un tema resuelto, lo que se repite en todo el

mundo.

Posiciones Doctrinales La presunción se estudia en Chile como fundamento de la

ejecutoriedad de los AA.

La presunción de legalidad se estudió a principios, en Chile, como el fundamento de la

ejecutoriedad de los AA:

i) Eso conlleva la noción de “solve et repete”.

ii) La toma de razón, esta impedía a los funcionarios públicos de la administración impedir las

órdenes de las autoridades jerárquicas, luego se extendió a personas exteriores a la

administración. La importancia que se da a este control es tan importante como se le da a otro

órgano para cuestionar la legalidad incluso de los actos de la contraloría, imposibilidad que se

extiende a los tribunales de justicia. Desde los años 90 hay conflicto, ya que la CGR dice que

no puede ser controlada por los tribunales y estos dicen que sí, cuando hay conflicto entre la

CS y la CGR, es el Senado quien zanja estos conflictos y desde 1993, hubo 8 conflictos entre

estos órganos y en todas estas veces el Senado zanjó a favor de la CGR, diciendo que el

poder judicial no puede revisar los actos de toma de razón, ya que la competencia que

consiste en tomar razón es exclusiva y constitucional, entonces permitir a la CS revisar esta

competencia exclusiva seria corromper la división de poderes.

Bajo la nueva Carta Fundamental, se planteó la presunción de legalidad como un efecto normal

de los AA.

Tercer y última etapa: la ley de bases de procedimiento administrativo.

Esta tiene una presunción legal de que todo AA goza de presunción legal sin necesidad de la toma

de razón. Así se despejan varias dudas y críticas, sin embargo, esa asunción trajo nuevas críticas las

cuales se encuentran relacionadas a la constitucionalidad misma de la ley de procedimiento

administrativo. Sobre la constitucionalidad, ahora se tiene un procedimiento de inaplicabilidad e

inconstitucionalidad

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Los detractores de la presunción de legalidad, afirman la inconstitucionalidad de varias

disposiciones, incluyendo:

i) La presunción de legalidad

ii) La facultad de la administración de invalidar sus actos cuando los estimen ilegales.

Cuando la administración adopta un acto invalidatorio, es un AA por lo tanto, debe

respetar todas las condiciones de legalidad propias de un AA.

Otra vía que consagro la necesidad de justificar la presunción de legalidad, fue primero la toma de

razón y luego los tribunales lo utilizaron para acoger los recursos. No se puede hablar de presunción

de legalidad sin hacer referencia a la toma de razón, esto porque es el trámite previo de la

publicación de la notificación.

3) PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL AA EN CHILE

Papel de la CGR

1) Aportes Continuo con la discusión, donde su aporte fue la extensión a todos los AA y hacia

los destinatario, no solo funcionarios sino que también ciudadanos

2) Debilidades cuando se extiende a los administrados surgió el problema para los administrados

el problema de los medios con los cuales estos contaban para dejar sin efecto los actos

administrativos que consideraban ilegales. Antes, el poder judicial se declaraba incompetente

para conocer de estos temas, donde luego del 73, los tribunales ordinarios hacen el trabajo de

tribunales contenciosos administrativos.

A la época el único recurso que servía a los administrados era el recurso de ilegalidad para los actos

alcaldicios, toda otra vía procesal se encontraba imposibilitada por la existencia de una disposición

constitucional que entregaba competencia a tribunales administrativos que nunca fueron creados.

Entonces salvo del recurso municipal, la única vía de la época para atacar la presunción de legalidad

era la vía administrativa, lo que hoy corresponde al recurso de reposición o jerárquico.

Una segunda debilidad es que al no existir una ley que trata la presunción de legalidad, deja mucho

espacio a l CGR para regular los efectos, alcances, características y límites de este principio, pero

hay que señalar que a pesar del riesgo de arbitrariedad, la CGR respeto varios de los limites

considerados en el derecho comparado, como por ejemplo los derechos adquiridos de terceros o

simplemente el paso del tiempo. Esto de modo de perjudicar de manera menos posible la actuación

jurídica y tratando de mantener el respeto más amplio de legalidad.

La entrada en vigencia de una nueva Constitucional en 1980.

La entrada en vigencia de la nueva constitución del 80, no cambia mucho el panorama, con esta

nueva constitución se ve que primero se elimina creación de tribunales administrativos.

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Ahora se ve la posibilidad de responder a los AA considerados ilegales a pesar de ser tomados de

razón.25.06.2015

Esta ley consagra expresamente la presunción de legalidad, señalando “los AA gozan de una

presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en

vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare

una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimientos

impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional” (art. 3, inciso final)

Todo AA por el solo hecho de serlo, goza de presunción de legalidad, aun cuando la CGR no ha

ejercido su control. Esto es importante, puesto que los efectos de la presunción se aplicaran a todos

los actos, con las consecuencias que conlleva a todos los administradores:

i. Deber del administrado de iniciar las acciones procesales pertinentes para dejar sin

efecto el acto que quieran impugnar

ii. Soportar la ejecución del acto mientras no exista una orden de suspensión. Esta orden

de suspensión puede emanar de al autoridad administrativa o autoridad judicial

a. Concepto y clasificación de las presunciones

Art. 47 CC Habla sobre las presunciones, señalando en su inciso primero: “se dice presumirse

el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas” Este articulo entrega

los elementos comunes a toda presunción:

i. Hecho conocido

ii. Operación lógica

iii. Hecho presumido

Esta trae consigo problemas con la presunción de legalidad, ya que no cumple con la operación

lógica, así como tampoco con estos 3 elementos.

Este articulo también señala: “si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la

presunción don determinado por la ley, la presunción se llama legal”. Entonces la ley determinara

la presunción que será legal y las presunciones tomadas por el juez serán presunción judicial y estas

se encuentran en el CC.

Inciso tercero: “Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque

sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma

rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Presunción

simplemente legal

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la

prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias” Presunción de derecho

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La clasificación más importante atiende a la posibilidad de desvirtuar la presunción distinguiendo

entre: presunción simplemente legal y presunción de derecho.

De esta distinción se puede concluir que las presunciones legales admiten prueba en contrario, en

cambio las de derecho la ley expresamente rechaza dicha prueba.

Las presunciones simplemente legales son la RG, porque para que exista presunción de derecho

debe estar consagrada por ley y en la práctica las presunciones de derecho son escasas, por ejemplo

la más conocida es “la ley se presume conocida por todos”

Diversidad de denominación

- Alwyn Presuncion de legitimidad

- Silva Cimma Presunción de validez

- Madariaga Presunción de regularidad jurídica o de legitimidad

- Aguerrea Mella y Bermúdez Soto Presunción de legalidad.

b. Diversidad de Consecuencias

1) Justifica el hecho de que la administración pueda ejecutar por si misma sus actos

2) La RG es que los AA no suspenden su ejecución por la mera interposición de un recurso en su

contra.

3) Es carga del administrado el impugnar su validez ante la misma administración o tribunales de

justicia y aportar la prueba necesaria que acrediten los vicios presentes en el acto tachado de

ilegal.

4) Solo una vez que el acto sea declarado nulo por la misma administración o tribunal. el acto ya no

es considerado valido y deja de producir sus efectos.

c. Posiciones Jurisprudencia

A. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

a. Sentencia Rol 116 de 1990:

Esta sentencia define la presunción de legalidad para efectos de sus competencias de tal modo que

luego de esta sentencia, todo análisis debe ajustarse a esta sentencia.

“3. Que el cumplimiento de la función de control de la legalidad de los AA que los arts 87 y 88 de

la Cpol le encargan a la CGR implica, tal como lo reconoce la doctrina, una simple presunción de

legalidad y constitucionalidad, y como tal no es definitiva ya que puede ser revisada por otras

instancias legales”.

“4”. Que de las instancias que pueden revisar el control de legalidad ejercida por la CGR se

incluyen las que puede realizar tanto el TC como los tribunales de justicia”

El TC precisa que es necesario que él pueda revisar los decretos reglamentarios del presidente,

porque en caso de colusión entre el presidente y el contralor (mismo poder político) podía entrar en

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vigencia un decreto reglamentario manifiestamente legal y negar al TC pronunciarse sobre tal

ilegalidad no era aceptable.

