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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE APÓS O FALECIMENTO DO GENITOR E SEUS PRINCIPAIS EFEITOS
JURÍDICOS
TAÍSA GRACIELLA FRANCESCHI
Itajaí(SC), maio de 2006
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE APÓS O FALECIMENTO DO GENITOR E SEUS PRINCIPAIS EFEITOS
JURÍDICOS
TAÍSA GRACIELLA FRANCESCHI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Dr. Diego Richard Ronconi
Itajaí(SC), maio de 2006
ii
AGRADECIMENTOS
Delicado é agradecer, quando há tantas
pessoas a agradecer.
Primeiramente agradeço à Deus, pelos
momentos em que me transformou numa
verdadeira fortaleza, sendo que minha fé
ajudou a superar muitos obstáculos no curso
deste trabalho.
Aos meus pais Edenir e Bernadeth, pelo
esforço, dedicação e zelo, que sempre
tiveram comigo, me acolhendo e
estimulando a seguir em frente, mesmo
diante das dificuldades.
Às minhas grandes amigas Rosa e Dani, pelos
inesquecíveis momentos em que estivemos
juntas, ao amigo Kleber pelas intermináveis
conversas, ao Gil e ao Diego pela diversão
desse momento.
Ao Prof. Dr. Diego Richard Ronconi, pela
paciência e dedicação dispensados à mim,
me encaminhando, quando às vezes eu
mesma estava sem caminhos.
iii
DEDICATÓRIA
Este trabalho é dedicado aos meus pais
Edenir e Bernadeth, aos meus irmãos Junior e
Paty e à minha filha Sarah Júlia, pelo amor,
compreensão e momentos de carinho com
que ela sempre me tratou, mesmo eu
estando muitas vezes ausente por conta dos
afazeres universitários.
“Assentei o amor pelos meus, nessa dádiva
de sangue, assim como a mãe assenta seu
amor no leite que dá. É aí que reside o
mistério. É preciso começar pelo sacrifício
para alicerçar o amor”.
Saint - Exupéry
iv
MENSAGEM
“Vencer não é nada, se não se teve muito
trabalho; fracassar não é nada se você fez o
melhor possível”.
Nadia Boulanger
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí, junho de 2006
Taísa Graciella Franceschi Graduanda
vii
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Taísa Graciella
Franceschi, sob o título Ação de Investigação de Paternidade Após o
Falecimento do Genitor e Seus Principais Efeitos Jurídicos, foi submetida
em 19 de junho de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Prof. Dr. Diego Richard Ronconi (Presidente), Profª Ana Lúcia
Pedroni (Membro) e Prof. MSc Jefferson Custódio Próspero
(Membro) e aprovada com a nota [10] (dez).
Itajaí(SC), junho de 2006.
viii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART. Artigo
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
P. Página
viii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas
à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Filiação
“Compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição,
modificação e extinção, que tem como sujeitos os pais com relação aos
filhos1”.
Investigação de Paternidade e Maternidade
“A ação de investigação de paternidade, assim como a de maternidade,
está incluída no elenco das ações de estado, tendo como escopo a
tutela do estado civil2”.
Parentesco
“É o vínculo existente entre pessoas, por afinidade, consangüinidade ou
cognição3.”
Petição de Herança
“É o meio judicial para receber os direitos hereditários indevidamente em
mãos de terceiros, que tanto podem ser o cônjuge, como algum herdeiro
aparente ou não4”.
Presunção de paternidade
É presunção legal relativa que todo o filho havido pela mulher na
constância do casamento, tem por pai o marido, ainda que anulado, ou
mesmo nulo5.
1 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.275. 2 VIANA, Marco Aurélio S. Da Ação de Investigação de Paternidade. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 23. 3 GUIMARÂES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Jurídico. 3. ed. São Paulo: rideel, 2001, p. 417. 4 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 346.
ix
Prova
“Provém do latin probatio, que significa, prova, ensaio, inspeção,
verificação, exame, argumento, razão, aprovação, confirmação, estar
satisfeito com alguma coisa, persuadir alguém de alguma coisa6”.
Reprodução Humana Assistida
“As técnicas de Reprodução Humana Assistida são avanços
biotecnológicos, que permitem tanto contornar os problemas de
esterilidade, quanto solucionar alguns de infertilidade. Foram
desenvolvidas inicialmente, para permitir que pessoas com problemas de
infertilidade pudessem ser mães e pais de crianças geradas por suas
cargas genéticas, mas com auxílio médico7”.
Testamento
É o ato unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguém dispõe
de seu patrimônio, depois de morte, ou faz outras declarações de última
vontade8.
5 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de Paternidade. 1. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 13. 6 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. Curitiba: Juruá, 2002, p. 91. 7 FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida Frente a Bioética e ao Biodireito: Aspectos dos Direitos de Família e das Sucessões. Itajaí: UNIVALI, 2000, p. 31/41. 8 GUIMARÂES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Jurídico. 8. ed. São Paulo: Rideel, 2005, p. 205.
x
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4
NOÇÕES GERAIS SOBRE FILIAÇÃO .............................................. 4 1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FILIAÇÃO 4 1.2 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE FILIAÇÃO ............................................6 1.3 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA FILIAÇÃO .............................................7 1.4 O CÓDIGO CIVIL E A PRESUNÇÃO LEGAL DE PATERNIDADE .....................13 1.5 A EVOLUÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA NO ESTADO DE FILIAÇÃO ..........................................................................................15
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 22
O PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DA PATERNIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.......................................... 22 2.1 CONCEITO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE .......................................22 2.2 A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE ................................23 2.3 O PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DE PATERNIDADE DIANTE DA LEI 8560/92 ................................................................................................................29 2.4 PROVAS DA PATERNIDADE............................................................................31 2.4.1 PROVAS NÃO SANGUÍNEAS .......................................................................34 2.4.1.1 Confissão .................................................................................................37 2.4.1.2 Indícios.....................................................................................................38 2.4.1.3 Presunções ..............................................................................................39 2.4.1.4 Documentos ............................................................................................41 2.4.1.5 Prova testemunhal ..................................................................................42 2.4.2 PROVAS SANGUÍNEAS ................................................................................43 2.5 OS EXAMES HLA, PCR E DNA ........................................................................44
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 50
EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE NO BRASIL .... 50 3.1 PRAZO PARA O INGRESSO DA INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE......50 3.2 SUJEITOS DA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E O (A) GENITOR (A) JÁ FALECIDO (A).......................................................................................................52
xi
3.3 PRINCIPAIS EFEITOS PESSOAIS, PATRIMONIAIS E SOCIAIS DO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE...........................................................56 3.3.1 A RELAÇÃO DE PARENTESCO .....................................................................56 3.3.2 A UTILIZAÇÃO DO NOME............................................................................58 3.3.3 O DIREITO A ALIMENTOS .............................................................................60 3.3.4 O DIREITO SUCESSÓRIO ..............................................................................63 3.3.5 O TESTAMENTO E SEU ROMPIMENTO ..........................................................64
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 70
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 72
RESUMO
A presente monografia intitulada “Procedimento Investigatório de
Paternidade Após o Falecimento do Genitor e Seus Principais Efeitos
Jurídicos”, tem como objetivo apresentar de forma clara, toda a dinâmica
que envolve a Investigação de Paternidade, baseando-se na doutrina e
na legislação. Todo ser humano, fundado em uma concepção muito
antiga, de que família é uma conseqüência da relação entre um homem
e uma mulher unidos pelo matrimônio, vem através da Investigação de
Paternidade almejar seu status, ou seja, o estado inerente à pessoa, qual
seja a posição jurídica que todo indivíduo exerce, sendo que todo
indivíduo tem direito a determinado estado. No caso da Investigação de
Paternidade, o suposto filho vem a juízo buscar uma declaração de que é
realmente filho do então, suposto pai, para, dessa maneira, investir-se no
estado de filho. Porém, pode ocorrer que, o suposto genitor tenha
falecido, e o suposto filho tenha justo interesse em buscar essa
declaração. Assim, o caminho processual adequado para determinada
pretensão é a Investigação de Paternidade exercida, nesse momento,
contra os herdeiros do de cujus.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o
“Procedimento Investigatório de Paternidade Após o Falecimento do
Genitor e seus Principais Efeitos Jurídicos”.
Como objetivos: institucional, produzir uma monografia
para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, discorrer acerca dos meios utilizados para a
realização da Investigação de Paternidade, através de doutrinas e da
legislação pertinente; específico, averiguar a Investigação de Paternidade
propriamente dita e seus principais efeitos jurídicos, inclusive quando do
genitor já falecido.
Para tanto, a presente monografia foi dividida em três
capítulos:
No Capítulo 1, foi realizado um apanhado geral
acerca das noções gerais sobre Filiação, algumas considerações sobre a
evolução histórica da mesma, sua natureza jurídica, passando pela
Presunção Legal de Paternidade, em análise com as normas do Código
Civil Brasileiro, e por último tecendo algumas considerações em que pese
à evolução das técnicas da Reprodução Humana Assistida no âmbito do
direito de Filiação.
No Capítulo 2, inicia-se o estudo do Procedimento
Investigatório de Paternidade propriamente dito, seu conceito, assim
como algumas breves considerações sobre a Investigação de
Maternidade. Neste capítulo será analisado ainda, o Procedimento
Investigatório de Paternidade diante da Lei 8560/92, além de algumas
provas que norteiam o procedimento para que seja confirmada ou não a
Paternidade.
2
O Capítulo 3 trata dos Efeitos do Reconhecimento da
Paternidade no Brasil, sendo analisado o prazo para ingresso da Ação em
juízo, os sujeitos que dela participam e os principais efeitos desse
reconhecimento quais sejam, relação de parentesco, utilização do nome,
direito a alimentos, direito sucessório e o rompimento do testamento
diante do reconhecimento.
Para a presente monografia, apresentam-se as
seguintes perguntas e hipóteses:
Pergunta:
a) O que diferencia a denominação “filhos havidos no
casamento” e “filhos havidos fora do casamento”?
Hipótese:
a) após as transformações ocorridas no Código Civil a
denominação para a filiação restou classificada como “filhos havidos no
casamento” e “filhos havidos fora do casamento”, sendo que a
diferenciação decorre do lapso temporal em que foram concebidos,
dessa forma, consideram-se “havidos no casamento” aqueles concebidos
durante a vigência do mesmo;
Pergunta:
b) Existe algum requisito essencial à propositura da
Ação de Investigação de Paternidade?
Hipótese:
b) a recusa voluntária do suposto pai é requisito
essencial à propositura da Ação de Investigação de Paternidade;
3
Pergunta:
c) Quais os sujeitos da Investigação de paternidade
quando do suposto pai já falecido?
Hipótese:
c) no tocante aos sujeitos da Investigação de
Paternidade, têm-se, no caso de morte do suposto pai, os herdeiros como
principais figurantes no pólo passivo da demanda, conforme dispõe o
ordenamento jurídico brasileiro.
Quanto à Metodologia empregada, na fase de
pesquisa adotou-se o método indutivo, acionadas as técnicas do
Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica, sendo que na fase de apresentação de resultados utilizou-se
o método dedutivo.
Nas considerações finais, apresenta-se uma breve
síntese dos capítulos, assim como a demonstração dos resultados obtidos
para a confirmação ou não das hipóteses levantadas.
4
CAPÍTULO 1
NOÇÕES GERAIS SOBRE FILIAÇÃO
1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FILIAÇÃO
O entendimento do vocábulo Filiação, em uma
concepção histórica, pode ser assim definido por Moura9:
Filiação é tema fundamental do homem enquanto
responsável imediato pela sobrevivência da linhagem
humana, através do elo de sua continuidade na face da
Terra. É a missão básica e fundamental do homem desde o
ponto de vista de ser o representante da espécie. Esta
função situa-se para além de sua projeção individual de
natureza finita, para radicar naquilo que tem de
componente do gênero que tende a perpetuidade.
A Filiação nasceu basicamente da religião, e nesse
sentido, Gomes10 ensina que:
A Igreja sempre se preocupou com a organização da
família, disciplinando-a por sucessivas regras no curso dos
dois mil anos de sua existência, que por largo período
histórico vigoraram, entre os povos cristãos, com seu
exclusivo estatuto matrimonial.
Coulanges11 exemplifica essa soberania ao relatar
que:
O laço de sangue isolado não constituía, para o filho, a
família; era-lhe necessário o laço do culto. Ora, o filho
nascido de mulher não associada ao culto do esposo pela
9 MOURA, Mário Aguiar. Tratado Prático da Filiação. 2.ed. Rio de Janeiro: Aide, 1987, p. 09 10 GOMES, Orlando. Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 40. 11 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 87.
5
cerimônia do casamento, não podia, por si próprio, tomar
parte do culto. Não tinha o direito de oferecer o repasto
fúnebre, e a família não se perpetuaria por seu intermédio.
Como se pode observar, o matrimônio era algo
essencial para a criação da família que, por conseguinte, dava origem à
Filiação.
Para Wald12, “a família era uma unidade religiosa, pois
tinha uma religião própria, a religião doméstica dos antepassados
falecidos”. Coulanges13 diante dessa prerrogativa afirma que:
O princípio fundamental desta é a de que cada família
deveria se perpetuar para sempre, com o fito de manter
aceso seu culto aos parentes mortos e deuses próprios.
Portanto, todos tinham o interesse em deixar como
descendente um filho, no intuito de assegurar sua feliz imortalidade. Mas,
diante da idéia de matrimônio, Coulanges14 faz uma ressalva:
Porém, não era suficiente gerar um filho. O filho que deveria
perpetuar a religião doméstica precisaria ser fruto de um
casamento religioso. O bastardo, o filho natural, aquele que
os gregos denominavam nóthos e os gregos spurius, não
podiam preencher o papel que a religião destinava ao filho.
