analisis de la prohibicion de la pastilla del dia siguiente terminado.docx

8/18/2019 analisis de la prohibicion de la pastilla del dia siguiente terminado.docx

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sexual sin protección, mantiene alarmados a los médicos peruanos, se#aló la doctora $orena %ampodónico &lcese, miembro de la 'ociedad (eruana de %ontracepción!

EFECTOS SECUNDARIOS DE LA PASTILLA DEL DÍA DESPUÉS

Entre los efectos secundarios más frecuentes de la píldora del díadespués se encuentran la aparición de un sangrado no relacionado con laregla, retraso o adelanto del comienzo de la siguiente menstruación, sangradoirregular, aumento de la sensibilidad de las mamas, fatiga, cansancio, dolor decabeza, cefalea, mareos, dolor abdominal y náuseas! )recuentemente, esposible que haya signos de diarrea o incluso vómito! *aramente, puedenpresentarse trastornos en la piel, como hinchazón a nivel de la cara, prurito opicor!

¿QUÉ PASA CON LA MENSTRUACIÓN LUEGO DE TOMAR LAPASTILLA DEL DÍA SIGUIENTE?'i la pastilla de emergencia ha logrado evitar el embarazo, el momento en que

ocurrirá el sangrado menstrual depende de la fase del ciclo en la que se haya

utilizado el método!

'i la muer se encontraba en la primera mitad del ciclo, puede ocurrir u

sangrado a los pocos das de haber tomado los comprimidos de emergencia!

'i por el contrario estaba ya en la segunda fase del ciclo, la menstruación

puede atrasarse un poco!

En ningún caso el sangrado debe demorar más de + das desde la fecha en la

que se ha recurrido a la anticoncepción de emergencia! 'i la menstruación no

ha acontecido tras estos + das se sugiere efectuar un test de embarazo!

El sangrado menstrual es frecuentemente más escaso y breve luego de haber

recurrido a este método!

ESTADISTICAS

$a experta afirmó que alrededor de 3 a 7% de mujeres entre los 15 y 17años quedan embarazadas, por ello consideró que se trata de un problema desalud pública, principalmente en la población adolescente!


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-.esafortunadamente el hecho de que este medicamento se venda al públicosin contar con una receta, está ocasionando que los óvenes las consumanincluso cada 15 o 30 días después de una relacin se!ual, sin tomar encuenta los riesgos que esto podra traerles a la salud/!

$os anticonceptivos orales participan aproximadamente con el 012 delmercado mundial3 los inyectables con el +42, los parches y anillos con el 52 ylas pastillas de emergencia o del da siguiente con el +62!

-"5% es un porcentaje altísimo teniendo en cuenta que no es un métodoanticonceptivo, solo debera usarse en casos excepcionales y está creciendosu consumo cada vez más respecto a los a#os anteriores/, agregó!

'egún la ginecóloga, diversos estudios han mostrado que la píldora del díasi#uiente tiene tasas de é!ito por debajo de $7% y si se usa reiteradamentesu eficacia disminuye claramente, fuera de los efectos secundarios que puede

presentar como desórdenes menstruales, nauseas, cefalea, entre otros!

-$a mayor cantidad de mueres que ingieren la pldora no saben en quémomento están de su ciclo, solamente les interesa reparar el -error/ que hancometido y pueden desencadenar en problemas como da#os vascularesgraves, as como alteraciones menstruales significativas/, recalcó el%ampodónico!

as estadísticas confirman que la píldora de emer#encia es usada enapro!imadamente $5% por menores de "5 años! $a problemática principales educación, comprender que se trata de un anticonceptivo de emergencia yno de un método habitual!

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En $ima, a los 51 das del mes de octubre de +7, el 8ribunal %onstitucionalen sesión de (leno 9urisdiccional, con la asistencia de los magistrados :ergara;otelli, (residente< =esa *amrez, :icepresidente< $anda >rroyo, ?eaumont %allirgos, %alle @ayen, Eto %ruz y Alvarez =iranda,pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de losmagistrados :ergara ;otelli y =esa *amrez, que se adunta, y con el votosingular en el que convergen los magistrados $anda >rroyo y %alle @ayen, quese agrega!

ANTECEDENTES

%on fecha +7 de octubre del +0, la &B; ->cción de $ucha >nticorrupción/interpone demanda de amparo contra el =inisterio de 'alud con el obeto de

que dicha dependencia estatal se abstenga3


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aC de iniciar el programa de distribución de la denominada -(ldora del .asiguiente/ en todas las entidades públicas, asistenciales, policlnicos y demáscentros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita,bC de distribuir bao etiquetas promocionales proyectos que el (oder Eecutivopretenda aprobar y eecutar respecto del =étodo de >nticoncepción &ral de

Emergencia, sin previa consulta del %ongreso de la *epública! > uicio de lademandante, se trata de evitar que se vulnere en forma flagrante el derecho ala vida del concebido!

Especifica la recurrente que el =inisterio de 'alud, a través de do#a(ilar =azzeti Dex titular de dicha carteraC, dispuso la distribución masiva ygratuita de la denominada -(ldora del da siguiente/, por considerarla como unmétodo anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la mismacondición que un fármaco para beneficio de la población menos favorecida< queeste proceder sin embargo resulta seriamente cuestionable por cuanto en lacitada distribución media una mala y enga#osa información en cuanto a sus

propiedades abortivas y a su supuesta condición de medicamento, lo cualconstituye un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un evidentepeligro de asesinato masivo cuya apologa de impunidad se está propiciandocon el citado programa abortivo< y que para tratar de legitimar su proceder laministra ha argumentado que las citadas pldoras se venden desde el a#o+5 en farmacias vecinales a '! +6! cada una, por lo que al permitirse suacceso a personas que ostentan medios económicos suficientes, debe tambiénfacilitarse su uso gratuito a pareas pertenecientes a poblaciones pobres dentrodel programa de control de la natalidad!

>grega finalmente la demandante que el accionar del =inisterio de 'aludresponde a intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollode grupos económicos nacionales e internacionales DempresasbiotecnológicasC que hacen de la ciencia un negocio aun a costa del resguardoy del verdadero respeto por los derechos de la humanidad!

$a (rocuradora (ública a cargo de los asuntos udiciales del =inisterio de'alud se apersona al proceso deduciendo las excepciones de falta delegitimidad para obrar de la demandante, de caducidad y de falta deagotamiento de la va administrativa! (or otra parte y en cuanto al fondo de lademanda solicita que sea declarada improcedente yo infundada, por

considerar que el =inisterio de 'alud dispuso por *esolución 'uprema B!F GH+IH'>, de fecha 55 de septiembre de +I, la conformación de una%omisión de >lto Bivel encargada de emitir un informe %ientfico =édico y9urdico, y que culminadas sus labores dicho informe concluyó en que laanticoncepción oral de emergencia posee pleno sustento constitucional y legaly que su disponibilidad en los servicios del =inisterio de 'alud para lapoblación de menores recursos debe ser libre, voluntaria, informada e idénticaa la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en las farmaciasprivadas del pas!

>grega que a raz de ello es que fue expedida la *esolución =inisterial B!F

114H+0=JB'> mediante la cual se aprueban las -;uas Bacionales de >tención Jntegral de la 'alud 'exual y *eproductiva/ que contienen los


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métodos, técnicas y servicios que contribuyen con la salud y el bienestar reproductivo< y que mediante *esolución .efensorial B!F 0H+IH.(, del 54de .iciembre del +I, se aprobó el Jnforme .efensorial B!F G4->nticoncepción &ral de Emergencia/ en el que se concluye que losmecanismos de acción del >nticonceptivo &ral de Emergencia son similares a

las pastillas de uso regular!

>duce también que el método referido actúa3 iC Jnhibiendo o retrasando laovulación< iiC .ificultando la migración espermática debido al espesamiento delmoco cervical< y iiiC >fectando levemente el endometrio! Bo obstante lo cual, enningún momento quedó acreditado que tal efecto sobre el endometrio seasuficiente para impedir la implantación, lo que supone que no afecta elembarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo!

'ostiene por último la representante de la demandada que la restricción en eluso del >nticonceptivo &ral de Emergencia constituye un asunto de salud

pública, en tanto impide a las mueres de escasos recursos contar con unmétodo anticonceptivo cientficamente reconocido para evitar embarazos nodeseados!