“6. Que esta atribución de conocer los reclamos que otorga la carta fundamental al TC en el caso

que el presidente dice un decreto inconstitucional, no puede quedar subordinada a que la CGR

curse sin observaciones un DS, pues del contexto armónico de las disposiciones del art. 82 de la

CPR se desprende en forma inequívoca que el TC tiene supremacía constitucional sobre esta

materia”

Entonces, esta sentencia fija los efectos de la toma de razón respecto de la presunción de la

legalidad. Es una simple presunción de legalidad que es revisable por los tribunales, tanto ordinario

como constitucional, lo que disminuye el protagonismo de la CGR y es la sentencia a la cual se

refieren todos los otros fallos del TC.

b. Sentencia rol N° 1.849 de 2011, relativa a la televisión digital

La presunción de legalidad del art. 3° de la Ley 19.880

“22. Aun mas no debe olvidarse que el inciso final del art. 3 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de

los Procedimientos Administrativos, consagra la presunción de legalidad de los AA. En

consecuencia no se aprecian fundamentos sólidos para presumir anticipadamente que el necesario

valor del pluralismo, inherente a toda sociedad democrática, va a ser vulnerado por el ejercicio de

la potestad mencionada”

“Del mismo modo, tampoco se visualiza como la libertad de expresión, tanto en su dimensión

individual- identificada con el derecho a hablar o escribir, así como el derecho a utilizar cualquier

medio apropiado para difundir el pensamientos y hacerlo llegar al mayor número de

destinatarios”

El hecho que hubiera sido objeto de toma de razón, generando una presunción de

legalidad

Hacen que el tribunal infiera razonablemente que el decreto impugnado no vulnera la CPR:

“Desde la óptica constitucional, no cabe entonces cuestionar la competencia del ejecutivo para

expedir este tipo de permisos, ni la posibilidad de reglamentar de manera general y abstracto su

otorgamiento, como lo hace el artículo 1 del DS N° 264”

El que además, habiendo sido regularmente cursado por la CGR al tenor de las leyes n° 10.336

articulo 10 y 19.880 artículo 3, inciso 8, goza de una presunción en orden a encontrarse plenamente

ajustado al precepto citado de la ley 18.168.

No obstante, el tribunal se otorga cierta competencia cautelar de daños cuando en su considerando

cuarto señala: “que los DS, en cuanto formalizan AA de voluntad que deciden para el futuro,

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pueden ser examinados por esta magistratura aun respecto a las amenazas ciertas e inminentes que

su aplicación exacta pudiere ocasionar para los derechos de las personas o el orden institucional”

**La competencia del TC, no puede ser ejercida antes de la dictación de los decretos pero si antes

que estos surtan efectos.

El voto de minoría de los ministros Hernán Vodanovic Schnake, Fernández Fredes y

Carmona Santander:

“Que estos disidentes valoran que el TC tenga unanimidad en considerar que los AA gozan de

presunción de legalidad, pues no discrepamos de la mayoría en eso.

Ninguno de los ministros de esta tribunal sostiene, entonces, que dicha presunción sea un

resabio absolutista y una prerrogativa que afecta a igualdad ante la ley” esta es una respuesta

directa a las cuestiones de constitucionalidad que la doctrina a realizado en cuanto a la presunción

de legalidad y principalmente se dirige a Soto Kloss, quien había escrito que esta presunción era un

resabio absolutista.

B. TRIBUNALES ORDINARIOS

Solo gozan de la presunción de legalidad las decisiones terminales

a. CA Antofagasta, causa rol 624 año 2009, respecto de la comisión nacional de desminado y

sus competencias:

Al reconocer tácitamente la existencia de una obligación del Fisco mediante la elaboración de un

listado de afectados por parte de esta entidad:

a) Se generaría la interrupción de la prescripción

b) Este organismo habría actuado dentro de sus competencias, dentro de las cuales figura

la de establecer la lista de beneficiarios, la cual es un AA, porque goza de los

diferentes criterios y además otorga beneficios a sus destinatarios.

En consecuencia, dicho listado es un AA que goza de la presunción de legalidad.

Se ha entendido entonces que el AA debe reunir todos los elementos señalados en la definición del

art. 3 de la Ley 19.880 para considerar que goza de este importante beneficio. Debe ser una decisión

final adoptada dentro de las potestades administrativas públicas atribuidas. Pero con este criterio, el

conjunto de resoluciones administrativas que gozan de presunción de legitimidad se encuentra

reducida, porque no todo acto emitido por un órgano del estado reúne los elementos de ser una

decisión final dentro del ejercicio de sus potestades públicas.

La obligatoriedad de los actos administrativos hasta la declaración de su nulidad

b. CA San Miguel (sentencia rol 333 del año 2003, cons, decimo)

“Ha de reputarse valido tal acto, mientras una sentencia ejecutoriada no haya declarado su

nulidad en el proceso correspondiente. Debe considerarse, además, que los AA se hallan

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amparados por una presunción de validez, hasta que fuera acogida, en virtud de recurso legal, su

impugnación” (art. 38 CPR y art. 9 Ley 18.575)

c. CA de La Serena, Sentencia rol 1.399 año 2007, cons. 2°:

“Naturalmente, y cualquiera que sea la tesis que se tenga acerca de si la nulidad de derecho

público opera ipso iure o que deber ser declarada, lo cierto es que mientras no exista una

sentencia firme que la declare, hay una presunción o, a lo menos, apariencia de validez, y fue

sobre esa presunción o apariencia que se dictó sentencia en el aludido proceso contencioso

administrativo” Es importante porque los tribunales toman postura sobre la nulidad de derecho

público. Algunos sostienen que la nulidad de derecho público no debe estar declarada por el juez

sino que este solo constata la inexistencia y algo que no existe no produce efecto, por lo que no es

necesario impugnarlo, por eso esta corriente que señala que opera ipso iure, señala que es una

nulidad consagrada en la CPR por ende, un ciudadano que constata un acto ilegal no debiese

acatarlo, lo que podría considerarse como una desobediencia a la autoridad.

En consecuencia, la nulidad de derecho público siempre debe ser declarada para luego presumir la

presunción de derecho. Existe presunción de legalidad del AA, que debe ser declarada por el juez,

con el fin de resguardar la seguridad jurídica. Si cualquier pudiese contestar un AA entonces no

habría seguridad jurídica.

Los medio para desvirtuar la presunción de legalidad

a) Reclamo de ilegalidad:

CA Valparaíso (roles 1852 y 1879 de 2009): “1.- Que, el denominado reclamo de ilegalidad

municipal contemplado en el art. 141 de la LOC de Municipalidades contiene 2 etapas, una

administrativa, previa, ante el mismo alcalde, y otra judicial, posterior, ante la CA respectiva, y es

de derecho estricto, de forma que su interposición está sujeto a la observancia de estrictas

exigencias formales que se avienen con su naturaleza…”

“2.- Que, la precisión que se requiere del reclamo se justifica porque este implica la revisión

extraordinaria de la legalidad de un determinado AA, siendo dable recordar que esto es

excepcional y afecta la presunción de legalidad, imperio y exigibilidad de AA”

b) Acción de nulidad de derecho público:

“3.- Que, la propia LOC de municipalidades contempla un procedimiento especial para tramita la

nulidad de estos AA, conocido como el contencioso municipal o reclamo de ilegalidad municipal.

4° Que conforme al principio de especificidad de la norma, la acción de nulidad debía ser ejercida

en dicha sede y de acuerdo al especial de nulidad, no puede ejercerse una suerte de acción general

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de nulidad emanada de los arts. 6 y 7 de la CPR, pues ello atentaría contra el principio de certeza

de los AA y presunción de legalidad de los mismo, debiendo concluirse que la acción general tiene

un carácter supletorio” Limita el campo de aplicación de este a los órganos de administración

del estado que no sean municipalidades, no existirá acción general en los arts. 6 y 7 de la CPR

porque se debe usar primero la opción de nulidad de derecho público, solo cuando la legislación no

haya previsto medios específicos para impugnar AA.

C. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Sus dictámenes son menores en cantidad e importancia, pero hay ejes a destacar:

No ha cambiado su criterio relativo a la poca importancia dada a la presunción de

legalidad

Fuente de presunción:

a) Misma Ley N° 19.880

b) Competencia del órgano emisor (Dictamen N° 22.127 de 2009)

La mantención de la postura según la cual es el control preventivo de la legalidad que

otorga el beneficio de la presunción de legalidad.

a) Actos Unilaterales Stricto Sensu (Dictamen N° 29.826)

b) Bases de licitación (contratos administrativos) los licitantes deben cumplir con los

requisitos de la base de licitación, el cual tiene un mínimo legal:

- Dictamen N° 8.449 de 2007: “La consecuencia de una licitación pública se encuentra

supeditada a que las condiciones previamente fijadas deben gozar de presunción de

legalidad, lo cual ocurre una vez que el acto pertinente se encuentre tomado de razón”

La mantención de esta postura, esto es que este trámite el que otorga la presunción de legalidad

implica disminuir considerablemente su extensión. Si gozan de legalidad solo los actos tomados de

razón, entonces todos los otros no tendrían presunción de legalidad por lo que no estaríamos

obligados a obedecerlos, ya que si no gozan de presunción de legalidad no son exigibles, y si no son

exigibles no hay que acatarlos.

d. Cuestiones Pendientes

Las críticas respecto a la inconstitucionalidad de la LPA y de la presunción de legalidad en

particular (argumentos de Soto Kloss para decir que es inconstitucional):

a) Presunción de legalidad sería inconstitucional

b) La presunción de legalidad como manifestación del principio e conservación de los actos

En virtud del principio de conservación, la nulidad de AA adquiere el carácter de remedio

excepcional frente a la ilegalidad del acto, desarrollándose a su amparo los mecanismos de

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saneamiento. A cuestiones que pueden se saneadas no val el apena aplicar nulidad de derecho

público, por eso se aplican mecanismos para sanear los vicios del acto:

(i) Convalidación

(ii) Conversión

(iii) Rectificación

(iv) Prescripción

Esto implica que, aun cuando existan actos con infracciones formales o ilegalidades menores,

estas no son suficientes para decretar que el acto quede sin efecto, aunque estas irregularidades

deben ser saneadas

La presunción de legalidad cumple una función similar: evitar que ilegalidades menores puedan

dar pie al incumplimiento de órdenes por parte de funcionarios o ciudadanos. Si se niega la

presunción, se niega la posibilidad de sanearlos.

Bermúdez Soto Todo esto abre un margen de ilegalidad tolerada, es decir, se tolera una cierta

ilegalidad en la medida que se pueda corregir, lo que entra en contradicción con los arts. 6 y 7 de la

CPR.

- ¿Cómo sabrían las personas si un acto cumplió con todos los trámites legales si no

participaron en ellos?

- ¿Cómo puede saberse si se debe cumplir o no una orden de la administración sabiendo

que puede decaer en cualquier momento (seguridad jurídica)? Esto conlleva a un

problema clásico: necesita de algo anterior u opera ipso iure.

- ¿Cómo saben las personas que un acto nació o no?

La necesidad de revisar las vías de control de los AA:

- ¿Son apropiadas las vías que hasta ahora se han usado para dejar sin efecto un acto?

- ¿Es necesario crear un nuevo recurso judicial para impugnar las supuestas ilegalidades de

un AA?

- ¿La introducción de medidas cautelares adecuadas?

e. Conclusiones sobre las técnicas de decisión

Este privilegio administrativo no es un resabio monárquico que no se condice con un Estado de

Derecho. Aunque es discutible el fundamento de que los órganos públicos actúan buscando el

bien común, es difícil concebir que la presunción de legalidad quede sin efecto.

Si la administración debiese probar la legalidad e cada acto que emita, llegaríamos al absurdo de

probar un hecho negativo: que el acto no adolece de vicios. En sede civil estos hechos no

requieren pruebas.

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Si se presume la validez de las leyes dictadas por el parlamento y la validez de los actos

jurídicos por los particulares, debiendo probarse el vicio en cada caso ¿Por qué debemos tratar

diferente a la administración?

Concebirlo de otro modo elevaría considerablemente los costos asociados a la actividad

administrativa y no necesariamente lo haría más eficiente

Esta carga no es tan gravosa para el administrado como podría pensarse.

La presunción de legalidad es fundamental para lograr el justo equilibrio entre:

- La conveniencia de la mayoría, que necesita que la administración actúe rápida y

eficazmente, y

- Los derechos de las minorías que puedan verse afectados por las ilegalidades contenidas

en un AA en particular

- Pero, si se necesita unas modificaciones legislativas respecto de las medidas cautelares. 26.06.2015

2. EL CONTENIDO DE SUS DECISIONES ES MUY EXTENDIDO

El contenido de las decisiones puede ser de tipo:

1) Poder de Reglamentación establecer normas generales

2) Decisión individual de orden administrativo y financiero:

2.1) Poderes de orden administrativo dentro de estos se pueden citar todo lo que se trata

prestaciones forzadas, es decir, todo lo que tiene que ver con la expropiación, límites de la

construcción, por ejemplo ordenanzas municipales sobre urbanismo y construcción. Otro

ejemplo es la potestad sancionatoria, el tercer ejemplo es el régimen de la función pública,

por último es en el marco contractual.

2.2) Poderes de orden financiero primero la administración pude percibir impuestos, lo cual

es un poder de orden financiero. La administración también puede tener injerencias en los

particulares dentro del ámbito tributario. Tercero, hay una garantía o prerrogativa de la

administración en materia fiscal (inembargabilidad de los bienes públicos)

PODER DE EJECUCIÓN

1) La RG es que la administración debe pasar por los procedimientos jurisdiccionales. Para ello hay

que recordar los principios esencialmente penales:

1.1) Principios esencialmente penales y en la ractica numerosos técnicos prevén sanciones

penales por violación a AA.

1.2) Dificultades aparecen cuando no es evidente que el acto está acompañado de sanciones

penales en virtud de una ley, por eso en cada hipótesis hay que preguntarse si la ley ha

previsto sanciones penales o no.

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2) La ejecución de oficio, se entiende como la facultad que tiene o tendría la administración sin

intermedio de un tercero y exceptuando de todo procedimiento puede ordenar la coacción a fin

de hacer cumplir sus decisiones.

2.1) Aproximación de la auto-tutela ejecutiva de los AA en Chile Art. 3 LPA: “los AA gozan

(…) de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando

su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión

dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez

conociendo por la vía jurisdiccional”.

Arts. 50 y 51, precisan que los AA causan inmediata ejecutoriedad.

Esta ley anuncia por medio de 3 verbo rectores el efecto y el orden de ejecución de los AA:

1° Los actos tendrán imperio

2° Serán exigibles

3° Podrán ejecutarse de oficio desde su entrada en vigencia

Es a partir de la entrada en vigencia (desde que obliga) que da paso a la exigibilidad e imperatividad

del acto.

Esa regla de ejecución de oficio se aparta de la lógica tradicional de las reglas, ya que normalmente

las decisiones judiciales se ejecutan de manera voluntaria o tras su incumplimiento, previa orden de

un juez.

¿En la realidad la ejecución de oficio es una potestad genérica o a pesar de la presentación como

potestad, es más bien una potestad residual? Esto se puede ver desde un punto de vista teórico y

otro practico:

a. Análisis Teórico de la Auto Tutela de los AA

Dos puntos llaman la atención:

i) AA que pueden ejecutarse de oficio:

(i) AA que no modifica la esfera jurídica subjetiva de sus destinatarios pueden NO ejecutarse de

oficio, según la ley son AA las siguientes manifestaciones de voluntad:

i) Las que declaran decisiones y se contienen en decretos o resoluciones

ii) Juicios que declaran opinión y se completan en dictámenes

iii) Las de conocimiento que declaran constancia y aparecen en certificados (art. 3, inciso 6)

Dentro de estos pueden distinguirse dos: primero los reglamentos, los cuales están dirigidos a toda

la población o a un número de la población y no está dirigido a una situación especial. Segundo, los

cuales corresponden a actos certificatorios son actos que constatan una infracción y se produce una

multa que lego podrá ser cobrada mediante trámite judicial, por ejemplo: pacos son competentes por

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acreditar un hecho constitutivo de falta, no es una decisión de la administración que viene a

modificar derechos subjetivos, sino que está fijado por fuera del campo de administración.

(ii) AA que alertan situaciones subjetivas, pero que se concretan de otra manera que la ejecución

forzosa, aquí se trata de los beneficios Tampoco es de oficio

** Por lo tanto, como conclusión, se señala que los únicos actos que si pueden ejecutarse de

oficio, concerniría solos a los AA decisorios desfavorables

ii) Inexistencia de una competencia genérica de la auto tutela ejecutiva de los actos

desfavorables:

Art. 76 CPR entrega competencia al poder judicial (tribunales de justicia y especiales) para

hacer ejecutar sus resoluciones, pudiendo estos para tal objeto, impartir órdenes directas a la

fuerza pública o ejercer los medios de acción que estimen conducentes.