Para Gomes15, a base da Filiação deu-se a partir de
Roma, pois era ali, que a família se fundava na autoridade soberana de
um chefe. E nesse sentido continua:
No direito romano, dividiam-se as pessoas quanto ao estado
na família – em sui júris e alieni júris. Na primeira categoria
situava-se o pater famílias, na segunda, as pessoas
submetidas ao seu poder. Os filhos não se emancipavam,
12 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 09. 13 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. 2004, p.90. 14 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. 2004, p. 91. 15 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p. 39.
6
como ocorre atualmente. A mulher jamais ascendia à
posição de pater famílias, conquanto adquirisse, em
determinadas circunstâncias, a condição de sui júris.
Somente com o Cristianismo, afirma Wald16, que o
direito romano admitiu o direito alimentar dos filhos naturais,
reconhecendo-lhes até direitos sucessórios na ausência de filhos legítimos
e permitindo ainda a legitimação por ato do príncipe ou por casamento
subseqüente.
Em uma breve passagem pelo Direito Francês, Lopes17
comenta que antes da reforma de seu atual código, os filhos bastardos
eram tratados com discriminação em relação aos filhos legítimos, tanto
que conhecida ficou a frase atribuída a Napoleão, “A sociedade não tem
interesse em que os bastardos sejam reconhecidos”.
Desta feita, como pôde ser observado na passagem
histórica, a tentativa de regularizar a união dos sexos, o familiarismo
exagerado e as severas regras, mostravam-se agressivas ao filho nascido
em qualquer circunstância que não a do matrimônio, e a ele eram
atribuídos os mais diversos preconceitos.
1.2 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE FILIAÇÃO
Franceschinelli18 estabelece o direito de Filiação como
“um direito personalíssimo, ou seja, é um direito que incide sobre a pessoa
física. O direito de Filiação integra a pessoa humana”.
Wald19 explica que, de acordo com a Lei nº 8069, de
13 de julho de 1990, correspondente ao Estatuto da Criança e do
16 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 2002, p.12. 17 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A nova Lei de investigação de paternidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999, p. 18. 18 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de Paternidade. 1997, p. 15. 19 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 2002, p. 201.
7
Adolescente20 “o reconhecimento do estado de Filiação constitui direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível, exercitável contra os pais e
seus herdeiros sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.
Sendo um direito personalíssimo, pode ele ser exercido
a qualquer tempo, inerente da própria pessoa, a qual se encontra lesada
na sua dignidade.
1.3 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA FILIAÇÃO
O vocábulo “Filiação”, no entendimento de Monteiro21,
“exprime a relação que existe entre o filho e as pessoas que a geraram”.
Pereira22, em sua doutrina ultrapassa o conceito supra
citado, ao explicar a relação que se estabelece entre eles:
Das relações de parentesco, a mais importante é a que se
estabelece entre pais e filhos. Num encadeamento lógico, a
família se constitui pelo casamento. E vive em função dos
filhos. Outras relações há, e ponderáveis. Mas, no centro do
Direito de Família, como razão primária de toda uma
disciplina, ergue-se sobranceiramente a idéia básica de
Filiação. Especificamente considerada, a Filiação é a
relação jurídica que liga o filho a seus pais.
Para Franceschinelli23, a Filiação também é a relação
de parentesco entre pais e filhos, e neste sentido conceitua:
A Filiação gera o estado de filho, decorrente de vínculo
consangüíneo ou civil, e cria inúmeras conseqüências
jurídicas, sendo que a Filiação pode ser materna ou
paterna. A doutrina, todavia, costuma empregar a
20 Doravante denominada simplesmente ECA. 21 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 242. 22 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 173. 23 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de Paternidade. 1997, p. 13.
8
expressão paternidade num sentido lato, para significar
tanto a paternidade como a maternidade.
Antes da reforma do Código Civil, a Filiação era
classificada como legítima e ilegítima, sendo que Diniz24, a classificava da
seguinte maneira:
1) Legítima, se oriunda da união de pessoas ligadas por
matrimônio válido ao tempo da concepção ou se resultante
de união matrimonial, que veio a ser anulada,
posteriormente, estando ou não de boa-fé os cônjuges;
2) Legitimada, decorrente de uma união de pessoas que,
após o nascimento do filho, vieram a convolar núpcias;
3) Ilegítima, provinda de pessoas que estão impedidas de
casar ou que não querem contrair casamento, podendo ser
espúria (adulterina ou incestuosa), ou natural, se descende
de pais entre os quais não havia nenhum impedimento
matrimonial, no momento em que foram concebidos.
Ainda nesse sentido, Gomes25 afirma:
São ilegítimos os filhos havidos fora do casamento. A
ilegitimidade admite graus, uma vez que o filho havido fora
do casamento pode descender de pais entre os quais não
há impedimento matrimonial ou de pais entre os quais o
casamento é proibido. São naturais os filhos de pessoas
entre as quais não há proibição de se casarem no momento
em que foram concebidos. Dizem-se espúrius os filhos
adulterinos ou incestuosos; os primeiros porque havidos fora
do matrimônio válido, os segundo porque seus pais são
impedidos de casar por motivo de parentesco ou afinidade.
24 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 310. 25 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p. 341.
9
Monteiro26 relata que, há uma forte distinção entre
essas classificações, sendo que, a mesma é relatada em sua doutrina da
seguinte forma:
Filhos legítimos são os nascidos de casal unido pelos laços
do matrimônio. Quando os filhos não procedem de justas
núpcias, isto é, quando não há casamento entre os
genitores, se dizem ilegítimos. Os filhos ilegítimos classificam-
se em naturais e espúrios. São naturais quando nascem de
homem e de mulher entre os quais não existe impedimento
matrimonial; espúrios, quando nascem de homem e mulher
impedidos de se casarem na época da concepção.
Diante do impedimento dos genitores acima descrito,
Monteiro27 classifica:
Se o impedimento decorre do parentesco próximo dos
genitores, ou de afinidade, os filhos se dizem incestuosos; se
o impedimento se relaciona com a existência de
casamento anterior de um dos genitores com outra pessoa
e violação, destarte, do dever de fidelidade, os filhos são
adulterinos.
Com base nos apontamentos expostos, a Filiação,
antes da reforma do Código Civil, era conceituada como legítima e
ilegítima. Mas foi com o advento da Constituição da República Federativa
do Brasil de 198828, que a situação entre os filhos advindos ou não do
casamento foram igualadas.
Nesse sentido Wald, se manifesta:
A procriação gera efeitos jurídicos, não mais importando a
qualidade de filho na criação de deveres e direitos. Das
mais importantes louváveis, sem dúvida, é a inovação
26 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 1997, p. 33. 27 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 1997, p.34. 28 Doravante denominada simplesmente CRFB/88.
10
trazida ao nosso direito pela Constituição Federal de 1988,
que assim tem redigido o § 6º do art. 227:
§ 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou
por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
Filiação.
Dias29, ao relatar essa transformação em sua doutrina,
que trata das modificações ocorridas no Código Civil Brasileiro, de 10 de
janeiro de 200230, a partir da mudança do texto constitucional, acrescenta
que o capítulo da Filiação no mesmo explicita de modo expresso a
transformação ocorrida.
Assim sendo, o CC/2002 modificou seus capítulos
relativos à Filiação legítima e ilegítima pelas expressões “Dos filhos havidos
no casamento” e “Dos filhos havidos fora do casamento”.
No tocante, aos filhos havidos no casamento, Wald31
conceitua com sendo, “aqueles procriados na vigência do casamento”, e
vai além, ao dizer:
Devem ser considerados como filhos havidos no casamento
mesmo aqueles havidos de casamento nulo ou anulável. A
Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, considera legítimos
os filhos havidos de casamento nulo ou anulável, mesmo
quando ambos os cônjuges não o tiverem contraído de
boa-fé.
Neste sentido, o CC/2002, em seu artigo 1561 e § 2º,
torna clara a questão do resguardo aos direitos e efeitos civis dos filhos
havidos no casamento nulo ou anulável, conforme disposto abaixo:
29 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 113. 30 Doravante denominado simplesmente CC/2002. 31 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 2002, p. 196.
11
Art. 1561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de
boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a
este com os filhos, produz todos os efeitos até a sentença
anulatória.
§2º. Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.
Diante desta temática, Monteiro32 faz um
questionamento ao indagar, “quando se poderá dizer que o filho foi
concebido na constância do casamento”?
O artigo 1597 e incisos, do CC/2002, dispõe sobre a
presunção dos filhos havidos no casamento, conforme descrito abaixo:
Art. 1597. Presumem-se concebidos na constância do
casamento os filhos:
I – nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois
de estabelecida a convivência conjugal;
II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à
dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação
judicial, nulidade ou anulação do casamento,
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo
que falecido o marido;
IV – havidos, em qualquer tempo, quando se tratar de
embriões excedentários decorrentes de concepção artificial
homóloga.
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que
tenha prévia autorização do marido.
Portanto, como aduz Diniz33, “os filhos havidos no
casamento, são os concebidos na constância do matrimônio, seja ele
32 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 1997, p. 243.
12
válido, nulo ou anulável, ou em certos casos, antes da celebração do
casamento, porém nascido durante sua vigência”.
No que diz respeito aos filhos havidos fora do
casamento, aduz Gomes34:
São ilegítimos os filhos havidos fora do casamento. A
ilegitimidade admite graus, uma vez que o filho havido fora
do casamento pode descender de pais entre os quais não
há impedimento matrimonial ou de pais entre os quais o
casamento é proibido. São naturais os filhos de pessoas
entre as quais não há proibição de se casarem no momento
em que foram concebidos. Dizem-se espúrius os filhos
adulterinos ou incestuosos; os primeiros porque havidos fora
do matrimônio válido, os segundo porque seus pais são
impedidos de casar por motivo de parentesco ou afinidade.
Já em relação aos filhos legitimados, Monteiro35
conceitua desta forma:
Os filhos são legitimados quando, por subseqüente
matrimônio dos pais, se faz desaparecer a eiva originária de
ilegitimidade que os afetava. A própria lei oferece assim aos
genitores o meio eficaz para reparar sua falta e reabilitar os
filhos perante a sociedade.
Legitimado é aquele que adquire o status de legítimo
pelo subseqüente casamento de seus pais, como explica Diniz36, “por não
ter sido concebido ou nascido na constância do casamento”.
Assim sendo, com o advento da CRFB/88, não pode
haver distinção entre filhos legítimos ou ilegítimos, e os direitos e deveres
devem ser os mesmos para ambos.
33 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 311. 34 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p. 341. 35 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 1997, p. 250. 36 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 317.
13
1.4 O CÓDIGO CIVIL E A PRESUNÇÃO LEGAL DE PATERNIDADE
De acordo com Wald37:
A paternidade decorre de presunções estabelecidas pela
Lei. Do mesmo modo que a lei defende o matrimônio com
presunções de sua existência, também devem ser
presumidos concebidos na constância do casamento
aqueles filhos que o foram na forma do artigo 1597 Código
Civil.
Vale salientar que a presunção legal de paternidade
encontra amparo no art. 1.597 do CC/2002, descrito no capítulo anterior.
O casamento, para Cahali38, “gera presunção de
paternidade”. No mesmo sentido, aduz Diniz39 que essa regra funda-se em
uma dupla presunção: “a de coabitação e fidelidade da mulher, e a do
reconhecimento implícito e antecipado da Filiação feita pelo marido ao
se casar”.
Franceschinelli40 entende que, “é presunção legal
relativa que todo o filho havido pela mulher na constância do casamento,
tem por pai o marido, ainda que anulado, ou mesmo nulo.”
Trata-se de presunção relativa, ou júris tantum, como
descreve Diniz41:
Pois a prova contrária é limitada. Porém, em relação a
terceiros, é absoluta, pois ninguém pode contestar a
legitimidade da filiação de alguém, visto ser a ação para
esse fim privativa do pai.
37 WALD, Arnoldo. O Novo de Direito de Família. 2002, p. 197. 38 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 595. 39 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 313. 40 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de Paternidade. 1997, p. 13. 41 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 311.
14
Essa afirmação é comprovada pelo artigo 1601 do
CC/2002 que descreve, “cabe ao marido o direito de contestar a
paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação
imprescritível”.
No sentido do que afirma a Lei, ao determinar os filhos
havidos no casamento, admite-se a presunção “pater is est quem justae
nuptiae demonstrant”, ou seja, pai é aquele que o casamento demonstra.
Para Gomes42, “não precisa o filho provar a
paternidade, se nascido de justas núpcias”. Porém nesta visão, “cede à
presunção se o marido se achava impossibilitado de coabitar com a
mulher, se estava ausente ou legalmente separado, ou se prova que era
impotente”.
Wald43, nessa temática, faz menção aos artigos
específicos do CC/2002, em que, a presunção pater is est quem justae
nuptiae demonstrant, pode ser ilidida, conforme disposto abaixo:
Art. 1599. A prova de impotência do cônjuge para gerar, à
época da concepção ilide a presunção de paternidade;
Art. 1602. Não basta a confissão materna para excluir a
paternidade.
Pode haver em alguns casos específicos a
contestação da paternidade, como sublinha Wald44:
Quando o filho nasce logo após o casamento, ou seja, 180
(cento e oitenta) dias após a celebração do matrimônio, o
pai pode contestar livremente a paternidade, salvo se tinha
ciência da gravidez da mulher quando com ela convolou
núpcias ou se assistiu à lavratura do termo de nascimento
do filho sem contestar a paternidade. 42 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p. 323. 43 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 2002, p. 197. 44 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 2002, p. 197.
15
Diniz45 acrescenta mais alguns casos além dos
elencados, quais sejam:
1) Se o marido se achava fisicamente impossibilitado de
coabitar com a mulher nos primeiros 121 (cento e vinte e
um) dias ou mais, dos 300 (trezentos) que houverem
precedido ao nascimento do filho;
2) Que a esse tempo estavam os cônjuges legalmente
separados, não tendo convivido um só dia sob o teto
conjugal, hotel ou em casa de terceiro, daí a
impossibilidade de ter havido qualquer relação sexual
entre eles.
