CONSTITUCIONAL

DIREITO ADMINISTRATIVOProf. Fernanda MarinelaAula 01 Bibliografia recomendada:

- Cespe Celso Antnio Bandeira de Mello; Jos dos Santos Carvalho Filho; informativos STJ e STF;

Fazer prova Cespe uma vez por semana!

Leituras obrigatrias!!!

- CF

- Ler smulas vinculantes- Lei 9.784/99

NOES INTRODUTRIAS

Direito: o conjunto de normas, impostas pelo Estado de forma coativa, que vo disciplinar a vida em sociedade.

Direito Pblico ( diferente de ordem pblica) Se preocupa com os interesses pblicos; atuao do Estado;

Regra de ordem pblica: aquela regra imposta pelo Estado e imodificvel pela vontade das partes. encontrada sempre no direito publico e, algumas vezes, no direito privado. Assim, um conceito mais amplo do que o conceito de direito pblico.Direito Privado se preocupa com os interesses privados;

DIREITO ADMINISTRATIVO

um ramo do direito pblico interno, pois se preocupa com as relaes dentro do territrio nacional.

Conceitos: Teoria exegtica/legalista Direito administrativo o direito que se preocupa, somente, com o estudo das leis. Para essa corrente, tal ramo do direito no se preocupava com princpios.

Surgiu, ento, a necessidade de estudar leis e princpios, fato que fez com que surgissem outras teorias. Vejamos:

Critrio/teoria do poder executivo: Estabelecia que o direito administrativo somente se preocupa com o poder executivo, no se envolvendo com outros poderes. No aceito no Brasil, pois o direito administrativo se preocupa com o administrar, independentemente do Poder que o faz. Se est administrando, direito administrativo.

Critrio teleolgico: O direito administrativo um conjunto de princpios e regras, e nada mais. Foi acolhido no Brasil, porm, foi considerado insuficiente, pois no especificava a que esses princpios e regras se aplicavam.

Critrio residual ou negativo: O direito administrativo definido por excluso: retira-se as funes de jurisdicional e legislativa do Estado, e o restante seria atividade administrativa, portanto, direito administrativo. Foi acolhido e considerado insuficiente, pois se precisa definir outros elementos.

Critrio/teoria da Administrao Pblica (Hely): Uniu os trs conceitos anteriores e formou tal critrio.

Para esse critrio, o direito administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras que regem os rgos, agentes, entidades e a atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata, os fins desejados para o Estado. Esses fins do Estado esto definidos pelo direito constitucional, sendo, apensa, executados pelo direito administrativo.Analisaremos cada uma das funes:

Funo Direta: A funo direta do Estado a que no necessita de provocao. O Estado age independente da provocao, diferentemente da indireta, que precisa da provocao. Ex.: desapropriao, construo de uma escola, nomeao em um cargo.

A funo indireta do Estado, portanto, a funo jurisdicional. Assim, A funo jurisdicional afastada na funo direta

Funo Concreta: a funo que tem destinatrios determinados, que produz efeitos concretos. Ex. desapropriar o imvel de a; nomear a em um determinado cargo pblico.

diferente, ento, da funo abstrata, que a funo legislativa, faz-se erga omnes.

Funo Imediata: a funo jurdica do Estado. Ex.: anlise dos aspectos jurdico dos programas sociais. diferente da funo mediata, que a funo social. Ex.: aplicao, execuo dos programas sociais.

A funo social fica excluda da funo imediata.

Obs.1: Esse mencionado conjunto de regras e princpios, atualmente, denominado regime jurdico administrativo, que ser estudado a seguir.

Obs.2: Poder no significa abuso e nem arbitrariedade, mas sim, prerrogativa, instrumento para se buscar o interesse pblico.

OUTROS CRITRIOS/TEORIAS

Critrio do servio pblico: preocupava-se com a prestao de servios do estado (todo o servio). Tal critrio no foi aceito no Brasil, pois no se estuda todo o servio do Estado, alm do que, nem todo o servio pblico direito administrativo: proteo de bens pblicos, etc.

Critrio das relaes jurdicas: O direito administrativo preocupa-se com todas as relaes jurdicas do Estado. Recebe crtica por que o direito administrativo somente se preocupa com as relaes de administrar. Do contrrio, estar-se-ia aplicando os demais ramos do direito.

Critrio de distino da atividade jurdica x atividade social do Estado: Deve-se distinguir o que jurdico e social, pois se preocupa mais com o que jurdico do que com o que social. Acolhido e considerado suficiente.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo. Pode dar causa a um ato administrativo, a uma atuao de direito administrativo.

OBS.: Ateno com as smulas vinculantes (smula vinculante 14).

a) Lei (em sentido amplo): ordenamento com estrutura escalonada (hierarquizada); relao de compatibilidade vertical.

b) Doutrina: Resultado do trabalho realizado pelos nossos estudiosos.c) Jurisprudncia: Tende nacionalizao. o resultado do trabalho de um Tribunal em determinado sentido. No se confunde com um acrdo nico sobre uma determinada matria. A smula a consolidao da jurisprudncia, um instrumento de orientao. As Smulas Vinculantes (procedimento previsto na lei 11.417), por sua vez, obriga aos rgos do judicirio e aos administradores.

d) Costumes: prtica habitual que se acredita obrigatria. No Brasil, no cria e nem exime obrigao.

e) Princpios gerais do direito: Diretrizes, base do ordenamento jurdico que no necessariamente necessitam estar escrito. Ex.: no se valer da prpria torpeza; no enriquecimento ilcito; no causar dano outrem e se causar ter de indenizar; etc.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS/MECANISMOS DE CONTROLE:

Existem dois sistemas:

a) Sistema contencioso administrativo (Sistema Francs): Regra geral, os atos praticados pela administrao sero controlados e revistos pela prpria administrao. O judicirio interferir excepcionalmente. Rol exemplificativo:

- Atividade pblica de carter privado. Quem faz o Estado, mas o regime privado. Ex.: contrato de locao;

- Capacidade e estado das pessoas;

- Represso penal;

- Propriedade privada;

b) Sistema de jurisdio nica (Sistema ingls): o sistema adotado pelo Brasil. Quando a administrao pratica um ato, este controlado pelo judicirio. Ressalte-se que nesse sistema, ainda, a administrao poder rever/controlar os ato. Porm, quem d a ltima palavra o Poder Judicirio. Predomina a deciso do Judicirio.

- A emenda constitucional 07/77 tentou introduzir o sistema contencioso, que restou inoperante.

ESTADO:

No se confunde com Administrao Pblica. A responsabilidade civil, por exemplo, da pessoa jurdica, portanto, do Estado, e no da administrao pblica.

Estado pessoa jurdica, sujeito de direitos e obrigaes. PJ de direito pblico. A teoria da dupla personalidade (que variava de acordo com a rea de atuao do Estado, pblico ou privada) foi extinta.

Elementos do Estado: Povo (pessoa que compe o Estado), territrio (endereo desse povo) e governo.

Governo a direo, o comando da Pessoa Jurdica.

Soberania a independncia na ordem internacional (fao o que eu quiser) e supremacia na ordem interna (quem manda sou eu). O governo tem de ser soberano para o Estado ser independente.

OBS.: Estado de direito aquele Estado politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis.

Poder do Estado: elementos orgnicos (judicirio, legislativo, executivo).

Poderes da administrao: poder disciplinar, de polcia, hierrquico, regulamentar.

Funo: a atividade exercida em nome ou no interesse de outrem.

Funo pblica: em nome do interesse do povo.

Funo tpica: precpua do Estado, para qual este foi criado.

Funo atpica: as funes secundrias.

Funo tpica do PL: Legislar. Alm disso, somente ela tem o poder de renovar o ordenamento jurdico. funo geral (erga omnes) e abstrata.

Poder Judicirio: Exerce funo indireta, concreta, intangibilidade jurdica (impossibilidade de mudana).

Poder Executivo: funo direta, concreta (destinatrio determinado), revisvel pelo Poder Judicirio.

Coisa julgada administrativa: uma impossibilidade de mudana, apenas, na via judiciria.

Funo poltica (de governo): sano e veto, declarar guerra, paz, estado de defesa, de stio. Administrar uma atividade corriqueira da administrao pblica.

Administrao:

- Critrio formal/orgnico/subjetivo: refere-se mquina, estrutura administrativa (rgos, agentes, bens, etc.)

- Critrio material ou objetivo: aquilo que o Estado exerce. (atividade administrativa).

Enquanto conceito formal, a administrao representa instrumento.

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO:

um conjunto de princpios que guardam uma correlao lgica entre si.

Pedras de toque do direito administrativo:

a) Supremacia do interesse pblico: princpio implcito no ordenamento jurdico. um princpio indispensvel para a vida em sociedade. a sobre disposio do interesse pblico sobre o privado. Ex.: interveno na propriedade, poder de polcia, clusulas exorbitantes.

A doutrina moderna (minoritria) tem considerado que tal princpio tem dado respaldo aos abusos do administrador.

J a doutrina majoritria afirma que no adianta suprimir tal princpio, o administrador sempre achar uma forma de cometer o abuso. Deve-se aplicar o princpio da verdade.

Interesse Pblico: a soma dos interesses individuais, desde que essa soma seja o interesse da maioria.

Interesse primrio o interesse da sociedade. Secundrio o do Estado como pessoa jurdica, da mquina administrativa.

Devem ser interesses coincidentes, caso contrrio, prevalece o primrio.

No exerccio da supremacia do interesse pblico, a administrao pblica pode quase tudo. O freio desse poder o princpio a seguir.

b) Princpio da indisponibilidade: (limitador da supremacia)

Resulta do fato de o administrador exercer um interesse do povo, de modo que no dispe do que no lhe pertence.

Art. 37, CF: caput, alterado pela EC 19/98, incluiu o princpio da eficincia. (L.I.M.P.E.)

1) Legalidade: a base do Estado de direito. Estado de direito aquele que obedece s suas Leis.

Legalidade para o direito privado aquilo que proibido fazer.

O critrio de no contradio lei diz que, na administrao pblica, a legalidade define o que o administrador pode fazer. O critrio de no subordinao lei (Seabra Fagundes), diz que legalidade aplicar a lei de ofcio.

O principio da legalidade visualizado em sentido amplo, ou seja, em todas as formas de lei.

Reserva de lei selecionar uma matria e dar a ela uma espcie normativa determinada.

2) Impessoalidade:

Na CF, a licitao e o concurso pblico representam o princpio.

Impessoalidade a proibio, ao administrador, de buscar interesses pessoais, devendo aquele agir com ausncia de subjetividade. Segundo Bandeira de Mello, a idia de a Administrao deve tratar a todos sem discriminaes benficas ou detrimentosas. a relao do princpio da impessoalidade com o princpio da isonomia.

Nepotismo: a proibio do nepotismo no Brasil implica em:

- proibido pelo CNJ/CNMP

- probe parentes at 3 grau, cnjuges e companheiros, a no ser que seja por concurso pblico, no podendo ocupar cargos em comisso ou contratos temporrios. Tambm proibido nas contrataes diretas.