Facultades excepcionales de PR El PR puede dictar actos que desfavorecen a sus

destinatarios únicamente en estado excepcional, por lo que se podría concluir que en estado de

normalidad, el jefe de estado está impedido de ejercer esa ejecución.

No existe medios coactivos para organismos del Estado, a excepción de los tribunales de justicia

La CPR no ha establecido la obligación de ejecutar sus decisiones en favor de otros

organismos

La ley de procedimiento administrativo no consagra una norma de ejecución forzosa, esto es

reforzado no solo por la norma misma, es decir, lógica e historia de la ley. Esta ley no precisa:

a) Órgano titular de la ejecución forzosa

b) No detalla el contenido de dicha potestad, no conoce criterios y parámetros para poder

ejecutar. No está determinado si basta con que la autoridad administrativa mande un correo

a la fuerza publica, es decir, no especifica las condiciones de fondo y forma

En cuanto a la lógica, se dice que esta ley de procedimiento se refiere al procedimiento

administrativo previo a la dictación del acto, entonces no trata de lo que pase después, entonces no

trata de la ejecutoriedad de los actos, dicho de otro modo entonces es una ley de procedimiento y no

de competencia.

En relación a la historia, esta ley se inicia en el año 92 en el Congreso hasta el 2003, donde hubo

indicaciones, por ejemplo en el año 99 hubo una indicación que prevé 4 tipos de ejecución forzosa,

y detallaba como se podían poner en aplicación, estas recaían sobre multas, ámbitos sanitario, etc.

Estas indicaciones fueron sacadas, lo que hace pensar que el legislador no quiso entrar en ese

detalle.

b. Análisis Práctico de la Auto Tutela de AA

i) La autotutela ejecutiva tiene lugar en virtud de excepciones legal

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ii) Aplicación práctica de la autotutela ejecutiva

Conclusiones

En Chile no existe una competencia genérica para la administración para aplicar coactivamente

sus actos.

Ni el constituyente ni el legislador de la Ley N° 19.880 han facultado a la administración del

Estado para ejecutar de oficio sus actos

El legislador, de forma casuística, ha consagrado excepcionalmente la autotutela ejecutiva.

2. GARANTÍAS DE LA ADMINISTRACIÓN

A. GARANTÍA DE LOS AGENTES (no se verá en este curso)

B. GARANTÍA SOBRE LOS BIENES PÚBLICOS

a. Inembargabilidad de los Bienes Públicos (para examen)

Este se refiere al problema de la inembargabilidad de los bienes públicos, la cual es otra

prerrogativa o privilegio de la administración, el cual atiende a un privilegio procesal

La inembargabilidad de los bienes públicos constituyen una excepción calificada que favorece a

los órganos de la administración y que impide que pueda operar en su contra una medida

ordinaria de garantía de cumplimientos de sentencias condenatorias en dinero. Es prueba muy

sensible y discutida, igual que la ley de procedimiento administrativo, para una parte de doctrina

se dice que es inconstitucionalidad

FUNDAMENTO vienen del antiguo régimen, y correspondía al privilegio que gozaba el

príncipe de la edad media. Hoy en día se sustenta en la justificación que tienen los bienes

públicos con el cumplimiento de fines, valores y principios constitucionales específicos, estos se

relacionan con la teoría del servicio pública en la medida que deben operar de manera continua y

adaptarse a las situaciones. De tal modo que si se condena fácilmente a la administración

pecuniariamente, le restara la facultad operativa y limitada sus facultades por tanto es una

protección para estos. Lo anterior es un privilegio procesal.

En el derecho chileno positivo de forma general en el CPC al establecer la inembargabilidad de

“los bienes destinados a un servicio público” (art. 445 N° 17 del CC)

Expresión más concreta en los bienes municipales: Art. 3 de la LOCMU establece la

inembargabilidad de los bienes municipales destinados a su funcionamiento y los dineros

depositados a plazo o en cuenta corriente.

Si la administración debe pagar por decisión judicial, se le entregara plazos superiores en

relación a un particular, además no se pueden embargar bienes de la administración para

pagarse.

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CRÍTICAS Este privilegio ha sido fuertemente criticado por parte de la doctrina comparada.

a) El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos de las personas frente a

los actos del poder público se vería seriamente amagado al limitar los medios procesales de

garantía de sus acciones. 30.06.2015

b) En la doctrina nacional, también se alegó una transgresión a los derechos constitucionales:

b.1) Propiedad (Arts. 19, N° 24 CPR) acreencia que adquiere en contra de la

administración ingresa a su patrimonio, teniendo carácter patrimonial

b.2) Igualdad ante la ley (Arts. 19, N° 2 CPR)

b.3) Igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos (arts. 19, n° 3 CPR)

b.4) Exclusividad de la función judicial por parte de los tribunales de justicia (Art. 76

CPR)

APRECIACIÓN Los dos primero argumentos no parecen suficientes para excluir a priori la

validez de una norma diferenciada para la administración pública.

Cuestión distinta es la objeción que se plantea desde la perspectiva del derecho a la acción o tutela

judicial y su complemento:

- La exclusividad de las facultades jurisdiccionales-incluyendo la ejecución de la sentencia-

proclamada en la CPR.

--o--

LAS OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN

Es posible distinguir 2 tipos de obligaciones que fluyen del principio de legalidad:

1. OBLIGACIÓN DE CONFORMIDAD

SENTIDO

Es tradicional y tiene un carácter más bien negativo. Esta impone la obligación de tomar decisiones

solo conforme a la ley, la legalidad se encuentra constituida por un conjunto de obligaciones y

prohibiciones, esta definición no es propia de derecho administrativo, sino que al hablar de

obligaciones, facultades y prohibiciones, es propio de derecho (deber, poder, no poder), esto lo

recoge el art. 1 de la CPR.

Por ejemplo, en el procedimiento disciplinario si la función administrativa quiere tomar una sanción

en contra de un funcionario, esta autoridad administrativa se va a encontrar frente a un conjunto de

obligaciones, facultades y prohibiciones, siendo su primera obligación respetar el procedimiento

disciplinario previsto por la ley y que cuenta particularmente con las reglas del debido proceso, es

decir, la posibilidad por el interesado de defenderse.

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Las facultades en este caso de la autoridad administrativa serian la capacidad de imponer una

sanción, es decir, es una facultad reglada pero si tiene un margen establecido se entenderá como

facultad discrecional.

La administración puede decidir no castigar por diversas razones. Donde sí la falta es amnistiada

entonces la administración no podrá imponer una sanción.

La actuación de la administración será evaluada por los tribunales a la luz de esa obligación de

legalidad, es decir, legalidad cuando la administración deba aplicar conforme a la ley.

SILENCIO ADMINISTRATIVO

Definición

Es la presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la

administración, y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá o podrá entenderse

denegada y otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares. Es decir, obliga a la

administración tomar una decisión en particular.

Requisitos

1) Debe haber una disposición expresa que prevea el silencio administrativo. Si no existe

referencia legal en algún asunto particular, entonces se debe remitir a las disposiciones de la

ley de base de procedimiento administrativo.

2) Debe haber solicitud dirigida a la administración

3) Debe existir una “inactividad” de la administración

4) La inactividad debe darse durante un cierto lapso de tiempo (5 días para contestar al silencio

negativo)

5) Debe existir la posibilidad de resolver para la administración

Art. 30 LPA cuando se inicie el procedimiento a solicitud de parte, debe cumplir con estos

requisitos. Si no se cumplen estos requisitos la administración puede no contestar.

Tipos de Silencio

Existen 2 conceptos de silencio administrativo: Positivo y Negativo, donde cada cual tendrá

diversos efectos.

1) Silencio Positivo (Art. 64 LPA)

2) Silencio Negativo (Art. 65) Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta

dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicara en los

casos en que la Administración:

a) Actúe de oficio

b) Cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de AA

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c) Cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el

numeral 14 del art. 19 CPR

En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha

sido resuelta dentro del plazo legal. El certificado se otorgara sin más trámite, entendiéndose que

desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos

que procedan.

Efectos (art. 66 LPA)

Los AA que concluyen por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los

mismos efectos que aquellos que culminaren con una resolución expresa de la administración, desde

la fecha de la certificación respectiva.

