Apostila de Direito Adminsitrativo

5/12/2018 Apostila de Direito Adminsitrativo - slidepdf.com

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Prof. José Maria Rodrigues Ne-mail: [email protected] / www.profneto.co

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DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCEITO

O Direito Administrativo, como ramo autônomo da maneira como é visto atualmente, teve seu nascimento nos fins do sXVIII, com forte influência do direito francês, tido por inovador no trato das matérias correlatas à Administração Pública.

São muitos os conceitos do que vem a ser o Direito Administrativo. Em resumo, pode-se dizer que é o conjunto dos princ jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respmaneira como se atingir asfinalidades do Estado. Ou seja, tudo que se refere à Administração Pública e à relação entre elaadministrados e seus servidores é regrado e estudado pelo Direito Administrativo.

O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fato de haverdesigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas. Assim, de um lado, encontramos a Administração Públicadefende os interesses coletivos; de outro, o particular. Havendo conflito entre tais interesses, haverá de prevalecer coletividade, representado pela Administração. Isto posto, veja que esta se encontra num patamar superior ao particulforma diferente da vista no Direito Privado, onde as partes estão em igualdade de condições.

Sabemos que a República Federativa do Brasil, nos termos da CF/88, é formada pela união indissolúvel dos Estados e Munice do Distrito Federal (art. 1º). Em seu art. 2º, determina a divisão dos Poderes da União em três, seguindo a tradicional teoMontesquieu. Assim, são eles: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si.

Cada um desses Poderes tem sua atividade principal e outras secundárias. A título de ilustração, veja que ao Legislativo precipuamente, a função legiferante, ou seja, de produção de leis, em sentido amplo. Ao Judiciário, cabe a função de dizer o dao caso concreto, pacificando a sociedade, em face da resolução dos conflitos. Por último, cabe ao Executivo a ativadministrativa do Estado, é dizer, a implementação do que determina a lei, atendendo às necessidades da população, com estrutura, saúde, educação, cultura, enfim, servir ao público.

Mas e o Direito Administrativo, então, como cuida da Administração Pública, regula apenas as atividades do Poder Executiv

Não. Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que a exerceente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo.

Então, o Judiciário, quando realiza um concurso público para preenchimento de suas vagas, segue as normas da Lei n

º

8.112/da esfera federal. O Senado Federal, quando promove uma licitação para aquisição de resmas de papel, por exemplo, seguirá nº 8.666/93, e assim por diante.

Vemos, assim, que não só o Executivo se submete ao Direito Administrativo. Repita-se: cada Poder, cada ente, cada órgãdesempenho de suas atribuições administrativas, está submetido às previsões desse ramo do Direito.

O estudo do Direito Administrativo, no Brasil, torna-se um pouco penoso pela falta de um código, uma legislação consolidadreúna todas as leis esparsas que tratam dessas matérias. Então, temos que lançar mão da doutrina e do estudo de cada uma dabem assim da Constituição Federal, que são suas principais fontes.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Ao conjunto de regras que disciplinam determinado instituto dá-se o nome de regime jurídico.

Em se tratando de regime jurídico administrativo, importam as normas que buscam atender aos interesses públicos, é refere-se ao conjunto dessas regras que visam a esse fim. Normalmente, para atingir esses objetivos, as normas jurídicas tipo de regime jurídico concedem uma posição estatal privilegiada, ou seja, como já dito, o Estado localiza-se num patamsuperioridade em relação ao particular, justamente por defender o interesse de toda uma coletividade.

Dessa forma, surgem os dois princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o partie indisponibilidade do interesse público, tratados adiante.

No entanto, ainda que a importância do Direito Administrativo seja patente, as controvérsias em matéria administrativa decipelo órgão executor não fazem coisa julgada material1, cabendo ao Judiciário essa incumbência. Então, algum pedido que

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dirigido à Administração Pública e por ela negado, pode ser revisto, como regra geral, pelo Judiciário (CF, art. 5º, XXVeremos adiante que, quanto ao mérito administrativo, o Judiciário nada pode fazer.

Então, no Brasil, cabe somente ao Poder Judiciário dizer o Direito (juris dicere), de forma definitiva, no caso concreto.

Isso não afasta a possibilidade de se recorrer administrativamente de qualquer lesão ou ameaça a direto. Porém, as decisões instância, repita-se, sempre estarão sujeitas ao crivo do Judiciário.

Aqui cabe uma importante distinção, destacando a diferença entre unicidade e dualidade de jurisdição.A Jurisdição é una, como no Brasil, quando apenas a um órgão se defere a competência de dizer o Direito de fodefinitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI).

De outro lado, diz-se que é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Dicada qual com suas competências próprias. Ocorre tal dualidade na França, onde as decisões em matéria administrativa fcoisa julgada material, enquanto que cabe ao Judiciário manifestar-se sobre os demais assuntos. Assim, na França, uma deadministrativa não pode ser revista pelo Judiciário.

Como já se disse, o Direito Administrativo pátrio tem forte influência do Direito francês, sendo que a principal diferença ambos os sistemas está justamente na dita natureza judicante da decisão do contencioso administrativo francês.

1 Coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI): consiste na decisão judicial definitiva, da qual não é possível mais se recorrer –porque intempestivo o recurso, quer em virtude de impossibilidade processual – e que modifica a vontade e a atividade das plitigantes, impondo-lhes a decisão judicial pacificadora do conflito.

Há dois tipos de coisa julgada, a saber:I – material: enfrenta o mérito, dando definitividade à decisão, que não mais poderá ser alterada. Tampouco poderá ser propnova ação com as mesmas partes e com mesmo conteúdo;II – formal: termina o processo sem decidir o mérito, por alguma irregularidade processual, como falta de pagamento das cirregularidade na representação, falta de alguma das condições da ação etc. Nesse caso, como não houve apreciação do mbasta que o autor corrija as falhas e promova outra ação.Diz o art. 467 do Código de Processo Civil: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutívesentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

Apenas para clarear, não se confundam os conceitos de dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição. Este referepossibilidade de recorrer da decisão de primeira instância, para que seja novamente analisado o caso por outra superior, dentJudiciário.

Portanto, se um caso está pendente de solução na esfera administrativa, e inicia-se ação (perante o Judiciário) tratando do mtema, a decisão administrativa fica prejudicada, posto que sempre valerá a judicial. Assim, o processo administrativo será arqu

sem decisão de mérito.A eleição da via administrativa ou judicial é opção do interessado. Porém, uma vez acionado o Judiciário, não caberá mais a privia, pois a decisão judicial sempre prevalecerá sobre a administrativa. No entanto, nada impede que, após esgotadas todinstâncias administrativas, o interessado se socorra do Judiciário, pois, repita-se, no Brasil, a jurisdição é una.

Só para citar, a instância administrativa tem várias peculiaridades interessantes para os administrados, como a informalidadprocesso, celeridade, gratuidade, possibilidade de revisão de ofício e muitas outras, que acabam por incentivar o seu uso, desafogum pouco o Poder Judiciário.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONCEITO - Segundo José Cretella Júnior, a Administração Pública “é não só Governo, é também o Poder Executicomplexa máquina administrativa, o pessoal que a movimenta (ótica formal), como também a atividade desenvolvida po

aparelhamento (ótica material), que possibilita ao Estado o preenchimento de seus fins”. Em suma, é a atividade que o Edesenvolve por meio de seus órgãos, para a consecução do interesse público (ótica formal e material).Cabe ressaltar ainda, que muitos autores consideram “como parte integrante da esfera da Administração, toda atividadenão estiver compreendida dentro da legislação e da justiça, ou seja, quando se fala em administração, deve-se compretodos os órgão que executam os serviços do Estado, excluídos apenas o Legislativo e o Judiciário.É todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando a satisfação das necessidades coletiDesempenho perene, sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumido em benefíccoletividade.











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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SENTIDOS - Há um consenso entre os autores no sentido de que a expr"administração pública" é de certo modo duvidosa, exprimindo mais de um sentido.Uma das razões para o fato é a extensa gama de tarefas e atividades que compõem o objetivo do Estado. Outra é o prnúmero de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua execução.Exatamente por isso é que, para melhor precisar o sentido da expressão, devemos dividi-lo sob a ótica dos executoreatividade pública, de um lado, e da própria atividade, de outro.

SENTIDO OBJETIVO - O verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ação dinâmica de supervisão. O adjetivo púpode significar não só algo ligado ao Poder Público, como também à coletividade, ou ao público em geral.O sentido objetivo, pois, da expressão - que aqui deve ser grafada com iniciais minúsculas – deve consistir na própria ativadministrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a função administrativa.Trata-se da própria gestão dos interesses públicos executada pelo Estado, seja através da prestação de serviços públicospor sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes até de forma restritiva (podpolícia). Seja qual for a hipótese da administração da coisa pública (res publica), é inafastável a conclusão de que a destinúltima dessa gestão há de ser a própria sociedade ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado. É que npode conceber o destino da função pública que não seja voltado aos indivíduos, com vistas a sua proteção segurança e estar. Essa a administração pública , no sentido objetivo.

SENTIDO SUBJETIVO - A expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tea incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativ

seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúscAdministração Pública.A Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Essobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a perfeita noção de sua extennecessário pôr em relevo a função administrativa em si, e não o Poder em que é ela exercida.

PARA GUARDAR

• Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir às finalidades do Esta

• O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fa

haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas, ou seja, a Administração Pública se encnum patamar superior ao particular.

• Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administr

• Regime jurídico administrativo é o conjunto das regras que buscam atender aos interesses públicos.

• São princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular eindisponibilidade do interesse público.

• No Brasil, a Jurisdição é una, cabendo apenas a um órgão a competência de dizer o Direito de forma definé dizer, fazendo coisa julgada material: Poder Judiciário.

• Diz-se que a Jurisdição é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva soDireito, cada qual com suas competências próprias, como na França.

• Aqui, as decisões em matéria administrativa só fazem coisa julgada material quando tomadas pelo Judiciário.• Dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição não se confundem. Dualidade: dois órgãos dizendo o Dire

caso concreto, de forma definitiva. Duplo grau: duas instâncias, dentro do mesmo órgão, decidindo a mesma mauma superior à outra.











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PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Os princípios devem ser compreendidos bem, posto que sempre podem te ajudar na hora de resolver uma questão de provbastante atenção a eles!

Eles são o início de tudo, proposições anteriores e superiores às normas, que traçam vetores direcionais para os atos do legisladoadministrador e do aplicador da lei ao caso concreto.

Constituem o fundamento, alicerce, a base de um sistema, e que condicionam as estruturas subseqüentes, garantidvalidade.

Importante notar que tais princípios não necessitam estar presentes na legislação, tendo validade e lançando seus efindependente de positivação (Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas, escritas ou não, vigentes num certo território,certo tempo). Se presentes na lei, diz-se que são normas principiológicas.

Perceba que são de observância obrigatória, sendo mais grave transgredi-los que a uma norma, pois implica em ofensa asistema de comandos.

Isto posto, nesta e nas aulas subseqüentes, vamos fazer uma rápida revisão de alguns dos princípios que norteiam, informfundamentam o Direito Administrativo brasileiro.

Antes, lembre-se de que não existe hierarquia entre os princípios. Cada um tem sua importância e não se diz que um prev

sobre o outro. A aplicação, caso a caso, é que acaba, indiretamente, dando mais valor a um ou outro, mas isso não quer dizeexista tal hierarquia. Um princípio que não seja usado num determinado caso pode ser o mais importante em outro. O interesestá em analisar o conjunto deles no caso concreto.

Vamos a cada um dos mais cobrados em concursos.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Como o próprio nome sugere, esse princípio diz respeito à obediência à lei. Encontramos muitas variantes dele expressas na Constituição.

Aproveitando, vou relembrar alguns, para que fique bem clara a incidência desse princípio específico no Direito Administrque é nosso foco atual.

Assim, o mais importante é o dito princípio genérico, que vale para todos. É encontrado no inc. II do art. 5 º, que di“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Vemos então que existe relativa liberdade do povo, que pode fazer de tudo, menos o que a lei proíbe.

Vamos ver outros dois exemplos constitucionais.

O primeiro é o que orienta o Direito Penal, e está no mesmo art. 5 º, em seu inciso XXXIX. Nesse ponto, o constituinte estabeque determinada conduta somente será considerada criminosa, se prevista em lei.

Em outro ramo, no Direito Tributário, a CF/88, em seu art. 150, I, também estabeleceu a observância obrigatória a esse mprincípio. Aqui diz que somente poderá ser cobrado ou majorado tributo através de lei.

Agora, o que nos interessa: no Direito Administrativo, esse princípio determina que, em qualquer atividade, a AdministPública está estritamente vinculada à lei. Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito.

A diferença entre o princípio genérico e o específico do Direito Administrativo tem que ficar bem clara na hora da p

Naquele, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que a lei proíbe. Neste, a Administração Pública só pode fazer o queautoriza, estando engessada, na ausência de tal previsão. Seus atos têm que estar sempre pautados na legislação.

Repare na importância que a legislação tem na vida do Estado. É ela quem estabelece como um juiz deve conduzir um proou proferir uma sentença; ou então o trâmite de um projeto de lei no legislativo ou a fiscalização das contas presidenciaisTCU; ou ainda as regras para aquisição de materiais de consumo pelas repartições... tudo tem que estar normatizado, e caddos agentes públicos estará adstrito ao que a lei determina. Então, é expressão do princípio da legalidade a permissão para a pde atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela lei, ainda que mediante simples atribuição de competênciaesta também advém da lei.











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PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Qualquer agente público, seja ele eleito, concursado, indicado etc, está ocupando seu posto para servir aos interesses do Assim, seus atos obrigatoriamente deverão ter como finalidade o interesse público, e não próprio ou de um conjunto peqde pessoas amigas. Ou seja, deve ser impessoal.

Se o administrador decide construir ou asfaltar uma determinada rua, deve fazê-lo para beneficiar o conjunto da população

porque a rua passa em frente a um terreno seu ou de algum correligionário. Nesta situação, teríamos um ato pessoal. Lembre-que o administrador é um mero representante temporário dos interesses do povo, e não pode se desvirtuar dessa finalidade. Ncaso, confunde-se com o princípio da finalidade, que é uma espécie da impessoalidade, por vezes sendo considerados sinônimos.

Outra vertente desse mesmo princípio é a que prevê que os atos não serão imputados a quem os pratica, mas sentidade à qual está vinculado. No caso de um AFRF lavrar um Auto de Infração contra determinada pessoa jurídica pelpagamento de tributo devido, não é ele que estará exigindo o tributo, mas sim a Secretaria da Receita Federal, em face da leassim estipula. O AFRF é mera materialização do ente SRF. Como é ela quem autua, qualquer outro AFRF poderá rever de oou manter a cobrança, ainda que aquele autor do Auto tenha sido desligado dos quadros da SRF.

No exemplo anterior, a rua não foi feita pelo prefeito, mas sim pela Prefeitura. O prefeito não passa de um representemporário da Prefeitura.

Veja o que diz o art. 37, § 1º, da CF/88, que representa a garantia de observância desse princípio:

“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educatinformativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizempromoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

Observe também o que diz a Lei 9.784/99, em seu art. 2º, parágrafo único, inc. III, que determina que, nos procadministrativos, serão observados os critérios de objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pede agentes ou autoridades.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Os romanos já diziam que “non omne quod licet honestum est” (nem tudo o que é legal é honesto).

Obedecendo a esse princípio, deve o administrador, além de seguir o que a lei determina, pautar sua conduta na moral co

fazendo o que for melhor e mais útil ao interesse público. Tem que separar, além do bem do mal, legal do ilegal, justo do inconveniente do inconveniente, também o honesto do desonesto. É a moral interna da instituição, que condiciona o exercícqualquer dos poderes, mesmo o discricionário.

Anoto um exemplo dado pela doutrina: determinado prefeito, após ter sido derrotado no pleito municipal, às vésperencerramento do mandato, congela o Imposto Territorial Urbano, com a intenção de reduzir as receitas e inviabiliadministração seguinte. Ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservância da moralidade administrativa.

Nossa Carta Magna faz menção em diversas oportunidades a esse princípio. Uma delas, prevista no art. 5 º, LXXIII, trata dapopular contra ato lesivo à moralidade administrativa. Em outra, o constituinte determinou a punição mais rigorosa da imoralqualificada pela improbidade (art. 37, § 4º). Há ainda o art. 14, § 9º, onde se visa proteger a probidade e moralidade no exede mandato, e o art. 85, V, que considera a improbidade administrativa como crime de responsabilidade.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

É este mais um vetor da Administração Pública, e diz respeito à obrigação de dar publicidade, levar ao conhecimento de os seus atos, contratos ou instrumentos jurídicos como um todo. Isso dá transparência e confere a possibilidade de quapessoa questionar e controlar toda a atividade administrativa que, repito, deve representar o interesse público, por isso n

justifica, de regra, o sigilo.