%on fecha 5G de agosto de +6 el :igésimo Boveno 9uzgado Especializadoen lo %ivil de $ima, declara infundadas las excepciones propuestas y fundadaen parte la demanda, fundamentalmente por considerar que por el desempe#ode la demandada en cuanto a la eecución del (rograma de .istribución(ública de la denominada pldora del da siguiente, se podra generar unaamenaza sobre el derecho a la vida del concebido al no haberse descartado enforma palmaria el -tercer efecto/ del citado fármaco! $a demanda sin embargose desestima en cuanto al extremo en el que se solicitaba la previa consulta al%ongreso de la *epública, por parte de la demandada!

En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso ysolicitan ser considerados en la condición de amicus curiae diversas entidadesy organizaciones3

aC $a .efensora del (ueblo quien mediante escrito de fecha 56 deBoviembre del +6 y reiterando su Jnforme Jnstitucional B!F G4 y su*ecomendación efectuada mediante *esolución .efensorial B!F 0H

+I.( del 57 de diciembre del +I, concluye que los mecanismos deacción del >nticonceptivo &ral de Emergencia, son similares al del restode anticonceptivos, por lo que solo actúa sobre el proceso de ovulacióny dificulta la migración espermática, y si bien altera levemente elendometrio, no impide el proceso de implantación ni tampoco tieneefecto alguno después de haberse producido éste, lo que supone que noafecta el embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva!

bC $a >cademia (eruana de 'alud, quien mediante escrito del 1 dediciembre del +6 argumenta que el >nticonceptivo &ral de Emergenciaes un método anticonceptivo cientficamente reconocido, efectivo y

seguro que cubre las necesidades insatisfechas de planificaciónfamiliar, evitando las consecuencias de embarazos no deseados que


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incrementan la mortalidad materna, especialmente en las muerespobres y adolescentes, por lo que garantizar su accesibilidad es unasunto de salud pública que compete al Estado!

cC $a &rganización (anamericana de la 'alud D&ficina de la

&rganización =undial de la 'aludC, quien mediante escrito del 50 demarzo del +1 puntualiza que la comunidad cientfica internacionalcoincide en que el anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo y noimpide la implantación de un óvulo fecundado ya que no tiene efectossobre el endometrio, siendo por otro lado un asunto de salud pública, yque permite a las mueres y sobre todo a las más pobres contar con unmétodo anticonceptivo cientficamente reconocido que contribuye aevitar los embarazos no deseados!

dC El %olegio =édico del (erú, quien mediante escrito del 56 de marzodel +1 especifica que la poltica de Estado destinada a garantizar el

acceso al anticonceptivo oral de emergencia de las mueres pobres yextremadamente pobres constituye la respuesta más adecuada que elEstado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen losembarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho ala planificación familiar! >#ade que por lo demás la actitud de quienes seoponen a su acceso se debe a la falta de información o de actualización enla información sobre el mecanismo de acción de las hormonas del citadoanticonceptivo, sólo as se explica que el supuesto teórico deacción antiimplantatoria del óvulo fecundado en el endometrio continúesiendo un tema de controversia!

eC El estudio para la .efensa de los .erechos de la =uer D.E=K'C,Jnstituto (eruano de (aternidad *esponsable DJBB(>*E'C y %entro de(romoción y .efensa de los .erechos 'exuales y *eproductivosD(*&='ELC quienes mediante escrito del 56 de marzo del +1 arribana la conclusión de que el anticonceptivo oral de emergencia no amenazani viola la vida del concebido! >gregan que las normas que obligan al=inisterio de 'alud a distribuir dicho método son plenamenteconstitucionales y por tanto aplicables y que, al revés de ello, su noprovisión atenta contra el derecho de las personas a acceder a unagama amplia de métodos anticonceptivos!

fC $a >lianza $atinoamericana para la )amilia D>$>)>C, quienmediante escrito del + de ulio del +G, concluye en quecientficamente no es posible afirmar que la pldora del da siguiente notiene efectos abortivos, incertidumbre que resulta suficiente paraencontrar acreditada la amenaza reclamada sobre el derechofundamental a la vida del concebido!

gC $a (opulation *esearch Jnstitute quien mediante escrito del 55 deseptiembre del +4 sostiene que no se puede comercializar una drogacuando existe la posibilidad de que uno de sus mecanismos de acción

pueda atentar contra el derecho a la vida! $a duda en todo casofavorece la vida, y en el caso concreto al embrión!


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hC $a %oordinadora Bacional Knidos por la :ida y la)amilia D%&BK:J)>C, quien mediante escrito del 55 de septiembre del+4 argumenta que la pldora del da siguiente puede prevenir laimplantación en el útero de un óvulo fecundado, es decir, de un

concebido, lo cual frustra el curso regular y natural de una vida que es laque el Estado debe proteger y respetar!

iC $a >sociación Bacional de =édicos %atólicos del (erú, quienmediante escrito del 55 de septiembre del +4 sostiene que la vidahumana comienza con la fusión del óvulo y el espermatozoide, dándosecon ello inicio a la concepción< y que de generalizarse el uso delanticonceptivo oral de emergencia se correra el riesgo de condenar amuerte a un vasto sector de seres humanos cuyo único delito sera nohaber llegado a tiempo para implantarse en el útero de la madre!

$a 'egunda 'ala %ivil de la %orte 'uperior de 9usticia de $ima, con fecha +Gde noviembre del +4 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apeladaen el extremo en que se declara fundada la demanda, y reformándola ladeclara fundada sólo en parte, pero limitando la decisión en cuanto se refiere ala vulneración del derecho a la información! >rgumenta su posición en el hechode que en las ;uas Bacionales de >tención Jntegral de 'alud 'exual y*eproductiva no se ha consignado que los >nticonceptivos &rales deEmergencia producen una ligera alteración al endometrio, que en todo caso noes determinante para impedir la implantación! (or otro lado se declarainfundados los otros extremos de la demanda, tanto el que se#ala que seestara vulnerando el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral deemergencia carácter abortivo, como el que peda ordenar al =inisterio de 'aludexcluir al citado anticonceptivo de sus programas de planificación familiar!

FUNDAMENTOS 5! .e acuerdo al petitorio de la demanda, el presente proceso constitucionaltiene por obeto que el =inisterio de 'alud se abstenga de3 DiC Jniciar el programa de distribución de la denominada -(ldora del .a'iguiente/ en todas las entidades públicas, asistenciales, policlnicos y demás

centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita! DiiC .istribuir bao etiquetas promocionales, proyectos que el (oderEecutivo pretenda aprobar y eecutar respecto del =étodo de >nticoncepción&ral de Emergencia, sin previa consulta del %ongreso de la *epública!

LEGITIMIDAD PROCESAL

+! .e manera preliminar a la solución de la presente controversia y auncuando en la sede udicial ya ha habido en su momento unpronunciamiento sobre las excepciones deducidas por la (rocuradura(ública a cargo de los asuntos udiciales de la entidad demandada, este


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8ribunal considera importante hacer referencia a la condición procesal dela entidad demandante!

I! (or la especfica cuestión controvertida que no trata de un particular interés que corresponda de manera exclusiva y excluyente a la

demandante, sino que se trata de un interés urdico general que traspasadicho interés particular al ingresar al ámbito del interés común, podramosafirmar que se configurara el supuesto de un interés difuso al que serefiere el artculo 0 del %ódigo (rocesal %onstitucional!

'iendo que el presente caso se encuentra referido a la distribución gratuitade un producto farmacéutico vital para la vida misma que como derechofundamental de la persona humana obliga a su protección por el Estado, laque desde luego alcanza en general a los consumidores, correspondeasumir dicha protección conforme lo prescribe el artculo 5M de la%onstitución (oltica del (erú, ya que se encuentran dentro del ámbito de la

especial protección que corresponde asumir al 8ribunal %onstitucional, enaras de la afirmación desde la perspectiva antropocéntrica del principioNantiano de que la persona, es ee centro, conforme lo prescribe el art! 5de la %onstitución, que privilegia a la persona humana como el centro de lapreocupación por el Estado y la sociedad en general! $a postura delconsumidor exige según el artculo 16F de la %onstitución que El Estadodefienda el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derechoa la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a sudisposición en el mercado, en bien de la salud y la seguridad de lapoblación!

