Análise Consequencialista Lorenzetti

Ano 1 (2012), n 7, 4353-4375 / http://www.idb-fdul.com/

A ANLISE CONSEQUENCIALISTA NO

PROCESSO DE TOMADA DAS DECISES

JUDICIAIS A PARTIR DA OBRA DE RICARDO L.

LORENZETTI

Thas G. Pascoaloto Venturi1

Sumrio: 1. O processo de tomada de decises; 1.1 A

insuficincia do mtodo dedutivo; 1.2 O mtodo

argumentativo; 1.3 As clusulas gerais; 2. Verificao dos

fundamentos das decises judiciais; 3. Breves delineamentos

acerca da Anlise Econmica do Direito; 4. Estudo de caso - o

paradigma consequencialista na tomada das decises judiciais:

aplicabilidade e limites no controle jurisdicional das polticas

pblicas. 5. Referncias.

1. O PROCESSO DE TOMADA DE DECISES

A pluralidade de critrios e concepes pessoais das

quais o intrprete lana mo no momento da aplicao ou

concretizao do Direito revela uma notria indeterminao do

1 Doutora e mestre em Direito das Relaes Sociais pela Universidade

Federal do Paran. Professora de Direito Civil na Universidade Positivo e na

Universidade Tuiuti do Paran. Professora do Programa de Ps-graduao em

Direito Civil na UNICURITIBA. Estgio de doutoramento - pesquisadora Capes -

na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Portugal. Membro do Virada de

Coprnico grupo interinstitucional de pesquisa e estudo de Direito Civil. Membro do

Conselho Editorial da Revista Cadernos da Escola de Direito da UNIBRASIL.

Membro da Comisso de Ensino Jurdico da OAB/PR. Advogada.

[email protected]

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processo de tomada de decises judiciais.

Por um lado, preconiza-se com cada vez maior

frequncia a necessidade de se desatrelar da literalidade do

conjunto normativo, sugerindo-se que se ultrapassem os

parmetros eleitos literalmente pelo legislador com o objetivo

de se desvendar, com o necessrio dinamismo temporal,

espacial e valorativo, o sentido e o alcance do Direito

positivado. Em contrapartida, a aplicao do Direito baseada

exclusiva ou precipuamente em uma anlise principiolgica

certamente abre a oportunidade para decises judiciais

fundadas em alto grau de subjetividade, resumindo-se, assim,

muitas vezes, a concretizao do Direito por via da assuno de

valores essencialmente pessoais do julgador.2

O mtodo formalista est diretamente ligado a uma regra

ou a um princpio que ser aplicado pelo juiz para fundamentar

a sua deciso, mas, que na maior parte dos casos, se demonstra

insuficiente para a resoluo do caso concreto.

Afastando-se de uma postura formalista, seria possvel

admitir que as mudanas so permanentes e que o juiz no tem

como se dissociar da realidade social em que opera. Assim, o

ordenamento jurdico no seria pleno e as lacunas deveriam ser

preenchidas por meio de critrios prprios.3

Mas como ento definir e delimitar o alcance dos

referidos critrios?

Seria possvel sustentar que ao aplicador do Direito

incumbe no apenas o papel de integrao do sistema por meio

das clusulas abertas, mas, sobretudo, a responsabilidade

indissocivel de auferir o impacto geral e especial que suas

decises podem produzir no apenas para o caso concreto, mas,

tambm, para toda a sociedade. A partir dessas

perspectivas, sustenta LORENZETTI a existncia de uma 2 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de

direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 33. 3 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de

direito, cit., p. 170.

RIDB, Ano 1 (2012), n 7 | 4355

Babel jurdica, na qual os conflitos no tm uma linguagem comum para sua resoluo, e em que os debates se parecem

com uma guerra de posies irredutveis entre grupos que

pensam que a nica sada ganhar ou perder4. O intrprete para o caso concreto passou a desempenhar

um papel cada vez mais relevante. Ao juiz reconhecido um

papel de verdadeiro protagonista, na formao criativa da

jurisprudncia, fundado e fundamentando a prpria doutrina.5

A partir dessas perspectivas, parece imprescindvel

verificar como uma anlise verdadeiramente consequencialista

das decises judiciais pode contribuir no apenas para a

revelao dos critrios utilizados pelos magistrados, mas,

sobretudo, para a efetividade, razoabilidade e

constitucionalidade da resposta jurisdicional aos conflitos

concretos, delimitando-se as bases axiomticas do raciocnio

jurdico por meio de um processo de identificao de fontes e

normas fundamentais.6

1.1 A INSUFICINCIA DO MTODO DEDUTIVO

Comumente, o processo de justificao das decises

judiciais se d por meio do mtodo dedutivo. Inicialmente,

identifica-se a norma a partir de um conjunto de premissas

jurdicas vlidas das quais se extrai um enunciado normativo

geral. Em seguida, delimita-se o suporte ftico que dever ter

sentido jurdico7 e, por fim, faz-se o juzo de qualificao,

4 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de

direito, cit., p.33. 5 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de


direito, cit., p.44. 7 De acordo com Fernando NORONHA fatos antijurdicos so os fatos que se colocam em contradio com o ordenamento, afetando negativamente quaisquer

situaes que eram juridicamente tuteladas. (...) A antijuridicidade, quer diga

respeito a um fato humano, quer a um fato natural, dado de natureza objetiva:

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passando o juiz a analisar o suporte ftico e sua

correspondncia com o elemento normativo solucionando a

questo mediante deduo.8

Ocorre que, em que pese representar a frmula mais

tradicional de embasamento das decises judiciais, o mtodo

puramente dedutivo demonstra-se insuficiente em razo da

natural abertura e complexidade do sistema que, portanto,

revela-se permeado de incoerncias, tais como: i) a

ambiguidade da norma, deixando o intrprete diante de uma

zona de penumbra em que necessariamente dever optar entre

as vrias alternativas de interpretao9; ii) a existncia de

clusulas abertas que no se referem a nenhum elemento ftico

especfico, dificultando a aplicao do mtodo dedutivo; iii) a

questo da justeza da lei, na medida em que um dos

pressupostos da justia formal a neutralidade moral, isto ,

ainda que a lei seja formalmente vlida, mas materialmente existe quando o fato (ao, omisso, fato natural) ofende direitos alheios de modo

contrrio ao ordenamento jurdico. Direito das Obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil, v. 1, 2 ed. re. e atual, So

Paulo: Saraiva, 2007. p. 469. 8 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de

direito, cit., p. 171. 9 Nesse sentido, de acordo com Maria Cndida do Amaral KROETZ e Thas

G. Pascoaloto VENTURI, a problemtica em torno do Superior Tribunal de Justia

ao contornar o bice da Smula 7 (a pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial) quando se prope a controlar o valor das indenizaes por danos extrapatrimoniais fixados nas instncias ordinrias, sem que com isso

reexamine matria ftica e extrapole sua competncia recursal. Assim, estando assente o fato de que para o cabimento de recurso especial indispensvel a

violao ao direito federal que constitua uma questo de direito, porque apenas as

questes de direito esto sujeitas ao controle do STJ, torna-se indispensvel

delimitar o contedo entre questo de fato e questo de direito. (...) No entanto, a

questo da adequao do valor das indenizaes por danos extrapatrimoniais pelo

STJ parece configurar tipicamente uma questo mista porque implica o exame do

substrato ftico para conform-lo a um conceito jurdico muito fluido que o valor

da justa compensao para aquela hiptese em concreto. O papel do Superior Tribunal de Justia na reviso das indenizaes por danos extrapatrimoniais. In:

Apontamentos crticos para o direito civil brasileiro contemporneo. Eroulths

Cortiano Junior, Jussara Maria Leal de Meirelles, Luiz Edson Fachin e Paulo Nalin

(coord.) Curitiba: Juru, 2008, p. 71 e ss.

RIDB, Ano 1 (2012), n 7 | 4357

injusta, ela deveria ser aplicada.

Evidentemente que tais referidas incoerncias e

imperfeies tcnicas no autorizam o magistrado a

simplesmente afastar-se da aplicao da lei, mas, sim, afastar

sua interpretao literal.10

1.2 O MTODO ARGUMENTATIVO

Em muitas situaes, em razo da complexidade do caso,

a tarefa do aplicador do Direito no pode restringir-se

subsuno do fato norma, na medida em que se torna

imprescindvel um raciocnio argumentativo.

A teoria da argumentao, nessa medida, pode ser

explicada a partir da tpica jurdica em que os argumentos so

formulados a partir de princpios gerais e da jurisprudncia que

apresenta certo consenso nas solues dos casos, mas sem a

pretenso de que o consenso chegue a ser uma forma de

legitimao das decises judiciais.11

A teoria da argumentao jurdica pode, ainda, estar

vinculada ao discurso, em que se busca a adeso do auditrio

por meio de uma argumentao destinada a um setor especfico

(auditrio particular) e uma argumentao destinada a um

pblico universal (auditrio universal), baseada em argumentos

generalizantes.12

Os argumentos generalizveis demonstram-se eficazes na

medida em que se torna possvel convencer a todos da

legitimidade das razes utilizadas pelo operador do Direito,

pois um modelo que permite que o juiz desenvolva as razes para uma deciso particular e as controle com referncia na sua


direito, cit., p. 175-176. 11 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de


direito, cit., p. 176-177.

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capacidade para convencer o auditrio universal13. Para LORENZETTI, a adoo de uma posio

intermediria entre o mtodo dedutivo e o argumentativo seria

o mais adequado, visto que prescindir de um deles redundaria

no indevido e indesejado aumento do nvel de incerteza das

decises judiciais.14

1.3 AS CLUSULAS GERAIS

Merece especial destaque a temtica referente s

clusulas gerais, na medida em que passam a permitir ao

intrprete uma necessria flexibilidade para encontrar a soluo

mais adequada para o caso em anlise, admitindo-se mais de

uma interpretao para determinada regra de conduta.

As clusulas gerais, dentre outros efeitos, propiciam um

intercmbio entre os vrios sistemas sociais existentes,

permitindo a interpenetrao do Direito com outros sistemas

sociais.15

As discusses acerca da interpretao, aplicao e

alcance das clusulas gerais permeiam no apenas o direito

privado contemporneo, mas o ordenamento jurdico como um

todo.

