APROPIACION ILICITA

I INTRODUCCIÓN

El delito de apropiación ilícita, conocido también como la apropiación indebida, se encuentra tipificado entre los artículos 190º a 193º del Capítulo III Título V, Libro Segundo, de nuestro Código Penal vigente. En el presente artículo realizamos un análisis jurídico, descriptivo de esta figura penal, como delito contra el patrimonio.

II EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Esta figura estuvo dentro de la noción genérica de hurto, que se fueron agregando con criterio practico, en su evolución, hechos constitutivos de lo que hoy se denomina apropiación ilícita, como también apropiación indebida. El Código de Manú y el Levítico lo mencionan y equiparaban al hurto “La negativa de tener una cosa luego de haberla efectivamente recibido”.

En el Derecho Griego los distintos hechos que mencionaban el patrimonio estaban confundidos en la categoría de hurto.

En el Derecho Romano se encontraba confundida entre el hurto y la estafa. Fue[1] con la ley de las XII tablas ( año 450 a de J.C.) que se dio inicio a una tradición romana cuya influencia mantuvo estancados por mas de veinte siglos, dentro de la figura genérica del furtum, casos que hoy se identifican sin dificultad como verdaderas apropiaciones ilícitas. Así, EN LA Tabla XII De Delictis, el depositario infiel en la custodia de las cosas era penado con el doble del perjuicio inferido.

Según SCHIAPPOLI[2], fue el Derecho Penal Canónico el primero en conocer el delito de apropiación indebida como hipótesis distinta a la del hurto, encontrándose recogido en algunas disposiciones del Decreto y en una Constitución comprendida en la Clementina.

En el Código Penal Francés se tipifico como delito independiente bajo el nombre de “abuso de confianza”, sirviendo e modelo al Código Español de 1822.

En el Código Penal Peruano de 1863 se encontraba regulado en el articulo 346 inc.6

La legislación alemana distingue, dentro de lo que podríamos llamar abuso genérico de confianza, dos figuras fundamentales:

La Unterschlagung, que consiste en la apropiación de un cos mueble que se tiene en posesión o custodia; y la Untreve, infidelidad , que castiga a los tutores, curadores, apoderados, etc., que actúan intencionalmente en perjuicio de l persona confiada. De este modo se diferencian la apropiación indebida y la voluntad fraudulenta.

En el Código Penal Español de 1870 se coloco en el capitulo de las estafas y allí estuvo situado hasta la reforma de 1944 que creo una sección especial con esta figura, tipificándola expresamente

con el nombre de apropiación indebida, dándole una autonomía en el orden típico y sistemático, pero remitiéndose en cuanto a la aplicación de las penas al articulo 528, que sanciona la estafa.

Quintano Ripolles[3] señala que la autonomía de la apropiación ilícita, con respecto al hurto y otras figuras penales, ha sido obra de la Codificación Italiana en el siglo XIX. Pues fue el Código de Zanardelli de 1889 que tipifico en el articulo 418 la apropiación indebida. También en el Código de Rocco de 1930, se ha consignado la apropiación indebida en sus artículos 646º y 647º.

En el Código Peruano de 1924, el nomen iuris de “apropiación ilícita” se encontraba prescrito en el articulo 240º al 242º.

En el Código Penal Peruano de 1991, se encuentra presente en los artículos 190 a 193.

III CONCEPTO

La Apropiación ilícita consiste en un acto cometido por el agente delictivo en sui provecho o en de un tercero, haciendo suya en forma indebida un bien mueble, una suma de dinero o cualquier objeto que se le haya entregado para su guarda o depósito, a título de administrativo o cualquier otro título no traslativo de dominio y que existe la obligación de devolver oportunamente el bien entregado en custodia.

Nuestro código Penal de 1991 al referirse a la apropiación ilícita expresa: “El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado...” (Art. 140º)

Por su parte el actual Código Penal Español de 1995 en su artículo 252 regula la apropiación indebida: “serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaran o extrajeran dinero, efectos, valores o cualquier otra cos mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negaren haberlo recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas...”

El Código Penal de Bolivia denomina apropiación indebida, así tenemos en su artículo 345: “El que se apropiare de una cosa muble o un valor ajeno tuviere posesión o tenencia legítima y que implique la obligación de entregar o devolver será sancionado con reclusión de tres meses a tres años”.

Debemos indicar que si en el hurto el agente se apodera de un bien sin violencia ni amenaza, en el robo se emplea tanto una como otra, en la apropiación ilícita se recibe el bien con asentimiento; pero hay la negativa de su devolución.

En al apropiación ilícita la capacidad de disposición del propietario resulta afectada por un abuso de confianza, siendo precisamente este hecho el que justifica la punibilidad del incumplimiento de la obligación de restituir; de no concurrir tal abuso, no habría apropiación ilícita, en todo caso podría

exigirse responsabilidad civil.

Cabanellas [4] refiriéndose a la apropiación indebida, como se denomina a la apropiación ilícita en Argentina expresa: “incorporación, por acto espontáneo, de una cosa a nuestro patrimonio, cuando se carece de derecho para ello. Es tanto una atenuación calificada del robo y del hurto como una irregularidad en el adueñamiento de las cosas”.

Por su parte Wesley de Benedetti [5] sostiene: “ constituyen este delito una figura autónoma, denominada apropiación indebida, por ser la más aceptada en la legislación y doctrina internacional. Con la conclusión en las leyes penales de disposiciones que reprimen este delito, se tutelan derechos de índole patrimonial emergentes de contratos y derechos reales regidos por el derecho privado”.

Miguel Soto Piñeiro [6] hace un interesante análisis del delito de apropiación indebida al comentar el Código Penal Chileno “Que existe al respecto entre nosotros, el interpretar el delito de `Apropiación indebida como una `defraudación patrimonial no es la única alternativa que existe. Por el contrario, nuestra crítica y todo este trabajo se fundan en la premisa precisamente opuesta, de que, como en su momento y con gran perspicacia lo demostró Politoff, es mucho mas razonable y coherente considerarla un `delito patrimonial por apropiación, entendida como categoría alternativa de la defraudación”.

