Apuntes Derecho Civil I Opazo 2009 _Completo

Profesor Mario Opazo Derecho Civil I 2009

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EFECTOS LEGALES

Son las consecuencias jurídicas que produce la ley y que se clasifican o proyectan en tres ámbitos:

1. en cuanto a la sanción

2. en cuanto al tiempo

3. en cuanto al territorio.

I. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LA SANCIÓN

Para desarrollar este tema debemos comenzar con el concepto de ley que nos estrega el CC en su artículo 1º

CC Artículo 1º. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,

manda, prohíbe o permite.

A partir de esto, podemos distinguir 3 clases de leyes:

1. leyes imperativas

2. leyes prohibitivas

3. leyes permisivas

A) Leyes Imperativas

* Concepto. Que ordenan hacer algo, o bien, exigen el cumplimiento de ciertos requisitos o finalidades para la celebración de un

acto jurídico, o bien, definen un acto contrario o institución. Lo fundamental es el carácter de mandato que se encuentra en esta

clase de leyes.

* Clasificación.- a partir del concepto podemos distinguir

1. leyes que simplemente ordenan hacer algo

2. leyes que exigen la concurrencia de ciertos requisitos o formalidades para celebrar un acto jurídico

3. leyes que definen un acto contrario o institución.

(a) Leyes que simplemente ordenan hacer algo

Son aquellas que simplemente imperan a los sujetos imperados el deber de desplegar una conducta determinada, por

ejemplo, la ley que impone a los varones hacer el servicio militar

* Sanción en caso de infracción: la sanción la señala la misma ley de manera que podrá ser distinta tratándose de distintas

leyes de esta clase.

* Observaciones:

(1) A partir de lo expuesto se concluye que si el legislador omite señalar cual es la sanción en caso de infracción, directamente

estas leyes carecerán de sanción.


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(2) Consecuente con lo anterior, y tratándose de estas leyes, no cabe hablar de la nulidad como posible sanción, por cuanto no

hay ningún acto jurídico susceptible de ser anulado.

(b) Leyes que exigen la concurrencia de ciertos requisitos o formalidades para la celebración del Acto Jurídico

En numerosos disposiciones podemos encontrar que el legislador exige la concurrencia de requisitos, formalidades para la

celebración de actos jurídicos, por ejemplo, art 254, 393, 394 396i1 1749i3 1754i1 1801 i2 etc

* Sanción en caso de infracción. Tratándose de esta clase de leyes no existe una sanción única en caso de infracción, sino que

hay que distinguir si esta comprometido el interés publico o general o si solo aparece comprometido un interés privado:

1) ¿Como sabemos cuando aparece comprometido el interés público?

Ello ocurrirá cuando aparezcan las nociones de orden público y buenas costumbres.

* Orden público: Es el conjunto de principios que en una época y lugar determinados son considerados como fundamentales

para existencia, conservación y desarrollo de la comunidad de que se trate.

�� Comentario:- Jurídicamente la noción de orden público responde a lo que se conoce como concepto estándar o válvula, lo

que puede decir que su contenido puede ir cambiando en el tiempo y/o espacio. Tradicionalmente se ha considerado que aparece

comprometido el orden público en las leyes de derecho público, leyes del derecho de familia, y las leyes que refieren a

incapacidades, en general, entidad de aquellas leyes que establecen derechos que no pueden ser renunciados por las partes. Y

ello por aplicación del art 12 del CC

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y

que no esté prohibida su renuncia.

- Ejemplos: art 1461 inc1, inc3; art 1467 inc1, inc2 ; art 1475

* Buenas costumbres: Es el conjunto de conductas humanas cuya violación atenta ostensiblemente las ideas morales de un

país y época determinados, y que miran al comportamiento de las personas en sus relaciones privadas.

�� Comentario: Este concepto jurídicamente también responde a un concepto estándar o valvular. Encontramos los mismos

artículos 1461, 1467, y 1475,

�� Sanciones con su infracción: Si aparecen las nociones de orden público y de buenas costumbres, estamos frente a un

objeto ilícito, bien frente a una causa ilícita, según el art 1682 inc1 en estos casos la sanción es la nulidad absoluta.

2) Si sólo aparece comprometido un interés privado.

En estos casos, para saber cual es la sanción, es necesario precisar en consideración en que se exige el requisito.

a) Si el requisito se exige en la naturaleza del acto o contrato, la sanción será la nulidad absoluta. Art 1682 i 1 por

ejemplo, tratándose de la venta de bienes raíces, la exigencia de la escritura pública se formula en consideración a la

naturaleza del acto o contrato.

b) Si el requisito se exige en consideración al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto jurídico, la

sanción será la nulidad relativa. Art 1682 inc 3 ejemplo, art 394, la exigencia de la pública subasta considerada en razón de

tratarse de los bienes de un capaz.

c) Si el requisito se exige en relación a que un tercero para que estos tomen conocimiento. De un acto jurídico en cuya


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celebración no han intervenido, la sanción sera la inoponibilidad.

Ejemplo, art 1901 y 1902 a propósito de la cesión de créditos.

d) Hay casos en los cuales la omisión de requisitos no acarrea sanción alguna. ej. art 1026 inc 2 si se omiten ciertas

menciones en el testamento, con tal que que no haya duda de la identidad del testador, del notario, y de los testigos.

(c) Leyes que definen un Acto, contrato o institución

En estas leyes el legislador señala que debe entenderse por un determinado acto contrario o institución, y en tales casos, hay

que estar a la definición legal. Por ejemplo, el art 102 que define al matrimonio, el art 733, que define la propiedad fiduciaria, art

999, que define el testamento. Art 1793 que define la compraventa, etc.

* Sanción en caso de infracción:. Puede resumirse en el adagio “en derecho, las cosas son lo que son y no lo que las partes

dicen que son”. En consecuencia, por mucho que las partes hayan dado cierto nombre a un determinado acto jurídico. Para saber

cual es la naturaleza jurídica de éste, hay que estar a su contenido. Por ejemplo, si Juan y Pedro celebran un contrato, que

denominan arrendamiento el cual Juan se obliga a dar a Pedro el caballo “Condorito” y Pedro se obliga a pagar a Juan 10 Mill de

pesos, ese será un contrato de compraventa porque responde a la definición del art 1793, aunque las partes lo hayan

denominado arrendamiento.

B) Leyes Imperativas

* Concepto: Son aquellas que impiden de un modo absoluto la celebración de un acto jurídico.

Por ejemplo, artículos 412, inc 2 y 1796.

* Observación: Para saber si una ley es prohibitiva o imperativa hay que estar a su contenido y no al simple tenor literal.

Señalamos esto por que en varias ocasiones en aparente tenor literal nos da a entender que una es prohibitiva, por ejemplo, los

art 412 inc1 y 2144. Pero si se examinan con detención, advertiremos que son leyes imperativas.

* Sanción en caso de infracción; Según el art. 10 por regla general los actos que prohíben aquel, son nulos y de ningún valor, es

decir, por regla general, la infracción a una ley prohibitiva está sancionada con la nulidad, pero esta disposición no nos señala si se

trata de la nulidad absoluta o la nulidad relativa.

En consecuencia, para saber de qué clase de nulidad se trata, recurrimos al art 1466. Si hay objeto ilícito en los contratos

prohibidos por la ley y habiendo objeto ilícito la sanción es la nulidad absoluta (art 1682 inc 1º)

�� Situaciones de excepción: El propio art. 10 nos advierte que si bien, por regla general, la sanción en caso de infracción, a

una ley prohibitiva es la nulidad, la propia ley puede señalar un efecto diverso. Esto es lo que ocurre por ejemplo, en los art.

745 y 769.

Cosa fungible: las que pueden ser reemplazadas por otras del mismo género, que cumplen la misma función.

En el 769, la sanción debiese ser la nulidad absoluta. Pero el usufructo sucesivo es semejante al fideicomiso; constituyo el


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usufructo por 5 años, vencidos los cuales pasa a la compañera, y por cinco años más, vencidos los cuales pasará al otro. El

alternativo en donde constituyo usufructo por 5 años, luego a otro, y luego regresa al primero, y así.

C) Leyes Permisivas

* Concepto. Son aquellas que autorizan la celebración o ejecución de un acto jurídico. Por ejemplo, las normas que autorizan a

otorgar testamento.

* Observación. Implícitamente, estas disposiciones contienen un mandato, dirigido a las demás personas, quienes deben

observar una conducta de no hacer nada que impida al titular del derecho el ejercicio del mismo.

* Sanción en caso de infracción. La infracción se va a acometer cuando un tercero obstaculice el ejercicio de un derecho a su

titular, el cual podrá pedir el auxilio de la fuerza pública para que se remueva ese obstáculo que el impide ejercer su derecho.

Pero si esa infracción ha ocasionado perjuicios al titular del derecho, éste podrá ejercer la respectiva acción indemnizatoria.

�� Críticas a esta clasificación tripartita de las leyes.

Hay autores que han criticado esta clasificación, entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas, señalando los siguientes

fundamentos:

a) es una clasificación anticientífica, ya que no se aparece un criterio claro que permita formular la distinción.

b) como consecuencia de lo anterior, no siempre es fácil clasificar a una ley de imperativa, prohibitiva o permisiva.

c) tampoco resulta claro la sanción a los diversos tipos de leyes, ya que por ejemplo, en caso de infracción a una ley

prohibitiva y a ciertas leyes imperativas las sanciones es la nulidad absoluta, y si esto es así, ¿qué sentido tiene distinguirlas?

d) hay leyes que no son fáciles de encasillar, en esta clasificación. Esto es lo que ocurre con las leyes dispositivas.

�� Clasificación de los autores Henry Capitant y Françoise Geny

A partir de las críticas formuladas a la clasificación tradicional, estos autores proponen clasificar las leyes en:

• leyes interpretativas o supletorias de la voluntad de las partes,

• Leyes imperativas y prohibitivas

• Leyes dispositivas.

(1) Leyes interpretativas o supletorias de la voluntad de las partes.

* Concepto. Son aquellas que determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando las partes interesadas no las han

previsto y regulado de otra manera.

* Observaciones:

1) Se llaman interpretativas por que el legislador las ha establecido interpretando la voluntad de las partes. Es decir, si las

partes hubiesen previsto graves consecuencias, probablemente las habría establecido en los mismos términos en que lo hizo el

legislador.


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2) Se llaman supletorias de la voluntad de las partes por que solo operan cuando las partes han guardado silencio, de manera

que la ley suple o llena ese silencio.

3) El rol que juega la voluntad de las partes es modificar lo establecido por la ley, pudiendo incluso derogarla.

4) La mayoría de las normas del derecho civil patrimonial son interpretativas.

Ejemplos

1. Tratándose de la sucesión intestada. Si una persona fallece sin haber otorgado testamento o bien, otorgó testamento, pero

no lo hizo conforme a derecho, o bien, si habiéndolo otorgado conforme a derecho, no ha surtido efecto por ejemplo, por que un

asignatario repudió, se aplican las normas sobre sucesión intesta, que el legislador ha establecido interpretando la posible

voluntad del causante, siguiendo fundamentalmente el orden natural de los afectos.

2. En materia de regímenes patrimoniales del matrimonio. Si dos personas contraen matrimonio y nada dicen respecto al

régimen patrimonial que van a adoptar, se entiende que contraen matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal.

3. Tratándose de los elementos de la naturaleza de los actos jurídicos. Según el art 1444 podemos distinguir elementos de la

esencia, elementos de la naturaleza, y elementos accidentales.

Son de la naturaleza, aquellos que sin ser esenciales, se entienden incorporados al acto jurídico sin necesidad de una cláusula

especial. Como estos elementos no son esenciales, las partes pueden perfectamente modificarlos o derogarlos. Por ejemplo, en la

compraventa una de las obligaciones del vendedor es responder por el saneamiento de la cosa vendida. Pero esta obligación es

de la naturaleza del contrato de compraventa. Es decir, si las partes nada dicen, se entiende que el el vendedor debe responder

por la obligación de saneamiento. Pero nada obsta a que las partes expresamente acuerden que el vendedor no sea responsable.

(2) Leyes imperativas y prohibitivas.

* Concepto: Son aquellas que se imponen de un modo absoluto a las partes. De manera que estas no pueden entrar a

modificarlas o derogarlas. La razón de ello, radica en que está comprometido en orden público, o bien, se busca proteger a las

personas que no pueden defender sus derechos por sí mismas. Por ejemplo, las leyes relativas a las relaciones de familia, al

estado civil, a las incapacidades, etc.

11.03.2009

(3) Leyes dispositivas

* Concepto: Son aquellas que regulan las relaciones jurídicas de personas que no han contratado entre sí. En consecuencia, dado

que estas personas no han celebrado ningún contrato, no han podido regular sus relaciones jurídicas.

* Ejemplos:

a) Tratándose de la venta de cosa ajena. En este caso, el vendedor no es el dueño de la cosa que está vendiendo y según el

art 1815, la venta de cosa ajena vale. Pero resulta que la cosa no pertenece al vendedor, sino que a un tercero, y las relaciones

jurídicas que se suscitan entre el verdadero dueño y el comprador, están regidas por leyes dispositivas.


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b) Tratándose de la responsabilidad extracontractual. Si una persona comete un hecho ilícito. Según los art 2314 y ss. surge

la obligación de indemnizar los daños causados, de manera que las relaciones jurídicas entre el autor del hecho ilícito y la víctima

se encuentran reguladas por leyes dispositivas.

II. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO

* Planteamiento del problema � Una relación jurídica puede ser exclusivamente territorial. Por ejemplo, si dos chilenos

celebran un contrato de compraventa en Chile, respecto de un bien que se encuentra situado en Chile. En este caso, no se

produce ningún conflicto de leyes en el espacio. Pero puede ocurrir que exista alguna variable extranjera, por ejemplo:

1) Si un brasileño celebra un contrato de compraventa en México con un argentino, sobre un bien situado en Chile,

estableciéndose que el precio se pagará en dólares norteamericanos, mediante el depósito en una cuenta en Suiza.

2) Si un chileno contrae matrimonio con una sueca a bordo de un trasatlántico de bandera española, mientras se

encuentra en el puerto de Venecia.

En ambos casos, la pregunta que surge es: ¿Por qué ley se va a regir esa relación jurídica? De este tema se encarga el derecho

internacional privado, que es una rama instrumental, por que lo único que nos dice es cuál es la legislación aplicable, pero no

nos resuelve un problema concreto.

Sin embargo, nuestro código civil tiene algunas normas de derecho internacional privado.

* Situación en la doctrina.

Existen dos grandes principios que se refieren a esta materia.

1) Principio de la territorialidad. En virtud de éste, se entiende que cada estado sólo dicta sus leyes para su territorio.

Es decir, el ámbito de aplicación espacial de las leyes, está dado por los límites del estado.

2) Principio de la extraterritorialidad. Según este, cada estado, dicta sus leyes para sus nacionales, de manera que las

leyes lo siguen a donde quiera que ellos se trasladen.

�� Comentario:

Si aplicamos de forma estricta el principio de territorialidad, se generaría un grave problema por que bastaría con que el

chileno viajase al extranjero, sólo tendría que cruzar la frontera para no estar obligado a respetar la ley chilena. Así, por ejemplo,

el marido no estaría obligado a respetar el deber de fidelidad, si aplicáramos en forma estricta el principio de la

extraterritorialidad ningún estado podría pretender imponer sus leyes a los extranjeros. Como consecuencia de lo anterior, han

surgido diversas doctrinas que buscan conciliar ambos principios. Por ejemplo, la doctrina de la comunidad del derecho, la

doctrina de la nacionalidad o personalidad del derecho, y la doctrina de los estatutos, que es la que estudiaremos pues es la que

recoge nuestro código civil.


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��Doctrina de los estatutos:

Surge en el siglo XIII, y es obra del jurista Bartolo de Sassoferrato

Para esta teoría, las leyes pueden clasificarse en tres categorías atendiendo a su contenido. De esta manera encontramos.

1) ESTATUTO PERSONAL. Que es el conjunto de leyes que tienen por objeto principal y directo a las personas. De

manera que comprende todas las leyes relativas al comienzo y fin de las personas, a los atributos de la personalidad,

a las relaciones de familia, el parentesco, la adopción, etc.

�� Consecuencia: Estas leyes son extraterritoriales.

2) ESTATUTO REAL. Es el conjunto de leyes que tienen por objeto, principal y directo a los bienes. Allí se comprenden

las leyes relativas a las clasificaciones de los bienes, los modos de adquirir los derechos reales, etc.

��Consecuencia. Dicha ley es territorial.

3) ESTATUTO MIXTO. Es el conjunto de leyes que tienen como objeto principal y directo la forma de los actos jurídicos.

Es decir, los requisitos externos que debe reunir.

�� Consecuencia. En ciertos aspectos es territorial, y en otros es extraterritorial.

* Observación.

De acuerdo a esta teoría, en principio todas las leyes son territoriales. Y sólo excepcionalmente algunas serán

extraterritoriales. De manera que cuando una ley se aplica a sus nacionales en el extranjero, esta teoría señala que ello

obedece a razones de cortesía internacional.

* Comentarios.

1. No siempre es fácil señalar si una ley pertenece al estatuto personal, al estatuto real o al estatuto mixto. Por

ejemplo, la ley que autoriza a cumplir con la obligación alimenticia mediante la constitución de un derecho de

usufructo.

2. Hay autores que señalan que esta distinción es artificial y arbitraria. Por que ninguna ley se refiere exclusivamente a

personas, a bienes o a la forma de los actos jurídicos

3. En la actualidad, no puede sostenerse que un estado permita la aplicación de una ley extranjera por simple cortesía

internacional ya que ello obedece a las necesidades comerciales y jurídicas del mundo de hoy.

* Situación en Chile.

- Regla general: Está dada por el principio de la territorialidad. Allí está Art 14.

- Comentarios:

a) Como la regla general está dada por la territorialidad, la ley chilena se debe aplicar primero a todos los habitantes que se

encuentren en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, domiciliados, residentes o simples transeúntes, según a las

personas a los bienes y a la forma de los actos jurídicos.


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b) En compensación al art 14, existe el art 57 que consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros.

Hay autores que señalan que esa igualdad entre chilenos y extranjeros no es total, sino que existen excepciones. Por ejemplo.

1. Art 1012. n10, que declara inhabiles para ser testigos en el otorgamiento de un testamento solemne a los extranjeros no

domiciliados en Chile.

2. Según el art 1028 n1 que señala que en el extranjero se puede otorgar testamento de conformidad a la ley chilena, pero

esto no lo pueden hacer los extranjeros que no tengan domicilio en Chile.

3. El art 16 de la Ley de registro civil, señala que no pueden ser testigos de las inscripciones que se practiquen los

extranjeros no domiciliados en Chile.

4. El art. 15 n2 del CC al señalar que el Chileno que viaja al extranjero debe respetar algunas leyes chilenas, entre ellas las

que establecen obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto de su cónyuges o

parientes chilenos.

5. El art 998 inc 1 al señalar que si un extranjero fallece en el extranjero, su cónyuge y parientes chilenos tendrán los

mismos derechos hereditarios que tendrían si el causante fuese un chileno.

6. En la ley de pesca se establece que solo pueden cazar y pescar en el mar territorial los chilenos y los extranjeros

domiciliados en Chile, que empleen embarcaciones chilenas y que cumplan con los demás requisitos que establece la ley.

�� Comentario: Hay autores que señalan que estas diferencias entre chilenos y extranjeros en realidad no son tales, por que

en ellas lo que constituye impedimento es el hecho que el extranjero no tenga domicilio en Chile, por que si tiene domicilio en

Chile, no se configura el impedimento. Sin embargo, esto no es tan efectivo, por que si lo que se teme, es que con posterioridad el

extranjero no pueda comparecer el mismo temor se presenta tratándose de los chilenos no domiciliados en Chile, y estos sin

embargo pueden intervenir en los casos señalados.

- Observaciones:

En consecuencia, la aplicación de la ley chilena en nuestro país es:

1º) Absoluta, en cuanto a que quedan sometidos a ella las personas en tres aspectos:

1. en cuanto a su capacidad e idoneidad jurídica,

2. en cuanto a los bienes situados en Chile,

3. en cuanto a la forma de los actos jurídicos.

2º) General, en cuanto se aplica a todos los habitantes de la república, sin distinción.

�� Casos en los que no se aplica la ley chilena en Chile.

1. a los soberanos extranjeros.

2. a los diplomáticos chilenos

3. a los buques de guerra extranjeros.

� A todos ellos se les aplica la ley del estado al que pertenecen.


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* Comentario. Para estos efectos se considera territorio chileno:

1) El geográfico.

2) Los buques de guerra chilenos.

3) Las naves mercantes con bandera chilena

4) La morada de los agentes diplomáticos en el extranjero.

- Excepciones al principio de extraterritorialidad:

Hay casos en los que se aplica la ley chilena en el extranjero, y hay casos en los que se aplica la ley extranjera en Chile:

(1) Casos en que se aplica la ley Chilena en el extranjero.

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia

o domicilio en país extranjero.

1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

- Supuesto de hecho �un chileno se va al extranjero

- Consecuencia � Al irse se lleva consigo las leyes patrias, aunque no todas, solo las referentes a:

a) Estado civil de las personas.

b) Capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile.

c) Obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto de su cónyuge y

parientes chilenos.

17.03.2009

Esta disposición regula la situación que viaja al extranjero y cuando ello sucede, queda sujeto a la ley chilena, esta es una ley

de excepción y por lo tanto y como toda norma que establece una excepción se interpreta de manera estricta y no tiene cabida la

analogía.

Esta disposición se encuentra sometida a una triple limitación.

a) Sólo se aplica a cierta categoría de personas.

b) Sólo se aplica a cierta categoría de leyes, y

c) Sólo se aplica a cierta categoría de actos jurídicos.

a) Solo se aplica a cierta categoría de personas � Sólo se aplica a los chilenos. Nuestro legislador no puede pretender que un

extranjero quede sujeto a la ley chilena estando en el extranjero, por que faltaría lo que en doctrina se conoce como factor de

conexión, que es el elemento que vincula una determinada relación jurídica con una legislación determinada. Por ejemplo, son

factores de conexión: la nacionalidad, el domicilio, la situación o ubicación de un bien, etc.


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b) Sólo se aplica a cierta categoría de leyes � El legislador chileno no puede pretender que el chileno esté obligado a respetar

todas sus leyes en el extranjero puesto que algunas leyes son territoriales. En consecuencia, según el art. 15, el chileno en el

extranjero sólo debe respetar:

1º) Las leyes relativas al estado civil de las personas.

En este punto, la doctrina y la jurisprudencia, han precisado que hay que distinguir.

(a) La adquisición, los requisitos externos para la adquisición de un estado civil. Esta materia se rige por la ley del

lugar donde se adquiere el estado civil. Y no por la ley chilena. Por ejemplo, si un chileno desea contraer

matrimonio en Tahiti, la forma de celebración de ese matrimonio se rige por la ley del lugar donde se celebra.

(b) En cuanto a los requisitos internos para la adquisición de un estado civil. En este caso se aplica tanto la ley

del lugar donde se adquiere el estado civil, como la ley chilena. Las primeras, deben respetarse por que en Chile,

sólo producirá efectos el estado civil validamente adquirido. Pero además, se debe respetar la ley chilena, por

que el legislador no quiere que el chileno viole la ley chilena por el solo hecho de viajar al extranjero.

2º) Las relativas a la capacidad de las personas para celebrar actos jurídicos.

De manera que si un chileno que de acuerdo a la ley chilena es incapaz, viaja al extranjero, y en el país extranjero no es

incapaz para la ley chilena sigue siendo incapaz, de manera que los actos jurídicos que celebre en el extranjero adolecerán de un

vicio de nulidad para la ley chilena.

3º) Leyes relativas a las obligaciones y derechos que nacen de las leyes de familia, pero solo respecto de cónyuges y

parientes chilenos.

En consecuencia, si un chileno está obligado a pagar pensión alimenticia y viaja al extranjero, continúa obligado a pagarlas.

c) Sólo se aplica a cierta categoría de actos jurídicos � Son aquellos que han de producir efectos en chile. Esto, con un sentido

practico, por el que la única forma que tiene el legislador chileno de sancionar la desobediencia de la ley chilena en el extranjero

es privando de efectos jurídicos a ese acto celebrado en contravención a la ley chilena. Para ello resulta fundamental que el acto

haya de producir efectos en chile.

(2) Casos en que se aplica la ley extranjera en chile.

a) Caso del art. 16

“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño.

Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.”

� Contra excepción,

Se presenta en el inciso final del art. 16, por que, según este los efectos de los contratos celebrados válidamente en el extranjero

pero que han de producirse en Chile, se rigen por la ley chilena, consagrandose el principio lex rei sitae, los bienes se rigen por la

situación. Por ejemplo, si en Francia, celebro un contrato de compraventa respecto de un bien situado en Chile, el contrato

válidamente celebrado, también será válido en Chile. Art 16 inc 2. pero, como el bien está situado en Chile, sus efectos se rigen


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por la ley chilena. En consecuencia, para que yo, comprador pueda adquirir el dominio, no basta con el solo otorgamiento de la

escritura pública sino que además debe verificarse la tradición en los términos de los artículos 670 y ss del Código civil.

b) Caso del art. 955 Fallecida una persona, tiene lugar la apertura de la sucesión. Y ello ocurre en el lugar del último domicilio

del causante. Del mismo modo, la ley que rige la apertura de la sucesión es la ley del último domicilio del causante. Luego, si el

causante fallece teniendo su ultimo domicilio en el extranjero, y había dejado bienes en chile, para saber qué va a ocurrir con esos

bienes, debemos aplicar en Chile la ley extranjera.

�� Excepciones al art 955 CC

1º) art 15 nº2 � Si un chileno fallece teniendo su ultimo domicilio en el extranjero, en principio deberíamos aplicar la ley

extranjera, pero si ese chileno tenia cónyuges o parientes chilenos, la sucesión se rige por la ley chilena, porque uno de los

derechos que nacen de las relaciones de familia es el derecho a suceder.