CUESTIONES A RESOLVER

1. DERECHO A RECIBIR INFORMACIÓN.-

0! En la normativa internacional se encuentra consagrado el contenido deeste derecho! >s se tiene el artculo 57F de la Declaración Universal de losDerechos @umanos, el artculo 57F del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos< y a nivel regional el artculo 5IF de la Convención Americana sobre Derechos Humanos! > nivel nacional, en el mismosentido se encuentra establecido enel inciso 0C, artculo +F, de nuestra

%onstitución (oltica! 6! En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la

información sobre los distintos métodos anticonceptivos que se constituyeen el presupuesto básico para el eercicio de los derechos reproductivos dela muer, consagrados en el artculo 1F de la %onstitución! (ero es tambiénun auténtico principio constitucional que obliga al Estado a brindar lainformación necesaria para que tanto la paternidad y maternidad sedesarrollen en condiciones de responsabilidad, obligando a que laspersonas asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hio a la sociedad! En consecuencia, el derecho a la información sobre

los métodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar elprincipio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos


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esenciales de una sociedad democrática, porque posibilita el eercicio delos derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable O'8% G0I6H+1H(%8%, fundamento de voto del magistrado =esa *amrezP!

2. DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN REPRODUCTIVACOMO UN DERECHO IMPLÍCITO DEL LIBRE DESARROLLODE LA PERSONALIDAD Y AUTONOMÍA.

1! El derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implcitocontenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de lapersonalidad! Este derecho consiste en la autonoma para decidir en losasuntos que sólo le ata#en a la persona! (ero también puede afirmarseque el derecho a la autodeterminación reproductiva se desprende del

reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho generalde libertad que le es inherente! .ignidad y libertad concretizadas a partir dela necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en elacto de trascender a través de las generaciones! $ibertad para poder decidir cómo ser racional, con responsabilidad, sobre3

5C el momento adecuado u oportuno de la reproducción< +C la persona con quién procrear y reproducirse! IC la forma o método para lograrlo o para impedirlo O'8% G0I6H+1H(%8%,

fundamento de voto del =agistrado =esa *amrezP! En consecuencia,toda muer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo desu preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisiónacerca de cuántos hios quieren tener, con quién y cuándo!

. LA VIDA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.

G! .ado que nuestro orden urdico protege al ser humano desde laconcepción, y se acusa a la denominada -(ldora del .a 'iguiente/ deafectar ustamente al concebido, este 8ribunal estima que en el decurso deesta sentencia deberá responderse las siguientes cuestiones3

Q$a eliminación de un embrión fecundado antes de su completa

anidación en el endometrio implica una afectación del derecho a la vidade un ser humanoR

QEl embrión fecundado es el -conceptus/ al que el derecho peruano leotorga protección urdicaR

Q$a concepción se produce en la fecundación o en la anidación otambién llamada implantaciónR

Q%uáles son los efectos de la pldora en la madre y en el procesoreproductivo humanoR

'ólo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas será posibleestablecer urdicamente si es que la denominada -(ldora del .a


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'iguiente/ afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por losdocumentos internacionales de derechos humanos como por nuestroordenamiento urdico interno!

.1. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL! DERECHOSFUNDAMENTALES Y EL DERECHO A LA VIDA

4! El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultadesinherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes enexclusiva a determinados grupos sociales o de personas, es una conquista delconstitucionalismo y que con su proceso evolutivo ha venido a constituir lo quehoy se denomina Estado constitucional democrático y social! $os Estados hanvenido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales,

usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos,como un presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar estatal y al delos propios particulares! 'in embargo, tal exigibilidad no sólo aparece desde elreconocimiento positivo sino, quizá con mayor fuerza, a partir de la connotaciónética y axiológica de los derechos fundamentales, en tanto manifiestasconcreciones positivas del principioHderecho de dignidad humana, preexistenteal orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y delEstado Dartculo 5M de la %onstituciónC O'8% B! F 505GH+6H(>, fundamento+P! 7! El 8ribunal %onstitucional ha se#alado en relación al derecho a la vida que

-Buestra %onstitución (oltica de 577I ha determinado que la defensa de lapersona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad ydel Estado< la persona está consagrada como un valor superior, y el Estadoestá obligado a protegerla! El cumplimiento de este valor supremo supone lavigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye suproyección< resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuestoontológico para el goce de los demás derechos, ya que el eercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante lainexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos talesderechos!/ O'8% B!M 56I6H+1H(>, fundamento 4IC! 5! .ado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existenciafsicoHbiológica, a nivel doctrinario y en la urisprudencia del 8ribunal%onstitucional lo encontramos definido también desde una perspectivamaterial! >s, se ha dicho que -actualmente, la noción de Estado social ydemocrático de .erecho concreta los postulados que tienden a asegurar elmnimo de posibilidades que tornan digna la vida! $a vida, entonces, ya nopuede entenderse tan solo como un lmite al eercicio del poder, sinofundamentalmente como un obetivo que gua la actuación positiva del Estado,el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entreotros, el derecho a la vida y a la seguridad!/O'8% B!M 56I6H+1H(>,

fundamento 4+P!


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.2. EL DERECHO A LA VIDA EN LOS TRATADOS Y OTROSDOCUMENTOS INTERNACIONALES DE LOS QUE EL PER" ESPARTE

55! El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagradotambién por documentos internacionales relacionados con los derechoshumanos, de los que el (erú forma parte y que los vinculan especialmenteen virtud de lo dispuesto por la .isposición )inal %uarta de la %onstitución,en los siguientes términos3 -$as normas relativas a los derechos y a laslibertades que la %onstitución reconoce se interpretan de conformidadcon la .eclaración Kniversal de los .erechos @umanos y con los tratadosy acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el(erú/!

5+! >s, por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Dartculo JC -8odo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad ya la seguridad de su persona!/< por la Declaración Universal de DerechosHumanos Dartculo IFC -8odo individuo tiene derecho a la vida, a la libertady a la seguridad de su persona!/< y por el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos Dartculo 1FC -El derecho a la vida es inherente a lapersona humana! Este derecho estará protegido por la ley! Badie podrá ser privado de la vida arbitrariamente/! Jgualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos S(acto de 'an 9osé de %osta*icaH dispone en su artculo 0F, inciso 5C, que -8oda persona tiene derechoa que se respete su vida! Este derecho estará protegido por la ley, y, engeneral, a partir del momento de la concepción ! Badie puede ser privadode la vida arbitrariamente/! Este mismo documento, en su artculo 6F, inciso5C, agrega3 -8oda persona tiene derecho a que se respete su integridadfsica, psquica y moral/< y, en el artculo 55F, inciso 5C, establece que -8odapersona tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de sudignidad/! >simismo, la Declaración de los Derechos del Niño de 5767Dpárrafo I del (reámbuloC -%onsiderando que el ni#o, por su falta demadurez fsica y mental, necesita protección y cuidado especiales, inclusola debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento!/

#. LA ONTOGÉNESIS HUMANA DESDE LA PERSPECTIVA DE LACIENCIA

#.1. IDENTIDAD GENÉTICA E INDIVIDUALIDAD BIOLÓGICA

5I! %@JE*J y T>BB&BJ, respecto a la formación de una nueva individualidadgenética, se#alan que -en el caso del hombre, todas las células surgen de unainicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unión del óvulo procedente de lamadre y el espermatozoide procedente del padre! El óvulo aporta toda lamaquinaria celular, además de un núcleo que contiene la mitad de la informacióngenética de la madre! El espermatozoide aporta exclusivamente el núcleo con lamitad de la información genética del padre! $a fusión de ambas informacionesgenéticas da lugar al material genético del hio< en consecuencia, cada nuevo


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individuo es único en su información genética, de aqu el término deindividualidad biológica/! (rosiguen afirmando que -a su vez, esta información dela primera célula es heredada por cada una de las células que se van adesarrollar a continuación, de manera que todas tienen el mismo materialgenético! Es por ello que si se estudia el >.B de células D!!!C .e cualquier parte

del organismo, siempre se encuentra el mismo material genético, propio de cadaindividuo y diferente de cualquier otro, excepto en el caso de losgemelos monocigóticos/!

#.2. TEORÍAS SOBRE EL INICIO DE LA VIDA

50! .esde el punto de vista de la ciencia médica existen diversas teoras quepretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza! @ayquienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que seinicia la actividad cerebral Daproximadamente la sexta semana contada desdela fecundaciónC, pues resulta lógico que si la persona llega a su fin con el

estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera laactividad cerebral dara inicio a la vida! 'in embargo, las más importantesconsiderando el número de seguidores, y que ustamente han sidoampliamente debatidas a partir del caso en cuestión, se encuentran en lallamada Teoría de la ecundación, basada principalmente en la existencia, yaen esta instancia, de una nueva individualidad genética< y la Teoría de la Anidación, fundamentada en la viabilidad del embrión y la certeza delembarazo!

