ANALISIS JURIDIDO DEL EQUILIBRIO DE NASH.

1. OBJETO Y METODOLOGIA.

El objeto de esta investigacin es el anlisis del "punto de equilibro de

Nash" desde una perspectiva iusnaturalista. Para ello debimos partir de (1)

una referencia histrica (para llegar al estado actual de la doctrina y

legislacin en lo que para nosotros es el ncleo de la cuestin: el equilibrio de

los contratos), para as realizar (2) el anlisis de la relevancia tica del punto

de equilibrio desde el tomismo, y concluir (3) con una lectura estrictamente

jurdica de los institutos de la "lesin" y de la "teora de la imprevisin", desde

una defensa del equilibrio subjetivo de los contratos.

En el aspecto (2) del trabajo ensayamos una posible interpretacin del

pensamiento tomista, conscientes del reproche de falta de coherencia de su

pensamiento jurdico que le ha sido formulado desde la propia filosofa

cristina (Novoa Monreal, 79).

Caractersticas tales como la separacin entre los campos de los

preceptos religiosos1, de la moral y de la materia jurdica, su "personalismo",

y el hecho de ser la fuente ms importante del iusnaturalismo clsico,

constituyen aspectos de la filosofa tomista que tuvimos en cuenta para

analizar la relevancia tica del punto de equilibrio de Nash asumiendo ese

punto de vista.

Excluimos de nuestra investigacin el contrato de muto. Las razones

del repudio del prstamo a inters por parte de Aristteles y de Santo Toms

obedecieron a razones histricas superadas por la doctrina cannica

(prcticamente desde el reconocimiento de los Montes de Piedad en 1515) y

claramente explicables en una economa esttica enteramente diferente de

los sistemas econmicos actuales (economas de crecimiento). 2

El anlisis jurdico del equilibrio de Nash (captulo "3") recurre a la

metodologa Dogmtica pero en defensa del equilibrio subjetivo logrado por

los particulares en los contratos (sea que se lo considere un "principio" o un

"valor")

1. EL EQUILIBRIO EN LOS CONTRATOS. PERSPECTIVA HISTORICA.

Para nuestra mentalidad el concepto de contrato est ligado al de la

justa equivalencia de las prestaciones. El contrato es una justa

composicin de intereses entre las partes, que se supone han logrado un

acuerdo sobre lo que se intercambian.

--CO.2.4.

1 "...Segn la exposicin de Santo Toms, tratndose de cuestiones seculares, no existe ningn puente, ms bien un abismo entre Derecho y Evangelio... El "derecho" se ejerce en el

mundo..." (Villey, "El pensamiento...", 117 exponiendo la autonoma de la materia jurdica de los

contenidos de la Revelacin en el pensamiento tomista.

2 No obstante, mencionamos que Santo Toms lleg a admitir que el propietario del capital "puede lcitamente recibir una parte de la ganancia que resulta de l (del dinero) como fruto de lo

suyo" S. T. q. 78 a 2, citado por Mihura Seeber, pg. 55).

El derecho positivo no define los trminos en que debe concretarse ese

"justo equilibrio". Sin embargo, a travs de institutos como la lesin y la

teora de la imprevisin procura preservarlo.

Resulta til tener una perspectiva histrica para advertir las diferentes

corrientes de pensamiento que influyeron en el modelo de contrato

consagrado en nuestros ordenamientos y en las ideas hoy dominantes en la

doctrina y jurisprudencia. Nuestra investigacin excluye, obviamente, el

derecho anglosajn, que experiment una evolucin distinta.

Para comenzar el breve anlisis histrico, nada mejor que atacar el

usual preconcepto que identifica "sinalagma" con contrato.

Af irma Vil ley que el synalagma griego no era siempre

contrato (Villey, 31) en el sentido que actualmente tiene este concepto para

los juristas modernos. En la idea de synalagma estaba presente la necesidad

de que, en las situaciones en que se produca un cambio o desplazamiento de

un bien, de un patrimonio a otro, existiera una correlacin que restableciera

un cierto equilibrio. Pero ello no para defender derechos individuales de las

personas sino para garantizar la paz de la ciudad. La convencin es un

accesorio en el cambio: jams es ella la que constituye la esencia del

synalagma (Villey, 32).

En el derecho romano aparece el contrato, como instrumento de

cambio, el que debe guardar una equivalencia de prestaciones. La palabra

contrato es usada por el Digesto como sinnimo de synalagma. Pero no son

lo mismo.

En el contrato romano hay una accin voluntaria del sujeto (contrahit) que

contrata. El ha entrado all de pleno grado, pero no necesariamente

mediante una convencin de dos partes (Villey, 35). Para citar dos

ejemplos: a) en el caso del contrato de mutuo la convencin no juega para

nada: es simplemente la justicia objetiva, llamada conmutativa, lo que

requiere la devolucin de lo recibido en prstamo, b) la garanta por vicios de

la cosa vendida, por ejemplo, se deba no por haberse convenido, sino por

justicia conmutativa. El jurista romano persegua un justo equilibrio (Villey,

36). Al igual que en el synalagma, el consentimiento no era esencial.

A medida que el derecho romano fue evolucionando se produjo un

apartamiento de la conmutacin adecuada, justa y equilibrada en las cosas

que se intercambiaban. Este alejamiento se produjo a la par que el

fundamento de la justicia del contrato pas a ser la buena fe, la fidelidad a la

palabra empeada. Era deber de las partes cumplir la promesa empeada, y

era deber del pretor imponer el cumplimiento de ese deber moral. Y el

"equilibrio econmico" cede su lugar al valor obligatorio del acuerdo de

voluntades, cualquiera fuera su contenido.