Como orienta TEPEDINO,

O legislador atual procura associar a seus

enunciados genricos prescries de contedo

completamente diverso em relao aos modelos

tradicionalmente reservados s normas jurdicas.

Cuida-se de normas que no prescrevem uma certa

conduta, mas, simplesmente, definem valores e



direito, cit., p. 178. 15 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de


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parmetros hermenuticos. Servem assim como

ponto de referncia interpretativo e oferecem ao

intrprete os critrios axiolgicos e os limites para

aplicao das demais disposies normativas.16

A concreo das clusulas gerais um dos grandes

desafios a serem enfrentados pelos magistrados, aos quais

incumbe prioritariamente a tarefa de lhes conferir sentido e significado. Caber ao magistrado levar em conta a generalidade da norma e, concomitantemente, individualiz-la

com base nas plurais circunstncias envolvidas no caso

concreto.17

Ressalta-se, nesse passo, que no se trata apenas de uma

multiplicidade de decises possveis a partir da interpretao

do magistrado, como destaca MIRAGEM: A atuao do juiz no se d como mero ato de autoridade, mas a argumentao e

convencimento quanto ao contedo e intensidade da sua

interveno na relao jurdica das partes18. O comprometimento da segurana jurdica, derivado do

alto grau de incerteza e de liberdade conferidas ao intrprete e

aplicador do Direito, uma das principais crticas formuladas

contra a adoo e aplicao das clusulas gerais. A prerrogativa

de dar significados aos elementos do caso concreto, em

contraposio ao tradicional mtodo dedutivo, traria

insegurana jurdica ao sistema em razo de uma suposta imprevisibilidade.19 16 TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na

parte geral do Cdigo Civil de 2002, in: Gustavo Tepedino (Org.), A parte geral do

novo Cdigo Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 18-19. 17 MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons costumes:

nova crise dos contratos e a reconstruo da autonomia negocial pela concretizao

das clusulas gerais, in Claudia Lima Marques (coord.), A nova crise do contrato Estudos sobre a nova teoria contratual, So Paulo: RT, 2007, p. 187. 18 MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons costumes:


das clusulas gerais, cit., p. 188. 19 MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons costumes:


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Rebatendo referida crtica, pode-se sustentar que o dever

de fundamentao por parte dos magistrados, aliado prpria

forma de ser do sistema recursal (que sujeita as decises

eventual reviso pelas instncias superiores), representariam

um modo de controle da utilizao das clusulas gerais.

Como explica MIRAGEM,

A leitura do princpio da segurana jurdica,

supostamente comprometido na viso dos crticos

da utilizao das clusulas gerais, no pode ser

feita apenas em vista da ideia de previsibilidade do

resultado de aplicao da lei. Sem desconsiderar a

importncia de que a atuao do juiz seja previsvel

(e o ser tambm por intermdio do sistema de

recursos, dos esforos da doutrina, da formao de

entendimentos uniformes), h tambm de se

considerar como incorporado ao princpio da

confiana, que a deciso judicial efetiva (uma

deciso justa) e que no permita resguarda-se em

aspectos jurdico-formais ou mesmo na malcia de

quem viola o direito alheio, a existncia de

decises que, a par de no dar razo a quem, por

regras de experincia de vida se reconhece ter

razo, compromete a confiana no sistema, na

efetividade da lei e do Poder Judicirio.20

As clusulas normativas gerais propiciam a todo o

sistema (e, prioritariamente, ao juiz) a possibilidade de um

abrandamento ou da necessria flexibilizao do mtodo

dedutivo-formalista, ao conferir ao intrprete a chance de

amoldar e justificar legitimamente o seu julgamento com base

nas inerncias do caso concreto.

A partir disso, o questionamento passa a ser acerca dos das clusulas gerais, cit., p. 192. 20 MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons costumes:


das clusulas gerais, cit., p. 193.

RIDB, Ano 1 (2012), n 7 | 4361

efeitos das clusulas gerais, especificamente no que tange ao

seu alcance e eficcia, no no sentido de generalizao de sua

aplicao, mas, sim, na medida em que isoladamente o

magistrado passa a ter a prerrogativa de utiliz-la para a

obteno de uma deciso justa.

Nesse sentido, para auferir o grau de vinculao que os

julgamentos guardariam com o sistema normativo, poder-se-ia

pensar em dois desdobramentos: primeiramente, na

responsabilidade do magistrado ao julgar, j que este possuiu

ao seu dispor determinadas clusulas abertas; em segundo

lugar, na avaliao do(s) impacto(s) da deciso no apenas

entre as partes, mas para alm delas.

2. Verificao dos fundamentos das decises judiciais

Na verificao dos fundamentos e da legitimidade da

deciso judicial, sustenta LORENZETTI a necessidade da

anlise da sua consistncia (que implicaria um olhar para trs), de sua coerncia (consubstanciado em um olhar para cima) e de suas consequncias (pautado em um olhar para frente).21

A primeira verificao, a respeito da consistncia do

julgamento, estaria baseada essencialmente na aplicao das

regras jurdicas, com vistas a proporcionar igualdade aos casos

anlogos e segurana jurdica ao trazer estabilidade ao Direito.