Assim sendo, como pôde ser observado, a presunção
legal de paternidade é cabível aos filhos havidos na constância do
casamento, sendo que em alguns casos específicos, pode haver
contestação de tal presunção.
1.5 A EVOLUÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA NO
ESTADO DE FILIAÇÃO
O homem, desde os tempos mais remotos, já
imaginava a possibilidade da fecundação fora da relação sexual, como
descreve Sauwem e Hryniewicz46, citando um importante mito, dentro
dessa abordagem:
O mito de Ates, é um bom exemplo de inseminação fora da
relação sexual. Segundo este mito, certa vez, Zeus teve um
sonho que lhe provocou ejaculação. O sêmen de Zeus caiu
na terra e gerou a hermafrodita Agstidis. Os outros
habitantes do Olimpo se apossaram de Agstidis e o
castraram. Do membro decepado e enterrado, nasceu
uma amendoeira. Nana, filha do rei Sangário, foi até a
45 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 313/314. 46 SAUWEN, Regina Fiúza, HRYNIEWICZ, Saveiro. O Direito “in vitro” – Da Bioética ao Biodireito. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 1997, p. 72.
16
amendoeira, colheu uma amêndoa e colocou-a em seu
ventre. Dez meses mais tarde nasceu o belíssimo Ates, por
quem mais tarde, Agstidis veio a se apaixonar.
Leite47 acrescenta que a mulher estéril era vista como
um ser que precisava ser excluído do convívio social, como descreve
abaixo:
Desde as mais remotas épocas, a esterilidade foi
considerada como um fator negativo, ora maldição
atribuída à cólera dos antepassados, ora à influência das
bruxas, ora aos desígnios divinos. A mulher estéril era
encarada como um ser maldito que precisava ser banido
do convívio social.
Como se observa, a fertilidade era adorada, ao ponto
que, “a chegada de filhos sempre foi vinculada à noções de fortuna,
riqueza, prazer, alegria”, como adiciona Leite.48
Na cultura do ser humano, está embutida, a
procriação, ou seja, o desejo de ter filhos e assim continuar a perpetuação
familiar. Porém, às vezes, ocorrem problemas de esterilidade e
infertilidade, que podem inviabilizar a tão sonhada paternidade ou
maternidade. Nesse momento, com as técnicas de Reprodução Assistida,
há uma intervenção humana que visa concretizar o tão esperado e
sonhado momento de ter um filho.
Fernandes49 comenta essa temática de modo que:
As técnicas de Reprodução Humana Assistida, são avanços
biotecnológicos, que permitem tanto contornar os
problemas de esterilidade, quanto solucionar alguns de
47 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito (aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 18. 48 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito (aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos). 1995, p. 18. 49 FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida Frente a Bioética e ao Biodireito: Aspectos dos Direitos de Família e das Sucessões. 2000, p. 31/41.
17
infertilidade. Foram desenvolvidas inicialmente, para permitir
que pessoas com problemas de infertilidade pudessem ser
mães e pais de crianças geradas por suas cargas genéticas,
mas com auxílio médico.
Para um melhor entendimento a respeito da
Reprodução Humana Assistida, Callioli50 explica:
Referidas técnicas são basicamente de duas ordens:
aquelas nas quais a fecundação se dá in vivo, ou seja, no
próprio organismo feminino, que tem como exemplo mais
conhecido a inseminação artificial, e aquelas nas quais a
fertilização ocorre in vitro, quer dizer, fora do organismo
feminino, mais precisamente em laboratório.
Assim sendo, tais técnicas podem ser homólogas ou
heterólogas, como será explicado adiante.
A inseminação artificial será homóloga, segundo
Leite51, “quando realizada com sêmen proveniente do próprio marido, ou
companheiro”.
Para Lisboa52, “dá-se a inseminação artificial
heteróloga quando o sêmen utilizado para a procriação é de terceira
pessoa, senão, o do marido ou companheiro da mulher a ser inseminada.”
Importante ressaltar, que o CC/2002 descreve que deve haver prévia
autorização do marido neste caso.
A fecundação homóloga é explicada por Fernandes53,
como, “o processo pelo qual a criança que vier a ser gerada, for
50 CALIOLLI, Eugênio Carlos. Aspectos da Fecundação Artificial “in vitro”. São Paulo: Revista de Direito Civil, 1988, p. 72. 51 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o Direito (aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos). 1995, p.32. 52 LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 195. 53 FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida Frente a Bioética e ao Biodireito: Aspectos dos Direitos de Família e das Sucessões. 2000, p.37.
18
fecundada com a utilização dos gametas masculino e feminino
provenientes de um casal, casado e vivendo em união estável”.
Fernandes54 explica ainda, a fecundação heteróloga,
que é causadora de várias discussões no âmbito jurídico, haja vista, que
existirá um terceiro doador da célula germinativa, logo:
Por fecundação heteróloga entende-se o processo pelo
qual a criança que vem a ser gerada foi fecundada com a
utilização de gametas de doadores, dividindo-se a
fecundação heteróloga em a matre, quando o gameta
doado for o feminino, a patre, quando se tratar de doação
de gameta masculino, e total, quando os gametas utilizados
na fecundação tanto os masculinos quanto os femininos,
são de doadores. Em qualquer caso, o doador ou doadora
não terá qualquer relação de maternidade ou paternidade
com a criança, que será exercida pelos receptores.
Diniz55 faz o seguinte comentário, no que diz respeito à
paternidade no caso de fecundação heteróloga:
A paternidade, então, apesar de não ser componente
genético, terá fundamento moral, privilegiando-se a
relação socioafetiva. Seria torpe, imoral, injusta e antijurídica
a permissão para marido que consciente e voluntariamente,
tendo consentido com a inseminação artificial com
esperma de terceiro, negasse, posteriormente, a
paternidade.
Um dos mais importantes aspectos envolvidos dentro
da temática da Reprodução Assistida é a garantia dos direitos de Filiação.
E assim sendo é importante observar, segundo Leite56, “que a filiação
pode apresentar-se sob três aspectos distintos: biológico (aspecto
54 FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida Frente a Bioética e ao Biodireito: Aspectos dos Direitos de Família e das Sucessões. 2000, p. 37. 55 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.386. 56 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o Direito (aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos). 1995, p. 208.
19
cromossômico e genético), psicológico (afeição que se estabelece) e
afetivo (próprio relacionamento familiar)”.
Nesse sentido, Fernandes57 salienta:
Na verdade, defende-se que, para a formação da família e
a existência da Filiação, é fundamental que haja o
consentimento dos cônjuges e, assim ocorrendo, todo e
qualquer filho gerado dentro do casamento, ou união
estável, por meio de relações sexuais ou da utilização de
qualquer das técnicas de reprodução assistida, será tido
como de ambos os cônjuges, independentemente de a
técnica utilizada ter sido homóloga ou heteróloga.
O CC/2002 inseriu em seu artigo 1.597, três dispositivos,
que tratam da presunção de filhos concebidos na constância do
casamento. Sendo assim, além dos incisos I e II, dispõe esse artigo que se
presumem concebidos na constância do casamento os filhos:
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de
embriões excedentários, decorrentes de concepção
artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que
tenha prévia autorização do marido.
Venosa58 faz uma breve consideração a respeito dos
artigos citados:
Esses dispositivos, únicos no Código, cuidam dos filhos
nascidos do que se convencionou denominar fertilização
assistida. O Código enfoca, portanto, a possibilidade de
nascimento de filho ainda após a morte do pai ou da mãe, 57 FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida Frente a Bioética e ao Biodireito: Aspectos dos Direitos de Família e das Sucessões. 2000, p. 51. 58 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. 2004, p.287.
20
no caso de fecundação homóloga. Advirta-se de plano,
que o Código não autoriza nem regulamenta a produção
assistida, mas apenas constata a existência da
problemática e procura dar solução ao aspecto da
paternidade.
Ressalta, ainda, como pode se dar a impugnação e
como pressupõe-se a paternidade nos casos de inseminação homóloga e
heteróloga, conforme disposto abaixo:
Questão primeira que se desloca para o campo jurídico é
que se a inseminação heteróloga deu-se sem o
consentimento do marido, este pode impugnar a
paternidade. Se a inseminação deu-se com o seu
consentimento, há que se entender que não poderá
impugnar a paternidade e que a assumiu. Nesse sentido se
coloca o inciso V, do art. 1.597, do atual código. A lei não
esclarece ainda, porém, de que forma deve ser dada essa
autorização. Por outro lado, a nova lei civil fala em
“autorização prévia”, dando a entender que o ato não
pode ser aceito ou ratificado posteriormente pelo marido, o
que não se afigura verdadeiro.
E, finalizando, cita Diniz:59
Como se pode ver, muitos são os problemas gerados pela
reprodução assistida que refogem do âmbito do direito civil,
caindo, pois, sob a égide do biodireito, por envolver
questões jurídicas e técnicas que só podem ser regidas por
normas especiais, ou melhor, por um Código Nacional de
Bioética, que indique o melhor caminho a percorrer.
Assim sendo, enquanto não existir legislação que
discorra, minuciosamente, a respeito das técnicas de Reprodução
Assistida, dúvidas e debates se levantarão a respeito. Mas o certo é que,
no tocante à paternidade, a tendência das legislações é de conceder a
59 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002, p. 387.
21
liberdade para permitir todos os meios de prova cientificamente
admitidos.
No próximo capítulo serão abordados os pontos
relevantes referente ao Procedimento de Investigação de Paternidade, as
leis pertinentes, sua sistemática, bem como as provas admissíveis e os
exames realizados para a comprovação da paternidade.
22
CAPÍTULO 2
O PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DA PATERNIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
2.1 CONCEITO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
O procedimento investigatório de paternidade se
traduz na investigação de paternidade propriamente dita e todo
procedimento que a envolve, como aduz Gôuvea60:
Antes de mais nada, a ação de investigação de
paternidade é uma ação de estado das pessoas. É uma
ação declaratória onde se busca uma declaração judicial
de que o requerente é filho do requerido, eis que temos no
pólo ativo geralmente o suposto filho, e no pólo passivo
geralmente o suposto pai.
De acordo com Venosa61:
Ação de investigação de Paternidade é a que cabe aos
filhos contra os pais ou seus herdeiros, para demandar-lhes o
reconhecimento da filiação.
Com o advento da Lei 8.560 de 29 de dezembro de
1992, o procedimento da investigação de paternidade foi delimitado e
compactado, refletindo dessa forma, toda sua dinâmica. Nos próximos
itens serão abordadas com mais precisão as peculiaridades da Lei
8.560/92, e todo seu procedimento.
60 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade: Ensaio. Itajaí: UNIVALI, 1998, p. 90. 61 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 2004, p. 316.
23
2.2 A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE
Ao se falar em investigação de paternidade, deve-se
observar que se trata de uma declaração judicial ou coativa da mesma.
Partindo desse ponto de vista, a Filiação pode ser declarada de forma
voluntária ou de forma judicial.
A forma voluntária, como admite Franceschinelli62, “é
aquela decorrente do ato jurídico praticado de forma voluntária pelo pai,
pela mãe, ou ambos conjuntamente, buscando admitir o vínculo jurídico
da Filiação”. E na forma judicial ou coativa quando há uma resistência
para tal reconhecimento, que para Franceschinelli63, “é aquele imposto
pela tutela jurisdicional no instante em que o juiz julga procedente a ação
de investigação de paternidade”.
Porém conforme preceitua o art. 1.616 do CC/2002, “a
sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os
mesmos efeitos do reconhecimento”.
Simas Filho64 admite que, “esse tipo de paternidade
declarada, mesmo contra a vontade do pai reconhecido, denomina-se
paternidade forçada”.
A Filiação, no entendimento de Franceschinelli65, “é
uma conseqüência natural da relação entre homem e mulher, deveria,
também por uma lógica natural, ser reconhecido voluntariamente por
seus responsáveis”.
E continua:
62 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de Paternidade. 1997, p. 91. 63 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de Paternidade. 1997, p. 91. 64 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p.41. 65 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron.Direito de Paternidade. 1997, p. 197.
24
Negando-se o pai ou a mãe em reconhecer o próprio filho,
surge a lide, a pretensão resistida. O pai, no instante em que
se recusa a reconhecer o filho, está subordinando o
interesse do filho de ser reconhecido, ao seu interesse de
não reconhecê-lo.
Assim sendo, como requisito essencial à propositura da
ação de investigação de paternidade, quando o suposto pai está vivo,
tem-se a recusa voluntária ao reconhecimento, ou seja, o suposto pai
deve recusar-se a reconhecer o filho.
Simas Filho66 acrescenta que, “o interessado requer ao
Poder Judiciário o seu status familiae”.
Nesse sentido, Viana67 esclarece:
A ação de investigação de paternidade, assim como a de
maternidade, está incluída no elenco das ações de estado,
tendo como escopo a tutela do estado civil. Ela visa a
investigação judicial da paternidade, e é por ela que o filho
vem a juízo esclarecer quem é o seu pai.
O artigo 363 do CC/1916, não permitia que os filhos
incestuosos e os adulterinos, ou seja, os filhos havidos fora do casamento,
intentassem ação de investigação de paternidade. Com o advento da
CRFB/88, mais precisamente em seu art. 227, parágrafo 6º, citado no
capítulo anterior, há isonomia entre os filhos, e hoje, sem distinção, todos
os filhos possuem o direito de promover tal ação, contra o pai natural.
Referindo-se ao art. 363 do CC/1916, Simas Filho68
assegura:
O Código Civil atual (Lei 10.406 de 10.01.2002) suprimiu esse
artigo e seus parágrafos, em vista dos dispositivos análogos,
66 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 41. 67 VIANA, Marco Aurélio S. Da Ação de Investigação de Paternidade. 1994, p. 23. 68 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 44.