2. OBLIGACIÓN DE INICIATIVA

No basta respetar las reglas establecidas por la ley, sino que es necesario también que la

administración tome la iniciativa para aplicarlas, es decir, hay que evitar que la ley quede

inaplicada.

Regularmente, la ley solo podrá ser aplicada de manera positiva si la administración toma las

medidas jurídicas y materiales de ejecución. Aquí surge el problema de discrecionalidad de la

discreción y de saber si esta tiene la obligación o no de tomar decisiones para que la ley no quede

como letra muerta.

Se pueden distinguir 2 categorías de iniciativas que la administración debe tomar:

1) Ejecución de las leyes y de los reglamentos (actos jurídicos)

Esta tiene una subdivisión en dos grandes tipos de ejecuciones que se manifiestan:

1.a) Medidas de aplicación (art. 32, n°6 CPR, potestad discrecional) Esta obligación ha sido

reforzada en la ley de procedimiento administrativo en los arts. 3 y 51, aquí bastara citar los

principios de eficacia y eficiencia, y de impulsión de oficio.

Actuación de oficio (art. 7), esta obligación de actuar de oficio o principio de expedición, remite al

título general de la LPA, donde se debe agregar el principio de inexcusabilidad del art. 14 de la

LPA.

1.b) Medidas de coerción, aquí la administración debe actuar de dos maneras:

- Haciendo uso a sus poderes de policía, lo que remite al problema de la potestad sancionatorio y

sus limites

- Iniciar persecuciones ante tribunales, aquí se plantea la pregunta de si la administración tiene la

obligación o no de seguir.

2) Ejecución de sentencias judiciales en contra la administración (actos materiales)

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El establecimiento de un procedimiento especial de las sentencias condenatorias en contra de la

administración es el cumplimiento del privilegio de inembargabilidad de los bienes públicos. Se

trata de un verdadero privilegio, los cuales no son tanto del antiguo régimen (origen de la

separación de poderes), sino que esta originado en la protección de los intereses públicos y en

aplicación del principio de legalidad presupuestaria.

Art. 752 CPC: se establece un plazo particular de 60 días, además el pago debe estar autorizado

mediante decreto dictado por la autoridad del ramo.

Existe en el ámbito municipal (art. 32 LOCMU) Aquí es necesario un decreto alcaldicio, la

ley ha puesto un mecanismo especial de apremio hacia el alcalde para el cumplimiento del fallo,

el cual consiste en su arresto.

Críticas u objeciones constitucionales:

a) Es una grave infracción al principio de monopolio jurisdiccional (art. 76 CPR)

b) Erosión o limitación del derecho a la acción o tutela judicial (ya mencionada respecto a otros

privilegios) (art. 19, n°3 CPR) Sin embargo, la defensa de este privilegio de la

administración se funda en los intereses públicos que la administración cautela y que pueden

ser seriamente afectados por la irrupción de una ejecución inmediata en contra de la

administración.

Actividad Fallo CS 2316-2013 Municipalidad Pucón

1. Hechos:

Sociedad Producciones y Asesorías Infsport Ltda. Recurre en contra del alcalde de la municipalidad

de Pucón, señor Barra, dado que este dicto un decreto alcaldicio el cual caduca la patente de

alcoholes del cual el recurrente era titular. Para ello el recurrente señala que se transgreden derechos

constitucionales específicamente aquellos consagrados en los numerales 21, 22 y 24 del art. 19.

Por su parte el recurrido, afirma a la luz de lo que señaló la CGR, que el expendio de bebidas

alcohólicas es una actividad que se prolonga en el tiempo, por lo tanto es necesario que los

requisitos también se mantengan.

2. Argumentos recurrente

Se transgreden los derechos de la CPR, artículo 19, números 21, 22 y 24.

3. Principios que se citan

a) Igual repartición de los tributos (art. 19, n° 20)

b) Derecho a desarrollar cualquier actividad económica (art. 19, n° 21)

c) Derecho a no discriminación arbitraria (art. 19, n° 22)

d) Derecho de propiedad (art. 19, n° 24)

e) Revocación del recurso de protección (art. 11 Ley 19.880)

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4. Normas que sustentan el fallo

a) Art. 19, números 20, 21, 22 y 24 CPR

b) Articulo 11 Ley 19.88001.07.2015

III. LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Hasta la ley de bases no existía una definición inequívoca de procedimiento administrativo, pero

había elementos comunes:

1. Voluntad

2. Por parte de órgano publico

3. En ejercicio de competencias expresamente atribuidas

La Ley 19.880 llena el vacío conceptual y define el AA en el art. 3, inciso 2°, como las decisiones

formales que emitan los órganos de la administración del estado en las cuales se congenien

declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pública.

Esta visión de AA como decisión o resolución esta reforzada por el art. 8 de la LPA que consagra el

principio conclusivo: “todo procedimiento administrativo esta dado para que la administración dicte

un acto decisorio”, se encuentra reforzado por el art. 14, inciso 1° que consagra el principio de

inexcusabilidad, a su vez esta reforzado por el art., 41 inciso 1° que trata sobre la resolución final,

que es la que decide sobre las cuestiones planteadas por los interesados.

Lo relevantes que los AA son decisionales (resuelven un caso), esta concepción es acotada y se

contrapone a una visión más amplia que la misma ley entrega, puesto que esta dice que son también

AA los dictámenes o declaraciones de juicio, mas constancias que realicen los órganos de la

administración.

La visión amplia no responde a una tendencia del derecho comparado, que no todas las leyes

definen el procedimiento administrativo, ya que en el caso chileno sí, hay algunas que no tienen

elemento unificador y hay otras que tampoco consideran como AA los actos internos (como los

actos tramites o dictámenes y declaración de juicio). El legislador decidió en el caso chileno

incorporar todos los actos porque es una ley de procedimiento, por lo que entendió que deben

tratarse todos los actos que emanan de la administración. Esto introduce una primera confusión.

La Ley N° 19.880 contiene una concepción del acto administrativo

La ley consigna los elementos del AA:

1) En cuanto a perspectiva del órgano

Aquí se establece:

a. Competencia (art. 3, inciso 2° y 14, inciso 2° LPA)

b. Independencia del funcionario que interviene en la dictación del acto (art. 11 y 12 LPA)

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2) Según elementos objetivos

La ley se refiere:

a. Hechos (art. 60 y 35)

b. Motivos (art. 35 y 41)

c. Fin (art. 41)

3) Respecto elementos formales

La ley:

a. Permite medio electrónicos

b. Establece un procedimiento común y supletorio (art. 1 y 18, inciso 2°), en el caso de la

subsecretaria del medio ambiente y santuario de la naturaleza, la CGR explico que a falta de

norma de referencia, los actos de la subsecretaria si están sometidos a la obligación de

publicidad del procedimiento administrativo, ya que este tiene carácter supletorio, por tanto

en ausencia se aplican estas reglas.

c. Permite delinear las características del AA, puesto que aborda la imperatividad del AA (art.

3 LBPA, aborda la estabilidad del AA, trata la irretroactividad del AA (art. 52), trata sobre

la impugnabilidad (art. 15)

La ley clasifica el AA según diferentes enfoques:

1) Actos favorables y desfavorables

2) Actos definitivos y temporales (Art. 15 y 41)

3) Efectos generales y particulares (art. 45 y 48)

4) Actos firmes e impugnables (art. 60)

5) Actos de juicio o constatación (art. 3)

Sobre la concepción del AA la ley establece los EFECTOS del AA, siendo estos:

1) Presunción de legalidad (art. 3)

2) Ejecutoriedad (art. 3, 50, 51 y 57)

La Ley 19.880 establece una teoría de los vicios del AA

En el sentido que regula los requisitos para que prospere el acto, regula sus características y

establece una tipología de vicios asociados a los elementos de actos señalados anteriormente. En lo

que trata sobre los requisitos para que prospere el AA, la ley se refiere a la esencialidad del AA

(art. 13, inciso 2°) y se refiere también a los perjuicios (art. 13, inciso 2° y art. 57).