Para LORENZETTI, em ltima anlise, a consistncia estaria

pautada nos precedentes judiciais que estabeleceram regras jurdicas para os casos com elementos de fato similares. 22

Assim, os precedentes proporcionariam s partes a crena

de igualdade perante a lei, na medida em que para os casos

semelhantes a soluo deveria ser a mesma, isto , o sistema 21 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de



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seria previsvel nessas hipteses. Ressalta-se que se o intrprete

operador optar pelo afastamento do respectivo precedente,

caberia a ele o nus de argumentao justificativa de mudana. Caso contrrio, correria o risco de sua sentena ser considerada arbitrria.

23

A segunda verificao, a respeito da coerncia das

decises, preocupar-se-ia com a harmonizao das regras,

buscando uma maior satisfao possvel, na medida em que h

uma pluralidade de fontes na atualidade, sendo as regras gerais

que estabelecem os padres de coerncia ao sistema jurdico.

Para LORENZETTI deve ser realizado um dilogo das fontes, o que implica numa rdua tarefa do interprete que tem de harmonizar as leis, os costumes, a Constituio, os tratados.24

importante destacar a dificuldade em se realizar essa

interpretao harmnica em determinado caso concreto,

buscando no apenas as ferramentas existentes, mas as

apropriadas para um juzo de ponderao efetivo.

Por fim, a terceira verificao necessria diz respeito ao

paradigma consequencialista propriamente dito.25

A anlise consequencialista tem por escopo as

consequncias jurdicas ou econmico-sociais que uma

determinada deciso pode produzir no futuro. dizer que deve ser estudado claramente o tipo de regra de conduta que se

est criando pela deciso, e como ser observado pelos

cidados no futuro.26 Trata-se, em resumo, de uma anlise ao mesmo tempo

particular e geral a respeito dos efeitos produzidos (efetiva ou 23 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de





RIDB, Ano 1 (2012), n 7 | 4363

potencialmente) por uma determinada deciso, com eventual

repercusso sobre toda a sociedade, ainda que de forma

mediata, e no apenas em relao s partes envolvidas no caso.

Sendo assim a deciso adotada um incentivo para as futuras condutas das partes no envolvidas no pleito.27

Com efeito, a anlise consequencialista exerce uma ntida

funo de controle quanto justeza e o impacto econmico-

social provocado por determinada deciso.

Nesse contexto, torna-se necessrio o exame de alguns

fundamentos da anlise econmica do direito, como

instrumental terico apto ao estudo da anlise

consequencialista das decises judiciais.

3. BREVES DELINEAMENTOS ACERCA DA ANLISE

ECONMICA DO DIREITO

A anlise econmica dos institutos jurdicos leva em

conta, fundamentalmente, a ideia segundo a qual os sujeitos

podem ser estimulados ou desestimulados, por meio das

normas jurdicas, a praticarem condutas que sejam socialmente

desejveis ou indesejveis, respectivamente.

De igual forma, os efeitos de uma deciso judicial podem

servir como incentivos ou desincentivos para a regncia da

conduta humana.28

Assim, tomando como pressuposto as relaes de

causalidade, a metodologia econmica passa a avaliar o

impacto social produzido por uma determinada norma jurdica

ou deciso judicial em um contexto geral, mas sem

desconsiderar eventos externos que possam influenciar na

situao ftico-normativa.


direito, cit., p 162. 28 ARAJO, Fernando. Anlise econmica do direito: programa e guia de

estudo. Coimbra: Almedina, 2008, p. 22 e ss. E, ainda, acerca do tema, a obra do

referido autor: Teoria Econmica do Contrato, Coimbra, Almedina, 2007.

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A partir dessa anlise torna-se possvel avaliar a

efetividade da referida norma ou deciso, com o intuito de

orientar no somente a dogmtica jurdica, mas tambm a

fixao de critrios para uma poltica legislativa eficiente.29

Nada obstante, se um dos pressupostos essenciais sobre

os quais se funda a Anlise Econmica do Direito liga-se ao

princpio da eficincia, no se podem desconsiderar outros

pressupostos, que envolvem a prpria racionalidade

econmica, sob pena de enquadrar o tema a um reducionismo

terico.

Do mesmo modo, no se pretende enquadrar as relaes

jurdicas a uma anlise puramente econmica, com o intuito de

filtrar as normas jurdicas ou as decises judiciais mediante um

critrio puramente de eficincia, tornando-se imprescindvel

delimitar-se at que ponto ser possvel sustentar um raciocnio

jurdico embasado em um instrumental terico da economia,

uma vez que a prestao jurisdicional fundamentada em

inmeros outros valores.

Nesse sentido, torna-se necessrio apresentar algumas

distores hermenuticas utilizadas para criticar essa escola, tais como: a) a interpretao liberal: identificar a anlise econmica com a interpretao liberal da economia, que

sustenta que o direito tem uma importncia menor, de

facilitao e no regulatria; que a desregulao necessria a

fim de se superar a rigidez, e que s o mercado tem aptido

para atribuir bens e direitos; b) a interpretao absurda: a ideia de que a anlise econmica sinnima da diminuio dos

custos; c) a interpretao interessada e a propagandstica: as simplificaes dogmticas no so boas nem srias, e descuidam da complexidade que expe a aplicao de modelos

em realidades distintas; d) a interpretao messinica: deve-se lograr a justia e combater o mercado, sem dizer como seria

29 ARAJO, Fernando. Anlise econmica do direito: programa e guia de

estudo, cit., p. 31-34.