- foi proibido tambm a troca de parentes, o chamado nepotismo cruzado. Porm, o nepotismo cruzado fica proibido internamente, no tribunal, no havendo como fiscalizar.

ADC 12: trata da proibio do nepotismo e da exonerao arbitrria de parentes nos tribunais por parte do CNJ/CNMP. Cautelarmente, o STF concede a legitimidade ao CNJ para tratar do caso, mantm a proibio, fundamentando em 4 princpios: impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia.

Aula 02

Smula Vinculante 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.Probe a nomeao de parente at 3 grau (inclusive), cnjuges e companheiros, da autoridade nomeante, para o exerccio de cargo em comisso ou confiana, e de funo gratificada, nas administraes direta e indireta de qualquer um dos poderes de todas as esferas. Probe, ainda, a nomeao de um servidor efetivo a uma funo gratificada, caso este tenha algum parente ocupando cargo de chefia ou assessoramento, inclusive, em diferentes rgos da administrao pblica. praticamente impossvel fiscalizar o que fora determinado na smula.A smula no fala no nepotismo em mandato eletivo (agentes polticos), no fala nas contrataes indiretas, deixando espao para interpretaes, fato que no compatvel com uma smula vinculante, posto que deveria ser o ponto final de uma discusso.

Impessoalidade x finalidade: H duas correntes:

- Tradicional (Hely) A impessoalidade veio para substituir a finalidade. So sinnimos. O administrador no pode buscar interesses pessoais.

- Moderna (Bandeira de Mello) a que prevalece. Os princpios no se confundem, pois o princpio da finalidade um princpio autnomo.

Impessoalidade agir sem discriminao benfica, enquanto finalidade buscar o esprito da lei. Finalidade, ento, cumprir a lei, e isso seria ligao com o princpio da legalidade, e no com o princpio da impessoalidade. (ler art. 2 lei 9.784/99).

3) Moralidade: Moralidade est ligada honestidade, lealdade, boa f. Exige-se, nesse princpio, correo de atitudes. a aplicao de princpios ticos aceitveis socialmente. A doutrina considera que tal princpio tem conceito vago, indeterminado, que causa muita dificuldade ao judicirio aplic-lo (sempre o utiliza como fundamento juntamente com outro(s) princpio(s) correlato(s) ).

Moralidade comum so as regras de convivncia do dia a dia. Moralidade administrativa, no se compe apenas de boas regras sociais, mas tambm a observncia de boa administrao, ser o melhor administrador possvel. mais completa do que a moralidade comum.

4) Publicidade: Princpio muito coerente com a funo pblica. dar cincia ao titular do direito. Significa transparncia, clarividncia. Significa, ainda, incio de produo de efeitos, condio de eficcia (art. 8.666/93). A publicidade tambm significa incio de contagem de prazo. A publicidade tambm representa um mecanismo de controle e fiscalizao.

Saliente-se que publicidade no o mesmo que publicao, pois esta apenas uma modalidade de publicidade. Na carta convite, por exemplo, h publicidade (envio das cartas, portas abertas), mas no h publicao.

A no realizao da publicidade por parte do administrador importa em Improbidade Administrativa. (Art. 11 lei 8.429/92).

Excees regra da publicidade:

- Art. 5, X intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas;

- Art. 5, XXXIII (pacfica na doutrina) informaes que coloquem em risco a segurana da sociedade e o Estado;

- Art. 5, LX Atos processuais que devem correr em sigilo, na forma da lei (judiciais e administrativos). Ex.: Sigilo do processo tico disciplinar

Mandado de segurana x habeas data:

O habeas data somente ser cabvel em caso de querer obter ou corrigir informaes pessoais do impetrante. Demais informaes so garantidas via MS.

Art. 37, 1: Probe a promoo pessoal, que acarreta improbidade administrativa. No se confunde com o carter informativo (placas de obras com dados da obra e nome do administrador). Os nomes de bens pblicos tambm podem acarretar improbidade administrativa, assim como a promoo pessoal indireta (praticada por terceiros).A ocorrncia de promoo pessoal acarreta a violao dos princpios da eficincia, da legalidade, eficincia, etc. Porm, primeiramente, fere o princpio da impessoalidade.

5) Eficincia:

Introduzido pela EC 19/98, o que no significa dizer que, antes, a administrao pblica no tinha o dever, posto que tal princpio j era previsto em lei ordinria desde 1995 (art. 6 lei 8.987/95 Lei de permisso e concesso de servio pblico).

Significa ausncia de desperdcios, economia, produtividade, agilidade e destreza. A EC 19, alm de trazer a eficincia, trouxe algumas regras instrumentos para a sua execuo:

- Aquisio de estabilidade: Art. 41, CF:

Nomeao

Aquisio de estabilidade

Avaliao de desempenho (eficincia)

3 anos de exerccio

A estabilidade, ento, passou a ser condicionada avaliao de desempenho. O servidor pblico somente perder a estabilidade mediante processo administrativo (com contraditrio e ampla defesa), processo judicial e avaliao peridica (que a verificao da eficincia). Cada lei referente determinada carreira ir disciplinar a forma de avaliao.

- A racionalizao da mquina administrativa: Art 169 CF; Art. 19 LC 101/00.

Limita os gastos de pessoal em 50% para a Unio e 60% para Estados e municpios (respeito ao princpio da eficincia).

Para reduzir os gastos, comea-se a cortar os cargos em comisso, /funes de confiana, na proporo de 20%. Cargo em comisso exercido por qualquer pessoa; funo de confiana, somente por funcionrio pblico efetivo.

Aps, corta-se os servidores no estveis, de acordo com a necessidade. E, em ltimo caso, exonerar-se- (no demisso!!!!) os servidores estveis, os quais tero direitos indenizao. Para evitar retaliaes por parte dos chefes do executivo, uma vez exonerado os servidores sob justificativa de enxugar a mquina administrativa, dever, tambm, extinguir o cargo, que somente poder ser recriado aps quatro anos. Essa ordem deve ser respeitada.

- Eficincia no servio pblico: Os servios devem ser eficientes quanto aos meios e quanto aos resultados. O administrador deve buscar o melhor resultado possvel pelo menor valor possvel.

O conceito de eficincia bastante subjetivo, de modo que ele mais utopia do que realidade no Brasil.

6) Isonomia:

Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. As excluses compatveis com a norma no ferem a isonomia.

Smula 683 STF: Limite de idade nos concursos. As exigncias dos concursos devem estar de acordo com as atribuies do cargo e da Lei da carreira.

7) Contraditrio e ampla defesa: |

Foram includos no processo administrativa na CF/88, art. 5, LV

Contraditrio a cincia do processo; ampla defesa a oportunidade para que a parte se defenda no processo. Assim, a ampla defesa a conseqncia do contraditrio.

Exigncias (desdobramentos) para a existncia da ampla defesa:

a) Defesa prvia. Para que essa defesa seja uma manifestao da ampla defesa, os procedimentos e as sanes devem estar pr-determinadas;

b) Produo de provas, com essas sendo avaliadas e levadas em considerao no convencimento do julgador;

c) Direito ao acesso informao do processo, incluindo a viabilizao de extrao de cpias;

d) Defesa tcnica: Smula 343 STJ Deve estar presente o advogado em todas as fases do Processo Administrativo Disciplinar.

Smula vinculante 5 A falta de defesa tcnica por advogado no PAD no ofende CF. Foi uma sada encontrada pelo supremo para evitar indenizaes por parte da administrao, a servidores que teriam sido demitidos sem defesa tcnica, concluso da interpretao da smula 343 STJ.

Smula vinculante 3 Nos processos perante o TCU, asseguram-se o contraditrio e ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso. A exceo se d porque, nesses casos, o indivduo ainda no detentor de direito, de modo que no est sendo atingido.. A idia da smula preservar a aplicao dos princpios.

f) Direito de recurso;

Recurso administrativo e depsito prvio da multa legal??? O depsito prvio da multa incompatvel com o princpio da ampla defesa (REsp. 943.115; REx. 388.359).

8) Razoabilidade e proporcionalidade:

bastante utilizado no controle de polticas pblicas.Razoabilidade significa coerncia, lgica, congruncia. Serve para coibir os exageros e as condutas insensatas. um limite discricionariedade do administrador.

A proporcionalidade est embutida na razoabilidade e significa equilbrio entre os atos praticados e as medidas a serem tomadas. Tambm deve haver equilbrio entre prejuzos e benefcios causados.

Tais princpios esto implcitos na CF e explcitos na Lei 9.784/99.

O judicirio poder controlar qualquer ato administrativo, desde que represente controle de legalidade (legalidade em sentido amplo, lei e princpios constitucionais). Prevalece que o judicirio no poder rever o mrito do ato administrativo, pois fere a discricionariedade do administrador.

Os princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade limitam e restringem a liberdade do administrador (controle de mrito indireto), sempre que uma conduta do administrador ferir tais princpios, pois tal conduta poder ser revista pelo judicirio (controle da legalidade que, em sentido amplo, inclui os princpios constitucionais). ADPF 45.

Aula 03

9) Continuidade:

O servio pblico deve ser prestado de forma contnua, no podendo ser interrompido.

Interrupo de servios: No h violao ao princpio da continuidade nos casos previsto no art. 6, 3 da Lei 8.987/95:

- Nos casos de emergncia, sem a necessidade de comunicao prvia;

- Nos casos de desrespeito s normas tcnicas em nome da segurana do servio, com prvia comunicao ao usurio;

Em caso de usurio inadimplente, com prvia comunicao. O corte do servio aos inadimplentes se justifica em razo da supremacia do interesse pblico e do princpio da isonomia entre adimplentes e inadimplentes, e at mesmo o princpio da continuidade (trabalhar sem estar recebendo levaria a falncia da empresa).Existem posies minoritrias que defendem a impossibilidade de corte fundamentadas no CDC;

Direito de greve do servidor pblico art. 37, VII, CF. O direito de greve do servidor pblico assegurado pela CF, mas depende de regulamentao por lei ordinria, trata-se de norma de eficcia limitada. Por no haver lei regulamentando a greve dos servidores, esta ser considerada ilegal, com descontos na remunerao dos servidores.

Ante a inrcia do legislativo, o STF estende aos servidores os direitos inerentes aos trabalhadores privados (lei 7.783/89, MI 708-STF), aplicando-se no que couber e enquanto no vem a lei que regulamenta o direito de greve.

* O entendimento majoritrio que prevalece de que o art. 37, VII continua sendo uma norma de eficcia limitada, vez que no possvel uma norma constitucional mudar a sua classificao.

Exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimplente contractus): No se pode obrigar que uma parte cumpra sua obrigao, se a outra no cumpriu a sua. No mbito da administrao, em nome do princpio da continuidade, mesmo que a administrao no cumpra a sua obrigao, o contratado deve continuar fornecendo o servio por at 90 dias (art. 78, XV da Lei 8.666/93). A exceo do contrato no cumprido, portanto, aplicvel administrao de forma diferida, ou seja, por 90 dias o servio mantido.