Dos textos del Codex Justiniano (Libro IV, Ttulo 44, Leyes 2a. y 8a.)

admitieron la revisin del contrato de compraventa (la accin rescindenda

venditione), cuando el vendedor enajenaba su inmueble por menos de la

mitad de su verdadero precio.

Esos textos del Codex (que fueron reproducidos en las Baslicas,

debidas al emperador bizantino Basilio -867-886) fueron revitalizados por los

glosadores y los canonistas. Los glosadores consideraron que la grosera

disparidad de valores justificaba la laesio enormis pero como una categora

de fraude, manifiesto en las cosas mismas (dolus ex re ipsa).

Podramos afirmar que en la medida que la lesin es tratada dentro de

los vicios del consentimiento, la preocupacin estara ms centrada en la

relacin entre las partes, antes que en la relacin entre los objetos

intercambiados.

Los glosadores, y despus los canonistas extendieron la lesin a los

contratos de arrendamiento, y tambin a la venta y arrendamiento de bienes

muebles. Adems otorgaron la accin no solo en beneficio del vendedor, sino

tambin del comprador.

La Escolstica fue decisiva en la elaboracin de la teora del iustum

pretium, que se fue desarrollando y estructurando para dar lugar a la

clasula rebus sic stantibus.

En general, la Iglesia prefiri dar prioridad a la idea de la justa

equivalencia de las prestaciones frente a la estabilidad de las convenciones.

Y solo en ese sentido podramos decir que hizo prevalecer una "equivalencia

objetiva" sobre la "equivalencia subjetiva", comparativamente con lo que iba a

suceder con la aparicin de la teora de la "autonoma de la voluntad".

En la bsqueda del precio justo que el juez debe velar por mantener, la

Escolstica estima que el precio justo debe ser el reflejo de la commutis

aestimatio, esto es, el promedio del precio competitivo (o rango de precios)

determinado por la suma de todas las transacciones (Murphy, 114)

Ese precio era un standard objetivo en el sentido de que representaba

un consenso intersubjetivo. Aunque ese "valor de mercado" (en la

terminologa moderna) poda fluctuar, lo haca independientemente de la

voluntad singular del comprador o del vendedor y por lo tanto no poda ser

atacado como fruto de un pretensin abusiva de uno de los contratantes.

La tradicin cannica y teolgica distingui, para llegar al precio justo

entre el precio legal, el precio vulgar y el precio convencional. Respecto

del precio legal, establecido por la autoridad civil, su valor obligatorio fue

duramente combatido por telogos como Navarro, Molina y Snchez (Suma

Teolgica, BAC, 1956, Tomo VIII, pg. 653). El precio legal era de excepcin,

pues era visto como un inconveniente que el Estado interviniera en todo el

proceso de la economa.

El precio corriente o vulgar era el libremente fijado por la

concurrencia de compradores y vendedores. Constitua, en principio, el

precio justo de las cosas.3

Como bien lo pone de manifiesto Lpez de Zavala, luego de la Reforma

Protestante los juristas europeos emprenden la construccin de sistemas

jurdicos emancipados de las ideas religiosas, buscando un derecho cuya

justicia se comprendiera aunque no existiera Dios (Lpez de Zavala, 299),

susceptible de aceptacin generalizada.

En los siglos XVIII y XIX se construye la teora de la autonoma de la

voluntad, uno de cuyos postulados era la mayor importancia de la seguridad

--CO.2.4.

3 . Todas estas elaboraciones van estructurando una tradicin doctrinaria, de las cuales se hace eco en las anotaciones a la edicin de la B.A.C. de la Suma Teolgica: las transacciones

comerciales tienen una utilidad comn y funcin social, han de expresar los usos y utilidades

comunes y requieren, por lo tanto, un juicio valorativo comn y general. No es la estimacin

exclusiva de los vendedores ni exclusiva de los consumidores es la estimacin comn. El

Cdigo Social de Malinas recoge esa tradicin estableciendo (136 -122-) que si existe una precio

oficial, es obligatorio someterse a l, pero en los dems casos, el justo precio se fija por la

estimacin comn. La estimacin comn es un juicio colectivo, a cuya formacin han

contribuido, con igualdad de derechos y de poder, todos los interesados y que por ello es

menester organizar la estimacin comn y promover instituciones donde las partes en presencia

-productores, intermediarios, consumidores- puedan hacer valer sus intereses (Cdigo Social,

Unin Internacional de Estudios Sociales, Editorial Edicion. Buenos Aires. 1953. Pgs. 59/60).

del trfico frente a la justicia del contrato. Si bien no desapareci la idea de

la equivalencia de las prestaciones, sta ya no era la equivalencia objetiva,

sino la subjetiva: el precio que fijan las partes era justo siempre y cuando lo

hubieran convenido.

En el debate previo al Code, se enfrentaron las posiciones de Portalis

(seguidor de Pothier, que propugnaba la admisin de la lesin) y de Berlier,

en un debate que tuvo como solucin de compromiso la admisin de la

lesin (arts. 1118 y 1674 del Code) pero con las siguientes limitaciones: 1)

nicamente respecto de la compraventa de inmuebles, 2) mediando un

perjuicio del equivalente a las siete doceavas partes del precio real del bien

(Belluscio, 356). La lesin se produca por la sola desproporcin de las

prestaciones.