2º) art 998 � Esta disposición regula la situación de un extranjero que fallece teniendo su ultimo domicilio en el

extranjero. La sucesión debiera regirse por la ley extranjera, sin embargo, si ese extranjero dejó herederos chilenos, estos tendrán

los mismos derechos que les corresponderían en la sucesión de un chileno. Es decir, hay una remisión implícita al artículo 15 n2,

lo que significa que esa sucesión se va a regir por la ley chilena.

3º) art 27 ley de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones ��

“Cuando la sucesión se abra en el extranjero, deberá pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artículo 955 del Código

Civil, la posesión efectiva de la herencia respecto de los bienes situados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago de los

impuestos establecidos por esta ley.

La posesión efectiva, en este caso, deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el

domicilio del que pida la posesión efectiva, si aquél no lo hubiere tenido. “

Esta disposición señala que en los casos en que se ha abierto una sucesión en el extranjero de conformidad al art 955 del

CC, y esa sucesión comprende bienes situados en chile, los herederos deben solicitar la declaración de posesión efectiva,

respecto de los bienes situados en chile, para el solo efecto del pago del impuesto a que se refiere esta ley.

* La situación de las leyes que regulan los actos y contratos.

Según el artículo 17 CC hay que distinguir:

1. La forma de los instrumentos públicos. Se refiere a las solemnidades externas y que se rige por la ley del lugar de su

otorgamiento. De manera que será aplicable la ley chilena o una ley extranjera dependiendo del lugar donde se otorgue el

respectivo instrumento. Eso, en cuanto a la forma.

2. La autenticidad. Se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado en la forma y por las personas que los

varios instrumentos se expresen. Y esto se rige por la ley chilena. Art 345 del CPC.


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* Observaciones.

a) Se entiende por instrumento todo documento que da cuenta de un determinado hecho. El instrumento puede ser:

1º. Público, que es el otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Por ejemplo, una escritura

pública, los libros del registro civil, los registros del conservador de bienes raíces, etc.

2º Privado. Es aquel que carece de los requisitos del instrumento público, es decir, que no está sujeto a solemnidades

legales y/o que la ley no ha señalado un funcionario competente ante el cual deba otorgarse.

b) El art 17 habla de instrumento público, la doctrina y la jurisprudencia están contestes en que esta disposición también se

aplica a los instrumentos privados. Por ejemplo la correspondencia privada, correo electrónico, un reclamo, etc.

�� Excepciones al art 17.-

La excepción al art 17 se presenta en el art 18 el cual señala que si la ley chilena exige instrumento público para

pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile no valdrán las escrituras privadas cualquiera que sea la fuerza

probatoria de éstas en el lugar de su otorgamiento.

Por ejemplo. En el extranjero se celebra un acto jurídico, y según la ley extranjera basta un instrumento privado de

acuerdo al artículo 17 ese instrumento privado debiera ser suficiente. Pero si la ley chilena exige instrumento público

para que pueda probarse la celebración del acto jurídico no vale la escritura privada, es decir, no es suficiente la escritura

privada, y por lo tanto no aplicamos la ley extranjera, sino que aplicamos la ley chilena. En concordancia con el art. 1701

CC.

¿Qué ocurre con los requisitos internos del acto jurídico?

Este es el tema de la voluntad del consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa. Y para saber porqué ley se rigen

hay que distinguir:

1.- si el acto se celebra en el extranjero y no va a producir efectos en chile. Se rige exclusivamente por la ley

extranjera.

2.- si el acto se celebra en el extranjero pero va a producir efectos en chile, se rige por ambas: por la le

extranjeras, en cuanto se precisa de un acto válido para que pueda producir efectos en chile. Pero, además se va

a regir por la ley chilena, cuando el que lo celebre sea un chileno, art 15 n1 o cuando el bien esté situado en

Chile. Art 16 inc final.

�� Observacion. Cuando el acto jurídico va producir efectos en chile no debe tener nada que contravenga al derecho público

chileno, por que si así ocurre, habrá objeto ilícito de conformidad al artículo 1462.

III. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

En esta materia hay que distinguir tres periodos.

1.- el que media entre la entrada en vigencia de la ley y su derogación.

2. el periodo anterior a la entrada en vigencia de una ley y


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3. el periodo posterior a la derogación de una ley.

I. Ideas básicas.

1. lo normal es que una ley regule las situaciones acaecidas desde su entrada en vigencia y hasta su derogación.

2. en consecuencia, es excepcional que una ley regule situaciones acaecidas antes de su entrada en vigencia. Es decir, la

retroactividad de la ley, es excepcional.

3. también es excepcional la supervivencia de la ley. Esto es, que regule situaciones jurídicas acaecidas después de su entrada

en vigencia.

4. el fundamento de la irretroactividad de la ley se encuentra en el principio de la seguridad o certeza jurídica.

II. Situación en chile.

Art 9 in 1 del código civil señala que la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin

embargo, para examinar el alcance de esta disposición, hay que distinguir:

1) La irretroactividad ante el legislador � Éste no se encuentra vinculado por el art 9 del CC ya que tiene la jerarquía

normativa de una ley y el legislador debe someter su acción a la constitución. En consecuencia, en principio, el legislador puede

dictar leyes con carácter retroactivo a menos que la constitución lo prohíba, lo que ocurre en los siguientes casos.

a) En materia penal, ya que el art 19 n 3 señala que ningún delito se castigará con otra ley que la promulgada con

anterioridad a su perpetración, de manera que la ley penal no puede tener efecto retroactivo, a menos que beneficie al

afectado.

b) En materia civil el art 19 n24 CPR garantiza el derecho de propiedad precisando que ninguna persona puede ser

privada de su propiedad, del bien objeto de la propiedad, o de alguno de los atributos esenciales del dominio, sino en

virtud de una ley expropiatoria, y previo pago de la indemnización correspondiente. Esta disposición señala que se

protege la propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, y dentro de los bienes incorporales se

encuentran los derechos y acciones. Luego, si una nueva ley está privando al titular de su derecho y no se trata de una

ley expropiatoria, esa ley sería inconstitucional.

24.03.2009

2) La irretroactividad y el juez �

a) El juez si se encuentra vinculado por el art 9 inc 1º CC.

b) Lo anterior no dista a que si el legislador expresamente da efecto retroactivo a una ley, el juez deba aplicarla con

efecto retroactivo.

c) En consecuencia, el problema para el juez se genera cuando la nueva ley no tiene expresamente un efecto retroactivo,

pues en tal caso el juez no puede darle tal efecto.

3) Si una relación jurídica nace validamente al amparo de una ley y produce todos sus efectos, bajo la vigencia de esta ley

no se genera ningún conflicto temporal de leyes, sino que tales conflictos se generan cuando una relación jurídica nazca


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al amparo de una ley, pero sus efectos se producen bajo el amparo de una ley posterior.

III. Requisitos para que haya un conflicto temporal de leyes

1.- Que una relación jurídica nazca al amaro de una ley

2.- Que una nueva ley entre a regular esa misma relación jurídica.

3.- Que los efectos de la relación jurídica constituida al amparo de la antigua ley se produzcan bajo la vigencia de una nueva ley.

4.- Que la nueva ley no contenga disposiciones transitorias que resuelvan estos conflictos temporales de leyes, o bien que tales

disposiciones transitorias seas obscuras o insuficientes.

Muchas veces el legislador al dictar una nueva ley establece disposiciones transitorias destinadas a resolver los conflictos

de leyes en el tiempo de manera que el problema se genera si ésta nueva ley no tiene tales disposiciones o su estas sin

insuficientes.

IV. Teoría sobre la irretroactividad de las leyes

Si una ley no tiene expresamente efecto retroactivo, el juez no puede aplicarla con tal efecto, de manera que estas teorías están

señalando al juez como debe aplicarlas para no darle efecto retroactivo:

1) Teoría Clásica

Esta teoría señala que si la nueva ley afecta intereses que para sus titulares son derechos adquiridos, tendrá efecto retroactivo. En

cambio si solo afecta facultades legales, meras expositivas no tendrá efecto retroactivo. En consecuencia hay que distinguir:

(a) DERECHO ADQUIRIDO � Es aquel que es consecuencia de un hecho apto para producirlo y que ha ingresado

inmediatamente al patrimonio de una persona, independientemente que la circunstancia de hacerlo valer haya de

verificarse con posterioridad.

Por ejemplo: se celebra un contrato de compra venta, este puede perfeccionarse, pero en él se estipula que el

comprador pagará el precio después de transcurridos 5 años. Es un derecho adquirido, por cuanto ha ingresado su

patrimonio son que tenga importancia la circunstancia que solo podrá hacerlo valer transcurrido 5 años.

(b) FACULTAD LEGAL � Es el supuesto para la adquisición de un derecho y la posibilidad de tenerlo y ofrecerlo. Por

ejemplo: la capacidad para realizar actos jurídicos.

(c) MERA EXPECTATIVA � Es la sola esperanza de adquisición de un derecho fundado en una ley vigente y aun no

convertid en derecho, esto por faltar alguno de los requisitos exigidos por la ley.

Por ejemplo: el derecho a suceder a una persona que todavía está viva.

* Críticas a esta teoría

1.- Produce incertidumbre en cuanto al concepto mismo de derecho adquirido, por cuanto no siempre es fácil

determinar cuando estarán frente a un derecho adquirido, a una facultad legal o a una mera expectativa. Por ejemplo: lo

que ocurre con la “capacidad”, si una ley nueva señala que la plena capacidad se adquiere a os 25 años surge la pregunta


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¿Qué ocurre con esas personas mayores de 18 años y menores de 25 años? ¿Qué ocurre con los actos jurídicos

celebrados validamente por esas personas?

2.- No resuelve que es lo que ocurre con materias ajenas al ámbito patrimonial, como por ejemplo con el estado

civil.

3.- Esta teoría no es precisa a la hora de determinar cuando una ley está operando con efecto retroactivo

porque puede ocurrir que la nueva ley respete la relación jurídica constituida al amparo de una ley anterior pero que

entre a regular los efectos y la extensión de esa relación jurídica, y por esta vía indirecta puede entrar a desconocer los

derechos adquiridos al amparo de la antigua ley.

2) Teoría de Paul Roubier

Este autor emplea la expresión “situación jurídica” que sería la posición que ocupa una persona frente a una norma del derecho

civil o a una situación jurídica determinada.

E un concepto esta expresión sería más amplia que la de derecho adquirido, porque no solamente comprendería los derechos

patrimoniales. Señala que toda situación jurídica puede ser sorprendida por una nueva ley en diversas etapas (al momento del

nacimiento, cuando produce sus efectos o al momento de su extinción). La nueva ley no tendrá efecto retroactivo si no afecta las

situaciones jurídicas ya constituidas, pero los efectos de esa situación jurídica, su extensión y la constitución de nuevas

situaciones jurídicas quedan regulados por la nueva ley, sin que tenga efectos retroactivos.

V. Ley sobre efecto retroactivo de las leyes

Su denominación es equívoca porque si una ley tiene efecto retroactivo el uez debe aplicarla con ese efecto y en estricto rigor lo

que hace esta ley es indicarle al juez como debe aplicar la nueva ley, más no darle efecto retroactivo. El juez debe recurrir a esta

ley cuando la nueva ley no contiene disposiciones transitorias o bien, las que contiene son insuficientes.

* Características:

1) Está inspirada en la teoría clásica, de ahí que el art 7º LER señala que las nuevas expectativas no constituyen derecho.

2) Da soluciones para algunas materias en las que es difícil hablar de derecho adquirido o meras espectativas, por ejemplo:

materias que carecen de un contenido patrimonial.

3) En general, la mecánica de la ley es que el derecho adquirido, el estado constituido o la relación jurídica constituída, o el

nacimiento de un mero derecho quedan sometidos a la misma ley. De ahí que algunos autores señalan que es una ley hipócrita,

porque por esta vía puede privarse de toda eficacia a ese derecho adquirirdo o situación jurídica ya constituída.

4) Esta ley complementa el art nº9 CC.

5) Esta ley obliga al juez.

6) Es una ley casuística, ya que soluciona problemas que se presentan en materias determinadas, cuando existe un conflicto

temporal de leyes.


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* Analisis de esta ley

A) En Materia de Estado Civil (art 304)

El concepto dado por el art 304 CC ha sido criticado toda vez que mas que definir al estado civil está definiendo la

capacidad.

De ahí que los autores definen al estado civil como la posición permanente que ocupa un individuo en la sociedad, que

depende de sus relaciones de familia que da lugar a un conjunto de derecho y obligaciones.

* Reglas que da la ley sobre efecto retroactivo

1.- Tratandose del estado civil constituído ¿? al amparo de una antigua ley, substiste bajo el amparo de la nueva ley.

2.- El Estado civil no adquirido al amparo de una antigua ley, en cuanto a su adquisición se rige por la nueva ley.

3.- Los efectos del estado civil adquirido al amparo de una ley anterior se rigen por la nueva ley.

4.- No obstante lo anterior, el derecho a pedir alimentos por parte de un hijo ilegítimo bajo el amparo de una antigua ley

se sujeta a la antigua ley, pero el goce y extinción de este derecho se sujetan a la nueva.

31.03.2009

B) En Materia de Personas Jurídicas

El art 10º LER se remite al art 3º en materia del estado civil por lo tanto al tratar soibre personas juridicas hay que distinguir:

(a) La persona jurídica constituida validamente al amparo de una antigua ley subsiste bajo la licencia de una antigua ley

pero sus efectos y su extinción quedan reglados a la nueva ley.

C) Patria Potestad

Responsabilidad que se le otorga al padre o a la madre sobre los bienes de los hijos no emancipados. La patria potesad confiere al

padre o madres tres derechos:

a) derecho a representar legalmente al hijo.

b) defrecho a adminsitrar los bienes del hijo.

c) derecho de usufructo legal sobre los bienes del hijo.

* Reglas que da la ley sobre efecto retroactivo

El derecho de usufructo legal y la administración de los bienes del hijo, que han sido adquiridos bajo el amparo de una vieja

ley, subsisten bajo el amparo de una nueva ley. Pero, en lo que dice relación con su ejercicio, y su duración, se sujeta a la

nueva ley.

a. Protección al incapaz, Este es el tema de las guardas, es decir, de tutores y curadores.

� Reglas LER:

a) La guarda constituida al amparo de una antigua ley, subsiste bajo la vigencia de una nueva ley, aunque según esta, la

persona no hubiese podido desempeñar en ese cargo.


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b) Sin embargo, lo relativo al ejercicio del cargo, funciones, remuneraciones, capacidad, y excusas sobrevinientes, se sujetarán

a la nueva ley.

c) Lo relativo a la sanción, por una administración descuidada o torcida se sujetará a aquella ley que sea menos rigurosa.

d) No obstante lo anterior, las infracciones cometidas al amparo de la nueva ley se sancionarán conforme a esta.

� Comentario. Ésta es una de aquellas materias que no queda comprendida dentro de la teoría clásica, por que las guardas son

verdaderas cargas que se imponen a una persona para el cuidado de las personas que no pueden hacer valer sus derechos por sí

mismas y para la administración de sus bienes, de manera que esta materia ninguna relación tiene con derechos adquiridos.

b. Capacidad.

Es la aptitud legal que tiene una persona para adquirir derechos, y para ejercer los derechos de que es titular, y contraer

obligaciones, actuando por sí misma, y sin el ministerio o autorización de ora persona.

A partir de este contexto, distinguimos dos clases de capacidad.

a) Capacidad adquisitiva o de goce: Es la aptitud legal para ser titular de derechos, o para adquirir derechos.

b) Capacidad de ejercicio: Es la aptitud legal para ejercer los derechos de que se es titular, y para contraer obligaciones

actuando por sí mismo sin necesidad del ministerio o la autorización de otra persona.

� Reglas LER:

a) Tratándose de la capacidad adquisitiva, por aplicación del art 7mo, se entiende que se rige por la nueva ley. Por que se

trata de una facultad legal.

b) Tratándose de la capacidad de goce, si esta se ha adquirido al amparo de una antigua ley, subsiste al amparo de una nueva

ley. Pero, sus efectos y su extensión quedan entregados a la nueva ley.

� Comentario:

La ley sobre efecto retroactivo, en esta materia, se aparta de la teoría clásica, por cuanto la capacidad de ejercicio es una facultad

legal, y por tanto, debiera quedar regulada íntegramente por la nueva ley. Sin embargo, por razones de certeza jurídica, se justifica

que se haya establecido esta excepción.

c. Derechos reales.

El derecho real adquirido al amparo de una antigua ley, subsiste bajo la vigencia de una nueva ley. Pero, lo relativo a su ejercicio,

goce, cargas, y a su extinción, se rige por la nueva ley.

� Comentarios:

a) Algunos autores califican a esta ley, como una ley hipócrita, por cuanto no se saca nada con señalar que el derecho real

subsiste bajo la nueva ley si esta regula también las cargas y la extinción de ése derecho real por que por esta vía puede

entrar a desconocerse ese derecho real adquirido al amparo de una ley antigua.

b) Tratándose del dominio, cabe tener presente que tiene una protección más eficaz en la constitución.

c) Cabe tener presente que esta protección constitucional, según parte importante de la doctrina puede extenderse, a los


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demás derechos reales, por que la proteccion constitucional, habla del derecho de propiedad en sus diversas especies,

sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, y resulta que las cosas incorporales, son los derechos y las

acciones, y dentro de los derechos encontramos derechos reales y derechos personales.

d. Posesiones

La posesión queda regulada íntegramente por la nueva ley. La razón de esto, radica en que en nuestro derecho la posesión es un

hecho, y no un derecho.

e. Sucesión por causa de muerte.

Es un modo de adquirir todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de un difunto, y así, en su totalidad, o en una

cuota. O bien, una o más especies o cuerpos ciertos, o bien, una o más cosas indeterminadas dentro de cierto género

determinado.

La ley que rige todo lo relativo a la sucesión por causa de muerte es la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión, que

corresponde al momento en que fallece el causante.

En consecuencia, esta ley rige:

a) la capacidad e incapacidad de los asignatarios.

b) el desheredamiento.

c) la partición de bienes.

d) el derecho de transmisión

e) el derecho de representación, etc.

La razón de esto, radica en que al momento de producirse el fallecimiento, nace el derecho de los asignatarios, quienes antes sólo

tenían una mera expectativa.

� Clases de sucesión por causa de muerte:

a) Sucesión testada o testamentada: Es aquella en que se sucede en virtud del testamento.

b) Sucesión intestaba o ab intestato: Aquella en que se sucede en virtud de la ley. Y ello ocurrirá cuando el causante no otorgó

testamento, o si lo otorgó, no lo hizo conforme a derecho, o si lo hizo conforme a derecho, no han surtido efecto sus

disposiciones.

� Reglas que da la LER:

El art 18 de la LER regula dos materias:

a) Lo relativo a las solemnidades del estamento que se rigen por la ley vigente al momento de su otorgamiento.

b) Lo relativo a las disposiciones que son las asignaciones de bienes y que se rigen por la ley vigente al momento del

fallecimiento del testador. En consecuencia si las disposiciones testamentales no se ajustan a la ley vigente al momento de

fallecer el testador, debemos aplicar las reglas de la sucesión intestada.


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* Problema: ¿Qué ocurre con los requisitos internos del testamento?

Éste es el tema de la capacidad para testar, y de la voluntad libre y espontánea.

Opiniones.

1. Alessandri �� señala que se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento.

Argumentos:

1º) El artículo 18 de LSERL que al distinguir entre solemnidades y disposiciones, lo que ha querido hacer es separar

requisitos de contenidos, englobando dentro de los requisitos tanto a los requisitos externos como a los requisitos

internos.

En consecuencia, ambos se rigen por la ley vigente al momento de su nombramiento.

2º) El art 6 Código Civil del cual se extrae la regla según la cual la capacidad del prestador debe concurrir al momento en

que se otorga el testamento, de manera que los requisitos internos se regirán por la ley vigente al momento de su

otorgamiento.

2. José Clemente Fabres �� Señala que los requisitos internos se rigen por la ley vigente al momento del fallecimiento del

causante.

Argumentos:

1º) Las disposiciones testamentarias son la consecuencia inmediata de los requisitos internos. Luego, si las disposiciones

se rigen por la ley vigente al momento del fallecimiento, lo mismo cabe aplicar a los requisitos internos.

2º) El artículo 999 Código Civil que al definir el testamento, señala que es un acto escencialmente revocable. Es sólo un

proyecto mientras el testador esté con vida, de manera que si una nueva ley establece nuevos requisitos internos para

que pueda otorgarse el testamento, hay que estar a lo que señala la nueva ley.

3. Luis Claro Solar �� Señala que los requisitos internos se rigen por la ley vigente, al momento de otorgarse el

testamento y al momento de fallecer el testador.

Funda su opinión en que el testamento debe cumplir con la ley vigente al momento de su otorgamiento pues de

contrario no sería un testamento válido, pero además debe cumplir con la ley vigente al momento del fallecimiento, por

que el testamento es sólo un proyecto mientras vive el testador.

* Observación: La jurisprudencia ha aceptado mayoritariamente al opinión de Alessandri.

f. Derecho de representación.

La representación es una función legal en cuya virtud se entiende que una persona tiene el grado de parentezco y por tanto los

derechos hereditarios que corresponderían a su padre o a su madre en la sucesión del difunto. En consecuencia, el representante

va a tener la misma calidad jurídica del representado.

Según el art. 18 la representación se rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante, sin embargo puede ocurrir


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que el testador haya señalado que van a suceder a aquellas personas que corresponderían según las reglas de la representación.

En este caso, estamos frente a una disposición testamentaria expresa, en la que el testador está llamando a quienes debieran

suceder por representación según la ley vigente al momento de otorgarse el testamento, de manera que al testar a esa ley, y no a

la ley vigente a la fecha del fallecimiento del causante.

g. Adjudicación y partición.

La partición es una forma de poner término a una comunidad. Y producto de esta partición se produce la adjudicación, que es la

singularización de los derechos que cada comunero tenía pro indiviso en bienes determinados. La adjudicación, y la partición, son

actos meramente declarativos. Es decir, reconocen un derecho preexistente, de manera que sus efectos se producen de manera

retroactiva. O sea, se retrotraen al momento de la delación de la herencia, que es el actual llamamiento que hace la ley para

aceptarla o repudiarla. Luego, si la delación se produce al amparo de una antigua ley, y la adjudicación y partición tienen lugar al

amparo de una nueva ley, no obstante ello, adjudicación y partición se rigen por la antigua ley.

h. En materia de prueba

La LERL regula dos aspectos:

a) Medios de prueba: un acto o contrato celebrado al amparo de una antigua ley, puede probarse bajo el imperio de una

nueva ley con los medios que establecía la ley antigua.

b) Forma de hacer la valer los medios de prueba: se rigen por la ley vigente al momento de rendirse la prueba, de

manera que puede quedar determinado por la nueva ley.

i. Materia de actos y contratos.

En todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su ejecución o celebración. Aquí encontramos un

caso de supervivencia de la ley, que se justifica por razones de seguridad jurídica.

� Excepciones:

a) Tratándose de modo de reclamar los derechos que nacen del contrato, porque hay que estar a la ley vigente al momento en

que se hacen valer los derechos.

b) tratándose de las leyes que señalan penas para el caso de incumplimiento del acto o contrato, por que las infracciones se rigen

por la ley vigente al momento en que fueron cometidas.

� Observaciones:

a) Al hablar de penas en caso de incumplimiento, nos estamos refiriendo a las penas que establece la ley por que si se trata de

penas establecidas por la comprensión de las partes, estamos en la regla general de que el contrato como tal subsiste.

b) Las solemnidades se rigen por la ley vigente en que se cierra el contrato, aplicando por analogía el art. 18.

c) Los requisitos internos se rigen por la ley vigente, al momento de la celebración del contrato por la celebración del art 22.

d) Los efectos del contrato se rigen por la ley vigente al momento de su celebración, por aplicación del articulo 22. si bien es

cierto, el art 22 habla de contratos, se ha entendido que se comprende todo acto jurídico.


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j. Materia de ritualidad y sustanciación.

Estas leyes comienzan a regir in actum, salvo tratándose de diligencias comenzadas y de lazos iniciados bajo el amparo de una ley

anterior pues tales diligencias y plazos se regirán por la ley anterior.

k. En materia de prescripción.

La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas. O de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las

cosas o no haber ejercido las sanciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

Ahí está el art 2492 Código Civil.

A partir de este concepto podemos distinguir dos clases de prescripción:

(1) Prescripción adquisitiva: que es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído durante cierto lapso de

tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

(2) Prescripción restrictiva: que es un modo de extinguir acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido durante cierto

lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

� Reglas que da la LER

a) La prescripción que hubiere comenzado a correr al amparo de una antigua ley podrá seguir corriendo de conformidad a esa

ley si el prescribiente así lo desea. Esto ocurrirá cuando la nueva ley establezca un plazo de prescripción mas largo que la

antigua ley.

b) Si la nueva ley establece un plazo de prescripción mas corto que la antigua ley, el prescribiente puede optar por e sa nueva

ley, pero en tal caso, el plazo de prescripción comenzará a correr desde que entre en vigencia la nueva ley.

c) Si la nueva ley declara absolutamente imprescriptible un derecho, no se podrá adquirir por ese modo.


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TEORÍA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

I. ANTECEDENTES

El ser humano necesita satisfacer distintas necesidades, y para estos efectos se relaciona con otros seres humanos. Estas

relaciones entre personas son reguladas por el derecho. Pero al examinar el ordenamiento jurídico de un país podemos advertir:

1.- La presencia de un sistema de limites por cuanto se está regulando la conducta humana pero de manera que la actuación

de una persona no obstaculice el actual lícito de otra.

2.- Un conjunto de facultades o atribuciones, que el ordenamiento reconoce a las personas, para que estas puedan actuar

jurídicamente para poder satisfacer sus necesidades. Por ejemplo, los arts 998 y 999 señalan que en la sucesión intestada de una

persona los hijos excluyen a todo otro heredero, salvo al cónyuge sobreviviente. Pero si no hay hijos la ley llama a suceder al

cónyuge sobreviviente y a los ascendientes de gran más próximo. Aquí advertimos que por una parte hay un sistema de límites

por cuanto de todas las personas que pudo haber llamado el legislador, eligió algunas determinadas, pero por otro lado,

advertimos la existencia de facultades, por ejemplo, cuando un hijo solicita que se le reconozca su calidad de heredero.