Clusula exorbitante traz administrao algumas prerrogativas. Doutrina majoritria entende que a exceo de contrato no cumprido no clusula exorbitante, pois vem sendo aplicada nos contratos administrativos, portanto, no h que se falar em exceo de contrato no cumprido.

10) Autotutela:

Princpio que autoriza que a administrao faa reviso dos seus prprios atos, quando forem:

- Ilegais, hiptese que caber anulao;

- Inconvenientes, hiptese que caber a revogao;

Smula 346 STF: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.

Smulas 473 STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

Maria Zanella Di Pietro diz que o princpio da autotutela tambm significa dever de zelo e de cuidado da administrao com seus interesses, com seus bens.

11) Princpio da especialidade:

As Pessoas Jurdicas da Administrao direta (Unio, Estados, Municpios e DF) criam as pessoas da administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista). As pessoas jurdicas da administrao indireta esto ligadas finalidade especfica para a qual foram criadas. Quem define a finalidade a lei, portanto, a finalidade somente pode ser modificada por lei.Admite-se este princpio no que se refere aos rgos pblicos, ou seja, o rgo pblico tambm est vinculado finalidade para a qual foi criado.

12) Presuno de legitimidade: Presuno de legitimidade = presuno de legalidade = presuno de veracidade. O ato presumidamente legtimo, pois obedece s regras morais, legal, pois corresponde lei, e verdadeiro porque corresponde realidade. Tal presuno iuris tantum, admitindo-se prova em contrrio (presuno relativa).

Na contestao de um ato administrativo, normalmente, quem contesta e o administrado, cabendo a este o nus da prova (nus da prova cabe a quem alega). A presuno de legitimidade traz ao ato administrativo a sua aplicao imediata.

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO:

Formas de prestao da atividade administrativa:

a) Prestao centralizada: esto no centro e so prestados pela prpria administrao direta (Unio, Estados, Municpios e DF) presta a atividade;

b) Prestao descentralizada: retira-se o centro para que alcance outras pessoas. possvel a descentralizao dos servios para pessoas jurdicas e pessoas fsicas (autorizao/permisso de servio).

Quando se fala em descentralizao, refere-se descentralizao administrativa, pois a descentralizao poltica do direito constitucional (descentralizao entre entes polticos).

Na descentralizao no h hierarquia, mas sim controle finalstico (no h relao de subordinao entre administrao direta e administrao indireta).

Formas de descentralizao:

- Descentralizao por outorga: ocorre a transferncia da titularidade + execuo (outorga = titularidade + execuo). S se transfere por outorga por meio de lei e quem pode receber a administrao indireta, mas, segundo doutrina majoritria, restrita s pessoas de direito pblico (autarquias/fundaes pblicas de direito pblico).

- Descentralizao por delegao: transferncia somente da execuo. Podem receber delegao: administrao indireta (Empresa Pblica/Sociedade de Economia Mista e fundao pblica de direito privado), atravs de lei. possvel delegao por contrato administrativo, mas ocorre aos particulares (concesso/permisso). Tambm possvel por ato administrativo ao particular (autorizao de servio pblico).

possvel outorgar (fazer/realizar a concesso de servio ao particular (outorgar vem empregado na acepo vulgar).

A transferncia de servio da Unio para o Estado uma forma de descentralizao poltica (depende de repartio constitucional de competncia).

c) Desconcentrao: deslocamento da atividade dentro da prpria pessoa jurdica, para a mesma pessoa jurdica. Na desconcentrao h hierarquia ( resultado de atividade hierrquica);

Descentralizao x desconcentrao:

- na desconcentrao tem deslocamento dentro da mesma PJ; na descentralizao, ocorre entre PJ diferentes ou, at mesmo, PF.

- na desconcentrao h hierarquia, enquanto que na descentralizao no h hierarquia, mas sim controle finalstico.

Definio da relao entre o Estado e seus agentes: 3 teorias

1) Teoria do mandato: a relao entre Estado-agente ocorre atravs de contrato de mandato, da mesma forma que a relao advogado-cliente. Tal teoria no prevaleceu porque o Estado no tem como manifestar sua vontade sem a presena de um agente.

2) Teoria da representao: diz que o Estado precisa de um representante, tal qual nas relaes de tutela e curatela. O Estado seria um sujeito incapaz. Tal teoria no prevaleceu porque o Estado sujeito de direito, sendo um ente capaz.

3) Teoria do rgo (teoria da imputao): Todo o poder transmitido do Estado ao agente por determinao legal. A vontade do agente representa, assim, a vontade do rgo, e vice-versa. a teoria aceita no Brasil.RGOS PBLICOS:

A administrao dividiu-se em centros especializados de competncia, visando maximizar a eficincia. Esses vrios ncleos (centros especializados de competncia) so denominados rgos pblicos.

possvel a existncia de rgo pblico, tanto na administrao direta como na indireta (art. 1 Lei 9.784/99).

rgo pblico, via e regra, no celebra contrato, pois no possui personalidade jurdica (no tem aptido para ser sujeito de direito e de obrigaes). Portanto, quem responde por seus atos a pessoa jurdica a quem pertence o rgo pblico.

Assim, nos contratos administrativos, quem o celebra a pessoa jurdica, o rgo pblico ser apenas o gestor, o executor.

CF Art. 37, 8: Admite contrato de gesto entre rgos. Doutrina entende que este artigo, introduzido via EC 19/98 inconstitucional, pois no h possibilidade de aplicao. Contudo, ainda no foi declarado inconstitucional, de modo que, se houver reproduo como texto integral, deve-se assinalar como afirmativa verdadeira.

OBS.: rgo pblico tem CNPJ, em razo de poltica de fiscalizao, para que se controle o fluxo de recursos atravs da receita federal (instruo normativa da receita n 748/07). O fato de possuir inscrio no CNPJ no afasta do rgo pblico a ausncia de personalidade jurdica.

OBS.2: rgo pblico pode ir a juzo em busca de prerrogativas funcionais. Segundo a maioria da doutrina, somente poder demandar como sujeito ativo (h divergncias), e sempre que a demanda verse sempre com relao funo (Ex.: Cmara de Vereadores indo a juzo para cobrar o duodcimo).

Classificao dos rgos pblicos:

1) Quanto posio estatal:

a) rgos independentes: so aqueles que esto na chefia, no comando de cada um dos poderes. Tem independncia, no sofrendo subordinao, esto sujeitos a controle. Ex.: presidncia da repblica, governadoria do Estado, prefeituras municipais, tribunais, juzos monocrticos, congresso nacional e casas legislativas.

b) rgos autnomos: aqueles que gozam de autonomia, estando subordinados aos rgos independentes com relao hierrquica, mas ainda possuem muito poder de deciso. Ex.: ministrios, secretarias estaduais e municipais, Ministrio Pblico e tribunais de contas (dependncia no funcional, mas de estrutura administrativa oramentria).

c) rgos superiores: ainda possuem algum poder de deciso, mas esto subordinados aos autnomos e independentes. Ex.: procuradorias.

d) rgos de mera execuo (subalternos): No possuem poder de deciso, so rgos de mera execuo. Ex.: almoxarifados, departamento de rh, zeladoria.

2) Quanto estrutura:

a) rgos simples (unitrio): no tem agregados, ramificaes. Ex.: Gabinete.

b) rgo composto: so aqueles que tem rgos agregados a sua estrutura (ramificaes). Ex.: delegacia de ensino e as escolas; hospitais e os postos de sade.

3) Quanto ao agente:

a) rgo singular (unipessoal): composto por um nico agente. Ex. um juiz federal.

b) rgo colegiado: composto por mais de um agente. Ex.: Tribunais, casas legislativas.

ADMINISTRAO INDIRETA

Autarquias:

- Agncias reguladoras;

- Conselho de classe (salvo OAB);

- Agncia executiva;

- Universidades;

- Fundao pblica de direito pblico;

- Consrcios pblicos Lei 11.197/05 (associaes);

- Empresas pblicas;

- Sociedade de economia mista;

- Fundao pblica;

Cinco caractersticas inerentes a todas pessoas jurdicas da administrao indireta:

1) As pessoas jurdicas da administrao indireta tem personalidade jurdica prpria, respondendo diretamente pelos atos de seus agentes. Contam com receita e patrimnio prprios. Tem, ainda, autonomia tcnica, administrativa e financeira.

As PJ da administrao indireta no tem capacidade (autonomia) poltica, ou seja, aptido para legislar. Porm, podero regulamentar a lei, mas nunca legislar.

2) necessrio lei especfica (lei ordinria) que cria autarquia e autoriza a criao de fundao, empresa pblica e sociedade de economia mista (art. 37, XIX, CF). Trata-se de lei ordinria especfica, cada pessoa jurdica tem a sua prpria lei. A autarquia est pronta, bastando a lei especfica. J a fundao, empresa pblica e sociedade de economia mista, necessrio a lei especfica mais o registro dos atos constitutivos nos rgos competentes (junta comercial, cartrio de registro de pessoas jurdicas). Pelo paralelismo de formas, para que sejam extintas estas pessoas jurdicas, depende-se de lei, para extinguir as autarquias e autorizar a extino de fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Da mesma forma que se cria, extingue-se.

Fundaes: Lei complementar ir estabelecer a atuao (possveis finalidades) da fundao.Fundao um patrimnio destacado por um fundador, para uma finalidade especfica. Se o instituidor o poder pblico, ser fundao pblica (regulada pelo direito administrativo); se quem instituiu foi particular, ser fundao privada (regulada pelo direito civil).

Posio Majoritria da doutrina e posio do STF: uma fundao instituda pelo poder pblico pode ter o regime de direito pblico ou de direito privado. Fundao pblica de direito pblico uma espcie de autarquia, tambm chamada de autarquia fundacional. Nesse caso, a lei cria essa fundao. Fundao pblica de direito privado: chamada de fundao governamental. A lei especfica autoriza a sua criao e autoriza a sua extino. Segue regime hbrido, misto. o mesmo regime das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Todavia, em que pese seguir o mesmo regime, no se pode dizer que so espcies de EP ou SEM..

3) As pessoas jurdicas da administrao indireta no possuem fins lucrativos (no so criadas para que se tenha lucro). Contudo, podem ter lucro.

Art. 173 CF: O Estado no intervir na economia, salvo nos casos de empresa pblica e sociedades de economia mista, justificado pelo interesse coletivo ou hiptese de segurana nacional.

4) As pessoas jurdicas da administrao indireta tem finalidade especfica, estando vinculadas (presas) a essa finalidade (princpio da especialidades):

- Autarquia/fundao = servio pblico;

- Empresa pblica/sociedade de economia mista = servio pblico; explorao de atividade econmica.

5) As pessoas jurdicas da administrao indireta no esto sujeitas hierarquia ou relao de subordinao, mas sim a uma relao de controle, por parte dos Poderes legislativo (TCU, CPI, etc.), judicirio e executivo (realizado por meio da superviso ministerial, realizada pelo ministrio ao qual se relaciona o ramo de atividade da administrao indireta).