(i) La Teoría de la Fecundación se basa, en principio, en que laconcepción y por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundación!

'in embargo, la fecundación es un proceso que dura algunas horas, y se iniciacon la penetración del espermatozoide en el óvulo, y concluye luego con lainteracción bioqumica con la formación del cigoto que es la célula que resultade la fusión de los pronúcleos masculino y femenino!

.e los que se adscriben a la 8eora de la )ecundación hay sectores queconsideran que desde el inicio del proceso fecunda torio ya nos encontramosante la concepción pues una vez que el óvulo ha sido fecundado por elespermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital irreversible! )rente a ellos,se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepción se produceen la fecundación, ésta se da recién en el momento de la fusión de

los pronúcleos masculino y femenino DsingamiaC, conugándose los +Icromosomas paternos con los +I cromosomas maternos, surgiendo el cigotocomo realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonomagenética para presidir su propio desarrollo< desarrollo que acaba con la muertey que durante todo su proceso ni la madre ni ningún otro agente externo leagregan nada a su configuración genética e individualidad ya establecida!

(ii) La Teoría de la Anidación! considera en principio que el inicio del ser humano sólo es posible afirmarlo a partir de la anidación del óvulo fecundadoDcigotoC en la parte interior del útero materno! $a anidación no es un actoinstantáneo sino que también es un proceso que comienza aproximadamente

al sétimo da de la fecundación, cuando el cigoto ya transformadoenblastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona


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llamada gonadotrofina crónica humana D@%;C secretada por el blastocito através de la sangre, el cuerpo materno advierte que se está desarrollando unnuevo individuo, actuando entonces para impedir la ovulación! El proceso deanidación dura aproximadamente G das una vez iniciado y 50 desde lafecundación! 'egún esta teora all recién se da la concepción, cuyo producto S

el concebidoH sera el embrión que ha iniciado su gestación en el seno materno!'olo a partir de all habra certeza del embarazo de la madre!

$. EL CONCEBIDO COMO SU%ETO DE PROTECCIÓN %URÍDICA

$.1. TRATAMIENTO DEL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO%URÍDICO PERUANO

56! El %ódigo %ivil de 546+, siguiendo una corriente trazada ya desde el.erecho romano, estableca en su artculo 5M que -El hombre, según su estadonatural, es nacido o por nacer/, y en el artculo IM que -al que está por nacer sele reputa nacido para todo lo que le favorece/< para finalmente agregar en elartculo 0M que -El nacido y el que está por nacer necesitan para conservar ytrasmitir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses desu concepción, que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tenga figurahumana/!

51! El proyecto de %ódigo %ivil de 547 era, por su parte, hasta más preciso alestablecer en su artculo 507 que -el hombre, según su estado natural, esconcebido o nacido/, agregando que -al concebido se le reputa nacido paratodo lo que le favorece/! Ua el %ódigo %ivil de 57I1 no utiliza el término-concebido/, como se prevea en el proyecto antes glosado, sinoque estableca que -El nacimiento determina la personalidad! >l que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de quenazca vivo/!

5G! El %ódigo %ivil de 5740, en su artculo 5M declara que -la persona humanaes sueto de derecho desde su nacimiento/, agregando que -la vida humanacomienza con la concepción/, y que -El concebido es sueto de derecho paratodo cuanto le favorece/! (or su parte, el .ecreto $egislativo B!M I01 S $ey de(oltica Bacional de (oblación, establece en el artculo J: inciso J del 8tulo(reliminar que -$a (oltica Bacional garantiza los derechos de la personahumana3 a la :ida/ y que -El concebido es sueto de derecho desde laconcepción/< la $ey B!M +140+ S $ey ;eneral de 'alud, cuyo ttulo (reliminar,artculo JJJ, estipula que -toda persona tiene derecho a la protección de su saluden los términos y condiciones que establezca la leyV/, as como que -Elconcebido es sueto de derecho en el campo de la salud/! El %ódigo 'anitarioaprobado en marzo de 5717 mediante .ecreto $ey B!M 5G66, estableca en su

artculo 5GM que -%on la concepción comienza la vida humana y nace elderecho a la salud! El cuidado de la salud durante la gestión comprende a lamadre y al concebido/< agregaba también Dartculo I5MC que ->l ni#o desde la


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concepción hasta la adolescencia le corresponde un esmerado cuidado de lasaludV/< de otro lado, en el artculo 55IM estipulaba que -$as acciones de saludcomprenden al hombre desde la concepción hasta la muerte y debeneercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital/!

54!

El derogado %ódigo de los Bi#os y >dolescentes aprobado por .ecreto $eyB!M +15+, en el artculo J del 8tulo (reliminar defina3 -'e considera ni#o atodo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 5+ a#os de edad yadolescente desde los 5+ hasta cumplir los 54 a#os de edad/< y, en cuanto alos derechos, se#alaba en su artculo 5M que -8odo ni#o y adolescente tienenderecho a la vida desde el momento de la concepción! El presente %ódigogarantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos omanipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico omental/! >mbas disposiciones se repiten prácticamente de manera literal en elvigente %ódigo de los Bi#os y >dolescentes aprobado por $ey B!M +GIIG!

57!

8anto por la normativa internacional como la nacional Dconstitucionalcomo infra constitucionalC resulta evidente que la vida es protegida desde laconcepción< siendo ésta, por lo menos desde la perspectiva del .erechoaplicable a nuestro pas, una cuestión ya determinada, y sobre la cual notendra utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores!

+! >un as, y he ah una de las claves de la controversia, del conunto denormas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestroordenamiento hacen referencia a la vida y su protección urdica desde laconcepción, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qué momentodel proceso vital se produce la concepción! 'in embargo, debe remarcarse que

s existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera comprometesu posición respecto al momento desde el cual se debe brindar atención yprotección al ser humano, fiándolo en este caso a partir de la fecundación!

+5! 'e trata del documento denominado -$a 'alud Jntegral< %ompromiso de8odos S =odelo de >tención Jntegral de 'alud/, aprobado por *esolución=inisterial B! F G+7H+7H'>.= de + de unio de +I, como -marcoconceptual referencial que establece las acciones y estrategias paragarantizar la satisfacción de las necesidades de salud de las personas, lafamilia y la comunidad/ Dresaltado nuestroC! En este documento, cuyocumplimiento e implementación corresponde tanto a la .irección ;eneral de'alud de las (ersonas como a las .irecciones *egionales y 'ub *egionales de'alud, se dispone entre otros aspectos, la implementación de programas de >tención Jntegral, y para ello, el punto 5!5 -;rupos &betivo para los (rogramasde >tención Jntegral/ prevé que -%ada (rograma de >tención Jntegral de 'aludpor Etapa de la :ida, contiene un grupo obetivo diferenciado por cada etapa devida los cuales se constituyen de la siguiente manera3 W&ro#rama de 'tencin(nte#ral de )alud del *iño+ que comprende desde la fecundacin ,asta los- años!!!/ D*esaltado y subrayado nuestroC! $a misma disposición se#ala lanecesidad de que cada programa a fin de optimizar la atención se dividaen sub grupos por etapas de la vida< y, en lo que corresponde a los ni#os,establece como el primero de ellos al de -*iño por nacer. desde la

fecundacin ,asta antes del nacimiento/ Dresaltado y subrayado nuestroC!En el anexo + del mismo documento se establecen los -%uidados Esenciales


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para los (rogramas de >tención Jntegral de 'alud por Etapas de la :ida/, elcual en el punto denominado ->tenciones Jndividuales Especficas del Bi#o!Estimulación (renatal y 8emprana/ prevé lo siguiente3 ->tención periódicadurante la gestación, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo delni#o! /onjunto de procesos y acciones que potencian y promueen el

desarrollo físico+ mental+ sensorial y social del ser ,umano desde lafecundacin ,asta el nacimiento!