El mismo autor [7], luego manifiesta:”frente a una interpretación dominante, que estimamos errada procuramos la conveniencia dogmática y política criminal de concebir la apropiación indebida como un delito contra la propiedad por apropiación, en lugar de entenderla como una de defraudación contra el patrimonio. Con esta propuesta interpretativa creemos que puedan alcanzarse dos objetivos fundamentales:

1.-Evitar que la protección penal se extienda a menos incumplimientos civiles, lo que resultando en sí mismo inaceptable, conlleva también la atávica prisión por deudas, que tan amplia acogida tiene aún en nuestro derecho penal.

2.-Establecer los presupuestos para una adecuada reconstrucción dogmática del sistema de los delitos contra los intereses patrimoniales: delitos contra el patrimonio, delitos contra la propiedad, que permitan una razonada y razonable interpretación de los mismos en el Derecho Penal Chileno, concordante con los objetivos y fenómenos político-criminal que tienen asignados”.

IV DIFERENCIAS ENTRE LA APROPIACIÓN ILÍCITA Y LA ESTAFA

APROPIACIÓN ILÍCITA O APROPIACIÓN INDEBIDA

ESTAFA

En este delito no existe engaño previo.

Hay abuso de confianza.

En la apropiación ilícita la posesión de la cosa es originariamente lícita y después surge el ánimo de apropiación ilícita.

Recae sobre bienes muebles.

Conforme al Art. 190º del Código Penal Peruano:

El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado..”

En la estafa el engaño es esencial.

Hay engaño, concomitante con la entrega del bien.

En el delito de estafa la constitución de la posesión va precedida desde el primer momento por una conducta engañosa que precisamente es el origen o la causa de esa constitución; con lo que la posesión es desde ese momento ilícita.

Recae sobre bienes muebles o inmuebles.

Conforme al Art. 196º del Código Penal Peruano.

“El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta ...”

V BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La doctrina es unánime al establecer que la propiedad sobre los bienes muebles, es el objeto de protección jurídica.

Con la apropiación ilícita se menoscaba un derecho personal sustentado en una relación jurídica de obligación, merced a lo cual es sujeto activo de la relación (acreedor) se asegura del sujeto pasivo de la misma relación (deudor) el cumplimiento de una determinada prestación.

En el caso de apropiación ilícita de dinero[8] , la doctrina pone de manifiesto cómo, en la práctica, el delito se aplica generalmente a insolventes. De ahí que, en tales supuestos, el bien jurídico protegido, no es sólo el derecho de propiedad, sino también el derecho de los acreedores a satisfacer su crédito con el patrimonio del deudor.

El bien jurídico protegido es el patrimonio, específicamente, la propiedad de un bien mueble, pero en relación a éste, resulta particularmente afectada la capacidad de disposición, base que fundamenta

el derecho del propietario a su restitución que, como contrapartida, tiene la existencia de una obligación que pesa sobre otro sujeto de restituir el bien[9].

Manzini [10] citado por Benedetti expresa “El objeto de la tutela penal es el interés superior referente a la inviolabilidad patrimonial u otro derecho sobre la cosa, en cuanto pueda ser perjudicado por la ilegítima apropiación cometida por el poseedor es decir, que admite que otro derecho que no sea el de propiedad pueda ser violado con este delito”.

El delito de apropiación ilícita es el límite extremo de la ley penal, más allá corresponde a la esfera de las relaciones del Derecho Civil [11].

La importancia de la definición del derecho de propiedad durante los últimos mil años ha sido punto esencial en la discusión doctrinaria [12].

Alberto Vásquez Ríos, aborda este tema así: [13] “La definición tradicional del derecho de propiedad se basa en la enumeración de las principales facultades que integran su contenido. Así se observa en las más famosa de las definiciones nacidas en Bizancio DOMINIUM EST IUS UTENDI ET ABUTENDI RE SUA QUATENU IURIS RATIO PATITUR. Esta forma de definir la propiedad pasó al Código Francés de 1804 que en su artículo 544º señala que: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosa del modo más absoluto con tal que no haga de ellos un uso prohibido por la ley o los reglamentos” y luego a todos los Códigos Latinos que lo imitan, teniendo entre nosotros, como vimos anteriormente, una norma de este tipo (artículo 923º del Código Civil)”.

Siguiendo a Alberto Vásquez Ríos, frente a la doctrina clásica tenemos la doctrina moderna que sustituye los caracteres de absoluto, perpetuo, exclusivo por: generalidad, independencia, abstracción y elasticidad.

Gráficamente nosotros tenemos:

LA PROPIEDAD

DOCTRINA CLÁSICA

DOCTRINA MODERNA

LEGAL

PERPETUA

ABSOLUTA El artículo 923 del Código Civil peruano expresa: “La Propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.