* STF decidiu que o TCU pode controlar qualquer das pessoas jurdicas da administrao indireta.

* Superviso ministerial o controle finalstico. H conferncia do cumprimento das finalidades para as quais foram institudas as pessoas jurdicas da administrao indireta. H tambm superviso de recurso.

* Esse controle ministerial faz com que, conforme a lei, a nomeao dos dirigentes seja feita livremente pelo chefe do executivo. Essa livre nomeao e exonerao, na prtica, torna-se uma verdadeira relao de subordinao, limitando a liberdade das pessoas jurdicas da administrao indireta.

* Excepcionalmente o senado quem, previamente, aprova a nomeao realizada pelo executivo (banco central e agncias reguladoras).PESSOAS JURDICAS DA ADMININSTRAO INDIRETA:

AUTARQUIAS:

uma pessoa jurdica de direito pblico, serve para a prestao de servio pblico, atividades tpicas de Estado.

Regime jurdico aplicvel:

1) Quanto aos atos: os atos praticados pelas autarquias so atos administrativos. Os contratos celebrados pelas autarquias so contratos administrativos, podendo ter clusulas exorbitantes e esto sujeitos licitao (Art. 37, XXI CF, Art. 1 Lei 8.666/93).

2) Responsabilidade civil A autarquia est sujeita ao art. 37, 6 da CF. A responsabilidade , em regra, objetiva (conduta, dano e nexo causal). Porm, a jurisprudncia tem entendido que, em caso de ao, a responsabilidade ser objetiva; em casos de omisso, a responsabilidade ser subjetiva (conduta omissiva, dano, nexo causal, dolo ou culpa). A autarquia responder com seus bens, contudo, se forem insuficientes, o Estado poder responder subsidiariamente (1 quem paga a autarquia, aps, chamado o Estado. H ordem de preferncia). A responsabilidade do Estado por ato de autarquia, portanto, objetiva e subsidiria.

Aula 04

3) Regime de bens: Bens autrquicos seguem o regime de direito pblico, logo, so considerados bens pblicos. Sendo bem pblico, significa que so:

- Inalienveis: So inalienveis de forma relativa (ou alienveis de forma condicionada), ou seja, desde que preenchidas algumas condies podem ser alienados (art. 17 da Lei 8.666/93).

- Impenhorveis: no podem ser objetos de penhora, arresto, seqestro (estes ltimos dois no so possveis porque so utilizados para assegurar futura penhora e, como esta no possvel, obviamente o arresto e o sequestro tambm no o podem ser).

Penhora: restrio judicial para garantir o pagamento de um dbito;

Arrestos e Sequestro so cautelares tpicas que servem para garantir uma futura penhora. Arresto restringe bens indeterminados, enquanto o sequestro restringe bens determinados.

Sequestro, pra bens determinados.

- Impossibilidade de onerao: no pode ser objeto de direito real de garantia, ou seja, de penhor e de hipoteca. Penhor a garantia que ocorre fora do processo de execuo, recai sobre bens mveis. Hipoteca tambm ocorre fora do processo de execuo e recai sobre bens imveis.

- Imprescritvel: no pode ser objeto de prescrio aquisitiva (usucapio). Porm, a autarquia pode fazer usucapio de bens particulares (o Poder pblico pode usucapir em face do particular).

4) Dbitos judiciais: As autarquias (assim como as demais pessoas jurdicas da administrao indireta) tem filas prprias de precatrios.

5) Prescrio autarquia tem status de fazenda pblica. O prazo para ajuizamento de aes de 5 anos (DL 20.910/32).

6) Privilgios processuais: Tem o mesmo tratamento da fazenda pblica. Dois principais privilgios: Prazo dilatado em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 CPC); Reexame necessrio o processo tem que ser levado ao tribunal mesmo sem recurso voluntrio (art. 475 CPC). A consequncia jurdica da no ocorrncia do reexame necessrio a no ocorrncia do trnsito em julgado, no faz coisa julgada.

A regra do reexame necessrio no absoluta, de modo que causas de at 60 salrios mnimos, ou quando a matria j foi decidida pelo pleno do tribunal, no h reexame necessrio (art. 475 CPC).

7) Privilgios tributrios: Art. 150, VI, a CF.

O principal deles a Imunidade recproca, que aplicvel somente para os impostos, no incidindo sobre taxas e contribuies. A CF prev, portanto, que a Unio, Estados e municpios no cobram impostos um dos os outros. Essa imunidade, conforme Art. 150, VI, a, extensvel s autarquias, conforme Art. 150, 2, porm, essa imunidade extensvel autarquia somente quando estiver ligado a sua finalidade especfica.

8) Responsabilidade fiscal:

Esto sujeitos a contabilidade pblica (lei 4.320/64) e lei de responsabilidade fiscal (LC 101/2000).

9) Regime de pessoal:

So servidores pblicos. O texto original da CF/88 trazia em seu texto a exigncia de regime jurdico nico. A opo pelo estatutrio no estava prevista em lei, deveria somente ser nico (um mesmo regime dentro da pessoa jurdica). A EC 19/98 aboliu a exigncia do regime jurdico nico, admitindo-se a possibilidade de, na mesma pessoa jurdica, reconhecer-se regime estatutrio e regime celetista, o que seria decidido em lei por cada pessoa jurdica (Unio, Estados e municpios). Deu-se incio a contrataes em regimes mistos.A matria foi levada ao STF que considerou que o art. 39 (alterado por EC) estava contaminado de inconstitucionalidade formal. A deciso foi reconhecida pela ADIn 2135 (em sede de cautelar), sendo determinada a validade do regime jurdico nico (celetista ou estatutrio). A deciso proferida pelo STF, por ter ser em sede de cautelar, tem efeito ex nunc.

Assim, no que tange aos servidores que foram integrados pelo regime jurdico misto, ainda no h deciso no mrito da ADIn 2135.

Exemplos de autarquia: universidades federais, INCRA, INSS, IBAMA, agncias reguladoras.

Conselhos de classe: Autarquias profissionais.

Inicialmente, tinha natureza de autarquia. A lei 9.649/98 reconheceu conselho de classe como pessoa jurdica de direito privado.

Conselho de classe exerce poder de polcia, exerce sobre controle sobre os profissionais.

ADIn 1717 determina que conselho de classe tem natureza de autarquia, pois no possvel o exerccio do poder de polcia por parte do particular.

A anuidade do conselho de classe tem natureza tributria, sujeita execuo fiscal. O tribunal de contas somente fiscaliza os conselhos de classe que se submetem contabilidade pblica.

OAB O STF classificou-a como pessoa jurdica mpar. ADIn 3026 anuidade no tributria, portanto, no cabe execuo fiscal. O tribunal de contas no controla a contabilidade e no est sujeita contabilidade pblica (a contabilidade privada). Os funcionrios no esto sujeitos concurso pblico.

Os demais conselhos de classe submetem-se concurso pblico, mas impetraram mandados de segurana, em que h posies divergentes, mas ainda se encontra em sede de liminar.

Autarquias territoriais: esto na nossa estrutura mas, na verdade, so os territrios. Territrios, de acordo com a CF, no tem natureza de ente poltico. Para que o impasse seja solucionado, ganha status de autarquia, porm, no tem nada a finalidade das autarquias. Trata-se de um ajeitado para conferir status de ente poltico os territrios.

Essa discusso esfriou com a extino dos territrios, mas estes ainda esto presentes na CF.Autarquia de regime especial: uma autarquia dotadas de algumas regras especiais. A primeira utilizao dessa denominao foi atribuda s universidades pblicas.

Difere um pouco no tratamento das autarquias erais. Ex.: o dirigente (reitor) da universidade eleito por prazo certo; nas autarquias gerais, o presidente quem escolhe o dirigente e este demissvel ad nutum.As universidades, ainda, possuem autonomia pedaggica (trocar disciplinas, etc.)

Atualmente, o conceito de autarquias de regime especial serve para conceituar as agncias reguladoras.

AGNCIAS REGULADORAS:Surgiram com a poltica estatal de privatizaes, em 1995, que era a descentralizao de alguns servios para a atividade privada. Como nem sempre ocorria privatizao efetiva, mas tambm a criao de concesses, passou-se a chamar de poltica das desestatizaes.

Com isso, surgiu ao Estado a necessidade de criar um novo instrumento para fiscalizar essas descentralizaes. Como o Estado j exercia essa funo (fiscalizao), na realidade a novidade mesmo somente no nome, agncias reguladoras (nome de origem no direito americano).Assim, agncia reguladora nada mais do que uma autarquias de regime especial, que significa dizer que segue a regra geral das autarquias e a outras regras especiais.Esse regime especial surge em razo de algumas peculiaridades dessas pessoas jurdicas (agncias), a saber:a) Funo: Agncias reguladoras servem para regular, normatizar, fiscalizar a prestao de certas atividades e servios. Para o exerccio dessa funo, a agncia reguladora necessita de mais autonomia e independncia do que as demais autarquias.

A agncia reguladora no possui capacidade (autonomia) poltica, no podendo legislar. Assim, atua somente por meio de normas tcnicas complementares lei, a previso legal.b) Nomeao especial: As agncias tm forma especial de nomeao de dirigentes. Os dirigentes so aprovados pelo senado federal e o presidente da repblica realiza a nomeao (art. 52 CF). c) Mandato com prazo fixo: A regra geral que o presidente aprova, nomeia e exonera, ad nutum. Diferentemente dos dirigentes de autarquias gerais, os dirigentes de agncia reguladora tem mandato com prazo certo. O prazo do mandato varivel, de acordo com a legislao que instituiu a agncia. Atualmente existem prazos de 2, 3 e 4 anos. H um projeto de lei que tende a fixar em 4 anos que no coincida com o mandato do presidencial. O presidente nomeia no primeiro ano de seu mandato, o dirigente assume no ano seguinte, por 4 anos. Assim, esse dirigente ainda estar no ltimo mandato no primeiro ano do mandato do novo presidente da repblica.d) Quarentena: O dirigente possui vrias informaes privilegiadas (licitaes, contratos), por estar presidindo uma agncia reguladora. Por isso, quando encerra o seu mandato, o dirigente entra no prazo de quarentena, no podendo, dentro da quarentena, atuar no mesmo ramo, a no ser que seja dentro da administrao pblica.