25
existentes no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu
art. 27 e no art. 2º, par. 5º da Lei 8.560/92 (Lei de
investigação de paternidade).
Dessa forma, o artigo 363 do CC/1916 admitia a ação
de investigação de paternidade, em três tradicionais incisos, quais sejam:
I – se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada
com o pretendido pai;
II – se a concepção do filho reclamante coincidiu com o
rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais
com ela;
III – se existir escrito daquele a quem se atribui a
paternidade, reconhecendo-a expressamente.
Em breve exposição, Diniz69 explica o que seriam os
casos que admitiam a referida ação:
Concubinato, ou seja, união prolongada de pessoas que
não estão vinculadas ao por laços matrimoniais,
dispensando-se a sua convivência sob o mesmo teto,
bastando que se evidencie a continuidade das relações,
sua notoriedade e presumida fidelidade da mulher.
Rapto da mãe pelo suposto pai, ou relação sexual
coincidente com a data da concepção, devendo o autor
provar que houve rapto ou relação sexual entre sua mãe e
o suposto pai por ocasião de sua concepção e que sua
mãe não mantinha, nessa época, relações com outro
homem.
Existência de escrito daquele a quem se atribui a
paternidade, reconhecendo-a expressamente, desde que
não seja vago, equívoco ou ambíguo, podendo ser público
ou particular (testamentos nulos, anulados ou revogados,
cartas bilhetes, recomendações, termo de abertura de
69 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002, p. 407.
26
assento de nascimento, ainda que nulo, etc), feito pelo
suposto pai ou assinado por ele, apesar de escrito por
outrem.
Somente com a existência de uma ou de várias dessas
situações, é que se concedia uma ação de investigação de paternidade.
Para Viana70, “isso servia para afastar aventureiros desejosos de aparecer,
questionando, e, por vezes, ameaçando mesmo, pessoas que detêm
certa notoriedade”.
Venosa71 discorda desses fatos como elementos
imprescindíveis para a propositura da ação, e assegura que:
Toda a matéria jurídica criada pelo legislador do passado
perde terreno hoje perante a Biologia Genética, que
permite apontar a paternidade com mínima margem de
erro. Desse modo, os princípios tradicionais, devem ser vistos
atualmente não mais como numerus clausus, mas como
elementos subsidiários e somente devem ser utilizados
isolada ou conjuntamente quando se torna impossível,
falível ou incerta a perícia genética.
Nesse sentido Diniz72 se posiciona:
Hoje, não mais faz o novo Código Civil essas exigências.
Havendo dúvidas quanto à Filiação, o interessado pode
ingressar em juízo para investigar sua paternidade biológica,
por ter o direito de saber sua identidade genética.
Assim sendo, sem art. Correspondente no CC/2002, a
paternidade pode ser evidenciada sem que necessariamente estejam
presentes os requisitos do art. 363 do CC/1916, pois a prova da
paternidade é ampla e irrestrita como será analisado mais adiante.
70 VIANA, Marco Aurélio S. Da Ação de Investigação de Paternidade. 1994, p. 33. 71 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 2004, p 319. 72 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002, p. 414.
27
Já no tocante à ação de Investigação de
Maternidade, trata-se de uma ação mais ampla que a investigação de
paternidade, por não se estabelecer, no CC/2002, casos de seu
cabimento. É um pouco mais rara que a Investigação de Paternidade,
pois, no entendimento de Franceschinelli73, “a maternidade é um fato
certo (mater in jure semper certa est), um fato material, de fácil
constatação”.
E continua:
A gravidez realmente é algo muito fácil de ser notado. O
autor da ação de investigação de maternidade deverá
provar a gravidez e que é seu fruto. Isto, em regra, é muito
mais fácil do que provar a existência da relação sexual
necessária para a investigação de paternidade.
Embora menos freqüente que a ação de Investigação
de Paternidade, a Investigação de Maternidade pode ser exercitada nas
mesmas hipóteses descritas na Lei nº. 8560/92. Dessa forma, Venosa
complementa:
Tal como na investigação de paternidade, a investigação
de maternidade será movida contra a indigitada mãe e
seus herdeiros. Se o registro apresentar o nome de outra
mulher como mãe, contra ela também deverá ser
promovida a ação. Se a investigada for casada, o marido
também deverá ser citado, porque haverá repercussões de
ordem moral e econômica para ele.
Como no caso da Investigação de Paternidade que
teve o art. 363 do CC/1916 revogado pela CRFB/88, a Investigação de
Maternidade, teve o art. 364 do CC/1916, correspondente, revogado pela
CRFB/88, pois impedia a investigação em dois casos, quando a mesma
73 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de Paternidade. 1997, p. 240.
28
tinha por fim atribuir prole ilegítima à mulher casada ou conferir prole
incestuosa à mulher solteira.
Nesse sentido, aduz Viana74 “o direito de ver
reconhecida a maternidade admite investigação ampla, pouco
importando que a mulher seja casada”.
A ação será interposta no entendimento de Viana75,
da seguinte maneira:
Será ajuizada contra a pretensa mãe ou seus herdeiros, se
ela não for casada, impondo-se a presença da perfilhante,
quando o registro apresentar outra mulher como mãe. Se a
mulher for casada, a ação envolverá o marido, também,
porque a paternidade ficará prejudicada. Se já falecida, no
pólo passivo o marido e os herdeiros.
Diniz76 comenta o art. 1.606 do CC/2002, em que pese
a legitimidade para mover a ação, no sentido que, “se o filho falecer
antes de movê-la, seus herdeiros não tem legitimação para fazê-lo, mas se
morrer após intentá-la, seus herdeiros terão direito assegurado de
continuá-la”.
Como se observou, tanto a ação de investigação de
paternidade quanto a de maternidade possuem suas peculiaridades,
porém são os meios através do qual, o filho vem a juízo pleitear seu
reconhecimento.
74 VIANA, Marco Aurélio S. Da Ação de Investigação de Paternidade. 1994, p. 22. 75 VIANA, Marco Aurélio S. Da Ação de Investigação de Paternidade. 1994, p. 22. 76 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002, p. 416
29
2.3 O PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DE PATERNIDADE DIANTE DA LEI
8560/92
A lei 8.560/92 regula a investigação de paternidade
dos filhos havidos fora do casamento. No entendimento de Simas Filho77,
“até o mês de dezembro de 1992, para o nosso Direito, a ação era de
caráter privado. A partir da promulgação da Lei 8560/92, a investigação
de paternidade dos filhos havidos fora do matrimônio tornou-se de
interesse público”.
Em linhas gerais dispõe a nova lei, no entendimento de
Simas Filho78, que:
Em registro de nascimento onde conste apenas o nome da
mãe, deverá o oficial do registro civil remeter ao juiz a
certidão integral do respectivo registro, além da indicação,
o mais completa possível, do suposto pai, para que
oficiosamente, seja feita a averiguação da alegação.
No art. 2º, parágrafos 3º e 4º, da referida lei, está a
seqüência do procedimento, que segue:
No caso do suposto pai confirmar expressamente a
paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e
remetida certidão ao oficial do registro para a devida
averbação.
Se o suposto pai não atender no prazo de 30 (trinta) dias a
notificação judicial ou negar a alegada paternidade, o juiz
remeterá os autos ao representante do Ministério Público
para que intente, havendo elementos suficientes, a ação
de investigação de paternidade.
77 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 45. 78 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 45.
30
O art. 3º trata da proibição de legitimar e reconhecer
filho na ata do casamento. Dessa forma, Viana79 explica a situação
descrita pela lei:
A legitimação fazia desaparecer a ilegitimidade ordinária,
permitindo aos pais reparar a falta do casamento e obter,
pelo subseqüente matrimônio, uma posição familiar regular
para o filho. O que inibe a legitimação é o fato de não mais
existir o instituto no direito positivo pátrio.
Não é possível, ainda reconhecer filho na ata do
casamento. No art. 1º, a lei enunciou os casos de
perfilhação ou reconhecimento voluntário, não
relacionando na oportunidade a ata do casamento. Se já
havia especificado a forma que deve revestir a perfilhação,
somente para enfatizar a solução é que se justifica a
referência que faz, agora, excluindo o reconhecimento na
ata do casamento.
No art. 4º está disposto que, “o filho maior não pode ser
reconhecido sem o seu consentimento”. Esse dispositivo repete a primeira
parte do art. 1.614 do CC/2002, mas silencia sobre a segunda parte, que
trata da impugnação do menor à paternidade. Segundo Viana80 ocorreu
a revogação da segunda parte do artigo, e assim comenta:
Ora, a lei 8.560/92 esgotou a matéria relativa à perfilhação,
trazendo para seu território as hipóteses ou casos em que se
admite o reconhecimento voluntário, esgotando o que já
estava no Código Civil e no estatuto... A nosso ver esgotou-
se a matéria em Lei nova, sob um novo prisma.
Os artigos 5º e 6º, quando não permitem qualquer
referência à natureza da Filiação, à ordem em relação aos outros irmãos,
lugar e cartório do casamento dos pais, nem o estado civil deles, e
também se são filhos decorrentes de relação extraconjugal, têm como
79 VIANA, Marco Aurélio S. Da Ação de Investigação de Paternidade .1994, p. 82/83. 80 VIANA, Marco Aurélio S. Da Ação de Investigação de Paternidade. 1994, p. 120.
31
principal objetivo evitar qualquer discriminação vedada pela constituição,
e quer evitar que fique registrado qualquer elemento que possa levar a
essas situações.
No tocante ao art. 7°, onde “sempre que na sentença
de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixará os alimentos
provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”, porém,
diante desse artigo Viana81 discorda:
O juiz não atua sem provocação e decide nos limites em
que foi proposta a lide. Ele não pode decidir a respeito de
questões a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Assim, reconhecida a paternidade em sentença de primeiro
grau, os alimentos só virão se pedidos na inicial.
Diante das divergências, seria razoável que se fizesse a
interpretação literal do artigo em questão.
Em síntese, a Lei 8.560/92, dispondo sobre a
investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, deixa
algumas lacunas e discussões a serem iniciadas. A lei, de uma maneira
geral, pretende que todos os filhos sejam considerados legítimos e que
não mais se faça distinção entre eles.
2.4 PROVAS DA PATERNIDADE
A palavra “prova”, no entendimento de Simas Filho82:
Provém do latin probatio, que significa, prova, ensaio,
inspeção, verificação, exame, argumento, razão,
aprovação, confirmação, estar satisfeito com alguma coisa,
persuadir alguém de alguma coisa.
81 VIANA, Marco Aurélio S. Da Ação de Investigação de Paternidade. 1994, p. 120. 82 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 91.
32
Mais precisamente, no campo das provas da
paternidade, Gouvêa83 admite que inúmeras são admissíveis, e nesse
sentido destaca:
As provas de paternidade admitidas em juízo são: confissão,
depoimento pessoal, os documentos, cartas e registros
domésticos, notas lançadas em documentos, os livros
comerciais, as reproduções mecânicas, testemunhas,
inspeção judicial, indícios, presunções e perícias.
E continua:
Para a propositura de uma ação de investigação de
paternidade, é necessário estar acobertado do maior
número de provas possíveis, sejam elas, periciais,
documentais ou mesmo testemunhais, para tornar maior a
probabilidade de comprovação ou não do fato.
Para Diniz84, o campo das provas em uma ação de
investigação de paternidade, é um caminho árduo a ser percorrido,
sendo que assim destaca:
Nesta ação, bastante difícil é a questão das provas da
Filiação, porque as relações sexuais são, na maior parte dos
casos, impossíveis de ser comprovadas, devendo-se então,
contar com indícios e presunções mais ou menos certos e
seguros.
Nesse sentido Gôuvea85 aduz:
Apesar de todos os meios de prova possíveis, a
impossibilidade ou a dificuldade da mesma, é um dos
principais motivos em que se baseiam os que acham que a
declaração judicial de paternidade não deve ser
autorizada, pois em muitos casos está em jogo a liberdade
e, às vezes, a própria vida das pessoas.
83 GOUVÊA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1972, p. 29/30. 84 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1999, p. 334. 85 GOUVÊA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 30.
33
Vale ressaltar que, diante de um assunto delicado
como a investigação de paternidade, deve o julgador tratar de maneira
prudencial o que acerca do assunto se afirma. A respeito disso, Simas
Filho86 demonstra sua opinião:
Em ações de investigação de paternidade, a prova terá
que ser robusta, pois a paternidade apenas possível não
pode ser sinônimo de paternidade concreta, judicialmente
comprovada por critérios objetivos. Só o conjunto uniforme
de elementos seguros, pode levar a declaração de Filiação
contestada, pois se é desumano não ter o filho direito a
paternidade, injusto também é a declaração de uma
Filiação inexistente. O reconhecimento forçado só se
compreende quando há certeza de paternidade. A prova
nessas ações, que quase sempre é indireta, circunstancial e
indiciária, não pode merecer apreciação ditada através de
regras rígidas. Na pesquisa da verdade, não pode o juiz
empregar demasiado rigor, a ponto de impedir o
reconhecimento se da ação não emergirem elementos
seguros que gerem certeza.
Nesse sentido Fonseca87 se posiciona:
(...) Segundo preconizam doutrina e jurisprudência, não
deve o juiz ater-se a um rigor exagerado no exame dos
elementos de convicção carreados para os autos. Ele não
deve ser instrumento de aventuras audaciosas, mas
também não deve falhar a alta missão social que lhe
incumbe de amparar pretensões justas. Seu ministério há
que se exercer com prudência.
Em resumo, as provas da paternidade são todas
aquelas que demonstrem a veracidade dos fatos, e que levem ao juiz
elementos para que o mesmo forme sua convicção.
86 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 94/95. 87 FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Investigação de Paternidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 139.