A partir de la codificacin alemana (que separadamente de la lesin

regul la nulidad del acto jurdico en que alguien explotando la necesidad,

inexperiencia o ligereza de otro, obtiene ventajas patrimoniales excesivas) la

doctrina elabor la distincin entre el elemento objetivo de la

lesin (desproporcin chocante de las prestaciones) del elemento subjetivo:

el aprovechamiento o explotacin de la necesidad, inexperiencia o ligereza.

Todas las legislaciones modernas fueron incorporando la lesin como

vicio de los negocios jurdicos incorporando el referido elemento subjetivo

( Belluscio, 360).

Alguna doctrina moderna distingue dos tipos de equivalencia: a)

equivalencia objetiva: resulta de la naturaleza bilateral y sinalagmtica de

las relaciones onerosas que la ley reconoce y exige para sus modalidades

contractuales, de modo que se consiga una valoracin correspondiente entre

las prestaciones de las partes en cuanto a la igualdad y proporcionalidad de

los intereses que intercambian; se trata de que logren la mayor reciprocidad

de intereses entre sus prestaciones; b) equivalencia subjetiva: resulta de la

autonoma contractual de las partes, debido al libre juego de sus estmulos y

apreciaciones individuales de los sacrificios y ventajas que pueden obtener;

se trata de una equivalencia relativa, basada en criterios personales de

valoracin econmica de las cosas, bienes y servicios, que puede variar para

cada una de las partes, segn las finalidades y funciones del negocio

concreto que llevan a cabo. (Bonet Correa, 29).

De ordinario la ley protege la equivalencia subjetiva. Mantiene el

equilibrio de las prestaciones tal cual fue pactado por ellas. Ante un

desequilibrio imputable a una de las partes, se protege esa equivalencia

subjetiva (por ej. facultando a la parte vctima del desequilibrio con el

derecho de resolucin, o con la excepcin de la dilacin del cumplimiento).

Se afirma que la ley tambin protege la equivalencia objetiva, a travs

de la "lesin" y la represin de la usura (Bonet Correa, 31). No estamos de

acuerdo con tal opinin, en lo que a la lesin se refiere, pues si bien es cierto

la lesin se ocupa de eliminar una falta de equivalencia en el momento

inicial del contrato acudiendo a elementos externos a la valoracin que

efectan las partes, en rigor de verdad el juez nunca de ser un reconstructor

de la equivalencia subjetiva: aquella equivalencia a la cual las partes

hubieran arribado de no existir circunstancias que obstaculizaron un

acuerdo vlido.

2. EL PENSAMIENTO DE SANTO TOMAS EN CUANTO AL JUSTO

PRECIO". EVALUACION ETICA DEL EQUILIBRIO DE NASH.

El pensamiento de Aristteles es el punto de partida inevitable para

examinar el concepto de "justicia" en Santo Toms de Aquino, bien que

nuestra preocupacin se centrar en los intercambios de los particulares.

En la filosofa econmica de Aristteles la justicia se produce de dos

maneras absolutamente distintas: a) en la justicia distributiva sta se

satisface a travs de un acto de justicia que atribuye valores, en atencin al

mrito y a la necesidad (previo a los intercambios); b) la justicia conmutativa

o correctiva, que rige en el momento mismo de ejecucin del intercambio,

instante en el cual los particulares realizan la atribucin de valores y

adjudicaciones.

Acorde con la justicia conmutativa no debe haber "ventaja" para

ninguna de las partes, una vez concretado el intercambio. Se afirma que

ambas partes deben encontrarse, despus del cambio, en la misma

situacin de antes.4

Entonces, las preguntas que surgen inmediatamente son: Cul ser

pues el motivo del cambio si despus de l las partes se encontraran en

posesin de lo mismo que tendran antes ? No intercambian las partes para

obtener una ventaja ? (Mihura Seeber, 48)

Mihura Seeber responde estos interrogantes afirmando que la justicia

correctiva acta una vez establecida la proporcionalidad o valor recproco y

que si no hubiera aumento de utilidad no tendra sentido el intercambio.

(Con cita de Tozzi, entender lo contrario ...equivaldra a atribuir a Aristteles

una serie de afirmaciones absurdas. Como, por ejemplo, la de confirmar que

se cambia una mercadera por otra o por moneda, por puro entretenimiento,

sin aumento alguno de utilidad -G. Tozzi, Economistas griegos y romanos,

FCE, Mxico, 1968, pg. 138-). La comn conveniencia del intercambio

estara dada por la diversidad cualitativa de los bienes y de las necesidades.

Segn Mihura Seeber, toda la reflexin tico jurdica de Aristteles y de

Santo Toms se dirige a velar para que en dicho intercambio no haya ventaja

o lucro. Y a ello se refiere, precisamente, el clculo de la equivalencia de

bienes dsimiles. La comn conveniencia excluye la nocin de ventaja. No

compartimos todas las conclusiones de Mihura Seeber.

Estrictamente, en el pensamiento de Santo Toms no siempre es

injusto que el vendedor venda una cosa por ms de lo que vale, con la

finalidad de hacerse del mayor valor que el comprador le asigne a la cosa -ST

II II, 77 1 c.- (Murphy, 117).

El que el vendedor tome ventaja del deseo del comprador de adquirir

una cosa por ms de valor real (de su precio de mercado) no torna, para

Santo Toms, injusto el intercambio.

Consideramos imprescindible una atenta lectura de la Cuestin 77,

referida al fraude en la compraventa (el sombreado es nuestro):

--CO.2.4.