No prazo da quarentena o dirigente afastado e continua recebendo o seu salrio sem trabalhar. Normalmente, para a maioria das agncias, o prazo de quarentena de 4 meses. Porm, existem algumas agncias que preveem o prazo de 12 meses. A regra geral, porm, permanece sendo 4 meses.O dirigente da agncia reguladora poder renunciar o mandato antes do seu trmino (Lei 9.986/00 norma geral das agncias reguladoras). Porm, o mandato somente pode terminar antes em caso de renncia, condenao criminal ou com processo administrativo disciplinar, com contraditrio e ampla defesa. O dirigente que renuncia o mandato de uma agncia reguladora tambm dever ficar em quarentena. ESTAVA NO CURSO DE 2008!!!!Exemplos de agncias reguladoras: ANEEL, ANATEL, ANS(sade), ANVISA, ANTT, ANTAQ (aquavirios), ANAC(aviao civil), ANA (guas), ANP (petrleo), ANCINE(cinema), CVM(comisso de valores imobilirios agncia mesmo sem ter nome de agncia).At o momento, sempre que a agncia tiver no nome agncia nacional significa que uma agncia reguladora. Isso no , necessariamente, uma regra geral mas, at agora, a regrinha funciona.OBS.: ADA(desenvolvimento da Amaznia, antiga SUDAM), ADENE (antiga SUDENE, desenvolvimento do nordeste), AEB (espacial brasileira), tem nomes de agncia e no so agncias reguladoras, sendo simples autarquias.A ABIN nem autarquia , sendo apenas um rgo da administrao direta.

Regime Jurdico das agncias:Licitao: A princpio, as agncias reguladoras, enquanto autarquia, estar sujeita lei 8.666/90.

Lei 9472/97 (lei geral das comunicaes) prev que as agncias reguladoras no se submeteriam lei de licitaes, tendo seu procedimento prprio, seguindo duas modalidades licitatrias especficas: prego e consulta. Porm, tal regra contrria ao regramento das autarquias sendo, portanto, passou a ser objeto da ADIN 1668, na qual ficou definido que as agncias, como autarquias que so, devem obedecer lei 8.666, nas modalidades de prego e consulta, que foram considerados constitucionais.Ocorre que, nessa poca, as modalidades prego e consulta no existiam no Brasil.

Em 2000, foi editada a MP 2026, prevendo a modalidade prego para os entes da Unio. Em 2002, a MP foi convertida em Lei, 10.520, ficando previsto o prego para todos os entes da federao.

Assim, pode-se dizer que a modalidade licitatria especfica (prpria) das agncias reguladoras a consulta, salientando que, at hoje, no se sabe qual o procedimento da consulta, pois no h lei.

Regime de pessoal: O regime de pessoal das agncias tentam, de todas as formas, fugir do concurso pblico. A lei das agncias (9.986/2000) previa que o quadro de pessoal das agncias seria a contratao temporria pelo regime celetista.Por bvio, tal dispositivo foi objeto de controle de constitucionalidade (ADIN 2310). O STF julgou, em sede de cautelar, que os contratos temporrios eram inconstitucionais. Porm, manteve os temporrios at o final de seus contrrios, para evitar a demisso abrupta. Ocorre que, enquanto tramitava a ADIN, a presidncia da repblica editou uma MP 155/03 criando cargos para as agncias. A MP foi convertida na lei 10.871/04, de modo que a referida ADIN 2310 perdeu o objeto pela revogao da lei anterior. Os cargos criados jamais foram preenchidos, e os contratos temporrios, mesmo inconstitucionais e sem lei, permanecem sendo renovados. Essa histria, esse ciclo j se repetiu por trs vezes.

Para efeitos de prova, o regime de pessoal das agncias reguladoras deve ser o Estatutrio, provido mediante concurso pblico, apesar de, na prtica, serem temporrios.Aula 05AGNCIAS EXECUTIVAS: Tem tido pouca incidncia em concursos.So autarquias e fundaes antigas, que estavam ineficientes e apresentaram um plano de modernizao, de reestruturao, a ser realizado atravs da celebrao de um novo contrato de gesto com a administrao direta. Assim, tem regime idntico ao das autarquias e fundaes. Esse novo contrato de gesto d agncia executiva mais recursos pblicos e mais autonomia.

Esse status de agncia executiva reconhecido atravs de decreto presidencial. Esse status temporrio, posto que, uma vez findo o contrato de gesto, a agncia executiva voltar a ser uma simples autarquia ou uma simples fundao.

A doutrina critica as agncias executivas, pelo fato de se dar dinheiro um ente ineficiente, alm do fato de que, se autarquia criada por lei, no se deveria admitir que um mero contrato possa outorgar mais recursos pblicos do que uma Lei conferiu. Exemplos de agncias executivas: ADA, ADENE, INMETRO.EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Nem toda a empresa que o Estado tem parte ser empresa pblica ou sociedade de economia mista. Para ser, dever se submeter s regras inerentes a sua espcie.

Conceito de Empresa Pblica: Quando se fala em empresa pblica, est se falando em uma PJ de direito privado, porm, com capital exclusivamente pblico. Na verdade, a empresa pblica segue um regime misto, hbrido (pblico e privado). Mesmo assim, considerada PJ de direito privado. A finalidade da empresa pblica ser prestao de servios pblicos (via de regra) ou explorao de atividade econmica.

O nome empresa pblica no vem da atividade, mas sim do capital, que exclusivamente pblico, o que no significa ser de um nico ente.Poder ser constituda de qualquer modalidade empresarial (LTDA, S/A de capital fechado, exclusivamente pblico.) Ex.: ECT, CEF, Casa da moeda, BNDES.SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: Tambm uma PJ de direito privado. Possui as mesmas finalidades da empresa pblica: prestao de servio pblico (via de regra) e explorao econmica. O capital da sociedade de economia mista misto (parte pblica e parte privada). A maioria do capital votante dever estar nas mos do poder pblico, assim o poder pblico ter o domnio da situao.

Sociedade de economia mista somente poder ser constituda na forma empresarial de sociedade annima (S/A). Ex.: Petrobrs, Banco do Brasil e Bancos Estaduais, grficas dos Estados.Empresa pblica x Sociedade de economia mista:

- Capital pblico na EP; misto na SEM;

- EP pode ser de qualquer modalidade empresarial; SEM ser sempre S/A;

- As EP federal tem foro competente na JF; as SEM federais, tem competncia na justia comum, pois no est no rol do Art. 109 CF;OBS. I: Essa diferenciao somente ocorre na esfera federal. Logo, nas EP/SEM estaduais ou municipais o foro competente da Justia estadual.

OBS. II: EP e SEM sempre ter regime privado hbrido/misto, parte pblico e parte privado. Assim, se a EP/SEM for prestadora de servio pblico, seu regime ser mais pblico. Contudo, se for exploradora de atividade econmica, o regime ser mais privado (art. 173, 1 CF).

OBS. III: O Estado no servio pblico a regra, na atividade econmica a exceo. Essa exceo do art. 173 justamente s empresas pblicas ou SEM, em casos importantes para a segurana nacional e ao relevante interesse coletivo.OBS. IV: Necessariamente as EP/SEM so constitudas no interesse pblico, para uma finalidade pblica.

Regime jurdico das EP/SEM:

a) Regime falimentar: No se submetem falncia, independentemente de sua finalidade (servio pblico ou atividade econmica - art. 2 Lei 11.101/05 entendimento majoritrio);b) Licitao: EP e SEM, prestadoras de servio pblico, submetem-se Lei 8.666/93 (Art. 37, XXI CF e art. 1 8.666/93)

EP e SEM exploradora de atividade econmica Art. 173, 1, III CF, podero ter regra prpria (estatuto prprio) atravs de lei especfica. No entanto, esta lei ainda no existe. Dessa forma, sujeitam-se lei 8.666/93, art. 1 e Art. 37, XXI, CF.

Na prtica, as EP/SEM acabam no licitando, em razo das dispensas e inexigibilidade contida na prpria lei. O percentual do art. 24, nico, da lei 8.666/93, dobrado para EP/SEM, passando de 10 para 20% do limite do convite;, ficando assi:

- servios de engenharia: R$ 30.000,00; com convite: R$ 150.000,00;

- outros: R$ 16.000.00; com convite: R$ 80.000,00;

OBS.: A licitao inexigvel para EP/SEM quando estas estiverem na sua atividade fim (prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica segurana nacional e interesse coletivo) pois a competio invivel, o que causaria prejuzo ao interesse pblico (lembrado que as causas de inexigibilidade esto no rol do Art. 25 da 8.666, porm esse rol exemplificativo).Contudo, EP/SEM em suas atividades meio, devem se submeter licitao.

OBS. II: Art. 173, 2 da CF: Com relao a benefcios tributrios, as EP/SEM exploradoras da atividade econmica no tem privilgios no extensveis iniciativa privada.

EP/SEM prestadora de servio pblico: O Art. 150, 3 da CF diz que, se o custo do tributo estiver repassado no valor do servio pblico, as EP/SEM no tero privilgios tributrios. Dificilmente essa regra aplicvel, pois muito difcil para as EP/SEM demonstrar que o custo no est repassado. Assim, na real, as EP/SEM no costumam ter privilgios.OBS. III: Petrobrs (SEM) deveria estar sujeita lei 8.666. Porm, no se sujeita 8.666/93 pois possui um procedimento simplificado institudo pela lei 9.478/97 (que tambm criou a ANP).O TCU, aplicando a smula 347 do STF, declarou a inconstitucionalidade da lei. A PETROBRS, ento, ingressou com MS 25.888/STF. O Supremo, em sede de liminar, decidiu que o TCU no pode fazer controle concentrado de Lei, somente de um ato determinado, portanto, no poderia declarar a inconstitucionalidade da lei. Assim, a Lei 9.478/97 continua vigente, concedendo Petrobrs o direito de utilizar o procedimento simplificado, enquanto no for julgado o mrito do MS 25.888 e outros seis que o sucederam.

c) Responsabilidade civil: Pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, submetem-se ao art. 37, 6 da CF, atuando com responsabilidade objetiva.

Assim, Se a SEM/EP prestadoras de servio pblico no tiverem patrimnio para pagar a indenizao vtima, o Estado responder subsidiariamente, ou seja, primeiro dever se cobrar da EP/SEM.

SEM/EP exploradora de atividade econmica, regra geral, aplica-se o direito civil, portanto, responsabilidade subjetiva. O Estado no responde por essas empresas.

d) Bens das SEM/EP: sendo pessoas jurdicas de direito privado, a regra que os seus bens so penhorveis e alienveis. Todavia, quando estes bens estiverem diretamente ligados prestao de servios seguiro regime de bem pblico (sob o fundamento do princpio da continuidade).e) Regime de pessoal das EP/SEM:

No so servidores pblicos. S h servidor em pessoa jurdica de direito pblico, bem como cargo e estatuto. Os demais so chamados de servidores de entes governamentais de direito privado, que tem regime de emprego (CLT).

Todavia, esses empregados se equiparam aos servidores pblicos em alguns aspectos, as saber:

a) prestam concurso pblico;

b) esto sujeitos ao regime de no acumulao;

c) esto sujeitos ao teto remuneratrio, salvo quando no recebem repasse para o custeio, que possua e sustente-se com seus prprios recursos. Em resumo, se no recebe dinheiro para o custeio, no se sujeitam ao teto; se recebe dinheiro para o custeio, submetem-se ao teto;

d) sujeitam-se improbidade administrativa da lei 8.429/92;

e) so considerados agentes (funcionrios) pblicos, somente para fins penais (art. 327 CP);

f) esto sujeitos a remdios constitucionais;

Dispensa do servidor de ente governamental:

Embora o ingresso na EP/SEM seja pelo regime de concurso pblico, na dispensa, no existe essa equiparao (smula 390 TST no gozam de estabilidade do art. 41 da CF).