34
Nesse aspecto, Gouvêa88 afirma que é possível a
distinção de três etapas no aspecto das provas de paternidade, quais
sejam “provas pré mendelianas, provas sanguíneas e provas não
sanguíneas”.
Nos próximos itens, serão abordadas mais
especificadamente, as provas sanguíneas e não sanguíneas, pois segundo
Gouvêa89, “as provas pré-mendelianas estão, atualmente, desprovidas de
base científica, devido à evolução da Genética e da descoberta dos
caracteres dominantes e recessivos”.
2.4.1 PROVAS NÃO SANGUÍNEAS
As provas não sanguíneas se constituem,
basicamente, de exames que não utilizam o sangue como principal fonte,
pois com o progresso da ciência podem-se utilizar recursos da Medicina
para determinar a paternidade, através de exames de vários tipos.
Simas Filho90assevera que:
Nas ações de investigação de paternidade, têm sido
utilizados os resultados de diversos exames científicos, que
podem provocar a confissão do investigado, levá-lo a um
reconhecimento, excluir a paternidade, indicá-la
probabilisticamente e, até mesmo determiná-la.
Dentre as provas não sanguíneas podem ser
destacadas as seguintes:
Exame determinante da cor dos olhos, que, de acordo
com Gouvêa91, “baseia-se no simples fato de que a cor dos olhos de uma
88 GÔUVEA, Fernando Investigação de Paternidade. 1998, p. 29. 89 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 29. 90 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 140. 91 GÔUVEA, Fernando.Investigação de Paternidade. 1998, p.32.
35
pessoa se transmite hereditariamente. Porém, esta não é prova das mais
fortes, porque a cor dos olhos esta sujeita a variações”.
Exame comparativo das papilas digitais, “que
compara as impressões digitais do suposto pai e da suposta mãe. Tendo
as impressões digitais, pode-se estabelecer um tipo de prova através de
semelhanças. Discute-se muito este método, pois se sabe que as
impressões digitais são diferentes de indivíduo para indivíduo, não existindo
duas exatamente iguais, o que gera uma série de dúvidas em relação à
certeza da investigação”, assegura Gouvêa92.
Exame da cor da pele, que segundo Simas Filho93,
“prende-se a determinação entre pessoas que se relacionam entre si,
pertencentes às raças branca, preta e mulata”.
Para Gôuvea94, “a partir desses fatores, poderá
chegar-se a um dos tipos de prova na investigação de paternidade que,
cumulativos com outros, confirmarão ou não o vínculo genético entre pai
e filho”.
Porém, há de se considerar que esse exame, de uma
forma geral, não é mais utilizado, conforme afirma Simas Filho95, “devido à
intensa miscigenação racial que caracteriza o povo brasileiro”.
Exame do pavilhão auricular, “demonstra que certas
pessoas têm o lóbulo da orelha livre ou preso, sendo esse um fator
hereditário”, assegura Simas Filho96.
Gouvêa97, diante desse exame, exprime um exemplo:
92 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 33. 93 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 142. 94 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 33. 95 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 143. 96 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 141. 97 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 34.
36
Deve-se destacar que neste exame pode surgir uma
excludente de paternidade na seguinte situação:
imaginemos que o investigante tenha orelhas com lóbulos
livres, sua mãe orelhas de lóbulos presos e o investigado
orelhas de lóbulos presos. Através de uma simples
comparação pode-se chegar à conclusão de que o
investigado se exclui da possibilidade de paternidade, pelo
simples fato de que o caráter dominante são os lóbulos
livres.
Porém ocorrendo alguma coincidência, não sendo ele
excludente, servirá apenas para aumentar o rol das provas na ação de
investigação de paternidade.
Exame prosopográfico, “consistente na ampliação de
fotografias do rosto de investigante e investigado, e justaposição de uma
à outra, por cortes longitudinais e transversais e a inserção de partes de
uma na outra – nariz, orelha, olhos, raiz dos cabelos,” explica Simas Filho98,
fazendo uma ressalva a tal exame no sentido de que:
Tal prova não tem préstimo jurídico ou científico, porque a
semelhança, ainda que notória, não induz relação de
parentesco que autorize afirmar o vínculo biológico entre
autor e réu, quanto mais o vínculo jurídico. Como efeito
psicológico, a prova impressiona, e o resultado final pode
provocar uma confissão ou reconhecimento por parte do
investigado.
Como visto, tais exames possuem pontos negativos,
deixando dúvidas a respeito da certeza da paternidade. Porém,
contribuem para o fortalecimento do caderno probante, sendo que,
diante da realização deles, pode haver tanto uma confissão, como um
reconhecimento por parte do investigado.
98 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 137.
37
A seguir será apresentado um rol de provas que se
enquadram, nas chamadas “provas não sanguíneas”.
2.4.1.1 Confissão
A confissão encontra-se, também, no rol das provas
não sanguíneas. Consiste segundo Gouvêa99, “no reconhecimento que
uma pessoa faz quanto ao fato alegado pela outra, em benefício desta”.
Simas Filho100 vai além ao relatar que, “é prova de valor
relativo, pois para que tenha validade, é necessário que nela se observe a
sinceridade e que seja verdadeira”.
A confissão possui alguns requisitos, sendo que pode
ser feita por qualquer pessoa, desde que comprovada sua capacidade e
legitimidade.
Conforme dispõe o artigo 38 do Código de Processo
Civil, o advogado poderá confessar por seu cliente, desde que, no
instrumento de mandato, conste expressamente poder para tal. Simas
Filho101 acrescenta que, “o poder para confessar é especial, e não está
contido na cláusula ad judicia. Tem que constar da redação da
procuração, ou não existe”.
Diniz102 adverte que, “a confissão é irretratável ou
irrevogável, apesar de poder vir a ser anulado se inquinado de vício de
vontade como erro, coação, ou se não se observar certas formalidades
legais”.
A confissão pode ocorrer pelo efeito psicológico que
as provas não sanguíneas podem revelar como é o exemplo do exame
99 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 36. 100 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 125. 101 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 125. 102 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002, p. 401.
38
prosopográfico, descrito no item anterior, ou ainda por documentos e
testemunhas.
Porém, vale ressaltar que a confissão isoladamente,
não cria a condição para a certeza da paternidade. Nesse sentido Simas
Filho103 aduz:
Assim temos que a admissão de um homem expressamente
declarada, a respeito da paternidade de uma criança, é
um grande princípio de prova, mas, para ser convincente,
tornam-se indispensáveis outras provas que não dependam
tão-só da confissão do mesmo.
Simas Filho104 acrescenta que, “em certos casos, não
sendo verdade, homens reconhecerão paternidades alheias por
sensacionalismo, para acobertar amigos, ou em decorrência de
psicopatias”.
Sendo assim, nesses casos, não basta uma declaração
unilateral de vontade, nem mesmo da mãe do investigante, conforme
disposto no artigo 1.602 do CC/2002, “não basta a confissão materna para
excluir a paternidade”.
Dessa maneira, a confissão é um meio de prova
válido, porém para a certeza da paternidade, deve ela ser corroborada
com outras a fim de se chegar à verdade dos fatos e o conseqüente
reconhecimento da paternidade.
2.4.1.2 Indícios
Para Simas Filho105, “indício, do latim indicium,
significando rastro, sinal ou vestígio, é a circunstância conhecida e
103 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 126. 104 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade.2002, p. 126. 105 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 133.
39
provada, que tendo relação com o fato, autorize por indução, concluir-se
a existência de outra ou outras circunstâncias”.
Os indícios devem ser analisados com certo cuidado,
em que pese, “a natureza dos fatos, a reputação do investigado e a
verossimilhança dos fatos alegados na inicial e na defesa”, conforme
dispõe o supra citado autor.
Na concepção de Simas Filho106, os indícios podem ser
de três espécies: concordantes, graves e veementes, conforme explica:
Concordantes são aqueles que, procedendo ou não da
mesma fonte, se constituem circunstâncias coerentes que se
orientam no sentido do fato que se investiga. Graves,
aqueles que resultam da íntima correlação existente entre o
fato conhecido e o desconhecido, levando indutivamente
ao conhecimento deste, pelo que se chega a conclusão
daquilo que se investiga. Veementes, os que constituem
particularidades de tal modo relacionadas com o ato que,
desde logo, se estabelecem relações entre este e o seu
presumível autor. Por exemplo: a presença do investigado
no quarto do hospital da mãe do autor, no momento do
nascimento deste.
Assim sendo, a análise dos indícios deve ser cautelosa,
pois os mesmos, não constituindo uma prova concreta, palpável, podem
induzir o julgador ao erro.
2.4.1.3 Presunções
No entendimento de Gouvêa107:
As presunções não são exatamente provas. São um
processo lógico pelo qual se alcança a verdade legal, pois
são deduções que se tira de um fato certo, para a prova de
um fato desconhecido.
106 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 134. 107 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 39.
40
Para Simas Filho108, as presunções podem ser divididas
e analisadas da seguinte maneira:
Simples, também chamada de presunção hominis e a legal,
ou de Direito. A primeira resulta de um raciocínio comum,
ordinário, da pessoa, pelo qual, a partir de um fato
conhecido, se interfere na existência de outro,
desconhecido. A segunda, embora também se constitua de
um raciocínio, este se encontra indicado, sugerido, pelo
próprio texto de lei. A rigor, a presunção legal se originou da
simples.
As presunções legais, ainda podem ser divididas em
absolutas, quando não se admite prova em contrário, e a relativa,
quando admite prova em contrário.
Como exemplo de presunção relativa, Gôuvea109,
descreve:
O concubinato é um caso prático onde as provas
carreadas são em sua maioria, presunções. No caso do
concubinato, feita sua prova de existência, a paternidade
passa a resultar de presunção.
Já como exemplo de presunção absoluta, Simas
Filho110 admite:
o melhor exemplo dessa presunção é a ocorrência do crime
de estupro, em que a ofendida é menor de 14(quatorze)
anos. Presume-se violência, mesmo que ela tenha assentido
participar do congresso sexual.
Nesse caso, presume-se a violência, pois é a dedução
que se extrai da lei, de um fato certo que não admite contradição.
108 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 129. 109 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 39/40. 110 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 129.
41
A recusa do réu em realizar o exame hematológico,
por exemplo, pode implicar em uma presunção de paternidade. Porém
vale ressaltar, que em um caso, essa recusa não implica em presunção,
como adverte Simas Filho111:
Quando a investigatória se dirige aos herdeiros do
investigado falecido, não opera a presunção. Os herdeiros
do investigado podem recusar-se à submissão ao exame,
porque não os alcançará a presunção por um motivo muito
simples: embora representem o investigado na relação
jurídica, não detêm a responsabilidade paternal.
Como analisado, as presunções podem em muito
contribuir para a certeza da paternidade, pois na maioria das situações
emanam de lei, constituindo assim uma segurança na sua afirmação.
2.4.1.4 Documentos
Documento, no entendimento de Simas Filho112:
É todo meio idôneo e moralmente legítimo, capaz de
comprovar materialmente a existência de um ato ou fato,
sendo que, são documentos não apenas os escritos, mas
também gráficos, como desenhos e mapas e também
fotografias.
Cirigliano113 entende ser o documento “uma coisa
representativa que não pode existir no estado natural, e sim que é produto
da atividade humana sobre uma coisa”. Para Gouvêa114, “as provas
documentais provam materialmente um negócio jurídico”.
A prova documental é a mais importante das provas e
a de maior valor, justamente por traduzir-se numa declaração de
vontade. Na investigação de paternidade, muitas são as provas
111 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 132. 112 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 97. 113 CIRIGLIANO, Raphael. Prova Civil. Revista dos Tribunais. 1993, p. 103. 114 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1988, p. 40.
42
documentais admitidas, como por exemplo, documentos públicos, cartas,
bilhetes, declarações e cartões. Porém como adverte Simas Filho115, esses
documentos “devem conter alguma coisa que evidencie ou faça
presumir um relacionamento íntimo entre o réu e a mãe do autor”.
Nesse sentido, Simas Filho116 assegura:
Diversos outros documentos podem vir ao caderno
processual, como passagens aéreas, contas de hotel, de
restaurantes, notas de corridas de táxi, passagens de ônibus,
metrô, tudo isso, por exemplo, para provar que o
Investigado não estava – ou estava – em tal lugar, na
época da concepção do Investigante.
Dessa forma, diante da declaração de vontade que
emana de um documento, essa prova é uma fonte segura para
afirmação da paternidade.
2.4.1.5 Prova testemunhal
Prova testemunhal, no entendimento de Simas Filho117,
“é aquela que se obtém na produção ou formação do depoimento ou
declaração das testemunhas, ou seja, pessoas que conhecem os fatos”.
Assim sendo, a prova testemunhal é tida como fator
relevante e valiosíssimo, e para Gouvêa118 “a prova testemunhal
normalmente ocorre quando o pedido é fundado na existência das
relações sexuais ou do concubinato”.
Nesse sentido Simas Filho119 se posiciona:
Na ação de investigação de paternidade, a lei admite a
prova testemunhal com exclusividade, uma vez que o
115 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 99. 116 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 99. 117 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p.100. 118 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 47. 119 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 104.
43
concubinato, a má fé, as relações sexuais, o rapto, são
circunstâncias que, normalmente, só podem ser
comprovadas através de testemunhas. A convicção do juiz
assenta-se nos depoimentos prestados em juízo. A prova
testemunhal completa os outros gêneros de prova
carreados ao processo.
Assim sendo, como pôde ser analisado, a confissão, os
indícios, presunções, documentos e testemunhas, formam um caderno
probatório dentro das provas não sanguíneas, formando assim um
conjunto ordenado que possa levar a certeza na investigação da suposta
paternidade.
2.4.2 PROVAS SANGUÍNEAS
O meio de prova mais utilizado hodiernamente nas
ações de investigação de paternidade, é o exame dos fatores do sangue,
que vem sendo considerada a prova de maior credibilidade.