Claro que em determinados casos pode ser relativizado esse princípio, quando o interesse público ou segurança o justificareprópria CF/88 prevê diversas exceções. Vejamos algumas, todas presentes no art. 5º:











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“XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exerprofissional;

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesscoletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo siseja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações deinteresse pessoal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interessesocial o exigirem;

LXXII - conceder-se-á “habeas data”:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registrbancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo

Cito ainda outras regras da legislação infraconstitucional, que conferem sigilo em casos especiais: art. 20 CPP, art. 155 CPC, 3º, § 3º, da Lei 8.666/93.

A publicidade surte os efeitos previstos somente se feita através de órgão oficial, que é o jornal, público ou não, que se despublicação de atos estatais. Dessa forma, não basta a mera notícia veiculada na imprensa (STF, RE 71.652).

Com a publicação, presume-se o conhecimento dos interessados em relação aos atos praticados e inicia-se o prazo interposição de recurso, e também os prazos de decadência e prescrição.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Costumo destacar este princípio como dos mais importantes. Como vimos, não existe hierarquia entre princípios, porém, parde concurso público, este princípio acaba tendo relevância pois foi o último introduzido na Constituição, por meio da EC nº 1chamada de emenda da reforma administrativa, que deu nova redação ao art. 37 e outros.

Também revela dois aspectos distintos, um em relação à atuação do agente público, outro em relação à organização,

estrutura, disciplina da Administração Pública.Os agentes públicos devem agir com rapidez, presteza, perfeição, rendimento. Importante também é o aspecto econôque deve pautar as decisões, levando-se em conta sempre a relação custo-benefício. Construir uma linha de distribuição elem rua desabitada pode ser legal, seguir a Lei de Licitações, mas não será um investimento eficiente para a sociedade, quecom os custos e não obtém o benefício correspondente.

A Administração Pública deve estar atenta às suas estruturas e organizações, evitando a manutenção de órgãos/entidadeutilizados, ou que não atendam às necessidades da população.

Perceba o que prevê a Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, “caput”:

“Art. 2o. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidadproporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

Estes princípios estudados até aqui são os cinco básicos da Administração, expressos na Constituição Federal, em seu arcaput:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DiFederal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicideficiência..."

Guardou bem? Não? Então L.I.M.P.E. a Administração Pública! !

Esse princípios devem estar na ponta da língua, pois são objeto de perguntas freqüentes.

A seguir, analisamos as características de outros princípios, também vinculados à Administração Pública.











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PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Este é outro princípio basilar da Administração Pública, onde se sobrepõe o interesse da coletividade sobre o interesparticular, o que não significa que os direitos deste não serão respeitados.

Sempre que houver confronto entre os interesses, há de prevalecer o coletivo. É o que ocorre no caso de desapropriaçãutilidade pública, por exemplo. Determinado imóvel deve ser disponibilizado para a construção de uma creche. O interes

proprietário se conflita com o da coletividade que necessita dessa creche. Seguindo esse princípio e a lei, haverá sdesapropriação, com a conseqüente indenização do particular (art. 5º, XXIV, CF/88).

Outro caso exemplar é da requisição administrativa, prevista no art. 5º, XXV da CF/88.

Esse princípio deve ser seguido, tanto no momento da elaboração da lei, quanto no momento da execução da mesma, caso concreto, sempre vinculando a autoridade administrativa. Havendo atuação que não atenda ao interesse público, havvício de desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato nulo.

Por fim, ainda ressalto que o interesse público é indisponível. Assim, os poderes atribuídos à Administração Pública tcaracterística de poder-dever, que não podem deixar de ser exercidos, sob pena de ser caracterizada a omissão.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE

Abrange dois aspectos: o primeiro quanto à certeza dos fatos, o segundo quanto à perfeita conformidade com a legislação.Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade, presume-se que todos seus atos estejam de acordocom a lei. Essa presunção admite prova em contrário, a ser produzida por quem alega. É chamada então de relativa, ou “jurtantum” (lembre da diferença com a presunção absoluta, “juris et de jure”, que não admite prova em contrário).

Com esse atributo, é possível a execução direta, imediata, das decisões administrativas, inclusive podendo criar obrigaçõparticular, independente de sua concordância e executadas por seus próprios meios.

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

O Estado deve prestar serviços públicos para atender às necessidades da coletividade. Essa prestação não pode parar, pdesejos do povo são contínuos.

Por esse princípio, há limitações ao direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, CF/88), dos militares (art. 142, § 3CF/88) e à existência de substitutos que preencham funções públicas temporariamente vagas.

No campo dos contratos administrativos, podemos ver que também esse princípio se faz notar: aquele que contrata cAdministração Pública não pode invocar a “excecptio non adimpleti contractus”, ou exceção de contrato não cumprido (arts. 476CC), ou seja, ainda que não receba o pagamento devido, deve continuar prestando o serviço público delegado (em regra por 90 dart. 78, XV, Lei nº 8.666/93). Existe ainda a possibilidade de encampação da concessão de serviço público, tema que tambémapreciado futuramente, em aula própria.

PRINCÍPIO DA HIERARQUIA

Os órgão da Administração Pública devem ser estruturados de forma tal que haja uma relação de coordenação e subordinentre eles, cada um titular de atribuições definidas na lei.

Como conseqüência desse princípio, surge a possibilidade de revisão de atos dos subordinados, delegação e avocaçatribuições, aplicação de penalidades; do ponto de vista do subordinado, há o dever de obediência.

Essa relação hierárquica só existe nas atividades administrativas, não nas legislativas nem judiciais.











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PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Cuidar de si mesma: isso que deve fazer a Administração Pública. Como deve obediência ao princípio da legalidade novamente! – sempre que um ato ilegal for identificado, deve ser anulado pela própria Administração. Cabe também a revodaqueles atos que não sejam mais convenientes ou oportunos, seguindo critérios de mérito. É o poder-dever de rever seusrespeitando sempre o direito de terceiros de boa-fé.

Esse princípio foi sumulado em duas ocasiões pelo STF:

Súmula 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”

Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilporque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitaddireitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Anote bem esses súmulas, importantíssimas!

Inclui-se nesse princípio o poder de zelar por seus bens, conservando-os adequadamente.

Essa prerrogativa de revogar ou anular seus atos não se estende além dos administrativos, não podendo interferir nos acontratos regidos pelo Direito Privado, cabendo ao Judiciário fazê-lo, se necessário.

Importante: não confunda este princípio com a tutela administrativa! Esta diz respeito ao poder da Administração Pública Dcontrolar e fiscalizar as entidades que cria (Administração Pública Indireta). Assim, tutela é controle externo, autotutcontrole próprio, interno.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Este é mais um princípio voltado especialmente para o controle dos atos administrativos, em especial aqueles discricionários, onde a lei dá duas ou mais opções válidas ao administrador. Se este toma alguma decisão destituídrazoabilidade ou coerência, tal será ilegítima, ainda que dentro da lei.

Em obediência a esse mandamento, as decisões têm de ser fundamentadas adequadamente, fatos relevantes devem ser levadoconta, e devem, sobretudo, guardar proporção entre os meios e o fim a que se destina. Pelo critério da razoabilidade é qbusca a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma; é a congruência lógica entre as situ

postas e decisões administrativas.Entre os exemplos da observância desse princípio, destaco a gradação da aplicação de penalidade de suspensão a um serfaltoso. A Lei nº 8.112/90 estabelece que o prazo de suspensão será de no máximo 90 dias, porém, cabe ao aplicador da sagraduá-lo de acordo com a falta, pautado no princípio da razoabilidade.

O princípio da proporcionalidade pode ser visto no art. 2º, parágrafo único, VI, VIII e IX, da Lei n º 9.784/99, considerado acomo um aspecto do princípio da razoabilidade:

“Art. 2º (. ..)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida supàquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito adireitos dos administrados.”

Tome nota de um detalhe importante: a inobservância desses princípios da razoabilidade e da proporcionalidade implicanulidade do ato.

Já cobrado em diversos concursos, esse princípio ganhou “status” ao ser inserido na Constituição do Estado de São Paulo111), bem como ao ser citado em diversos julgado do STF. Assim, dê bastante atenção a ele.











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PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

Cada decisão tomada pela Administração Pública deve estar fundamentada pelas razões de fato e de direito que levaram a e

O STF já decidiu que a motivação é necessária em todo e qualquer ato administrativo. Ela terá detalhamento maior ou mconforme o ato seja vinculado ou discricionário, porém, não se admite mais que este seja imotivado, como parte da douclássica defendia.

A Lei nº 9.784/99, em seus arts. 2º, parágrafo único, VII, e 50 prevê: “Art. 2º (. ..)Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.”

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicosquando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas erelatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordânciafundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integranato.”

Como pode ser observado acima, constam situações em que a motivação é obrigatória. Esses incisos podemrelacionados a atos vinculados ou discricionários, o que reforça a interpretação de que em ambos a motivanecessária.

Repare que os atos vinculados sempre devem ser motivados. Já os discricionários têm algumas poucas exceções de dispensados melhores exemplos é o caso de nomeação e exoneração “ad nutum” para cargos em comissão, onde não se exige a motiv

Neste caso, ganha importância a Teoria dos Motivos Determinantes. Quando for motivado ato que, em princípio, edispensado dessa motivação, o mesmo fica vinculado ao motivo expressado. Assim, se o motivo é inexistente, ou não jusadequadamente o ato, este pode vir a ser anulado pelo Judiciário, como no caso da exoneração ad nutum, motivada, se provado que tal motivo não existiu. Assim, o motivo declarado fica vinculado ao ato, o que não quer dizer que transformou discricionário em vinculado: apenas o motivo deve ser legítimo para que o ato também o sej a.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Já que todos são iguais perante a lei por disposição expressa da Constituição (art. 5 º), perante a Administração Pública também devem receber o mesmo tratamento, impessoal, igualitário, isonômico.

Naturalmente, esse princípio não é absoluto. Cabe à Administração Pública o regramento para a fruição de serviços públicque não fere este princípio. O que está vedada é a existência de privilégios ou favorecimentos de uns em detrimento de outBons exemplos são a exigência de concursos públicos para o ingresso nos quadros de pessoal da Administração, bem coregras de licitação para aquisição de bens ou serviços (art. 5º, II e XXI, CF/88).

Destaco que este princípio também deve ser observado em conjunto com o princípio da razoabilidade, que orienta o exercícmesmo nos casos concretos. Assim, a exigência de altura mínima num determinado concurso pode ferir a isonomia e em outrotudo vai depender da justificativa, da razão.











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PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Também chamado por alguns de princípio da estabilidade das relações jurídicas, revela a importância de se ter imutabilidade ou certeza de permanência dessas relações jurídicas, visando impedir ou reduzir as possibilidades de alteraçõeatos administrativos, sem a devida fundamentação.

Assim, busca evitar as constantes mudanças de interpretações da lei feitas pela Administração, bem como evitar que

invalidados seus atos, sem causa justificativa, causando prejuízos a terceiros de boa-fé.Muitas vezes é menos prejudicial manter um ato eivado de algum pequeno vício formal, convalidando-o2 e aproveitandoefeitos jurídicos, do que invalidá-lo.

Esse mesmo princípio também é base das previsões sobre decadência e prescrição, do prazo de validade de Medidas Provisórias62, CF/88), do prazo para a Administração Pública rever seus próprios atos etc, ou seja, tudo para dar um mínimo de garantiadministrados.

Vê-se positivado tal princípio na Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, parágrafo único, XIII: “Art. 2º (. ..)Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a qdirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.”

Garante-se, com isso, o atendimento a esse princípio, ao menos garantindo ao administrado que, se houver nova interpretaç

norma, esta não terá efeito sobre os casos já resolvidos, pelo menos não para prejudicar o interessado.Ressalte-se que, sempre que houver ilegalidade, os atos deverão ser anulados retroativamente, pois atos nulos não geram dire

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Com base constitucional, todo processo, inclusive o administrativo, deve obediência ao devido processo legal (“due proclaw”), de onde provém também os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Assim, devido processo é aquele que segue as normas processuais em vigor, legalmente previstas. Se alguma dessas regras seguida, o processo conterá um vício que poderá ser anulado. É particularmente importante esse princípio na esfera judicial, mConstituição é clara ao exigi-lo também no âmbito da Administração Pública:

“art. 5º (. ..)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contrade ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Os outros dois princípios, que advém também do devido processo legal, são o contraditório e a ampla defesa.

O contraditório assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sobre as alegações pela parte adversa. Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar todos os meios lícitos admitidoprovar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5º, LXIII, CF/88) e não produzir provas contra si3.

Havendo violação a esses princípios, o processo será nulo a partir da violação, se possível o desmembramento, ou no todo, se espossibilidade não for viável.

PARA GUARDAR

• Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública,entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir às finalidadEstado.

• O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fahaver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas, ou seja, a Administração Públiencontra num patamar superior ao particular.

• Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do DAdministrativo.











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• Quatro são as principais fontes do Direito Administrativo: 9 I – lei: fonte primária, principal, em geral abstrgeral;

• II – jurisprudência: conjunto de decisões do Poder Judiciário no mesmo sentido, é fonte secundária;

• III – doutrina: teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, é fonte secundária;

• IV – costumes: reiteração uniforme de determinado comportamento, é fonte secundária.

• Regime jurídico administrativo é o conjunto das regras que buscam atender aos interesses públicos.• São princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particu

indisponibilidade do interesse público.

• No Brasil, a Jurisdição é una, cabendo apenas a um órgão a competência de dizer o Direito de fdefinitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material: Poder Judiciário.

• Diz-se que a Jurisdição é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definsobre o Direito, cada qual com suas competências próprias, como na França.

• Aqui, as decisões em matéria administrativa só fazem coisa julgada material quando tomadas pelo Judiciário.

• Dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição não se confundem. Dualidade: dois órgãos dizendo o Dno caso concreto, de forma definitiva. Duplo grau: duas instâncias, dentro do mesmo órgão, decidindo a mmatéria, uma superior à outra.

• Pelo princípio específico da legalidade, a Administração Pública só poderá fazer o que estiver previsto na lei.

• Duas são as vertentes do princípio da impessoalidade. Na primeira, qualquer ato da Administração Públicazelar pelo interesse público, não pessoal. Na outra, os atos são imputados à entidade a que se vincula o apúblico, não a ele próprio.

• O princípio da moralidade diz respeito à moral interna da instituição, que deve pautar os atos dos agentes púbcomo complemento à lei. Os atos devem ser, além de legais, honestos, e seguir os bons costumes e aadministração.

• Seguindo o princípio da publicidade, a regra é de que todos os atos devem ser públicos, garantindo a transparestatal. As exceções devem ser legalmente previstas e também atenderem ao interesse público.

• O princípio da eficiência prega a maximização de resultados em qualquer ação da Administração Pública, que

ser rápida, útil, econômica, voltada para os melhores resultados esperados por todos. • Cinco princípios básicos da Administração, expressos na Constituição Federal, em seu art. 37, caput: legali

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

• LIMPE a Administração Pública:

• L egalidade

• I mpessoalidade

• M oralidade

• P ublicidade

• E ficiência

• A supremacia do interesse público é um princípio basilar da Administração Pública, que deve ser observadopelo legislador, no momento de produzir a lei, quanto pelo administrador, quando de sua execução. O intepúblico é indisponível, tendo o agente público o poder-dever de agir de acordo com esse princípio.

• Em face do atributo da presunção de legitimidade, tomam-se como existentes os fatos alegados e como legatos administrativos praticados, até prova em contrário. É uma presunção relativa, “juris tantum”.

• O princípio da continuidade estabelece a necessidade de que a Administração Pública não interrompa a presde seus serviços, pois fundamentais e essenciais à coletividade.

• O princípio da hierarquia determina que haja coordenação e subordinação entre os órgãos da AdministPública, com a possibilidade de revisão de atos, delegação, avocação e punição.











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• Pelo princípio da auto tutela cabe à Administração Pública rever seus próprios atos, anulando os ilegrevogando os inconvenientes ou inoportunos. É controle interno, diferente da tutela, que é controle externo, sujexercida por outra pessoa.

• Qualquer ação tomada dentro da esfera pública deve ser pautada no princípio da razoabilidade, implicandcoerência entre os meios e os fins, considerando-se todas as situações e circunstâncias que afetem a solução.