A partir de esto, podemos distinguir entre derecho objetivo y derecho subjetivo.

(1) Derecho objetivo: es el conjunto de normas que regulan ordenadamente la conducta humana, y cuya transgresión está

sancionada.

(2) Derecho subjetivo: es la facultad o potestad de actuar que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas.

II. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

A) Atendiendo a su eficacia

1. Derechos absolutos: Son aquellos que tienen eficacia respecto de todas las personas.

* Observaciones:

a. Estos derechos producen efectos erga ommnes, es decir, pueden reclamarse a todas las demás personas, con excepción del

titular.

b. Todos los demás, deben respetar estos derechos, es decir, deben observar una conducta de no hacer nada que perturbe al

titular en el legítimo ejercicio de su derecho. C) por ejemplo, derecho a la vida, derecho a la honra, derecho de propiedad, etc.

2. Derechos relativos: Son aquellos que solo imponen un deber de respeto de parte de determinadas personas.

* Observaciones:

a) Estos derechos sólo pueden reclamarse de ciertas personas.

b) Sólo una persona que debe respetar estos derechos debe observar una conducta de dar, hacer o no hacer nada a favor del

titular.

c) Por ejemplo, los derechos personales o créditos, ya que su cumplimiento sólo se puede exigir al deudor.


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B) Atendiendo a su fuente.

1. Derechos originarios: Son aquellos que nacen en su actual titular, de manera que este derecho no proviene de un antecesor.

2. Derechos derivativos: Son aquellos que previenen de un titular anterior, el cual lo ha traspasado a su actual titular.

En consecuencia, para estar frente a un derecho derivativo deben concurrir dos requisitos:

a) Que exista un titular anterior,

b) Que exista traspaso, el cual puede ser:

1. Por acto entre vivos, en cuyo caso hablamos de transferencia,

2. Por causa de muerte, en cuyo caso hablamos de transmisión.

* Importancia de esta clasificación:

Puede resumirse en el principio de que nadie puede transferir más derechos de que los que tiene y de la forma en que los

tiene.

En consecuencia, cuando se adquiere un derecho derivativo, se adquiere con todas las cargas que ese derecho, tenía cuando

estaba en el patrimonio del titular anterior, en cambio, cuando se adquiere un derecho originario, se adquiere libre de todo

gravamen.

01.04.2009

C) Atendiendo a si es posible o no un cambio en su titular.

1. Derechos traspasables: Que son aquellos que admiten un cambio en su titular. Ya sea por transferencia o por transmisión.

2. Derechos Instranspasables: Son aquellos que no admiten un cambio en su titular, ya sea por transferencia y / o transmisión.

* Observaciones:

La regla general está dada por los derechos traspasables. Excepcionalmente la ley establece que algunos derechos son

intranspasables:

a) El derecho a suceder a una persona viva. Art 1463 Código Civil

b) Los derechos de uso y habitación. Art 819 Código Civil

c) El usufructo que según el art 773 Código Civil, es intransmisible, pero es transferible.

* Comentario � Cuando se produce la transferencia de un derecho que la ley declara intransferible, ese acto adolece de

objeto ilícito, de manera que la sanción es la nulidad absoluta.

D) Atendiendo a la norma en que se funda.

1. Derechos subjetivos públicos: Son aquellos que se fundan en una norma de derecho público.

2. Derechos subjetivos privados: Son aquellos que se fundan en una norma de derecho privado.


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* Comentario � El mismo problema que se genera a la hora de distinguir entre derecho público y privado, se presenta a la

hora de distinguir entre derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados. Esta dificultad aparece de manifiesto

tratándose de aquellos derechos en los que aparece comprometida la noción de orden público, por que hay derechos

subjetivos que se fundan en una norma de derecho privado, pero que no comparten las caracteristicas del derecho privado

patrimonial, por cuanto aparece comprometido el orden público. Por ejemplo, el derecho de los padres de representar

legalmente a sus hijos sometidos a patria potestad, se funda en una norma de derecho privado, regula relaciones entre

particulares, pero como está comprometido el orden público, ese derecho no es disponible para su titular. Este no puede

renunciar al derecho, ni puede dejar de ejercerlo.

E) Atendiendo a la normalidad de sus efectos.

1. Derechos puros y simples: Son aquellos cuyos efectos no han sido alterados o modificados, algunos autores señalan que son

aquellos cuyo nacimiento, ejercicio o extinción no están subordinados a plazo o condición alguna.

2. Derechos sujetos a modalidad: Son aquellos cuyos efectos normales se encuentran modificados o alterados. Algunos

autores señalan que son aquellos cuyo nacimiento, ejercicio o extinción, se encuentran subordinados a un plazo o una condición.

F) Atendiendo a su contenido.

1. Derechos Patrimoniales: Son aquellos que tienen un contenido económico directo, o bien, son aquellos que son suceptibles

de una apreciación económica directa.

* Características. Por regla general son:

1. transferibles.

2. transmisibles.

3. embargables.

4. renunciables.

5. prescriptibles.

* Clasificación de los derechos patrimoniales:

a) Derechos reales: art 577 Código Civil son los que se tiene sobre una cosa, sin respecto a determinada persona.

b) Derechos personales: Art 578 Código Civil, son aquellos que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho

siyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas, como el que tienen el prestamista contra su

deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.

- Observaciones:

1º) Algunos autores critican la expresión “derechos personales”, por que señalan que da a entender que se trata de

derechos de las personas o derechos de la personalidad, los cuales son extrapatrimoniales, y resulta que los derechos

personales son patrimoniales. De ahí que prefieren hablar de derechos de obligaciones.


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2º) Derecho personal y obligación son las dos caras de una misma relación jurídica, que desde el punto de vista del

acreedor, es un derecho personal y desde el punto de vista del deudor es una obligación.

Paralelo entre derechos reales y derechos personales.

a) Semejanzas

1. ambos son derechos patrimoniales.

2. ambos son cosas incorporales.

b) Diferencias.

(1) En cuanto a su estructura.

a. Derecho real: Para la teoría clásica, la estructura de un derecho real está compuesta por :

1. Elemento subjetivo, que es el titular del derecho,

2. Elemento objetivo que es la cosa objeto del derecho.

Esta concepción clásica ha sido criticada por cuanto las relaciones jurídicas solo se dan entre personas y no entre

personas y cosas. De allí que la teoría moderna postula que la estructura de un derecho real viene dada por:

1º. Un sujeto activo que es el titular del derecho,

2º. Un sujeto pasivo, que es indeterminado, y que está constituido por todas las demás personas,

con excepción del titular, quienes deben observar una conducta de no hacer nada que perturbe al

titular en el ejercicio de su derecho.

3º. Elemento objetivo que es la cosa objeto de derecho.

b. Derecho personal:

1. sujeto activo, que es el acreedor.

2. sujeto pasivo que es el deudor.

3. prestación, que es la conducta que debe observar el deudor a beneficio del acreedor.

4. vínculo jurídico, que es la relación que une a acreedor y deudor y que se encuentra regulada y

amparada por el derecho.

(2) En cuanto a su eficacia.

a. los derechos reales son absolutos. Tienen una eficacia erga omnes.

b. los derechos personales son relativos. Sólo pueden reclamarse al deudor.

(3) En cuanto a su protección.

a) los derechos reales están protegidos por las acciones reales. Por ejemplo, la acción reivindicatoria y la acción

de petición de herencia.

b) los derechos personales se encuentran defendidos por acciones personales. Como la acción de cumplimiento,


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la acción resolutoria, la acción indemnizatoria, etc.

(4) En cuanto a su número.

a) Los derechos reales son limitados. Art 577 Código Civil A estos agregamos el censo en cuanto se persigue la

finca acensuada: art 579 Código Civil. El derecho real de aprovechamiento de aguas que está en el código de

aguas, y el derecho real de concesión minera que está en el código de minería. No hay más derechos reales.

b) derechos personales son ilimitados. En virtud del principio de la autonomía privada, los particulares somos

libres para crear todos los derechos personales que estimemos convenientes sin otras limitaciones que la ley, el

orden público o las buenas costumbres.

(5) En cuanto a su adquisición.

a) los derechos reales se adquieren por la concurrencia copulativa de dos elementos que son el titulo y el modo.

1. el título es el antecedente jurídico que habilita para adquirir el derecho real. 2. el modo es el hecho o acto

jurídico al cual, la ley, le atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el derecho real.

b) derechos personales, se adquieren en virtud de las fuentes de las obligaciones, por que todo derecho

personal tiene como contrapartida una obligación. Según el art 1437, las fuentes de las obligaciones son:

contratos, cuasicontratos, delito, cuasidelito, y la ley.

2. Derechos extrapatrimoniales o de familia: Son aquellos que carecen de una apreciación económica directa.

* Características.

1. El hecho que no tengan un contenido patrimonial directo, No significa que carezcan de toda repercusión patrimonial. Por

ejemplo, si una persona sufre un daño moral, tiene derecho a que se le indemnice ese daño moral, que no tiene un contenido

económico, pero de todas maneras la indemnización es en dinero. En el derecho de familia, existe el derecho de pedir

alimentos. Que sin lugar a dudas tiene un contenido patrimonial.

2. son intransferibles.

3. son intransmisibles.

4. son irrenunciables.

5. son inembargables.

6. son imprescriptibles.

G) Atendiendo a su forma de existir.

a) derechos principales. Son aquellos que pueden subsistir por si mismos, sin necesidad de otro derecho. Estos constituyen la

regla general.

b) derechos accesorios. Son aquellos que no pueden subsistir por sí mismos, sino que requieren para su subsistencia de otro

derecho principal al cual se encuentran subordinados. Por ejemplo, el derecho de fianza, el derecho de prenda, y el derecho de


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hipoteca.

* Observaciones.

Esta clasificación tiene importancia por la aplicación por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de

manera de que si se extingue el derecho principal, también se extingue el derecho accesorio.

07.04.2009

III. ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Hay que distinguir:

1) Derechos extrapatrimoniales

Pertenecen a las personas por el solo hecho de ser tales, en consecuencia se adquieren por el solo hecho de adquirir la

calidad de persona humana. Estos derechos son innerentes a la naturaleza humana, de manera que la ley solo entra a

reconocerlos y ampararlos.

2) Derechos patrimoniales

Hay que subdistinguir:

a) Derechos reales � En el derecho comparado existen diferentes sistemas de adquisición de derechos reales:

1º) Sistema Romano: La adquisición de los derechos reales se produce por la concurrencia copulativa de 2

elementos, que son el título y el modo:

(a) El título � Es el antecedente jurídico que habilita para adquirir el derecho real. En este sistema el solo titulo

es suficiente para que opere la adquisición sino que solo habilita, osea permite, deja en condiciones de

adquirir más tarde el derecho real.

(b) El modo � Es el hecho o acto jurídico al cual el tradente le atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el

derecho real.

2º) Sistema Francés: Para éste, la adquisición de los derechos reales solo necesita de un título. Por ejemplo, la

compraventa basta que se perfeccione para que el comprador se transforme en propietario.

3º) Sistema Alemán: En éste, lo fundamental para la adquisición de los derechos reales es la existencia de un modo.

Si bien es cierto en el sistema alemán tambien se aprecia de un título, éste no es determinante porque si el título es

nulo pero existía la intención de una parte de transferir el derecho y la intención de la otra parte de adquirirlo, el

modo sigue siendo válido.

* Situación en Chile

El art 588 señala qué son los Modos de adquirir que se ha dicho que nuestro legislador cogió el sistema romano.

� Problema: ¿Todo modo de adquirir necesita titulo?

Opiniones:

1) Alessandri � Sostiene que sí, ya que cualquiera que sea el modo de adquirir siempre se necesita de un

antecedente o causa que justifique la adquisición del derecho real.


28

2) Somarriva � Señala que el único modo de adquirir que necesita un título es la Tradición, ya que por una parte

existe una norma expresa que así lo exige y que es el art 675, además solo en la tradición se observa entre título

y modo esa conexión necesaria con el título.

b) Derechos personales � Estos se adquieren en virtud de las fuentes de las obligaciones porque todo derecho

personal no es sino la otra cara de la moneda de esa relación jurídica llamada OBLIGACIÓN.

En efecto, si observamos esta relación jurídica desde el punto de vista del acreedor tenemos un derecho personal,

pero si la observamos desde el punto de vista del deudor tennnemmmos una obligación.

Según el art 1437 las fuentes de las obligaciones son:

1º. CONTRATO, que es la convención generadora de obligaciones.

2º. CUASICONTRATO, que es un hecho voluntario, lícito y no convencional que genera obligaciones.

3º. DELITO CIVIL, es el hecho voluntario ilícito y no convencional que cometido con dolo causa daño.

4º. CUASIDELITO CIVIL, es un hecho voluntario ilícito y no convencional que cometido con culpa causa daño.

5º. LA LEY, que es fuente de las obligaciones en todos quellos casos en que la obligación nace sin que exista un hecho

voluntario del deudor.

IV. MODIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

• Concepto

Es todo cambio o alteración que experimenta ek derecho subjetivo durante su existencia y que dice relación tanto con el sujeto

cono con el objeto del derecho.

• Clases

A partir del concepto podemos distinguir entre modificación subjetiva y modificación objetiva:

1) Modificación subjetiva

Es todo cambio o alteración que experimenta el derecho subjetivo en lo que dice relación con su titular.

- Casos :

a) Subrogación personal � La subrogación en general es la sustitución de una persona o cosa por otra que pasa a

ocupar la misma calidad jurídica que la primera. A partir de este concepto podemos distinguir entre subrogación

personal y subrogación real.

La subrogación personal es la sustitución de una persona por otra que pasa a ocupar la misma calidad jurídica que la

primera. Por ejemplo en el pago con subrogación, al legislador le interesa que las deudas se paguen, de ahí que

permite que el pago lo haga el propio deudor o un 3ro. Si un 3ro paga, se subroga en los derechos del acreedor, es

decir pasa a ocupar la misma calidad jurídica que tenía el acreedor y desde esa posición va a cobrar la deuda al

deudor.


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b) Transformación de un sujeto plural a uno singular � Por ejemplo si una comunidad enajena el bien común a una

sola persona. Ese derecho de dominio que tenía varios titulares ahora tiene uno solo.

c) Transformación de un sujeto singular a uno plural � Esto es lo que ocurre habitualmente cuando fallece una

persona y deja varios herederos, ya que estos foman una comunidad hereditaria, de manera que todos esos bienes

que pertenecian exclusivamente a una persona ahora pertenecen a la comunidad.

d) Reemplazo del titular del derecho � Esto es lo que ocurre cuando se produce el traspaso del derecho, ya que éste

tenía un titular y ahora tiene uno distinto.

2) Modificación objetiva

Es todo cambio o alteración que experimenta el objeto del derecho subjetivo.

- Casos :

a) Subrogación real � Es la sustitución de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma calidad jurídica que la

primera.

Por ejemplo en materia de seguro, la indemnización que paga la compañía de seguros subroga al sujeto asegurado,

por ejemplo si un inmueble está hipotecado y además cuenta con un seguro contra incendio, si el inmueble se

quema, la compañía de seguros tiene que indemnizar y sobre esa indemnización el acreedor hipotecario puede

hacer valer sus derechos porque la indemnización reemplaza al inmueble.

b) Disminución del objeto del derecho � Esto ocurre por ejemplo en materia de quiebras como una forma de evitarla

el deudor puede llegar a un acuerdo con sus creedores en cuya virtud se establece que el deudor solo pagará un

porcentaje de lo que adeuda con lo cual se entenderá que la obligación se cumple y por lo tanto se extingue.

Los acreedores tenian derecho a cobrar más, pero se ve disminuído el objeto de su derecho.

c) Aumento del objeto del derecho � Esto ocurre por ejemplo cuando se produce la consolidación de la propiedad,

esta tiene lugar cuando termina el usufructo, porque estas facultades de uso y goce de que se había desprendido el

titular de un derecho regresan a este, por lo cual se produce un aumento de su derecho.

V. EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

Los derechos subjetivos pueden terminar por diferentes causales:

1) La extinción de la cosa material que es objeto del derecho, a menos que hubiere una sobrogación real.

2) El traspaso de un derecho en que se extingue para su titular.

3) La muerte del titular tratandose de derechos intransmisibles.

4) Prescripción extintiva.

5) Caducidad de un derecho.


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6) Cumplimiento de una condición resolutoria.

7) Llegada de un plazo resolutorio.

8) La renuncia de un derecho.

• LA RENUNCIA DE UN DERECHO

ART 12 CC �� PODRÁN RENUNCIARSE LOS DERECHOS CONFERIDOS POR LAS LEYES, CON TAL QUE SÓLO MIREN AL INTERÉS INDIVIDUAL DEL

RENUNCIANTE, Y QUE NO ESTÉ PROHIBIDA SU RENUNCIA.

El art 12 es una regla general en materia de renuncia, sin embargo encontramos disposiciones particulares que también la

contemplan, por ejemplo:

a) Usufructo, art 806

b) Uso y habitación, art 812

c) Medianería, 858 inc2º

d) Servidumbre, art 885 nº4

e) Abandono de la finca hipotecada, art 1426.

- Concepto de renuncia:

Es la abdicación que hace de su derecho el titular del mismo sin beneficiario determinado.

- Observación:

Cuando la renuncia recae sobre un derecho real, toma el nombre de ABANDONO.

- Características:

1. Es un acto jurídico en snetido técnico, es decir es una manifestación conciente de la voluntad humana destinada

a producir consecuencias jurídicas, de ahí que requiere que esa voluntad sea libre y espontánea.

2. Es un acto jurídico unilateral para nacer a la vida del derecho solo presisa de la voluntad de su autor.

3. Es un acto jurídico carente de formalidades. La ley no exige requisitos externos, sino que se perfecciona por la

sola voluntad de su autor.

- Requisitos de la renuncia:

Según el art 12, la renuncia debe reunir dos requisitos:

1º.- Que el derecho mire al solo interés individual de renunciar. En consecuencia, si aparece comprometido el interés de

otra persona, o el interés público, la renuncia no es válida. Por ejemplo, el padre o la madre tienen derecho a ejercer la

patria potestad respecto de sus hijos no emancipados. Ese padre o madre no puede renunciar a ejercer la patria potestad

por que está comprometido el interés del hijo.

2º.- No debe estar prohibida la renuncia. Por regla general, los derechos son renunciables. Sin embargo,


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excepcionalmente, hay disposiciones que prohíben la renuncia. Por ejemplo, el art 153 que prohíbe a la mujer casada en

régimen de sociedad conyugal renunciar a su derecho a solicitar la separación judicial de bienes.

- Ámbito de aplicación del art 12:

Esta disposición señala que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes. Sin embargo, nada obsta a que

también puedan renunciarse los derechos que nacen de actos y contratos, los cuales también están protegidos y

reconocidos por la ley.

- Efectos de la renuncia:

El efecto directo es la pérdida del derecho de que se trate. Pero de manera indirecta se produce un efecto liberatorio, ya

que puede ocurrir que una persona asuma ciertas cargas por el solo hecho de ser dueña o poseedora de un bien, de

manera que si abandona ese bien, también quedará liberada de las cargas anexas a ese bien. Esto es lo que ocurre por

ejemplo, con el tercer poseedor de la finca hipotecada, que es el poseedor de un bien raíz que no se ha obligado

personalmente con el acreedor. Si el deudor personal no cumple con su obligación, el acreedor hipotecario puede

perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre, de manera que va a requerir al tercer poseedor que le

pague o bien que abandone la finca. Si el tercer poseedor opta por abandonar la finca, pierde su derecho a ella, pero se

ve liberado de esa carga de tener que pagar al acreedor hipotecario.

VI. EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Ejercer un derecho es obtener los beneficios y las prerrogativas que ese derecho confiere a su titular. Lo normal es que el

titular ejerza su derecho de manera reflexiva y libre. Sin embargo, excepcionalmente hay derechos que deben ejercerse, como

ocurre con el derecho del padre que ejerce la patria potestad, a representar legalmente a su hijo no emancipado, de manera que

ese padre no está en condiciones de decidir si acepta o no ejercer ese derecho.

Teorías:

1) Absolutismo en el ejercicio de sus derechos.

Para esta teoría el ejercicio de un derecho no tiene límites. De manera que su titular puede ejercerlo libremente, y si como

consecuencia de ese ejercicio, causa un daño, no se genera ninguna responsabilidad, por que el titular está ejerciendo un acto

lícito. Para esta teoría, quien su derecho ejerce, a nadie ofende.

2) Relativismo en el ejercicio de los derechos.

Para esta teoría, el ejercicio de los derechos tiene un límite, de manera que si el titular excede esos límites, estaría haciendo

un ejercicio abusivo de su derecho.

�� Observaciones: Los derechos subjetivos pueden clasificarse en razón a su ejercicio, en: derechos absolutos y derechos

relativos:

(1) Derechos absolutos � Son aquellos que pueden ser ejercidos libremente por su titular, por que su ejercicio no


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tiene límites, de manera que si ése ejercicio causa daño no hay responsabilidad para su titular. De la misma manera,

el titular no necesita invocar una causa que justifique el ejercicio de su derecho.

En consecuencia, respecto de estos derechos, no cabe hablar de un ejercicio abusivo. Por ejemplo:

a) El derecho de cada comunero a pedir la partición del objeto común. Art 1317.

b) El derecho del propietario de un predio para levantar una muralla. Art 876.

c) El derecho del testador para disponer libremente de la denominada parte de libre disposición. Art 1184.

d) El derecho de ciertos ascendientes a consentir en el matrimonio de los descendientes mayores de 16 años y

menores de 18. art 112.

(2) Derechos relativos � Son aquellos cuyo ejercicio está sujeto a determinados límites, de manera que si se

exceden esos límites, estamos frente a un ejercicio abusivo del derecho. Estos constituyen la regla general.

“La teoría del abuso del derecho”

* Antecedentes.

1. El derecho romano no conoció directamente esta teoría. Sin embargo, existen algunas ideas inspiradas en la

existencia de un ejercicio abusivo del derecho. Por ejemplo:

a) Las limitaciones introducidas por el pretor a las facultades del pretor, respecto de las personas sujetas a su

potestad.

b) La solución que se estableció para la persona que maliciosamente torcía el curso de las aguas.

c) Las limitaciones establecidas al poseedor vencido para retirar las mejoras introducidas a especie reivindicada,

especialmente cuando el reivindicante manifestaba su voluntad de pagar por tales mejoras.

d) Las limitaciones establecidas por el pretor al acreedor en cuanto a que no pudiera perseguir al fiador cuando

el deudor principal había manifestado su voluntad de pagar.

2. Edad Media. Por influencia del derecho canónico y del derecho musulmán, se estableció una solución a los

llamados actos de emulación, que son aquellos que causan un perjuicio a una persona sin reportar un beneficio al

titular, o bien, si el beneficio que reporta es inferior al perjuicio que causa.

3. Revolución Francesa. Como consecuencia de las ideas de libertad, se consideró que el ejercicio de los derechos

subjetivos no estaba sujeto a límites. En la actualidad la doctrina sostiene que los derechos tienen límites en cuanto

a su ejercicio, los cuales derivan de su finalidad social.

* Pregunta: ¿Cuándo hay un ejercicio abusivo de un derecho? Existen diversos criterios.

1º) Criterio de la no-utilidad � Para este, el ejercicio será abusivo si causa un daño sin reportar utilidad o beneficio a

su titular, o bien, si el beneficio que reporta es inferior al daño que causa.

2º) Criterio de la intencionalidad � Entiende que hay ejercicio abusivo cuando el titular ejerce su derecho con la


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intención o la voluntad de causar daño.

3º) Criterio de la finalidad contraria a derecho � Aquí existen diversas variantes:

a) Cuando se ejerce contrariando el principio de la buena fe,

b) Cuando se ejerce contrariando la finalidad económica o social prevista por la ley.

c) Cuando se ejerce de manera irregular.

* Situación en Chile.

No hay una norma que en términos generales consagre ésta teoría. Sin embargo, existen varias disposiciones que

encuentran su fundamento en ella. Por ejemplo:

1º) El artículo 582, que al definir el dominio, señala que hay dos límites a su ejercicio; la ley y el derecho ajeno.

ART. 582. EL DOMINIO (QUE SE LLAMA TAMBIÉN PROPIEDAD) ES EL DERECHO REAL EN UNA COSA CORPORAL, PARA

GOZAR Y DISPONER DE ELLA ARBITRARIAMENTE; NO SIENDO CONTRA LA LEY O CONTRA DERECHO AJENO.

2º) El antiguo art 945 que hoy está en el art 46 del Código de aguas, que señala que toda persona puede cavar un

pozo en terreno de su propiedad, aunque con ello menoscabe el agua del que se alimenta otro pozo. Pero, si de ello

no se reporta utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.

3º) En materia de sociedades, se prohíbe la renuncia de un socio que se hace de mala fe o de manera intempestiva.

Es de mala fe la renuncia de un socio que tiene por finalidad apoderarse de una ganancia que debiera corresponder a

la sociedad, y es intempestiva aquella que se hace cuando la separación de un socio es perjudicial a los intereses

sociales.

08.04.2009

4º) A propósito de las medidas prejudiciales, (art 280 CPC). Esta disposición se encuentra en el art 280 Código

Procesal Civil ubicada a propósito de las medidas prejudiciales precautorias. Las medidas prejudiciales son una forma

de dar inicio a un juicio, y se solicitan antes de presentar la demanda. Si tienen por finalidad asegurar el resultado de

la acción, se llaman precautorias. Por ejemplo, la prohibición de celebrar actos y contratos. Si una persona obtiene

una medida prejudicial precautoria, para ella surgen dos cargas procesales:

a) Debe presentar la demanda dentro de un plazo que por regla general es de diez días (hábiles).

b) Junto con presentar la demanda, debe solicitar al tribunal que se mantenga en vigor la medida. Si esta

persona no presenta la demanda dentro del plazo, o bien, si la presenta pero omite solicitar al tribunal la

mantención de la medida, o bien si habiéndolo solicitado el tribunal no lo concede, esa parte que obtuvo la

medida es responsable de los perjuicios que cause, presumiéndose que ha actuado dolosamente, y ello por que

el legislador entiende que ha hecho un ejercicio abusivo de su derecho. Esta presunción es de derecho, por que

no se puede probar en contrario, aunque la ley no lo dice expresamente.