Monteiro120 assegura que:
As pesquisas médicas sobre comparação de grupos
sanguíneos trazem, presentemente, importantíssima
contribuição às ações de investigação de paternidade.
Efetivamente, a análise de sangue de duas pessoas permite
afirmar, com certeza, senão a Filiação, pelo menos a
ausência desse laço de parentesco. O exame
hematológico é prova negativa; serve para excluir a
paternidade, não, porém, para afirmá-la.
As três ciências que estudam os sistemas sanguíneos
são a sorologia, a imuno-hematologia e a imuno-genética, que através de
reações químicas, fornecem resultados valiosos à determinação da
paternidade.
120 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 264.
44
Simas Filho121 explica sucintamente como se
caracterizam as três ciências:
O estudo pormenorizado da descrição e determinação dos
tipos sanguíneos eritrocitários (existentes nas células
vermelhas), leucocitários (existentes nas células brancas) e
grupos séricos (existentes no soro), são feitos pela Sorologia.
Assim, pois, a Sorologia descobre as substâncias através das
quais, por reações químicas, os tipos sanguíneos se
evidenciam. A imuno-hematologia se encarrega de
classsificar as substâncias hereditárias evidenciadas no
sangue humano, e a imuno-genética estuda a
transmissibilidade dessas substâncias.
Diante dessas considerações, por conseguinte serão
analisados os exames HLA, PCR e DNA, que utilizam o material genético
da mãe, do filho e do suposto pai, para averiguação da paternidade.
Vale salientar que, se o suposto pai já encontrar-se em óbito, serão
analisados amostradas dos descendentes ou ascendentes, como será
analisado nos próximos itens.
2.5 OS EXAMES HLA, PCR E DNA
O sistema HLA ou Sistema do Antígeno Leucocitário
Humano, foi conhecido em 1975, tendo como principal objetivo
determinar a compatibilidade dos tecidos e órgãos no âmbito da
Medicina, tanto que, quando o objetivo for transplante de órgãos, a
nomenclatura a ser utilizada é Sistema de Histocompatibilidade, que
significa “compatibilidade de tecidos”.
Para Simas Filho122, “o sistema HLA é constituído por
numerosa série de alelos”. O número de alelos, ou simplesmente,
121 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 146. 122 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 175.
45
marcadores genéticos, torna o HLA, no sistema mais polimórfico de todos
os exames.
Nesse sentido Gôuvea123 se manifesta:
O sistema HLA é um conjunto de genes codominantes
localizados no cromossomo 6(seis) do homem e que se
expressam como moléculas de glicoproteínas na superfície
das células. A análise de sua sorologia é muito importante,
pois os resultados obtidos são superiores aos de grupos
sanguíneos, eis que consegue excluir com maior freqüência
e incluir uma paternidade com probabilidade muito
superiores, tudo isto devido ao polimorfismo elevado.
O sistema HLA constitui-se numa importante peça na
investigação de paternidade. Em que pese a existência de exames mais
sofisticados, o HLA, em razão do elevado número de alelos, exclui com
absoluta confiança a paternidade, e o verdadeiro pai pode ser indicado
com alto grau de confiabilidade.
Já no tocante ao exame do sistema PCR, referente à
reação em cadeia da polimerase, pode-se considerar que é uma nova
tecnologia que permite estudar diretamente todos os genes HLA no
mesmo nível daqueles estudados no DNA. Para Gouvêa124, “é possível
realizar a extração do DNA de leucócitos de sangue sem a preocupação
de que as células estejam vivas”.
E continua:
Esta nova tecnologia de estudar diretamente todos os
genes HLA ao nível de DNA é chamada de PCR (reação em
cadeia da polimerase) e baseia-se na possibilidade de
amplificação de parte do DNA que se deseja estudar.
123 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 62. 124 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 64.
46
No entendimento de Simas Filho125, “a técnica de PCR
tem a vantagem de multiplicar milhões de vezes o material a ser
analisado”. No mesmo sentido Raskin126 assevera que, “a PCR tem a
capacidade de, em poucos minutos, vasculhar o código genético de um
indivíduo e encontrar nesse código certas regiões hipervariáveis do DNA,
previamente selecionadas em cromossomos diferentes”.
Porém, devido ao pequeno número de alelos que
tornam os polimorfismos de PCR vulneráveis ao fenômeno da deriva
genética, é que a PCR só deve ser utilizada isoladamente quando, como
aduz Gouvêa127 “as amostras são pequenas ou estão degradadas, como
ocorre com cadáveres exumados”.
Diante dos sistemas expostos acima, HLA e PCR, o DNA
pode ser destacado como o melhor exame para declaração da
paternidade como veremos a seguir.
A ciência evoluiu muito nos últimos anos, e mais ainda
com a descoberta do DNA, ou ácido desoxirribonucléico. Segundo Simas
Filho128, “o exame de DNA, determina a fórmula biológica do indivíduo”.
Afirmam alguns doutrinadores, como é o caso de Amar129, que todas as
outras provas foram superadas com esta descoberta, e nesse sentido
conceitua:
Assim o DNA, sai dos sofisticados laboratórios dos principais
centros de pesquisa para todos os demais, por mais
modestos que sejam, e transforma todos os métodos e
sistemas até hoje empregados, em superados e obsoletos.
Amontoados de tabelas, cálculos de probabilidade
inacessíveis, soros e reagentes caríssimos e de diferentes
125 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 201. 126 RASKIN, S. Manual Prático do DNA para Investigação de Paternidade. Curitiba: Juruá. 1998, p. 118. 127 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 65. 128 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 195. 129 AMAR, Ayush Morad. Investigação de Paternidade e Maternidade do ABO ao DNA. São Paulo: Ícone. 1990, p. 167.
47
procedências, nacionais e do exterior, enfim, a parafernália
laboratorial – tudo, agora, com tão pouco valor...
Como um histórico da descoberta do DNA, Simas
Filho130 descreve que “muito antes do redescobrimento das Leis de
Mendel, já se tinha em mente que os cromossomos deveriam ser os
veículos dos fatores hereditários”. E nesse sentido descreve:
Também chamado de “molécula da vida”, encontra-se o
DNA em todos os organismos vivos, desde a minúscula
bactéria, da pequena e delicada flor de Cabomba, à
gigantesca raflésia (maior flor do mundo).... Do unicelular
paramecium à gigantesca baleia azul.
O DNA, ou impressão digital genética, como também
é chamado, é formado pela união de 4 (quatro) blocos celulares
denominados adenina, guanina, citosina e timina. Diante desse
entendimento, Amar131 se posiciona:
O DNA é uma substância orgânica encontrada nos
cromossomos, no interior do núcleo das células. Traduz o
código genético que determina as características
individuais e é expresso pelo arranjo de 4 blocos celulares
denominados bases. Estas últimas são: adenina (A), guanina
(G), citosina (C) e timina (T). As bases são complementares:
adenina sempre se acopla à timina e, igualmente, a citosina
à guanina. Estas combinações são conhecidas por base-
pair (pares de bases). Repetem-se milhares de vezes, em
cada célula, e sua ordem determina as características
únicas de cada pessoa.
Assim, conhecendo-se a seqüência de bases de um
trecho, pode-se saber qual a seqüência do trecho oposto da cadeia
complementar. Essa é a verdadeira essência do procedimento que
130 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 187/188. 131 AMAR, Ayush Morad. Investigação de Paternidade e Maternidade do ABO ao DNA. 1990, p. 171.
48
envolve o exame de DNA. Simas Filho132 consegue, em esplêndida
explanação, delimitar o procedimento laboratorial, qual seja:
A primeira coisa a ser feita deve ser a determinação das
seqüências de bases nitrogenadas do investigante. Feito
isso, deverão ser as mesmas comparadas com as de sua
mãe. Estabelecidas essas, restarão, no material genético do
investigante, aquelas que recebeu de seu pai biológico e só
dele. Se essas seqüências identificarem-se com as existentes
no material genético do investigado, ele é o pai do
investigante. Caso contrário, não o é... Isso porque o que se
examina é o próprio material vital, a essência mesma dos
seres humanos.
O DNA pode ser obtido através de muitas maneiras,
como exemplifica o supra citado autor, “em filtros de cigarro, máscaras de
borracha, e também em fontes vivas como sangue, sêmen, saliva, tecidos
do corpo, bulbos capilares, ossos e dentes”.
Vale lembrar, que de acordo com o disposto no art. 2º
da Resolução 1.544 de 09.04.1999, do Conselho Federal de Medicina, é
proibida a utilização de amostras de sangue do cordão umbilical e
placenta, para exames de paternidade.
A probabilidade da certeza de paternidade no exame
de DNA,” é superior a 99%”, como aduz Gouvêa133. Por esse motivo
Amar134 acrescenta:
A probabilidade de se encontrar duas pessoas de DNA
iguais varia até mais de 10 trilhões, aproximadamente, o
que faz desse processo uma verdadeira impressão digital
genética... Os sistemas sanguíneos convencionais apenas
excluem o liame genético... Paternidades estabelecidas
com elevadíssima probabilidade têm sido excluídas, de
132 FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. 2002, p. 193. 133 GÔUVEA, Fernando. Investigação de Paternidade. 1998, p. 17. 134 AMAR, Ayush Morad. Investigação de Paternidade e Maternidade do ABO ao DNA. 1990, p. 169.
49
maneira categórica e insofismável mediante simples estudo
dos padrões de DNA dos envolvidos.
Como pôde ser observado, o exame de DNA
ultrapassa, nos tempos atuais, os demais exames, por conter
probabilidades muito maiores de acerto, tanto para negar, como para
afirmar com absoluta certeza a paternidade.
No próximo e último capítulo, apresentar-se-ão os
efeitos do reconhecimento da paternidade, assim como suas
peculiaridades, quando do suposto pai já falecido.
]
50
CAPÍTULO 3
EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE NO BRASIL
3.1 PRAZO PARA O INGRESSO DA INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE
A Ação de Investigação de Paternidade é uma ação
de estado, e Gomes135 afirma que “o estado – status – de uma pessoa é a
posição jurídica da qual deriva um conjunto de direitos e obrigações, e
todo indivíduo tem direito a determinado estado”.
O prazo para se intentar a Investigação de
Paternidade encontra amparo na imprescritibilidade, e nesse sentido
Monteiro136 afirma:
Imprescritível é a ação de reconhecimento da Filiação.
Enquanto vivo, assiste ao filho o direito de reclamar a
investigação. A imprescritibilidade descansa na conexão
existente entre o interesse do indivíduo e o interesse do
Estado.
Para Pereira137, “é indiscutível que uma das
características do estado das pessoas é sua imprescritibilidade”, e
complementa:
Se o estado é imprescritível, imprescritível obviamente será o
direito de ação visando a declará-lo, pois que a ação de
reconhecimento compulsório é uma ação declaratória. A
todo tempo o filho, qualquer filho, tem o direito de vindicar
o status que lhe compete.
135 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002, p. 163. 136 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 1997, p. 265. 137 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 91.
51
Considerando que a ação de Investigação de
Paternidade pode ser cumulada tanto com a de petição de herança138,
como com a ação de alimentos, vale fazer uma distinção importante, sem
a qual surgem controvérsias desnecessárias, e a respeito Pereira139
adverte:
O erro básico da controvérsia reside na ausência da
distinção essencial, entre a ação de investigação de
paternidade, que é imprescritível como toda a ação de
estado, e a obtenção de seus efeitos patrimoniais que
prescrevem como todo direito dessa espécie.
Ainda nesse aspecto, Venosa140 faz um relato:
A investigação de paternidade é imprescritível; prescrevem,
porém, as pretensões de cunho material que podem
acrescentar-se a ela, como a petição de herança. Desse
modo, ainda que prescrita a ação de petição de herança,
o filho poderá sempre propor a investigação de
paternidade, mas não terá direito à herança.
Na ação de petição de herança o que ocorre é que,
“por alguma razão algum herdeiro não foi conhecido, e desta maneira
recorre em busca de sua pretensão na esfera judicial, de modo a ter sua
condição de herdeiro reconhecida”, como aduz Venosa141. Dessa forma,
o CC/2002 descreve que o prazo para essa ação é de 10 anos.
Como pôde ser analisado imprescritível é o prazo para
se intentar a Investigação de Paternidade, devendo ser observada a
prescritibilidade das pretensões materiais que serão cumuladas à ela.
138 “A petição de herança visa reconhecer a qualidade de herdeiro para que este obtenha não só a totalidade ou parte da herança, bem como frutos, rendimentos e acessórios”. (cf. DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1357. 139 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento da Paternidade e seus Efeitos. 1997, p. 92. 140 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 2004, p. 317. 141 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. 2003, p. 346.
52
3.2 SUJEITOS DA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E O GENITOR (A) JÁ
FALECIDO (A)
No entendimento de Diniz142, “a investigação de
paternidade processa-se mediante ação ordinária promovida pelo filho,
ou seu representante legal, se incapaz, contra o genitor ou seus herdeiros”.
Para Venosa143:
São legitimados ativamente para essa ação o investigante,
geralmente menor, e o Ministério Público. O nascituro
também pode demandar a paternidade, como autoriza o
art. 1609, parágrafo único do Código Civil.
Conforme citado acima, o art. 1.609, § único do
CC/2002 dispõe que:
O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho
ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar
descendentes.
Ainda no tocante à legitimidade do nascituro,
comenta Oliveira144:
É legitimado para demandar a ação de investigação de
paternidade o nascituro por permissão expressa do
parágrafo único do art. 26 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, que repete norma semelhante no Código
Civil.
No aspecto da legitimidade do Ministério Público,
também chamada de legitimação extraordinária pelos doutrinadores,
142 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 2002, p. 405. 143 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 2004, p. 317. 144 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A Nova Lei de Investigação de Paternidade. 1999, p. 129.