• O princípio da motivação exige que a Administração Pública fundamente todos seus atos adequadamente, se

vinculando o ato aos motivos apresentados. Ainda que o ato discricionário esteja entre as exceções de obrigatoride motivação, segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, o motivo alegado se adere e se vincula ao aaquele for inexistente, este também será.

• Pelo princípio da igualdade, todos devem receber tratamento isonômico da Administração Pública. Sendo igutratamento não pode ser diferente. As diferenças devem ser consideradas e, atendendo ao princípio da razoabili

justificar as diferenças de tratamento.

• Pelo princípio da segurança jurídica, garante-se a estabilidade relativa das relações jurídicas, não passívealteração aleatória pela Administração Pública, mas apenas dentro das possibilidades e prazos legais de alteraçõ

• Todo processo, inclusive o administrativo, deve obediência ao devido processo legal (“due process of lawonde provém também os princípios do contraditório e da ampla defesa.

• O contraditório assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sob

alegações feitas pela parte adversa.• Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar todos os meios lícitos admitidos

provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5º, LXIII, CF/88) e não produzir provas contra si.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública atua por meio de seus órgãos e seus agentes, os quais são incumbidos do exercíci

funções públicas, ou seja, da atividade administrativa.A função administrativa existe nos três poderes, sendo que é exercida tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente demais poderes (Poder Legislativo e Poder Judiciário).Cabe ao Poder Executivo, como função típica, administrar o Estado, cuja forma de governo é uma República (art. 1º daRepública quer dizer coisa pública, ou seja, a “administração pública – sentido operacional” feita pelo Poder Executivomais é do que administrar algo alheio, de toda a sociedade, por isso a Constituição Federal expressamente enunciar que poder emana do povo”.Todavia, em nosso sistema não é o povo que diretamente administra o Estado, razão pela qual escolhe seus representanteirão representá-lo no parlamento e editar as normas que os agentes públicos, como administradores, deverão aplicaralcançar o pretendido e inafastável interesse da coletividade, interesse público.Todavia, no manejo dos instrumentos à busca do interesse público, no gozo e uso dos poderes que são atribuídos aos agpúblicos para alcançar esses fins, podem os mesmos ultrapassar os limites legais e se acometer em abusos e ilegalidadetal razão, tornam-se necessários fiscalização (preventiva) e controle dos atos da Administração Pública.

Neste passo, podemos conceituar controle como o conjunto de mecanismos jurídicos para a correção e fiscalizaçãatividades da Administração Pública.

CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE

Quanto aos órgãos incumbidos do controle:

a) Controle Legislativo – Feito pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas.











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b) Controle Administrativo – Feito no próprio âmbito administrativo, pode ser tutelar ou hierárquico.

c) Controle Judicial - Feito pelo Poder Judiciário, o qual deve ser necessariamente invocado (Princípio da Inércia – art. Código de Processo Civil; Princípio do Amplo Acesso à Justiça – artigo 5º, inciso XXXV, da CF).

Quanto ao âmbito:

a) Controle interno - É aquele feito por órgãos da própria Administração Pública, podendo ser hierárquico ou tutelar.

a.1) O controle hierárquico é feito dentro de uma estrutura administrativa hierarquizada, portanto, pressupõe, via de desconcentração administrativa. Ex.: controle de ato de um departamento por uma secretaria.

a.2) O controle tutelar, também chamado de Supervisão Ministerial, é feito também em âmbito administrativo, todavioutra pessoa jurídica distinta daquela donde precede o ato. Em verdade, não é um controle hierárquico, pois não há hieraentre as pessoas jurídicas distintas (União Federal e Autarquia Federal, por exemplo), mas apenas um controle finalísticontrolada. Por isso, quando cabível recurso da pessoa controlada para a controladora, o mesmo é chamado de rehierárquico impróprio.

b) Controle externo - É aquele feito por estrutura diversificada, como, por exemplo, Poder Legislativo e Poder Judiciário.

Controle de legalidade e de mérito:

a) Controle de legalidade - É aquele em que se verifica se a conduta do agente público se deu conforme a Lei (fundamenartigo 37, caput, da Constituição Federal). A Administração Pública se manifesta por diversos atos (atos da Administrados quais uma das espécies é o ato administrativo.O ato administrativo possui 5 (cinco) elementos, quais sejam:

Æ sujeito competenteÆ formaÆ objetoÆ finalidadeÆ motivo

Quando o ato for vinculado, não há qualquer margem de discricionariedade para o agente administrativo praticar o ato, que as razões, a forma, a finalidade a ser alcançada e o agente incumbido de praticar o ato já estão devidamente descritolei, sendo vedada qualquer alteração por parte do agente.Registre-se por oportuno as inolvidáveis lições de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, que, com penas de assinala que “A lei, todavia, em certos casos, regula certa situação em termos tais que não resta para o administrador maalguma de liberdade, posto que a norma a ser implementada prefigura antecipadamente com rigor e objetividade absolupressupostos requeridos para a prática do ato e o conteúdo que este obrigatoriamente deverá ter uma vez ocorrida a hiplegalmente prevista. Nestes lanços diz-se que há vinculação e, de conseguinte, que o ato a ser expedido é vinculado”.Nestes termos, basta fazer uma fácil análise de comparação entre a lei e o ato administrativo, de sorte que, se algum deelementos estiver em desacordo com a Lei, tem-se que o ato é ilegal e, por isso, sujeito à correção, seja pela AdministPública, que poderá fazê-lo de ofício (Súmula nº 473 do STF - Princípio da Auto Tutela Administrativa) ou a requerimatravés da interposição de recursos cabíveis, seja pelo Poder Judiciário, sempre por requerimento da parte interessada, dfato que uma das qualidades da jurisdição é a inércia.

b) Controle de mérito - Aquele que examina os aspectos da conduta da Administração Pública sob os prismas de convenie oportunidade. Neste contexto, somente haverá controle de mérito nos atos administrativos discricionários, visto queditos atos vinculados, a oportunidade e conveniência inexistem em razão da estrita observância da lei em todos os aspectato administrativo.É sabido de todos que o mérito do ato administrativo nada mais é que a opção tomada pelo administrador em umconcreto na incessante busca de um interesse público, opção esta lastreada em critérios de conveniência e oportunidadeverdade, perfazem o mérito do ato administrativo o motivo e o objeto do ato administrativo.











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Estes elementos (motivo e objeto) é que, nos chamados atos discricionários, são efetivamente discricionários, sendo quque toca respeito aos mesmos, e não havendo ilegalidade ou falta de razoabilidade, suas análises ficam restriAdministração Pública.Somente nos casos em que esses elementos que perfazem o mérito do ato administrativo forem ilegais ou desproporcionanão pautados em critérios razoáveis, é que poderão ser objeto de análise pelo Poder Judiciário.Todavia, é importante assinalar que nem todos os elementos do denominado “ato discricionário” são realmdiscricionários. Mesmo nos atos discricionários os elementos: a) sujeito, b) forma e c) finalidade são vinculados e, por

sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

Quanto ao momento:

a) Prévio ou preventivo - É aquele que ocorre antes de a atividade ser desenvolvida.

b) Concomitante - É aquele que ocorre no momento em que a atividade se desenvolve.

c) A posteriori - Ocorre depois de praticado o ato.

Controle de ofício e provocado em âmbito Administrativo:

a) De ofício - É uma prerrogativa da Administração de reparar seus próprios enganos, erros. Tem base no Princíp

Legalidade, donde se extrai o Princípio da Auto Tutela Administrativa, princípio este inclusive reconhecido pelo SupTribunal Federal (Súmula nº 473).b) Provocado - Um terceiro se dirige à Administração para a correção de um ato. Pode ser feito por diversas formimpugnação, conforme será visto mais à frente em tópico próprio.

MEIOS DE CONTROLE JUDICIAL

Mandado de Segurança

• Individual• Coletivo

I - Mandado de segurança individual: é o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa físi jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, prólíquido e certo, não amparada por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja dcategoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Está regulado pela Lei nº 1.533, de 31/12/51, e legislsubseqüente. O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, sujeito a normas procedimentais próprias, pelsó supletivamente lhe são aplicáveis disposições gerais do Código de Processo Civil. Destina-se a coibir atos ilegaautoridade que lesam direito subjetivo, líquido e certo, do impetrante. Por ato de autoridade suscetível de mandadsegurança, entende-se toda ação ou omissão do poder público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções pretexto de exercê-las. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extenapto a ser exercitado no momento da impetração. O prazo para impetração é de cento e vinte dias do conhecimento oficiato a ser impugnado.Esse remédio heróico admite suspensão liminar do ato, e, quando concedida, a ordem tem efeito fundamental e imediatopodendo ser impedida sua execução por nenhum recurso comum, salvo pelo Presidente do Tribunal competenteapreciação da decisão inferior.

II - Mandado de segurança coletivo: inovação da atual Carta (art. 5º, LXX), é remédio posto à disposição de partido pocom representação no Congresso Nacional, ou de organização sindical, entidade de classe ou associação legalmconstituída, e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. pressupostos são os mesmos do mandado de segurança individual, inclusive quanto ao direito líquido e certo, só que, coevidente, a tutela não é individual, mas coletiva.

III - Ação Popular











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É a via constitucional (art. 5º, LXXIII) posta à disposição de qualquer cidadão (eleitor) para obter a anulação de atocontratos administrativos – ou a eles equiparados – lesivos ao patrimônio público ou de entidades de que o Estado particmoralidade administrativa e ao meio ambiente natural ou cultural. Está regulada pela Lei nº 4.717, de 29/6/65.A ação popular é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, node seus direitos cívicos e políticos. Por ela não se amparam direitos próprios mas, sim, interesses da comunidadbeneficiário direto e imediato da ação não é o autor popular; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. Tempreventivos e repressivos da atividade administrativa lesiva do patrimônio público, assim entendidos os bens e direitos de

econômico, artístico, estético ou histórico. A própria lei regulamentadora indica os sujeitos passivos da ação e aponta casoque a ilegalidade do ato já faz presumir a lesividade ao patrimônio público, além daqueles em que a prova fica a cargo do popular. O processo, a intervenção do Ministério Público, os recursos e a execução da sentença acham-se estabelecidoprópria Lei nº 4.717/65. A norma constitucional isenta o autor popular, salvo comprovada má-fé, de custas e de sucumbên

Interna CorporisSão aquelas questões ou assuntos que se relacionam direta e imediatamente com a economia interna da corporação legislados tribunais judiciais, como a formação ideológica da lei, atos de escolha da mesa (eleições internas), e cassação de manlicenças, organização interna, etc. Tais atos sujeitam-se à apreciação da Justiça que pode confrontar o ato praticado coprescrições constitucionaislegais ou regimentais, verificando, pois, se há inconstitucionalidade, legalidade ou infringências regimentaisnos seus alegados interna corporis, sem adentrar o conteúdo/mérito, de seus atos.A Justiça não pode, por exemplo, substituir a deliberação da Câmara por um pronunciamento judicial sobre o que

exclusiva competência discricionária do Plenário, da Mesa ou da Presidência.

Atos LegislativosAs leis não ficam sujeitas a anulação judicial pelos meios processuais comuns, mas sim pela via especial da ação direinconstitucionalidade promovida pelas pessoas e, órgãos indicados na Constituição Federal (art. 103), cabendo ao STF dea inconstitucionalidade da lei ou de qualquer outro ato normativo.

Atos PolíticosSão os praticados pelos agentes do Governo, no uso da competência constitucional. Devido ao seu elevado discricionarprovocam maiores restrições ao controle judicial.Quando argüidos de lesivos a direito individual ou ao patrimônio público vão à apreciação da Justiça.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO OU DO ESTADO

A Constituição adota, no que tange às entidades de Direito Público, a responsabilidade objetiva, com base na teoria do administrativo, que, diferindo da teoria do risco integral, admite abrandamento, quer dizer: a culpa da vítima influiminorar ou mesmo excluir a responsabilidade civil do Estado.Na responsabilidade civil do Estado, de acordo com a teoria do risco administrativo, há a presunção relativa júris tantu

culpa do servidor, de sorte que, provada a culpa total ou parcial do lesado, exime-se a Administração, na mesma escaobrigação de reparar o dano.A nova diretriz constitucional, mantida na vigente Constituição (art. 37, § 6º), é: “As pessoas jurídicas de Direito Públicode Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarterceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes, que, nessa qualidcausem dano a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o diregressivo contra os causadores do dano (é o que estabelece o art. 15 do Código Civil Brasileiro).

Responsabilidades por Atos Legislativos e JudiciaisPara os atos administrativos, a regra constitucional é a responsabilidade objetiva da Administração. Mas, quanto aoslegislativos e judiciais, a Fazenda Pública só responde mediante a comprovação de culpa manifesta na sua expediçãmaneira ilegítima e lesiva. Essa distinção resulta do próprio texto constitucional, que só se refere aos agentes administra











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(servidores), sem aludir aos agentes políticos (parlamentares e magistrados), que não são servidores da Administração Púmas, sim, membros de Poderes de Estado.O ato legislativo típico, que é a lei, dificilmente poderá causar prejuízo indenizável ao particular, porque, como norma abe geral, atua sobre toda a coletividade, em nome da soberania do Estado, que, internamente, se expressa no domínio eminsobre todas as pessoas e bens existentes no território nacional. Como a reparação civil do Poder Público visa a restabeleequilíbrio rompido com o dano causado individualmente a um ou alguns membros da comunidade, não há falaindenização da coletividade. Só excepcionalmente poderá uma lei inconstitucional atingir o particular uti singuli, causand

um dano injusto e reparável. Se tal ocorrer, necessária se torna a demonstração cabal da culpa do Estado, através da atuaçseus agentes políticos, mas isto se nos afigura indemonstrável no regime democrático, em que o próprio povo escolherepresentantes para o legislativo. Onde, portanto, o fundamento para a responsabilização da Fazenda Pública se é a prcoletividade que investe os elaboradores da lei na função legislativa e nenhuma ação disciplinar têm os demais Poderes agentes políticos? Não encontramos, assim, fundamento jurídico para a responsabilização civil da Fazenda Pública por deventualmente causados por lei, ainda que declarada inconstitucional. O que o STF já admitiu foi a responsabilizaçãAdministração por ato baseado em decreto posteriormente julgado inconstitucional. Mas decreto, embora com enormativos, não é lei, como erroneamente está dito na ementa deste julgado.O ato judicial típico, que é a sentença, enseja responsabilidade civil da Fazenda Pública, como dispõe, agora, a CF de 198seu art. 5º, LXXV. Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissãretardamento injustificadode providências de seu ofício, nos expressos termos do art. 133 do CPC, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Púdeverá ser cobrado em ação regressiva contra o magistrado culpado. Quanto aos atos administrativos praticados por órgã

Poder Judiciário, equiparam-se aos demais atos da Administração e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiFazenda Pública.

Teoria do Risco AdministrativoA teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítimaAdministração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurlesado. Na teoria do risco administrativo, exige-se, apenas, o fato do serviço.Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e inocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a ativpública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lheônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todoutros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do Erário, representado pela FazPública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina que, por sua objetividade e partilha dos enca

conduz a mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos. A teorrisco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culvítima para excluir ou atenuar a indenização.

A Reparação do DanoA reparação do dano causado pela Administração a terceiros obtém-se amigavelmente ou por meio de ação de indenizaçuma vez indenizada a lesão da vítima, fica a entidade pública com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para hdele o despendido, através da ação regressiva autorizada pelo § 6º do art. 37 da Constituição Federal.O legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Esregressivamente.

Ação de Indenização Para obter a indenização, basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigaçãindenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa oupara o evento danoso.Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração. Se total a culvítima, fica excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o quantum da indenização.A indenização do dano deve abranger o que a vítima efetivamente perdeu, o que despendeu e o que deixou de ganhaconseqüência direta e imediata do ato lesivo da Administração, ou seja, em linguagem civil, o dano emergente e os lucessantes, bem como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora, se houveratraso no pagamento.











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A indenização por lesão pessoal e morte da vítima abrangerá o tratamento, o sepultamento e a prestação alimentícia às pea quem o falecido a devia, levada em conta a duração provável de sua vida. Essa indenização, por se tratar de uma dívidvalor, admite reajustamento às condições atuais do custo de vida, dado o caráter alimentar que a preside. Admite-se, aincorreção monetária.