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VII. NACIMIENTO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Los derechos subjetivos pueden nacer de dos fuentes:

1) La voluntad del legislador.

En este caso, no interviene la voluntad de las partes, sino que el derecho surge por la sola disposición de la ley, ya sea

que haya existido o no un hecho del hombre que sirva de presupuesto a ese derecho.

2) La voluntad de las partes.

En virtud del principio de la autonomía privada, las partes son libres para crear los derechos subjetivos que estimen

convenientes. Sin otras limitaciones que no estén prohibidos por la ley ni sean contrarios al orden público o a las buenas

costumbres. Por ejemplo, los derechos que nacen de los contratos.

�� Observaciones:

1.- Los autores señalan que es conveniente distinguir entre los derechos que nacen de la sola voluntad del legislador, como

por ejemplo, el derecho a pedir alimentos, y los derechos que nacen de la voluntad del legislador, pero a partir de un

determinado hecho.

Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con los delitos y cuasidelitos civiles, en los que se requiere de un hecho ilícito, del cual

surge el derecho a exigir la indemnización del daño causado. Pero, ese derecho, y su obligación correlativa, nacen de la

voluntad de la ley, por que la persona que comete un hecho ilícito, no tiene ninguna intención de asumir esa obligación de

indemnizar.

2.- Hay autores que consideran que la única fuente de los derechos subjetivos es la ley, por que si ésta no amparase los

acuerdos de voluntades de las partes, éstas no podrían crear ningún derecho. Frente a esto, hay autores que comentan que si

bien el último término todo derecho subjetivo encuentra su fuente en la ley, a la hora de determinar en un caso concreto de

dónde nace el derecho, nos encontramos con la voluntad de las partes, con un hecho de algunas de las partes o con la ley.

Profesor Mario Opazo

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

I. Noción de Acto jurídico

Según el profesor Carlos Ducci, “hecho” es todo lo que acontece o sucede. Alguno de esos hechos han sido recogidos y regulados

por el derecho, y otros no. A partir de esto, podemos distinguir entre hecho

(1) Hechos ajurídicos: Son aquellos que no han sido regulados por el derecho, de manera que no producen consecuencias

jurídicas. Por ejemplo, cerrar una puerta, una

(2) Hechos jurídicos: Son aquellos que han sido regulados por el derecho, de manera que si producen consecuencias

jurídicas. Éstos pueden provenir de la naturaleza o del hombre.

HECHO

(1) Ajurídico (2) Jurídico

A. De la naturaleza

Cuasicontrato

Derecho Civil I

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

es todo lo que acontece o sucede. Alguno de esos hechos han sido recogidos y regulados

, y otros no. A partir de esto, podemos distinguir entre hechos ajurídicos y hechos jurídicos:

Son aquellos que no han sido regulados por el derecho, de manera que no producen consecuencias

jurídicas. Por ejemplo, cerrar una puerta, una lluvia suave, la puesta de sol, etc.

Son aquellos que han sido regulados por el derecho, de manera que si producen consecuencias

jurídicas. Éstos pueden provenir de la naturaleza o del hombre.

(2) Jurídico

B. Del hombre

1. Involuntario 2. Voluntario

a) Hecho jurídico propiamente tal

(a) Lícito

Cuasicontrato

(b) Ilícito

Delito

2009

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es todo lo que acontece o sucede. Alguno de esos hechos han sido recogidos y regulados

s ajurídicos y hechos jurídicos:

Son aquellos que no han sido regulados por el derecho, de manera que no producen consecuencias

Son aquellos que han sido regulados por el derecho, de manera que si producen consecuencias

(b) Ilícito

Cuasidelito

b) Acto jurídico


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A. Hechos de la naturaleza: Hay casos en que la sola naturaleza, sin la intervención del hombre, produce hechos que

generan consecuencias de derecho. Ej. El nacimiento, la muerte, el aluvión, el solo transcurso del tiempo, etc.

B. Hecho del hombre: Éstos pueden ser involuntarios o voluntarios.

1. Involuntarios. Se trata de hechos del hombre que producen consecuencias jurídicas, pero que no proceden de

una voluntad consciente. Por ejemplo, los actos de las personas dementes. O de las personas ebrias.

2. Voluntarios. Se trata de hechos del hombre que generan consecuencias jurídicas y que proceden de una

voluntad consciente. Éstos pueden subclasificarse en:

a) Hechos jurídicos propiamente tales

Son hechos voluntarios del hombre, que producen consecuencias jurídicas, pero en los que esas

consecuencias jurídicas no han sido queridas por los autores del hecho. Estos pueden ser lícitos o

ilícitos.

(a) Si son lícitos, estamos frente a un cuasicontrato, que se define como un hecho voluntario,

lícito, y no convencional que genera obligaciones.

(b) Ilícitos. Aquí encontramos:

� El delito civil, que es un hecho voluntario, ilícito, que cometido con dolo, causa

daño.

� El cuasidelito. Que es un hecho voluntario, ilícito, que cometido con culpa, causa

daño.

b) Actos jurídicos.

Son hechos voluntarios del hombre, que producen consecuencias jurídicas, en que esas consecuencias

jurídicas han sido queridas por su autor o autores. Por ejemplo, los contratos, el testamento, el pago, la

tradición, el reconocimiento de un hijo, el reconocimiento de un derecho, etc.

II. Concepto de acto jurídico. **

ES UNA MANIFESTACIÓN CONSCIENTE DE LA VOLUNTAD HUMANA, DESTINADA A PRODUCIR CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

III. Análisis del concepto.

1. Manifestación de la voluntad ��. Esto quiere decir que la voluntad humana, mientras permanece en el fuero

interno, no produce consecuencias jurídicas, sino que necesita exteriorizarse.

2. Manifestación de la voluntad humana ��. Esto quiere decir que el acto jurídico es algo distinto de los hechos de la

naturaleza que produce consecuencias jurídicas.

3. Manifestación consciente. � Esto quiere decir, que el acto jurídico es algo distinto de los hechos involuntarios.

4. Destinada a producir consecuencias jurídicas ��. Esto quiere decir:

a) Que el acto jurídico es algo distinto de los hechos jurídicos propiamente tales,


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b) Que el acto jurídico es algo distinto de los hechos ajurídicos.

5. Consecuencias jurídicas. � Tradicionalmente, se ha entendido que son la creación, modificación, o extinción de

derechos y obligaciones. O bien, la creación, modificación, o derogación de una relación jurídica. Sin embargo,

modernamente la doctrina, señala que puede haber otras consecuencias jurídicamente relevantes, como la

regulación de un derecho, la transferencia de un derecho, la transmisión de un derecho, etc.

IV. El negocio Jurídico.

Ésta es una expresión que emplea la doctrina jurídica italiana y alemana y señala que se trata de una especie de acto jurídico, ya

que la diferencia radicaría en que el negocio jurídico, todas las consecuencias jurídicas pueden ser reguladas por las partes. Por

ejemplo, la compraventa, ya que las partes pueden regular cuando se va a entregar la cosa, donde se va a entregar, cómo se va a

entregar el precio, si el vendedor va a responder o no de la obligación de saneamiento, etc. En cambio, el matrimonio no sería un

negocio jurídico, por que las partes no pueden regular todas las consecuencias jurídicas, sino que estas vienen impuestas

imperativamente por la ley, de manera que sigue siendo un acto jurídico aunque no un negocio jurídico.

En nuestro país, la doctrina no ha aceptado mayormente la expresión negocio jurídico.

V. Reglamentación.

Nuestro código civil no ha reglamentado en forma orgánica a los actos jurídicos, sino que se trata de una construcción de la

doctrina y de la jurisprudencia a partir de algunas disposiciones del libro IV relativas a contratos y de algunas disposiciones del

libro III relativas al testamento.

VI. Clasificaciones de los actos jurídicos (según el código)

Hay clasificaciones que se formulan a partir de las clasificaciones que hace el código de los contratos, en los art 1439 a 1443, las

cuales se extrapolan a los actos jurídicos.

Así, el código distingue entre contratos unilaterales y bilaterales, art 1439. contratos poderosos y gratuitos, art 1440, contratos

conmutativos y aleatorios, art 1441, contratos principales y accesorios, art 1442, contratos consensuables, reales y solemnes, art

1443. Además, hay otras clasificaciones que formula directamente la doctrina.

1) Clasificaciones con base en el Código Civil.

1º. “ATENDIENDO AL NÚMERO DE VOLUNTADES NECESARIAS PARA QUE EL ACTO JURÍDICO NAZCA A LA VIDA DEL DERECHO”.

Distinguimos entre acto jurídico unilateral y acto jurídico bilateral.

a) Acto jurídico unilateral �� Es aquel que para nacer a la vida del derecho, necesita de la voluntad de una sola parte. Por

ejemplo, un testamento, el reconocimiento de un hijo, la renuncia de un derecho, etc.


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b) Acto jurídico bilateral �� Es aquel que para nacer a la vida del derecho, necesita del concurso real de voluntades de dos o más

partes. Por ejemplo, los contratos, el pago, la tradición, etc.

14.04.2009

* OBSERVACIONES

1. En estricto rigor, tratándose de los actos jurídicos unilaterales, debiéramos decir que son aquellos que para nacer a la vida del

derecho, sólo necesitan de la voluntad de su autor, por que hablar de parte, da la idea que además existe otra parte que en

conjunto con la primera, forman un todo.

2. No es lo mismo parte que persona. La expresión Parte designa un centro de interés jurídico. Según el art 1438, cada parte

puede estar constituida por una o varias personas. Por ejemplo, tratándose del reconocimiento de un hijo, pueden comparecer

simultáneamente padre y madre. Pero como constituyen un solo centro de interés jurídico, sigue siendo un acto jurídico

unilateral.

3. Los actos jurídicos unilaterales también se denominan “CONVENCIONES”.

4. No es lo mismo contención y contrato. La expresión contención designa todo acto jurídico bilateral, ya sea que esté destinado a

crear, modificar o extinguir derechos, o a producir otras consecuencias jurídicamente relevantes. En cambio, el contrato, es una

especie de convención, ya que es el acto jurídico bilateral, destinado a crear derechos personales y obligaciones.

5. Para calificar a un acto jurídico de unilateral o bilateral, hay que estar al momento de su perfeccionamiento. Señalamos esto

por que hay casos en los que posteriormente se necesita de una voluntad distinta a la del autor, por ejemplo, para que el acto

jurídico surta efectos. Esto es lo que ocurre con el testamento, ya que se necesita de la aceptación de los asignatarios. Pero, como

para nacer a la vida del derecho, sólo precisa de la voluntad del testador, sigue siendo un acto jurídico unilateral.

�� Observación: No hay que confundir esta clasificación de los actos jurídicos con la clasificación que el art 1439

formula de los contratos.

En efecto, la clasificación de los contratos se formula atendiendo al número de partes que resultan obligadas. De allí que

contrato unilateral es aquel en que sólo se obliga una de las partes para con la otra que no contrae obligación alguna. Por

ejemplo, el mutuo, el depósito, el comodato, la rotación entre vivos, la prenda civil, etc. En cambio, contrato bilateral es

aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente cada una en favor de la otra. ej. la compraventa, la permutación,

el arrendamiento, el mandato, etc.

CC. ART. 1439. EL CONTRATO ES UNILATERAL CUANDO UNA DE LAS PARTES SE OBLIGA PARA CON OTRA QUE NO CONTRAE

OBLIGACIÓN ALGUNA; Y BILATERAL, CUANDO LAS PARTES CONTRATANTES SE OBLIGAN RECÍPROCAMENTE.

** Todo contrato, sea unilateral o bilateral, es siempre un acto jurídico bilateral. Por ejemplo, el comodato, es un

contrato unilateral, sólo resulta obligado el comodatario quien debe restituir la especie prestada, pero el comodato sigue

siendo un acto jurídico bilateral, pues para nacer a la vida del derecho, necesita del concurso real de las voluntades, de

comodante y comodatario.

Para clasificar un contrato de unilateral o bilateral, hay que estar al momento de su perfeccionamiento. Si en ese


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momento, ambas partes se obligan recíprocamente, el contrato es bilateral. Pero si sólo se obliga una parte, es unilateral.

Precisamos esto, por que existen los denominados contratos sinalagmáticos imperfectos, que son contratos

unilaterales, pero que en el devenir del contrato, surgen obligaciones para aquella parte que en principio no estaba

obligada. Por ejemplo, el depósito. Es un contrato unilateral, sólo se obliga el depositario, quien debe restituir la especie

depositada. Pero, puede ocurrir que esa especie cause perjuicios al depositario, o que este incurra en gastos para la

conservación de esa especie, y en tales casos, el depositante que en principio no estaba obligado, deberá reembolsar los

gastos en que incurrió el depositario y deberá indemnizar los perjuicios causados. * Pero los contrarios sinalagmáticos

imperfectos, siguen siendo contratos unilaterales.

* IMPORTANCIA DE LA CLÁSIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS EN UNILATERALES Y BILATERALES

Se presenta en 2 materias:

1º) En los denominados efectos de particulares de los contratos bilaterales, que son instituciones que solo operan en los

contratos bilaterales, y son:

a) Condición resolutoria tácita, art 1489

ART. 1489. EN LOS CONTRATOS BILATERALES VA ENVUELTA LA CONDICIÓN RESOLUTORIA DE NO CUMPLIRSE POR UNO DE LOS CONTRATANTES LO PACTADO.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con

indemnización de perjuicios.

b) Teoría de los riesgos, art 1550.

Vendedor se obliga a entregar un cuerpo cierto (“caballo condorito”) y la entrega está diferida en el tiempo. En ese

tiempo, acontece un caso fortuito: un rayo lo ha carbonizado. ¿Qué pasa con la obligación de entrega del caballo?

ART. 1550. EL RIESGO DEL CUERPO CIERTO CUYA ENTREGA SE DEBA, ES SIEMPRE A CARGO DEL ACREEDOR; SALVO QUE EL DEUDOR SE CONSTITUYA EN

MORA DE EFECTUARLA, O QUE SE HAYA COMPROMETIDO A ENTREGAR UNA MISMA COSA A DOS O MÁS PERSONAS POR OBLIGACIONES DISTINTAS; EN

CUALQUIERA DE ESTOS CASOS, SERÁ A CARGO DEL DEUDOR EL RIESGO DE LA COSA, HASTA SU ENTREGA.

c) Excepción de inejecución o de contrato no cumplido, art 1552.

ART. 1552. EN LOS CONTRATOS BILATERALES NINGUNO DE LOS CONTRATANTES ESTÁ EN MORA DEJANDO DE CUMPLIR LO PACTADO, MIENTRAS EL OTRO NO

LO CUMPLE POR SU PARTE, O NO SE ALLANA A CUMPLIRLO EN LA FORMA Y TIEMPO DEBIDOS.

2º) A propósito de la teoría clásica de la causa. Para la teoría clásica, lo que requiere de causa es la obligación, y la causa

de la obligación es distinta dependiendo de si estamos frente a un contrato bilateral a un contrato real o a un contrato

gratuito.

* IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ACTOS JURÍDICOS BILATERALES Y UNILATERALES

Se presenta en dos materias.

1º) A propósito de la simulación.

La simulación es un acuerdo de voluntades destinado a manifestar una voluntad distinta de lo realmente querido por las partes.


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Por ejemplo, si las partes quieren celebrar un contrato de donación, pero lo disfrazan bajo la forma de una compraventa. Por

definición, la simulación requiere de un acuerdo de voluntades, de manera que sólo puede operar en los actos jurídicos

bilaterales.

2º) En materia de dolo como vicio de la voluntad o de consentimiento.

Según en art 1458, para que el dolo vicie el consentimiento, debe reunir dos requisitos:

a) Debe ser principal, es decir, de no haber existido el dolo, no se hubiere celebrado el acto jurídico.

b) Debe ser bilateral, o sea, debe ser obra de la contraparte.

Pero ambos requisitos sólo se exigen tratándose de actos jurídicos bilaterales. Porque en los actos jurídicos unilaterales no

hay contraparte, de manera que en estos —los unilaterales —para que el dolo vicie la voluntad, basta con que sea principal.

2º. “ATENDIENDO A LA UTILIDAD O BENEFICIO QUE REPORTA EL ACTO JURÍDICO”.

Distinguimos, actos jurídicos onerosos y actos jurídicos gratuitos.

a) Actos jurídicos onerosos.

Son aquellos que reportan un beneficio pero a la vez imponen la necesidad de efectuar algún desembolso. Por ejemplo,

la compraventa, el arrendamiento, la permutación, el mutuo con interés, etc.

b) Acto jurídico gratuito.

Es aquel que reporta un beneficio pero sin imponer la necesidad de hacer algún desembolso. Por ejemplo, el testamento,

la donación entre vivos, el comodato, el mutuo sin interés, etc.

* OBSERVACIONES.

No hay que confundir esta clasificación con la que formula el art 1440 en materia de contratos, ya que el criterio también apunta

a la utilidad o beneficio, de manera que el contrato oneroso es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes.

Gravándose cada uno en favor del otro, y contrato gratuito, es aquel que sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,

sufriendo la otra el gravamen.

* IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

1. En materia de causa �� según en art 1477, la causa es el motivo que induce al acto contrario y agrega que la sola

liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Sin embargo, esto sólo se aplica a los actos jurídicos gratuitos.

2. A propósito del fallecimiento del acreedor condicional � según el art 1492, si fallece el acreedor condicional, transmite

su derecho condicional a sus herederos, a menos, que ese derecho condicional haya nacido de un acto jurídico gratuito, pues en

tal caso nada transmite.


41

3. En materia de error en la persona �� según en art 1455, por regla general, el error en la persona no vicia la voluntad ni el

consentimiento, a menos que la consideración de la persona haya sido fundamental para la celebración de acto jurídico, pues en

tal caso, el error en la persona se dice a la voluntad o al consentimiento y esto es lo que ocurre en los actos jurídicos gratuitos.

4. En materia de acción pauliana �� que es aquella que tienen los acreedores para obtener que queden sin efecto los actos

fraudulentos celebrados por el deudor. Uno de los requisitos de la acción pauliana es la mala fe, y para saber quién debe estar de

mala fe, hay que distinguir:

a) Si el acto es oneroso, debe de estar de mala fe el deudor y el tercero adquirente.

b) Si el acto es gratuito basta la mala fe del deudor. Siendo indiferente si el tercero estaba de buena o de mala fe.

5. En materia de restricción a las liberalidades �� En general, el legislador, establece más restricciones a la hora de celebrar

determinados actos jurídicos gratuitos. Por ejemplo, según los art. 1735, 1749 si estamos frente a un matrimonio. Casado bajo

régimen de sociedad conyugal el marido administra los bienes sociales, sujeto a las limitaciones legales y a las que pudo haber

contraído en las capitulaciones prematrimoniales. Dentro de estas restricciones legales, se establece que el marido siempre

necesita de la autorización de la mujer para hacer donaciones de bienes sociales, a menos que se trate de donaciones de poca

monta. En cambio, si se trata de celebrar actos jurídicos a título oneroso, sólo se establecen ciertas limitaciones para la

enajenación o gravamen de bienes raíces.

6. En materia de sociedad conyugal �� en un régimen de sociedad conyugal, podemos encontrar distintos patrimonios. Un

patrimonio social, patrimonio propio del marido, un patrimonio propio de la mujer, un patrimonio propio reservado de la mujer y

los patrimonios especiales de la mujer.

Si durante la sociedad conyugal se adquiere un inmueble a titulo oneroso, ingresa al haber social. En cambio, si se adquiere a

título gratuito, ingresa al patrimonio propio del cónyuge adquirente.

* IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

Aparece a propósito del grado de culpa del que responde el deudor. El art 44, distingue tres clases de culpa:

1. Culpa grave, que se opone a la diligencia mínima,

2. Culpa leve, que se opone a una diligencia mediana,

3. Culpa levísima, que se opone a la máxima diligencia.

Para saber de qué grado de culpa responde el deudor, según el art 1547, hay que distinguir si el contrato es oneroso o gratuito:

1º. Si el contrato es oneroso, por ejemplo, la compraventa, el deudor responde de la culpa leve, lo que quiere decir, que debe

desplegar una diligencia mediana.

2º. Si el contrato es gratuito, hay que subdistinguir:

a) Si sólo se beneficia el acreedor, por ejemplo, en el depósito, el deudor responde de la culpa grave, es decir, debe desplegar

el mínimo de diligencia, —comida, agua y techo para perro —


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b) Si sólo beneficia al deudor, ejemplo, en el comodato, el deudor responde de la culpa levísima. Es decir, debe desplegar el

máximo de diligencia, lo cual resulta razonable por que el deudor es el único que está reportando beneficio.

3º. “ATENDIENDO A LA EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES”.

En estricto rigor, esta clasificación sólo se aplica a los contratos. Y más precisamente es una subclasificación de los contratos

onerosos. Así distinguimos entre contratos conmutativos y contratos aleatorios:

1) Contrato conmutativo.

Es aquel en que la prestación de una de las partes se mira como equivalente a la prestación de la otra parte. Por ejemplo,

la compraventa por regla general, el arrendamiento, el mandato, etc.

2) Contrato aleatorio.

Es aquel en que la prestación de una parte consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Por ejemplo, el

seguro, el juego, la apuesta, etc. Ver art 1441 CC

* OBSERVAC IONES

1º) Para calificar a un contrato de conmutativo o aleatorio, hay que estar al momento de su perfeccionamiento. Si en ese

momento es posible que las partes racionalmente puedan anticipar el resultado del contrato y puedan contrastarlo con su

respectiva prestación, estamos frente a un contrato conmutativo. Pero si racionalmente no es posible anticipar el resultado del

contrato, este es aleatorio. En este sentido no interesa lo que en definitiva ocurra con el contrato. Por ejemplo, compro un juego

de raspe, en 500 pesos. Obtengo de premio 500 pesos. El contrato sigue siendo aleatorio, por que al momento de su

perfeccionamiento, racionalmente no podría anticipar el resultado del contrato.

2º) Para estar frente a un contrato conmutativo, no es necesario que las prestaciones sean exactamente iguales, sino que basta

con que se miren como equivalentes.

3º) Algunos autores señalan que tratándose del contrato de seguro, este ha dejado de ser aleatorio para las compañías de

seguro, como consecuencia de la aplicación de la estadística y la computación.

En estricto rigor, si bien esta observación resulta válida tratándose de todo el negocio del seguro en general, cada contrato

individualmente considerado sigue siendo aleatorio.


Aparece a propósito de la lesión enorme. La lesión es el perjuicio patrimonial que experimenta una de las partes de un contrato

conmutativo producto de la desproporción existente entre las prestaciones de dichas partes. En todo contrato conmutativo puede

existir un margen de desproporción, pero si esta excede de los límites permitidos por el legislador, estamos frente a una lesión

enorme.


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Por definición, sólo puede haber lesión enorme en los contratos conmutativos pues en los aleatorios, siempre existe la

contingencia incierta, de ganancia o pérdida.

�� Observaciones: En nuestro país, la lesión enorme, presenta dos características.

1.- Ha sido recogida con un criterio restrictivo, es decir, no opera en todo contrato conmutativo, sino sólo en aquellos

casos que la ley señala.

2.- De esos casos, no todos son contratos conmutativos, sino que también hay otras figuras jurídicas como la aceptación

de una herencia legal, la partición de bienes, y la clausula penal.

4º. “ACTOS JURÍDICOS PRINCIPALES Y ACTOS JURÍDICOS ACCESORIOS”.

Esta clasificación se desprende de la clasificación que formula el art 1442, de los contratos. Y a partir de esta clasificación, la

doctrina los extrapola a los actos jurídicos. Así se dice que:

a) Acto jurídico principal � es aquel que subsiste por si mismo sin necesidad de otro acto jurídico, por ejemplo, la

compraventa, la permutación, el mandato, el depósito, el mutuo, etc.

b) Acto jurídico accesorio � es aquel que tiene por objeto garantizar una obligación principal, de manera que no puede

subsistir sin ella. Por ejemplo, la prenda, la hipoteca, y la fianza.

* PROBLEMA: ¿CUÁL ES EL CRITERIO DE CLASIFICACIÓN?

Preguntamos esto, por que clasificar es distinguir las partes de un todo atendiendo a un determinado criterio o punto de vista.

El problema que se genera, es que a partir del concepto de acto jurídico principal, el criterio de clasificación debiera ser

atendiendo a la forma como existen. Y si esto es así, el acto jurídico accesorio debiera definirse como aquel que no puede

subsistir por sí mismo, sino que necesita de la existencia de otro acto jurídico para poder subsistir.

Pero, a partir del concepto de acto jurídico accesorio, el criterio de clasificación debiera ser atendiendo a la función que

desempeña, de manera que el acto jurídico principal debiera definirse como aquel que no desempeña una función de caución.

Frente a esto, la doctrina tradicional, ha creado una tercera categoría, que son los actos jurídicos dependientes, que son aquellos

que para producir sus efectos requieren de la existencia de otro acto jurídico, sin que desempeñen una función de caución. Por

ejemplo, las capitulaciones prematrimoniales, que requieren de la celebración del matrimonio.

Frente a esto, algunos autores señalan que esta solución no está resolviendo el problema, por que todavía no es posible

identificar un único criterio de clasificación.

15.04.2009

Algunos autores, en la actualidad, señalan que la solución pasa por prescindir de los conceptos del art 1442, ya que se trata de

definiciones de contratos y no de actos jurídicos, de manera que nada obsta a que se pueda prescindir de tales conceptos.