VI. FIGURAS PENALES DE LA APROPIACIÓN ILÍCITA:

Las figuras penales que presenta el código Penal Peruano de 1991 son :

a) Apropiación ilícita ( artículo 190)

b) Sustracción de bien propio (artículo 191)

c) Apropiación de bien perdido o apropiación de tesoro ajeno (artículo 192, inciso 1º)

d) Apropiación de bien ajeno (artículo 192, inciso 2º)

e) Apropiación de prenda (artículo 193º)

ESTAFAINTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación tiene por objeto el análisis riguroso del tipo penal del delito de estafa y otras defraudaciones teniendo en cuenta tanto en el Perú así como a nivel internacional existe un sinnúmero de personas dedicadas a cometer este tipo de delitos donde utilizan el engaño en suma, la estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que habiendo determinado un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.Que para la configuración del delito de Estafa se requiere que el agente mediante artificio, astucia o engaño realice actos que importen un provecho en perjuicio de terceros. Habiéndose establecido que se ha cometido delito de apropiación ilícita debe ordenarse la apertura de un nuevo proceso penal, por otro lado el delito de Estafa es una de las formas evolucionadas de delitos contra el Patrimonio, consecuentemente uno de los mayores peligros a la buena fe, tan necesaria en las actividades económicas, presupuestos jurídicos que analizaremos con el propósito de tener un conocimiento amplio de esta manera también ilustrar y prevenir de esta manera de las consecuencias que acarrea este delito en contra de muchas víctimas que actúan de buena fe.ESTAFA

Definiciones

El delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engaño, a fin de procurar para sí o para terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno.El delito de estafa es una forma de defraudación, vale decir, la defraudación en el género y la estafa, una de sus modalidades típicas.En suma, la estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que habiendo determinado un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual en un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.Por otra parte debemos citar a MUÑOZ CONDE "Que sobre la estafa define, que lesiona, al mismo tiempo, la buena fe o las relaciones fiduciarias que surgen en el tráfico jurídico. Normalmente se espera que se cumplan las obligaciones contraídas y que sí, por ejemplo, se compra un kilo de pan sea efectivamente un kilo y, además, de pan. Pero si la sustancia o cantidad del objeto comprado no corresponde a lo pactado, se frustra una legítima expectativa que debe ser protegida de algún modo, para asegurar y garantizar un normal tráfico económico. Ahora bien aunque la finalidad político-criminal perseguida con la tipificación del delito de estafa sea ésta, el delito como tal

se castiga en tanto lesiona un derecho patrimonial individual. Este contenido patrimonial de la estafa no debe ser olvidado, para no castigar indebidamente hechos que frustran expectativas de comportamiento en el tráfico jurídico económico, pero que no producen perjuicios económicos para nadie en concreto.DEFRAUDACIÓN

Defraudar es tanto como usar fraude o engaño en las relaciones con alguno. «En este sentido, dice Bernaldo de Quirós, la defraudación se opone a la intimidación, en que es la fuerza o violencia lo que se usa, constituyendo juntas, dos modos opuestos de la actividad criminal, según ya enseñaba Cicerón al decir: duobus modis fit iniuria: aut vi aut fraude (De officii, lib 1, cap. XIII, N° 41); que Dante Alighieri glosó en el conocido terceto:

D"ogni analizia ch"odio in cielo acquista,Ingiuria e il fine; ed Goñi fin cotale

O con forza o con frode altrui contrista"Bajo la palabra defraudación, por consiguiente, podrían comprenderse cuantos delitos, cualquiera que sea su contenido, se realizasen mediante esta forma: las falsedades, en general; es estupro y la estafa, principalmente".«Sin embargo, en un sentido más restringido, la defraudación constituye en la legislación penal un género de delitos contra la propiedad, comprensivo de dos especies: el alzamiento, la quiebra y la insolvencia punibles, una, otra, la estafa, como los demás engaños innumerables».TIPICIDAD OBJETIVA DE LA ESTAFA

* Sujeto ActivoPuede ser cualquier persona física que actúe de acuerdo a lo descrito por el tipo penal, con fines lucrativos.Peña, citando a Queralt aclara que no cabe hablar de autoría mediata cuando el engañado no es titular del bien jurídico, pues, es el autor del delito "'no quien es engañado, sino quien engendra el error.* Sujeto PasivoPuede ser, también, cualquier persona (física o colectiva) titular del bien, experimentando un perjuicio patrimonial, siendo irrelevante si fue o no objeto del engaño.Bien Jurídico

El bien jurídico que se protege en el tipo penal de estafa es el patrimonio individual. Es irrelevante que el objeto material del delito sea mueble o inmueble, puede ser cualquiera.Como anota BAJO, en el delito de estafa no busca la protección de la propiedad, posesión, etc, sino de los valores económicos que se encuentran bajo la relación de señorío.Figuras Penales en el Código Penal Peruano

Las ilicitudes penales que presenta el capítulo V son las siguientes:a. Estafa (Art. 196º)b. Fraude en proceso (inc. 1º, Art. 197º)c. Abuso de firma en blanco (inc. 2º, Art. 197º)d. Defraudación en las cuentas y gastos (inc. 3º, Art. 197º).e. Delito de estelionato (inc. 4º, Art. 197º)

* Acción TípicaTal como lo establece unánimemente la doctrina, la estafa es un delito contra el patrimonio que requiere para su configuración, la consecuencia de los siguientes elementos engaño: error -disposición patrimonial, perjuicio patrimonial, provecho ilícito.

Ahora bien, esta cadena de elementos desea seguir ese orden secuencial, de lo contrario no se realizaría el tipo objetivo, siendo la conducta atípica.El nexo que existe entre los elementos que configuran la estafa no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que persiga un perjuicio. Para que exista estafa no basta que, en un hecho determinado, aparezcan todos y cada uno de sus componentes, sino que, además, ha de hallarse exactamente en la relación secuencial descrita por la ley.- EngañoEs un concepto amplio y comprensivo del ardid y la astucia, pues el primero, es un medio hábil y mañoso para lograr algo en la víctima, y, el segundo es una habilidad audaz para conseguir algún provecho. Se puede definir al engaño como una simulación o disimulación de sucesos y situaciones de hecho, materiales y psicológicos, con las que se logra que una persona siga en error, o como falta de verdad en lo que se piensa y se dice o se hace creer con la finalidad de producir e inducir al acto de disposición patrimonial.El proceso ejecutivo de la estafa, del que el engaño constituye el primer y principal factor, podría diferenciar sede otras figuras afines mediante la siguiente imagen: en el robo y en el hurto el autor toma la cosa que no tiene en la apropiación indebida se adueña de lo que ha recibido; en la estafa, engaña para que el propio poseedor le entregue lo que desea hacer suyo».Ahora bien, el engaño no debe ser cualquiera, éste debe ser idóneo, es decir, lo suficiente para mantener en error a la víctima.Los engaños que no producen error no son típicas, sino irrelevantes, aun en el caso de que refuercen el que ya existe en el perjudicado. En consecuencia -como ejemplifican Vives Antón, Gonzáles Cussac: los magos, curanderos, adivinos, etc., aún cuando lleven a cabo maniobras engañosas para obtener un beneficio patrimonial, no cometen el delito de estafa, porque quienes acuden a ellos tienen ya la falsa creencia (error) en sus poderes sobrenaturales.- Inducción o mantenimiento en errorLa conducta engañosa debe traer como consecuencia un error en el sujeto pasivo; obviamente, el error debe ser idóneo para lograr que la persona que lo padece disponga de su patrimonio.El maestro Cornejo, nos ilustra que la mentira o artificio apto para el engaño debe obrar induciendo a otros a error, acertó del que desprende dos conceptos calificados de importancia fundamental:

Que el provecho (o la entrega del bien) debe ser determinado por la mentira (o artificio), lo que significa que ésta debe encontrarse respecto al primero en una relación de medio a fin.

Que la mentira (o artificio) debe ser la razón determinante de la entrega en cuanto produce un error. El medio fraudulento del engaño debe haberse pre-ordenado para procurar al culpable, o a otro, un provecho injusto con daño ajeno.

Inducir a Error es el que el agente promueve intencionalmente en la imaginación del agraviado un interés cualquiera con resultado aparente favorable. Esto anima en la víctima a despojarse del bien en perjuicio patrimonial suyo.Mantenerse en Error se refiere a que ya existía en la mente de la víctima una situación falsa y lo que hace el agente es seguir conservando en ese estado erróneo del agraviado.- Disposición PatrimonialLa disposición patrimonial, por parte de la víctima del engaño, se produce como consecuencia del error en que se encuentra recae sobre un valor económicamente apreciable sobre el que incide el derecho de propiedad.La víctima, corno consecuencia del error generado por el agente, procede a disponer un bien. Debe de haber una disposición del bien en forma voluntaria, pero consecuencia del error. Ahora bien, este desplazamiento puede tener lugar en forma de entrega, sesión o prestación del bien, derecho

o servicios de que se trate, ya que el delito de estafa puede recaer sobre cualquier elemento del patrimonio, e incluso, los expectativos legítimos -las ganancias- y económicos valuables.En suma, debe de haber necesariamente, disposición patrimonial de parte del agraviado, de lo contrario, no se configurará el delito de estafa.- Perjuicio PatrimonialImplica que el sujeto pasivo deberá sufrir un daño real en su patrimonio, pues sufre una disminución del conjunto de valores económicos. Siguiendo a Vives Antón, explica que no debemos confundir el perjuicio de tipo penal y el perjuicio de índole civil indemnizable, que es absolutamente necesario para deslindar lo penalmente relevante de lo que no lo es.- Beneficio patrimonial ilícitoImplica que el sujeto activo se procura una ventaja económica corno resultado de la disposición patrimonial realizada por la víctima del engaño.El beneficio que el agente espera deberá ser el resultado directo del acto nocivo de disposición patrimonial. De manera que, no cometerá el delito de estafa si el que tiene la promesa de un tercero de recibir una cantidad de dinero para el caso que consiga por medios engañosos que una cierta persona se perjudique, lo que hace así y consigue su propósito recibiendo la merced prometida.Tipicidad subjetiva

El delito es absolutamente doloso, el actor tiene conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, vale decir, engañar para inducir o mantener en error a la víctima para que ésta disponga de su patrimonio.Conforme a la doctrina, en los llamados contratos civiles criminalizados, es el contrato mismo el instrumento del engaño y no precisa de ningún otro artificio satélite o coadyuvante. El agente se vale precisamente, de la confianza y buena fe que sigue la inmensa mayoría de los contratos, sin los que el tráfico jurídico se haría imposible; existe un dolo antecedente, inicial o contrayendo para conseguir el desplazamiento patrimonial a su favor.Consumación de la estafa

Según Peña Cabrera, que en el delito de estafa se consuma cuando existe un perjuicio patrimonial para la víctima, y, no así, cuando el agente obtiene el provecho ilícito.Refuerza esta postura Mezger, explican que la estafa se consuma cuando se ha producido el daño en un patrimonio ajeno, sin que para tal efecto sea necesario que la ventaja patrimonial a la que aspiraba el actor haya sido obtenida, por tratarse de una tendencia interna trascendente.Es posible la tentativa, en la medida que el agente realiza las maniobras conducentes a inducir o mantener en error al agraviado, obteniendo la disposición patrimonial sin llegar a hacer efectivo del patrimonio.Modalidades de estafas

Existe una serie de modalidades, entre los que se dan con mayor frecuencia:a) Nombre Supuesto: Cuando el agente se cambia de nombre por el de otra persona, a la cual la víctima va a confiar de tal manera que va a efectuar una disposición patrimonial.b) Calidad Simulada: Cuando el actor se atribuye rango o condición que no le corresponde, para engañar a su víctima y lograr de esta, una prestación determinada. La calidad simulada puede tratarse de una posición económica, social, política, etc.c) Influencia Fingida: El estafador aparenta o simula tener o gozar de influencia suficiente, y mediante el engaño obtiene de la victima un provecho patrimonial ilícito.d) Abuso de Confianza: Aquí, el agente se aprovecha de la confianza generada a través de la astucia, ardid o engaño para que la agraviada disponga de su patrimonio.DEFINICIONES SOBRE ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL

Algunos autores citan el "crimen stellionatus" como el precedente romano de lo que actualmente se conoce como defraudación o, en concreto como estafa.