RIDB, Ano 1 (2012), n 7 | 4365

alcanado este propsito. A afirmao de objetivos com

despreocupao do estudo dos meios para alcan-los nos leva

a um direito declarativo, sem aplicao real, com grandes

prejuzos para os dbeis do mundo social.30 No obstante os fundamentos da Anlise Econmica do

Direito constiturem um instrumental terico capaz de

implementar o estudo das consequncias, no se pode

desconsiderar a imposio de limites31

para a aplicabilidade da

referida teoria, tais como: a delimitao da teoria da escolha

racional que dever ser complementada, visto que os homens podem atuar com menos previso do que aquela que o modelo

do homem racional considera. isso justamente o que mostra o

modelo de Coase: o vazio de racionalidade do mundo real.32 Assim, a racionalidade da ao humana no seria um axioma

inquestionvel.33

Um segundo aspecto limitativo dos fundamentos da 30 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de

direito, cit., p.187-189. 31 Acerca das crticas formuladas Anlise Econmica do Direito, consultar

Fernando ARAJO. Anlise econmica do direito: programa e guia de estudo, cit.,

p. 27-31. 32 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de

direito, cit., p. 206. 33 Com preciso Fernando ARAJO esclarece que a Anlise Econmica do

Direito tem como corolrio a teoria comportamentalista (Behavioral theory) centrada

na Teoria da Escolha Racional baseada na convico de que a conduta humana tende para a maximizao racional dos fins. Adverte o autor acerca de uma concepo nominalista da referida teoria que exclui as atitudes solidrias e altrustas,

mas, em contrapartida, explica: A Anlise Econmica do Direito, convocada pelas necessidades de adensamento referencial, tem evoludo na incorporao (sem

hesitaes, refira-se) das referncias do psicologismo, nomeadamente da

racionalidade limitada e da necessidade de heurstica (a necessidade de explicitao

dos processos atravs dos quais a informao em bruto distribuda e classificada),

dadas as implicaes cognitivas de factores como a complexidade e a ambiguidade,

compaginando afinal as suas prprias teses com a crescente constatao emprica

(mormente experimental) dos viezes cognitivos e dos erros sistmicos. Afirma, ainda, acerca da presso no sentido de se reverem conceitos basilares como o de ou de com fundas implicaes em reas como a

da responsabilidade civil ou a do direito processual (...), .Anlise econmica do direito: programa e guia de estudo, cit., p. 23-27.

4366 | RIDB, Ano 1 (2012), n 7

anlise econmica refere-se despreocupao com a ao

coletiva, em que determinadas regras que so pertinentes a

ao individual so incompatveis com uma concepo

coletiva.34

Diante de um panorama descrito por LORENZETTI

como a era da desordem, caracterizada pela abertura do sistema, por uma pluralidade de fontes, pelo nmero crescente

de conceitos indeterminados que redundam em uma variedade

de critrios de julgamentos, o papel do intrprete passa ser o de

reconstruir o direito do caso mediante um processo de seleo de leis, costumes, ordenanas, normas constitucionais,

princpios, valores.35 A preocupao com o processo de tomada de decises e

com a efetividade das respostas jurisdicionais torna premente a

busca por novos paradigmas que se prestem a fundamentar

idoneamente e dar novos contornos aos institutos jurdicos,

ainda que essa busca por novas formas de tutela nas relaes

privadas venha a se valer de elementos que transcendem a

rbita jurdica, mediante concepes metajurdicas.

4. ESTUDO DE CASO - O PARADIGMA

CONSEQUENCIALISTA NA TOMADA DAS DECISES

JUDICIAIS: APLICABILIDADE E LIMITES NO

CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLTICAS

PBLICAS

No difcil perceber que toda deciso judicial envolve,

em maior ou menor grau, a depender da espcie de conflito

levado resoluo estatal, escolhas que afetam no apenas as

partes formalmente envolvidas no conflito (se referente a

direitos puramente individuais), mas, por vezes, parcela 34 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de



RIDB, Ano 1 (2012), n 7 | 4367

expressiva da coletividade ou toda ela (hiptese comum s

aes coletivas de tutela de direitos coletivos e difusos).

Assim, v.g., seja em sede de ao de cobrana de

alugueres atrasados (com discusso sobre a penhorabilidade do

bem de famlia do fiador), seja em ao civil pblica pela qual

se discuta a responsabilidade civil por poluio ambiental, as

consequncias sociais, econmicas e polticas das decises

certamente ou muito provavelmente transcendero o interesse

das partes formalmente presentes em juzo.