53
como é o caso de Viana145, existem divergências a serem apontadas,
conforme o próprio autor descreve:
O parágrafo 4° do art. 2° da Lei n° 8.560/92 atribui ao
Ministério Público, por seu representante, o direito de ajuizar
a ação de investigação de paternidade. E no parágrafo 5°
estatui que a iniciativa do Ministério Público não impede
quem tenha legítimo interesse de intentar investigação,
visando obter o pretendido reconhecimento da
paternidade. Ora, quem tem legítimo interesse é o filho,
como está no art. 27 do Estatuto da Criança e do
adolescente. Se ele não ajuíza a ação, não vemos
nenhuma razão que justifique a presença do Ministério
Público.
Em outro sentido, Venosa146 se manifesta:
Se o Ministério Público tiver elementos suficientes, deverá
propor a ação. Trata-se de substituto processual, conforme
o art. 6° do CPC. O Ministério Público propõe a ação de
investigação em nome próprio, para defender interesse
alheio, ou seja, do investigante. Essa legitimação
extraordinária não exclui a dos interessados que, uma vez
proposta a ação, podem pedir seu ingresso como
assistentes litisconsorciais.
Superada essa particularidade cabe mencionar que a
Ação de Investigação, quando se tratar de menor, poderá ser pleiteada
pela mãe em nome do filho, e não no próprio nome daquela, como
descreve Monteiro147:
Se menor, a ação deve ser ajuizada pelo respectivo
representante legal, geralmente a mãe, que promoverá o
pleito em nome do filho, e não em nome dela.
145 VIANA, Marco Aurélio S. Da ação de investigação de paternidade. 1994, p. 83. 146 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 2004, p. 317. 147 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 1997, p. 263.
54
No caso do investigante morrer na pendência da lide,
a ação poderá ser seguida pelos seus sucessores. Caso contrário, se, ao
morrer, não tiver ajuizado a ação, aos seus sucessores falta legitimidade
para iniciativa dela. Nesse sentido Diniz148 se manifesta:
Se, porventura, o investigante falecer na pendência da lide,
seus herdeiros continuarão a ação, porém, se morrer antes
de tê-la ajuizado, na opinião de muitos faltará aos seus
sucessores legitimatio ad causam para movê-la.
E Viana149 continua:
O direito de ação morre com o filho. Se ele falece sem
ajuizar o feito, seus herdeiros não podem atuar. A morte
dele pendente lite permite aos herdeiros prosseguir com a
ação.
É o mesmo posicionamento de Venosa150, que nesse
sentido se manifesta:
Somente surgirá a legitimação de seus herdeiros se o
primeiro morrer menor ou incapaz. Isso significa que se o
indigitado filho morreu capaz, sem propor a referida ação,
ninguém mais poderá fazê-lo. Entende a lei que foi vontade
presumida do filho falecido não dar andamento à questão
pela via judicial, devendo assim ser respeitada sua vontade.
No tocante à legitimidade passiva, esta recai no
suposto pai, ou seus herdeiros. Em que pese as várias circunstâncias e
hipóteses que podem ser apontadas diante da ausência do indigitado
pai, vale ressaltar que, em princípio, a regra seria essa. Porém, diante da
ausência do suposto pai, podem existir outras pessoas figurando no pólo
passivo, como explica Venosa151:
148 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002, p. 407. 149 VIANA, Marco Aurélio S. Da Ação de Investigação de Paternidade. 1994, p. 204. 150 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 2004, p. 296. 151 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 2004, p. 318.
55
Deve figurar no pólo passivo da ação o indigitado pai ou
seus herdeiros. Todavia, se o pai apontado não deixar
descendentes ou ascendentes, sua mulher será herdeira:
nesse caso, deve figurar no pólo passivo da ação, pois a
sentença de procedência repercutirá em seu patrimônio. Se
não houver qualquer herdeiro, os bens transferem-se ao
Estado, nos termos do art. 1.844 do CC, que dá preferência
ao Município. Os legatários serão colocados no pólo
passivo, caso a herança venha a ser distribuída somente a
eles.
No tocante à legitimidade da esposa, Pereira152
acrescenta:
Embora a ação, após a morte do investigado, deva
intentar-se contra os herdeiros do pai, o Supremo Tribunal
Federal reconhece na viúva legítimo interesse moral para
contestar a ação.
E ainda, no que se refere à transferência dos bens ao
Estado, Gonçalves153 salienta:
O município, que recolhe os bens não existindo herdeiros
sucessíveis, só será citado se a ação for cumulada com a de
petição de herança, em razão de seus efeitos patrimoniais.
Assim sendo, qualquer pessoa que possa ser lesada
pela sentença de reconhecimento da paternidade pode figurar no pólo
passivo, como cita Venosa154, “sendo ali colocada na inicial ou pedindo
seu ingresso como assistente litisconsorcial”.
152 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento da Paternidade e seus Efeitos. 1997, p. 89. 153 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 115. 154 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 2004, p. 318.
56
3.3 PRINCIPAIS EFEITOS PESSOAIS, PATRIMONIAIS E SOCIAIS DO
RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE
O art. 1.616 do CC/2002 descreve que, “a sentença
que reconhece a paternidade produz os mesmos efeitos do
reconhecimento voluntário”.
A CRFB/88, em seu art. 227, parágrafo 6° preconiza
que, “os filhos havidos ou não de relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à Filiação”. Dessa forma, pode-se dizer que os
filhos reconhecidos, voluntariamente ou através de sentença judicial, têm
os mesmos direitos que os filhos havidos no casamento. Entre esses direitos,
Oliveira155 lista: “posse de estado de filho; direito ao nome; direito a
alimentos; direitos sucessórios”.
E com relação aos efeitos do reconhecimento, tanto
voluntário como judicial, Pereira156 se posiciona:
Aquele que estiver reconhecido voluntária ou
coercitivamente investe-se no estado de filho e, via de
conseqüência, assume todos os deveres, e adquire todos os
direitos que lhe são peculiares, ou dele decorrentes.
Nos próximos itens abordar-se-ão, de modo peculiar, os
principais efeitos pessoais, patrimoniais e sociais do reconhecimento da
paternidade.
3.3.1 A RELAÇÃO DE PARENTESCO
A relação de parentesco dos filhos havidos fora do
casamento é uma questão muito discutida pelos doutrinadores. O
155 OLIVEIRA, J. M. Lopes de. A nova Lei de Investigação de Paternidade. 1999, p. 226. 156 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento da Paternidade e seus Efeitos. 1997, p. 146.
57
reconhecimento destes, tem como resultado prático a declaração de um
estado, o estado de filho.
O filho recém-reconhecido é, na verdade, um
desconhecido para o resto dos membros da família paterna, podendo,
muitas vezes, causar certos constrangimentos, sendo que, nem por isso
deixará de ser parente. Desta forma é que o CC/2002, em seu art. 1.611
dispõe sobre esse fato, conforme descrito abaixo:
O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos
cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o
consentimento do outro.
Venosa157 explica o dispositivo dessa maneira:
A disposição faz todo o sentido, pois o filho recém-
reconhecido será, em síntese, uma pessoa estranha no lar
conjugal, podendo tumultuar a convivência. Desse modo,
se, por um lado, esse filho tem direitos patrimoniais, por outro
lado, sendo filho de um só dos cônjuges, não tem direito de
pedir acolhida no lar comum.
A relação de parentesco, sendo um efeito do
reconhecimento da paternidade, pressupõe a equiparação entre filhos
legítimos e os havidos fora do casamento. Dessa forma, Pereira158
argumenta:
A verdade, porém, é que o filho extraconjugal deve
equiparar-se aos legítimos. Deve, pelo reconhecimento,
entrar em família, como entra o legítimo. É um efeito do
reconhecimento. O judicial, como o voluntário, integra a
família restituindo-lhe um membro.
157 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 2004, p. 325. 158 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. 1997, p. 193.
58
O art. 1.593 do CC/2002 dispõe sobre o parentesco da
seguinte maneira: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de
consangüinidade ou outra origem”.
No entendimento de Fachin159, essa redação
inovadora deve ser analisada dessa maneira:
O novo Código Civil Brasileiro encarta regra inexistente no
Código de 1916, tratando agora das fontes de parentesco:
natural, civil, consangüíneo ou de outra origem. O teor
desse novo dispositivo consagra situações jurídicas
conhecidas e também abre espaço para novas
formulações já em construção, especialmente a
socioafetiva cabível na “outra origem”.
O efeito da relação de parentesco estabelecida após
o reconhecimento da paternidade tem como conseqüência reconhecer
que os filhos havidos fora do casamento são considerados parentes, assim
como os filhos legítimos, inexistindo obstáculos ou restrições que a eles se
ampliem às relações de parentesco com a família de seu pai.
3.3.2 A UTILIZAÇÃO DO NOME
O nome, como descreve Pereira160, “é um dos
elementos constitutivos e integrantes da personalidade, elemento
designativo da pessoa, e fator de sua identificação na sociedade”.
O nome é composto por dois elementos, sendo o
prenome, conforme explica Oliveira161, “também conhecido como nome
de batismo e que é imposto ao filho pelos pais, que o escolhem
livremente”, e como segundo elemento o patronímico ou sobrenome que,
159 FACHIN, Luis Edson. Comentários ao novo Código Civil – Do Direito de Família. Do Direito Pessoal. Das relações de parentesco. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 17. 160 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. 1997, p. 171. 161 OLIVEIRA, J. M. Lopes de. A nova Lei de Investigação de Paternidade. 1999, p. 230.
59
no entendimento de Chaves162, é “comum a todos os membros de uma
família, decorrendo da Filiação”.
A utilização do nome é um dos efeitos do
reconhecimento da paternidade, Pereira163 admite que:
A adoção do nome paterno constitui para o filho um direito
fundado no vínculo de parentesco, estabelecido pela
Filiação, e é um efeito do reconhecimento.
Nesse sentido, Oliveira164 confirma:
O reconhecimento, voluntário ou por sentença judicial, tem
como conseqüência a adoção dos apelidos paternos, por
força do vínculo de parentesco.
Vale lembrar que o direito ao nome como um direito
de personalidade é imprescritível. Dessa maneira, Venosa165 admite:
O direito ao nome, direito de personalidade, como tal é
imprescritível. Desse modo, a qualquer tempo, após o
reconhecimento, pode o filho pleitear o acréscimo do nome
de família do pai.
O uso do patronímico paterno por parte do filho
reconhecido é um direito, não podendo ser vedado pelos membros da
família do genitor que o reconheceu, havendo apenas vedação à
variação do patronímico, pois o interesse do legislador é manter a
unidade de denominação do indivíduo.
Dessa forma, Pereira166 acrescenta que:
162 CHAVES, Antônio. Tratado de Direito Civil. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 520. 163 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento da Paternidade e seus Efeitos. 1997, p. 176. 164 OLIVEIRA, J. M. Lopes de. A nova Lei de Investigação de Paternidade. 1999, p. 231. 165 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 2004, p. 325.
60
Se o reconhecimento é realizado por ambos os pais, no
mesmo ato, o filho, analogamente ao legítimo, pode deixar
de adotar o nome de família da mãe, e usar o patronímico
paterno, só ou combinado com o materno.
Mas, na hipótese do reconhecimento paterno vir depois do
materno, não podemos dizer que o segundo
reconhecimento lhe deu direito a um nome, da mesma
forma que o primeiro, e, pois, que o filho tem direito a dois
nomes, e não pode escolher, mas deverá usar ambos,
porque então estaria escolhendo uma das filiações.
Assim sendo, o uso do nome como efeito do
reconhecimento de paternidade deve ser entendido como um direito do
filho reconhecido, não podendo haver impedimentos a esse direito,
qualquer que seja ele.
3.3.3 O DIREITO A ALIMENTOS
No entendimento de Viana167, “alimentos constituem
as prestações em dinheiro ou em espécie, fornecidas por uma pessoa a
outra para que ela possa viver”.
Nesse entendimento, Mortari168 dispõe:
A sobrevivência é direito fundamental do ser humano,
sendo possível afirmar que se trata de direito primordial.
Para garantir tal direito, o indivíduo necessita não só de
alimentação propriamente dita, mas também de meios
para garantir acesso à saúde, vestuário, educação, lazer,
etc.
E nessa linha de pensamento continua:
166 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento da Paternidade e seus Efeitos. 1997, p.177. 167 VIANA, Marco Aurélio S. Alimentos: Ação de Investigação de Paternidade e Maternidade. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 102. 168 MORTARI, Maurício Fabiano. Curso de Direito de Família. Florianópolis: Vox Legem, 2004, p. 171.
61
O Estado é chamado a promover a subsistência dos
necessitados, mas para desonerar-se de tal encargo criou a
obrigação alimentar a fim de transferir aos parentes do
necessitado a obrigação de promover os víveres deste, de
sorte a garantir a sua sobrevivência.
A obrigação alimentar pressupõe, entre outros
elementos, a existência de vínculo de parentesco entre credor e devedor.
Assim sendo, Viana169 se posiciona:
Reclama-se o vínculo de família dentro do território que a lei
delimita. O Código Civil permite-nos traçar o seguinte
quadro daqueles que estão, por laços de parentesco,
obrigados a alimentos.
a) pais e filhos, reciprocamente. Haja adoção, venha o filho
do casamento, ou fora dele, é titular de alimentos,
podendo demandar e ser demandado.
b) na falta destes, os mais ascendentes, na ordem de
proximidade;
c) os descendentes, na ordem de proximidade;
d) os irmãos, sejam germanos ou unilaterais.
No mesmo sentido Pereira170 continua:
É preciso nunca perder de vista que o fundamento primário
da obrigação alimentar é o vínculo de parentesco, é a
relação biológica da paternidade, declarada por ato
voluntário ou judicial.
O art. 1.696 do CC/2002 é o que confirma os
posicionamentos e está assim disposto:
169 VIANA, Marco Aurélio S. Alimentos: Ação de Investigação de Paternidade e Maternidade. 1998, p. 104. 170 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento da Paternidade seus Efeitos.1997, p. 232.