El maestro de Pisa, Carrara, refiere que el estelión o salamandra, animal de colores indefinibles, cambiables, varía ante los rayos del sol, esto es lo que sugirió a los romanos el nombre de estelionato como título de delito aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, hechos que no constituyen ni verdadero hurto, ni verdadero abuso de confianza, ni verdadera falsedad, pero que participan del hurto, porque atacan injustamente la propiedad ajena; del abuso de confianza, porque se abusa de la buena fe de otros; y de la falsedad, porque a ella se llega mediante engaños y mentiras.Pero el nombre de estafa es utilizado por primera vez en el Código de 1822 de España, heredando la expresión latina "esteleonato" o el de "baratería". Esta se enlaza con la "staffa" italiana que connota pedal o estribo.CARRARA define la estafa: «la dolosa apropiación de una cosa ajena que se ha recibido del propietario, por una convención no traslativa de dominio para un uso indeterminado»PESSINA dice: que la esencia propia de la estafa consiste en un «lucro, ilegítimo en daño de otro, obtenido mediante una insidia tendida a la buena fe ajena».BERNE, es «el daño patrimonial causado a otro, producido mediante engaño con ánimo de lucro». Nótese en las nociones de los criminalistas, que para la existencia de este delito, no basta la presencia de un fraude cualquiera, sino que se precisa, la insidia, algo que tenga el poder de engañar.LISZT la define: «lesión patrimonial con intención de lucro, realizada mediante un engaño astuto».PADRÓ dice: «Los términos estafar y defraudar se emplean, generalmente, como sinónimos; sin embargo, existe entre ambos vocablos alguna diferencia. Para que haya estafa, siempre debe mediar la artimaña, el arbitrio falaz, la simulación, el encubrimiento de la verdad, etc., como cuando se induce a una persona a aceptar una cosa por otra. Y así, quien vende por oro lo que es imitación de ese metal, estafa; quien invoca un carácter que no tiene para percibir ilegítimamente una cantidad de dinero o una cosa que lo equivalga, estafa también, quien promete, previa remuneración de su importe, entregar una cosa o prestar un servicio que le es imposible realizar, estafa igualmente, y, en fin, cualquier artificio que se emplee para obtener aquello que no se lograría en forma franca, sincera, correcta, es siempre una estafa. En cambio, la defraudación se comete cuando se abusa de la fe privada o pública en provecho propio y en perjuicio de alguna persona o del fisco, y si a veces interviene el engaño, la simulación, la mentira, estos expedientes no han sido los determinantes directos del delito. La falsificación de un título o documento del Estado, de una repartición pública cualquiera constituir una defraudación o bien una estafa; puede, también con el mismo hecho, cometerse los dos delitos: estafa y defraudación. Si, por ejemplo, con el documento falsificado se embauca a una persona para despojarla de un bien, tendremos: defraudación, porque se habrá abusado de la confianza depositada por el Estado en el funcionario o empleado público con lanza porque se habrá sorprendido la buena fe de la victima; pero si el autor de la falsificación fuese un particular, habrá únicamente estafa. La misma diferencia puede apreciarse en los siguientes casos: Si A seduce con arterias a B para que le entregue una cosa de un valor cualquiera, y éste se despoja de esa cosa en la creencia de que aquel procede con sinceridad y no con falaces torpezas, la mala fe empleada por A constituye una estafa; pero en cambio. Si B encomienda a A el desempeño de un cometido de confianza, y éste: alza con el santo y la limosna, perjudicando a su mandante, entonces no habrá estafa sino defraudación. No es extraño, ciertamente, que se confunda al que estafa con el que defrauda, y viceversa, por cuanto el mismo texto de la ley le atribuye a los dos delitos, estafa y defraudación, los mismos elementos constitutivos, ya que según se ve en este capítulo, se emplean ambas expresiones como sinónimas».JURISPRUDENCIA PERUANA

1. En los delitos instantáneo como es el delito de estafa, que además es un delito de resultado material, el plazo de prescripción de la acción penal comienza a partir del día en que se consumó; en este caso el delito de estafa se entiende consumado cuando el sujeto pasivo, al ser inducido o mantenido en error por el sujeto activo, realiza el acto de disposición patrimonial que

provoca el daño en el patrimonio, esto es, se consuma con el perjuicio a partir del cual el desvalor de resultado adquiere su plenitud.

R.N. Nº 3344-2003-Ayacucho. Jurisprudencia Penal, T II. Normas legales.2) Configuran estafa los actos que se cometen con la intención de causar un perjuicio económico a un tercero, manteniendo en error al afectado, cuestión que no ocurre en autos, al haberse formalizado un contrato de compra-venta, bajo la modalidad de alquiler con opción de compra, más aún si los procesados han cancelado parcialmente el importe, y la finalidad del agraviado es obtener el cobro de su crédito.Exp. Nº 049-2001. Jurisprudencia Penal, Ed. Normas Legales, T. 1, pág. 2833) El delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engaño a fin de procurar para sí o para terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno, y requiere para su configuración, de ciertos elementos constitutivos como: engaño, error, disposición patrimonial y provecho ilícito, los mismos que deben existir en toda conducta prevista en el artículo 196 del Código Sustantivo Peruano, es decir cuando el agente tiene la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, engañar para inducir o mantener en error a la víctima para que ésta disponga de su patrimonio, circunstancias que no concurren en el caso de autos por cuanto las operaciones realizadas por ella cuando se deben a un sobregiro otorgado por funcionarios autorizados de la entidad bancaria, lo que constituiría una relación contractual materia de una acción extrapenal.

ELEMENTOS de la estafa son:

1) El perjuicio patrimonial;

2) El ardid o engaño;

3) El error;

4) Elemento subjetivo.

1: Soler y Fontan Balestra dan conceptos similares en sus trabajos.