Em qualquer dessas hipteses, a anlise econmica do

Direito ocupa funo cada vez mais frequente e necessria,

sobretudo no que diz respeito ao auxlio da tomada das

decises judiciais, sobretudo quando se considera a prpria

forma de ser das relaes intersubjetivas da sociedade do

sculo XXI, essencialmente interligadas, quando menos, por

todos serem considerados real ou virtualmente consumidores de algo e, portanto, dependentes direta ou indiretamente, mediata ou imediatamente -, do que se passa com a vida do

outro.

Na verdade, possvel afirmar que a anlise jurisdicional

pautada e ponderada entre as contraditrias aspiraes do

homem racional cotejadas quelas do homem razovel, por via

dos diversos paradigmas descritos por Lorenzetti36

, no apenas

tolerada como foi inclusive incentivada, seja pelo legislador

constitucional como pelo legislador infraconstitucional, na

medida em que passou a, gradativamente, utilizar frmulas

abertas e conceitos jurdicos indeterminados quando da

previso do exerccio dos direitos.

De fato, e s para se ilustrar tal afirmao, o constituinte

brasileiro de 1988 no se utilizou gratuitamente de referidas

36 Conforme a anlise de LORENZETTI, as decises judiciais fundam-se em

seis grandes paradigmas: o de acesso aos bens jurdicos primrios, o protetivo, o

coletivo, o consequencialista, o do Estado Constitucional e o ambiental, Teoria da

deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 227-353.

4368 | RIDB, Ano 1 (2012), n 7

frmulas para garantir o direito de propriedade37

(funo social da propriedade - art. 5, XXIII e art. 170, III) e ao bem-estar social (existncia digna e bem estar e justia social - art. 170, caput e art. 193). Da mesma forma, o legislador

responsvel pela edio do Cdigo Civil de 2002 no

consagrou inutilmente a funo social do contrato (art. 421), a

boa-f objetiva (arts. 113, 187 e 422), a onerosidade excessiva

(art. 478) e os bons costumes (arts. 13, 122 e 187), por via de

conceitos abertos.

Perceba-se que a perspectiva da qual parte o novo legislador deriva da queda da iluso e da utopia da existncia de um sistema jurdico absolutamente lgico e fechado, dentro

do qual seria sempre possvel previrem-se solues gerais e

timas, independentemente de uma anlise emprica lastreada

por valoraes necessariamente dinmicas a respeito da

consagrao e do exerccio dos direitos.

Mais. Dentro de uma concepo ps-positivista e de

Estado Constitucional Social Democrtico de Direito (como

pretende ser o brasileiro), parte-se da premissa de que no

incumbe to somente ao jurista a revelao das palavras da lei, mas, antes, a compreenso crtica da lei em face da Constituio, para fazer surgir uma projeo ou cristalizao da

norma adequada, que tambm pode ser entendida como

conformao da lei38. A partir de ento, abre-se espao para uma anlise

judicial que deve se pautar em parmetros consequencialistas e,

por seguimento, econmicos, no intuito de ponderar a melhor

escolha decisria oportunizada por uma multiplicidade de 37 Sobre o tema consultar Eroulths CORTIANO JUNIOR., O discurso

jurdico da propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 38 Segundo Luiz Guilherme MARINONI, essa transformao da cincia jurdica, ao dar ao jurista uma tarefa de construo e no mais de simples revelao -, confere-lhe maior dignidade e responsabilidade, j que dele se espera

uma atividade essencial para dar efetividade aos planos da Constituio, ou seja, aos

projetos do Estado e s aspiraes da sociedade. Teoria Geral do Processo, So Paulo: RT, 2007, p. 46.

RIDB, Ano 1 (2012), n 7 | 4369

alternativas derivadas da abertura do sistema jurdico.

Dentre os inmeros casos de aplicao do raciocnio

econmico-consequencialista pelo Poder Judicirio, talvez os

mais evidentes estejam relacionados com a chamada

judicializao das polticas pblicas, ou melhor, as possibilidades e os limites do controle jurisdicional a respeito

da implementao e da assegurao dos mais diversos direitos

fundamentais essenciais.

A temtica das polticas pblicas (inerentes sade,

segurana, educao e bem-estar social) constitui assunto

extremamente relevante e complexo, de enorme repercusso,

sobretudo no mbito de ordenamentos jurdicos que, a exemplo

do brasileiro, prevem expressamente o dever de o Estado

garantir, com eficincia, universalidade e igualdade, todas as

condies para viabilizar um mnimo existencial aos cidados

39.

Precisamente em tal rico debate possvel identificar,

com bastante clareza, os paradigmas que acabam permeando

no s a discusso cientfica, mas, acima de tudo, o

fundamento das prprias decises judiciais.

Neste particular, o plenrio do Supremo Tribunal

Federal, instado a decidir pedidos de suspenso de eficcia de

provimentos liminares40

que ordenavam ao Poder Pblico as

mais diversas prestaes necessrias preservao da vida e da

sade perseguidas em aes individuais e coletivas (tais como

o fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares,

rteses e prteses, criao de vagas em UTIs e leitos

39 Saliente-se, neste particular, que a Constituio Federal brasileira no

apenas prev expressamente a existncia e o contedo dos direitos fundamentais

individuais e sociais (artigos 5 e 6, respectivamente), como determina que os

direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata e direta (art. 5, 1).