4 Se ha interpretado que en el pensamiento de Aristteles Cada uno sabe en consciencia qu bienes necesita y cunto de cada uno, debido a que la determinacin de la moralidad tiene un componente subjetivo muy importante. Este saber

se halla mediado en ltima instancia por la estimacin personal que es subjetiva, y que en el mbito de la econmica, la subjetividad de la estimacin no equivale a arbitrariedad, ya que la necesidad no es ambigua, sino ordenada a la vida buena. Es necesario lo que se requiera para la vida buena. La tica est incluida en los cambios, pero no como una regulacin del mecanismo sino como presente en la raz misma de la decisin a travs de la

correcta estimaci de la necesidad que slo es posible en la persona virtuosa (Crespo, 103).

Respuesta. Utilizar el fraude para vender algo en ms de lo que vale, es absolutamente un pecado por cuanto se engaa al prjimo en perjuicio suyo, lo que hace decir a Cicern que toda mentira debe excluirse de los contratos; no ha de poner el vendedor un postor que eleve el precio, ni el comprador otra persona que puje en contra de su oferta.Pero, excluida la existencia de fraude, podemos considerar la compraventa bajo un doble concepto: Primero, en s misma. En este sentido, la compraventa parece haber sido instituida en inters comn de ambas partes, puesto que cada uno de los contratantes ha menester de la cosa del otro, lo que claramente expone Aristteles. Ms lo que se ha establecido para utilidad comn no debe ser ms gravoso para uno que para otro otorgante, por lo cual debe constituirse entre ellos un contrato basado en la igualdad de la cosa. Ahora bien: el valor de una cosa destinada al uso del hombre se mide por el precio a ella asignado, a cuyo fin se ha inventado la moneda, como Aristteles seala. Por consiguiente si el precio excede el valor de la cosa, o, por el contrario, la cosa excede en valor el precio, no existir ya igualdad de justicia. Por tanto, vender una cosa ms cara o comprarla ms barata de lo que realmente vale es en s injusto e ilcito.Bajo un segundo aspecto podemos considerar la compraventa en cuanto accidentalmente resulta til a una de las partes y perjudicial a la otra; por ejemplo, si alguien tiene gran necesidad de poseer una cosa y otro sufre perjuicio si se desprende de ella. En este caso la justicia del precio no debe determinarse atendiendo solamente a la cosa vendida, sino al quebranto ocasionado al vendedor por deshacerse de ella. Y as podr lcitamente venderse una cosa en ms de lo que realmente vale, aunque no se venda en ms del valor que tiene para el poseedor de la misma.Pero, si el comprador obtiene gran provecho de la cosa que ha recibido de otro, y ste no sufre dao al desprenderse de ella, no debe ser vendida en ms de lo que vale, porque en este caso la mayor utilidad que logre el comprador no proviene del vendedor, sino de su propia condicin, y nadie debe cobrar a otro lo que no le pertenece, aunque s puede cobrarle el perjuicio que sufre. No obstante, el que obtiene gran provecho de un objeto que adquiere de otro, puede espontneamente dar al vendedor ago ms del precio convenido, lo que entraa un gesto de honradez. (Suma Teolgica, II-II q. 77, a.1)

El plus de valor que otorga el vendedor a la cosa que enajena, esa

valuacin sujetiva es algo que le pertenece. El vendedor tiene derecho a ser

compensado por la valuacin subjetiva que l asigna al bien de su

pertenencia. Pero, el vendedor no tiene derecho a ser compensado por la

valuacin subjetiva que formule para s mismo el comprador. La valuacin

subjetiva del comprador, pertenece al comprador. El vendedor no tiene

derecho a apropiarse de la valuacin subjetiva del comprador, ms all de su

propia valuacin subjetiva del bien. Traspasando ese lmite obtendra una

ventaja indebida.

Estn presentes entonces en la preocupacin de Santo Toms los

aspectos subjetivos de la transaccin. La igualdad de las partes en el

intercambio est ligada al derecho moral de ambas partes de transferir lo

que les pertenece, a un principio de reciprocidad moral.

Una parte puede adquirir mayor riqueza que la otra en un

intercambio, sin violentar la igualdad moral del intercambio sino se apropia

un quantum mayor a su propia valoracin subjetiva del bien.

Los intercambios son moralmente plausibles an cuando se hagan por

valores (en sentido econmico) superiores a los de mercado si se respeta la

reciprocidad moral de las partes, y esto acontece tanto cuando no existe valor

de mercado para el bien, como si se tratara de un negocio jurdico mixto (en

parte oneroso y en parte fruto de una liberalidad) o cuando el vendedor desea

ser compensado por su valoracin sujetiva del bien, superior al valor del

mercado. (Murphy, 118).5

Entonces es moralmente "justa" la atribucin y adjudicacin de un

mayor valor que el precio de mercado, en un punto de equilibrio de Nash ?

Desde la filosofa tomista, parece que s.

Santo Toms (S. Th., II-II q 58, a.1) hace suya la definicin de la virtud

de la justicia de Ulpiano (constante y perpetua voluntad de dar a cada uno

lo suyo). Dice Santo Toms que llmase suyo -de cada persona- lo que se le

debe segn igualdad de proporcin, y por consiguiente, el acto propio de la

justicia es dar a cada uno lo suyo (S. Th. II-II q. 58. a 11).

Si el objeto que especifica la justicia es lo suyo de cada uno, una

conducta que respeta lo suyo del otro (aunque el sujeto actuante no tenga la

virtud de la justicia) es justa. Aclaramos: si un sujeto realiza siempre,

habitualmente, con buena o justa disposicin e intencin, actos justos,

segn Santo Toms ese sujeto, adems, tendr l la virtud de la justicia.6

Insistimos, el acto tiene una moralidad objetivamente buena. Son las

mismas partes las que realizan la atribucin de valores y adjudicacin.