En cuanto a sus características

1) AA es corregible (art. 10, inciso 2°)

2) El vicio de un acto no afecta el procedimiento, en la medida que no es esencia

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3) Como consecuencia de la presunción de legalidad, el vicio de un acto no afecta que el acto

se encuentre firme (art. 9, inciso final y 57)

Tipología de los vicios

1) Órgano sea competente para resolver VICIO DE INCOMPETENCIA

2) Resolución que pone termino al procedimiento debe ser fundada VICIO DE INSUFICIENCIA

O FALTA DE MOTIVO

Los fallos de la CS señalan los vicios de nulidad:

a) Incompetencia (legalidad externa)

b) Ausencia de investidura regular (legalidad externa)

c) Inexistencia de motivo legal o de motivos invocados (legalidad interna)

d) Existencia de vicios de forma o de procedimientos en la generación del acto (legalidad

externa)

e) Violación de la ley de fondo (legalidad interna)

f) Desviación de poderes (legalidad interna)

1. PRINCIPIOS Y REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Art. 4: Principios del procedimiento:

i. Escrituración

ii. Gratuidad

iii. Celeridad

iv. Conclusivo

v. Economía Procedimental

vi. Contradictoriedad

vii. Imparcialidad

viii.Abstención

ix. No formalización

x. Inexcusabilidad

xi. Impugnabilidad

xii. Transparencia y publicidad

Para el profesor esta lista carece de lógica, ya que mezcla principios formales con principios de

fondo, además es posible reagrupar estos diferentes principios al interior de los diferentes requisitos

del AA establecido en los criterios de la legalidad interna y la legalidad externa, de tal manera que

esos principios y reglas del procedimiento administrativo se van a distribuir en 3 ejes.

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Sobre la legalidad externa la administración no tiene facultad para definir siendo sancionable por

tribunales, en cambio en le legalidad interna, interviene en la gestión de la administración,

usurpando la división de poderes, sin embargo se debe regular a la administración.

Los principios anteriormente señalados se aplican a la legalidad externa e interna, por eso la lista no

es muy lógica.

A) Procedimiento administrativo = Legalidad externa

1) Competencia:

- Investidura

- Incompetencia

2) Debido proceso

- Vicios de procedimiento

3) Vicio forma

- Vicio de forma

1. COMPETENCIA

A) Investidura Regular del Órgano la CPR establece que la actuación valida de la

administración supone una investidura regular, la cual se entiende como: el procedimiento a

través del cual una persona física pasa a formar parte de un órgano público de forma tal que

sus actos se imputan a dicha entidad. Entonces, el ordenamiento chileno se encarga de

regular este procedimiento, estableciendo según los casos una mayor o menor

discrecionalidad.

Caso donde la investidura regular es discrecional por parte de la autoridad: nombramiento de

ministros por parte del presidente. Pero esta discrecionalidad esta prevista por el ordenamiento

jurídico.

Hay otros casos donde el procedimiento de investidura es totalmente reglado, por ejemplo los

nombramientos de los funcionarios a cargos de menor importancia que además están reglados por la

vía del concurso interno o externo.

La RG es que el vicio de investidura conlleve a la nulidad de los actos, dictados por la persona que

de forma irregular ha asumido funciones públicas.

Investidura irregular: nombramiento irregular, done la persona no cumple con los requisitos

establecidos por la ley, o bien existe una ilegalidad temporal. Sin embargo, a pesar de la nulidad del

acto dictado por una autoridad no necesariamente con investidura regular, el acto no siempre es

nulo, a pesar que la RG sea la nulidad, así lo señala el art. 63 LOCGBAE, teniendo como

excepción: “La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligara a la

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restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la

inhabilidad no le sea imputable.

La nulidad del nombramiento en ningún caso afectara la validez de los actos realizados entre su

designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad”.

Si el acto es ilegal podrá ser anulada y el acto del funcionario poco importa, pero si el acto es legal

pero dictado por funcionario ilegal, se podrá llevar a cabo para resguardar la seguridad jurídica y

confianza pública, donde fluye la teoría de las apariencias, surgiendo el “funcionario de hecho”

**No existe acto totalmente reglado como tampoco totalmente discrecionales

B) La Incompetencia del Órgano toda actividad administrativa esta reglada en cuanto

competencia, esto significa que:

B.1) Sera un órgano determinado quien podrá dictar un acto

B.2) Siempre estará detallada la actividad

La ley siempre prevé de manera expresa o razonablemente implícita:

(i) La competencia del órgano administrativo para actuar

(ii) Forma y procedimiento en el cual se debe exteriorizar las manifestaciones de voluntad

La competencia ha comprendido desde la ausencia misma de atribución, la ausencia de motivos de

hecho, los cuales son un caso de legalidad interna, errada calificación jurídica de los hechos y un

error en la apreciación de los hechos.

Entonces el vicio de incompetencia se asocia a legalidad externa.

(1) LA ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ES ESTRECHAMENTE LIMITADO Y ACANTONADO :

(1.a) Respecto del legislador principio de reserva legal

(1.b) Respecto del juez

(1.c) Respecto de particulares

(2) LA REPARTICIÓN DE LOS PODERES AL INTERIOR DE LA ADMINISTRACIÓN , se debe examinar en

el tiempo, teniendo la competencia “rationae temporis”, es decir, la autoridad administrativa

es competente durante un determinado periodo de tiempo, no pudiendo dictar actos ante de la

obtención de la competencia o después de esta.

Los criterios son: rationae temporis (tiempo), rationae loci (lugar) y rationae materia. Estas

reglas pueden conocer matices, mediante el sistema de las delegaciones, entonces la administración

siempre debe plantearse la cuestión de la elección o equilibrio entre la concentración de los poderes

dentro de la misma administración, asegurando una mejor unidad de mando y coordinación de las

acciones, permitiendo una mayor flexibilidad y participación mayor a todos los escalones de la

administración.

Tratándose de la delegación, es importante conocer 2 reglas:

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La delegación no es posible sin texto, siempre debe ser autorizada por ley o decreto

Delegaciones generales están prohibidas

(3) CASOS DE “INCOMPETENCIA NEGATIVA ”, esta se refiere a los casos en que una autoridad

administrativa, en lugar o lejos de pisar la competencia de otra autoridad, no ejerce totalmente su

competencia, es decir, desconoce los alcances de su propia competencia, la cual puede ser por

ignorancia o también de manera voluntaria.

Una autoridad reconoce incompetencia:

(3.1) Rehusando adoptar una decisión de su competencia

(3.2) Remitir de manera errónea a otra autoridad la responsabilidad de adoptar una decisión

(3.3) La autoridad cree que debe decidir solo conforma a un dictamen o instrucciones

Estos casos de incompetencia negativa se encuentran en la ley de procedimiento administrativo:

Principio de celeridad o de oficialidad (art. 7) “El procedimiento, sometido al criterio de

celeridad, se impulsara de oficio en todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de

los órganos de la administración deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del

procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los tramites que

debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y

debida decisión”.

Principio de inexcusabilidad (art. 14) “La administración estará obligada a dictar

resolución expresa en todos los procedimientos y a no notificarla, cualquiera que sea su

forma de iniciación. Requerido un órgano de la administración para intervenir en un

asunto que no sea de su competencia, enviara de inmediato los antecedentes a la autoridad

que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado”

La ley de procedimiento administrativo resolvió el problema de la presentación indirecta, es decir,

de la solicitud del interesado que por cualquier razón ingresa ante un órgano administrativo

incompetente, en este caso se prohíbe que el órgano administrativo dictamine su incompetencia

apara luego devolver la solicitud al interesado, sino que al contrario debe remitir los antecedentes a

la autoridad que sea competente. En definitiva, el error el ciudadano no justifica que el funcionario

pueda desechar la solicitud.

Se dice que tampoco responde por solicitud errónea si le informa al interesado que se ha

equivocado, pero esto no es así, ya que la ley ha exigido un comportamiento más activo.

2. REGLAS DEL DEBIDO PROCESO

Dentro de los procedimientos establecidos por la ley, el legislador está obligado de cumplir con el

acceso de los interesados a todas las etapas del procedimiento administrativo. Algunas de estas,

siendo las más importantes, son:

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Imparcialidad

Derecho de Audiencia

Contradictoriedad

Celeridad (plazo razonable)

Principio de Abstención

La ley no reglamenta la forma en que la administración puede actuar frente a los particulares, sino

que las condiciones bajo las cuales los administrados no pueden ser molestados por la

administración, entonces se pasa del derecho objetivo al derecho subjetivo, en que nadie interfiera

en las actividades de los particulares.