Ação RegressivaA ação regressiva da Administração contra o causador direto de dano está instituída pelo § 6º do art. 37 da CF

mandamento a todas as entidades públicas e particulares prestadoras de serviços públicos. Para o êxito desta ação exigedois requisitos: primeiro, que a Administração já tenha sido condenada a indenizar a vítima do dano sofrido; segundo, qcomprove a culpa do funcionário no evento danoso. Enquanto para a Administração a responsabilidade independe da cpara o servidor a responsabilidade depende da culpa: aquela é objetiva, esta é subjetiva e se apura pelos critérios geraCódigo Civil.Como ação civil, que é, destinada à reparação patrimonial, a ação regressiva (Lei nº 8.112/90, art. 122, § 3º) transmite-sherdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada mesmo após a cessação do exercício no cargo ofunção, por disponibilidade, aposentadoria, exoneração ou demissão.

Evolução, teorias e característicasEm termos de evolução da obrigatoriedade que o Estado tem de recompor o patrimônio diminuído em razão de seus atAdministração Pública viveu fases distintas, indo da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, civadministrativa, e desta para a responsabilidade sem culpa, nas modalidades do risco administrativo e do risco integra

A fase da irresponsabilidade civil do Estado vigorou de início em todos os Estados, mas notabilizou-se nos Esabsolutistas. Nesses, negava-se tivesse a Administração Pública a obrigação de indenizar os prejuízos que seus agentes, qualidade, pudessem causar aos administrados. Seu fundamento encontrava-se em outro princípio vetor do Estado absoluEstado de polícia, segundo o qual o Estado não podia causar males ou danos a quem quer que fosse. Era expressado fórmulas:

Le roi ne peut mal faire e The king can do no wrong, ou, em nossa língua: “O rei não pode fazer mal” e “O rei não erra”.O estágio da responsabilidade com culpa civil do Estado, também chamada de responsabilidade subjetiva do Esinstaura-se sob a influência do liberalismo, que assemelhava, para fins de indenização, o Estado ao indivíduo.Por esse artifício o Estado tornava-se responsável e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem com culpa ou dolo. O fulcro, então, da obrigação de indenizar era a culpa do agente. É a teoria da culpa civil. Essa culpdolo do agente público era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado.Sem ela inocorria a obrigação de indenizar. O Estado e o indivíduo eram, assim, tratados de forma igual. Ambos, em term

responsabilidade, respondiam conforme o Direito Privado, isto é, se houvessem se comportado com culpa ou dolo. contrário, não respondiam.A solução civilista, preconizada pela teoria da responsabilidade patrimonial com culpa, embora representasse um progresrelação à teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, não satisfazia os interesses de justiça.De fato, exigia muito dos administrados, pois o lesado tinha que demonstrar, além do dano, a situação culposa do agestatal. Tornam-se, assim, inaplicáveis, em sua pureza, os princípios da culpa civil, para obrigar o Estado a responder danos que seus servidores pudessem causar aos administrados.Em razão disso, procurou-se centrar a obrigação de indenizar na culpa do serviço ou, segundo os franceses, na faute du se

Ocorria a culpa do serviço sempre que este não funcionava (não existia, devendo existir), funcionava mal (devendo funcbem) ou funcionava atrasado (devendo funcionar em tempo). Era a teoria da culpa administrativa, ou da culpa anô(não se tem o causador direto do dano), que recebeu de Hely Lopes Meirelles o seguinte comentário: “A teoria da administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração.É o binômio falta do serviço – culpa da Administração.Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva de serviço em si mecomo fato gerador da obrigação do indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas uma culpa espda Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa” ( Direito Administrativo, cit., p. 550).Assim, havia culpa do serviço e, portanto, a obrigação de o Estado indenizar o dano causado se: a) devesse existir um sede prevenção e combate a incêndio em prédios altos e não houvesse (o serviço não funcionava, não existia); b) o serviçprevenção e combate a incêndio existisse, mas ao ser demandado ocorresse uma falha, a exemplo da falta d’água oemperramento de certos equipamentos (o serviço funcionava mal); c) o serviço de prevenção e combate a incêndio exismas chegasse ao local do sinistro depois que o fogo consumira tudo (o serviço funcionou atrasado). O mesmo poderi











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exemplificado com o serviço de desobstrução e limpeza de bocas-de-lobo e galerias de águas pluviais ou com o serviçdesassoreamento de rios e córregos.O êxito do pedido de indenização ficava, dessa forma, condicionado à demonstração, por parte da vítima, de que o servihouvera com culpa. Assim, cabia-lhe demonstrar, além do dano, a culpa do serviço, e isso ainda era muito, à vista dos ande justiça. Procurou-se, destarte, novos critérios que, de forma objetiva, tornassem o Estado responsável patrimonialmpelos danos que seus servidores, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados.Por fim, diga-se que, se tais teorias obedeceram a essa cronologia, não quer isso dizer que hoje só vigore a última a aparec

cenário jurídico dos Estados, isto é, a teoria da responsabilidade patrimonial objetiva do Estado ou teoria do administrativo. Ao contrário disso, em todos os Estados acontecem ou estão presentes as teorias da culpa administratdo risco administrativo, desprezadas as da irresponsabilidade e do risco integral. Aquela (culpa administrativa) se apor exemplo, para responsabilizar o Estado nos casos de danos decorrentes de casos fortuitos ou de força maior, em qEstado, normalmente, não indeniza. Esta (risco administrativo), nos demais casos.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

ENTIDADES POLÍTICAS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS

Entidades políticas são aquelas que haurem sua competência diretamente da Constituição, exercendo-a, dentro dos lipostos no Texto Maior, com plena autonomia, sem subordinação de qualquer espécie. Tais entidades detêm capacpolítica e administrativa, daquela decorrendo sua competência para legislar. No Brasil, são entidades políticas a UniãEstados, o Distrito Federal e os Municípios, todas autônomas, nos termos da Constituição.

Já as entidades administrativas não possuem capacidade política, mas tão somente administrativa. Não lhes é outorgadoConstituição, portanto, competência para legislar, sendo suas atribuições desempenhadas nos exatos termos da lei que asou autorizou sua criação, conforme o caso. Em nosso sistema jurídico são consideradas entidades administrativas as autaras fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, as quais compõem, em seu conjunAdministração Pública Indireta, ou simplesmente Administração Indireta.

DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Descentralização consiste na transferência de competência de uma pessoa para outra. Pressupõe, portanto, a existência d

mínimo duas pessoas, entre as quais determinada competência é distribuída.Na sua conformação mais ampla, há duas modalidades de descentralização: política e administrativa.

A primeira ocorre quando a entidade descentralizada exerce competências próprias, exercidas com autonomia e haudiretamente da Constituição, e não por transferência do ente político central (no caso do Brasil, a União). Aqui se enquaos Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Tal espécie de descentralização é típica das Federações, como é o nosso c

A descentralização administrativa se verifica quando uma entidade recebe determinada atribuição mediante transferêncente central, e não por força de normas constitucionais. A atribuição assim repassada é desempenhada conforme a vopolítica da entidade superior, uma vez que a entidade descentralizada não dispõe de competência legislativa. Tal formorganização é típica dos Estados Unitários, nos quais há um único centro de poder, ao qual todas as demais entidadesubordinadas.

MODALIDADES DE DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

A partir das lições da professora Di Pietro, podemos destacar três modalidades de descentralização administrativa:

descentralização territorial ou geográfica;

descentralização por serviços, funcional ou técnica;

descentralização por colaboração.











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Segundo a professora, descentralização territorial ou geográfica “é a que se verifica quando uma entidade geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrgenérica...É importante realçar que a descentralização administrativa territorial nem sempre impede a capacidade legislsó que esta é exercida sem autonomia, porque subordinada a normas emanadas do poder central”. Nesse espécdescentralização enquadram-se os territórios federais.

Prossegue a autora, afirmando que “descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o P

Público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidadexecução de determinado serviço público”, sempre mediante lei. Nessa modalidade inserem-se as entidades da AdministIndireta.

E, encerrando sua exposição, Di Pietro explica que “descentralização por colaboração é a que se verifica quando, por mecontrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de dprivado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço... o controle é muito mais amplo daquele que se exerce na descentralização por serviço, porque o Poder Público é que detém a titularidade do serviço, o quocorre nesta última”. Nessa forma de descentralização se incluem os delegatários de serviços públicos por concessãpermissão.

CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA

Na descentralização a Administração Direta transfere parcela de sua competência para outra pessoa (geralmente jurídica)abrir mão de seu poder normativo e fiscalizatório. Pode a Administração transferir a própria titularidade do serviço, porpessoa jurídica, caso em que será o mesmo prestado pelas entidades integrantes da Administração Indireta (autarfundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista); ou pode repassar apenas a execução do sermediante contrato ou ato unilateral, caso em que será o serviço prestado pelas concessionárias e permissionáriserviços públicos.

Segundo a classificação da Professora Di Pietro, no primeiro caso estaremos frente à descentralização por serviços, funcou técnica, e no segundo frente à descentralização por colaboração. De acordo com outra classificação, na primeira hipóem que é transferida a própria titularidade do serviço a uma entidade da Administração Indireta do próprio ente compepara o serviço, em regra por prazo indeterminado, temos a denominada outorga, formalizada mediante lei; na segquando é transferida apenas a execução do serviço, sempre por prazo determinado, a uma pessoa jurídica não integran

Administração Direta ou Indireta do ente federativo competente para o serviço, temos a chamada delegação, formalizadcontrato ou ato administrativo unilateral.

Uma entidade da Administração Indireta poderá executar um serviço sob a forma de outorga ou de delegação. Será ouquando a titularidade do mesmo é transferida por lei pelo próprio ente federado (União, Estados, Distrito Federal e Municdo qual a entidade faz parte; será delegação quando para a entidade tiver sido transferido mediante contrato ou ato unilatprestação de serviços de competência de outro ente federado (p. ex., uma empresa pública federal que vence uma licitaçãoa prestação de um serviço público estadual).

A desconcentração administrativa é mera divisão de competências efetivada na intimidade de um mesmo órgãentidade administrativa, sem quebra da estrutura hierárquica. Não há, no caso, criação de pessoa jurídica ou transferêncatribuições a uma já existente, mas apenas divisão de tarefas dentro do mesmo órgão ou entidade. A desconcetração poddar na Administração Direta, como, por exemplo, na Secretaria da Receita Federal, órgão que atua de forma desconcentdesmembrando suas atribuições em uma série de superintendências, delegacias, inspetorias e agências; ou na Administ

Indireta, como é o caso do INSS, autarquia que reparte suas atribuições em diversas gerências regionais.Sintetizando, no caso da Administração Direta um serviço poderá ser executado por ela própria, de forma centralizconcentrada (um único órgão da Administração Direta realizando o serviço), ou de forma centralizada e desconcentrada (vórgãos da Administração Direta realizando o serviço); ou poderá ser executado de forma descentralizada (por outra pessoregra jurídica). Poderá a descentralização se dar por outorga (uma entidade da Administração Indireta prestando o serviçpor delegação (uma concessionária ou permissionária desempenhando a atividade).

Uma entidade da Administração Indireta poderá, por sua vez, desempenhar seus serviços de forma concentrada (quandsó órgão da entidade executa todas suas atribuições) ou desconcentrada (quando a entidade distribui o serviço por v











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órgãos). Além disso, poderá descentralizá-los por meio de delegação; não, todavia, mediante outorga. EntidadAdministração Indireta é fruto de descentralização por outorga feita pela Administração Direta, mas não tem competênciatambém, descentralizar por outorga os serviços que lhe foram transferidos, uma vez que não tem capacidade para legislaoutorga, como vimos, depende sempre de lei.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA, ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a “Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pepolíticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercícforma centralizada, de atividades administrativas”. Ainda segundo os autores, a “Administração Indireta é o conjunpessoas administrativas que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de fdescentralizada, de atividades administrativas” (grifado no original).

O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe acerca da composição da Administração Pública Federal, asseverando que esta compreen

1º) a Administração Direta, que se forma dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da RepúblicaMinistérios;

2º) a Administração Indireta, que compreende as seguintes espécies de entidades: autarquias, fundações públicas, emppúblicas e sociedades de economia mista.

Nas esferas estadual e municipal a estruturação da Administração Pública é análoga: a Administração Direta será componível estadual, pela Governadoria do Estado, os órgãos de assessoramento direto do Governador e as Secretarias Estaduanível municipal pela Prefeitura, os órgãos de apoio direto ao Prefeito e as Secretarias Municipais; já a Administração Inddos Estados e Municípios, a exemplo da União, será formada pelas autarquias, fundações públicas, empresas públisociedades de economia mista estaduais e municipais. O Distrito Federal tem sua estrutura administrativa semelhante Estados.

Ficam excluídas da estrutura formal da Administração Indireta empresas que estão sob controle acionário do Estadonão tem a natureza jurídica de autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista. São empque desenvolvem atividade de natureza econômica – industrial ou comercial– e que, apesar de pertencerem ao Estado, não preenchem alguns dos requisitos indispensáveis para a inclusãAdministração Indireta.

Também não pertencem à Administração Indireta determinadas pessoas jurídicas de direito privado, instituídas e contropor particulares, que desempenham atividades de interesse público, sem intuito lucrativo, recebendo diversos incentivEstado para seu funcionamento. São denominadas entidades paraestatais, categoria integrada, segundo a doutrina dominpelos serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse coleAlguns doutrinadores, a exemplo da Professora Di Pietro, incluem nessa categoria outras espécies de entidades, como arecebem certificado de fins filantrópicos ou que são declaradas de utilidade pública.Reza a autora que as entidades paraestatais são “entidades privadas, no sentido de que são instituídas por particudesempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; recebem algum tipo de incentivo do PPúblico; por esse razão, sujeitam-se à controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Constas. Seu regime jurídpredominantemente de direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público. Integram o tersetor, porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administração Pública, direindireta.” Adiante aprofundaremos o estudo sobre o assunto.

Como se percebe, o critério para se considerar uma entidade integrante da Administração Indireta é tão somente subjet

calcado na natureza jurídica da entidade -, e não objetivo – determinado pela natureza da atividade desenvolvida entidades que podem exercer atividades tipicamente privadas (empresas públicas e sociedades de economia mista) entanto, pertencem à Administração Indireta, ao passo que há entidades que prestam serviços de interesse público (entidparaestatais), e apesar disto não compõem a Administração Indireta.

CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A matéria é regulada nos inc. XIX e XX da Constituição, que apresentam a seguinte redação:











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“XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último definir as áreas de sua atuação;

XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entimencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”

Como se percebe, as autarquias são criadas diretamente por lei específica, enquanto que as empresas públicas, sociedadeconomia mista e fundações públicas têm tão somente sua criação autorizada por lei específica, sendo necessário a ediçoutro ato que efetivamente lhes dê surgimento.Assim, para a instituição das autarquias faz-se necessária apenas a edição de uma lei específica (ou seja, uma lei que atrate da criação de determinada autarquia). Editada a lei, considera-se instituída a entidade, independente de qualquer medida complementar. É importante ressaltar que não devemos confundir a instituição da entidade – o seu nascimento ju– com o efetivo exercício de suas atividades, que sempre tem lugar em momento posterior.Para a instituição de fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista também há necessidade despecífica. Tal lei, todavia, não dará surgimento, por si só, à entidade, constituindo apenas um mecanismo, um pressuindispensável para a edição de outro ato, agora de autoria do Poder Executivo (um decreto), o qual, uma vez inscritregistro competente, assinalará a constituição da entidade.As autarquias, em vista da sua instituição direta por lei específica, só poderão ser extintas por meio de instrumento legisl

de mesma espécie. Já as demais entidades da Administração Indireta poderão ser extintas por decreto do Poder Executqual, todavia, deve ser autorizado por lei específica. Tais conclusões advêm da aplicação do princípio da simetria, seguqual uma entidade só pode ser extinta respeitando-se os mesmos requisitos exigidos para sua constituição.Para as fundações públicas o inc. XIX, na sua parte final, estatuiu mais um requisito: lei complementar definidorpossíveis áreas de atuação. Dessa forma, uma vez entrando em vigor referida lei, as fundações públicas só poderãestabelecidas para prestar serviços nos setores nela determinados, sob pena de nulidade do ato legislativo que tenha autorseu funcionamento. Não se tem ainda notícia dessa lei complementar o que, em termos práticos, significa que a última painc XIX não é ainda aplicável.O inc. XX do art. 37 da CF disciplina a criação de subsidiárias das entidades da Administração Indireta e a participdestas em empesas pivadas.O pimeiro ponto digno de nota é que o inc. XX, ao contrário do inciso anterior, fala em autorização legislativa, sem nominstrumento idôneo para sua concessão. Disso se conclui que a participação das entidades da Administração Indiretempresas privadas ou a criação de suas subsidiárias pode ser autorizada não apenas em leis específicas, mas também emgenéricas (que tratem de outros assuntos além da autorização) ou outros atos normativos primários, entre outras possibilidÉ comum que o permissivo conste da própria lei que criou a entidade, prática que é considera lícita pelo STF.