El perjuicio patrimonial:El perjuicio para la víctima es un elemento fundamental de la estafa, porque ella es un delito contra la propiedad. Si no existe perjuicio, no existe estafa.

El perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, y además, debe existir realmente, es decir, debe ser efectivo, no siendo suficiente el daño potencial.

Perjuicio patrimonial, significa que le daño debe tener un valor o significado económico; puede consistir en cualquier acto que afecte el patrimonio o el derecho a propiedad de la víctima. Un ejemplo, puede consistir en que la víctima entregue sumas

de dinero, cosas muebles o inmuebles, en que preste trabajos o servicios remunerados, en que renuncie a derechos personales o reales, en que asuma obligaciones, etc. Como se ve, el concepto de propiedad es tomado en sentido amplio, tal como es entendido en Derecho Penal.Para que exista estafa, no es necesario que el autor o un tercero se beneficie con el perjuicio sufrido por la víctima. Nuestra doctrina y jurisprudencia exigen que el autor de la estafa actúe con e propósito de obtener "un beneficio indebido", pero no es necesario que ese beneficio se produzca realmente. Es suficiente con que el autor obre con ese fin.

El ardid y el engaño:El ardid y el engaño son el punto central de la estafa. El art. 172, a manera de ejemplo, enumera diversos medios para estafar: pero ellos pueden sintetizarse en los términos "ardid" o "engaño". Ambos medios son equiparados por la ley pues ambos pueden inducir a error ala víctima; pero conceptualmente son distintos.

Ardid: es todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algún intento. O sea: es el empleo de tretas, astucias o artimañas para simular un hecho falso o disimular uno verdadero.

ENGAÑO: es la falta de verdad en lo que se dice, se piensa o se hace creer. O sea: es dar a una mentira a apariencia de verdad, acompañándola de actos exteriores que levan a error.

La idoneidad del ardid o engaño:El ardid o engaño deben ser IDONEOS para aprovechar el error de la víctima. El problema reside en determinar cual es el criterio a seguir para saber cuando el ardid o engaño son idóneos. Al respecto, se deben distinguir 2 criterios:

A) SUBJETIVO: Para determinar la idoneidad del ardid es necesario tener en cuenta a la víctima (su discernimiento, su nivel intelectual, su actividad, etc.). Si conforme a las condiciones de la víctima, el ardid o engaño empleados no eran suficientes para engañarla, el medio no será idóneo y por lo tanto no habrá estafa.

B) OBJETIVO: Este criterio sostiene que el ardid o engaño es idóneo cuando ha logrado éxito en el caso concreto es decir, cuando ha servido para engañar a la víctima. Este es el criterio seguido por nuestros tribunales; así la Cámara de Casación en lo Penal ha sostenido en varios casos "que la eficacia del medio empleado para la estafa, lo determina, precisamente, el éxito de la maquinación".

La idoneidad del ardid o engaño presenta especial importancia en los casos de tentativa.

La simple mentira:Nuestra doctrina y jurisprudencia sostienen que "la simple mentira no constituye ardid o engaño; y por tanto no basta para configurar estafa. La simple mentira solo podrá configurar estafa si va acompañada de hechos exteriores del estafador tendientes a corroborar su palabras, o si el actor esta jurídicamente obligado a decir la verdad. Esto no significa exigir la "mise en scene" sostenida por la doctrina francesa y por Carrara.

La doctrina francesa, como requisito de la estafa exige la "mise en scene" (puesta en escena; que el estafador prepare el terreno para la estafa), lo cual significa que el estafador acompañe sus palabras con un aparatoso o gran despliegue de actos tendientes a engañar a la víctima. La mayoría de las legislaciones dejan de lado este requisito.

La legislación y la doctrina argentina no exigen la "mise en scene"; sin embargo se exige cierta entidad objetiva en el ardid o engaño, es decir, algunos actos externos que demuestren que existe relación causal entre el ardid o engaño y el error de la víctima. Por esta razón, se sostiene que la "simple mentira" no basta para configurar estafa, sino que se requieren además algunos hechos exteriores.

El silencio:El problema consiste en determinar si el silencio o reticencia del actor bastan para configurar la estafa. Nuestra doctrina se inclina por sostener que el silencio no es apto para configurar la estafa, salvo que el actor tenga el deber jurídico de hablar.

Al respecto expresa NUÑEZ: "solo si el silencio, que ha causado el error, implica a violación de un deber jurídico de manifestar lo que se calla, puede imputarse a titulo de engaño defraudatorio". En este caso de silencio engañoso habría comisión de una estafa por omisión. FONTAN BALESTRA dice: "cuando la ley quiere dar carácter de ardid al silencio, lo dice expresamente, crea el riesgo de transformar en delictuosa la mera falta de lealtad en las convenciones civiles".

El error:Sin error no existe estafa. El ardid o engaño debe provocar el error de la víctima (error: es el falso conocimiento; a víctima cree saber, pero sabe equivocadamente).

Así como los medios fraudulentos deben provocar el error, este a su vez, debe provocar en la víctima la determinación de entregar la cosa al estafador. Nótese, que en la estafa la voluntad de la víctima esta viciada, desde el comienzo, por el error provocado mediante la actividad fraudulenta.

Si el delincuente se aprovecha del error ya existente en la mente de la víctima, no basta para configurar la estafa. Con claridad expresa LEVENE (h): "Si el engaño ya esta en la mente del defraudado, con anterioridad al hecho que se imputa al procesado, y este no lo saca de su error, no hay delito. La mayoría, si no a totalidad de los autores, sostiene este principio".

En estos casos, en que el actor se aprovecha del error ya existente, podría configurarse el delito del art. 175 inc. 2 sancionado con multa, pero es necesario que se reúnan todos los requisitos de esta figura.

EN QUE SE DIFERENCIA UN DELITO TRIBUTARIO DE UNA INFRACCIÓN TRIBUTARIA?