A Orientao Jurisprudencial 247 complementou a smula 390, dizendo que os empregados da EP/SEM submete-se a dispensa imotivada. Recentemente, a OJ foi alterada, acrescentando uma ressalva para os funcionrios da ECT.

A ECT empresa uma empresa pblica. Porm, ganhou tratamento de fazenda pblica atravs do decreto, o que significa dizer que seus bens so impenhorveis, sujeita ao regime de precatrio e goza de imunidade recproca, ou seja, no paga imposto.

ADPF 46 discute sobre a exclusividade dos correios, pois se gozam de status de fazenda pblica, no poderiam ter terceirizado os servios atravs de franquias de lojas de correios.

A Lei 11.668/08 legalizou o sistema de franchising para as lojas de correios espalhadas pelo pas. (o que acarretou a ADIn 4155, em andamento).CONSRCIOS PBLICOS:Nasceram da Lei 11.107/05. Surge com a reunio de entes polticos (Estado + Estado, Unio + Estado, etc.) para a realizao de uma finalidade comum.

Consrcio pblico nada mais do uma reunio de entes polticos, que um contrato administrativo, chamado de contrato de consrcio pblico. Celebrado esse contrato, nasce uma nova Pessoa Jurdica: uma Associao, que faz parte da administrao indireta. O regime dessa nova PJ poder ter regime de direito pblico (ser uma espcie de autarquia, sendo regrada como tal), ou poder ser de regime de direito privado (seguindo o regime misto aplicado s empresas pblicas e sociedades de economia mista). Ex.: atualmente o consrcio pblico muito utilizado para preservao ambiental. J foi utilizada, tambm, para reciclagem de lixo.

AGENTES PBLICOS:Obs.: geralmente o que cai de agentes pblicos a parte constitucional, que est na CF. Mesmo que o edital fale em lei ordinria, de 8.112 basta a leitura de lei seca.

Agente pblicos: a expresso mais ampla encontrada no direito. todo aquele que exerce funo pbica, independentemente de sua natureza.Classificao da estrutura estatal:

1) Agente poltico: aquele que forma e constitui a vontade do Estado, esto no topo da estrutura (chefes do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos, membros do legislativo, Magistrados e membros do MP). H doutrinadores que no incluem os Magistrados e membros MP nessa lista, em razo de que eles entram na funo por concurso, e no por escolha poltica. Todavia, a maioria da doutrina entende que, apesar da escolha, esses membros tem papel de extrema importncia no Estado, razo pela qual incluem da lista.Os agentes polticos so servidores em regime estatutrios (ou legal), pois seus direitos, portanto, esto regulamentados em lei (ou na CF), e eles ocupam cargos. Servidor em regime estatutrio somente est presente em PJ de direito pblico. Regime estatutrio no significa, necessariamente, a 8.112, pode ser lei da magistratura, estatuto do MP, etc.Se os direitos de um trabalhador esto previstos em um contrato se submeter ao regime contratual (ou celetista), ser detentor de emprego, e estar presente tanto em PJ de direito pblico ou privado. 2) Servidor estatal: no o mesmo que que servidor pblico!

todo aquele que atua no Estado, seja na administrao direta ou indireta.

Se o servidor estatal atuar na PJ de direito pblico ser denominado servidor pblico. Se ele atua no Estado, nas PJ de direito privado, ser denominado servidor de ente governamental de direito privado. Assim, o servidor estatal est sujeito ao regime nico. 3) Particular em colaborao: aquele que, em dado momento exerce uma funo pblica, porm, ser perder a qualidade de particular. Podem ser de duas formas:

- Particulares requisitados so os mesrios de eleio, jurados, etc.

- Particulares voluntrios (particulares em sponte prprias ou agentes honorficos - Hely), - Particulares que prestam servios pblicos nas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos.

- Delegados de funo (art. 236 da CF), que uma situao prpria criada para o servio notarial no Brasil. So os profissionais dos cartrios.

- Particulares que praticam atos oficiais, que prestam servios pblicos em nome prprio, autorizados pela CF. Esto nas reas de sade e de ensino (hospitais e universidades privadas).

Aula 06Obs.: Smula 373 ilegtima a exigncia de depsito prvio para a admissibilidade de recurso administrativo (30/03/2009)

Acessibilidade:

Podem ser servidor pblico o brasileiro ou o estrangeiro, e a porta de entrada o concurso pblico.

Excees: Hipteses em que o indivduo ocupa caro ou emprego pblico sem prestar concurso pblico:

- cargo eletivo (escolha poltica);

- cargo em comisso (livre nomeao + livre exonerao - ad nutum);

- contratao temporria (em regra somente em carter emergencial, com previso em lei especfica);

- hipteses especficas (regra do quinto constitucional, ministros do STF, ministros e conselheiros e tribunais de contas);

- Art. 198 da CF EC 51 Agente comunitrio de sade e agente de combate s endemias (Lei 11.350); A CF fala em processo seletivo de provas e provas e ttulos, logo, concurso pblico. Os administradores interpretam que a ideia da CF era exigir processo seletivo simplificado.

Regras do concurso pblico:O prazo de validade do concurso pblico de at dois anos, prorrogvel por igual perodo e por uma nica vez. A deciso da prorrogao discricionria, de acordo com a convenincia e oportunidade do interesse pblico, porm, deve ser justificada. A prorrogao, tambm, deve estar prevista no edital do concurso.

Depois de prorrogado, o administrador poder revogar a prorrogao, vez que o ato administrativo discricionrio. Porm, a revogao em limite material, de modo que no se pode revogar quando produzido direito adquirido. Assim, somente poderia ser revogada quando a prorrogao foi efetuada antes do primeiro prazo de validade do concurso. Assim que transcorrido o primeiro prazo do concurso, e se ingressa no prazo de prorrogao, no ser mais possvel revogar, pela regra do direito adquirido.

Realizao de novo concurso: A 8.112 trazia proibio expressa de realizao de novo concurso quando existente concurso anterior vlido. Porm, a CF regulamentou a matria, garantindo a possibilidade de se realizar novo concurso, porm, devendo ser respeitada a ordem classificatria do concurso anterior, ou quando expirado o prazo de validade do primeiro concurso.

Direito nomeao:

a) candidato preterido smula 15 STF;

b) existncia de vnculos precrios no cargo onde possuem candidatos aprovados no concurso pblico;

c) em 2007, a 6 turma do STJ firmou o entendimento de que, se o candidato est dentro do nmero de vagas com o concurso vlido, possui direito nomeao (recurso em MS 20.718). Esse entendimento irradiou-se no STJ. Atualmente prevalece o entendimento jurisprudencial de que o candidato aprovado dentro do nmero de vagas tem direito nomeao at o prazo final de validade do certame. A veiculao da vaga no edital ato discricionrio. Porm, uma vez realizada, demonstrada est a necessidade do cargo pela administrao, de modo que o ato de nomeao passa a ser vinculado.

O STF (1 Turma RE 227.480) tem seguido o mesmo entendimento.

OBS.1: O Supremo entendeu que o concurso em andamento pode ser atingido por Lei nova, desde que isso ocorra at a homologao do certame.

OBS.2: A jurisprudncia atual orienta que o judicirio no pode controlar o contedo das questes da prova, a no ser que haja desrespeito norma do edital (questo que no estava no programa do concurso, por exemplo).

OBS.3: Exigncias de peso, altura, exame psicolgico, etc., somente sero vlidas se estiverem previstas na lei da carreira e se forem compatveis com a funo do cargo.

Ver smulas 683, 684 e 686 do STF.

Smula 686 STF: somente pode ser submetido exame psicotcnico o concorrente a cargo pblico.

STJ 266: exigncia do diploma somente na posse, e no da inscrio.OBS.4: a exigncia de atividade jurdica para ocupao do cargo prescinde de previso legal, menos para magistratura e MP, pois h previso constitucional.

Acompanhar a ADIn 4219, que visa afastar a ps graduao do cmputo de atividade jurdica.Aquisio e perda da estabilidade: (Art. 41 CF)a) Nomeao em cargo efetivo: o servidor deve prestar concurso pblico e ser nomeado para cargo efetivo. Quantos aos empregados pblicos, a smula 390 do TST diz que se o sujeito empregado de PJ de direito pblico, ele tem a estabilidade do Art. 41 da CF. Porm, ser for empregado de PJ de direito provado, no possui direito estabilidade do art. 41.

b) Trs anos de exerccio por parte do servidor. Isso no o mesmo que estgio probatrio!

c) Avaliao de desempenho: a forma de avaliao deve ser prevista na lei da carreira. Se no houver previso legal, o servidor adquirir a estabilidade independentemente da avaliao de desempenho.Perda da estabilidade:

a) Processo administrativo com contraditrio e ampla defesa;

b) Deciso em processo judicial com trnsito em julgado;c) Atravs de avaliao peridica realizada durante o exerccio do cargo (ganhou fora de pera da estabilidade aps a EC 19);d) Excesso de quadros (Art. 169 da CF);

Estgio probatrio:A CF/88 previu estabilidade com 2 anos de exerccio. A Lei 8.112/90 previu o estgio probatrio de 24 meses. At a, havia uma harmonizao nos prazos.

Todavia, sobreveio a EC 19/98, a qual previu que a estabilidade viria ao servidor aps o decurso o prazo de 3 anos de exerccio da funo. Assim, surgiu uma discusso de que o prazo do estgio probatrio teria sido prolongado para 3 anos, sendo que a regra da 8.112 no foi recepcionada pela CF (acrdo 17/2004 AGU).

No mesmo ano, o STJ julga o MS 9373, afirmando que estgio probatrio e estabilidade so coisas diferentes, entendendo que a previso da 8.112 foi sim recepcionada pela CF. Logo, o estgio de 24 meses e a estabilidade de 3 anos.

Resoluo 1187 do TST: por questes econmicas internas, decidiu que para seus servidores, o estgio probatrio seria de 36 meses.Medida Provisria 431: alterava o art. 20 da 8.112, passando para 36 meses. Quando foi transformada na Lei 11.784/08, tal texto foi suprimido, de modo que permanece o estgio probatrio de 24 meses. Em deciso monocrtica, o Min. Gilmar Mendes fixou como prazo 36 meses, deciso que comeou a atingir o STJ (resposta atualmente recomendada para provas!!).ver nas aulas de 2012!!Acumulao de cargos pelo servidor: No Brasil, como regra, vigora o regime da no acumulao de cargos e empregos pblicos. Excepcionalmente o servidor poder acumular cargos, conforme algumas condies:

- a acumulao de nos mximo 2 cargos ou empregos pblicos;- a proibio atinge somente a ocupao de cargos e empregos pblicos, no atinge empregos privado;

- a proibio alcana a administrao direta e indireta, inclusive empresa pblica e SEM;

Condies e acumulao:

1) Tratando-se de dois cargos em atividade, temos os seguintes requisitos cumulativos: (art. 37, XVI e XVII CF)

a) compatibilidade de horrios;

b) teto de remunerao;

c) hipteses constitucionais de acumulao: dois cargos de professor; um de professor e outro tcnico cientfico; e dois cargos na rea da sade com profisso regulamentada por lei.