Ms argumentos nos convencen de la plausibilidad moral del

intercambio en el punto de equilibrio de Nash.

En cuanto a la moralidad de un acto, las doctrinas neotomistas piden

tres condiciones: a) voluntariedad, b) libertad, c) relacin con el fin total

humano que preside la conducta moral. Respecto de las condiciones a y

b, quedan satisfechas sin mayor comentario. Quedara por analizar

nicamente el requisito c.

--CO.2.4.

5 Otros pasajes de la Suma a considerar en esta materia son: 1) II-II q. 77 a 2: explcita referencia al pensamiento de San Agustn, en cuanto a que el precio de las cosas no se fija

"segn la jerarqua de su naturaleza, puesto que algunas veces se vende ms caro un caballo

que un esclavo, sino segn la utilidad que los hombres obtienen de ellas", 2) II-II, q. 77 a. 4 dice que ... el vicio de una cosa hace que sta tenga un valor actual menor del que aparente. Pero, en

el caso recogido en la objecin, slo para ms adelante se espera que el trigo tenga menos valor

por la llegada de muchos negociantes, que es ignorada por los compradores; sguese de ah que

no parece quebrantar la justicia el vendedor que vende una cosa en el precio corriente sin

manifestar lo que va a suceder despus. Sin embargo, si lo expusiera o rebajase el precio,

practicara una virtud ms perfecta, aunque a esto no parece estar obligado por deber de

justicia., 3) II-II q. 77 a 4 dice, referente a si es lcito en el comercio vender algo a mayor precio

que lo que se compr, que ... de ah que el comercio, considerado en s mismo, encierre cierta

torpeza, porque no tiende por su propia naturaleza a un fin honesto y necesario pero No

obstante, el lucro, que es el fin del trfico mercantil, aunque en su esencia no entrae algn

elemento honesto o necesario, tampoco implica nada vicioso o contrario a la virtud. Por

consiguiente, no hay obstculo alguno a que ese lucro sea ordenado a un fin necesario o aun

honesto, y entonces la negociacin resultar lcita...

6 En tal sentido dice Rodolfo Luis Vigo (h): Toda virtud moral consiste en un medio que vara especficamente segn la materia en que se imprime aquella. En el caso de la justicia, el medio

reside en cierta igualdad de proporcin de una cosa exterior a una persona exterior, pero ese

medio objetivo es tambin medio racional, y de ese modo ella satisface la exigencia comn a

todas las virtudes. Al derecho le interesa la moralidad objetiva del acto justo, o sea, en cuanto

bien debido al otro y efectivamente dado o respetado, y a esa moralidad se le puede agregar la

moralidad subjetiva del agente que lo ejecuta con recta intencin (Vigo, 20).

Carlos Ignacio Massini tambin coincide con que en el mbito del derecho no es precisa la

posesin de la virtud de la justicia para el logro de juicios verdaderos; ellos sern si estn de

acuerdo con la realidad de los fines debidos y de los medios efectivamente adecuados para su

logro. Por ello escribe Santo Toms que un acto puede decirse justo an sin considerar la

cualidad con que lo hace el agente(S.T. I-II, q. 9 a. 1) (Massini, 208)

Se afirma que la verdad de la razn en el plano del conocimiento del

fin, determina la rectitud del apetito en materia de intencin de ese

fin (Massini, 82, con cita de kalinowski).

El acto moral, para ser bueno, exige tener una rectitud en su

tendencia y una verdad en el plano del conocimiento. Rectitud y verdad

son las lneas de fuerza de una accin moral buena (Sepich, 56). El juicio

integrante de la accin moral es verdadero cuando coincide con la recta

tendencia que se dirige hacia su objeto estimable (moralmente bueno).

Dice Massini que la verdad prctica... consiste en la conformidad de la

razn con el autntico bien, percibido en su razn de fin (Massini, 207, con

cita de Domingo Basso).

El equilibrio de Nash respeta la voluntariedad y libertad moral de los

contratantes, y la orientacin del acto a un fin moralmente bueno. Cada

contratante es portador subjetivo de la moralidad de sus propios actos. Cada

contratante evala no solo cunto necesita los bienes o servicios para

satisfacer su proyecto personal, sino la relacin de medio a fin de ese acto

con relacin al bien moral segn su propia estimacin. Cada persona

evala lo que necesita para su propia realizacin y la aptitud del bien o

servicio de posibilitar el desarrollo de su proyecto personal, conforme a su

escala de valores.7 Cada cual, adems, estima lo que el otro est dispuesto a

recibir a cambio, ello en base a la informacin disponible en ese momento

acerca de los trminos en que es posible realizar un intercambio semejante

en el mbito social de que se trate. Al valorar los objetos del intercambio cada

parte queda respetada en su propio proyecto, en sus planes, escalas de

valores estimadas "objetivas" para cada una de ellas.

El carcter necesario de la cosa, bien o servicio que es intercambiado

entre las partes, para su felicidad, su aptitud para la realizacin de su propio

proyecto, es decir lo que sea la vida buena para cada una de ellas, y el

acuerdo de ambas sobre la valoracin del intercambio autorizan a calificarlo

de moralmente bueno.8

Por lo tanto el primer parmetro de medicin de la bondad moral del

intercambio es el mutuo consentimiento libre (en condiciones de real

libertad, ausencia de coaccin, de situacin de poder dominante de una de

las partes) antes que un parmetro exterior.

Podra cuestionarse, desde este punto de vista, la moralidad del

intercambio cuando una de las partes tiene conocimiento de la inmoralidad

del plan vital de la otra parte. Qu sucede si el proyecto vital de la otra

parte es inmoral, desde el punto de vista de la escala de valores del otro

contratante, pero no lo fuera desde la moral media del mbito social en que

se realiza el intercambio ?