Luego, el criterio para clasificar los actos jurídicos entre principales y accesorios, sería atendiendo a la forma como existen. Así:


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a) Acto jurídico principal � es aquel que subsiste por si mismo, sin necesidad de otro acto jurídico.

b) Acto jurídico accesorio � es aquel que necesita de otro acto jurídico para subsistir, de manera que no puede sobrevivir sin

él.

A su turno, los actos jurídicos accesorios, se pueden subclasificar atendiendo a la función que desempeñan, distinguiendo:

1. Actos jurídicos asegurativos, que son los que desempeñan una función de caución.

2. Actos jurídicos complementarios, que necesitan de otro para producir sus efectos y efectivamente complementan a

éste otro, pero no desempeñan una función de caución, como ocurre con las capitulaciones prematrimoniales.


Puede resumirse en el adagio: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. En consecuencia:

a) La extinción del acto jurídico principal, acarrea la extinción del acto jurídico accesorio.

b) La ineficacia del acto jurídico principal, acarrea la ineficacia del acto jurídico accesorio.

Observaciones.

1. No es correcto señalar que la nulidad del acto jurídico principal acarrea la nulidad del acto jurídico accesorio. La

razón de esto, radica en que puede ocurrir que el acto jurídico principal adolezca de un vicio de nulidad, pero que el

acto jurídico accesorio sea perfectamente válido, por que no adolece de vicio alguno, lo que va a ocurrir en ese caso,

es que como el acto principal es ineficaz, el acto accesorio también lo será. No por que sea nulo, sino por que le falta

su soporte.

2. Nada obsta a que el acto jurídico accesorio nazca a la vida del derecho antes que el acto principal. Esto es lo que

ocurre, por ejemplo, con la hipoteca con clausula de garantía general, en cuya virtud se constituye la hipoteca para

garantizar todas las obligaciones futuras que el deudor pueda contraer frente al acreedor hipotecario.

5º. “ATENDIENDO A SU PERFECCIONAMIENTO”.

A partir del art 1443 se distingue entre actos jurídicos consensuales, actos jurídicos solemnes, y actos jurídicos reales.

a) Actos jurídicos consensuales.

Son aquellos que se perfeccionan por la sola voluntad o el consentimiento de las partes. Por ejemplo, la compraventa de cosa

mueble, el arrendamiento por regla general, el contrato de trabajo, la renuncia de un derecho por regla general, etc.

b) Acto jurídico solemne.

Es aquel que se perfecciona mediante el cumplimiento de ciertas solemnidades, o requisitos externos exigidos para el

perfeccionamiento del acto jurídico en consideración a su naturaleza. Por ejemplo, la compraventa de bienes raíces, requiere

de escritura pública. El testamento, requiere de la presencia de testigos hábiles. El matrimonio, requiere de la intervención

del oficial del registro civil, y la presencia de dos testigos hábiles, etc.


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c) Acto jurídico real.

Es aquel que se perfecciona mediante la entrega de la cosa. Por ejemplo, el comodato, el mutuo, el depósito, la prenda civil,

etc.

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que

se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de

manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el

solo consentimiento.

* OBSERVACIONES:

1º. Esta clasificación no apunta a la mayor o menor importancia de la voluntad o del consentimiento, ya que ambos deben

estar presentes en todo acto jurídico. Lo que pasa es que en algunos casos, es suficiente para que nazca a la vida del derecho.

En cambio, en otros casos, actos jurídicos solemnes y reales, se necesita de algo más: cumplimiento de formalidades por vía

de solemnidad, o entrega de la cosa.

2º. Tratándose de los actos jurídicos solemnes, estos se perfeccionan a través del cumplimiento de ciertas solemnidades, y

no formalidades. Señalamos esto, por que entre formalidad y solemnidad, hay una relación de género a especie. El género

son las formalidades y se refiere a todo requisito externo. En cambio la solemnidad, es una especie de formalidad, pues se

trata de los requisitos externos que se exigen para el perfeccionamiento del acto jurídico.

3º. Tratándose de los actos jurídicos reales, cabe tener presente:

a) Sin entrega no hay contrato.

b) El art 1443, señala que esto se perfecciona mediante la tradición de la cosa, lo que no es del todo correcto. En

efecto, la tradición es una entrega que supone transferencia de dominio. Pero, en los actos jurídicos reales, no

siempre hay transferencia de dominio. Esto ocurre en el mutuo, pero en el comodato, en el depósito y en la prenda

civil, no hay transferencia de dominio, pues son títulos de mera tenencia.

c) No hay que confundir esta entrega que es la forma de perfeccionar un acto jurídico real con aquella entrega que

tiene lugar en ciertos contratos y que constituye una forma de cumplir con las obligaciones emergentes del contrato.

Por ejemplo, en la compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa. Pero esa entrega no es la forma como se

perfecciona el contrato de compraventa, sino que es la forma como el vendedor cumple con su obligación de

entrega.

* Contrato de compra venta: AJ consensual por regla general, AJ solemne en bienes raíces.


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Interesa, para saber, cuando se entiende perfeccionado el acto jurídico. Así:

1º) Si es consensual, por la sola manifestación de la voluntad, o al momento de formarse el consentimiento.

2º) Si es solemne, cuando se cumple con las solemnidades,

3º) Si es real, cuando se entrega la cosa.

* Ver art 1439 – 1443 CC

VII. Clasificaciones formuladas por la doctrina

1º. “ATENDIENDO A SU CONTENIDO”.

Distinguimos:

1.- Actos jurídicos patrimoniales

Son aquellos que tienen un contenido económico directo, por ejemplo, la compraventa, la donación entre vivos,

arrendamiento, mutuo, etc.

2.- Actos jurídicos de familia

Son aquellos que miran a las relaciones de familia, de manera que carecen de un contenido económico directo. Lo anterior no

quiere decir que carezcan de todo contenido económico; pueden tenerlo, sólo que es indirecto. Por ejemplo, el matrimonio,

el reconocimiento de un hijo, etc.


Se presenta a propósito del principio de la autonomía de la voluntad o autonomía privada, ya que este principio aparece de

manera muy marcada en los actos patrimoniales, ya que las partes pueden celebrar los actos que estimen convenientes y darles

el contenido que estimen conveniente. Por ejemplo, en la compraventa, las partes son libres para fijar cuál es el precio, cómo se

pagará el precio, cuándo se pagará el precio, dónde se pagará el precio, si el vendedor responderá o no por la obligación de

saneamiento, etc.

En cambio, en los actos de familia, la autonomía de la voluntad aparece bastante disminuida. Por ejemplo, en el matrimonio, los

cónyuges no pueden acordar que la mujer administre la sociedad conyugal, ni tampoco, eliminar los deberes personales como el

de fidelidad, ni tampoco, hacer operar una sesión de contrato, de manera que una de las partes sea reemplazada por otra

persona. Ni tampoco pueden incorporar condiciones resolutorias, ni plazos resolutorios —matrimonio que dure un año sin

prejuicio de que se pueda renovar por otro —etc.

2º. “ATENDIENDO ALA OPORTUNIDAD EN QUE PRODUCEN TODOS SUS EFECTOS”.

1.- Actos jurídicos entre vivos.

Son aquellos que para producir sus efectos, no requieren del fallecimiento de su autor o partes. Estos constituyen la regla

general.


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2.- Actos jurídicos por causa de muerte.

Son aquellos que para producir la totalidad de sus efectos, requieren del fallecimiento de su autor o partes. Por ejemplo, el

testamento.

* PRECISIONES:

1.- No es correcto decir que acto jurídico entre vivos es el que produce sus efectos en vida de las partes. Por que puede

ocurrir, que produzca sus efectos después de fallecidas las partes, lo que ocurre es que ese fallecimiento no es necesario para

que el acto produzca todos sus efectos, por ejemplo, en una compraventa, se establece que el precio se pagará después de

transcurridos cinco años, antes de cumplirse los cinco años, fallece el comprador y vendedor, la compraventa sigue

produciendo efectos, y transcurridos los cinco años, los herederos del comprador, deberán pagar el precio a los herederos del

vendedor.

2.- No es correcto decir que los actos jurídicos por causa de muerte son aquellos que producen efectos una vez fallecido su

autor, por que pueden producir efectos durante la vida de su autor. Sólo que para producir todos sus efectos, requieren que

su autor fallezca. Por ejemplo, el testamento, que puede contener disposiciones, o sea, asignaciones de bienes, y

declaraciones. Las disposiciones sólo van a tener efecto después de fallecido el testador. b) hay declaraciones que pueden

tener efecto en vida del testador. Por ejemplo, si reconoce una deuda.

3º. “ATENDIENDO A LA NORMALIDAD DE SUS EFECTOS”.

Distinguimos:

1.- Actos jurídicos puros y simples.

Son aquellos destinados a producir sus efectos normales. Estos constituyen la regla general.

2.- Actos jurídicos sujetos a normalidad.

Son aquellos cuyos efectos normales han sido alterados o modificados en virtud de una clausula especial. Las modalidades

son formas especiales de ser que revisten ciertos actos jurídicos y que alteran sus efectos normales u ordinarios.

Tradicionalmente, se ha dicho que las modalidades son la condición, el plazo, y el modo. Pero en la actualidad se agregan la

solidaridad, la indivisibilidad, la alternatividad, la facultabilidad, la representación, etc.

21.04.2009

4º. “ATENDIENDO A SU INCIDENCIA EN EL PATRIMONIO”.

Distinguimos:

a) Actos jurídicos de disposición.

Son aquellos que implican una modificación en los componentes del patrimonio de una de las partes o de su autor. Por

ejemplo, la compraventa, la permutación, la donación, etc.

Todos estos actos jurídicos suponen una salida de bienes desde el patrimonio de alguna de las partes.


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b) Actos jurídicos de administración.

Son aquellos que no suponen una salida de bienes de parte o desde el patrimonio de alguna de las partes. En consecuencia,

estos actos suponen la conservación del patrimonio. Por ejemplo, el arrendamiento, el comodato, el depósito, etc. si bien, en

todos ellos, el dueño entrega una cosa a otra persona, ésta, —la que recibe —reconoce el dominio ajeno, de manera que

jurídicamente, permanece en el patrimonio del arrendador, depositante, comodante, etc.


Dado que los actos de disposición implican una salida de bienes desde el patrimonio de una de las partes, existen probabilidades

de que ese acto lleve a algún empobrecimiento del titular del derecho, de manera que estos actos se encuentran mas protegidos

especialmente cuando los bienes de una persona son administrados por otra. Esto es lo que ocurre tratándose de los incapaces,

de manera que el representante legal tiene mayores restricciones, cuando celebra actos de disposición.

5º. “ATENDIENDO A SU INCIDENCIA EN UNA SITUACIÓN JURÍDICA”.

Distinguimos:

a) Actos jurídicos constitutivos.

Son aquellos que dan origen a una situación jurídica nueva, que antes no existía. Por ejemplo, el matrimonio, que da origen al

estado civil de casado.

b) Actos jurídicos translaticios.

Son aquellos que por su naturaleza, sirven para transferir un derecho. En este caso, el derecho ya existe, y lo que ocurre en

este acto jurídico es que habilita a su titular para transferir el derecho.

* Observación:

Decimos que el acto translaticio, por su naturaleza, sirve para transferir el dominio, y no que transfiere el dominio, por

que en nuestro país el solo título no es suficiente para transferir el dominio. Ejemplos. La compraventa, la permutación,

la donación, el aporte en dominio a una sociedad, el mutuo, el cuasi usufructo, etc.

c) Actos jurídicos declarativos.

Son aquellos que reconocen una situación jurídica preexistente. Por ejemplo, la partición cuando se hace de común acuerdo

por los comuneros. Una de las formas de poner término a la comunidad es a través de la partición. Una de las formas de

hacer la partición es de común acuerdo por los comuneros, a través de un acto jurídico. Con la partición, los derechos que se

verían pro-indiviso, se singularizan y se radican en bienes determinados. Pero, el art 1344, consagra el efecto declarativo de la

partición. Es decir, se entiende que el adjudicatario, adquirió el dominio de la cosa adjudicada al momento en que inició la

comunidad, y no al momento de hacerse la partición.


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6º. “ATENDIENDO A SU CAPACIDAD DE CAUSA”.

Distinguimos:

a) Actos jurídicos causales.

Son aquellos que para su eficacia requieren del elemento causa. Estos constituyen la regla general.

b) Actos jurídicos abstractos.

Son aquellos que para su eficacia no requieren del elemento causa. Por ejemplo, los títulos al portador, si una persona

presenta un cheque al portador a un banco para su cobro, no necesita de una causa que justifique su tenencia del cheque.

Observación:

Algunos autores señalan que todo acto jurídico necesita de causa. Lo que ocurre en los actos jurídicos abstractos es que

la ley presume de derecho la concurrencia del elemento causa.

VIII. Elementos constitutivos de los actos jurídicos

El art 1444 se refiere a los elementos de los contratos, y a partir de esta disposición, los autores la extrapolan y la hacen extensiva

a todos los actos jurídicos.

1) Elementos de la esencia.

Son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no produce efecto alguno, o bien degenera en un acto diferente.

* CLASES DE ELEMENTOS ESENCIALES

A partir del concepto podemos distinguir:

a) Elementos esenciales generales

Son los elementos comunes a todo acto jurídico, y son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno.

* Observación � Los autores no están contestes en cuanto a cuales serían estos elementos. Así, para algunos, son la

voluntad, el objeto y la causa. Para otros, solo la voluntad y la causa. Para otros, sólo la voluntad o el consentimiento.

b) Elementos esenciales particulares

Son aquellos que son propios del acto jurídico en especial, de manera que su omisión implica que el acto va a degenerar en

un acto jurídico diferente. Por ejemplo, el precio en la compraventa, si no hay precio, podríamos estar frente a una donación

o a un mutuo, pero no va a ser compraventa.

2) Elementos de la naturaleza.

Son aquellos que sin ser esenciales, se entienden pertenecer al acto, sin necesidad de una clausula especial.


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* PRECISIONES

a) Estos elementos no son esenciales, de manera que perfectamente pueden faltar en el acto jurídico sin que por ello este

deje de producir efectos o degenere en un acto diferente.

b) Si las partes nada dicen estos elementos se entienden incorporados al acto jurídico, de manera que el rol de la voluntad

consiste en poder eliminarlos del acto jurídico. Por ejemplo, la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales, o la

obligación de saneamiento en la compraventa.

3) Elementos accidentales.

Son aquellos que esencial y naturalmente no pertenecen al acto jurídico sino que las partes agregan a través de clausulas

especiales. En principio estos elementos se entienden que no forman parte del acto jurídico sino que requieren de una clausula

especial para que se entiendan incorporados. Por ejemplo, las modalidades por regla general.

* OBSERVACIONES

1.- Hay autores que señalan que hablar de elementos esenciales significa hablar de todos aquellos elementos que son

necesarios y suficientes para la constitución del acto jurídico. Son necesarios por que si falta alguno de ellos, se entiende que

no hay acto jurídico, y son suficientes por que basta la concurrencia de ellos para que el acto tenga

existencia.

2.- Hay autores que critican que al hablar de elementos constitutivos se distinga entre elementos esenciales de la naturaleza y

accidentales, por que los únicos elementos constitutivos son los esenciales, ya que dicen relación con la formación del acto.

Pero, los elementos de la naturaleza, y los elementos accidentales, dicen relación con el contenido y los efectos del acto. O

sea, con sus consecuencias, pero no con su constitución.

3.- El artículo 1445 señala los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración

de voluntad, pero no señala cuáles son de la esencia y cuales no.

4.- Si decimos que elemento esencial es aquel sin el cual el acto no produce efecto alguno, de los requisitos que

enumera el art 1445, debieramos decir que los elementos esenciales son:

a) La voluntad o el consentimiento,

b) El objeto,

c) La causa.

IX. Requisitos de los actos jurídicos.

Son los presupuestos que debe reunir todo acto jurídico. La doctrina los agrupa distinguiendo:


51

1.- Requisitos de existencia.

Son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no nace a la vida del derecho, de manera que si concurren todos ellos, el acto nace

a la vida del derecho. Estos son:

a) voluntad o consentimiento,

b) objeto,

c) causa,

d) formalidades por vía de solemnidad en los actos jurídicos solemnes.

2.- Requisitos de validez.

Son aquellos son los cuales el acto jurídico nace a la vida del derecho. Pero adoleciendo de una causal de nulidad, pues la

concurrencia de todos ellos hace que el acto jurídico sea válido.

* COMENTARIO.

El art 1445 se refiere a los requisitos de los actos jurídicos. Pero el legislador no ha distinguido entre requisitos de existencia y

requisitos de validez. Algunos autores señalan que de reunirse todos estos requisitos no habría acto jurídico bilateral, por que

está faltando la voluntad de la contraparte, que es indispensable para que haya acto jurídico bilateral.

Por otro lado, del tenor literal de esta disposición, se desprende que solo se estaría refiriendo a contratos, o sea, a aquellas

convenciones que solo generan derechos personales y obligaciones. Así se desprende del tenor literal, pero los autores estiman

que esta disposición se puede aplicar a todo acto jurídico.

LA VOLUNTAD Y EL CONSENTIMIENTO

* Concepto de Voluntad.

El código no la define. El diccionario de la real academia española, señala que es la potencia del alma que nos mueve a hacer

o no hacer alguna cosa. Jurídicamente se dice que es la facultad del hombre para hacer o no hacer libremente lo que desea.

*Concepto de consentimiento.

Es el concurso real de voluntades de dos o más partes. En consecuencia, no es lo mismo que voluntad de acto que la

expresión contrato, se entiende referida a los actos jurídicos unilaterales, mientras que la expresión consentimiento, se entiende

referida a los actos jurídicos bilaterales.

I. Formación del consentimiento.

A) Reglamentación. Art 97-108 Código de Comercio.

� Problema: El art 1 del Código de Comercio señala el ámbito de aplicación de este código y dice que sus disposiciones se

aplican:


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1º. A las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles.

2º. A las obligaciones contraídas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones

comerciales.

3º. Obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

¿Pueden aplicarse estas normas a los actos jurídicos civiles?

El principal obstáculo está dado por el principio de especialidad, consagrado en los art 4 y 13 CC.

La doctrina y la jurisprudencia han señalado que tales disposiciones son aplicables a los actos jurídicos civiles por las siguientes

razones:

1.- El mensaje del código de comercio, al señalar que la ausencia de normas en el código civil sobre esta materia, ha generado

grandes dificultades. De ahí que el código de comercio la va a regular.

2.- A falta de normas en el código civil, estaríamos frente a un vacío legal, que según el artículo 170 nº 5 CPC, procede llenar a

través de la equidad, y se entiende que si esas normas regulan la formación del consentimiento en los actos mercantiles, lo

equitativo es que también se apliquen a la formación del consentimiento en los actos civiles.

3.- Hay autores que señalan que para calificar a una norma de general o especial, hay que estar a su contenido, y no a su

ubicación en un determinado código. Luego, si se observa el contenido de estas disposiciones, se puede concluir que son

perfectamente aplicables a los actos civiles.

B) ¿Cómo se forma el consentimiento?

Mediante la concurrencia de dos actos jurídicos, unilaterales y sucesivos, que son la oferta y la aceptación.

1) LA OFERTA

* Concepto: Es la propuesta que una persona formula a otra, para celebrar un acto jurídico bilateral determinado.

* Requisitos:

a) debe reunir los requisitos comunes a toda declaración de voluntad. Esto es, primero, debe ser seria. Segundo, debe ser

manifestada, tercero, debe ser sincera, cuarto, debe ser libre y espontánea.

b) la oferta debe provenir del oferente o de su representante.

c) la oferta debe ser completa. Es decir, debe contener una referencia a todos los elementos de la convención que se propone

celebrar.

d) debe ser precisa, es decir, esa referencia debe ser determinada,

e) debe ser autosuficiente, de manera que para que se forme el consentimiento, sólo baste la aceptación.

� Observación: El oferente, debe ser una persona determinada, por que debe saberse a quién debe darse la aceptación. En


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cambio, el destinatario de la oferta, puede ser una persona determinada o indeterminada.

* Clasificaciones de la oferta.

a) Atendiendo a como se formula:

1.- Oferta expresa � Es aquella que se formula en términos formales, explícitos y directos, ya sea de manera verbal o por

escrito. “se venden huevos por 500 pesos”

2.- Oferta tácita � Es aquella que se deduce inequívocamente a partir de ciertos actos o circunstancias que revelan la

intención del oferente de celebrar una determinada convención. Ej. En tienda de departamento, si en ninguna parte sale que la

mercancía está para la venta, y solo sale el precio, se entiende que está para la venta, aunque no haya letrero alguno que diga se

vende. O la micro, no se vende la micro en 500, es oferta de contrato de transporte.

b) Atendiendo a la persona a quien se formula la oferta:

1.- Oferta a persona determinada � Es aquella en que el destinatario de la oferta, es una persona que se encuentra

completamente individualizada, y es la persona con quien se tiene la intención de celebrar el acto jurídico.

2.- Oferta a persona indeterminada � Es aquella que se formula al público en general.

� Observación: El art 105 del Código de Comercio, señala que la oferta a persona indeterminada no es obligatoria para

el que las hace y la oferta a persona determinada supone siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda los

efectos ofrecidos no hayan sido enajenados, no hayan sufrido alteración en el precio, y se encuentren en el domicilio del

oferente. Hay autores que dedican esta disposición por que da a entender que la oferta a persona determinada sí sería

obligatoria para el oferente lo que en realidad no es así.

c) Atendiendo al lugar en que se encuentra oferente y destinatario de la oferta.

1.- Entre presentes �Es aquella en que ambos están en el mismo lugar.

2.- Entre ausentes� Es aquella en que se encuentran en lugares distintos.

* Valor jurídico de la oferta.

Los autores se preguntan si la oferta es vinculante. O sea, si obliga al oferente. Y en esta materia encontramos dos teorías.

a) Teoría clásica � Señala que la oferta no es vinculante para el oferente, de manera que este puede retractarse, dejar sin

efecto la oferta, sin que se genere responsabilidad alguna para él.

b) Teoría moderna � Señala que la oferta es vinculante para el oferente, de manera que este no puede retractarse. Ésta

teoría parte de la base que toda oferta tiene un plazo determinado de vigencia, que puede estar dado por la voluntad del propio

oferente por la ley o por la costumbre.

� Para justificar la obligatoriedad de la oferta, existen diversas respuestas:


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1º- Algunos hablan de un pre-contrato. Es decir, se trataría de una obligación precontractual.

2º- Para otros, se trata de obligaciones que nacen de la declaración unilateral de voluntad. Quienes defienden esta opinión,

ven que la declaración unilateral de voluntad es una fuente autónoma de obligaciones.

3º- Otros, fundan la obligatoriedad de la oferta en la teoría del abuso del derecho, pues estiman que si el oferente revoca su

oferta, estaría haciendo un ejercicio abusivo de su derecho.

� Situación en Chile.

A partir del art 49 del Código de comercio, se comprende que nuestro legislador recogió la teoría clásica, ya que si el oferente

puede arrepentirse antes que se de la aceptación, es por que la oferta no es vinculante para él. Con todo, el propio art. 99 C. de C.

señala como excepciones:

1º) Si el oferente se hubiese obligado a esperar contestación.

2º) Si el oferente se hubiere obligado a no disponer del objeto del contrato, sin una vez desechada la oferta.

3º) Si el oferente se hubiese obligado a no disponer del objeto del contrato, sino una vez transcurrido un determinado plazo.

La redacción del código de comercio, da a entender que se trataría de situaciones de excepción, o sea, en que el oferente no

puede retractarse, sin embargo, el art 100 del código de comercio, señala una cosa distinta, puesto que dice que si en tales

hipótesis el oferente se retracta, va a tener que reembolsar los gastos, en que hubiere incurrido el destinatario de la oferta y todo

otro perjuicio que haya sufrido. Frente a esto, el oferente puede exonerarse de responsabilidad cumpliendo la oferta formulada.

Los autores se preguntan ¿cuál es la fuente de esa responsabilidad precontractual?

1º) Para algunos, se incumple una obligación que nace de la declaración unilateral de voluntades. Entendiendo que esta es

una fuente autónoma de obligaciones.

2º) Para otros, que consideran que nuestro código no consagró a la declaración unilateral de voluntad como fuente autónoma

de las obligaciones, señala que la responsabilidad surge del incumplimiento de una obligación que nace de un precontrato,

formado por la oferta a plazo y la aceptación tácita del destinatario de la oferta que usa el plazo par reflexionar.

22.04.2009

2) LA ACEPTACIÓN

*Concepto: Es la conformidad que manifiesta el destinatario de la oferta respecto a la convención que se le ha propuesto

celebrar.

*Clasificación de la aceptación.

Atendiendo a la manera como se formula


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a) Aceptación expresa � es aquella que se formula en términos formales, explícitos y directos, ya sea verbalmente o por

escrito.

b) Aceptación tácita � es aquella que se deduce inequívocamente de ciertos actos o comportamientos que revelan esa

conformidad del destinatario de la oferta.

� Observación: La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la aceptación expresa.

Ahí está el art 103 codigo de comercio.

� Comentario: Tratándose de la aceptación, no cabe hablar de aceptación a persona determinada o a persona

indeterminada. La aceptación siempre es a persona determinada por que necesariamente debe darse al oferente.

*Requisitos:

a) Debe reunir los requisitos comunes a toda declaración de voluntad, esto es, debe ser seria, manifestada, sincera y libre y

espontánea.

b) Debe ser pura y simple, de manera que dada la aceptación se forme el consentimiento. El art 102 del código de comercio,

señala que la aceptación condicional se mira como una nueva oferta, en la que el aceptante condicional asume el rol de oferente

y el oferente primitivo asume el rol de destinatario de esta nueva oferta.

c) La aceptación debe ser oportuna. Es decir, debe darse mientras aún se encuentra vigente la oferta. Y la oferta puede

terminar con:

1º- La retractación del oferente.

2º- La muerte del oferente.

3º- La incapacidad legal del oferente.

4º- El vencimiento del plazo, sea legal o convencional fijado para la vigencia de la oferta. Art 99 y 101 C. de C.