62
O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e
filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos
outros.
Diniz171 comenta esse dispositivo da seguinte maneira:
O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e
filhos, menores, maiores ou emancipados, casados ou
solteiros, que se encontrem sem recursos para sua
mantença, por estarem desempregados, ou por cursarem
estabelecimento de ensino superior.
No tocante à extensão do dever de alimentos a todos
os descendentes, Diniz172 se posiciona dessa forma:
A obrigação alimentar alcança todos os ascendentes,
recaindo nos mais próximos em grau, uns em falta dos
outros. De forma que quem necessitar de alimentos deverá
pedi-los, primeiramente, ao pai ou à mãe; na falta (morte,
incapacidade, invalidez), ou impossibilidade (péssima
condição econômica) destes, aos avós paternos ou
maternos e assim sucessivamente.
Diante de todos esses apontamentos, Rodrigues173 faz
um breve comentário, em que pese o direito a alimentos como efeito do
reconhecimento da paternidade, conforme segue:
Os parentes se devem alimentos uns aos outros; e o direito à
prestação alimentícia é recíproco entre pais e filhos. De
modo que, desde o momento do reconhecimento se
estabelece, entre o pai que reconhece e o filho
reconhecido, o direito de exigir alimentos.
Assim sendo, o direito a alimentos como um dos efeitos
do reconhecimento da paternidade é exigível, desde o reconhecimento e
171 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 2004, p. 1260. 172 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 2004, p. 1260/1261. 173 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 292.
63
cabível, como foi visto, primeiramente aos pais e, por ordem de
proximidade aos demais ascendentes, descendentes e aos irmãos, sem
distinção, sejam germanos ou unilaterais.
3.3.4 O DIREITO SUCESSÓRIO
No entendimento de Cahali174, “sucessão indica a
passagem, a transferência de um direito de uma pessoa para outra”.
Venosa175 vai além, ao explicar a compreensão do
vocábulo, de modo que explana:
Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos
fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição
do titular de um direito. Esse é o conceito amplo de
sucessão no direito.
Além do caráter moral, o reconhecimento da
paternidade gera efeitos patrimoniais, como é o caso dos direitos
sucessórios. No entendimento de Pereira176, “o mais importante dos efeitos
do reconhecimento é a atribuição ao filho de direito sucessório”.
Em obediência ao mandamento constitucional que
preceitua que “os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à Filiação”, é que, atualmente, o
filho reconhecido voluntária ou judicialmente herda em igualdade com os
filhos legítimos.
174 CAHALI, José Francisco, HIRONAKA, Giselda. Curso Avançado de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 23. 175 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. 2003, p. 15. 176 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento da Paternidade e seus efeitos. 1997, p. 253.
64
Vale, porém, ressaltar o momento histórico em que os
filhos havidos fora do casamento, eram lesados na sucessão, como
enumera Venosa177:
Houve em nossa legislação, um longo caminho para atribuir-
se igualdade de direitos sucessórios aos filhos ilegítimos (...)
Pelo sistema do Código de 1916, os filhos adulterinos e
incestuosos, não podendo ser reconhecidos, não tinham
nenhum direito sucessório. Os filhos naturais, portanto, os
concebidos antes do casamento, tinham direito à metade
do que coubesse ao filho legítimo.
E continua:
A discriminação absoluta com relação aos adulterinos e
incestuosos colocava-os como se tivessem alguma
responsabilidade por terem sido concebidos; eram
indivíduos absolutamente à margem da família. Só
poderiam ser beneficiados hereditariamente por
testamento.
Como foi mencionado, somente com a CRFB/1988 é
que se atribuiu igualdade sucessória entre os descendentes. Porém, muito
se acrescentou a esse árduo caminho, tanto com o advento do ECA,
como à Lei do Divórcio, correspondente à Lei n° 6515/77 que, segundo
Venosa178, “foi a lei que atribuiu direito de herança reconhecido em
igualdade de condições para a Filiação de qualquer natureza”.
3.3.5 O TESTAMENTO E SEU ROMPIMENTO
O CC/1916 traduzia, em seu art. 1.626, o que se
denominava testamento:
177 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. 2003, p. 94. 178 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 2004, p. 324.
65
Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém,
de conformidade com a lei, dispõe no todo ou em parte, do
seu patrimônio, para depois de sua morte.
Já o CC/2002, não define expressamente o que vem a
ser o testamento, porém transparecem algumas de suas características
em seu art. 1.857, o qual dispõe que, “toda pessoa capaz pode dispor, por
testamento, da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois
de sua morte”.
O sentido do vocábulo pode ser expresso da seguinte
forma, segundo Rizzardo179:
Pelo testamento, há a faculdade de se estender a vontade
do ser humano para depois da sua morte, através de um
ato de vontade, relativamente à disposição dos bens.
Porém, o testamento não pressupõe apenas disposição
de bens materiais, como enumera Venosa180:
Embora a finalidade precípua do testamento seja dispor dos
bens após a morte, pode o ato conter disposições sem
cunho patrimonial, como o reconhecimento da Filiação, a
nomeação de um tutor ou curador, a atribuição de um
título honorífico.
Ater-se-à, momentaneamente, às formas de
testamento, que são classificados da seguinte forma, de acordo com o
art. 1862 e seguintes do CC/2002:
Testamento público, sendo classificado, segundo
Venosa181 como:
179 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 1. ed. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 1996, p. 199. 180 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. 2003, p. 131. 181 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. 2003, p. 161.
66
Um ato aberto, no qual um oficial público exara a última
vontade do testador, conforme seu ditado ou suas
declarações espontâneas, na presença de duas
testemunhas.
Testamento cerrado, classificado de acordo com o
entendimento de Hironaka182 da seguinte forma:
Às vezes também designado testamento secreto ou místico,
é o escrito pelo próprio testador ou por outra pessoa, a seu
rogo, cujas disposições podem ser de caráter estritamente
sigiloso, se assim preferir o testador, e que se completa pelo
instrumento lavrado pelo oficial público, que o aprova,
sempre na presença de duas testemunhas.
Testamento particular, também conhecido como
privado, aberto, de próprio punho, ológrafo e hológrafo, pode ser
entendido, segundo Veloso, como sendo:
Ato de disposição de última vontade, escrito de próprio
punho ou mediante processo mecânico, assinado pelo
testador e lido a três testemunhas, que também o assinam.
Além das formas ordinárias de testamento, existem
ainda as formas especiais, que refletem a necessidade de testar em caso
de urgência e podem ser divididas em testamento militar, marítimo e
aeronáutico.
Essa forma especial de testamento está regulada no
CC/2002, iniciando no art. 1.886 e passando aos seguintes. Para nosso
estudo, vale apenas conceituar, o que é essencial para que ele seja
válido e o fundamento que o autoriza, segundo as explicações de Diniz183:
182 HIRONAKA, Giselda, CAHALI, José Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 281. 183 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 2002, p. 1394.
67
O testamento especial é o permitido somente a certas e
determinadas pessoas, colocadas em circunstâncias
particulares, designadas em lei, compreendendo o
testamento militar, o marítimo e o aeronáutico. Ante ao fato
desse testamento dar-se extraordinariamente, a lei contém
exceções de ordem formal, no que atina à redução de
requisitos para a sua elaboração e à eliminação de
solenidades.
Em que pese as formas de testamento, devido a certas
circunstâncias, ele pode ser rompido, conforme enumera o art. 1.973 do
CC/2002:
Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o
tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o
testamento em todas as suas disposições, se esse
descendente sobreviver ao testador.
O rompimento do testamento presume uma situação
inexistente anteriormente. Esse rompimento, também chamado
“revogação ficta” ou “ruptura do testamento” é assim analisado por
Madaleno184:
Tem-se por revogação ficta ou presumida, aquela
decorrente de um fato relevante, precedente ou não, mas
que o testador não tivesse conhecimento à época em que
testou e é capaz de alterar a sua primitiva manifestação de
vontade, como é o caso da superveniência de
descendente sucessível.
Diante desse dispositivo Diniz185 comenta:
Romper-se-á, ou revogar-se-á legal ou presumidamente,
testamento se ocorrer superveniência de descendente
sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia
quando testou, desde que esse descendente sobreviva ao
184 MADALENO, Rolf. Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 297/298. 185 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 2004, p. 1444/1445.
68
testador, ante a presunção de que o disponente não teria
disposto de seus bens se tivesse descendente.
Vale ressaltar que a condição indispensável para o
rompimento do testamento, é o total desconhecimento por parte do
testador da existência de descendente ao tempo que testou. Essa
particularidade é considerada indispensável, pois o legislador, segundo
Madaleno186 “presume que, se o testador soubesse da existência do
descendente, não contemplaria terceiros com sua herança”.
Diante das afirmativas, Venosa187 admite a hipótese de
filho havido fora do casamento, estar inserido diretamente nesse
dispositivo de lei, conforme comenta:
O filho ilegítimo ou, segundo a mais nova nomenclatura,
não proveniente de casamento, desconhecido pelo
testador, insere-se nessa dicção legal. A questão é
tormentosa, mormente quando o reconhecimento ocorre
após a morte, por força de sentença judicial. A
jurisprudência mostrava-se avessa em aplicar o dispositivo.
Hoje com a nova Constituição, não há que se fazer
qualquer diferença em matéria de Filiação. O
desconhecimento de filho ilegítimo rompe o testamento.
Assim sendo, diante do dispositivo de lei, o testamento,
frente à ruptura, se tornará inteiramente ineficaz em todas as suas
disposições, mormente consideradas por Hironaka188:
O rompimento do testamento o tornará integralmente
ineficaz, desconsiderando inteiramente as disposições de
última vontade gravadas pelo agora autor da herança.
Não há saldo, em princípio, de eficácia meramente parcial
do instrumento; tudo se destrói e restaura-se, plenamente, a
sucessão legítima.
186 MADALENO, Rolf. Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. 2004, p. 299. 187 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. 2003, p. 307. 188 HIRONAKA, Giselda, CAHALI, José Francisco. Curso Avançado de Direito Civil. 2003, p. 385.
69
Cabe salientar, que o testador, observando as
possibilidades previstas em lei, pode evitar o rompimento, de modo que é
nesse sentido que o rompimento ou ruptura do testamento é presumida.
Diante dessa colocação, Madaleno189 destaca:
Não deve ser aplicado, entretanto, o art. 1973 do CC se o
testador faz constar expressamente em seu testamento que
continuará em vigor sua derradeira manifestação de
vontade na hipótese de sobrevir-lhe algum descendente,
porque estará então consignando a própria ressalva que
retira a presunção contida no dispositivo citado. Com essa
simples ressalva, testador evita a ruptura do seu testamento
pela superveniência eventual de algum herdeiro necessário
surgido depois do seu testamento.
Assim sendo, o rompimento do testamento é questão
imprescindível quando do desconhecimento por parte do testador de filho
havido fora do casamento, e que, posteriormente à sua morte, seja
reconhecido através de sentença judicial.
189 MADALENO, Rolf. Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. 2004, p. 299.
70
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo, analisar, à luz
da legislação e da doutrina, o instituto da Investigação de Paternidade,
mais precisamente após o falecimento do genitor e os principais efeitos
jurídicos decorrentes do reconhecimento da Filiação.
O interesse pelo tema deu-se primeiramente, por tratar-
se de um caso prático em que muitas vezes os operadores do Direito se
deparam, e sem um trabalho pormenorizado, não é possível obter uma
resolução eficaz.
Para o desenvolvimento lógico, a presente monografia,
foi dividida em três capítulos.
O primeiro capítulo discorreu acerca da Filiação, de
forma a identificar sua evolução histórica, natureza jurídica, seu conceito e
suas características. Nesse capítulo foi abordada ainda, a presunção legal
da paternidade, assim como a evolução das técnicas da Reprodução
Humana Assistida, no âmbito do direito de Filiação.
O segundo capítulo destinou-se a estudar todo
procedimento da Investigação de Paternidade à luz da legislação
pertinente, bem como os meios de prova mais usados para a confirmação
da Paternidade.
No terceiro e último capítulo, discorreu-se acerca do
prazo para o ingresso da Ação de Investigação de Paternidade em juízo,
assim como os sujeitos da Investigação quando do genitor já falecido e os
principais efeitos do reconhecimento da Paternidade.
Demonstrou-se, a partir da pesquisa realizada, que
todo ser humano tem o direito de ter sua Filiação conhecida, ou seja, de
71
ter uma posição jurídica perante a sociedade como um todo. A Ação de
Investigação de Paternidade poderá ser exercida a qualquer tempo, por
ser uma ação inerente ao estado das pessoas, tendo como escopo a
tutela jurisdicional do Estado, e é por meio deste que o filho vem a juízo
esclarecer quem é seu pai.
Por fim, retomam-se as hipóteses levantadas no início
do presente trabalho: a) após as transformações ocorridas no Código Civil
a denominação para a filiação restou classificada como “filhos havidos no
casamento” e “filhos havidos fora do casamento”, sendo que a
diferenciação decorre do lapso temporal em que foram concebidos,
dessa forma, consideram-se “havidos no casamento” aqueles concebidos
durante a vigência do mesmo, sendo que esta hipótese restou
confirmada, mesmo que o casamento seja nulo ou anulável; b) esta
hipótese restou parcialmente confirmada, pois, havendo a recusa
voluntária do suposto pai é que surge a lide, porém qualquer pessoa que
tenha dúvida acerca de sua filiação pode ingressar em juízo por ter o
direito de saber sua identidade biológica, sem que haja necessidade da
recusa; c) comprovou-se a hipótese de que no caso de morte do suposto
genitor, os herdeiros serão os principais demandados no pólo passivo,
embora existam decisões em que pese o interesse da viúva para figurar no
pólo passivo, por ter ela justo interesse moral, ou ainda porque a sentença
de procedência repercutirá no seu patrimônio.
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