7 Es cada vez ms frecuente, en los pases desarrollados, que los consumidores tomen sus decisiones de compra tomando en cuenta no solo el "precio" y la "calidad tcnica" del bien, sino

tambin las consecuencias sociales, ecolgicas de su opcin. En la oferta de productos se tienen

en cuenta estos factores. En las empresas se tiene en cuenta la "responsabilidad

social" (comprensiva de la problemtica ecolgica) y ello no por imperativo de decisiones estatales

sino como consecuencia del respeto del mercado.

8 El comentario introductoria a la Cuestin 77 de la Suma Teolgica realizado por la edicin de la B.A.C. dice: Pero es tambin verdad que la vida de los negocios terrenos puede hacerse plenamente lcita y honesta. Como el BIEN UTIL es ordenable al bien honesto, tambin el afn de lucro puede subordinarse a otros fines honestos de la vida humana Santo Toms ha reconocido, pues una funcin social y un valor de plena moralidad a las actividades del comercio y a la vida de los negocios. As ha entrevisto que este comercio puramente lucrativo es indispensable en la vida y la economa moderna (S.T., B.A.C., 683).

Nos atrevemos a ensayar una respuesta, con bastante perplejidad,

dada la peculiaridad de la doctrina tomista en este punto: la justicia aunque

necesita, como virtud moral, la rectitud interior (y sta estara ausente si una

de las partes sabe de la inmoralidad del proyecto del otro) a diferencia de

otras virtudes morales (fortaleza, templanza, etc.) que exigen que siempre

est presente la buena intencin, es posible realizar obras de justicia que

cuenten con la cualidad o rectitud objetiva -lo justo- que emana de esa

virtud, pero que sin embargo carezcan de intencin virtuosa (Vigo, 19).

JUSTIFICACION DE LA EFICACIA JURIGENA DEL ACUERDO ENTRE

PARTICULARES.

Dice Jaime Luis Anaya: Al acordar las partes un cambio, actan de

alguna manera como legisladores y como jueces de lo que ser su ley positiva

singular y de su conflicto de intereses a resolver... Su voluntad quiere y

apetece el fin, en tanto la razn impera los medios necesarios para la

consecucin de ese fin. Si la voluntad no es regulada por la razn, habra

iniquidad y no contrato (Suma, 1a., 2a., q. 90, art. 1) En la determinacin de

su ordenamiento instrumental (contrato), los particulares son guiados por un

juicio prctico que los constituye en algo as como los primeros jueces de su

derecho. En este sentido podra decirse que la decisin de contratar resulta

formalmente de razn en cuanto a la justicia del contenido, pero tambin de

la voluntad en tanto es movido hacia lo conocido intelectualmente. En

definitiva, la voluntad es secundaria al operar como mero agente de la

justicia y siendo que el contrato es un mero medio, un instrumento de los

particulares para el servicio de la justicia en las conmutaciones voluntarias,

agregando: Por lo que G. Renard deca que la voluntad es la autoridad

formal del contrato (Introduccin filosfica al estudio del derecho, Vol Y, Cap.

XI). Y la voluntad ordenada a lo que es de cada uno, conforme al

discernimiento de la razn, es precisamente la voluntad justa (Prlogo a En

torno al contrato, la propiedad y la obligacin de Michel Villey, pg. 17). La

voluntad de las partes es la que hace presumir la autoridad material del

contenido. Las partes en un contrato afirman que en l encuentran su

respectivo provecho y que a cada una le ha sido dado algo, para ella,

equivalente. "Voluntad" y "razn" son las que otorgan la "eficacia jurgena".

En el equilibrio de Nash, ambos jugadores (las partes del contrato)

encuentran el punto que sirve a los intereses de ambos. El resultado se les

presenta a ambas como justo y razonable.

El utilitarismo valida el acuerdo como justo y razonable porque

fomenta la utilidad de ambas partes. Si el acuerdo permite maximizar la

utilidad total, no produce perjuicio, est asignando lo suyo de cada cual y

por ende, hasta all, es justo desde la perspectiva iusnaturalista.

El equilibrio de Nash respeta la autonoma de los individuos. En este

punto tampoco en nada contradice al pensamiento tomista, para quien la

--CO.2.4.

persona en s misma un "fin", al extremo de que tiene la prioridad frente a la

comunidad poltica (S.T., I-II, q. 21. a.4) 9

Dejando de lado el problema de las externalidades (que requerira un

anlisis mayor), sealamos que cada intercambio contribuye a definir los

trminos en que se realizarn otros actividades de intercambio, formando la

estimacin comn (el precio corriente) de los bienes, cuya importancia fue

destacada por la Escolstica para la determinacin del "justo precio".

En definitiva esa "estimacin comn" es el precio de mercado, un

"equilibrio objetivo" que surge de la suma o promedio de los "equilibrios

subjetivos" logrados en una sociedad determinada (La suma de equilibrios de

Nash).

Otra cuestin compleja para analizar son los contratos de trabajo,

respecto de los cuales se afirma que el trabajador siempre se encuentra en

situacin de debilidad frente al empleador.

El mbito de la Justicia Distributiva es precisamente el de realizar las

"adjudicaciones" y "gravmenes" necesarios para enervar situaciones sociales

de necesidad o debilidad.

3. EQUILIBRIO DE NASH Y LA TEORIAS DE LA LESION Y DE LA

IMPREVISION.