Dentro de las reglas del procedimiento, algunas categorías son esenciales:

A) Principio de Contradictoriedad (art. 10) (+ importante) “ Los interesados podrán en

cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros

elementos de juicio” Este principio resguarda la igualdad de todos los interesados en el

procedimiento administrativo, es decir, el derecho a ser escuchado el cual debe relacionarse

con el derecho a la audiencia previa (art. 53)

B) Principio de Imparcialidad (art. 11, inciso 1) la administración debe actuar de manera

objetiva y satisfacer el interés general. “La administración debe actuar con objetividad y

respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la sustanciación del

procedimiento como en las decisiones que adopte”

Hay casos precisos en los cuales el ordenamiento jurídico prevé una separación estricta entre los

funcionarios de manera de asegurar la exigencia de imparcialidad, estando aquí los sumarios

administrativos, donde se separa la autoridad que debe instruir el sumario y aquella llamada a tomar

la decisión.

C) Principio de Abstención (art. 12) conocido también como principio de implicancia, no

tiene como destinatario a un organismo administrativo, sino que su destinatario es una

persona natural, la cual tiene potestad publica para evitar que actúe dentro de un

procedimiento administrativo especifico, de tal forma de mantener la debida imparcialidad

del funcionario.

Causales de abstención:

i. Enemistad manifiesta

ii. Relación con el servicio

iii. Intervenir anteriormente

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La ley dispone también que la actuación de funcionarios en estos procedimientos donde concurren

estas causales de abstención, no implica necesariamente la invalidez de los actos. Pero, al contrario

la no abstención da lugar a responsabilidad administrativa.

Los interesados tienen el derecho de promover la inhabilitación de los funcionarios y el reclamo de

ilegalidad por parte del interesado, debe estar fundado en hechos ciertos y no en suposiciones.

D) Principio de Economía Procedimental (art. 9) esta exigencia también la pide el art. 5

de la LOCGBAE, cuando exige que autoridades y funcionarios públicos deben velar por el

debido cumplimiento de las funciones públicas.

El art. 9 impone a la administración la máxima economía de medios, parte de esta eficacia y

economía se logra evitando tramites dilatorios.

Relacionado con este principio se encuentra la idea de que los tramites que deban ser cumplidos por

otros órganos, deberán consignar en la comunicación al interesado, el plazo establecido.

El principio de eficacia y no dilatación de los procedimientos, se ve reforzado en la medida que las

cuestiones incidentales y no esenciales, cuando se suscitan en el procedimiento administrativo,

incluso las que se refieren a la nulidad, no suspenden por eso la tramitación del procedimiento, a

menos que la administración decida hacerlo.

E) Derechos de las Personas (art. 17) “Conocer, en cualquier momento, el estado de la

tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener

copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los

originales, salvo que por mandato legal o reglamentario estos deban ser acompañados a

los autos, a su costa”

“Identificar a las autoridades y al personal al servicio de la administración, bajo cuya

responsabilidad se tramiten los procedimientos”

3. FORMAS DEL ACTO

Los vicios de forma y procedimiento, en un origen eran confundidos. Pero en realidad, son 2 vicios

que se distinguen muy claramente, al contrario del vicio de procedimiento que afecta la elaboración

misma del acto, el vicio de forma afecta la elaboración exterior del acto mediante el cual la norma

es dictada. Es decir, es el continente y no el contenido.

Bastaría con señalar la firma del acto por su autor, lo que permite verificar el respeto de la regla de

competencia, bastaría también la firma de los decretos del presidente por el ministro del ramo para

verificar el respeto de las prescripciones constitucionales y bastaría la motivación del acto

(expresión de las razones de hecho y derecho) del cual procede el AA y permite apreciar si estos

motivos lo justifican.

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Finalmente, el único y principal problema importante es el de la motivación formal. Por eso es que

la exigencia principal recae sobre una decisión motivada y transparente.

A) La exigencia de una decisión motivada y transparente esta toma forma por medio de

principios consagrados, los cuales son:

i. Principio Conclusivo (art. 8) Todo AA está destinado a que la administración dicte un

acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.

La decisión debe ser fundada, es decir, debe dejar constancia de manera escrita sobre las razones

de hecho y de derecho sobre las cuales tomo las decisiones.

ii. Motivación AA (art. 11, inciso 2°) Los hechos y fundamentos de derecho deberán

siempre expresarse en aquellos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los

limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como

aquellos que resuelvan recursos administrativos.

La obligación de fundar el acto rige tanto para los actos reglados, como para los discrecionales. Esta

exigencia de motivación consagrada en la LPA, existe incluso sin texto, si no existiera la

formalización, de todas formas es un principio general del derecho y antes de la promulgación de la

LPA, el tribunal ya se había pronunciado sobre la exigencia de motivación y había señalado que el

deber de fundar las sentencias judiciales, puede ser extendido y aplicado en su fundamento a los

AA, las normas de la CPR a las que se refiero el tribunal fueron: art. 19, n°3, art. 76, art. 8 (sobre la

probidad, donde se destaca la publicidad de los actos y resoluciones, así como de sus fundamentos)

y el art. 6 (proclama la interdicción de la arbitrariedad).

iii. Principio de Transparencia y Publicidad (art. 16) “El procedimiento

administrativo se realizara con transparencia, de manera que permita y promueva

el conocimiento, contenidas y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.

En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la ley de transparencia de

la función pública y de acceso a la información de la administración del estado y

en otras disposiciones legales aprobadas con quorum calificado, son publico los

actos y resoluciones de los órganos de la administración del estado, así como sus

fundamentos y documentos en que estos se contengan, y los procedimientos que

utilicen en su elaboración o dictación”.

B) Otros Principios

1) PRINCIPIO DE LA NO FORMALIZACIÓN (art. 13)

El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se

exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitado de lo actuado y evitar

perjuicios.

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2) PRINCIPIO DE GRATUIDAD (art. 6)

Las actuaciones que deban practicar los órganos de la administración son gratuitas para los

interesados, salvo disposición legal en contrario.

3) PRINCIPIO DE ESCRITURACIÓN (art. 5)

El procedimiento y los AA que da origen, se expresan por escrito o por medios electrónicos, a

menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.

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02.07.2015

B) Discrecionalidad de la Administración (legalidad interna)

INTRODUCCIÓN

A) PODER DISCRECIONAL Y COMPETENCIA REGLADA

Hay competencia reglada cuando la norma jurídica impone al poder público la decisión que debe

tomar en atención de ciertos requisitos y criterios que la ley establece. La autoridad no puede elegir

el término que más le conviene, ya que en determinadas circunstancias deberá actuar en el sentido

de la norma. El ejercicio de la potestad reglada reduce a la administración de la constatación del

hecho legalmente definido y se limita a aplicar la solución que ha previsto la ley.

Competencia discrecional, cuando la ley o reglamento deja a la administración un poder libre de

apreciación para decidir:

- Si debe obrar o abstenerse

- En qué momento debe obrar

- Cómo debe obrar

- Qué contenido dará a su actuación

El reglamento puede reglar si la administración debe obrar o no, pero no pueden reglas los otros

elementos, ya que si lo regla todo será competencia reglada.

La discrecionalidad es un caso típico de remisión legal, ya que es esta quien autoriza a la

administración para adoptar actos de manera discrecional.

Se llega a la conclusión de que todo acto es en parte reglado y en parte discrecional. En los orígenes

la falta de regulación normativa, hizo que los AA fueran prácticamente discrecionales, pero con la

vinculación negativa y positiva, todo acto es en mayor parte reglado y solo parcialmente

discrecional.

Para Pierry el AA debe ser o totalmente discrecional o totalmente reglado. Sin embargo, en un

AA puede haber mayor o menor discrecional según si la regla de derecho deje más o menos

elementos para la administración. En la práctica, es imposible e incluso inconveniente prever hasta

el último detalle lo que el órgano puede hacer.

B) LA VIOLACIÓN DE LA LEY

La ley formal no es la única referencia de marco de acción de la administración, entonces cuando se

habla de violación a la ley es una causal de nulidad (se refiere a legalidad interna de los actos), lo

que implica un control más profundo que en las causales de legalidad externa.

El campo de control de la discrecionalidad se ha ido ampliando, donde se ha pasado de la violación

directa de la ley hasta incluir en ese término el error en la interpretación o aplicación de la norma.