A autorização, seja para a instituição de subsidiária, seja para a participação em empresa privada, não poderá ser conferid

termos genéricos, ou seja, é indispensável que cada participação ou criação de subsidiária seja autorizada individualmen

inc. XX é claro ao exigir autorização legislativa “em cada caso”. Como antes afirmamos, é dispensável que a autorização

veiculada em lei específica mas, quanto à autorização em si mesma, é indispensável a especificidade, como exige a norma

AUTARQUIAS

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICAAs autarquias são pessoas jurídicas de direito público da Administração Pública Indireta, instituídas diretamente pespecífica para o desempenho de atividades tipicamente administrativas, gozando de todas as prerrogativas e sujeitandotodas as restrições estabelecidas para a Administração Pública Direta.Não há uma definição legal de autarquia válida para todas as esferas administrativas. A nível federal o Decreto-Lei 20assim a conceitua:

“Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade juídica, patrimônio e repróprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu mfuncionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”











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As autarquias possuem natureza jurídica de direito público, a exemplo dos órgãos da Administração Direta. Em virtudesão criadas diretamente pela lei instituidora, sem necessidade de registro. É importante ressaltar que essas entidades dpoder de auto-administração, mas não de auto-organização; em outras palavras, possuem capacidade de gerir a si prómas dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei instituidora, os quais não detém competência para alterar.É essa característica – a natureza meramente administrativa – que as distingue das denominadas pessoas políticas (UEstados, Distrito Federal, Municípios), que, além de auto-administrar-se, podem também criar seu próprio D(autoorganização).Além disso, como expõe a Professora Di Pietro, “perante a Administração Pública centralizada a autarquia dispõe de direobrigações; isto porque, instituída por lei para desempenhar determinado serviço público, do qual passa a ser titular, ela fazer valer perante a Administração o direito de exercer aquela função, podendo opor-se às interferências indevidas; valeque ela tem direito ao desempenho do serviço nos limites definidos em lei. Paralelamente, ela tem a obrigação de desempsuas funções...”As autarquias são consideradas um serviço público personalizado, expressão que indica a natureza de sua atividade (seprestação de serviços tipicamente estatais) e o fato de constituírem uma pessoa jurídica, com capacidade de adquirir direcontrair obrigações em nome próprio.

CRIAÇÃO

Como já afirmado, as autarquias são criadas diretamente por lei específica, sem necessidade de qualquer medida complem

para a aquisição de sua personalidade jurídica. Nos termos do art. 61, § 1º, II, e, da CF, na esfera federal comprivativamente ao Presidente da República a iniciativa de lei para a criação de autarquias. Por força do federalismocaracteriza nossa República, devemos estender essa regra para as demais esferas de Governo. Assim, nos Estados e no DiFederal compete tal atribuição privativamente ao respectivo Governador, e nos Municípios aos Prefeitos.

PATRIMÔNIO

Os bens das autarquias são reputados bens públicos, gozando de todos os privilégios a estes inerentes, a sinalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não-onerabilidade. Tais bens são transferidos à autarquia peinstituidora da entidade e, no caso de sua extinção, os bens são reincorporados ao patrimônio da pessoa política responpela sua criação.

ATIVIDADES DESENVOLVIDAS

Ensina o Professor Marcelo Alexandrino: “O Decreto-Lei no 200/67, ao conceituar as autarquias, dispôs que são enti

destinadas a executar atividades típicas da Administração Pública. A intenção do legislador foi a de atribuir às autarqu

execução de serviços meramente administrativos ou de cunho social, excluindo aqueles de natureza econômica, industria

são próprios das entidades públicas de direito privado (sociedades de economia mista e empresas públicas). A autar

portanto, deve ser criada para atuar naqueles serviços que exijam uma maior especialização por parte do Estado,

organização própria, administração mais ágil e pessoal especializado, sem a burocracia comum das repartiçõe

Administração Direta.

REGIME DE PESSOAL

O art. 39 da Constituição, em sua redação original, exigia que cada ente federativo instituísse um regime jurídico úaplicável a todos os servidores da sua administração direta, autárquica e fundacional.A EC 19/98, todavia, acabou com a obrigatoriedade de adoção do referido regime jurídico único, de modo que, atualmeUnião, cada Estado, o Distrito Federal e cada Município têm liberdade na escolha do regime a que submeterão os servidosua administração direta, de suas autarquias e fundações públicas. Pode um município, por exemplo, determinar, queservidores ficarão todos sujeitos ao regime celetista, ou ao estatutário, ou mesmo que os servidores da administração dficarão subordinados ao primeiro e os da administração autárquica e fundacional ao segundo, entre outras variáveis possívHá duas ressalvas nessa questão: vem o STF entendendo que o pessoal das agências reguladoras, pela espécie de ativexercida, deve ser regrado por regime estatutário, pelas garantias que este oferece quando em comparação ao celetista. Aentende a doutrina que há determinadas carreiras do serviço público, como as de polícia e de fiscalização, que necessariam











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devem ter seus servidores sujeitos ao regime estatutário, pelos mesmos motivos acima elencados. Estudaremos tais resscom mais vagar quando tratarmos dos servidores públicos. Qualquer que seja o regime de pessoal utilizado, às autaraplica-se a regra constitucional que obriga à realização de concurso público (CF, art. 37, II), bem assim a que veacumulação de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVII).

ATOS E CONTRATOS

Os atos das autarquias são atos administrativos, sujeitos à mandado de segurança, e revestidos dos mesmos atribconferidos aos atos administrativos em geral: auto-executoriedade, presunção de legitimidade e imperatividadecontratos firmados pelas autarquias são contratos administrativos, da mesma forma que os pactuados pela AdministDireta, exingindo em regra prévia licitação.

CONTROLE JUDICIAL

Como os atos das autarquias são considerados atos administrativos, estão sujeitos à controle judicial quanto à sua legalidlegitimidade. Tal controle poderá ser efetuado pelas vias ordinárias, a exemplo das ações anulatórias e indenizatórias, ouvias especiais, a exemplo do mandado de segurança e da ação popular.

JUSTIÇA COMPETENTE

As autarquias, sendo interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, têm suas lides decididas pela JuFederal, ressalvadas as causas de falência, acidente do trabalho ou de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalhoart. 109, I). Os mandados de segurança contra atos ilegais ou abusivos praticados ou ordenados pelos dirigentes das autartambém são julgados pela Justiça Federal (CF, art. 109, VIII).Os litígios envolvendo as autarquias e seus agentes, quando em discussão aspectos da relação laboral, são julgados pela JFederal, quando o vínculo existente é de caráter estatutário; e pela Justiça do Trabalho, quando o vínculo é de natceletista.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Aplica-se às autarquias a responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º), pela qual são essas entidades responspelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem prejuízos a terceiros, independente da ocorrência de dolo ou cul

preposto;

AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

Algumas autarquias têm sido instituídas sob o rótulo de autarquias de regime especial, sem que a respectiva lei instituespecifique quais as particularidades da entidade em questão que justificam a utilização dessa expressão. Frente imprecisão, entendem nossos doutrinadores que o legislador tem se valido dessa denominação para instituir autarquiasprivilégios diferenciados, detentoras de maior autonomia administrativa do que as autarquias em geral.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Atualmente não pairam dúvidas acerca da condição das fundações públicas como entidades integrantes da AdministPública Indireta. Nem sempre foi assim. Quando do surgimento das fundações públicas grassavam inúmeros debates a doutrinário e jurisprudencial acerca do tema. O Decreto-lei 200/67, que dispôs sobre a organização administrativa federaelencava as fundações públicas entre as entidades da Administração Indireta, apenas equiparava-as às empresas públicnível legislativo infraconstitucional, apenas a Lei n° 7.596/1987 incluiu as fudações públicas na Administração Indiretqualquer forma, hoje é pacífico tal entendimento.As fundações são figuras jurídicas oriundas do direito privado, constituídas pela atribuição de personalidade jurídica patrimônio e pela sua destinação a um fim específico, sempre de caráter social. Dessa forma, no âmbito privadocaracterísticas básicas das fundações (1) o instituidor, ou seja, aquele que destina um patrimônio ao atingimento de











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finalidade, conferindo-lhe para tanto autonomia jurídica; (2) a atividade em si mesma, necessariamente de caráter social esua natureza não-lucrativa.Nesses moldes são criadas as fundações privadas, constituídas por um patrimônio particular com o objetivo de prestaserviço de índole social, sem fins lucrativos.As fundações públicas coincidem com as fundações privadas no que tange à finalidade social e ao objeto não-lucratodavia, delas se afastam quanto à figura do instituidor e ao patrimônio reservado. No caso, é o Poder Público que centidade, afetando para tanto parcela do patrimônio público.

NATUREZA JURÍDICA

Quanto à sua natureza jurídica, ainda persistem dúvidas se são as fundações públicas pessoas jurídicas de direito públicprivado. Inicialmente foram essas entidades consideradas de direito privado, pois nem mesmo eram incluídaAdministração Indireta federal, nos termos do Decreto-lei 200/67, que apenas as equiparava às empresas públicaConstituição de 1988, contudo, alterou substancialmente o regramento jurídico aplicável a essas entidades, atribuindodiversos privilégios típicos das pessoas jurídicas de direito público. A partir da sua promulgação, a maioria da doutrina pa conferir-lhes natureza jurídica de direito público.Tal posição tendia a consolidar-se, não fosse a promulgação da EC nº 19/98, que equiparou as fundações públicas às emppúblicas e sociedades de economia mista quanto à forma de instituição. A partir da entrada em vigor da referida emendfundações públicas, nos termos do art. 37, XIX, são criadas por ato do Poder Executivo, precedido de autorização emespecífica. O ato de criação (decreto) tem que ser registrado no Registro de Pessoas Jurídicas, para só então ter iní

existência legal da entidade.Tal inovação reacendeu os debates acerca da natureza jurídica das fundações públicas. Embora não se tenha chegado consenso sobre o tema, a posição hoje majoritariamente adotada é de que existem duas modalidades de fundação públiAdministração Indireta: de direito privado e de direito público.As fundações públicas de direito privado são criadas nos moldes do art. 37, XIX, da CF: por decreto do Poder Execautorizado em lei específica, o qual deverá ser registrado para ter-se início a personalidade jurídica da entidade. Jfundações públicas de direito público são criadas diretamente por lei específica, sem necessidade de registro de seconstitutivo. Tem-se entendido majoritariamente que o Estado, ao instituir uma fundação pública diretamente poespecífica, está na verdade instituindo uma modalidade de autarquia. O Supremo Tribunal Federal e o Superior TribunJustiça vêm perfilhando tal entendimento.Como afirmam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “a possibilidade de serem instituídas fundações mediante ato próprPoder Executivo, autorizado por lei específica, leva-nos à conclusão de que, após a EC no 19/1998, passam a coexisAdministração Indireta fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, instituídas diretamente p

específica, e fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, instituídas por ato próprio do Poder Execuautorizado por lei específica. Enfim, quando o Poder Público institui uma pessoa jurídica sob a forma de fundação públicpode atribuir a ela regime jurídico público, próprio das entidades públicas, ou regime de direito privado. Em qualquer exige-se lei complementar para o estabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas”.O atual Código Civil, Lei 10.246/2002, admite a criação de fundações públicas com personalidade jurídica de direito púbao estatuir, em seu art. 41, V:“Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I – a União;

II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III – os Municípios;

IV – as autarquias;

V – as demais entidades de caráter público criadas por lei.”

Apesar de nosso posicionamento favorável à possibilidade de serem instituídas fundações públicas diretamente poespecífica, é forçoso reconhecer que a doutrina de nenhuma forma encontra-se pacificada quanto ao assunto, havendo divdoutrinadores que, face à literalidade do art. 37, XIX, com a redação da EC 19/98, descartam com veêmencia possiblidade.











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REGIME JURÍDICO

Apesar do dissenso doutrinário, a posição dominante atualmente é de que podem ser instituídas duas espécies de fundpúblicas, com distintos regimes jurídicos: de direito público ou de direito privado.As fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado são instituídas mediante autorização legislativa eespecífica, a partir da qual é expedido um decreto do Poder Executivo e é processado o registro dos atos constitutivoentidade - o qual marca o início de sua existência no mundo jurídico -, nos mesmos moldes estabelecidos para as emppúblicas e sociedades de economia mista.Já as fundações públicas de direito público, pelo fato de serem predominantemente consideradas como espécie do gautarquia, são criadas diretamente pela lei específica, não sendo necessário o registro de seus atos. Seu nascimento, pordá-se com a edição da lei.Às fundações públicas desta última espécie aplica-se, sem qualquer ressalva, o regime jurídico de direito público estabelpara as autarquias, com todos os direitos, privilégios ou restrições dele decorrentes.No que se refere às fundações públicas de direito privado, são elas regidas por um regime jurídico híbrido, em parte púbem parte privado. Segundo Di Pietro, “quando a Administração Pública cria fundação de direito privado, ela se submedireito comum em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público...”.Por exemplo, têm tais entidades imunidade tributária, já que a CF, ao conferir esse privilégio às fundações públicas, o fforma ampla, sem restringi-lo àquelas de direito público; diversamente, não possuem foro privilegiado na Justiça Federaleste é previsto apenas para pessoas jurídicas de direito público.

Não é demais frisar novamente que todos os privilégios e restrições estabelecidos na Constituição para as fundações púbde direito público são extensíveis às fundações públicas de direito privado, já que a Carta sempre se utilizou da expr“fundação pública” em termos genéricos. Se o objetivo fosse distinguir entre fundaçóes de direito público e privado quaprerrogativas e sujeições a EC 19/98 teria promovido tal diferenciação, o que não fez.É oportuno esclarecer que diverge o regime jurídico das fundações públicas de direito privado daquele que regula as emppúblicas e sociedades de economia exploradoras de atividade econômica, mesmo que a todas elas se aplique em divmatérias o direito privado.Deve-se considerar que as fundações públicas, mesmo quando de direito privado, sempre visam a uma finalidade social, o caráter não-lucrativo de seu objeto como marca essencial. As empresas públicas e sociedades de economia exploradoras de atividade econômica, ao contrário, sempre apresentam objeto lucrativo, pois visam justamente a competiras demais empresas privadas no âmbito de uma economia de mercado. Tal distinção nos leva a concluir que às fundpúblicas de direito privado aplica-se em grau muito maior o regime de direito público, quando em comparação às refeempresas estatais com intuito lucrativo, porque não às primeiras podem ser outorgados privilégios e prerrogativas

qualquer ofensa ao princípio da isonomia, o que não ocorre quanto às segundas.Tal conclusão é reforçada pelo disposto no art. 173, § 1º, da CF, que determina a aplicação às empresas públicas sociedades de econômica mista exploradoras de atividade econômica do mesmo regime jurídico aplicável ás empprivadas, inclusive quanto à direitos e obrigações de natureza civil, comercial, trabalhista e tributária. Na verdade, o regimfundações públicas de direito privado muito mais se assemelha ao das empresas públicas e sociedades de economia prestadoras de serviços públicos.FINALIDADE NÃO-LUCRATIVA E ACRÉSCIMO PATRIMONIAL

As fundações em geral, e as fundações públicas em particular, são instituídas visando ao desenvolvimento de altarefa social. É incompatível aqui, portanto, a busca do lucro. O que pode ocorrer, em determinado período, é a superiordas receitas auferidas com relação às despesas incorridas, resultando numa diferença positiva que não pode ser considlucro, uma vez que será aplicada, na sua integralidade, na busca dos objetivos da entidade, e não distribuída entredirigentes ou diretores.

OBJETO

As fundações públicas sempre atuam em áreas de interesse social, na prestação de serviços públicos. De acordo com a redação do art. 37, XIX, da CF, tais áreas serão estabelecidas em lei complementar. Tradicionalmente, na falta dcomplementar, considera-se que as fundações públicas devem atuar principalmente nas áreas de educação e ensino, assistmédica-hospitalar, assistência social, atividades culturais e pesquisa;











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JUSTIÇA COMPETENTE

As fundações públicas de direito público federais têm suas causas apreciadas, em regra, pela Justiça Federal (CF, 109, I);direito privado federais, pela Justiça Estadual. As fundações públicas estaduais e municipais, qualquer que seja sua nat

jurídica, têm seu foro na Justiça Estadual.