* Plazos que señala la ley, de vigencia de la oferta. Art 97 y 98 C. de C. :

Hay que distinguir:

1º) Si la oferta es verbal. La aceptación debe darse de inmediato, pues de contrario, la oferta pierde vigencia, ahí está el art 97

código de comercio.

2º) Oferta hecha por escrito. Hay que subdistinguir:

a) Si el oferente y el destinatario de la oferta residen en el mismo lugar, la oferta tiene una vigencia de 24 hrs.

b) si residen en lugares distintos, la oferta tiene una vigencia por el lapso que el código denomina “a vuelta de correos”; esto

es, lo que demora la carta en regresar con la aceptación.

� ¿En qué momento se forma el consentimiento? En doctrina existen cuatro teorías:

1º Teoría de la declaración o aceptación � Para esta, el consentimiento se forma cuando el destinatario de la oferta

manifiesta su aceptación, aún cuando su respuesta todavía no haya sido enviada al oferente.


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2º Teoría de la expedición � Para ésta, el consentimiento se forma cuando el aceptante envía su aceptación al oferente, aún

cuando este no la haya recibido.

3º Teoría de la recepción � Para ésta, el consentimiento se forma cuando el oferente recibe la aceptación

independientemente de que aún no haya tomado un conocimiento real y efectivo de dicha aceptación.

4º Teoría de la información o conocimiento efectivo � Para ésta, el consentimiento se forma cuando el oferente

efectivamente toma conocimiento de la aceptación.

* Situación en Chile. � Art 99 código de comercio.

A partir del art 99 del codigo de comercio, se entiende que en nuestro sistema, se recogió la teoría de la declaración, por

que esta disposición señala que el oferente puede retractarse hasta antes que se de la aceptación, con posterioridad ya no

cabe la retractación, por que se entiende que se formó el consentimiento.

# Situación de excepción � Se presenta a propósito de la donación entre vivos ya que según el art 1412, código civil, se

recoge la teoría de la información, por que exige que esa aceptación sea notificada al donante, y mientras no sea

notificada, se entiende que este puede revocarla.

* Lugar en que se forma el consentimiento. Hay que distinguir,

a) si oferente y aceptante están en el mismo lugar, el consentimiento se forma en ese lugar.

b) si oferente y aceptante están en lugares distintos, el consentimiento se forma en el lugar donde se encuentre el aceptante.

Art 104 Cdec.

II. Requisitos de la voluntad.

La voluntad debe ser: seria – manifestada – sincera – libre y espontánea.

A) La voluntad debe ser seria.

Esto quiere decir que la persona que manifiesta su voluntad debe hacerlo con la intención de producir consecuencias jurídicas. Es

decir, la persona que manifiesta su voluntad, acepta las consecuencias jurídicas que su acto va a producir.

Por regla general, se entiende que la voluntad es seria. Excepcionalmente la voluntad no será seria en los siguientes casos:

a) Tratándose de los actos Jocandi Causa, o sea, a título de broma. Por ejemplo, si Pedro viaja al África y le dice a su amigo

Juan, “qué quieres que te traiga de recuerdo” y Juan responde: “Un elefante” y Pedro dice “Mejor que sean dos” cuando Pedro

regrese del África, Juan no podría exigirle los elefantes, por que se entiende que fue a título de broma, y esa voluntad, no es seria.

b) En los actos jurídicos que se celebran en el contexto de una representación teatral.


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c) En los actos jurídicos que se celebran en el contexto de las explicaciones que un profesor da en clases.

* Situación en el Código Civil.

No hay una norma que en términos generales exija que la voluntad deba ser seria. Sin embargo, existen diversas

disposiciones que encuentran su fundamento en la falta de seriedad de la voluntad. Por ejemplo, los artículos 1478 inc 1 y

2121.

1478: “Te doy 100 millones de pesos” pero hay una condición condicionada. “te doy 100 millones de pesos si quiero” la

obligación de pagar los 100 millones se encuentra subordinada a una voluntad potestativa, la del deudor. Pero será nula,

según el art 1478, pues la voluntad no es seria. Con el “si quiero” no hay voluntad realmente de querer obligarse, por tanto si

se quiere, no se le da nada.

2121: Por el solo hecho de recomendar la realización de un acto jurídico, el recomendante no debe actuar como mandatario.

28.04.2009

B) La voluntad debe manifestarse.

Esto quiere decir que la voluntad debe exteriorizarse, por que mientras permanece en el fuero interno no puede producir

consecuencias jurídicas.

* Situación en el Código civil.

No hay una norma que en términos legales se refiera a este requisito, y que exija de forma directa que la voluntad debe

manifestarse. Sin embargo, existen diversas disposiciones de las cuales así se desprende. Por ejemplo:

1º) El Epígrafe, Tit II del libro IV, a referirse a los actos y declaraciones de voluntad.

2º) En diversas disposiciones, se señala que son incapaces las personas que no pueden manifestar su voluntad, por ejemplo,

en los art 1005 n 5 a propósito de las inhabilidades para el testamento, art 1447 inc 1, a propósito de las personas absolutamente

incapaces, y art 5 n 5 de la ley 19 947 a propósito de los requisitos para el matrimonio.

a) Formas de manifestar la voluntad.

En doctrina, se reconocen tres formas: Manifestación expresa de la voluntad, Manifestación tácita de la voluntad, y Manifestación

presunta de la voluntad.

1.- Manifestación expresa: Es aquella que se formula en términos formales, explícitos y directos, ya sea por escrito, o de

manera verbal.

2.- Manifestación tácita: Es aquella que se deduce inequívocamente de ciertos actos de una persona que la revela. En este

caso, el contenido de la voluntad se deduce del comportamiento del sujeto, pero de manera inequívoca. Es decir, de ese

comportamiento sólo cabe extraer una conclusión.

La ley, en diversos casos, se refiere a manifestación tácita. Por ejemplo:


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1º A propósito de la aceptación de una herencia. Art 1242.

2º A propósito del mandato. Art 2124.

3º A propósito de la estipulación a favor de otro. Art 1449.

* Observaciones � Por regla general, la manifestación tácita de la voluntad tiene el mismo valor que la manifestación

expresa. Excepcionalmente, no se admite la manifestación tácita. Por ejemplo:

1º. Tratándose de los actos jurídicos solemnes, ya que en éstos, la voluntad necesariamente debe manifestarse a

través de la solemnidad.

2º. En los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad, por ejemplo, en la novación por

cambio de deudor: art 1635.

* Problema � Puede ocurrir que una persona deba ejecutar algún acto, del cual se deduzca inequívocamente el

contenido de su voluntad, en un determinado sentido. Pero esta persona no quiere que su voluntad se entienda en ese

sentido. ¿Qué debe hacer esa persona? La doctrina entiende que debe formular la correspondiente protesta o reserva.

Que es el acto por el cual una persona deja constancia que su voluntad no es la que se podría deducir inequívocamente

de su comportamiento.

� Ejemplos. Art 1244, y 1516.

3.- Manifestación presunta de la voluntad: Es aquella en que una persona ejecuta ciertos hechos específicamente señalados

por la ley, y respecto de los cuales la propia ley determina ciertas consecuencias.

* Observaciones:

1º- La manifestación tácita es muy parecida a la presunta, ya que en ambos casos el contenido de la voluntad se deduce

inequívocamente de ciertos actos. La diferencia radica en que en la manifestación tácita, el contenido de la voluntad se

deduce de cualquier hecho que la revele de manera inequívoca. En cambio, en la manifestación presunta, el contenido

de la voluntad se desprende de ciertos hechos, que la ley establece.

2º- Los autores comentan que el código al parecer habría confundido manifestación tácita con manifestación presunta,

puesto que habría llamado manifestación tácita a lo que en realidad es manifestación presunta. Por ejemplo, en el art

1516.

b) Valor jurídico del silencio.

En nuestro país, la persona que guarda silencio no dice nada; ese silencio, no es aceptación ni rechazo. El silencio por ende, no es

una manifestación tácita de la voluntad. De ahí que en derecho, no opera aquello del que “calla, otorga”.

* Excepciones:


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Hay casos en los que el silencio produce consecuencias jurídicas. Y esas excepciones pueden ser de origen legal o

convencional.

(a) Excepciones legales.

Aquí encontramos, por ejemplo:

1º A propósito del mandato, art 2125 inc 1

2º A propósito de la aceptación de una herencia o legado, art 1233.

(b) Excepciones convencionales.

En este caso, son las partes las que asignan un determinado valor jurídico al silencio. Esto es lo que ocurre, por ejemplo,

con la denominada clausula de prorroga automática, que es común en contratos, como el arrendamiento o la sociedad

que se puede pactar por un plazo fijo. Pero se señala que el contrato se entenderá prorrogado automáticamente por

igual plazo, y bajo los mismos términos, si ninguna de las partes manifiesta su voluntad en contrario.

Observación � Los autores han señalado que es una manifestación expresa de la voluntad, por cuanto fueron

las propias partes las que asignaron un valor jurídico a ese silencio.

c) Requisitos para que el silencio produzca consecuencias jurídicas.

(a) El que guarda silencio debe tener la obligación de hablar, ya sea en virtud de la ley, de una resolución judicial, o de una

convención.

(b) El silencio debe incidir en hechos con contenido jurídico,

(c) el que guarda silencio debe tener conocimiento de los hechos en los que incide ese silencio. d) el que guarda silencio lo

debe hacer de forma libre y espontánea. Es decir, su silencio no puede ser consecuencia de algún vicio.

d) Otras materias en las que incide el silencio.

(a) En los elementos de la naturaleza del acto jurídico. Si las partes guardan silencio, estos elementos se entienden

incorporados al acto.

(b) En materia de prescripción extintiva, uno de sus requisitos es el silencio de la relación jurídica.

(c) En materia de vicios redivitorios, en la compraventa. Uno de los requisitos para que el vicio sea considerado redivitorio es

que sea oculto, y una de las hipótesis en las que se entiende que es oculto, es si el vendedor lo conocía y no lo declaró al

comprador. O sea, si guardó silencio.

(d) En materia de reconocimiento de un instrumento privado. En principio, un instrumento privado acompañado a un juicio

no tiene valor probatorio, a menos que sea reconocido o mandado a tener por reconocido. Si el instrumento emana de la

contraparte o ha sido firmado por esta, el instrumento debe acompañarse bajo apercibimiento legal. Esto quiere decir,

que la contraparte dispone de un plazo de seis días, para objetar el instrumento por falsedad o falta de integridad. Si

transcurren los seis días sin que la contraparte haya dicho algo, el instrumento se mandará a tener por reconocido.

(e) En materia de prueba confesional, que toma el nombre de absolución de posesiones. La parte que desea que su

contraparte confiese debe solicitarlo al tribunal y debe acompañar un listado de preguntas llamado pliego de posiciones.


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Esas preguntas o posiciones, se pueden redactar de manera interrogativa o asertiva. Si el confesante o absolvente no

comparece o compareciendo guarda silencio la segunda vez que es citado se le tendrá por confeso de todas aquellas

posiciones redactadas de manera asertiva.

C) La voluntad debe ser sincera

Esto quiere decir que debe existir una correspondencia entre la voluntad que se declara y la voluntad real. La regla general está

dada por la sinceridad de la voluntad, es decir, la voluntad que se exterioriza es un reflejo fiel del querer interno de las partes. Sin

embargo, pueden producirse discrepancias entre la voluntad real y lo que se declara. Y estas discrepancias pueden ser:

a) Inconscientes: Si el autor o las partes no advierten la discrepancia, por ejemplo, si emplean una palabra sin comprender o

conocer su significado.

b) Consciente: Si las partes o el autor sabe que está manifestando una voluntad que no concibe con su querer real. Aquí

encontramos dos hipótesis:

1º) La reserva mental �� que es la situación que se produce cuando una persona declara una voluntad distinta de su

querer real, con el propósito de engañar a otra persona a la cual va dirigida la declaración. En este caso, se entiende que

debe primar la voluntad declarada, por cuanto los terceros sólo pueden conocer esa voluntad, y no pueden verse

perjudicados por el hecho de tratarse de una voluntad distinta de lo realmente querido por las partes.

2º) La simulación �� Es un acuerdo de voluntades de dos o mas partes en orden a manifestar una voluntad distinta de su

querer interno. Entre las partes prevalece la voluntad real. Pero, ¿Qué voluntad prevalece respecto de terceros?

Teorías

1º. Teoría de la voluntad real.

Estima que debe prevalecer lo realmente querido por las partes, por que es ése querer interno el motor que

genera el acto jurídico, de manera que la manifestación sólo es el vehículo a través del cual se exterioriza la

voluntad real.

Comentarios:

a) Esta teoría tiene el mérito de hacer cumplir lo efectivamente querido por las partes.

b) Presenta el inconveniente de afectar a terceros, ya que estos sólo pueden conocer la voluntad

declarada.

2º. Teoría de la voluntad declarada.

Estima que debe prevalecer la voluntad que las partes manifiestan ya que el querer interno mientras

permanezca en el fuero interno no puede producir consecuencias jurídicas.

Comentarios:

a) Esta teoría beneficia a los terceros, los cuales se encuentran protegidos ya que ellos actúan a partir

de la voluntad que conocen.


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b) Presenta el inconveniente de tener como voluntad real algo que puede ser sólo una apariencia de

voluntad.

3º. Teorías eclécticas.

Encontramos dos variantes:

(a) Teoría de la confianza.

Señala que debe prevalecer la voluntad declarada cuando la persona que recibe la declaración tiene

razones para creer que esa declaración coincide con la voluntad real. Pero si conoce la discrepancia su

expectativa no merece protección.

(b) Teoría de la responsabilidad.

Considera que debe declararse nulo el acto jurídico cuando la declaración es disconforme con la

voluntad interna, sin culpa del declarante. Pero debe considerarse válido en el caso inverso.

* Situación en el código civil.

A partir de diversas disposiciones se entiende que nuestro código adhiere a la teoría de la voluntad real. Por ejemplo, los

artículos 1069 inc 2, 1560, 1437, 1445 n2 etc.

D) La voluntad debe ser libre y espontánea

Esto quiere decir que la voluntad debe estar exenta de vicios. En este sentido, hay que distinguir entre la ausencia de voluntad y la

voluntad viciada.

� La ausencia de voluntad implica la omisión de un requisito de existencia, de manera que en doctrina la sanción es la

inexistencia.

� En cambio, la voluntad viciada implica que hay voluntad, sólo que ésta carece de la suficiente libertad para poder ser una

voluntad válida. En consecuencia, éste último requisito es un requisito de validez que en caso de faltar acarrea la nulidad del acto

jurídico.

* Observaciones.

1º) Los Artículos 1451 a 1459 regulan los vicios del consentimiento. La doctrina y la jurisprudencia han estimado que estas

disposiciones también se aplican a la voluntad, en virtud de los siguientes argumentos:

a) Estas normas están ubicadas en el título segundo del libro IV relativo a los actos y declaraciones de voluntad por lo

tanto, también se aplican a los actos unilaterales.

b) En diversas disposiciones como en los art 1453 y 1454 se hace referencia a los actos y contratos lo que da a entender

que se aplican tanto a actos unilaterales como bilaterales.

2º) Las normas de los art 1451 a 1459 constituyen la regla general en materia de vicios de la voluntad. Sin embargo, el código


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establece reglas especiales en ciertas materias. Por ejemplo:

a) En materia de tradición, arts 676, 677 y 678.

b) En materia de testamento, art 1007

c) En materia de asignaciones testamentarias arts 1057, 1058

d) En materia de matrimonio, en la ley 19 947.

e) En materia de transacción, art 2453.

f) En materia de posesión, art 704.

¿Cuáles son los vicios del consentimiento?

Según el art 1451 son el error, la fuerza y el dolo, pero algunos autores agregan la lesión enorme.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

a) EL ERROR

1. Concepto.

En el lenguaje coloquial, se entiende por error el conocimiento equivocado que se tiene de la realidad, sin embargo,

jurídicamente se comprende dentro de la noción de error además a la ausencia de conocimientos. De ahí que el error se define

como la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la realidad.

2. Clases de error.

(a) Error de derecho.

* Concepto: Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una norma jurídica.

* Efectos del error de derecho.

a) No vicia el consentimiento.

Ahí está el art 1452. esto es consecuencia de la ficción de conocimiento de la ley, de los art 7vo y 8vo.

- Excepciones � Hay casos en los que según algunos autores el error de derecho si viciaría el consentimiento.

1. A propósito del pago de lo no debido. Según los art 2297 2299, si una persona paga lo que no debe tiene

derecho a repetir lo pagado. O sea, a que se le reembolse lo que pagó aunque ése pago se halla fundado en un

error de derecho, con tal que no tenga por fundamento, ni aún una obligación natural.

� Comentario: Hay autores que estiman que en éste caso no hay ninguna excepción al artículo 1452. la razón

es que si fuese una excepción, el error de derecho viciaría el consentimiento y en consecuencia el que pagó sería

titular de la acción de nulidad relativa, y resulta que el artículo 2297 no le concede la acción de nulidad relativa

sino que una acción de repetición.

2. A propósito del matrimonio nulo putativo. Según el art 51 de la ley 19 947 es un matrimonio nulo celebrado o


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ratificado ante oficial de registro civil que produce los mismos efectos civiles que un matrimonio válido respecto

del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Según algunos autores, el error de derecho

sería compatible con la justa causa de error.

b) Constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

Ahí está el art 706 inc final.

(b) Error de hecho.

* Concepto:

Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una persona, de una cosa, o de un acontecimiento o suceso.

* Clases de error de hecho.

Tradicionalmente se clasifica el error de hecho atendiendo al objeto sobre el cual recae y así se distingue entre error en las cosas y

error en la persona, asumiendo dentro del error en las cosas se distingue entre error esencial, error sustancial y error accidental.

Sin embargo, nosotros lo vamos a clasificar atendiendo al efecto que produce en la voluntad o el consentimiento, y vamos a

distinguir entre error-impedimento, error-vicio, y error indiferente.

29.04.2009

1º) El error impedimento.

- Concepto: Es aquel que obsta a la formación de la voluntad o del consentimiento. De ahí que también se le llama error

obstáculo u obstativo.

- Casos de error-impedimento, Según el art 1453, son:

a) Cuando el error recae sobre la especie de acto o contrato. Por ejemplo, si una de las partes entiende préstamo y la

otra donación.

b) Cuando el error recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata. Por ejemplo, si una de las partes cree

estar vendiendo al caballo Condorito, y la otra cree estar comprando a la Yegua Yayita.

- Precisiones:

1.- Esta clase de error sólo se presenta cuando se trata de una especie o cuerpo cierto; cuando es un sujeto determinado

dentro de un genero determinado. Pero no se puede presentar tratándose de cosas genéricas.

2.- Para que se configure esta hipótesis de error, éste debe recaer sobre la identidad de la especie o cuerpo cierto, de

manera que si recae sobre otra cualidad o característica de la especie o cuerpo cierto no estamos frente a esta hipótesis

de error.

- Sanción al error impedimento:


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En doctrina existen tres opiniones:

1.- Luis Claro Solar � Señala que la sanción es la inexistencia jurídica. Argumenta señalando que habiendo error

impedimento no hay voluntad, no se ha logrado formar el consentimiento, por lo tanto falta un requisito de existencia lo

cual en su concepto acarrea la inexistencia ya que nuestro código la habría consagrado como una sanción distinta de la

nulidad.

2.- Arturo Alessandri � Señala que la sanción es la nulidad absoluta, ya que en su concepto, nuestro código no consagró

a la inexistencia, de manera que la sanción más grave es la nulidad absoluta, la cual procedería cuando se han omitido los

requisitos de existencia. El problema, para el profesor Alessandri, es que la nulidad absoluta requiere de una causal

expresa, de las que señala el art 1682, inc 1 y 2, y entre ellas, no figura ni el error ni la falta de voluntad o

consentimiento. Art 1682.

Frente a esto, el profesor Alessandri sostiene que el articulo 1682 consagra una causal genérica, de nulidad absoluta. Esta

es la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en

consideración a su naturaleza. Se trataría de una causal genérica por cuanto en ella se comprenden todas aquellas

causales que en doctrina acarrean la inexistencia pero que nuestro código produce nulidad absoluta.

3.- Manuel Somarriva � Señala que la sanción es la nulidad relativa.

Argumentos:

1.- El tenor literal del art 1453, al señalar “el error de hecho vicia el consentimiento” con lo cual se descarta la

inexistencia por que la disposición parte de la base que hay voluntad o consentimiento, pero que éste está viciado.

2.- El sistema de nulidad del código civil. A partir del art 1682, inc final, se desprende que la regla general está dada

por la nulidad relativa, de manera que sólo hay nulidad absoluta cuando existe una causal especial que la establezca,

y resulta que ni el error-impedimento ni la falta de voluntad o consentimiento figuran como causales de nulidad

absoluta.

3.- No es efectivo que exista esa causal genérica de nulidad absoluta, por que el artículo 1682 habla de la omisión de

algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, y resulta que la

voluntad del consentimiento son requisitos que se exigen, no para el valor, sino que para la existencia y no de ciertos

actos o contratos, sino que de que todo acto o contrato.

4.- el tenor literal del art 1454. esta disposición reglamenta el error-vicio, que está sancionado indiscutidamente con

la nulidad relativa, y resulta que esta disposición señala que el error de hecho vicia así mismo; o sea de la misma

forma en que lo hace el error reglamentado en el art precedente. En consecuencia, si la sanción al error-vicio es la

nulidad relativa, debiera aplicarse la misma sanción al error-impedimento.

5.- El art 1691, que regula el saneamiento de un vicio de nulidad relativa por el transcurso del tiempo. Señala que el

plazo es de 4 años, que en caso de error se cuentan desde la fecha del acto o contrato, y esta disposición no


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distingue entre error-impedimento y error-vicio, de manera que en ambos casos, la sanción es la misma, y es la

nulidad relativa, por que si la intención del legislador hubiese sido sancionar al error-impedimento, con nulidad

absoluta, ésta disposición debería haber hecho la distinción y señalar que en el caso de error-impedimento, el vicio

se sanea en diez años.

6.- El fundamento de la nulidad absoluta, es el interés general de la sociedad, pero en el caso de error-impedimento

no se advierte cómo podría estar comprometido el interés general, sino que sólo aparece comprometido un interés

privado que es fundamento de la nulidad relativa.

2º) El error vicio.

- Concepto: Es aquel que no impide la formación de la voluntad o del consentimiento, pero que de concurrir, constituye una

causal de nulidad del acto jurídico.

- Casos: (Art 1454 – 1455)

1º. Cuando el error recae sobre la sustancia de la cosa objeto del acto o contrato. La sustancia se refiere a la materialidad

de que está hecha la cosa. Por ejemplo, si X va a una joyería a comprar una argolla de matrimonio de oro, y resulta que

es de pirita.

2º. Cuando el error recae sobre una calidad esencial de la cosa u objeto del acto o contrato. ¿Qué se entiende por calidad

esencial? En doctrina existen dos criterios para concebir una calidad esencial:

a) Criterio objetivo: Señala que es aquella que determina su índole específica, y que lleva según la opinión

general de las personas a que ésta cosa se distinga de otros objetos del mismo género. Por ejemplo, si en una

tienda de artículos de arte una persona compra el cuadro “La persistencia de la memoria” de Dalí, creyendo que

es el original, y en realidad es una copia,

b) Criterio subjetivo: Señala que calidad esencial es aquella que ha sido determinante para que se celebre el

acto jurídico por tratarse de una consideración especial de alguna de las partes. Pero, que para la generalidad

de las personas es una calidad accidental. Por ejemplo, si en una tienda de antigüedades compro un reloj por

que creo que es el que perteneció a mi abuelo, pero en realidad no es así.

� Situación en el Código Civil.

Se entiende que el código consagró el criterio objetivo, por que la concepción subjetiva aparece en el

inciso final del articulo 1454 que solo excepcionalmente constituye error-vicio.

3º. Cuando el error cae sobre una calidad accidental que las partes han elevado a la categoría de esencial. *Requisitos:

a) Que el error recaiga sobre una calidad accidental,

b) Que esa calidad accidental haya sido el principal motivo de una de las partes para celebrar el acto jurídico.


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c) Que ese motivo haya sido conocido por la contraparte.

4º. El error en la persona, cuando la consideración de la persona ha sido fundamental para la celebración del acto

jurídico. Por regla general el error en la persona no vicia la voluntad o el consentimiento.

Excepcionalmente sí lo vicia cuando la consideración de la persona ha sido determinante en la celebración del acto

jurídico, y esto es lo que ocurre por ejemplo:

a) en los actos de familia, por ejemplo, el matrimonio, o el reconocimiento de un hijo,

b) en los actos jurídicos gratuitos como la donación, o el testamento,

c) en los denominados contratos de confianza, como el mandato o el comodato.

d) en los contratos que generan obligaciones de hacer para las cuales se han tomado en consideración las

aptitudes o talentos del deudor.

05.05.2009

3º) El error indiferente.

- Concepto: Es aquel que no incide en la voluntad o consentimiento de manera que de llegar a concurrir hay voluntad o

consentimiento y este es libre y espontáneo.

- Casos: art 1454 y 1455 CC

1º- Cuando el error recae sobre una calidad accidental de la cosa objeto del acto jurídico que las partes no han elevado a

la categoría de escencial.

2º- El error en la persona, cuando la consideración de esta no es fundamental para la celebración.

Prueba del error

El error debe ser probado por quien lo alega, y para ello puede valerse por todos los medios de prueba. Tiene importancia la

prueba indirecta como la de pronunciarse por cuanto se trata de acreditar algo que ocurre en el fuero interno de quien padece el

error.

Problema � ¿Para que haya error este debe ser compartido, es decir, tienne que haberlo sufrido ambas partes?

Se ha entendido que no es necesario. Basta con que lo sufra una de las partes, según se desprende de los varts 1453 y 1454 CC.

(*) EL ERROR COMÚN

* Concepto � Es aquel del cual participa la generalidad de las personas en el lugar y época en que se celebra el acto juridico.