52"2 l concebido para la doctrina jurídica

++! Es importante, en primera instancia, indagar cómo ha sido entendido eltérmino concepción en el mundo urdico a través de los diccionarios urdicos<por lo que se recurrirá a uno histórico de nuestro pas y a dos de los másusados en el mundo hispano3 los diccionarios de ;>*%X> %>$.E*YB,%>?>BE$$>' y &=E?>, respectivamente! Es as que estas fuentes definen eltérmino concepción de la siguiente manera3

DiC -Knión de los materiales suministrados por ambos sexos en elacto procreativo, para la formación de un nuevo ser/, y se remite, entre otros altérmino preñez ! En cuanto a esta última palabra, indica3 -'e llama pre#ez opre#ado el estado de una muer que ha concebido un hioV/

DiiC -El acto de la fecundación y comienzo del proceso vital/! 'e agrega quefisiológicamente -$a concepción se efectúa en el momento en el cual la cabezadel espermatozoide penetra en el óvulo! $a concepción no es inmediata a lacópula carnal< pues a veces puede transcurrir algún tiempo desde ésta alinstante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el óvulo oelemento femenino/! En cuanto al aspecto estrictamente urdico se#ala que

-.esde la concepción en el seno materno comienza la existencia de laspersonasV/

DiiiC -.el latn Dconcepto!ónisC! >cción y efecto de concebir! ?iológicamente esel momento de fecundación del óvulo, que determina en el orden urdico, elcomienzo de la existencia de la persona/!

+I! .entro del campo urdico, como se encuentra glosado supra, si bien sereconoce reiteradamente al concebido como sueto de derechos, la normativano define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha se#alado,expresamente se inclina a considerar a la vida como un proceso que se inicia

con la fecundación! .entro de esa situación de controversia anotada, esposible identificar3 DiC Kn importante grupo de uristas que se han pronunciado a favor de ubicar la concepción en la etapa de la fecundación y especficamente a partir de lafusión de los pronúcleos y la formación de la nueva célula distinta a la que ledieron origen! Entre ellos se encuentran, sólo para citar a losperuanos, =>*%J>$ *K?J& %&**E>, %>*$&' )E*BAB.ET 'E''>*E;&U EB*JZKE :>*'J *&'(J;$J&'J, reconocidos uristas y especialistas enderecho constitucional, derecho civil y derecho genético, respectivamente!Esta posición considera que toda la información constitutiva del nuevo ser ya

está contenida en esa primera y única célula< ella contiene el código de la vidaque igualmente se encuentra en cualquier ser humano nacido! 8odo lo que le


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ha de permitir evolucionar, toda la información necesaria y a la vez suficienteque define las caractersticas de un nuevo ser humano, única e irrepetible,surge de la unión de los +I cromosomas femeninos con los +I masculinos! Esun ser humano en una etapa inicial y en proceso de desarrollo, pero ello nodebe implicar que se le condicione o niegue la titularidad de los derechos que

surgen de su propia naturaleza, menos aún el de la vida, que es el presupuestopara el goce de todos los demás! .e otro lado, condicionar los derechosdependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo implicara una vulneracióndel principio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra constitucióncomo por todos los tratados internacionales de derechos humanos! DiiC (or su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidación delóvulo fecundado en el útero materno como el inicio de la vida humana, lagestación y por ende el embarazo de la muer! Entre ellos se encuentran $KJ'?*>=&B8 >*J>', $KJ' ?*>=&B8H>*J>' 8&**E', *>[$ (E\>%>?*E*>, $KJ' *&U )*EJ*E, )E$J(E :J$$>:J%EB%J& 8E**E*&' U 9&']

@K*8>.& (&T&, todos uristas reconocidos en el ámbito penal, siguiendo asla corriente mayoritaria en este campo del .erecho! +0! %orresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproducciónhumana y cada una de las etapas del ter vital del ser humano< y, sobre esabase, apoyándose en lo que la ciencia médica se#ala, correspondera al mundo urdico resolver las controversias que se le presenten! %omo la ciencia médicase encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el mundo urdico también se encuentra dividido! Es por ello que, para la solución delpresente caso, adquieren singular relevancia algunos principios deinterpretación de los derechos fundamentales, como el pro homine yel "avord#bilis!

&. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓNCONSTITUCIONAL' LA POSICIÓN DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL RESPECTO A LA CONCEPCIÓN.

&.1. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LACONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

+6! 'i se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al

mismo tiempo se hace mención también a la parte dogmática de la%onstitución que a su vez los reconoce y garantiza< tanto a partir de sucondición de derechos subetivos, por la que no solo se protege a sus titularesde las inerencias inustificadas y arbitrarias de cualquiera Dsea el Estado o unterceroC, facultándolos también para exigir del estado determinadasprestaciones concretas< como a partir de su naturaleza de derecho obetivo, esdecir como elementos que legitiman y constituyen todo el ordenamiento urdico, toda vez que -comportan valores materiales o instituciones sobre loscuales se estructura Do debe estructurarseC la sociedad democrática y el Estado%onstitucional/ O'8% B!F IIIH+0H(>, fundamento 7P!

+1! .e all que, para el presente caso, tan controvertido y con posicionesencontradas tanto en la ciencia médica como en la urdica, resulta necesario


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acudir al criterio de interpretación constitucional denominado por la doctrinacomo -interpretación institucional/, y que ya ha sido utilizado y definido en la urisprudencia de este %olegiado!

&.1.1. INTERPRETACIÓN INSTITUCIONAL +G! Este criterio interpretativo O'8% B! F 4H +IH(J, fundamento 6P permite

identificar en las disposiciones constitucionales una lógica hermenéuticaunvoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana comoel prius ético y lógico del Estado social y democrático de .erecho! Enefecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas comoátomos desprovistos de interrelación, pues ello comportara conclusionesincongruentes! (or el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la

Borma )undamental como un todo unitario, como una suma deinstituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme!

(or ello es necesario sustraerse de las posiciones subetivas quepretendan glosar la %arta )undamental, pues, como afirma ;>*%X>(E$>U&, -lo significativo para la interpretación no es la razón instrumentalo la voluntad subetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntadobetivas que se desprenden del texto!/ O;>*%X> (E$>U&, =>BKE$-%onsideraciones sobre las cláusulas económicas de la %onstitución/! > talpropósito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de -unidadde la %onstitución/, -eficacia integradora/ y -concordancia práctica/!

+4! .ichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretación

institucional superior, permiten inferir lo que (E8E* @^?E*$E denominalas -cristalizaciones culturales/ subyacentes en todo texto urdico, las que,sin duda, se encuentran contenidas también en la %onstitución!En consecuencia, ninguna sociedad que se precie de mantener una sólidaidentidad con el bien común, puede soslayar que la Borma)undamental encierra todo un compleo cultural, en el que es posibleidentificar un -mnimo común axiológico/, esto es, el punto de encuentroentre los valores básicos de la comunidad! >s, -la %onstitución no se limitaa ser un conunto de textos urdicos o un mero compendio de reglasnormativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un mediode auto representación D!!!C de todo un pueblo, espeo de su legado culturaly fundamento de sus esperanzas y deseos! D!!!C! .e ah que los propiostextos de la %onstitución deban ser literalmente -cultivados/ Dla voz-cultura/ como sustantivo procede del verbo latino cultivareC para quedevengan auténtica %onstitución/!

+7! (or todo ello, representa un mandato para este %olegiado identificar loscontenidos valorativos dispuestos en la %arta )undamental, que la erigencomo la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestrasociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y

contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones afuturo!


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I! $os fundamentos axiológicos de la %onstitución Hcuyo presupuesto

ontológico es la dignidad de la persona humana Dartculo 5FCH, son laexpresión y la propia proyección de nuestra comunidad! .e ah suimportancia, y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y

ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechosfundamentales! I5! En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la

materia concreta sobre la que versen, y al margen de la técnicaponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores superioresde nuestro orden constitucional! U es que un derecho fundamentaldesprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro sistemacultural, poco tendrá siquiera de -derecho/, pues estará condenado alrepudio social!

I+! .e otro lado, existe un conunto de principios o directrices de aplicación einterpretación propias de los derechos fundamentales! En tal medida, parael análisis del presente caso resulta imprescindible considerar de maneraespecial como pauta o cauce hermenéutico el principio pro homine y elprincipio pro debilis, ustamente porque se presenta en la circunstancia deanalizar un caso donde se encuentran en cuestión el derecho a la vida y lasituación o condición más débil en que podra encontrarse el ser humano3cuando inicia su proceso vital, el primer paso en el desarrollo de su vidaque acabará con la muerte!