REGIME DE PESSOAL

A partir da EC 19/98, as fundações públicas de direito público podem ter em seu quadro estatutários e celetistas, valendoelas, nesse assunto, o que já foi anteriormente afirmado para as autarquias. Já as fundações públicas de direito privadpodem admitir seu pessoal permanente sob o vínculo celetista.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Esse é um ponto interessante. Como se sabe, a responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) alcança as pessoas jurídicdireito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos. Dessa forma, as fundações de direito público sãela alcançadas. Já as de direito privado só se sujeitarão às suas regras quando forem prestadoras de serviços públicos, ouquando atuarem na condição de delegatárias do Poder Público.

PATRIMÔNIOOs bens das fundações de direito público são bens públicos, fazendo jus, portanto, a todos os privilégios que caracterizam

bens, a saber, inalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não-onerabilidade .

Os bens das fundações públicas de direito privado são bens privados, não gozando dos privilégios dos bens público

Professor Bandeira de Mello, entre outros doutrinadores, entende que os bens dessas entidades, quando vinculados à pres

de algum serviço público, devem ser também considerados bens públicos, com todas os privilégios daí decorrentes. Mas

questão dá margem a fortes debates doutrinários.

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Embora inconfundíveis, as empresas públicas e as sociedades de economia mista apresentam diversos pontos em comu

seu regime jurídico, motivo pelo qual seu estudo será feito em conjunto. Ao final do tópico serão apresentados os t

diferenciadores dessas entidades.

CONCEITO

Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, institmediante autorização em lei específica, sempre sob a forma de sociedade anônima, constituídas com cmajoritariamente público, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou pprestação de serviços públicos.

Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, criadas medautorização em lei específica, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou pprestação de serviços públicos, podendo adotar qualquer forma jurídica e tendo seu capital formado exclusivamentrecursos públicos. Na esfera federal, esse éo conceito legal de empresa pública, oriundo da conjugação do art. 5º, II, do Decretolei 200/67 com o art. 173 da CF.

A doutrina denomina empresas estatais ou governamentais ao conjunto formado pelas empresas públicas, sociedadeconomia mista e outras empresas que, sob o controle acionário do Estado, não possuem tal natureza. EfetivamenConstituição, em diversos de seus dispositivos, refere-se a elas como categorias jurídicas distintas. Podemos exemplificativamente, os art. 71, II, 165, § 5º e 173, § 1º.











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Nesse tópico, chamaremos de empresas estatais ou governamentais o conjunto formado tão somente pelas empresas públsociedades de economia mista, não se aplicando os comentários a seguir expendidos às empresas que, embora sob conacionário estatal, não correspondem a uma dessas duas figuras jurídicas.

PERSONALIDADE JURÍDICA

As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades com personalidade jurídica de direito priindependente da atividade desempenhada, a qual pode consistir na exploração de atividade econômica ou na prestaçserviços públicos.A personalidade de direito privado dessas entidades deve ser compreendida em seus devidos termos. Acerca deste pontose relevante transcrever a arguta observação do Professor Bandeira de Mello, vazada nos seguintes termos:“Empresas públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ação do EsO traço essencial caracterizador dessas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder Público; logo, são entidvoltadas, por definição, à busca de interesses transcendentes aos meramente privados. Sua personalidade de direito privaddesnatura esta evidência. O principal, sua finalidade, não pode ser relegado em função do acidental, sua natureza juríJamais poderemos confundi-las com as empresas em geral.”

CRIAÇÃO

Apesar se ser questão pacífica a personalidade de direito privado das empresas estatais, o art. 37, XIX, da Constituiçãredação anterior à EC 19/98, prescrevia para essas entidades uma forma de instituição típica das pessoas jurídicas de dpúblico pois, nos seus termos, para a criação de uma sociedada de economia mista ou empresa pública era necessária apeexpedição de lei específica, a partir da qual estaria constituída a entidade, sem necessidade de qualquer outro procedimcomplementar.Em posição antagônica, a melhor doutrina já havia consolidado o entendimento de que, em função da natureza privada dentidades, sua criação demandava, além da lei, um decreto do Poder Executivo, que era efetivamente o ato constitutiventidade. Este decreto deveria ser registrado na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurídicas, conforme a f

jurídica adotada, instante em que se considerava constituída a entidade, com a aquisição da sua personalidade jurídica.Em consonância com esse entendimento, o novo texto do art. 37, XIX, da CF, fruto da EC 19/98, continua a exigespecífica, mas agora não para criar, e sim para autorizar a criação de uma sociedade de economia mista ou empresa púA partir da lei autorizativa o Poder Executivo expede um decreto, cujo registro no órgão competente assinala, efetivamennascimento jurídico da entidade.A exigência de lei específica é inafastável, entendendo a doutrina e a jurisprudência que, se não for respeitado este requisformação de uma dessas entidades, na verdade estar-se-á criando tão somente uma empresa estatal sob controle acionárEstado. A diferença se dará quanto ao regime jurídico que vai reger uma empresa assim constituída, pois a ela não se aplias normas constitucionais, legais ou regulamentares válidas para as sociedades de economia mista e empresas públicas, ser que haja disposição expressa neste sentido.É interessante comentar que o art. 235, §2°, da Lei das Sociedades por Ações o qual afirma que às companhias departiciparem majoritária ou minoritariamente as sociedades de economia mista não são aplicáveis as normas da Lei especpara tais entidades, ou seja, não são as companhias onde há essa participação consideradas sociedades de economia mistafins de enquadramento na Lei das S/A, sendo por ela tratadas como uma sociedade anônima comum.A criação de subsidiárias das sociedades das empresas governamentais ou sua participação em empresas privadas dema

igualmente autorização legislativa, conforme dispõe o art. 37, XX, da CF. A doutrina vem aceitando que a próprautorizadora da instituição da entidade traga a permissão para a constituição de subsidiárias, não sendo necessária a ediçlei específica com essa finalidade, já que não consta tal requisito no texto constitucional. Essa é a posição manifestada tampelo STF, o qual já declarou que, uma vez editada a lei autorizativa específica para a criação da entidade, se nela já houpermissão para o estabelecimento de subsidiárias, “o requisito da autorização legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumpnão sendo necessária a edição de lei especial para cada caso”.A extinção das sociedades de economia mista e empresas públicas, por sua vez, requer também autorização legislativa eespecífica, a partir da qual o Poder Executivo expedirá o decreto devido e providenciará a baixa dos atos constitutivoregistro público. Isso se dá em virtude do princípio da simetria, pois, se a Constituição exige lei específica para autori











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instituição do ente, apenas um instrumento normativo de mesma natureza pode permitir seu desaparecimento. O mraciocínio é válido para a extinção de suas subsidiárias, a qual demanda autorização legislativa.Uma última observação quanto à criação das sociedades de economia mista e empresas públicas. Eventualmente, a lei não autorizar propriamente a sua instituição, mas a transformação de um órgão público ou de uma autarquia (ou mfundação) em uma entidade dessa espécie. Poderá também a lei autorizar a desapropriação das ações de uma socieprivada, ou a subscrição de ações de uma sociedade anônima, em percentual que permita ao Poder Público exercecontrole, com a expressa disposição de que a pessoa jurídica assim constituída terá a natureza jurídica de uma sociedaeconomia mista ou empresa pública.

OBJETO

Geralmente as empresas públicas e sociedades de economia mista são instituídas com a finalidade de explorar uma ativ

de natureza econômica, seja a mesma industrial ou comercial. Seu objeto, portanto, em regra é de natureza lucrativa.Contudo, a possibilidade de criação de uma entidade da Administração Indireta com tal objetivo (lucro), é consideravelmmitigada pela Constituição. A Carta, em seu art. 173, é taxativa ao admitir que o Estado explore diretamente ativeconômica somente quando tal medida for necessária em virtude de imperativos de segurança nacional ou de relevinteresses coletivos. Fora desses permissivos constitucionais é ilegítima a intervenção direta do Estado no domínio econômEmbora em menor número, também são instituídas empresas públicas e sociedades de economia mista para a prestaçãserviços públicos, sem intuito lucrativo.

O regime jurídico, em um caso e em outro, é diferente, como veremos a seguir.

REGIME JURÍDICO

As empresas públicas e sociedades de economia mista, apesar de sempre ostentarem personalidade de direito privado, orregidas por regime jurídico de direito público, ora de direito privado. A Emenda nº 19/1998 adotou claramente uma orien

já manifestada pela maioria da doutrina, de que varia o regime jurídico aplicável a essas entidades conforme sua áratuação.Quando explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, área tipicamente privada, serão reprincipalmente pelo regime jurídico de direito privado, equiparando-se às demais empresas atuantes no mercado quantdireitos e obrigações comerciais, civis, trabalhistas e tributários. O art. 173 da CF é a norma-matriz a ser aplicada nesse caÉ importante frisar este ponto: as empresas governamentais, quando exercentes de atividade econômica, estão sujeit

regime próprio das empresas privadas, igualando-se a estas nas suas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributáriasart. 173, § 1o, II), sendo expressamente vedada a concessão a elas de privilégios fiscais não extensivos às empresas doprivado (CF, art. 173, § 2o). Como nos informa Vicente paulo, “essas regras têm por objeto evitar o estabelecimento deconcorrência desleal entre as empresas governamentais e as do setor privado, em plena consonância com o princípio daconcorrência, informador da ordem econômica na atual Carta (CF, art. 170, § IV).”Ao contrário, se atuarem na prestação de serviços públicos, subordinam-se precipuamente ao regime administrativdireito público, conforme o disposto no art. 175 da CF. A natureza da atividade exercida – prestação de serviços públicosinexistência de competição com empresas da iniciativa privada legitimam a adoção desse regime.Essa diferenciação não deve ser compreendida de forma absoluta, pois em ambas as situações há derrogação parcum regime jurídico em prol de outro, conforme a matéria de que se trate.Uma sociedade de economia mista ou empresa pública que pratique atividade econômica rege-se predominantementedireito privado, como antes salientamos; entretanto, sujeita-se a algumas normas de caráter público, como a obrigatoriedaconcurso público para o ingresso no seu quadro e a proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas seus empregados.Já uma empresa estatal que preste serviço público, apesar de vincular-se sobretudo às normas de direito público, em alpontos é alcançada por normas de natureza privada, como as referentes à sua criação, que se efetiva com o registro de seuconstitutivos, de modo idêntico às empresas em geral.Conseqüentemente, podemos considerar que as sociedades de economia mista e empresas públicas sujeitam-se sempregime jurídico híbrido: se explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, serpredominantemente privado; se prestarem serviços públicos, será ele predominantemente publico.











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PESSOAL

Os empregados das empresas públicas e das das sociedades de economia são denominados empregados públicos, pois sua regime laboral idêntico, que tem como fonte normativa a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Em vista disvínculo firmado entre os empregados e aquelas pessoas administrativas tem natureza contratual, o que torna competeJustiça do Trabalho para o processo e o julgamento dos conflitos decorrentes da relação de trabalho, conforme determina

114 da Constituição.Os empregados públicos nunca são regidos pelo regime estatutário, pois essa espécie de regime trabalhista, no quenquadram os chamados servidores públicos, pressupõe uma pessoa jurídica de direito público na condição de empregaInstitutos como estabilidade e aposentadoria por um regime previdenciário diferenciado, direitos do servidor estatutáriotêm aplicação aos empregados públicos.

Apesar da natureza contratual do vínculo trabalhista dos empregados das empresas publicas e sociedades de economia mdiversas disposições constitucionais e legais alcançam-nos da mesma forma que aos servidores estatutários. Entre tapodemos citar:

-vedação de acumulação de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVIII);

-ingresso na Administração Pública, em regra, mediante concurso público (CF, art. 37, II);

-equiparação aos funcionários públicos para fins penais (Código Penal, art 327);-sujeição às sanções por atos de improbidade administrativa, de acordo com a Lei 8.429/92;

-aplicação dos tetos remuneratórios previstos no art. 37, XI, da CF, às empresas públicas e às sociedades de econmista, bem como suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpara pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § 9o). Se não receberem recursos púbpara o custeio de tais despesas seus empregados não estão restritos pelos tetos remuneratórios constitucionais.

DIRIGENTES

Os dirigentes das empresas estatais estão em situação jurídica diversa da dos demais agentes administrativos, uma vez quconcomitantemente, agentes da própria entidade e do órgão a que ela está vinculada. Em regra, não são empregados públ

não se sujeitando integralmente à CLT, salvo se quando de sua designação já mantinham com a entidade relação natureza.Podem ou não ter seus atos impugnados via mandado de segurança, dependendo da espécie de atividade desenvolvidaentidade que comandam.Nos termos do art. 5º, LXIX, da CF, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amppor habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou ade pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.Do enunciado se infere pelo descabimento do mandado de segurança contra ato de dirigente de sociedade de economia ou empresa pública que exerça atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou serviços, que tem natprivada e, portanto, não se enquadra entre as “atribuições do poder público”. O mandado de segurança é instrumento qpode ser utilizada contra ato dos dirigentes dessas entidades quando elas atuam como delegatárias de serviços públicos.A ressalva feita com relação ao mandado de segurança não é válida para outros instrumentos processuais, como apopular (CF, art. 5º, LXXIII) e a ação por improbidade administrativa (Lei 9.429/92, art. 1º e 2º), para os quais os dirigen

todas as empresas estatais têm legitimidade passiva.Sobre a possibilidade de interferência do Poder Legislativo na nomeação dos dirigentes das sociedades de economia mempresas públicas, transcrevemos a lição de Vicente paulo e Marcelo Alexandrino:“É interessante registrar que o Supremo Tribunal Federal perfilhou o entendimento, embora ainda liminar, de que nlegítima lei local (estadual ou municipal) que exija a aprovação do Poder Legislativo (assembléia legislativa ou câmunicipal) para a nomeação de dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista pelo Chefe do Poder Exec(governador ou prefeito), diferentemente do que ocorre quando se trata de autarquias ou fundações públicas, em quexigência é plenamente constitucional.”











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LICITAÇÃO

Todas as empresas públicas e sociedades de economia mista são obrigadas a se valer do procedimento licitatório pcontratação de suas obras, compras e serviços. A diferença, a partir da EC 19/98, é que quando exercerem ativeconômica, de produção ou comercialização de bens, poderá a lei criar um regime licitatório específico para essas entidobservados tão somente os princípios daquele previsto para a Administração Pública em geral (CF, art. 173, § 1º,enquanto que, quando atuarem na prestação de serviços públicos, elas deverão observar, na íntegra, o regramento licitestatuído para as pessoas jurídicas de direito público.A Lei 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos no âmbito administrativo, entretanto, nãqualquer diferenciação quanto à natureza da atividade desenvolvida pelas sociedades de economia mista e empresas púbsujeitando todas elas, indistintamente, aos seus preceitos.A partir dessa disciplina normativa, podemos concluir que, atualmente, todas as empresas públicas e sociedades de econmista da Administração Pública sujeitam-se aos ditames da Lei 8.666/1993. No futuro, após a edição da lei referida no art§ 1°, III, da CF, haverá dois regimes licitatórios diferenciados para essas entidades: o primeiro aplicável quando a ativdesempenhada for de prestação de serviços públicos, que atualmente encontra-se na Lei nº 8.666/1993; e um segundo, ágil e flexível que o anterior, para as situações em que há atividade econômica de produção ou comercialização de bequal, respeitados os princípios da administração pública, possibilitará a essas entidades contratar suas compras, observiços de forma mais célere e desburocratizada, em maior conformidade com as exigências do mercado onde atuam.Sobre o assunto, são interessantes as palavras de Bandeira de Mello:

“Registra-se, apenas, que no caso de exploradoras de atividade econômica terse-á de dar como afastada a exigência licitperante as hipóteses em que o uso de tal instituto inviabiliza o normal desempenho que lhes foi cometido; ou seja: na rotaquisição de seus insumos e na rotineira comercialização dos bens e serviços que colocam no mercado”.Esta é uma posição isolada do autor, que não deve ser adotada para fins de concursos públicos.