2) possvel a acumulao de dois cargos na inatividade, desde que se, na atividade, era possvel a acumulao conforme as condies acima.

3) Tambm ser possvel a acumulao de um cargo inativo com outro ativo, desde que preenchidas as condies anteriores. Da mesma forma, possvel a acumulao de uma aposentadoria com qualquer cargo eletivo ou cargo em comisso.OBS.: As condies de proibio da acumulao foram acrescentadas pelo art. 11 da EC 20/98. Assim, ainda existem casos que, hoje, ferem as proibies de acumulao, porm, por terem sido constitudas antes da emenda constitucional, permanecem vlidas (direito adquirido).4) Acumulao de dois cargos na atividade, sendo o segundo cargo um mandato eletivo: Art. 38 da CF

a) em caso de mandatos federais, estaduais ou distritais, o servidor ter de se afastar do primeiro para exercer o segundo, passando a receber somente a segunda remunerao;

b) em caso de mandato de prefeito, ter de se afastar do primeiro para exercer o segundo, com a possibilidade de escolher a melhor remunerao;c) em caso de mandato de vereador, sendo os horrios compatveis, ele poder exercer os dois e receber a remunerao dos dois. No havendo compatibilidade de horrios, aplica-se a regra do prefeito. Assim, a nica possibilidade de acumulao de cargo na atividade com mandato eletivo o de vereador, desde que em horrio compatvel.

Sistema remuneratrio:No Brasil, existem composto de duas formas:

a) Vencimento ou remunerao: o salrio base (parcela fixa) mais os acrscimos (parcela varivel). Essa era a regra no Brasil. Essa parcela varivel gerava uma grande insegurana jurdica, pois os servidores no sabiam quais dessas parcelas variveis iriam incorporar os futuros proventos na inatividade.

b) Subsdio: foi criado pela EC 19/98. Tornou todas aquelas parcelas variveis em uma parcela nica, incorporada parcela fixa. A crtica da doutrina fica por conta da denominao parcela nica, pois parcela parte de alguma coisa, e a xerc do subsdio justamente transformar o que antes era uma parcela, em uma coisa s. Outra crtica do nome, pois, do latim, a palavra subsdio significa ajuda de sobrevivncia. Considerando que o subsdio recebido pelos magistrados, membros do MP, ocupantes de cargos eletivos, nada tem a ver com ajuda de sobrevivncia!

Recebem subsdio os chefes do executivo, auxiliares imediatos do executivo (ministros de Estado e secretrios estaduais e municipais), membros do legislativo, magistrados e membros do MP, toda a carreira da AGU, procuradores (a CF no deixa claro se integram os procuradores municipais), defensores pblicos, ministros e conselheiros dos tribunais de contas, toda a carreira da polcia (ressalvada a guarda municipal, smula vinculante n 6), todos os demais cargos organizados em carreira ( todo aquele cargo com plano de ascenso funcional dentro da prpria carreira).OBS.1: existem duas verbas que ficam fora dessa parcela nica: as verbas de natureza indenizatria, que so as dirias do servidor, ajuda de custo, e as garantias inerentes ao Ar. 39, 3 da CF, ou seja, as garantias prprias do trabalhador comum (tero de frias, 13, horas extras).

OBS.2: A regra que a remunerao deve ser, fixada por lei, por iniciativa de cada Poder. Excecionalmente a remunerao no fixada por lei, sendo que o congresso nacional fixa a remunerao dos chefes executivo, ministros de Estado, senadores e deputados federais, por decreto legislativo. Da mesma forma, isso pode ocorrer com as cmaras municipais, por decreto legislativo, a remunerao dos vereadores. O restante (deputados estaduais, governador e vice, prefeito e vice), somente podero ser fixados por lei.Aula 07Teto remuneratrios: Um dos temas mais polmicos do contedo de servidores pblicos. H anos existia teto remuneratrio. Porm, surgiram diversas excees, de modo que o teto remuneratrio acabou deixando de existir. A EC/98 criou novamente o teto. Todavia, est se caminhando no mesmo caminho, com a criao de diversas excees. Vale a pena saber, para o concurso, somente a regra.O teto remuneratrio inclui toda a remunerao.

Teto geral diz que nenhum servidor pblico no Brasil, pode ganhar mais do que o Ministro do STF (fixado pela Lei 11.143/05). Existe tambm o sub teto, que um teto para cada ordem poltica.A CF previa que a lei da remunerao dos ministros do STF deveria ser de iniciativa dos 4 presidentes. Porm, no deu certo e a EC41 passou a iniciativa para a presidncia do STF somente.mbito da Unio: o teto a remunerao do ministro do STF;

mbito Estadual:a) Poder executivo a remunerao do governador;

b) Poder legislativo a remunerao do deputado estadual;

c) Poder judicirio a remunerao do desembargador. Esto tambm sujeitos a esse teto os membros do MP, procuradores e desembargadores.

OBS. 1: No inclui os auxiliares administrativos do MP. Estes esto sujeitos ao teto do governador.

OBS. 2: O teto do desembargador est limitado a 90,25% da remunerao do ministro do STF;

Adin 3854: declarou constitucional o patamar de 90,25%, com interpretao conforme constituio, definindo que o percentual nesse limite constitucional enquanto salrio de desembargador. Se o desembargador exercer outras atividades (TER, magistrio, etc.,), o limite ser o da remunerao do ministro do supremo.

mbito Municipal: o teto a remunerao do prefeito municipal.

Regime de Aposentadoria dos servidores pblicos regime Prprio de Previdncia Social (RPPS):

RPPS (art. 40 da CF) o sistema aplicvel especificamente aos servidores titulares de cargo efetivo e de cargo vitalcio. Os demais (cargo em comisso mesmo sendo cargo e regime estatutrio e todos os tipos de empregados) so submetidos ao RGPS (regime geral de previdncia social, arts. 201 e seguintes da CF).

A CF falava somente em tempo de servio. Com isso, os servidores se aposentavam muito cedo, averbando o exerccio de outras funes. Assim, se aposentavam servidores, praticamente, sem contribuies.

Com o advento da EC 20/98, extinguiu-se o requisito tempo de servio, sendo que esse foi substitudo por outros dois: limite de idade e tempo de contribuio e por idade. Foi criado o regime contributivo de aposentadoria e tambm da contagem em reciprocidade (conta o tempo do RPPS e RGPS).Requisitos RPPS:

Aqui sero definidos momentos da aposentadoria e se o servidor receber provento integral (PI) ou provento proporcional (PP).

a) Aposentadoria por invalidez: A invalidez dever ser permanente. A regra geral diz que o servidor que se aposenta por invalidez dever receber PP ao tempo de servio que possui esse servidor. Todavia, receber PI o servidor que ficar invlido por molstia profissional, doena no servio, grave, contagiosa ou incurvel.

b) Aposentadoria compulsria: atinge o servidor quando este completar 70 anos de idade. A regra geral garante PP, podendo chegar a PI se o servidor perfizer 35 anos no exerccio da funo.

c) Aposentadoria voluntria: necessrio 10 anos de servio pblico e, no mnimo, 5 anos no cargo. Se for homem, receber PI se tiver 60 anos de idade e 35 anos de contribuio. Se for mulher, receber PI se tiver 55 anos de idade e 30 de contribuio.

Receber PP o homem que tiver 65 anos de idade, e a mulher que tiver 60 anos de idade.d) Aposentadoria especial: para professores, est previsto na CF com os respectivos requisitos.

A EC 47 institui outras aposentadorias especiais, para servidores deficientes fsicos e servidores que exeram atividades de risco, deixando claro que os requisitos seriam previstos em Lei especfica. Porm, at hoje no possui lei especfica regulamentando.

Assim, os servidores que exercem atividade de risco ajuizaram mandado de injuno MI 721 e MI 758, no STF. Neles ficou decidido que enquanto no houver a lei especfica de aposentadoria especial do servidor pblico, dever ser aplicada a lei de aposentadoria especial do trabalhador do RGPS (8.213/91).

Professores: tem que ser professor infantil, fundamental ou ensino mdio. O professor universitrio no se enquadra.

Tem direito PI quando, homem, tiver 55 anos de idade + 30 anos de contribuio. A mulher dever ter 50 anos de idade + 25 anos de contribuio.

OBS.: exclusividade de magistrio previa que somente teria direito aposentadoria especial o professor que tiver todo o tempo de servio dentro de sala de aula. O STF tem entendido, no entanto, que essa regra no deve ser to rigorosa, devendo ser consideradas, tambm, outras atividades exercidas fora de sala de aula, mas dentro da escola (superviso, coordenao pedaggica, diretoria, etc.). Todavia, essa regra, para ser aplicada, depende de lei especfica em cada Estado ou Municpio.Emendas constitucionais e aposentadoria:A cada nova emenda constitucional sobre aposentadoria, uma nova situao se estabelece: para o servidor que entra aps cada EC, aplica-se a regra nova. Para os servidores que j estavam no cargo quando chega a EC, h duas hipteses: se no momento da EC o servidor j preenchia os requisitos da aposentadoria, presente est o direito adquirido. Se o servidor ainda no havia preenchido os requisitos, a EC sempre traz uma regra de transio. Regra de transio geralmente no to boa quanto regra antiga, nem to ruim quanto nova. Lembrando que a regra de transio facultativa, cabendo ao servidor decidir se quer regular-se pela transio ou pela regra nova.

A EC 20/98 Abono de permanncia: A EC elevou consideravelmente os requisitos de aposentadoria. Houve um movimento de debandada do servio, com aposentadorias integrais, ante a grande mobilizao pela integral. O governo, ento, trouxe na EC o abono de permanncia, que era um incentivo permanncia do servidor no cargo pblico, e consistia na iseno da contribuio dos servidores que decidisse permanecer.

EC 41/03 alterou vrios aspectos da aposentadoria. Veremos os principais:

- Revogao do princpio da integralidade: previa que tudo o que o servidor ganhava em atividade era incorporado e levado para a sua inatividade. Tal princpio foi substitudo pelo princpio da mdia da vida laboral, onde se faz uma mdia de tudo o que o servidor ganhou em sua vida. A mdia fita pelos meses em que o servidor contribuiu e dir quanto ser seu provento.