&.1.2. PRINCIPIO PRO HOMINE

II! El principio pro homine es un principio hermenéutico que al tiempo deinformar el derecho de los derechos humanos en su conunto, ordena quedeba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma ius "undamental que garantice de la manera más efectiva yextensa posible los derechos fundamentales reconocidos< es decir aquellaque despliegue una mayor eficacia de la norma! & como reiteradamente hase#alado la urisprudencia del 8ribunal %onstitucional, elprincipio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que

interpretar del modo que meor se optimice el derecho constitucional y sereconozca la posición preferente de los derechos fundamentales O'8%B!F 507H+IH(>, fundamento 0P! >simismo pero de manera inversa,también implica que debe preferirse la norma o interpretación másrestringida cuando de los que se trata es de fiar restricciones al eerciciode los derechos, sean éstas de carácter permanente o extraordinario! Estadirectriz de preferencia de normas o de interpretación alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se presenta una situaciónen que se encuentran en uego derechos fundamentales u otros derechos!

&.1.. PRINCIPIO PRO DEBILIS


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I0! .ebe también servir como pauta interpretativa de los derechosfundamentales implicados en el presente caso el principio "avor debilis$ pro debilis o principio de protección a las vctimas, que unto con elprincipio pro homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del ser humano! Este principio manda que ante situaciones de derechos

fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con aquellaparte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con la otra!

&.2. AN(LISIS EN CONCRETO I6! Este 8ribunal considera que se debe ser sumamente cauteloso en ladilucidación de este caso, en el que existen posiciones encontradas desde laciencia respecto a los efectos de la pldora en el cuerpo de la madre y en elproceso vital del nuevo ser! 'i bien no corresponde zanar las dudas de laciencia o definir desde esa perspectiva cuándo es que la vida comienza, pues

la auctoritas de este %olegiado no es cientfica, si le corresponde administrar sobre la duda que genera la inexistencia de consenso y certeza sobre losefectos de la pldora! I1! (ara ello, previamente se debe adoptar una posición evidentemente sobrefundamentos que resulten razonables y ustos, y sin olvidar que lo que se estáinterpretando es nada menos que la norma constitucional, la cual, -no es otracosa que un ensayo, tal vez imposible y casi podramos calificarlo de -fáustico/,pero profundamente humano y digno de ser interpretado, de transformar enderecho escrito los supremos valores, la pretensión de /encerrar/ de -definir/ enuna norma positiva, lo que por su naturaleza es inasible e indefinible3 lo

absoluto/! IG! > este %olegiado corresponda pues, dentro del marco constitucional ysobre la base de los valores y principios que la configura, ponderar adecuadamente cada una de las posiciones expresadas y mostradas en elexpediente, respecto a lo que la ciencia médica entiende por concepción y elmomento en que ésta se produce! Jgualmente debe ponderar lo que dice ladoctrina y normativa urdica, que no hace sino replicar la controversiainconclusa sobre este hecho tan trascendental! Este inacabado debate, del quese ha dado sólo somera cuenta, no hace sino mostrar de manera descarnadael hecho de que el ser humano, tan orgulloso de s por el avance cientfico y

grado de evolución que ha logrado, todava no es capaz de determinar, sinlugar a controversia, el instante en el que se ha creado un nuevo miembro desu especie! I4! 8eniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la disyuntivade tener que optar por uno de los principios de interpretación constitucionaldesarrollados supra respecto a la constitución del concebido< este %olegiado sedecanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se producecon la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a unanueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el iniciode la vida de un nuevo ser! Kn ser único e irrepetible, con su configuración e

individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su procesovital, seguir su curso hacia su vida independiente! $a anidación o implantación,


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en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas noconstituye su inicio! (or lo demás, aun cuando hay un vnculo inescindible entreconcebidoHmadre y concepciónHembarazo, se trata de individuos y situacionesdiferentes, respectivamente< pues es la concepción la que condiciona elembarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la

condición de muer embarazada, y no la muer embarazada la que origina lacondición de concebido!

). LA DENOMINADA *PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE+ Y SUSEFECTOS.

39. La abundante instrumental que corre en autos nos dice de la riqueza de lainformación traída al proceso por las partes y por las personas a las que se

les ha permitido intervenir en las instancias precedentes, informacióncientífica que se pone de lado de una y otra posición y que an en la

incertidumbre el !ribunal est" en el deber de decidir puesto que conformea lo que prescribe el artículo #$ del !ítulo %reliminar del &ódi'o %rocesal

&onstitucional, los ueces no pueden dear de resolver el conflictosometido a su determinación, ni en casos de vacíos de la ley o en ausencia

de ella.

).1. LO QUE DICEN LOS INSERTOS EN EL PRODUCTO!RESPECTO A SUS EFECTOS.

0! 9unto con lo anterior, en que, como se ha rese#ado, existen posicionesencontradas en el mundo cientfico respecto a los efectos de la pldora, esnecesario e importante determinar lo que los fabricantes yo distribuidores delproducto, que operan en nuestro pas con sus correspondientes autorizaciones,refieren respecto de aquél y la forma en la que actúan!

a2 4'*(6 D$evonorgestrelC !G6 o 5!6 mg!, elaborado en >rgentinapor $aboratorios ?lipacN, '! >! En el inserto del producto sese#ala3 -)armacodinamia3 l mecanismo de accin deleonor #estrel nose conoce completamente! ;$>BJZKE, en dosis de dos tomasV o dosisúnicaV bloquea la ovulación, impidiendo la fecundación si la relación sexual haocurrido en las G+ horas precedentes a la ovulación, es decir en el periododurante el cual el riesgo de fecundación es el más alto! &odría impedir i#ualmente la implantacin de un ulo, pero es ineficaz si el proceso deimplantación ha comenzado/! DBegrita y subrayado nuestroC!b2 8(9: D$evonorgestrelC ,G6 mg!< )arma industria '!>! En el inserto delproducto se se#ala3 ->cción )armacológica3 $evonorgestrel inhibe la secreciónde la gonadotropina e la pituitaria anterior, previniendo la ovulación y lamaduración folicular! (nterfiere con la fertilizacin y la implantacin en elciclo luteal por espesamiento del moco cerical y cambios en elendometrio/!

c2 &;)8(*;< " D$evonorgestrelC ,G6 mg!< )abricado por3

$aboratorio ;edeón *ichter '!>! ?udapest, @ungra! En el inserto del productose se#ala3 ->cción )armacológica3 (&'8JB&* + DlevoHnorgestrelC a la dosis


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recomendada inhibe la secreción de las gonadotropinas de la hipófisis anterior,de este modo actúa impidiendo o previniendo la ovulación y la maduraciónfolicular! >simismo, tiene acción anticonceptiva a través de otro mecanismointerfiriendo con el transporte espermático por espesamiento del mococervical! /onsecuentemente+ preiene la fecundacin e implantacin en el

ciclo luteal! (or el contrario, no es eficaz una vez iniciado el proceso deimplantación! DBegrita y subrayado nuestroC! d2 *; D$evonorgestrelC , G6 mg! $afrancol! En el inserto delproducto se se#ala3 ->cción )armacológica3 (&'8.>U es un medicamento queinhibe y retrasa la ovulación, altera el transporte espermático mediante elespesamiento del moco cervical! &osteriormente impide la fecundacin eimplantacin por lo que no se debe administrar después de dicho suceso! Kna

de las acciones anticonceptivas del levonorgestrel es la inhibición de lasecreción de gonadotropina de la glándula pituitaria anterior previniendo laovulación y maduración del folculo/!

05! %onforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cincoproductos mostrados y autorizados en nuestro pas como >nticonceptivos&rales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado-tercer efecto/, esto es expresamente refieren, según el caso, que además deinhibir la ovulación o espesar el moco cervical, preienen+ interfieren oimpiden la implantacin! 0+! El *eglamento para el *egistro, %ontrol y :igilancia 'anitaria de(roductos )armacéuticos y >fines, aprobado por .!'!, B! F 5H7GH'>, en suartculo 07F modificado por .!'! B! F +H+5H'> establece que -El prospectoo inserto que acompa#a al producto farmacéutico deberá consignar,la siguiente información3aC Bombre del producto farmacéutico!bC denominación %omún Jnternacional D.%JC! En el caso de los productosmedicinales homeopáticos se deberá consignar el nombre cientfico del recursoo recursos utilizados!cC )orma farmacéutica!

dC (rincipios activos y excipientes Dc!s!p!C!eC >cción farmacológica!fC Jndicaciones!