3.1. Introducin. La teora de la lesin.

En relacin a la relevancia "jurdica" del equilibrio de Nash es forzosa la

consideracin de las teoras de la "lesin" y de la "imprevisin", elaboradas

justamente para preservar la equidad contractual, el equilibrio razonable

en las prestaciones que se conciben como esenciales a los contratos

onerosos.10

Mientras la lesin busca alcanzar el equilibrio o tipo ideal que es de la

naturaleza de los contratos onerosos, la teora de la imprevisin buscara el

retorno a un equilibrio querido por las partes, no a uno ideal.

La equivalencia de las prestaciones podra ser considerada desde un

punto de vista absoluto (cuando son equilibradas las prestaciones con

relacin a un parmetro exterior a la voluntad de las partes), o relativo. En

este ltimo caso, teniendo en cuenta el valor subjetivo que para cada una de

las partes tiene la prestacin de la otra, valoracin expresada en el contrato.

Para la doctrina civilista moderna es la equivalencia subjetiva o

relativa, que queda cristalizada en el momento de celebrarse el contrato, la

9 La persona es fin. La sociedad es un instrumento al servicio de la persona. La tensin entre bien comn y bien individual se resuelve a favor del bien de la persona. El derecho de un solo

individuo est por encima de todo otro inters de la sociedad. El bien comn implica y exige el

reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona. El bien comn nunca puede ser

entendido como una realidad sustante, independiente, valiosa en s y para s. Solo es en aras de

los intereses de las personas. El bien comn solo se justifica en cuanto proporcione medios que

faciliten el desarrollo de las personas. (Maritain, 57).

10 Obviamente, existen otras diferencias entre los institutos, por ejemplo: 1) en la lesin, el desajuste es el resultado del obrar antijurdico de una de las partes, en la imprevisin, es

consecuencia de hechos extraos, 2) en la lesin hay un vicio en la voluntad del lesionado, en la

imprevisin, existe una vicisitud sobreviniente.

que debe ser protegida jurdicamente. Y en esto, hay correspondencia con

punto de equilibrio de Nash.

El punto de equilibrio en el modelo de Nash, donde ambas partes

maximizan sus utilidades, no se logra no por una igualdad material objetiva

entre lo intercambiado o una "equivalencia objetiva" entre las prestaciones,

sino que es el resultado de la interaccin de las partes, abstraccin hecha de

cul sea el valor objetivo de aquello que es materia del intercambio.

El equilibrio de Nash satisface el requisito de que el contrato, para ser

vlido, sea el resultado de un consentimiento prestado libremente, sin error,

intimidacin, dolo o violencia. Pero qu hay del apartamiento de supuestos

valores objetivos de los bienes o servicios ? Si hay una grosera

desproprocin de las prestaciones, no existe equilibrio subjetivo protegible

por el orden jurdico. Pero la ley ( a diferencia de los antecedentes histricos

ya mencionados) no establece ninguna dimensin matemtica.

Recordemos que la teora de la lesin, tal cual se estructur en la

Codificacin, se sustenta en dos componentes: a) el objetivo, la

desproporcin de las prestaciones (que debe ser evidente, notoria o

considerable) y b) el subjetivo, el aprovechamiento o explotacin de la

necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte.

A su vez, ese componente subjetivo es doble: a) en el perjudicado debe

darse la situacin de inferioridad (caracterizada por la necesidad, ligereza o

inexperiencia), b) en el sujeto activo de la lesin: el aprovechamiento de esa

situacin. Y la ley, adems, establece que se presume la explotacin en caso

de notable desproporcin de las prestaciones.

La doctrina y la jurisprudencia debaten acerca de la forma en que se

vincula la mencionada presuncin, con los dos elementos subjetivos de la

lesin. El problema es establecer si el aprovechamiento y explotacin en el

lesionante (1) y la situacin de inferioridad de la vctima (2) son elementos

autnomos o se coimplican, y como juega la presuncin derivada de la

"notable desproporcin".

Si entendiramos que la presuncin legal comprende ambos elementos

subjetivos, bastara al accionante probar el elemento objetivo notable o

evidente desproporcin y la ley presumira la situacin de explotacin y

tambin la situacin de inferioridad del lesionado.

Entendemos que, en defensa del principio del equilibrio subjetivo,

deberan tratarse ambos elementos subjetivos como conceptos autnomos.

Como bien se ha sealado (Belluscio-Zannoni, 374) es perfectamente posible

que alguien contrate con un necesitado sin aprovecharse de su necesidad y

sin provocarle lesin. La diferente situacin patrimonial de las partes por s

sola no altera el equilibrio subjetivo.

El criterio que nos parece ms coherente con al defensa del equilibrio

sujetivo es el siguiente: a) probada la notable desproporcin de las

prestaciones, se presume el aprovechamiento pero no la situacin de

necesidad, b) la situacin de inferioridad, estado de ligereza, inexperiencia,

necesidad, debe ser siempre probada por quien alegue la lesin, c) el

demandado puede desvirtuar la presuncin del art. 954 del Cdigo Civil

probando que no hubo "aprovechamiento". Y esta tesitura no es tan rgida

como parece a primera vista.

La pregunta " guarda lgica el sostener que alguien se aprovecha o

explota a quien no se encuentra en situacin de inferioridad ?" (Belluscio-

Zannoni, 375) lleva a algunos autores a pensar que es imposible un --CO.2.4.

aprovechamiento o explotacin si no es mediando un estado de necesidad,

ligereza o inexperiencia. Y Santos Cifuentes expresa: "no parece posible

dividir a tal explotacin o aprovechamiento especfico, del contenido del

aprovechamiento. Por lgica todo indica que la mentada "explotacin" es de

algo, no de nada. Una parte no se aprovecha in abstracto sino in

concreto" (Belluscio-Zannoni, 375, nota 80).