Acerca do assunto consultar a obra de Luiz Edson FACHIN. Estatuto

Jurdico do Patrimnio Mnimo. 2 ed. rev. e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar,

2006. 40 VENTURI, Elton. Suspenso de liminares e sentenas contrrias ao poder

pblico, 2.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

4370 | RIDB, Ano 1 (2012), n 7

hospitalares, contratao de servidores da sade, realizao de

cirurgias e exames, custeio de tratamentos mdicos fora do

domiclio, inclusive no exterior),41

teve a oportunidade de

analisar, preliminarmente, justamente a prpria viabilidade

constitucional de o Poder Judicirio imiscuir-se no controle de

polticas pblicas envolvendo o sistema de sade pblica.

Objetivando o julgamento de tais casos, o Supremo

Tribunal Federal promoveu, inclusive, audincia pblica na

qual foram ouvidos 50 especialistas, entre advogados,

defensores pblicos, promotores e procuradores de justia,

magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade, gestores

e usurios do sistema nico de sade, no intuito de se obter

informaes de toda ordem (sobretudo mdicas,

administrativas e econmico-financeiras).

Com base nos dados colhidos, a Suprema Corte nacional

acabou ponderando a respeito das consequncias globais da

destinao de recursos pblicos para beneficiar apenas os

indivduos autores das aes judiciais.42

Nos casos avaliados, decidiu-se por manter a eficcia

mandamental dos provimentos que ordenavam prestaes por

41 Agravos Regimentais nas Suspenses de Liminares ns 47 e 64, nas

Suspenses de Tutela Antecipada ns 36, 185, 211 e 278, e nas Suspenses de

Segurana ns 2361, 2944, 3345 e 3355. 42 Destacam-se do voto do relator de referidos pedidos de suspenso,

Ministro Gilmar Ferreira Mendes, as segiontes passagens: Se por um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental para o exerccio da efetiva cidadania, por

outro, as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso entre os

elaboradores e os executores das polticas pblicas, que se vem compelidos a

garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes

com a poltica estabelecida pelos governos para a rea da sade e alm das

possibilidades oramentrias (...). Nesse aspecto, no surpreende o fato de que a

problemtica dos direitos sociais tenha sido deslocada, em grande parte, para as

teorias da justia, as teorias da argumentao e as teorias econmicas do direito (...).

Assim, a garantia judicial da prestao individual de sade, prima facie, estaria

condicionada ao no comprometimento do funcionamento do Sistema nico de

Sade (SUS), o que, por certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de

forma clara e concreta, caso a caso (STA 175 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076, div. 29-04-2010, pub. 30.4.2010).

RIDB, Ano 1 (2012), n 7 | 4371

parte do Poder Pblico na rea da sade, uma vez no

demonstrados suficientemente a grave leso ordem, sade, segurana ou economia pblica, justamente o fundamento da irresignao do Poder Pblico

43.

possvel observar, a partir dos fundamentos da deciso

ora comentada, claramente o contraste entre os paradigmas

protetivo e consequencialista, a demonstrar, a um s tempo,

no s a relevncia como tambm os limites da anlise

econmica do Direito.

De fato, a se tomar em considerao to somente a

racionalidade econmica, nenhum ou pouco sentido haveria no

dispndio de vultosos recursos econmicos para fazer frente s

necessidades de proteo sade e vida de um ou de poucos

indivduos, sobretudo em um contexto de presumida ou

presumvel escassez de recursos pblicos a suscitar a aplicao

da chamada reserva do possvel.44 Como analisa BARROSO em notvel artigo sobre a

judicializao de polticas pblicas,

43 Nesse sentido, esclarece Elton VENTURI: O fundamento referente grave leso da ordem pblica, dentre os expressamente mencionados, induz conceito

profundamente indeterminado, motivo pelo qual, talvez, seja genrica e

constantemente empregado nas pretenses de sustao de decises contrrias ao

Poder Pblico. E, continua: para a compreenso do significado, extenso e profundidade da expresso ordem pblica: legitimamente, o que se busca tutelar o

regime jurdico dos pedidos de suspenso a chamada ordem pblica

administrativa, vale dizer, a ordinria prestao das essenciais atividades estatais

constitucional e legalmente estabelecidas. Suspenso de liminares e sentenas contrrias ao poder pblico, cit., p.138-140. 44 Conforme sintetiza Rogrio Gesta LEAL, No momento em que a Constituio Federal de 1988 dispe, em seu art.196, que a sade direito de todos e

dever do Estado, garantindo mediante polticas sociais e econmicas que visem

reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s

aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, no h como negar que

tal dever relacional e condicionado garantia de acesso universal e igualitrio (a

todos) das aes consectrias nesta direo. Isso significa, salvo melhor juzo, que

qualquer poltica pblica, ou ao preventiva e curativa, necessitam levar em conta a

demanda global que envolve tais interesses, sob pena de atender uns e desatender

muitos, Impactos econmicos e sociais das decises judiciais: aspectos introdutrios, Braslia: ENFAM, 2010, p. 250.