CONCURSO PÚBLICO

O art. 37, II, da CF, estabelece que o acesso aos cargos e empregos públicos, ressalvados os cargos em comissão e as funde confiança, só pode se dar mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo o cumprimento desta exigobrigatório para toda a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DiFederal e dos Municípios, como se lê no caput do mesmo artigo.Pertencendo as sociedades de economia mista e as empresas públicas à Administração Pública Indireta, e não tendo o constitucional feito qualquer ressalva quanto à necessidade de concurso público para o preenchimento de empregos púb

nessas entidades, mesmo quando regidas majoritariamente pelas normas aplicáveis às empresas privadas, conclnecessariamente que elas estão submetidas a tal regra, da mesma forma que os demais órgãos e entidades da AdministDireta e Indireta.Há autores que têm um posicionamento diferente, sustentando que as empresas estatais, quando exploradas de ativeconômica, em determinadas hipóteses podem dispensar a realização de concurso público para a contratação de seu pessoProfessor Bandeira de Mello, por exemplo, advoga o seguinte entendimento:“Compreende-se que a empresa estatal pode, legitimamente, prescindir da realização de concurso público nas situações emsua realização obstaria a alguma necessidade de imediata admissão de pessoal ou quando se trate de contratar profissionamaior qualificação, que não teriam interesse em se submeter a prestálo, por serem absorvidos avidamente pelo mercado”.A maioria da doutrina, por outro lado, considera o concurso público exigência inafastável em qualquer circunstâressalvados os cargos em comissão e as funções de confiança. O professor José dos Santos Carvalho Filho, que defendeposicionamento, declara: “a exigência constitucional não criou qualquer diferença entre esta ou aquela entidadAdministração Indireta e, se não há restrição, não cabe ao intérprete criá-la em descompasso com o mandamento legal”. É

o entendimento que deve prevalecer.RESPONSABILIDADE CIVIL

No direito pátrio há basicamente duas espécies de responsabilidade: a subjetiva, cuja fonte normativa é o Código Civil, tem no dolo ou na culpa um dos requisitos para sua configuração; e a objetiva, prevista no art. 37, § 6°, da CF, que rpara seu nascimento apenas a ocorrência do dano, do ato lesivo e do nexo de causalidade entre o o segundo e o primindependente de dolo ou culpa do agente.











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De acordo com o art. 37, § 6º, a responsabilidade objetiva é aplicável às pessoas jurídicas de direito público e às de dprivado prestadoras de serviços públicos. Ou seja, uma pessoa de direito público, sem questionamentos acerca daatividade, ou de direito privado, desde que preste serviços públicos, responde pelos atos danosos que seus agentes, qualidade, causarem a terceiros, independente de dolo ou culpa.

As empresas públicas e sociedades de economia mista, como já comentamos, podem atuar na prestação de serviços públic

na exploração de atividade econômica. No primeiro caso, a partir das disposições constitucionais, estão sujei

responsabilidade objetiva, que independe de dolo ou culpa; no segundo, visto que exercem atividade tipicamente prienquadram-se nas normas do Códico Civil, sendo sua responsabilidade subjetiva: apenas quando seus agentes atuare

forma dolosa ou culposa é que pode a entidade ser responsabilizada pelo prejuízo por eles causado.

CONTROLE

As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão sujeitas a controle finalístico do órgão central da AdministDireta ao qual se encontram vinculadas.Ademais, seus atos são passíveis de questionamento judicial, tanto por meio de ações ordinárias, como as ações anulatóras cautelares, tanto mediante ações especiais, como a ação popular e a ação civil pública.

PATRIMÔNIO

Os bens das empresas governamentais exploradoras de atividade econômica são equiparados aos bens dos particularegeral, estando submetidos a regime jurídico de direito privado.Questão polêmica surge na definição do regime jurídico aplicável aos bens das empresas governamentais prestadorserviços públicos. Lastreada no princípio da continuidade dos serviços públicos, parcela significativa de nossos estudadvoga a impenhorabilidade dos bens relacionados diretamente à realização do serviço, pois a perda de sua propriedadeentidade dificultaria, quando não impediria, o desenvolvimento normal da atividade. Os demais bens, não vincudiretamente ao serviço, poderiam sofrer a constrição judicial.

DISTINÇÕES ENTRE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

As sociedades de economia mista e empresas públicas diferenciam-se principalmente em três aspectos: justiça compequanto às entidades federais; forma jurídica e composição do capital.

- JUSTIÇA COMPETENTE

Ressalvando-se as causas sobre falência e acidente de trabalho, ou aquelas de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabas demais causas em que a União, suas autarquias e empresas públicas forem interessadas, na condição de autorasassistentes ou opoentes, serão processadas e julgadas na Justiça Federal (CF, art. 109, I). O foro para as empresas púbfederais, portanto, é a Justiça Federal, ressalvadas as causas acima arroladas.Já as sociedades de economia mista federais têm suas causas apreciadas, em regra, pela Justiça Estadual. Tal regraexcepcionada quando a União também se manifesta no processo. O STF já esclareceu, na Súmula n° 517, que “as sociedde economia mista só tem foro na Justiça Federal quando a União intervém, como assistente ou opoente”.As empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais têm seu foro na Justiça Estadual.

- A FORMA JURÍDICA

As sociedades de economia mista devem adotar obrigatoriamente a forma jurídica de Sociedade Anônima (S/A). Emdisso, seu diploma legislativo básico é a Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações). O registro dos atos constitutivos espécie de entidade, em virtude de sua forma jurídica, sempre é feito na Junta Comercial.As empresas públicas podem adotar qualquer forma admitida em direito (S/A, Ltda., em comandita por açõesinclusive a forma de sociedade unipessoal, prevista apenas para elas no art. 5º do Decreto-lei 200/67, que traAdministração Pública Federal.As empresas públicas federais podem adotar até mesmo uma forma jurídica inédita, se assim o dispuser a respectivautorizadora de sua instituição, pois o dispositivo retrocitado as autoriza a tanto. As empresas públicas estaduais, distritamunicipais só poderão adotar uma forma jurídica já prevista em lei, uma vez que os Estados, os Municípios e o Di











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Federal não possuem competência para legislar em materia cível ou comercial, e não há lei de caráter nacional, editadaUnião, que os autorize a criar empresas públicas sob novo figurino jurídico.Os atos constitutivos das empresas públicas serão registrados na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurídconforme a forma jurídica eleita.

- A COMPOSIÇÃO DO CAPITAL

Na lição de Marcelo Alexandrino, “o capital das sociedades de economia mista é formado pela conjugação de recpúblicos e de recursos privados. As ações, representativas do capital, são divididas entre a entidade governamentainiciativa privada. Exige a lei, porém, que nas sociedades de economia mista federais a maioria das ações com direito apertençam à União ou a entidade da Administração Indireta federal (Decreto-Lei no 200/67, art. 5o, III), ou seja, o conacionário dessas companhias é do Estado. Mutatis mutandis, se a sociedade de economia mista for integrante da AdministIndireta de um Município, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer ao Município ou a entidade deAdministração Indireta; se for uma sociedade de economia mista estadual, a maioria das ações com direito a voto pertencer ao Estado-membro ou a entidade da Administração Indireta estadual, valendo o mesmo raciocínio para o DiFederal”.A Professora Di Pietro traz uma relevante consideração, ao afirmar que “uma empresa de que participe majoritariamentesociedade de economia mista não pode também ser considerada uma sociedade de economia mista para finenquadramento nas normas específicas para a entidade previstas na Lei das S/A, nos termos de seu art. 235, Todavia, uma empresa de que participe majoritariamente qualquer das outras entidades da Administração Indireta pode

considerada uma SEM para fins de regulação pelas normas específicas da Lei das S/A” (sem grifos no original).As empresas públicas têm seu capital formado integralmente por recursos públicos, pois da sua composição só pparticipar pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública, Direta ou Indireta, sendo plenamente admissívemais de uma delas participe dessa composição. Na esfera federal, a maioria do capital votante dessas entidades temobrigatoriamente pertencer à União, podendo os órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta dos demais federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como as entidades da Administração Indireta federal, participação minoritária no seu capital social. É vedada às pessoas da iniciativa privada a participação no capital de emppúblicas.Como em linhas gerais a organização administrativa dos Estados, dos Municípios e do DF deve seguir o modelo adotadoUnião, nas empresas públicas instituídas por essas pessoas políticas também poderá haver participação dos órgãos e entidda Administração Direta e Indireta dos demais entes federativos, desde que o controle acionário permaneça em mãoAdministração Direta da pessoa política instituidora. Da mesma forma, pessoas físicas ou jurídicas da iniciativa privadsua participação proibida.

Um ponto interessante a ser ressaltado é o fato de que nas empresas públicas pode haver participação minoritária de pes jurídicas de direito privado, mas apenas se integrantes da Administração Indireta (uma sociedade de economia misoutra empresa pública), jamais de pessoas físicas ou jurídicas provenientes da iniciativa privada. Numa sociedade de econmista, diversamente, poderemos ter a participação – minoritária – tanto de pessoas jurídicas de direito privadAdministração Indireta como de pessoas físicas e jurídicas da iniciativa privada.











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ATOS ADMINISTRATIVOS

I - Conceito e Requisitos do Ato Administrativo: Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontadAdministração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modiextinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria; a condição primeira para o seu surgimé que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-

particular e o ato perde a característica administrativa; a segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; a terceque provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido na forma lega; Fato Administrativo é toda realimaterial da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, etcinteressa ao Direito, em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir.

Requisitos:

Competência: é a condição primeira de sua validade; nenhum ato - discricionário ou vinculado - pode ser realivalidamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferimprorrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada.

Finalidade: é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra, ou substiindicada na norma administrativa.

Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e f

legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal; e compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem dcontrastado com a lei e aferido, pela própria Administração, ou pelo Judiciário, para verificação de sua validade. Motivo: é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; pode vir expresslei como pode ser deixado ao critério do administrador.Objeto: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeação do Poder Público.

Mérito do Ato Administrativo: consubstancia na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitasAdministração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do realizar; é aspecto pertinente apenas aos atos praticados no exercício de competência discricionária.

Procedimento Administrativo: é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivadoAdministração; constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam

dar conteúdo e forma ao ato principal. Ex. Concorrência.II - Atributos do Ato Administrativo:

Presunção de Legitimidade: todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidadAdministração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que levem à invalidade; a transferência do ônus da provinvalidade do ato administrativo para quem o invoca.

Imperatividade: é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execuçãopresente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos)a força impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependda sua declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do m

jurídico por revogação ou anulação.

Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuçãoprópria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execuçato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízotenha injustamente suportado.

III - Classificação dos Atos Administrativos











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Atos gerais e individuais: Atos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados,finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus precsão atos de comando abstrato e impessoal, por isso, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis po

judiciária, a não ser pela representação de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindmesma autoridade.

Atos individuais ou especiais: são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jur

particular; são atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgalicença, permissão e autorização; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473).

Atos internos e externos: Atos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram; não produzem efeitorelação a estranhos; não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência. Atos externo ou de efeitos externotodos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobredireitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração; só entram em vigor ou execução depois de divulgadosórgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento.Atos de Império, de Gestão e de Expediente: Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administpratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento; são seunilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coerção. Atos de gestão são os que a Administração praticausar de sua supremacia sobre os destinatários; ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos

negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Atos de expediente são todos aqueles qdestinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisãmérito a ser proferida pela autoridade competente; são atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial.

Atos Vinculados e Discricionários: Atos vinculados ou regrados são aquelas para os quais a lei estabelece os requiscondições de sua realização; as imposições legais absorvem a liberdade do administrador; sua ação fica adstritpressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impões-se à Administração o dever de motivá-los, no sentievidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários dexistência e validade; permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelainfringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática. Atos discricionários são os qAdministracão pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, doportunidade e do modo de sua realização; a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público; a discricionari

administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público temsolucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou,menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionários só podem ser os meios e modos de administrar, nunca oa atingir.

Ato complexo: para que seja formado, necessita da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos diferentes.

Ato composto: é aquele que nasce vontade de apenas um órgão, porém, para que produza efeitos, depende da aprovaçoutro ato, que o homologa.

IV - Espécies de Atos Administrativos

01) Atos Normativos: são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei; o objimediato é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados; estabelecem regras geabstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quindividualizam situações e impõe encargos específicos a administrados, podem ser atacados e invalidados dirimediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança.

Principais Atos Normativos:

Decretos: são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situações geraindividuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação; como ato administrativosempre em situação inferior a lei, e por isso, não a pode contrariar; há duas modalidades de decreto geral (normativ











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independente ou autônomo (dispõe sobre matéria não regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execuçãoa explicar a lei e facilitar sua execução).

Regulamentos: são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou psituações ainda não disciplinadas por lei; tem a missão de explicá-la (a lei) e de prover sobre minúcias não abrangidasnorma geral; como ato inferior à lei, não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite.

Instruções normativas: são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decreregulamentos (CF, art.87, p.único,II).

Regimentos: são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de ócolegiados e de corporações legislativas; só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcregimentada.

Resoluções: são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidenttribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matéria de sua competência específica.

Deliberações: são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados, quando normativas sãogerais, quando decisórios, atos individuais; devem sempre obediência ao regulamento e ao regimento que houver porganização e funcionamento do colegiado.

2) Atos Ordinatórios: são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional deagentes; emanam do poder hierárquico; só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquià chefia que os expediu; dentre os atos ordinatórios merecem exame: Instruções: são ordens escritas e gerais a respeimodo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientsubalternos no desempenho das atribuições que lhes estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativ

Circulares: são ordens escritas, de caráter uniforme expedidas a determinados funcionários incumbidos de certo serviço, desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais.

Avisos: são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios.

Portarias: são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgão, repartições ou serviços expedem determin

gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para função e cargos secundários. Ordens de Serviçodeterminações especiais dirigidas aos responsáveis por obra ou serviços públicos autorizando seu início, ou conimposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. Ofícios

comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particular

Despachos: a) Administrativos são decisões que as autoridades executivas proferem em papéis, requerimentos e procsujeitos à sua apreciação.b) Normativo é aquele que, embora proferido individualmente, a autoridade competente deterque se aplique aos casos idênticos, passando a vigorar como norma interna da Administração para situações anásubseqüentes.

3) Atos Negociais: são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determnegócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Púbenquadram-se os seguintes atos administrativos:

Licença: é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particulao exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio.

Autorização: é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretenderealização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivpredominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem púo porte de arma, etc.











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Permissão: é ato administrativo negociai, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a exede serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condestabelecidas pela Administração.

Aprovação: é o ato administrativo pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situaçõrealizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e conna sua execução ou manutenção.

Admissão: é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação de todos os requisitos lpelo particular, defere-lhe determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingaos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitação.

Visto: é o ato pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria Administração ou do administrado, aferindlegitimidade formal pra dar-lhe exeqüibilidade.

Homologação: é ato de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência se ato anteriprópria Administração, de outra entidade, ou de particular, para dar-lhe eficácia.Dispensa: é o ato que exime o particular do cumprimento de determinada obrigação até então exigida por lei. Ex: a prestdo serviço militar.

Renúncia: é o ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um crédito ou um direito próprio, liberdefinitivamente a pessoa obrigada perante a Administração.

Protocolo Administrativo: é o ato pelo qual o Poder Público acerta com o particular a realização de determiempreendimento ou atividade ou a abstenção de certa conduta, no interesse recíproco da Administração e do adminissignatário do instrumento protocolar.

Os atos que acabamos de ver, são normalmente seguidos de atos de Direito Privado que completam o negócio jurpretendido pelo particular e deferido pelo Poder Público. Ex: a administração licencia uma construção, autoriza a incorpode um banco; são atos bifaces.

4) Atos enunciativos: são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitiropinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado; dentre os mais comuns estão os seguintes:

Certidões (Administrativas): são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livdocumento que se encontre nas repartições públicas; o fornecimento de certidões é obrigação constitucional de toda repapública, desde que requerida pelo interessado; devem ser expedidas no prazo improrrogável de 15 dias, contados do registpedido. (Lei 9051/95)

Atestados: são atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento porórgãos competentes.

Pareceres: são manifestações de órgão técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração; tem caráter meramopinativo; Normativo: é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procediminterno; Técnico: é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo osuperior hierárquico.

Apostilas: são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei.

5) Atos Punitivos: são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições lregulamentares ou ordinatórias dos bens e serviços públicos; visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a coirregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração.

Multa: é toda imposição pecuniária a que sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infraçãonatureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator.











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Interdição de Atividade: é o ato pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ouincidam sobre seus bens; deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado

Destruição de coisas: é o ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetoinstrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.

V - Motivação dos Atos Administrativos

Pela motivação, o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato)ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Portanto, deve apontar a causaelementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. A Teori

Motivos Determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, fvinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos; tais motivos é que determinam e justificam a realizaçato. Por aí conclui-se que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos discricionários, quando facultativa, se for atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados, como determinantes do ato; se tais motivofalsos ou inexistentes, nulo é o ato praticado.