* Requisitos :

1º) Que sea general, es decir que de ese error participe la mayoría de la spersonas que habitan en el lugar y en la época en que se

celebra el Acto juridico.


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2º) Que sea excusable, es decir que exista un justo motivo, esto es un motivo razonable que justifique el error.

3º) Buena fe, es decir que la persona que invoque el error común debe ignorar que la realidad es distinta de lo que aparenta.

* Efectos � Los actos jurídicos celebrados al amparo del error común son VALIDOS, de ahí que se señala que el error común

constituye derecho:

Ejemplo : Si una persona es designada oficial de registro civil en una localidad determinada y hay errores o defectos en la

designación de es apersona de manera que la designación es NULA, en estricto rigor esa persona no es oficial del registro civil, de

manera que no puede estar celebrando matrimonios ni extendiendo actas de reconocimiento de un hijo, y de hacerlo tales actos

jurídicos serían INEFICIENTES, sin embargo como esa persona acudía diariamente a su oficina en horario de atención al público,

celebró matrimonios, participó en el reconocimiento de hijos, quien quiera alegar la validez de esos matrimonios o

reconocimeintos los puede hacer amparado en el error común.

* Fundamentos:

1º) La teoría de las apariencias � en virtud de esta se debe tener como verdadero aquello que aparenta ser tal, por lo menos

mientras no se demuestre lo contrario.

2º) La buena fe � Se debe proteger a la persona que actúa con la convicción de estar haciendolo conforme a derecho.

3º) El principio de seguridad o certeza jurídica � Ya que nuestros derechos serían muy frágiles si estuvieses expuestos a

extinguirse en cualquier momento y no se pudiese invocar el error común.


No hay norma que en términos generales consagre el error común, pero hay varios disposiciones que encuentran su fundamento

en esta figura, por ejemplo art 426 inc 1º, 704 nº4, 1º13, 1576 inc 2º, etc.

b) LA FUERZA

* Concepto � ES la presión o coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para obligarla a consentir contra su

voluntad en la celebración de un acto jurídico.

* Presiciones

1º) En estricto rigor es el temor el que vicia la voluntad o el consentimiento.

2º) Como consecuencia de lo anterior debemos distinguir entre: los casos en que ka fuerza vicia la voluntad o el consentimiento y

los casos en que la excluye.

En efecto hay que distinguir “las clases de fuerza”:


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(a) Fuerza física � Es aquella en que se emplean las vías de hecho, de manera que la victima de la fuerza pasa a ser un

mero instrumento del autor de la fuerza, por ejemplo si Alejandro toma la mano de Rodolfo para obligarlo a

imprimir su huella dactilar en un documento. En este caso no hay voluntad.

(b) Fuerza moral � Es aquella que se emplean amenazas para obligar a que una persona conciente en la celebración

de un acto jurídico. Esta clase de fuerza puede excluir la voluntad o constituir un vicio de la voluntad.

Excluirá la voluntad cuando sea de tal magnitud que la persona no pueda razonar, por ejemplo si alejandro apunta

con una pistola a la cabeza de Rodolfo para obligarlo a firmar un documento.

- En cambio no constituirá un vicio de la voluntad en la medida en que la victima de la fuerza conserve una

voluntad que carezca de la libertad necesaria de manera que podría optar por sufrir las consecuencias de esa

amenaza y no celebrar el acto jurídico.

* Requisitos:

La fuerza debe ser grave, ilegítima e ijusta, determinante, y actual o contemporanea.

(1º) LA FUERZA DEBE SER GRAVE

Este requisito dice relación con la intencidad, la fuerza es grave si es capáz de producir una impresión fuerte en

una persona de sano juicio, tomando en consideración su edad, sexo y condición.

Para calificar la calidad de la fuerza atiende 2 parámetros:

a) Parámetro objetivo: Se toma en consideración a una persona de sano juicio.

b) Parámetro subjetivo: Se debe tomar en consideración su edad, sexo y condición.

(2º) LA FUERZA DEBE SER ILEGITIMA E INJUSTA

Esto quiere decir que no debe estar amparada por el derecho, de manera que si un acreedor le dice a su deudor

que si no le paga lo va a demandar y le va a embargar sus bienes y el deudor como consecuencia de ellos paga,

después no podría alegar la nulidad del pago por haber existido el vicio de fuerza.

(3º) LA FUERZA DEBE SER DETERMINANTE

De no haber mediado la fuerza no se habría celebrado el acto jurídico, de manera que entre acto de fuerza y

celebración del acto jurídico existe una relación de casua – efecto.

(4º) LA FUERZA DEBE SER ACTUAL O CONTEMPORÁNEA

Esto quiere decir que el temor debe existir al momento de celebrarse el acto juridico, aunque los hechos

constitutivos de la fuerza se hayan verificado antes o el hecho perjudicial hayare de verificado después.

* Prueba de la fuerza:

La fuerza debe ser provocada por la persona que la alega, quien puede recurrir a todos los medios de prueba y tiene


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que acreditar la concurrencia de todos los requisitos, sin embargo el legislador auxilia a la victima de la fuerza

estableciendo una PRESUNCIÓN de GRAVEDAD de la fuerza.

En efecto, el art 1456 señala que sería como una fuerza de este tipo todo acto capás de causar un justo temor a una

persona de verse ella, su consorte, o alguno de sus descendientes o ascendientes, a un mal irreparable y grave.

- Presiciones :

a.- La ley no establece una presunción de fuerza sino que solo se presume la GRAVEDAD, de manera que quien

alega la fuerza de todas formas debe acreditar la concurrencia de los demás.

b.- Para cumplir esta presunción se requiere:

1. Que la persona ejecute un acto que infunda a otra un justo temor.

2. Que el justo temor sea de “padecer” un mal irreparable y grave.

3. Que la persona que va a padecer el mal irreparable y grave sea la propia victima de la fuerza o alguno

de sus ascendientes o descendientes, o su consorte, o ambos y que ese mal irreparable y grave haya de

recaer en al persona o bienes de la propia victima, su consorte o alguno de sus ascendientes o

descendientes.

(*) Si la amenaza es en contra del hermano, no se presume la gravedad, hay que probarla.

* Autor de la fuerza:

En materia de fuerza es indiferente que provenga de la contraparte o de un tercero. En cualquier casola fuerza

viciará la voluntad o el consentimiento.

- Comentario � Los autores señalan que esta solución es justa porque lo habitual es que la contraparte se valga

de terceros para llevar a cabo los actos de fuerza. En consecuencia si se exigiere que fuese obra de la

contraparte, nunca podría tener lugar y solo podría generar una acción indemnizatoria pero generalmente quien

materialmente ejerce la fuerza es una persona insolvente.

- Pregunta � ¿Hay fuerza si se amenza a una persona distinta de las señalas en el art 1456?

Se entiende que sí, solo que no va a operar la presunción de gravedad, de manera que la victima de la fuerza

tendrá que acreditar todos los requisitos.

* Efecto de la fuerza:

Reunidos todos los requisios vicia la voluntad o el consentimeintode manera que la sanción es la NULIDAD RELATVA.

En este caso el plazo de prescripción de 4 años se cuenta desde que cesa la fuerza.

El temor reverencial � Según el inc2º del art 1456 es el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y

respeto, y por si solo no vicia el consentimeinto por cuanto carece de la gravedad suficiente, sin embargo puede ocurrir que a ese

temor reverencial se le agreguen otras circunstancias que por si solas tampoco constituirían fuerza, pero que unidas al temor


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reverencial dan lugar al TEMOR REVERENCIAL AGRAVADO, que sí viviaría la coluntad o el concentimeinto.

c) EL DOLO

* Aspectos del Dolo

Podemos ubicar al dolo en 3 ambitos distintos:

1) Dolo como vicio d ela voluntad o el consentimiento:

ES toda maquinación fraudulenta efectuada por una persona y destinada a emgara a otra para que concienta en la

celebración de un acto juridico.

2) Dolo como elemento de la responsabilidad contractual:

Es toda maquinacion fraudulenta efectuada por el deudor destinado a ninhibir el cumpimiento de su obligacion en

beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.

3) Dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual

Es la intención positiva de inferir ninjurio no daño a la persona o propiedad de otra. Inc final art 44 CC.

* Concepto unitario del Dolo

Los autores han dicho que se puede dar un concepto de Dolo que abarque estos 3 aspectos:

a) Para algunos el Dolo es todo astucia que se emplea para sorprender, engañar, o defraudar a otro.

b) Otros autores señalan que es todo artificio de que se vale una persona para defraudar a otra.

c) El tribunal supremo español ha dicho que es la voluntad conciente de producir un resultado injusto y dañino.

* El Dolo como vicio de la voluntad o del consentimiento

- Concepto � Es toda maquinación fraudulenta destinada a engañar a una persona para que concienta en la

celebración de un acto jurídico.

- Analisis del concepto:

1º) Para que haya Dolo se requiere de una maquinación fraudulenta, es decir se requiere que el autor del Dolo

realice determinados comportamientos, diga ciertas palabras, o incurra en ciertas omisiones, es decir, el Dolo no

es accidental o fortuito a diferencia de lo bque ocurre con el error.

2º) Esa maquinación fraudulenta está destinada a engañar a una persona, es decir a presentarle la realidad de

una manera distinta a como efectivamente es.

3º) Producto de ese engaño una persona celebra un acto juridico.

4º) Entre maquinación, engaño y acto jurídico existe una relación de causalidad.

* Clasificación del Dolo

1º Atendiendo a su gravedad


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a) Dolo bueno � Son las exageraciones o alagos a través de las cuales una persona trata de influir en la voluntad

de otra. Esto es lo que ocurre habitualmente con la publicidad y se entiende que no constituye un vicio d ela

voluntad.

b) Dolo malo � Es aquel que responde al concepto de Dolo como vicio de la voluntad o del consentimiento.

2º Atendiendo a sus efectos

a) Dolo principal � o determinante. Es aquel que de no haber existido, el acto juridico no se habría celebrado.

En consecuencia vicia la voluntad o el consentimeinto y está sancionado con la NULIDAD RELATIVA.

b) Dolo incidental � ES aquel que de no haber mediado, de todas formas se habria celebrado el acto juridico pero

en condicionesmas ventajosas. En consecuencia, no vicia el consentimeinto, no da lugar a la nulidad relativa,

sino que solo da lugar a la ACCIÓN INDEMNIZATORIA.

3º Atendiendo a la maquinación que se emplea

a) Dolo positivo � Es aquel en que la maquinación consiste en un determinado comportamiento que se emplea o

en ciertas palabras que se dicen.

b) Dolo negativo � Es aquel en que la maquinación consiste en ciertas omisiones en que se incurre o ciertos

silencios que se guardan.

06.05.2009

* La sanción para el Dolo

Hay que distinguir:

1º Tratandose de los actos juridicos bilaterales : encontramos 2 posibles sanciones

a) Nulidad relativa: Esta será la sancion si el dolo llega a constituir un vicio del consentimeinto, para lo cual debe reunir

2 requisitos:

(1) Que sea principal, de manera que de no haber existido el dolo no se habría celebrado el acto jurídico.

(2) Que sea bilateral, esto es obra de la contraparte.

b) Indemnización de perjuicios: el art 1458 señala que si falta alguno de estos requisitos el dolo solo autoriza a

demandar indemnización de perjuicios, y señala la forma como debe proceder la victima del dolo:

1º puede demandar a quienes ha fraguado el dolo (los autores del dolo), por el total de los perjuicios sufridos.

2º puede demandar a quienes se han aprovechado del dolo ajeno hasta concurrencia del provecho que hayan

reportado.

- Comentario : los autores señalan que esta solución del codigo que solo autoriza a demandar la indemnización

de perjuicios cuando el dolo es incidental o cuando es obra de un 3ero es razonable:

a. Si el dolo es incidental el acto jurídico de todas formas se habría celebrado, de manera que no tendría

sentido que se pudiese demandar la NULIDAD.


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b. Si el dolo es obra de un 3ero, no tendría sentido que se pudiese demandar la nulidad porque ésta nulidad

estaría perjudicando a la contraparte la cual no tuvo ninguna vinculación con el dolo y no estaría afectando

al 3ero autor del dolo.

- Problemas:

¿Que ocurre si ambas partes han incurrido en dolo?

1. Se ha entendido que el acto es VÁLIDO como una forma de snacionar la conducta dolosa de ambas partes.

2. Si el dolo es principal y obra de la contraparte, la victima ¿puede demandar además de la nulidad la indemnización de

los perjuicios sufridos?

El tema es discutido, sin embargo modernamente se entiende que procede la acción indemnizatoria por aplicación del

principio “de la reparación integral del daño”. El inc 2 del art 1458 se justifica por cuanto el legislador está regulando

como se maneja la acción indemnizatoria cuando falta alguno de los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento,

pero cuando concurren ambos requisitos y aplicando las reglas generales debieramos concluir que procede la acciñon

indemnizatoria contra el autor del dolo por el total de los perjuicios.

2º Tratandose de los actos juridicos unilaterales

La sanción es la NULIDAD RELATIVA cuando el dolo vicia la voluntad, para lo cual solo es necesario que el dolo sea principal (no

hay contraparte).

- Problema: el art 1458 se refiere al dolo como vicio del consentimiento, ¿Cabe aplicar el dolo en los actos

jurídicos unilaterales?

El código en diversas disposiciones admite que pueda haber dolo en los actos juridicos unilaterales, por ejemplo

los arts 968 nº4, 1237 y 1782. (resindir � nullidad relativa).

* Prueba del Dolo

Por regla general el dolo no se presume, quien lo alega debe probarlo y para ello puede recurrir a todos los meios probatorios.

En esta materia cobra importancia la prueba de las presunciones judiciales, porque lo común es que la persona que actúa

dolosamente no deje pruebas directas (no se hace frente a testigos, etc).

La prueba de presunciones consiste en que a partir de un hecho conocido llamado “indicio o base” se infiere un hecho

desconocido y controvertido en el juicio. Cuando esta operación intelectual la hace el juez hablamos de “presunción judicial”.

- Excepciones: hay casos en los que la ley presume el dolo, por ejemplo en los arts 968 nº5 CC, 1301 CC y 280 CPC. (Albacea �

destinado a ejecutar las disposiciones testamentarias).

* La condonación del Dolo

Esto quiere decir que el dolo puede perdonarse, y el perdón del dolo significa que la victima de éste está renunciando a ejercer la

acción que le competa. De esta forma:


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a) Si se trata del dolo como vicio de la voluntad o del consentimiento se renuncia a la acción de NULIDAD RELATIVA.

b) Si se trata del dolo como elemento de la responsabilidad contractual o extracontractual, se está renunciando a ejercer la

acción indemnizatoria.

¿Puede condonarse el Dolo?

Hay que distinguir:

1º Tratandose dle dolo pasado � este puede condonarse y esa condonación es válida, sin embargo el art 1465 exige que la

condonación sea EXPRESA, osea debe concebirse en términos formales, explicitos y directos.

2º) Tratandose del dolo futuro � Según el art 1465 hay OBJETO ILÍCITO en la condonación del dolo futuro, y por lo tanto hay

un vicio de nulidad absoluta. El fundamento de esto radica en que de admitirse la condonación anticipada del dolo se estaría

permitiendo anticipadamente que las partes puedan actuar de mala fe, lo que no se condice con los principios que inspiran el

código.

Por otro lado, de permitirse sin lugar a dudas pasará a ser una clausula habitual en los contratos construidos por adhesión,

pasando a ser na clçáusula abusiva que uno de los contratantes impondría al otro.

d) LA LESIÓN ENORME

* Concepto de lesión :

Es el perjuicio económico que experimenta una de las partes en un contrato oneroso conmutativo cuando existe una

desproporción entre las pretaciones de ambas partes. Lo habitual es que en cualquier contrato las partes busquen alguna utilidad,

de manera que no es de sorprender que en un contrato conmutativo exista alguna desproporción entre las prestaciones de las

partes, y ello no implica que el legislador deba intervenir sino que solo se exige su intervención cuando la lesión es enorme, osea,

cuando la desproporción excede de los límites permitidos por el legislador.

* Fundamento:

Los autores señalan que el fundamento está en la equidad, pero en particular en la naturaleza misma de los contratos

conmutativos que por definición requieren que las prestaciones se miren como equivalentes.

* Concepciones en torno a la lesión

Existe una concepción subjetiva y una concepción objetiva.

A) Concepción subjetiva � considera que la lesión es un vicio del consentimeinto y por lo tanto puede haber lesión en

cualquier contrato oneroso conmutativo. Esta concepción presenta 2 variantes:

12.05.2009

1º.- Para algunos autores es un vicio del consentimiento que es consecuencia de un error, fuerza o dolo. Para esta


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concepción si una persona celebra un acto jurídico consintienod en esta desproporción respecto de las prestaciones de

las partes, ello se explica por cuanto esa persona ha sido víctima de un error, fuerza o dolo.

�� Comentario: Esta opinión ha sido criticada, por cuanto si la lesión puede reconducirse al error, la fuerza o el Dolo,

no tiene ningún sentido sostener que la lesión es un vicio del consentimiento pues para ello bastaría con invocar el

error, la fuerza o el dolo.

2º.- La lesión es un vicio del consentimiento autónomo: Para esta concepción si una persona celebra una acto jurídico y

consiente en esa desproporción, ello no se debe a que la persona incurre de error, fuerza o dolo sino que a otras

circunstancias, por ejemplo un estado de necesidad o a la falta de experiencia, situaciones que por si solas no

constituyen un vicio del consentimiento.

�� Observación: Para la concepción subjetiva, siendo la lesión un vicio del consentimiento, tiene cabida en todo

contrato oneroso conmutativo.

B) Concepción Objetiva � Para esta, la lesión no es un vicio del consentimeinto y no tiene ninguna relación con la voluntad, sino

que habrá lesión enorme cada vez que se celebre un acto jurídico y exista una desproporción que sea de los limites permitidos

por el legislador, aunque la voluntad haya sido libre y espontánea.

Luego para esta concepción la lesión enorme no tiene cabida en todos los contratos conmutativos, sino solo en aquellos casos

específicos estab lecidos por la ley.

* Situación en Chile: Se ha entendido que nuestro legislador recogió la concepción objetiva.

- Razones :

1º. El tenor literal del art 1451, que al enunciar los vicios del consentimiento solo se refiere al error, la fuerza y el dolo,

pero no contempla a la lesión.

2º. En el proyecto de código civil de 1853 se consideraba a la lesión enorme como un vicio del consentimiento, pero ello

no pasó al texto definitivo, lo que demuestra que la intención del legislador fué que la lesión no constituyese un vicio del

consentimiento.

3º. Si fuese un vicio del consentimiento la sanción solo podría ser la nulidad relativa, pero en las diversas hipotesis de

lesión que contempla nuestro código existe la posibilidad de que se establezca una consecuenica diversa tendiente a

reestablecer la equivalencia entre als prestaciones de las partes. Esto es lo que ocurre por ejemplo en la “clausula penal”

cuando se ha estipulado en un mutuo a interés, ya que en este caso si la pena es enorme se autoriza a rebajar esa pena

hasta el máximo de interés que este individuo es titular.

4º. Si la lesión fuese un vicio del consentimiento declarada la nulidad relativa el acto perdería eficacia, pues sería privado

de efectos jurídicos, sin embargo el legislador autoriza a que no obstante se haya declarado la nulidad, el acto pueda


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subsistir si el demandado accede a reestablecer la equivalencia entre las prestaciones, esto es lo que ocurre por ejemplo

en el art 1890 a propósito de la compra venta de bienes raíces.

5º. En los casos en que el legislador establece casos de lesión enorme fija un límite que de no respetarse constituye

lesión enorme auqnue la voluntad haya sido libre y espontánea, por ejemplo en el art 1889 a propósito de la compra

venta de bienes raíces.

�� Observación: dado que nuestro legislador consagró a la lesión con nun criterio objetivo, la lesión no es un

vicio del consentimiento, y por lo tanto no tiene cabida en todos los contratos onerosos conmutativos, sino solo

en algunos, pero en nuestro país la lesión además tiene la particularidad que no todos los casos constituyen

hipótesis de contratos conmutativos, así la lesión enorme se consagra en los siguientes casos:

1º. Compra venta de bienes raíces

2º. Permutación de bienes raíces.

3º. Clásula legal.

4º. Mutuo a interés.

5º. Partición de bienes

6º. Aceptación de una herencia.

7º. Anticresis o pago deposito irregular (art 2435).

(fin voluntad o consentimeinto como requisito del acto juridico)

CAPACIDAD

I. Concepto:

Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y para poder ejercer por si misma los derechos de que es

titular y contraer obligaciones sin el ministerio o autorización de otra persona.

II. Clases de capacidad: A partir del concepto es posible distinguir entre Capacidad adquisitiva o de goce y Capacidad

de ejercicio.

1) Capacidad adquisitiva o de Goce:

a. Concepto : Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos, osea para adquirir derechos.

b. Observaciones:

3. Esta clase de capacidad es la que faculta a una persona para poder adquirir derechos, de manera que quien acresca

de esta capacidad se encuentra imposibilitado de adquirir derechos.

4. Como consecuencia de lo anterior de advierte que ninguna persona puede carecer completamente de capacidad


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adquisitiva, porque ello signitficaría que deja de ser persona y pasa a ser considerado como cosa.

5. Como concecuencia de lo anterior se entiende que la capacidad adquisitiva es un atributo de la personalidad, osea

una cualidad innerente al ser humano por el solo hecho de ser tal.

6. Algunos autores hacen sinonimas las expresiones “capacidad adquisitiva” y “personalidad”, lo que no es del todo

correcto porque la personalidad es un todo indivisible mientras que la capacidad adquisitiva puede fraccionarse.

7. Como consecuencia de lo anterior es posible que existan casos de incapacidades adquisitivas, pero estas presentan 2

características:

1) Son excepcionales, porque la regla general está dada por la capacidad, luego requieren de texto legal expreso el

cual debe interpretarse de manera estricta.

2) Son especiales, es decir solo impiden adquirir un determinado derecho a través de un determinado modo pero

nada obsta a que pueda adquirirse el mismo derecho a través de otro modo.

8. Esta capacidad comienza con el nacimiento e incluso según el art 77 puede retrotraerse a la sola existencia natural.

* Casos de incapacidades adquisistivas

a. Art 962 – 965 que constituyen los casos de incapacidad para adquirir por sucesión por causa de muerte.

b. Art 412 inc final que impide que el tutor o curador pueda comprar los bienes raíces del pupilo.

c. Art 1796 prohibela compra venta de bienes entre conyuges no separados judialmente y entre padre o madre y el

hijo sujetos a patria potestad.

2) Capacidad de ejercicio

a. Concepto: Es la aptitud legal de una persona para ejercer por si misma los derechos de que es titular y para poder

contraer obligaciones sin el ministerio o autorización de otra persona.

b. Proyecciones: A partir de este concepto se advierte que la capacidad de ejercicio se proyecta en 2 ámbitos distintos:

1. Faculta a una persona para ejercer por si misma los derechos de que es titular.

2. Faculta a una persona para contraer obligaciones sin el ministerio o autorización de otra persona.

III. Concepto del codigo civil:

El art 1445 inc2º señala que la capacidad consiste en poderse obligar por si misma y sin el ministerio o autorización de otra

persona.

- Críticas a esta definición:

1º Referida a la capacidad en general es incompleta por cuanto no se está refiriendo a la capacidad de goce.

2º referida a la capacidad de ejercicio es incompleta porque no hace alusión a la posibilidad de ejercer los derechos de

que se es titular.

13.05.2009

IV. Presiciones:

1. La capacidad de ejercicio presupone la capacidad de goce, porque para que una persona pueda ejercer derechos, primero tiene


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que haber adquirido esos derechos.

2. A la inversa, la capacidad de goce no presupone capacidad de ejercicio. Hay personas que no obstante ser titulares de derechos

no pueden ejercer por sí mismas tales derechos.

3. Capacidad sin otro agregado se refiere a la capacidad de ejercicio. Por que la capacidad de goce es connatural a la persona.

4. La regla general está dada por la capacidad de ejercicio, ahí está el art 1446.

5. Las normas sobre incapacidades son excepcionales, y por lo tanto requieren de texto legal expreso, el cual debe interpretarse

de manera estricta, sin que tenga cabida la analogía.

6. Las normas sobre incapacidades son de orden público, en consecuencia son indisponibles para las partes.

V. Las incapacidades de ejercicio

A partir del art 1447 las incapacidades se pueden clasificar en generales y especiales o particulares

1. Incapacidades generales � Son aquellas que de afectar a una persona impiden que ella pueda celebrar por sí misma todo acto

jurídico o a lo menos la mayoría de ellos. Estas incapacidades pueden subclasificarse en absolutas y relativas:

a) Incapacidades Absolutas:

Son aquellas que afectan a una persona porque carecen de voluntad, o bien si tiene voluntad no puede manifestarla

claramente.

� Observaciones:

1. El fundamento de la incapacidad radica en que éstas personas no tienen voluntad, o si la tienen no la pueden

expresar claramente.

2. Esa falta de voluntad o la imposibilidad de manifestrala claramente obedece a una razón fisiológica.

3. Estas personas en ningún caso pueden actuar por sí mismas, sino que necesariamente deben hacerlo a través de

su representante legal.

4. Sus actos no producen nisiquiera obligaciones naturales, que son aquellas que no confieren acción al acreedor

para poder exigir su cumplimiento, pero si le confieren excepción para retener el pago voluntariamente hecho por

el deudor.

5. Sus actos no admiten causión. Se entiende por causión, toda obligación que se contrae para la seguridad de otra

obligación propia o ajena, por ejemplo la fianza, la hipoteca o la prenda.

6. Si un absolutamente incapás actúa por sí mismo en la vida del derecho, el acto adolece de un vicio de nulidad

absoluta. Art 46.

� ¿Quienes son absolutamente incapaces? Según el art 1447 son:

a. El demente: Juridicamente se entiende por demente toda persona que padece una enfermedad psicológica que la

priva de razón.


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* Problema � La palabra demencia es una palabra técnica de la ciencia de la siquiatría y la psicología, por lo tanto de

acuerdo al art 21 debiera interpretarse en el sentido que le dé quienes profesan la misma ciencia, pero para la siquiatría

y la psicología la demencia es una enfermedad específica que no abarca todas las enfermedades mentales.