- Revogao do princpio da paridade: esse princpio previa que tudo que for dado ao servidor da atividade, seria atribudo aos inativos. No seu lugar, foi includo o princpio da preservao do valor real, que a garantia de conservao do poder de compra do subsdio do inativo. Tal regra no inspira o mnimo de confiana aos inativos, pela sua ineficcia na prtica.- Incluso do teto de provento: Vincula o teto de vencimento dos servidores inativos ao teto do regime geral de previdncia social (atualmente R$ 3.689,66). Depende de criao de regime complementar (atravs de lei ordinria) para ser aplicado aos servidores na ativa. Ainda no foi regulamentado. Quando foi criado, o teto significava 10 salrios mnimos nacional. Como se pode ver, no em sendo preservado o valor real, haja vista que nem o reajuste do salrio mnimo o teto acompanha.- Incluso da contribuio dos inativos: Atingiu todos os aposentados, anteriores e posteriores emenda. Utiliza uma alquota de 11%, permitida a criao de alquotas maiores nos Estados. O inativo somente pagar os 11% na parcela que exceder ao teto do regime geral.Aos servidores que entrarem aps a EC 41, aplica-se a regra nova; se j estava e preenchia os requisitos, aplica-se a regra anterior (direito adquirido); aos que ainda no tinham os requisitos, aplica-se a regra de transio do art. 2 da EC 41, lembrando que tal regra facultativa.Art. 6 EC 41 Tinha por objetivo criar a sua regra de transio, porm, maldosamente, revogou a regra de transio do art. 8 a EC 20/98, que seria substitudo pelo art. 2 da EC 41, que muito pior que a regra antiga a EC 20. Assim, a transio da EC 41 tambm seria aplicada aos servidores que entraram antes da EC 20/98.

EC 47/05: (PEC paralela) Nada mais do que alterao EC 41. Trouxe mais uma regra de transio art. 3 para que os servidores pudessem optar no lugar da confuso criada pela emenda anterior. aplicada para os servidores que entraram antes de 98.Essa emenda tambm criou uma nova regra para a aposentadoria especial, para deficientes fsicos, atividades insalubres, perigosas e de risco, conforme mencionado anteriormente.OBS.: para manter o direito de transio, no pode haver interrupo na carreira do servidor. Logo, se o servidor que trocar um cargo por outro, no poder ter interrupo no servio, devendo ser exonerado em um dia no cargo antigo, e j assumir o novo cargo no outro dia.

PODERES ADMINISTRATIVOSNo confundir com poderes do Estado, que so elementos orgnicos estruturais (executivo, legislativo, judicirio). Os poderes da Administrao so instrumentos, prerrogativas da administrao para que se realize a perseguio do interesse pblico. Ex.: multa por excesso de velocidade. Essas prerrogativas (poderes) da administrao se materializam atravs de atos administrativos.

Os poderes da administrao so: poder de polcia, poder disciplinar, poder regulamentar e poder hierrquico.

Caractersticas dos poderes da administrao:

a) O Poder da administrao de exerccio obrigatrio, no sendo uma faculdade do administrador. um poder-dever (ou dever-poder, como diz Celso Mello, pois o dever da administrao deve vir antes do poder).

b) Esse poder irrenuncivel, pois se trata de uma funo pblica, de interesse pblico, no sendo disponvel ao administrador. H ainda a restrio de que o administrador de hoje no pode criar entraves para os administradores futuros. O administrador servidor pblico, no dispondo dos poderes.

c) Os poderes devem seguir os limites prescritos na lei. Tambm s podero ser aplicados por autoridade competente. Deve-se observar, ainda, a necessidade e adequao do exerccio e aplicao desses poderes. Essa necessidade e adequao devem ter ateno especial na aplicao do poder de polcia. Do exerccio dos poderes decorre responsabilizao, em casos de ao ou omisso indevida.

OBS.: Abuso de poder: So os desrespeitos aos limites dos poderes. H duas formas:

- Excesso de poder ocorre com a extrapolao da competncia e dos limites da lei, indo-se alm do que permitido.

- Desvio de finalidade chamado de vcio ideolgico/subjetivo ou defeito na vontade. um vcio na finalidade do ato, apesar da aparncia de legalidade do mesmo. de difcil controle na prtica.

Poder vinculado e Poder discricionrio:

uma classificao quanto ao grau de liberdade. Existente na doutrina clssica. A doutrina moderna critica essa classificao, haja vista que, geralmente, todos os atos so parcialmente vinculados e discricionrios.

a) Poder vinculado: no h discricionariedade, liberdade ou juzo de valor do administrador (convenincia e oportunidade). Uma vez preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Ex.: concesso de aposentadoria, licena para construir, licena para dirigir.

b) Poder discricionrio: aquele em que o administrador tem juzo de valor, tem liberdade. O administrador observa a oportunidade e convenincia da prtica do ato. Porm, todas as decises devem ser tomadas dentro dos limites legais, sob pena de tornar-se um ato ilegal. O limite da liberdade est na Lei. Discricionariedade no o mesmo que arbitrariedade, pois esta o ato praticado fora dos limites da lei. Exemplos de poder discricionrio: permisso de uso e bem pblico; autorizao para circulao de veculos com dimenses acima do normal, velocidade mxima em uma via pblica.b) Poder hierrquico:Celso Antnio Bandeira chama Poder do Hierarca. Est ligado diretamente hierarquia. aquele instrumento de que dispe a administrao para escalonar, estruturar, organizar, hierarquizar a estrutura administrativa.

Consequncias do poder hierrquico:

- dar ordens;

- fiscalizao/controle;

- reviso dos atos;

- delegao e avocao de funes pblicas;

- poder disciplinar, que acaba decorrendo, sendo xercencia, do poder hierrquico, em razo da aplicao de sanes.

Aula 08

2) Poder disciplinar:

aquele instrumento que tem a administrativa para aplicar sanes em razo do cometimento de uma infrao no exerccio da funo. Para sofrer o poder disciplinar, o cidado deve estar no exerccio de uma funo pblica, que esteja na intimidade da administrao.

* O poder disciplinar discricionrio? Alguns doutrinadores ainda afirmam que, em regra, um ato discricionrio. Porm, a maioria da jurisprudncia j no faz mais essa afirmao, pois, na verdade, um ato discricionrio e vinculado. Por exemplo: o ato de instaurar um processo administrativo vinculado, vez que obrigatrio. Porm, a aplicao da sano sofrer um juzo de valor, uma avaliao de convenincia e oportunidade, por parte da administrao. Logo, um ato discricionrio.

3) Poder Regulamentar: chamado por alguns autores (Di Pietro) como poder normativo. um poder que normatiza, que regula, complementa a lei, buscando a sua fiel execuo. Ex.: 10.520/02 (prego eletrnico) a qual foi complementada por um decreto regulamentar (decreto 3.555, enumera quais so os bens de uso comum, mencionados na lei); instrues normativas, regulamento, portarias, deliberaes, resolues e regimentos.

Diferena entre decreto e regulamento:

Decreto a forma. Regulamento o contedo do decreto. Por isso a melhor expresso seria Decreto Regulamentar. Nem todo o decreto regulamentar.Regulamento:

No nosso ordenamento jurdico existiram duas formas de regulamento:

O regulamento executivo, o que serve para dar execuo, para disciplinar o que est previsto em lei. Essa a regra do Brasil.

O regulamento autnomo regulamenta diretamente a CF, e independe de existncia de lei anterior, posto que a sua existncia est prevista na CF.

O art. 84, VI da CF (alterado pela EC 32/01) trouxe uma previso de decreto autnomo (extinguir cargo vago por decreto). a nica hiptese pacfica no Brasil. Ainda assim, h grande divergncia na doutrina sobre a possibilidade do regulamento autnomo no Brasil. Segundo a posio do STF, possvel o regulamento autnomo no Brasil, desde que em carter excepcional, no pode ser regra, e expressamente autorizada pela constituio.

4) Poder de polcia: uma compatibilizao de interesses do particular e da administrao pblica, visando o bem-estar social. Busca restringir, limitar, frenar a atuao do particular, em nome do interesse pblico. O poder de polcia atinge, basicamente, a liberdade e a propriedade do particular que, embora sejam garantias constitucionais, deve ser exercidas com algumas limitaes.Como o poder de polcia no restringe direitos, apenas limita-os, definindo a forma de xerce-los, no h que se falar em direito indenizao ao particular, quando atingido pelo poder de polcia, a no que o seu exerccio incorra em abuso.

O exerccio do poder de polcia decorre do exerccio de supremacia geral. Supremacia geral aquela atuao do poder pblico que independe de vnculo jurdico anterior. Ex.: cidado que multado por excesso de velocidade, comerciante multado pela vigilncia sanitria, cidado multado pelo controle alfandegrio, etc. Supremacia especial, por sua vez, no deve ser confundida com a geral. aquela atuao do poder pblico que decorre de um vnculo jurdico anterior. Ex.: servidor pblico punido por infrao, concessionria punida por descumprimento do contrato de concesso, aluno suspenso por jogar bomba na escola.O Poder de polcia pode ser exercido de forma preventiva (limitao de limite de velocidade) ou de forma repressiva (autuao pelo excesso de velocidade). O poder de polcia ainda pode ser exercido atravs de ato normativo, quando regulamenta uma determinada situao. Com o descumprimento dessa norma, o infrator receber uma sano, momento em que o poder de polcia se manifestar por um ato punitivo.O poder de polcia tambm se manifesta pela fiscalizao, quando a administrao fiscaliza o cumprimento das regras impostas pelo Estado.Poder de polcia negativo: o grande objetivo do poder de polcia evitar que o dano ou o desrespeito acontea. Assim sendo, na maioria das formas de atuao, o poder de polcia demonstra uma absteno (preventivo, normativo, etc.), motivo pelo qual a doutrina o classifica como poder negativo, via de regra.Conforme manifestao do STF, o poder de polcia no pode ser delegado, visando preservar a segurana jurdica. Porm, a administrao poder contratar com o particular para os atos materiais de polcia, os atos preparatrios do poder de polcia. Ex.: o poder pblico no pode delegar a fiscalizao do limite de velocidade nas vias, mas pode contratar radares com empresas privadas para viabilizar a fiscalizao. Da mesma forma, no pode o poder pblico delegar a fiscalizao da limitao de altura nas construes em praias, porm, poder contratar uma empresa para efetuar a demolio do prdio que no atende as limitaes impostas.A definio do poder de polcia est no art. 78 do CTN, que fala sobre a cobrana de taxas de polcia, que decorre da diligncia efetuada pela administrao.Atributos do poder e polcia: so as caractersticas do poder de polcia. No a mesma coisa que atributos do ato administrativo.a) Poder discricionrio essa regra no absoluta. A licena para construir exerccio de poder de polcia vinculado;b) Auto executoriedade o exerccio do poder de polcia independe da atuao do poder judicirio. H dois enfoques de auto executoriedade: A exigibilidade a independncia dos atos administrativos decidir sobre o cumprimento do ato. Todo ato goza de exigibilidade. Executoriedade nem todo ato tem, pois somente poder ser exercida sem o poder judicirio quando houver previso legal ou em situao urgente. Nos demais casos, dever ter a presena do judicirio.Portanto, pode-se dizer que todo ato de poder de polcia sempre ter exigibilidade, porm, nem sempre ter executoriedade. Em razo desse enfoque em dois fatores, ser falso afirmar que todo ato de poder de polcia tem auto executoriedade.

c) Formalismo no suprimido pela auto executoriedade.

d) Coercibilidade significa obrigatoriedade, imperatividade. ATOS ADMINISTRATIVOSFato: so acontecimentos comuns a vida nor