Cuando se menciona el término “Delito Tributario” no encontramos dentro del campo de lo que se denomina ilícito tributario. Para poder realizar una distinción entre lo que se entiende por infracción y lo que es delito tributario, tomaremos en cuenta los siguientes componentes:(i) gravedad del hecho ilícito; (ii) culpabilidad; (iii) interés protegido;(iv) naturaleza de la sanción; (v) entidad que sanciona y (vi) base legal que lo sustenta. 

CONCLUSIONES

1. En los procesos judiciales con referencia a esta materia se observa que es uno de los delitos de mayor incidencia ejercida por personas de todo extracto social que tiene como elementos el perjuicio de tercero induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta.

2. Debemos mencionar también que el sujeto pasivo o la víctima, es estafado por la codicia y ambición de querer ganar dinero fácil, los estafadores juegan con la buena fe de la víctima estafada; estadísticamente en el Perú se ha calculado que se pierden más de 120 millones de dólares por estafas, fraudes bancarios y otras modalidades.

3. Es importante tener en cuenta que los sujetos activos de este delito de estafa, en la realidad vienen utilizando, el avance tecnológico y científico como: el internet, los teléfonos y todo medio necesario para atrapar a sus víctimas.

BIBLIOGRAFIA

* LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES "Jurisprudencia en Materia Penal". Editorial Dimersa Agosto 2000* BRAMONT-ARIAS TORRES / GARCIA CANTIZANO: Manual de Derecho Penal. Parte especial.* PEÑA CABRERA, Raúl: Tratado de Derecho Penal. Parte especial, Sagitario, Lima, 1991, Vol. IV, pp. 86-87.* BARATTA, Alessandro y Silbernagl, Michael: "La Legislación de emergencia", en: Doctrina Penal, Año 8, Nº 29 a 32, Buenos Aires, 1985, passim.* HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal. Parte general, EDDILI, Lima, 1987, pp. 592-593* DESIDERÁTUM, Año 2, Nº 2, Lima abril del 2002. Edición y Estilo.

DEFRAUDACIÓN

Defraudar es tanto como usar fraude o engaño en las relaciones con alguno. «En este sentido, dice Bernaldo de Quirós, la defraudación se opone a la intimidación, en que es la fuerza o violencialo que se usa, constituyendo juntas, dos modos opuestos de la actividad criminal, según ya enseñaba Cicerón al decir: duobus modis fit iniuria: aut vi aut fraude (De officii, lib 1, cap. XIII, N° 41); que Dante Alighieri glosó en el conocido terceto:

D"ogni analizia ch"odio in cielo acquista,

Ingiuria e il fine; ed Goñi fin cotale

O con forza o con frode altrui contrista

"Bajo la palabra defraudación, por consiguiente, podrían comprenderse cuantos delitos, cualquiera que sea su contenido, se realizasen mediante esta forma: las falsedades, en general; es estupro y la estafa, principalmente".

«Sin embargo, en un sentido más restringido, la defraudación constituye en la legislación penal un género de delitos contra la propiedad, comprensivo de dos especies: el alzamiento, la quiebra y la insolvencia punibles, una, otra, la estafa, como los demás engaños innumerables» Sujeto Activo

Puede ser cualquier persona física que actúe de acuerdo a lo descrito por el tipo penal, con fines lucrativos.

Peña, citando a Queralt aclara que no cabe hablar de autoría mediata cuando el engañado no es titular del bien jurídico, pues, es el autor del delito "'no quien es engañado, sino quien engendra el error.

Sujeto Pasivo

Puede ser, también, cualquier persona (física o colectiva) titular del bien, experimentando un perjuicio patrimonial, siendo irrelevante si fue o no objeto del engaño.

Bien Jurídico

El bien jurídico que se protege en el tipo penal de estafa es el patrimonioindividual. Es irrelevante que el objeto material del delito sea mueble o inmueble, puede ser cualquiera.

Como anota BAJO, en el delito de estafa no busca la protección de la propiedad, posesión, etc, sino de los valoreseconómicos que se encuentran bajo la relación de señorío.

Figuras Penales en el Código Penal Peruano

Las ilicitudes penales que presenta el capítulo V son las siguientes:

a.Estafa (Art. 196º) b.Fraude en proceso (inc. 1º, Art. 197º) c.Abuso de firma en blanco (inc. 2º, Art. 197º) d.Defraudación en las cuentasy gastos (inc. 3º, Art. 197º). e.Delito de estelionato (inc. 4º, Art. 197º) * Acción Típica

Tal como lo establece unánimemente la doctrina, la estafa es un delito contra el patrimonio que requiere para su configuración, la consecuencia de los siguientes elementos engaño: error -disposición patrimonial, perjuicio patrimonial, provecho ilícito.

Ahora bien, esta cadena de elementos desea seguir ese orden secuencial, de lo contrario no se realizaría el tipo objetivo, siendo la conducta atípica.

El nexo que existe entre los elementos que configuran la estafa no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engañoha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que persiga un perjuicio. Para que exista estafa no basta que, en un hecho determinado, aparezcan todos y cada uno de sus componentes, sino que, además, ha de hallarse exactamente en la relación secuencial descrita por la ley.

- Engaño

Es un conceptoamplio y comprensivo del ardid y la astucia, pues el primero, es un medio hábil y mañoso para lograr algo en la víctima, y, el segundo es una habilidad audaz para conseguir algún provecho. Se puede definir al engaño como una simulacióno disimulación de sucesos y situaciones de hecho, materialesy psicológicos, con las que se logra que una persona siga en error, o como falta

de verdad en lo que se piensa y se dice o se hace creer con la finalidad de producir e inducir al acto de disposición patrimonial.