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gC %uando corresponda, deberá indicarse las interacciones con otrosmedicamentos y con alimentos, contraindicaciones, precaucionesincompatibilidad, reacciones adversas, advertencias y tratamiento en caso desobredosis!hC .osis y va de administración! Jnformación sobre algunos excipientes cuyo

conocimiento sea necesario para un correcto uso del producto!/ .e acuerdo a las Jdentificaciones Estándar de .atos en 'alud, aprobadopor .!'! B! F +0H+6H'>, -*otulado/, se define como Dtem + del anexoC3-$eyenda o escrito, inserto o prospecto que se imprime o adhiere en losenvases del producto, se le adunta o lo acompa#a y que contienela informacin técnica que obra en el re#istro sanitario del producto /! Enel mismo cuerpo legal se define Dtem 57C *egistro 'anitario como-(rocedimiento de aprobación por la autoridad sanitaria competente del (erúpara la comercialización de un medicamento, una vez que el mismo ha pasadoel proceso de evaluación! El registro debe establecer el uso especfico del

medicamento, las indicaciones y contraindicaciones para su empleo/! 0I! %omo se desprende de esta normativa, los insertos incluidos en losenvases de los productos farmacéuticos en general, y obviamente en los quecorresponden a %evonor&estrel en sus distintas presentaciones y marcas, nosólo se trata de informaciones que los propios fabricantes consignan sobre labase de sus investigaciones y experimentaciones con el producto que colocanal acceso del público! 8ambién, y esto es sumamente importante relevar,constituyen dichos insertos un pronunciamiento de las autoridades sanitariasperuanas, pues al momento de otorgar el *egistro 'anitario a un medicamento,se está aprobando su comercialización -una vez pasado el proceso deevaluación/ Devaluación que Sse suponeH es muy rigurosa, dada la naturalezadel producto y su uso en seres humanos, debiendo establecer dicho registro eluso especfico del medicamento, las indicaciones y las contraindicaciones parasu empleo!

00! >parece como contradictorio para este %olegiado que, al tiempo que elaccionado =inisterio de 'alud niegue cualquier efecto de los anticonceptivosorales de emergencia sobre el endometrio y la implantación, el mismo=inisterio de 'alud reciba y previa evaluación apruebe registros sanitarios dedichos productos donde se expresa todo lo contrario!

).2. LO QUE DICE LA FDA 06! > mayor abundamiento, es necesario referir lo que respecto a los

anticonceptivos de emergencia y, especficamente del producto (lan ?Duna de las formas como se presenta el producto en los Estados KnidosC,se#ala la >gencia norteamericana para la >dministración de >limentos y.rogas ).>!

¿QUÉ ES ANTICONCEPCIÓN DE EMERGENCIA?$a anticoncepción de emergencia es un método de prevención deembarazo, a ser usado cuando un anticonceptivo falla o luego de sexo

sin protección! Bo es de uso rutinario! $os medicamentos DdrogasCusados para éste propósito, son llamadas pldoras DpastillasC


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anticonceptivas de emergencia, pldoras post coito o pldoras del dasiguiente! $os anticonceptivos de emergencia contienen las hormonasestrógeno y progesterona, ya sea por separado o en combinación! $a).> ha aprobado dos productos para ser usados en caso deanticoncepción de emergencia3 (revén y (lan ?!

¿QUÉ ES EL PLAN B? bacNup de control de natalidad! 'e administra enforma de dos pastillas de levonor&estrel que se toman(lan ? es anticoncepción de emergencia, un método por va oral, luegode haber tenido sexo sin protección! %evonor&estrel es una hormonasintética usada en pldoras de control de natalidad DanticonceptivosC por más de I6 a#os! (lan ? reduce el riesgo de la muer de quedar embarazada, cuando es ingerido tan pronto haya tenido sexo sinprotección! (lan ? contiene sólo pro&estin$ levonor&estrel$ una hormonasintética usada en pldoras de control de natalidad por más de I6 a#os!*egularmente, se puede conseguir bao prescripción DmédicaC!

¿CÓMO TRABA%A ,ACT"A PLAN B?(lan ? trabaa como cualquier otra pldora de control de natalidad, paraprevenir el embarazo! (lan ? actúa primeramente, paralizando laliberación de un huevo DovuloC del ovario! (uede impedir la unión entre elespermatozoide y el óvulo DfertilizaciónC! )i ocurriese la fertilizacin+&lan 9 puede impedir que el ulo fertilizado se ad,iera en el ?tero@implantacinA2 'i el óvulo estuviera implantado antes de tomar (lan ?,(lan ? no trabaa!

01! $a misma >gencia norteamericana para la >dministración de >limentos y

.rogas S ).>, también tiene registrado como anticonceptivo oral deemergencia al medicamento denominado (lan ? se indica claramente elefecto sobre la implantación por alteración del endometrio!(rescribiendo3 P%AN ' (N)!*T)P +C%INICA%, )armacologa clnica! 5+!5=ecanismo de acción! $as pldoras de anticoncepción de emergencia noson efectivas si las mueres se encuentran embarazadas! (lan ? &neH'tep se cree que actúa como un anticonceptivo de emergenciaprincipalmente evitando la ovulación o la fertilización Dpor alteración deltransporte del esperma y óvulosC! 'dicionalmente+ puede in,ibir laimplantacin @por alteracin del endometrioA2 Bo es efectiva una vezque el proceso de implantación ha comenzado/!

Es importante referir que el inserto del producto ($>B ? aqu glosado, hasido revisado en julio del "00-, según se consigna al pie del documento!

. LA NECESIDAD DE RECURRIR AL PRINCIPIOPRECAUTORIO EN EL CASO CONCRETO

0G! 9unto a los principios que nos han servido de pauta interpretativa respecto

al derecho a la vida< para la adopción de una posición respecto a ladenominada -(ldora del .a 'iguiente/ y su acusada afectación al


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concebido con el denominado tercer efecto, que producira cambios en elendometrio y no permitira la anidación, será necesario utilizar eldenominado por la doctrina y la legislación principio precautorio! Estadirectriz adquiere especial relevancia en los casos donde se encuentran encontroversia la posible afectación de los derechos a la salud y la vida, por

actividades, procesos o productos fabricados por el hombre!

.1. PRINCIPIO PRECAUTORIO

04! El principio precautorio inicialmente creado para la protección del hábitat deanimales y después en general para la protección de la ecologa y el medioambiente, ha pasado ya también a ser pauta o recurso para el análisis deactividades, procesos o productos que puedan afectar a la salud del ser humano! $a salud humana es uno de los ees fundamentales del recurso aeste principio!

07! >l principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos! Entreellos3 aC la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un da#o< bCla existencia de una incertidumbre cientfica, por desconocimiento, por nohaberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad delproducto o actividad aun cuando las relaciones de causaHefecto entreéstas y un posible da#o no sean absolutas, o incluso por una importantecontroversia en el mundo cientfico acerca de esos efectos en cuestión< y,cC la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o da#osea prevenido o para la protección del bien urdico como la salud, elambiente, la ecologa, etc! Kna caracterstica importante del principioanotado es el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cuallos creadores del producto o los promotores de las actividades o procesospuestos en cuestión deben demostrar que estos no constituyen un peligroo no da#an la salud o el medio ambiente!

6! *especto de este principio el 8ribunal %onstitucional ha se#alado que -bC El

-principio precautorio/ o también llamado -de precaución/ o -de cautela/ seencuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención!Este exige la adopción de medidas de protección antes de que seproduzca realmente el deterioro al medio ambiente! >quel opera más bienante la amenaza de un da#o a la salud o medio ambiente y la falta de

certeza cientfica sobre sus causas y efectos! Es ustamente en esos casosen que el principio de precaución puede ustificar una acción para prevenir el da#o, tomando medidas antes de tener pruebas de este/ O'8% B!F I65H+IH(>P! >dicionalmente ha se#alado en la misma sentencia que BcC 'ibien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certezacientfica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, s resulta exigible que hayaindicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad ustifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales yrazonables! Bo siempre la prohibición absoluta de determinada actividades la única va para alcanzar determinado grado de protección, pues,

dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la


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reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayorescontroles y la imposición de ciertas limitaciones/!