4372 | RIDB, Ano 1 (2012), n 7

No contexto da anlise econmica do direito,

costuma-se objetar que o beneficio auferido pela

populao com a distribuio de medicamentos

significativamente menor que aquele que seria

obtido caso os mesmos recursos fossem investidos

em outras polticas de sade pblica, como o

caso, por exemplo, das polticas de saneamento

bsico de construo de redes de gua potvel.45

Todavia, quando o Poder Judicirio se defronta com

pedidos de controle da execuo de polticas pblicas de

garantia de direitos subjetivos individuais fundamentais,

referida racionalidade econmica, seno afastada,

evidentemente contrastada pela lgica da razoabilidade, a

envolver necessria ponderao, caso a caso, por via da

aplicao do critrio de proporcionalidade.46

Isto porque, como bem salienta LORENZETTI,

No postulamos uma homologao das leis

econmicas por parte do direito. O homem no tem

s uma dimenso de largura, que quantificvel;

tambm h uma dimenso de profundidade, que

irredutvel a fixaes exatas; o campo do normativo

especialmente este ltimo aspecto. O direito tem 45 BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade judicializao

excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para

a atuao judicial, in: Revista Interesse Pblico, n 46, p. 31-62,2007, acessvel pelo

endereo

eletrnico:http://www.lrbarroso.com.br/web/pt/profissionais/advogados/roberto . 46 O princpio da proporcionalidade, segundo Roberto ALEXY, envolve uma

avaliao discricionria, por parte do interprete, que deve sopesar a adequao, a

necessidade, a exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito dos interesses

fundamentais em jogo, Teoria dos Direitos Fundamentais, So Paulo: Malheiros,

2008, p. 584-610.

E, ainda, como afirma LORENZETTI: A anlise econmica se apresenta ao direito como um sistema de incentivos a um homem que responde segunda a

conquista do seu prprio interesse. Este tem base no condutivismo psicolgico, que

estuda profundamente esse aspecto da personalidade, mas h muitas outras

motivaes distintas do egosmo, como o altrusmo, a solidariedade, que escapam

desse esquema, Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit. p. 205.

RIDB, Ano 1 (2012), n 7 | 4373

aspiraes, postula um dever ser, e por isso se vale

da lgica dentica, que no comum em outras

cincias descritivas. Por essa razo, interagem os

modelos do homem racional e do homem razovel,

corrigindo-se mutuamente e expressando os

mbitos das leis baseadas no quantitativo e o

direito. 47

Assim, se por um lado o paradigma consequencialista

poderia implicar a negativa de atendimento a pleitos

individuais, por suposto comprometimento do atendimento ao

sistema geral de sade pblica, pois o seu ncleo estruturante

a anlise das consequncias pblicas das aes privadas, o paradigma protetivo, ao contrrio, imporia a prestao da

tutela individual, no intuito de garantir a proteo da pessoa

que seu princpio estruturante, priorizando os resultados

imediatos, s custas, muitas vezes, da isonomia que se espera

derivar da salvaguarda do interesse de todos em mbito

universal.48

5. REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So

Paulo: Malheiros, 2008.

ARAJO, Fernando. Anlise Econmica do Direito: programa

e guia de estudo. Coimbra: Almedina, 2008

________. Teoria Econmica do Contrato. Coimbra:




4374 | RIDB, Ano 1 (2012), n 7

Almedina, 2007.

BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade

judicializao excessiva: direito sade, fornecimento

gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao

judicial. In: Revista Interesse Pblico, n 46, p. 31-62,

2007. Disponvel em

http://www.lrbarroso.com.br/web/pt/profissionais/advoga

dos/roberto. Acessado em janeiro de 2012.

CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da

propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro: Renovar,

2002.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio

Mnimo. 2 ed. rev. e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar,

2006.

KROETZ, Maria Cndida do Amaral e VENTURI, Thas G.

Pascoaloto. O papel do Superior Tribunal de Justia na

reviso das indenizaes por danos extrapatrimoniais. In:

Apontamentos crticos para o direito civil brasileiro

contemporneo. Eroulths Cortiano Junior, Jussara Maria

Leal de Meirelles, Luiz Edson Fachin e Paulo Nalin

(coord.) Curitiba: Juru, 2008. LEAL, Rogrio Gesta. Impactos econmicos e sociais das

decises judiciais: aspectos introdutrios. Braslia:

ENFAM, 2010.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial:

fundamentos de direito. Trad. Claudia Lima Marques.

So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So

Paulo: RT, 2007.

MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons

costumes: nova crise dos contratos e a reconstruo da

autonomia negocial pela concretizao das clusulas

gerais. In: MARQUES, Claudia Lima (coord.). A nova

crise do contrato Estudos sobre a nova teoria

RIDB, Ano 1 (2012), n 7 | 4375

contratual. So Paulo: RT, 2007.

NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes: fundamentos

do direito das obrigaes: introduo responsabilidade

civil. V. 1. 2 ed. Re. E atual. So Paulo: Saraiva, 2007.

TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnica

legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. In:

TEPEDINO, Gustavo (Org.) A parte geral do novo

Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

VENTURI, Elton. Suspenso de liminares e sentenas

contrrias ao poder pblico. 2.ed., So Paulo: Revista

dos Tribunais, 2010.

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Análise Consequencialista Lorenzetti