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En el control de discrecionalidad, se han descubierto 2 tipos de ILEGALIDADES:

i. Ilegalidad relativa al Contenido VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY

Esta ilegalidad significa que la decisión tomada no podido haber sido tomada, el control es objetivo

y participa de la legalidad externa, es objetivo en cuanto implica una relación objetiva de la norma

violada y el acto impugnado, pero por tratarse de un control sobre el contenido, corresponde a la

verificación de la legalidad interna.

Esto significa que el contenido no es conforme a la legalidad ni a las normas que le son superiores,

hay violación a la ley cuando la norma es contraria a derecho.

Principio de razonabilidad

Principio de proporcionalidad

Estos abarcan a todo el ejercicio de los poderes públicos pero hay dificultad establecer criterios para

determinar cuándo un AA es razonable o discrecional, pudiendo caer en arbitrariedad. La doctrina y

jurisprudencia han explicado estos conceptos (razonable, proporcional y arbitrario) a la luz de

ciertos criterios.

Soto Kloss (doctrina) “Arbitrario” voluntad gobernada por el capricho y no la razón

Jurisprudencia Arbitrariedad errada valoración de los presupuestos de hecho y derecho que

determinan el actuar de la administración, sea por:

- Equivocada interpretación de supuestos de hecho y derecho

- No razonable aplicación de tales supuestos

- Ausencia de tales supuestos en caso determinado

Principios de razonabilidad y proporcionalidad en el procedimiento administrativo

Hay evidencia que para los tribunales el AA además de ser ilegal, resulta también ser arbitrario o no

razonable, al menos por 2 razones:

- Afectar negativamente el derecho de las personas

- Por perjudicar el propio interés general de la colectividad

También será arbitrario el acto que a pesar de tener fundamentación, esta se encuentra errónea,

ii. Ilegalidad relativa a la Motivación ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO

La cuestión es saber cuál es su causal, es decir, en razón de que el hecho ha sido adoptado. La

motivación comporta 2 elementos:

- Error de hecho entra el control de la exactitud material de los hechos e incluso el error

manifiesta de la apreciación.

- Error de derecho

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En relación a los motivos se refiere a una errada interpretación de la regla o errada aplicación de la

regla, lo que implica por parte del juez ver las circunstancias de derecho y de hecho, el problema es

ver hasta dónde puede llegar el juez para controlarlo.

Se agrega el error de la calificación jurídica de los hechos.

La sanción que aplica un funcionario sin potestad para hacerlo también carece de motivos de

derecho para hacerlo, cayendo en un error de derecho. En esta misma situación la sanción a

aplicarse a alguien con potestad disciplinaria pero sin cometer infracción, entonces recae en error de

hecho. Lo que hay que entender es que esta es una presentación doctrinal, donde los diferentes

criterios son retomados en virtud de lo señalado por Pierry.

(i) Error de derecho Aplicación de una norma inexistente o inaplicable – Aplicación

de una reglamentación ilegal – Interpretación errónea de la norma (por ej. Uso de la

fuerza militar por rector de la universidad para desalojar una toma)

(ii) Error de la calificación jurídica de los hechos se encuentra en todas las ramas del

derecho y en D°A es uno de los aspectos que debe ser reconocido al juez dentro del

control de los motivos. La administración no controla si el hecho existe sino que

controla la calificación que se le da al hecho.

Mucho tiempo se pensó que la ilegalidad solo era de derecho y lo otro debía ser controlado por la

administración, pero este control de error de calificación representa el paso más importante de

control

(iii) Error de hecho el AA está viciado cuando el motivo que induce a la autoridad a

actuar es la falsa creencia que existían los hechos capaces de concluir la circunstancia

con vista a la cual la competencia ha sido prevista.

El error de hecho o control de los motivos de hecho, puede revestir 2 formas:

- Control de la exactitud material de los hechos : aun cuando no haya necesidad legal de

motivar un AA, el interesado tiene siempre derecho a demostrar que los hechos que

motivaron la acción eran exactos o inexistentes.

- Apreciación de los hechos : el error manifiesto de apreciación. Es el control más profundo

y es utilizado de manera excepcional

Conclusión sobre el error de hecho hay una norma jurídica que otorga expresamente una facultad

discrecional lo que prohíbe al juez calificar los fundamentos de hecho y entonces, prohibiendo

verificar la exactitud de los hechos, pero el juez no hace caso al legislador, entrando a un papel

político. La verdadera dificultad del control de apreciación de los hechos no es de orden técnico, ni

político, porque ambos reproches entrar en la consideración política o control técnico, del cual no

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tiene expertis, sino que es de orden jurídico, en la medida que este control tendrá sentido cuando el

juez puede sugerir sobre la regla en la que basa su decisión.

iii. Ilegalidad relativa al Objeto DESVIACIÓN DE PODER

Esta busca los móviles internos que son inspirados para actuar del actor y no apreciar de

conformidad al acto con la regla de derecho. Esta restricción se puede encontrar en:

(i) Noción de interés público

(ii) Los fines específicos de las normas es el propio juez quien define los fines

específicos de la norma cuando la norma sea imprecisa o guarde silencio.

Apreciación sobre la desviación de poder había perdido importancia como referencia para los

jueces, lo que la doctrina también apoyaba, diciendo que bastaba con las otras herramientas de

control para regular la discrecionalidad de la administración.

La prueba de desviación de poder deviene en imposible en la mayoría de los casos.

LAS SANCIONES DE LA ILEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD JURÍDICA DE LA

ADMINISTRACIÓN POR PARTE DE LA MISMA ADMINISTRACIÓN

REVISIÓN DE LOS AA POR LA ADMINISTRACIÓN

INTRODUCCIÓN

El principio de revisión de los AA

La potestad de revisión de oficio de los AA (invalidación y revocación) por la propia

administración, sin intervención, en principio, de los tribunales de justicia, es una potestad

excepcional reconocida en el ordenamiento (arts. 53 y 61 LBPA)

La Ley N° 19.880 en su capítulo IV, establece los procedimientos a los cuales debe sujetarse la

administración para que pueda proceder a la revisión de los AA.

1. LA POTESTAD REVOCATORIA EN D°A CHILENO

1) NOCIÓN DE REVOCACIÓN DEL AA (LIMITE A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS)

Art. 4° de la revisión de oficio de la administración / art. 61.

Los AA podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado.

La revocación no procederá en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente.

b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos

c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto.

La revocación opera por:

i. Razones de oportunidad

ii. Se notara que la potestad revocatoria no tiene plazo para ser ejercida

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iii. La revocación priva de efectos ex nunca un AA, desde el punto de vista del bloque de

legalidad, sino que está vinculado a un criterio subjetivo de la propia administración y

ese criterio se debe a la calificación de un nuevo interés general Puede resultad de:

nuevo interés general, nueva reglamentación o también porque la norma legal de

referencia ha sido eliminado del OJ.

El fundamento de la revocación es un cambio en los presupuestos del AA original.

2) LÍMITES A LA POTESTAD REVOCATORIA (SEGUNDO LIMITE)

Por ejemplo: Art. 146 de la ley de estatuto administrativo, ley que llama a licitación para

perfeccionar un contrato administrativo.

3) NATURALEZA DE LA REGULACIÓN LEGAL DEL ACTO (TERCER LÍMITE)

Actos que no pueden ser revocados por su naturaleza AA cuyos efectos se encuentran regulados

por la ley, o también aquellos actos que han agotado sus efectos.

Como, los actos certificatorios

4) ACTO QUE NO ES CONTRARIO A INTERÉS GENERAL NO TIENE RAZÓN DE SER REVOCADO

(CUARTO LIMITE)

Si es conforme a interés general no puede ser revocado.

2. POTESTAD INVALIDATORIO (ART. 53)

a) Noción de potestad invalidatoria (art. 53): opera por razones de legalidad.

Autoridad administrativa podrá de oficio o petición de parte invalidar los actos contrarios a derecho,

previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los 2 años contados desde la

notificación o publicación del acto. La invalidación de un AA podrá ser total o parcial.

Esta opera por razones de legalidad:

b) Fundamentos de la potestad invalidatoria

c) Efectos (art. 52. LPA)

Retroactividad. Los AA no tendrán efectos retroactivos, salvo cuando produzcan consecuencias

favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.

d) Limites:

Limites materiales:

- seguridad jurídica,

- retroactividad y derechos adquiridos

- Confianza legitima

Limites Procesales:

- Plazos

- Reglas del debido proceso

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Administración Ante El Ciudadano