65! (or lo expuesto, atendiendo a que, según lo evidenciado en autos, el

mundo cientfico se encuentra fisurado respecto a los efectos del >&E

sobre el endometrio y la implantación< es necesario ponderar cada una delas posiciones expresadas, a fin de definir urdicamente si tales efectosexisten! .ada esta realidad, y sin desconocer la validez e importancia delas opiniones presentadas durante el proceso, este 8ribunal considera quehay suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto ala forma en la que actúa el >&E sobre el endometrio y su posibleefecto antimplantatorio, lo que afectara fatalmente al concebido en lacontinuación de su proceso vital! Esta decisión se adoptafundamentalmente sobre la base de la información expresada en losinsertos de cada una de las presentaciones de los anticonceptivos oralesde emergencia, que en su totalidad hacen referencia a tal efecto!

6+! Bo obstante ello, la decisión de ninguna manera podra pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha se#alado, ésta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada,importante pero no suficiente, para vencer la duda razonable aludida, por lomenos hoy en da! =ás aún, atendiendo ustamente a esa situación, debequedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consensotales respecto de la inocuidad del levonor&estrel para el concebido,evidentemente tendra que cambiarse de posición!

.2. DILUCIDACIÓN DE LA CONTROVERSIA

6I! (or lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que laconcepción se produce durante el proceso de fecundación, cuando unnuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametosmaterno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación< y,por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad enque la denominada -(ldora del .a 'iguiente/ afecta al endometrio y por ende el proceso de implantación< se debe declarar que el derecho a la vidadel concebido se ve afectado por acción del citado producto! Enconsecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cesede la distribución de la denominada -(ldora del .a 'iguiente/, debe ser declarado fundado!

60! *especto al extremo de la demanda en el que se pide que una decisión del(oder Eecutivo dependa de una eventual y previa consulta al %ongresode la *epública, éste debe ser declarado infundado, pues de acuerdo a suconfiguración poltico constitucional, el (erú es un Estado que se sustenta,entre otros, en el principio de división, balance y control de poderesDartculo 0IF de la %onstituciónC, en los que el (oder estatal es eercido deacuerdo a las funciones, atribuciones y competencias que la propia%onstitución establece, con las consecuencias y responsabilidades propiasde su función!


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/. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA VENTA DELA DENOMINADA *PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE.+ 66! 'obre la base de las consideraciones expuestas supra, se hafundamentado la inconstitucionalidad de la distribución gratuita como métodoanticonceptivo del (rograma Bacional de (lanificación )amiliar del >&E! 'inembargo, este %olegiado estima necesario plantear algunas valoraciones sobrela venta y expendio del producto en farmacias privadas y establecimientoscomerciales, no obstante no formar parte del petitorio de la demandante! U elloporque los posibles efectos derivados de la libre comercialización desinformadade la >&E representan una amenaza concreta respecto de la cual no es posiblepermanecer indiferentes!

61! 8odos estos elementos de análisis no se afincan en el ámbito de unpretendido perfeccionismo moral ni en el de la tutela dispensada por un Estadopaternalista, $os términos de por s compleos de la controversia exigen que setome posición< conviene subrayar por ello que frente al relativismo moral y éticode las sociedades actuales, la %onstitución establece -un consenso mnimo,esto es, un consenso sobre un núcleo de criterios morales que representen losvalores básicos para una convivencia realmente humana/ O*&?$E',;regorio! %os derechos "undamentales y la #tica en la sociedad actual ! =adrid3%uadernos %ivitas, 577G! pp! 54I y ss!P! Este %olegiado está convencido deque este consenso mnimo se encuentra en la afirmación de la protección quese exige a los poderes públicos respecto a los derechos fundamentales de lapersona humana, y de las distintas dimensiones en las que concurre demanera concreta en un mercado libre de intercambio de bienes y servicios! En

efecto, todos los seres humanos somos consumidores y usuarios, y todas lasactividades económicas que el hombre realiza en una u otra medida estándestinadas a la satisfacción de necesidades!

6G! .entro del espectro de garantas de la tutela de los consumidores, en loque a materia del presente caso corresponde, se emitirá pronunciamientosobre el maneo de la información sobre los productos Dde importancia para lasalud pública y para una adecuada toma de decisión de consumoC!

64! >s, en el fundamento 7 de la '8% B! F II56H+0H>>8%, se hainterpretado que el artculo 16 de la %onstitución se sustenta en un conunto deprincipios, dentro de los cuales se encuentra el principio in dubio proconsumidor ! El cual, en s mismo, implica un mandato para los operadoresadministrativos o urisdiccionales del Estado Dentre ellos este supremo 8ribunalCpara que realicen una interpretación de las normas legales en términosfavorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre elsentido de las normas! En puridad, alude a una proyección del principio proconsumidor,

67! .e all que si haba duda sobre los efectos refleada en los insertos delproducto, ésta ha debido merecer, antes del otorgamiento del *egistro'anitario respectivo que autorizó su expendio en nuestro pas, una evaluacióny, a partir de all, una aprobación por parte de las autoridades de 'alud,

conforme a lo previsto en la normativa del sector! 'e exige por tanto larealización directa de la inspección técnica o técnicoHsanitaria y de los


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correspondientes controles y análisis, en la medida en que se cuente conmedios para su realización, o promoviendo, colaborando o facilitando surealización por otras entidades u organismos! .e lo contrario, los consumidoresquedarán en situación de indefensión por una deficiencia del Estado en sudeber de cautelar los productos que ingresan al mercado, atendiendo sobre

todo a la importancia que tienen en la salud y la vida humana misma! > estasituación se a#ade la comercialización indiscriminada, que no se encuentraacompa#ada de la correspondiente prescripción, o del necesario controlmédico previo y posterior en los supuestos extraordinarios de su ingesta, o dela frecuencia de ella! >simismo, se oferta como un método anticonceptivo,siendo que ni siquiera los sectores médicos más entusiastas pueden darledicho carácter! 8odo lo cual configura una situación de irregularidadinconstitucional!

1! (or ello, este %olegiado considera que el presente caso permite revalorizar el status de consumidor no como el de ser sueto pasivo de la economa que

observa con indiferencia o impotencia el modo como los agentes económicos ylas entidades del Estado competentes desarrollan sus actividades o entran endisputa, sino el de ser destinatario fundamental de las relaciones que lasustentan y, por supuesto, de aquellas que la ustifican en el marco del Estadosocial y democrático de .erecho! %orresponde pues establecer lmitesfundamentados en la relevante posición que ocupa, lo que supone que no sepuede permitir el acceso al mercado de productos cuyos efectos no seencuentran debidamente establecidos, por los riesgos inminentes querepresenta no sólo para la vida del concebido, sino incluso por los efectossecundarios que pueden presentarse en la propia muer que las ingiere!

15! Entonces surge la interrogante sobre la legitimidad del Estado paraintervenir de alguna manera frente a esta situación! El razonamiento económicoalega que en los -mercados perfectos/ se debe permitir a los compradores yvendedores interesados llevar a cabo sus transacciones comerciales sininterferencia del gobierno! (ero los productos farmacéuticos y la atención desalud son diferentes de otros bienes de consumo, por lo que variasconsideraciones apoyan la necesidad de participación del gobierno! Kno deestos supuestos habilitantes es el desequilibrio de información, pues aentender de este %olegiado queda acreditado que las mueres destinatarias, ya menudo los profesionales de la salud, tienen dificultades para tener información completa acerca de la calidad, inocuidad, eficacia e idoneidad de

este producto! 1+! En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga deinformación suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto! 'on lasautoridades competentes las que deben efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de certeza, que el fármaco tiene propiedades benéficas para la saludy que no produce efectos secundarios mortales o da#inos! 'in embargo, unavez que esas autoridades efectúen tales exámenes y autoricen el fármaco singrados de dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades sehan equivocado, deben probar el efecto da#ino que alegan Dinversión de lacarga de la pruebaC!


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(or estos fundamentos, el 8ribunal %onstitucional, con la autoridad que leconfiere la %onstitución (oltica del (erú

HA RESUELTO

5! .eclarar C6*='=' la demanda< en consecuencia, ordenándose al =inisteriode 'alud se abstenga de desarrollar como poltica pública la distribucióngratuita a nivel nacional de la denominada -(ldora del .a 'iguiente/!

+! &rdenar que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen ladenominada -(ldora del .a 'iguiente/ incluyan en la posologa la advertenciade que dicho producto podra inhibir la implantación del óvulo fecundado!

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analisis de la prohibicion de la pastilla del dia siguiente terminado.docx