No compartimos las conclusiones de estos autores. Habitualmente

aprovechamiento y explotacin van llevados de la mano de una situacin de

necesidad, ligereza o inexperiencia. Pero qu autoriza a hacer una cadena

de presunciones, que lleve a presumir (en caso de "notable desproporcin de

prestaciones") ya no una sino dos circunstancias, obligando al demandado a

afrontar la carga de una prueba que podra ser diablica ? Considerando que

la ley no fija una pauta matemtica cierta (como por ej. s lo hace el

ordenamiento italiano) para construir la equivalencia "ideal", en una

situacin de "precio excesivo" que se pretendiera disfrazar de lesiva por

desproporcionada debera el demandado probar: a) la inexistencia de

aprovechamiento y explotacin del accionante y b) la inexistencia de

necesidad, ligereza o inexperiencia ? Cmo imaginar la produccin de esa

prueba ?

3.2. Teora de la Imprevisin.

En lo que respecta a la teora de la imprevisin, el ordenamiento legal

argentino no brinda pautas precisas para establecer cundo existe la

excesiva onerosidad. La cuestin queda librada al arbitrio judicial.

En la doctrina, Lpez de Zavala sobre la base de que toda contrato

implica ventaja y sacrificios para ambas partes, distingue tres

posibilidades: 1) aumento del valor del sacrificio, sin alteracin de la ventaja,

2) disminucin de la ventaja, sin cambio en el sacrificio, 3) alteracin de

ambos (ventaja y sacrificio) en sentido inverso. Sostiene que no basta una

menor utilidad que la esperada, que haga ruinoso el negocio para una de

ellas. Sostiene que hay excesiva onerosidad cuando el valor del sacrificio es el

doble de la ventaja. Pero lo cierto es que esa pauta no surge de norma

positiva alguna.

La jurisprudencia es variante, habendose dicho que: 1) no basta

una ganancia disminuida (CNCiv. Sala C, 19/10/78, LL 1979 B 28), 2) hay

excesiva onerosidad por la menor utilidad que para uno de los contratantes

significa la contraprestacin (CNCiv. Sala B, 14/5/81, LL 1981 C 409; Sala

G, 13/11/80, E.D. 92 492) aunque no resulte suficiente la prdida de la

ganancia esperada (CNCiv. Sala C, 10/12/81, E.D. 99-771, sum. 77).

Adems, se encuentra discutido: a) si la excesiva onerosidad debe

surgir del negocio mismo que se pretende resolver o modificar, b) si debe

efectuarse una comparacin con el patrimonio del afectado. (Belluscio, pg.

930, comentario al art. 1198).

Consideramos que la doctrina acertada es la que sostiene que debe

tenerse en cuenta el contrato respecto del cual se invoca la imprevisin: se

debe partir de la equivalencia subjetiva ya lograda por las partes, es decir, de

lo que se ha dado en denominar el sinalagma gentico. La teora de la

imprevisin supone la alteracin del sinalagma funcional, que se restablece

acudiendo al sinalagma gentico -la expectativa que sintetiza la causa de

la celebracin del contrato bilateral y que conjuga el inters econmico

respectivo de cada una de las partes- (Belluscio-Zannoni, pg. 558).

El contrato no debe ser modificado en sus trminos originales.

Precisamente, la Corte Suprema dispuso dejar sin efecto una sentencia que

haba dispuesto que el reajuste por imprevisin deba recaer sobre el total

del precio, incluyendo las cuotas ya abonadas (C.S.J.N. 11/11/80, ED

91-656).

Coincidimos con Mosset Iturraspe en que la equivalencia econmica de

las prestaciones es la base del consentimiento y que en ella encuentra

fundamentacin la revisin por lesin y por excesiva onerosidad

sobreviniente (Mosset Iturraspe, pg. 73) , pero no tanto con la de que la

desproporcin o desequilibrio en las prestaciones es un hecho anormal que

se aparta de las coordenadas de la perfeccin, es injusto y por lo tanto

inadmisible que una de las partes cambie un valor mayor por uno menor,

que pague un precio que es excesivo en la realidad del trfico, por los bienes

que recibe (pg. Mosset Iturraspe, 237), pues un precio "excesivo" no

justifica por s solo la revisin de un contrato.

Con gran acierto la Cmara Civil de la Capital Federal estableci que

la teora de la imprevisin alude a la excesiva onerosidad de las prestaciones

establecidas en los contratos en relacin con las prestaciones de la otra

parte, no a la que resulte de las condiciones patrimoniales del deudor, es

decir, de su empobrecimiento o del aumento de sus erogaciones (CNCiv. Sala

C, 9/12/74, DE 63 -406). Es la doctrina correcta, puesto que para conservar

la "justicia conmutativa", el "equilibrio subjetivo" logrado por las partes, se

debe partir de la asignacin originaria del contrato. Y no se puede reconstruir

ese equilibrio atendiendo a la situacin patrimonial de una de las partes.

Mientras que en el caso de la revisin de los contratos por lesin, el

juez debe reconstruir el intercambio ideal que hubieran logrado las partes

(buscando en el "precio de mercado" el equilibrio subjetivo), en la teora de la

imprevisin el juez ya tiene un marco: el equilibrio al que originariamente

haban arribado las partes. El punto en el cual quedaron en su comienzo

satisfechos los intereses de ambas partes, es el equilibrio subjetivo a

recomponer.

11

--CO.2.4. 11