VI - Invalidação dos Atos Administrativos

Revogação: é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração (somente por ela), po

mais lhe convir sua existência, pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público; funno poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamerealização de seus fins específicos. A revogação opera da data em diante (ex nunc); os efeitos que a precederam, permanecem de pé; desde que o administrador possa revogar a ato inconveniente, sua invalidação não obrigará o Poder Púa indenizar quaisquer prejuízos presentes ou futuros que a revogação eventualmente ocasione, porque a obrigaçãAdministração é apenas a de manter os efeitos passados do ato revogado.

Anulação: é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal. feita pela própria Administração ouPoder Judiciário; desde que reconheça que praticou um ato contrário ao direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto para restabelecer a legalidade administrativa; se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegaldo ato e declare sua invalidade. Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidanconseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado; e assim é porque o ato nulo não gera direitos ou obrigações ppartes (ex tunc).

PODERES ADMINISTRATIVOS

Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse públEncerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. Sãopoderes normativo, disciplinar, hierárquico e poder de polícia. Poderes discricionário e vinculado não exicomo poderes autônomos. Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos de outros poderescompetências da Administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, “poder vinculado ou regrado é aquele que o DiPositivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinandoelementos e requisitos necessários à sua formalização.” O agente está totalmente preso ao previsto na lei. “Podiscricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de

administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.”

PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR.

Poder normativo é mais apropriado, pois poder regulamentar não abrange toda a competência normativAdministração. Poder regulamentar é o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípde editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. Na doutrina: dois tipos de regulamentoregulamento executivo e o regulamento independente ou autônomo. Regulamento executivo complementa aArt. 84, IV da CF – contém normas “para fiel execução da lei”. Não pode estabelecer normas “contra legem” ou “u











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legem”. Não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, uma vez ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5º, II, da Regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica. Não completa nem desenvolve nenhuma lei préAlém do decreto regulamentar, o poder normativo da Administração se expressa por meio de resoluções, portadeliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Ex. Art. 87, § único, II, daoutorga aos Ministros de Estado competência para“expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.” Há ainda regimentos pelos quais os órgcolegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno.

PODER DISCIPLINAR.

Definição: competência da Administração Pública para apurar infrações e aplicar sanções aos servidores públicdemais pessoas que possuem um vínculo especial com o Poder Público. Para os servidores, o poder disciplinar é udecorrência da hierarquia. Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento lem que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF

PODER HIERÁRQUICO

Organização administrativa é baseada em dois pressupostos: distribuição de competências e hierarquia (relaçãocoordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública). Poder hierárquico, seguHely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadrpessoal (Direito Administrativo Brasileiro, p. 105). Da organização administrativa decorrem para a Administração Púbdiversos poderes como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o deverobediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anulaatos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação interessados, por meios de recursos hierárquicos; poder de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competêprivativa do órgão subordinado; poder de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas etc.

PODER DE POLÍCIA

Fundamento do poder de polícia: princípio da predominância do interesse público sobre o particular. Conceito legapoder de polícia (art. 78 do CTN): considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitandodisciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse púbconcernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de ativideconômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeitpropriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exercício do poder de polícia constitui um dos fatos geradorestaxa (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN).

- Abrangência Do Poder De Polícia

Com relação à abrangência, o poder de polícia informa e possibilita a atuação eficaz da Administração Pública na buscinteresse público sendo, por conseguinte, aplicável por meio de atos gerais ou individuais, puramente normativos ou ainefeitos concretos.

Ato geral é aquele ato que não tem um destinatário específico, normalmente de cunho normativo, a exemplo do ato que pa venda de bebidas alcoólicas a menores, aplicável a todos os estabelecimentos comerciais. Por sua vez, ato individual é aque tem um destinatário específico, por exemplo, a autuação de determinado estabelecimento comercial por qualquer mopor razões de segurança.











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- Objeto Do Poder De Polícia

O poder de polícia poderá atuar sobre todos os bens, direitos, interesses e atividades individuais, desde que as restriçõ justifiquem, porque previstas em prol do interesse coletivo e pautadas pelo princípio da proporcionalidade, e desde que es

de acordo com os limites constitucionais e legais.

- Limites Do Poder De Polícia

Para que o exercício do poder de polícia pela Administração seja considerado legal, o ordenamento houve por bem deterlimites, ou quando menos, determinar critérios de limitação para as diversas esferas do Poder Público, decorrência de sistema federativo.Assim, a competência surge como limite para o exercício do poder de polícia, conforme disposto na Constituição Feder1988. Justamente por não haver, via de regra, hierarquia entre os componentes da Federação, mas sim apenas camdiferentes de atuação, determina-se a competência para a expedição de atos sob a égide do poder de polícia, quando no âmterritorial de cada esfera de governo, e desde que relativos à matéria a esta reservada. Logo, quando o órgão nãcompetente, o ato não será considerado válido (artigo 78 do Código Tributário Nacional).Nesse sentido, faz-se necessária a diferenciação entre polícia administrativa, polícia judiciária e polícia de manutençordem pública, assim definidas por Hely Lopes Meirelles.

Com efeito, de acordo com as lições de Hely, a polícia administrativa incide sobre bens, direitos, interesses e atividadpopulação, difunde-se por toda a Administração e visa garantir todos os interesses explicitados em sua definição constante do Código Tributário Nacional. Cabe à polícia judiciária a apuração de infrações penais e sua autoriacompetência é de órgãos determinados, a exemplo das polícias civis e da polícia federal, e é considerada como órgão audo Poder Judiciário. Por fim, a polícia de manutenção da ordem pública, ou polícia ostensiva, tem caráter eminentempreventivo e ostensivo, além de ser da competência de órgãos militares.

- Características (Atributos) do Poder De Polícia

O poder de polícia é um ato administrativo e como tal deverá ter os mesmos atributos comuns a todos os atos administraAlém disso, deverá também reunir atributos específicos, quais sejam:

a) Atributos gerais

• Presunção de legitimidade: presume-se o ato válido até que se prove o contrário.• Auto-executoriedade: pode-se executar o ato sem a autorização da Justiça, por conta do interesse público; toda

da essência dos atos administrativos serem sempre revisáveis pelo Poder Judiciário, ante a inexistência, no Dbrasileiro, da figura do contencioso administrativo. A auto-executoriedade pode abranger a exigibilidade, que cona possibilidade de decidir, e a executoriedade, traduzida como a possibilidade de executar diretamente, com mceleridade, o ato editado. Saliente-se, ainda, que a exigibilidade está sempre presente, ao contrário da executorieque depende de expressa previsão legal.

• Imperatividade, coercitividade ou exigibilidade: a prerrogativa de determinar comportamentos à coletividade, e eo efetivo cumprimento destes.

b) Atributos específicos

• Discricionariedade: via de regra, o ordenamento permite um juízo de conveniência e oportunidade na prática dedecorrentes do poder de polícia, porém, em alguns casos, a discricionariedade não se aplica, a exemplo da lipara dirigir veículo automotor, pois, preenchidos os requisitos legais, é defeso à autoridade a sua não-expedição.

Observações importantes:

• A multa de trânsito é uma exceção à regra da auto-executoriedade, pois, salvo quando espontaneamente satisfeitaautuado, à Administração é defesa a sua exigência pela via administrativa, tornando-se necessária a execução fvia Judiciário, do referido valor.











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Em algumas situações anteriormente exemplificadas, o ato poderá ser vinculado, ou seja, quando a norma legal que oestabelecer o modo e a forma de sua realização, a exemplo das licenças expedidas pela Administração.Ressalte-se que não se deve confundir poder de polícia com atividade policial ou polícia judiciária, de acordo com a acecomum do termo.

USO E ABUSO DE PODER

“Os poderes são prerrogativas conferidas ao administrador público para a consecução dos fins públicos. O agente púbinvestido de certos poderes para o desempenho de suas atribuições, visando sempre à satisfação dos interesses coletivosse trata de regalias ou privilégios do administrador público, mas sim de atributos daquele que exerce função pública, parpossa bem desempenhá-la, em prol da coletividade. O uso desses poderes – segundo os termos e limites da lei, a moratividade administrativa, a finalidade e as exigências públicas – constitui atuação normal e legítima do administpúblico.Acontece, porém, que nem sempre o poder é utilizado de forma adequada pelos administradores públicos. O seu empregoser desproporcional, sem amparo da lei, sem utilidade pública. Evidentemente, a atuação nessas condições será ilícita, devendo ser assim declarada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Essa atuação ilegítima e vergonhoadministrador público caracteriza uma das figuras mais odiosas no âmbito do Direito Administrativo: o chamado abu

poder.O Prof. Hely Lopes Meirelles ensina: ‘O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar oultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas’.Aspecto a ser ressaltado é que o abuso de poder pode assumir tanto a forma comissiva quanto a omissiva. Vale dizer, o atanto pode resultar de uma ação positiva do administrador, quanto de uma omissão ilegal. É o que leciona o Prof. Hely LMeirelles, citando Caio Tácito: ‘O abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambacapazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. A inércia da autoridade administrativa – obsCaio Tácito –, deixando de executar determinada prestação de serviço a que por lei está obrigada, lesa o patrimônio jurindividual. É forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo’.

O abuso de poder pode decorrer de duas causas:a) ação do agente fora dos limites de sua competência (excesso de poder);b) ação do agente, embora dentro de sua competência, afastada do interesse público (desvio de poder).A primeira causa dá origem ao vício conhecido como excesso de poder; a segunda, ao chamado desvio de poder (ou dde finalidade). Como se vê, o abuso de poder é gênero, que apresenta duas espécies: o excesso de poder e o desvio de podeO abuso de poder, em qualquer de suas modalidades, conduz à invalidade do ato, que poderá ser reconhecida pela prAdministração (autotutela) ou pelo Poder Judiciário (controle judicial).

EXCESSO DE PODER

Ocorre excesso de poder quando o agente age fora dos limites de sua competência administrativa, invadindo competêncoutros agentes ou praticando atividades que a lei não lhe conferiu. A autoridade, embora competente para praticar o atoalém do que lhe permitiu a lei, exorbitando no uso de sua competência.Nesse caso, há violação ao requisito competência, tornando o ato administrativo arbitrário, ilícito e Como se vê, o excesso de poder surge quando o agente administrativo, embora competente para praticar o ato, ultrapassaatribuições legais, seja agindo claramente além do que a lei permite (p. ex., o Presidente da República institui um immediante a edição de um decreto), seja procurando burlar os limites legais para exorbitar de suas atribuições. Exemplifica

segunda hipótese: imaginemos que uma lei municipal estabeleça isenção de ISS para profissionais da área de saúdsecretário municipal de fazenda edita uma instrução normativa “interpretando” essa isenção de ISS, estabelecendo qprofissionais que a ela têm direito são exclusivamente os médicos e enfermeiros. É claro que a autoridade administrembora fosse competente para editar uma instrução normativa visando a dar cumprimento à lei, exorbitou de suas atribuirestringindo, por ato infralegal, um benefício previsto em lei.Em qualquer caso, a modalidade de abuso de poder conhecida como excesso de poder decorre de vício no reqcompetência, quando esta é exercida além daquilo que a lei permite, ensejando a declaração de nulidade do ato.











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DESVIO DE PODER

Ocorre desvio de poder (ou desvio de finalidade) quando o administrador pratica o ato buscando alcançar fim diverso daque lhe foi determinado pela lei. Nesse caso, embora atue nos limites de sua competência, o agente pratica o ato por moou com fins diversos daqueles estabelecidos na lei ou exigidos pelo interesse público.Sempre que o administrador público pratica um ato, o fim visado deverá ser o mesmo: o interesse público, expressimplicitamente previsto na lei. Se age em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica conduta ilegí

denominada desvio de poder ou desvio de finalidade.Diversamente do excesso de poder, que decorre de violação ao requisito competência, o desvio de poder deriva de ofenrequisito finalidade.A finalidade é requisito sempre vinculado e é idêntico para todo e qualquer ato administrativo, vale dizer, o fim almejadoqualquer ato administrativo é o interesse público. O objetivo mediato de toda atuação da Administração é a tutela do intepúblico. Esta finalidade, elemento vinculado de qualquer ato administrativo, pode estar expressa ou, o que é mais comimplícita na lei.O que importa é que não existe qualquer liberdade para o administrador, e a busca de fim diverso do estabelecido (expresimplicitamente) na lei implica nulidade do ato por desvio de finalidade.Assim, o desrespeito a esse elemento conduz ao vício abuso de poder, na modalidade desvio de finalidade. Ademais, imptambém, violação direta à própria Carta Política, que estatui os princípios da impessoalidade e da moralidade cnorteadores de toda a Administração Pública (CF, art. 37).A forma clássica de ofensa ao elemento finalidade é a prática de atos não dirigidos à satisfação do interesse público, como

exemplo, a desapropriação pelo Estado de propriedade de desafeto do Chefe do Executivo, com o fim de prejudicáconcessão de vantagens apenas a servidores apaniguados etc.Há, porém, outro sentido em que pode ser violado o requisito finalidade, que é o desatendimento da finalidade especprevista em lei, na prática de determinado ato. Em outras palavras, é a prática de um ato visando a finalidade diversa daprevista em lei. Exemplo típico é a remoção ‘ex officio’ de servidor, como forma de punição. Ora, a lei prevê a remoçãofficio’ como modalidade de deslocamento do servidor para atender a necessidade de serviço, e não para ser utilizada cpunição (os atos punitivos são a advertência, a suspensão, a demissão, a destituição do cargo em comissão, a cassaçaposentadoria e a cassação da disponibilidade). Logo, não pode o instituto ser utilizado para fim diverso (a título de puniçex.). Incorreria nesse vício, por exemplo, o administrador público que, visando a punir o servidor, baixasse uma porremovendo-o, de ofício, da Cidade Maravilhosa do Rio de Janeiro para uma localidade inós

Pois bem, embora eu reconheça que, hoje, insistir em chamar a cidade do Rio de Janeiro de “maravilhosa” seja um excesso de otimismo, fica bastante claro que a questão apresenta uma hipótese de vício de finalidade do ato administra

mesmo que a remoção pudesse atender ao interesse público (houvesse real necessidade de pessoal na localidade para ondremovido o servidor), ela estaria contrariando a norma legal, a qual prevê como finalidade específica do ato administratiremoção não a punição de qualquer conduta, mas sim a possibilidade de a Administração adequar a lotação de suas unidadnecessidades e disponibilidades de pessoal concernentes a determinado serviço público.

AGENTES PÚBLICOS

Agente público é toda pessoa que presta um serviço público, sendo funcionário público ou não, sendo remunerado ousendo o serviço temporário ou não.Não confundir com o conceito de funcionário público, servidor público ou empregado público.

Os agentes públicos, gênero que se reparte em cinco espécie ou categorias, classificam-se em :AGENTES POLÍTICOS – são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões para o exercício de atribupolíticas, judiciais e quase judiciais previstas na constituição. Atuam com plena liberdade funcional suas prerrogatiresponsabilidades estão estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Nesta categoria encontram-se :

Chefes de Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de EstMunicípio);Membros das Casas Legislativas (Senadores, Deputados, e Vereadores);Membros do Poder Judiciário;











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Membros do Ministério Público;Membros dos Tribunais de Contas (Ministros do TCU e Conselheiros do TCE);Ministros, Secretários de Estado e de Municípios

AGENTES ADMINISTRATIVOS – são todos que se vinculam ao Estado por relações profissionais, sujeitos à hierafuncional eao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Não são membros de poder de Estado, nrepresentam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou m

hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem, conforme o cemprego ou função em que estejam investidos. Nesta categoria se encontram :

Servidores públicos concursados (CF,art. 37, II);Servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão (CF, art. 37, V);Servidores temporários contratados por tempo determinadopara atender a necessidade temporária de excepcional intepúblico (CF, art. 37, V)

AGENTES HONORÍFICOS – são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamdeterminados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacprofissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Não são servipúblicos, mas normalmente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e discdo órgão a que estão servindo, podendo perceber um pro laboree contar o período de trabalho como de serviço púb

Recentemente foi editada a lei nº 9.608, de 18.2.98. dispondo sobre serviço voluntário. A doutrina enfatiza que os aghonoríficos são “apenas funcionários públicos para fins penais”. Nesta categoria se encontram:

Jurados do tribunal do júri;Mesário eleitoral;Membro de comissão de estudo ou de julgamento.

AGENTES DELEGADOS – são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, observiço público e realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permafiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado, toconstituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nesta categoria encontram-se :

Os concessionários e os permissionários de obras e serviços públicos;

Os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados;Os leiloeiros;Os tradutores e intérpretes públicos.

AGENTES CREDENCIADOS – são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante








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Apostila de Direito Adminsitrativo