El proceso ejecutivo de la estafa, del que el engaño constituye el primer y principal factor, podría diferenciar sede otras figuras afines mediante la siguiente imagen: en el robo y en el hurto el autor toma la cosa que no tiene en la apropiación indebida se adueña de lo que ha recibido; en la estafa, engaña para que el propio poseedor le entregue lo que desea hacer suyo».

Ahora bien, el engaño no debe ser cualquiera, éste debe ser idóneo, es decir, lo suficiente para mantener en error a la víctima.

Los engaños que no producen error no son típicas, sino irrelevantes, aun en el caso de que refuercen el que ya existe en el perjudicado. En consecuencia -como ejemplifican Vives Antón, Gonzáles Cussac: los magos, curanderos, adivinos, etc., aún cuando lleven a cabo maniobras engañosas para obtener un beneficio patrimonial, no cometen el delito de estafa, porque quienes acuden a ellos tienen ya la falsa creencia (error) en sus poderes sobrenaturales.

- Inducción o mantenimiento en error

La conducta engañosa debe traer como consecuencia un error en el sujeto pasivo; obviamente, el error debe ser idóneo para lograr que la persona que lo padece disponga de su patrimonio.

El maestro Cornejo, nos ilustra que la mentirao artificio apto para el engaño debe obrar induciendo a otros a error, acertó del que desprende dos conceptos calificados de importancia fundamental:

•Que el provecho (o la entrega del bien) debe ser determinado por la mentira (o artificio), lo que significa que ésta debe encontrarse respecto al primero en una relación de medio a fin. •Que la mentira (o artificio) debe ser la razón determinante de la entrega en cuanto produce un error. El medio fraudulento del engaño debe haberse pre-ordenado para procurar al culpable, o a otro, un provecho injusto con daño ajeno.

Inducir a Error es el que el agente promueve intencionalmente en la imaginación del agraviado un interés cualquiera con resultado aparente favorable. Esto anima en la víctima a despojarse del bien en perjuicio patrimonial suyo.

Mantenerse en Error se refiere a que ya existía en la mente de la víctima una situación falsa y lo que hace el agente es seguir conservando en ese estado erróneo del agraviado.

- Disposición Patrimonial

La disposición patrimonial, por parte de la víctima del engaño, se produce como consecuencia del error en que se encuentra recae sobre un valoreconómicamente apreciable sobre el que incide el derecho de propiedad.

La víctima, corno consecuencia del error generado por el agente, procede a disponer un bien. Debe de haber una disposición del bien en forma voluntaria, pero consecuencia del error. Ahora bien, este desplazamiento puede tener lugar en forma de entrega, sesión o prestación del bien, derecho o servicios de que se trate, ya que el delito de estafa puede recaer sobre cualquier elemento del patrimonio, e incluso, los expectativos legítimos -las ganancias- y económicos valuables.

En suma, debe de haber necesariamente, disposición patrimonial de parte del agraviado, de lo contrario, no se configurará el delito de estafa.

- Perjuicio Patrimonial

Implica que el sujeto pasivo deberá sufrir un daño real en su patrimonio, pues sufre una disminución del conjunto de valoreseconómicos. Siguiendo a Vives Antón, explica que no debemos confundir el perjuicio de tipo penal y el perjuicio de índole civil indemnizable, que es absolutamente necesario para deslindar lo penalmente relevante de lo que no lo es.

- Beneficio patrimonial ilícito

Implica que el sujeto activo se procura una ventaja económica corno resultado de la disposición patrimonial realizada por la víctima del engaño.

El beneficio que el agente espera deberá ser el resultado directo del acto nocivo de disposición patrimonial. De manera que, no cometerá el delito de estafa si el que tiene la promesa de un tercero de recibir una cantidad de dinero para el caso que consiga por medios engañosos que una cierta persona se perjudique, lo que hace así y consigue su propósito recibiendo la merced prometida.

Tipicidad subjetiva

El delito es absolutamente doloso, el actor tiene conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivosdel tipo, vale decir, engañar para inducir o mantener en error a la víctima para que ésta disponga de su patrimonio.

Conforme a la doctrina, en los llamados contratos civiles criminalizados, es el contratomismo el instrumento del engaño y no precisa de ningún otro artificio satélite o coadyuvante. El agente se vale precisamente, de la confianza y buena fe que sigue la inmensa mayoría de los contratos, sin los que el tráfico jurídico se haría imposible; existe un dolo antecedente, inicial o contrayendo para conseguir el desplazamiento patrimonial a su favor.

Consumación de la estafa

Según Peña Cabrera, que en el delito de estafa se consuma cuando existe un perjuicio patrimonial para la víctima, y, no así, cuando el agente obtiene el provecho ilícito.

Refuerza esta postura Mezger, explican que la estafa se consuma cuando se ha producido el daño

en un patrimonio ajeno, sin que para tal efecto sea necesario que la ventaja patrimonial a la que aspiraba el actor haya sido obtenida, por tratarse de una tendencia interna trascendente.

Es posible la tentativa, en la medida que el agente realiza las maniobras conducentes a inducir o mantener en error al agraviado, obteniendo la disposición patrimonial sin llegar a hacer efectivo del patrimonio.

Modalidades de estafas

Existe una serie de modalidades, entre los que se dan con mayor frecuencia:

a) Nombre Supuesto: Cuando el agente se cambia de nombre por el de otra persona, a la cual la víctima va a confiar de tal manera que va a efectuar una disposición patrimonial.

b) Calidad Simulada:Cuando el actor se atribuye rango o condición que no le corresponde, para engañar a su víctima y lograr de esta, una prestación determinada. La calidad simulada puede tratarse de una posición económica, social, política, etc.

c) Influencia Fingida: El estafador aparenta o simula tener o gozar de influencia suficiente, y mediante el engaño obtiene de la victima un provecho patrimonial ilícito.

d) Abuso de Confianza: Aquí, el agente se aprovecha de la confianza generada a través de la astucia, ardid o engaño para que la agraviada disponga de su patrimonio.