¿Cómo se explica que esta palabra se interprete en un sentido distinto?

� El propio art 21 señala “salvo que aparezca claramente que se han tomado en un sentido diverso”, y la palabra

“demente” corresponde a a uno de esos casos en que aparece claramente que se ha tomado en un sentido diverso,

porque de tomarse en su sentido técnico se llegaría al absurdo de sostener que solo quienes padecen de demencia son

incapaces absolutos, y las personas que poadezcan otras enfermedades mentales distintas de la demencia serían

plenamente capaces, aunque estén privados de razón y por ende carezcan de voluntad. Además la incapacidad del

demente aparece en diversas disposiciones, por ejemplo:

(a) No puede adquirir poosesión art 723

(b) No es responsable de delito o cuasidelito ->art 2319

(c) No puede otorgar testamento � art 1ºº5 nº4

(d) Etc

* Situación del demente � El demente es incapás por el solo hecho de ser demente, de manera que no es necesaria la

declaración de interdicción para que nazca la incapacidad.

¿Qué rol juega el decreto de interdicción?

La interdicción es una resolución judicial que declara la demencia, y juega un rol estrictamente probatorio, en

consecuencia hay que distinguir:

(1) Demente sujeto a interdicción: En este caso sus actos son nulos y no es necesario probar la demencia, y esto aunque

se alegue que el acto se celebró en un intervalo lúcido.

(2) Demente no sujeto a interdicción: En principio sus actos son validos y quein alegue la nulidad tendrá que probar que

la persona estaba demente al momento de la celebración del acto jurídico.

- Problemas:

1º) Si el demente no está sujeto a interdicción ¿Qué ocurre con los actos celebrados en un intervalo lúcido?

La psiquiatría considera que el intervalo lúcido no quita la calidad de demente a la persona, es decir ésta sigue

siendo demende, sigue padeciendo una enfermedad mental, y el intervalo lúcido no es más que una

manifestación de la misma enfermedad. Luego la persona sigue siendo demente y por lo tanto el acto sigue

adoleciendo de un vicio de nulidad.

2º) ¿Qué ocurre con el demente ocacional?

Ëstas personas no pueden ser declaradas en interdicción por cuanto falta el requisito de la habitualidad que


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exige el art 466. En consecuencia debe procederse como en el caso del demente no interdicto de manera que

en principios sus actos son válidos a menos que se pruebe que al celebrar el acto se encontraba demente.

20.05.2009

b. El impuber

- Concepto: Según el art 26 son la mujer menor de 12 años y el varón menor de 14 años

- Observación: El propio art 26 establece que dentro de los impúberes se encuentran los infantes, que osn los

menores de 7 años.

Esta distinción entre impúberes que son infantes e impúberes no infantes tiene importancia en las suguientes

materias:

(a) A propósito de la capacidad en la poseción, según el art 723 son incapaces de adquirir poseción para así o para

otra persona los dementes y los infantes.

(b) En materia de responsabilidad extracontractual, según el art 2319 son incapacaes de delito o de cuasidelito los

dementes y los infantes, y tratándose del mayor de 7 años y menor de 16 solo es incapás si se declara que han

actuado sin discernimiento.

- Prueba de la pubertad: en el fondo se trata de probar la edad, y según el art 305 la edad se prueba con las

respectivas partidas de nacimiento o de bautismo.

¿Qué ocurre si no existen tale spartidas?

El art 314 establece que en ese caso corresponde al juez atribuir una edad que sea compatible con el aspecto y

comportamiento de la persona , debiendo establecer un promedio. Para estos efectos si el juez loe estima necesario

puede oir el dictamen de facultativos.

c. El sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente

En este caso para que se configure la incapacidad es necesario:

(a) Que la persona sea sorda o sordamuda.

(b) Que no pueda darse a entender claramente, ni en forma verbal ni por escrito, ni a través del lenguaje de señas.

En consecuencia si falta cualquiera de estos requisitos, la persona es plenamente capás.

- Comentario: antes de la ley 19904 esta disposición señalaba que eran absolutamente incapaces los sordo mudos

que no pueden darse a entende por escrito, en consecuencia en concepto del legislador el lenguaje de señas no era

un mecanismo apto para manifestar la voluntad, esa situación terminó con la ley 19904, de manera que en la

actualidad el sordo mudo que no se puede dar a entender por escrito, pero sí a través del lenguaje de señas es

plenamente capás.


80

Algunos autores han criticado la actual redacción del art 1447 al hablar de sordo o sordo mudo, porque resulta que

si una persona sorda no puede darse a entender claramente ello implica que también es muda, y por lo tanto esa

referencia está de más.

- Problema: ¿Qué ocurre con los actos celebrados por una persona hipnotizada, sonambula que se encuentra en

estado de ebriedad, o bajo los efectos de las drogas?

� Opiniones:

1º. Luis Claro Solar: Señala que estas personas deben asimilarse a los dementes, de manera que tales actos

adolecerían de un vicio de nulidad absoluta.

2º. Otros autores critican la opinion de Claro Solar, porque las incapacidades son excepcionales y por lo tanto no

admiten una interpretación analógica.

En Consecuencia en estos casos derechamente falta la voluntad, y como falta un requisito de existencia el aco sería

inexsistente.

� Presiciones: Para estar frente a este caso, se entiende que se trata de personas que transitoriamente se

encuentran en estado de ebriedad o bajo los efectos de las drogas, porque si se trata de un alcohólico o de un

drogadicto se trata de personas que padecen una enfermedad y por lo tanto podrían quedar comprendidos

dentro de la expresión “dementes”.

b) Incapacidades Relativas:

Son aquellas que afectan a una persona que tiene voluntad y la puede manifestar claramente, pero que carecen de la

suficiente experiencia o discernimiento para velar por sí mismas por sus intereses.

� Fundamento:

Estas personas carecen de experiencia y discernimiento, de ahí que le fundamento de la incapacidad se encuentra en la

PROTECCIÓN DE ESTAS PERSONAS.

� Características:

a) Estas personas tienen voluntad y la pueden manifestar claramente, solo que carecen de la suficiente experiencia y

discernimiento.

b) Como consecuencia de lo anterior, pueden actuar en la vida del derecho por sí mismos excepcionalmente,

autorizados por su representante legal, o a través de su representante legal.

c) Sus actos producen obligaciones naturales, art 1470 nº1.

d) Sus actos admiten caución, art 1472.

� ¿Quienes son relativamente capaces? Art 1447

Son los menores adultos y los disipadores declarados en interdicción de administrar lo suyo. El CC no los define

expresamente, pero a partir del art 26 se entiende que son:


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(1) La mujer que ha cumplido 12 años y que es menor de 18, y el varón que ya cumplió 14 años y menor de 18.

- Actuación en la vida del derecho:

a. Por regla general pueden actuar a través de su representante legal o autorizados por éste.

b. Excepcionalmente pueden actuar por sí mismos, por ejemplo:

(a) Para otorgar testamento, art 262. (funtamento de la incapacidad relativa)

(b) Para reconocer hijos, art 262.

(c) Si ya cumplió 16 años puede contraer matrimonio. Si bien es cierto el mayor de 16 años y menor de 18

requiere de ciertas autorizaciones para contraer matrimonio, la omisión de éstas no invalida el

matrimonio.

(d) Puede desempeñar un trabajo, y lo que obtenga de ese trabajo forma su peculio profesional o industrial,

que es un patrimonio distinto, cuya administración corresponde al menor sujeto a las limitaciones que

establece el art 251 y 254.

(2) El disipador declarado en interdicción para administrar lo suyo

- Concepto: El disipador es la persona que dilapida (es el que derrocha, gasta lo que no tiene) su bienes,

manifestando con ellos, una total falta de prudencia

- Observación: a diferencia de lo que ocurre con el demente, el disipador solo es incapás en la medida en que se

declare la interdicción. En consecuencia mientras no se declare la interdicción es plenamente capás y sus actos

serán válidos.

- Actuación en la vida del derecho:

a. Por regla general puede actuar a través de su representante legal o autorizado por este.

b. Excepcionalmente puede actuar por sí mismo, por ejemplo:

1. Para celebrar actos de familia.

2. En el ámbito patrimonial, se les autoriza para disponer libremente de una suma moderada de dinero para sus gastos

personales que es proporcional a sus facultades y determinada por el juez.

* ¿Qué ocurre si una persona relativamente incapás actúa en la vida del derecho por sí misma fuera de los casos

en que la ley lo autoriza?

Según el art 1682 inc final esos actos adolecen de un vicio de nulidad relativa.

27.05.2009

Diferencias entre incapacidad absoluta e incapacidad relativa

1º) En cuanto a su fundamento

Las incapacidades absolutas encuentran su fundamento en el hecho de que estas personas no tienen voluntad, o si la tienen no la

pueden manifestar claramente. En cambio los relativamente incapaces son incapaces porque les falta el suficiente disernimiento y

experiencia, de ahí que el fundamento de la incapacidad se encuentra en la PROTECCIÓN DE ESTAS PERSONAS.


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2º) Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aún obligaciones naturales. En cambio los actos de los

relativamente incapaces producen obligaciones naturales. (art 1470 nº1 CC).

3º) Los actos de los absolutamente incapaces no admiten CAUSIÓN. En cambio los actos de los relativamente incapaces pueden

ser CAUSIONADAS (art 1472 CC).

4º) Las personas absolutamente incapaces solo pueden actuar en la vida del Derecho a través de su REPRESENTANTE LGAL. En

cambio los relativamente incapaces pueden actuar a través de su representante legal AUTORIZADOS POR ESTE y

EXCEPCIONALMENTE por sí mismos.

5º) Si una persona absolutamente incapás actúa por sí misma, ese acto ADOLECE DE UN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA. En cambio

si el que actúa es relativamente incapás, fuera de los casos en que la ley lo autoriza a actuar por sí mismo, el acto adolece de un

vicio de NULIDAD RELATIVA.

2. Incapacidades particulares o especiales

a) Concepto

El art 1447 inc final las define como: “Prohibiciones” que la ley a impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

b) Observación

Estas incapacidades se llaman “especiales o particulares” porque afectan a una persona que es plenamente capás, de manera que

esa incapacidad solo lo inhabilita para celebrar ciertos actos jurídicos. Ejemplos: arts 412, 1796, 1798, 2144, etc.

c) Naturaleza jurídica de estas incapacidades

Existen varias teorías que tratan de explicar cuál es la naturaleza de estas incapacidades, pues a partir de ello se puede

desprender cual es la sanción en caso de infracción.

� Opiniones:

1º Algunos autores señalan que se trata de incapacidades adquisitivas, de manera que en caso de infracción, la sanción sería la

INEXISTENCIA.

2º Otros autores a partir del tenor literal del inc final del art 1447 señalan que son prohibiciones, de manera que en caso de

infracción habrá OBJETO ILÍCITO, y por ende NULIDAD ABSOLUTA.

3º Para otros se trata de casos de falta de legitimación para celebrar actos y contratos , y que dicen relación con el estado o

calidad de las personas que los ejecutan o celebran, por lo tanto la sanción en caso de infracción es la NULIDAD RELATIVA.


83

4º Otros autores señalan que hay que distinguir:

a. Si el acto no se puede celebrar en caso alguno, estaremos frente a una LEY PROHIBITIVA, de manera que en caso de

infracción habrá objeto ilícito y por ende NULIDAD ABSOLUTA.

b. Si el acto se puede celebrar, pero cumpliendo con ciertos requisitos, estaremos frente a una LEY IMPERATIVA, de manera

que para conocer la sanción en caso de infracción habrá que subdistinguir:

(1) Si el requisito se exige en consideración a la naturaleza del acto o contrato, la sanción será la NULIDAD ABSOLUTA.

(2) Si el requisito se exige en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran la sanción

será la NULIDAD RELATIVA.

* Referencia a la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal

Hasta antes de la entrada en vigencia de le ley 18.802, la mujer casada en sociedad conyugal era RELATIVAMENTE INCAPÁS, y su

marido era su representante legal. La referida ley declaró que la mujer casada en sociedad conyugal pasa a ser considerada

PLENAMENTE CAPÁS. ¿Es realmente capás?, preguntamos esto porque existen algunas disposiciones que no se condicen con una

capacidad plena de la mujer, por ejemplo los arts 1749 inc 1º y 2509 nº2.

d) La representación

* Antecedentes

Al celebrar un acto jurídico una persona puede hacerlo por sí misma o bien a través de otra persona que se encuentra facultada

para hacerlo. Lo normal es que las personas intervengan personalmente en la celebración de un AJ, luego si lo hace a través de

otra persona ello es excepcional, y aquí encontramos a la REPRESENTACIÓN.

* Reglamentación � (art 1448)

* Concepto

Es una facultad jurídica, en virtud lo que una persona ejecuta en nombre de otra estando facultada por ella o por ley para hacerlo

produce respecto de quien no participó personalmente, los mismos efectos que si ubiese intervenido en la celebración del AJ.

* Rasgos tipìficadores

1º Una persona celebra un acto jurídico, pero los efectos de ese acto no afecta a quien lo celebró.

2º Los efectos del AJ van a afectar a una persona que no intervino en la celebración del mismo

* Utilidad de esta figura

1º Permite que las personas absolutamente incapaces puedan actuar en la vida dle derecho.

2º Evita que las personas tengan que trasladarse de un lugar a otro para poder celebrar un AJ.

3º Permite que se confíe la gestión de ciertos negocios a personas o empresas especializadas.


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* Actos jurídicos que pueden celebrarse a través de representante

Por regla general, todo acto jurídico admite representación. Excepcionalmente algunos no lo admiten, por ejemplo el testamento

ya que el art 1004 señala que la facultad de testar es indelegable.

* Personas que intervienen en la representación

1º El representado: es la persona que no interviene personalmente en la celebración del AJ, pero que se va a ver afectada por los

efectos de este.

2º El representante: es la persona que celebra el acto jurídico, pero cuyos efectos (del AJ) no lo van a afectar.

* Requisitos de la representación

1º Que se trate de celebrar un acto jurídico, no hay representación para los HECHOS jurídicos.

2º Que el representante esté facultado para actuar en nombre del representado.

3º Que el representante actúe dentro de sus facultades.

4º La CONTEMPLATIO DOMINI, es decir el Representante debe declarar que está actuando en lugar y a nombre de otra persona.

5º El representante debe manifestar su propia voluntad.

* ¿Quienes pueden ser representados?

Puede serlo toda persona natural o jurídica, e incluso la criatura que está por nacer ya que el art 243 señala que la patria potestad

se extiende a los derechos eventuales de la criatura que está por nacer y resulta que uno de los efectos de la patria potestad es el

derecho a representar legalmente al hijo.

* ¿Quienes pueden ser representantes?

1º. Las personas plenamente capaces, indiscutidamente pueden ser representantes.

2º. Las personas absolutamente incapaces, indiscutidamente no pueden ser representantes, porque uno de los requisitos de la

representación es que el representante declare su propia voluntad y resulta que las personas absolutamente incapaces no tienen

voluntad.

3º. ¿Qué ocurre con las personas relativamente incapaces? Hay que distinguir:

a. Los menores adultos pueden ser representantes, ya que el art 2128 expresamente contempla la posibilidad de que

puedan ser mandatarios.

02.06.2009

b. Los disipadores interdictos: Tratandose de los disispadores declarados en interdicción, los autores discuten si pueden o

no ser representantes.

* Opiniones:

(1) Algunos autores sostienen que no pueden ser representantes atendido a que la regla general es que los disipadores

son incapaces cuando han sido declarados en interdicción de manera que para poder actuar por sí mismos en la vida

del derecho se requiere de un texto legal expreso que los autorice, y el art 2128 solo se refiere a los menores adultos

y como es una norma de excepción no puede interpretarse a la lógica de este.


85

(2) Otros autores señalan que sí puede ser representantes en virtud de los siguientes argumentos:

1. El disipador ha sido declarado en interdicción de administrar lo suyo, pero no de administrar bienes ajenos.

2. Como sonsecuencia de lo anterior, su patrimonio no se verá afectado, por lo tanto desaparece en fundamento de la

incapacidad de manera que nada obsta que pueda ser representante.

3. El disipador interdicto tiene voluntad y la puede manifestar claramente de manera que nada obsta a que pueda ser

representante.

4. El mandato es un contrato de confianza de manera que si el mandatario que es un disipador interdicto cuenta con la

confianza del mandante perfectamente puede ser representante.

* Clasificación de la representación

Atendiendo a su fuente, la representación se suele clasificar en representación legal y representación convencional:

1) Representación legal

Es aquella que encuentra su origen en la ley. El art 43 CC señala quienes son representantes legales de una persona y

menciona al padre o madre, al adoptante y al tutor o curador.

* Observaciones:

(1) El art 43 menciona al padre o madre, pero ello no es del todo correcto ya que solo son representantes legales el

padre o madre que ejerce la patria potestad ya que la representación legal de los hijos es un efecto de la patria

potestad.

(2) Después de la ley 19.620 la referencia al adoptante está de más , porque esa ley señala que los adoptantes

adquieren la calidad de padre o madre toda vez que el adoptado tiene el estado civil de hijo de los adoptantes, en

consecuencia el adoptante queda comprendido tentro de padre o madre.

(3) Tutores y curadores se comprenden dentro de una noción más amplia que es el de las GUARDAS. La diferencia entre

tutores y curadores radica en que se nombra tutores a los impúberes y curadores a los púberes.

(4) El art 43 señala los principales casos de representación legal, pero no son los únicos. Además podemos mencionar

por ejemplo:

a. En las ventas forzadas, el juez es representante legal del vendedor tradente (art 671 inc3º).

b. En la ley de quiebras, el sindico representa legalmente al fallido (art 27 ley de quiebras).

c. En materia de donaciones entre vivos, el art 1411 inc 2º señala que representa al donatario cualquiera de sus

ascendientes o descendientes para el solo efecto de aceptar la donación.

d. En materia de partición de bienes, el juez partidor representa legalmente a los comuneros en las enajenaciones

que se hagan de los bienes comunes (art 659 inc 1º CPC).

2) Representación convencional

Es aquella que encuentra su origen en un acuerdo de voluntades entre representante y representado.

* Observaciones:


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(1) El ejemplo más característico se encuentra en el MANDATO, que el art 2116 define como “un contrato en el que una

persona confía la gestión de uno o más negocios a otra persona que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la

primera”.

(2) El autor David Stitchkin señala que a esta representación debiera llamarsele “voluntaria” y no “convencional”, porque

según el art 1448 las fuentes d ela representación son la ley y la voluntad del representado, pero en este último caso no

se exige del representante, de ahí que este autor distingue entre el MANDATO y la PODERDACIÓN, ya que el Mandato es

un contrato y por lo tanto supone el acuerdo de voluntades de las partes, en cambio la Poderdación es un AJ unilateral

en que el Poderdante manifiesta su voluntad en orden a autorizar a otra persona para que lo represente, en

consecuencia sería una suerte de ·oferta de mandato”.

Por otro lado señala que no cabe confundir Mandato y Representación por cuanto la representación es un elemento de

la naturaleza del mandato.

(3) Los autores señalan otro ejemplo de representación voluntaria en la AGENCIA OFICIOSA que es un cuasicontrato en el

que una persona gestiona los negocios de otra sin tener poder para hacerlo. En este caso si el interesado ratifica lo

actuado por el agente oficioso o gestor, habría representación voluntaria.

* Efecto de la Representación

El AJ celebrado por el representante no va a afectar a este, sino que va a afectar al Representado.

¿Qué ocurre si el representante actúa fuera de los poderes que se lehan conferido? � Se entiende que esos actos son

INOPONIBLES al Representado.

* Naturaleza jurídica de la Representación

Existen varias teorías que tratan de explicar por qué razón una persona se va a ver afectada por los actos celebrados por otra

persona. Así tenemos:

(1) Teoría de la ficción

Entiende que en virtud de una construcción artificial del legislador el representante está actuando con la voluntad del

representado.

- Crítica a esta teoría � esta teoría no puede explicar la representación de personas absolutamente incapaces pues etsas

no tienen voluntad.

(2) Teoría del Nuntios o mensajero

Señala que el Representante actúa como mero portavoz de la voluntad del representado.

- Crítica � no logra explicar la representación de las personas abolutamente incapaces.

(3) Teoría de la cooperación de voluntades

Entiende que concurren tanto la voluntad del representado como la del representante a formar una sola voluntad que es

la que se manifiesta en el AJ.

- Crítica � No explica la representación de las personas absolutamente incapaces.


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(4) Teoría de la representación modalidad

Las Modalidades son fromas especiales de ser de que están revestidos ciertos AJ y que alteran o modifican sus efectos

normales. La Representación sería una Modalidad porque lo normal es que un AJ produzca efectos respecto de quienes

han concurrido en su celebración, y en este caso ese efecto normal ha sido alterado.

- Crítica a esta teoría � Hay autores que señalan que no se puede reducir la representación a una simple modalidad,

porque la representación forma parte de la estructura constitutiva del AJ, en cambio las Modalidades dicen relación con

los efectos del AJ, además las Modalidades son elementos accidentales del AJ, por lo tanto la Representación no puede

entenderse como una modalidad más.

Esta crítica ha sido contestada señalandose que si bien, por regla general las modalidades son elementos accidentales de

un AJ, ello no siempre es así ya que hay casos en que las modalidades son elementos de la naturaleza e incluso

elementos de la esencia de los AJ.

(*) Observación � Modernamente se señala que la representación encuentra su fundamento en el Derecho objetivo, es decir,

basta con que concurran los requisitos que establece la ley para que haya representación sin que sea necesario entrar a

preguntarse por la naturaleza de esta figura.


Alessandri sostiene que a partir de diversas disposiciones del código, por ejemplo los arts 671 inc1º, 672 inc1º, 673 inc1º, 678,

721 inc1º, etc, se desprende que nuestro código recogió la TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN MODALIDAD.

- Importancia de este tema:

1º) En Materia de Vicios del consentimiento �Dependiendo de la teoría que se adopte, se exigirá una voluntad libre y

espontánea al representante, al representado o a ambos.

2º) En materia de Buena fe � Dependiendo de la teoría que se adopte se exigirá que esté de buena fe el representante, el

representado o ambos.

* Representación y Mandato

Pregunta: ¿Qué elemento del mandato es la representación?

- A partir del art 1444 existen 3 posibilidades:

(1º) Si decimos que la representación es un elemento de la esencia del mandato, ello significa sostener que no puede haber

mandato sin representación, porque se llegar a ocurrir ese mandato o no produce efecto alguno o bien degenera en un AJ

diferente.

(2º) Si decimos que la representación es un elemento de la naturaleza del mandato, ello significa sostener que no es esencial,

osea que puede haber mandato sin representación, pero si las partes nada dicen la facultad de representar se entiende

incorporada sin necesidad de una cláusula especial.

(3º) Si decimos que la representación es un elemento accidental del mandato, significa que en principio esta facultad no se


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entiende incorporada al mandato sino que se requiere de una clausula especial.

El art 2151 señala que el mandatario EN EL CUMPLIMIENTO DE SU ENCARGO puede actuar a nombre propio o a nombre del

mandante. Si actúa a nombre propio no hay reresentación, pero si actúa en nombre del mandato si hay representación. Luego

esta disposición admite la posibilidad de que haya mandato sin representación, por lo tanto la representación no puede ser un

elemento de la escencia del mandato.

Por otro lado el art 2116 al definir el mandato señala que es un contrato por el que una persona confía la gestión de uno o más

negocios a otra persona que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera, es decir si por definición el mandato implica

que una persona gestiona los negocios de otra actuando por cuenta y riesgo de esta, se entiende que la facultad de representar

se encuentra incorporada al mandato sin necesidad de una cláusula especial, es decir la representación no puede ser un

elemento accidental del mandato. En consecuencia se entiende que es un elemento de la Naturaleza.

* Representación sin Mandato

Se presenta en los siguientes casos:

1º. Casos de representación legal

2º En la agencia oficiosa, si el interesado no ratifica lo actuado por el gestor pero esa actuación fué útil al interesado se entiende

que hay representación la cual será de origen legal. Si el interesado ratifica habrá representación voluntaria aunque no hay

mandato.

Fin 2º requisito del AJ � Capacidad

3º) EL OBJETO

I. Concepto

En doctrina se señala que son los derechos que se crean, modifican o se extinguen como consecuencia de un AJ.

� Comentario:

Cuando el CC reglamenta el Objeto no se refiere a los derechos, sino que se refiere a las cosas del mundo externo o a un hecho

del hombre.

Por su parte la doctrina señala que el Objeto del AJ son los derechos y obligaciones que nacen, se modifican o se extinguen como

consecuencia del AJ, a su turno el derecho tiene su propio objeto ya que puede recaer sobre una cosa del mundo externo o sobre

un hecho del hombre, de ahí que algunos autores distinguen entre objeto directo o inmediato del AJ que sería el Derecho, y el

objeto indirecto o mediato del AJ que sería la Cosa del mundo externo o el hecho del hombre.

Otros escritores señalan que el objeto del AJ son las obligaciones, las cuales tienen su propio objeto que es la Prestación, osea la

conducta que debe observar el deudor en beneficio del Acreedor y que puede consistir en un DAR, HACER o NO HACER. Si

consiste en DAR algo se trata de una cosa dle mundo externo, en cambio si se trata de HACER o NO HACER algo se trata de un

hecho del hombre.

Cualquiera que sea la opinión que se tenga lo cierto es que en doctrina se distingue claramente entre Objeto del AJ y Objeto del

derecho o de la obligación, distinción que nuestro código no formula. Frente a esto hay autores que justifican la reglamentación


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del código señalando que éste no podía referirse a los Derechos o a las Obligaciones ya que en virtud del principio de la

autonomía privada las partes son libres para crear tantos derechos u obligaciones como estimen conveniente, por lo tanto son

INFINITOS, y por ende no susceptible de regulación, de manera que el código reguló o que podía regular, esto es el Objeto

indirecto que son las cosas del mundo externo o los hechos del hombre.

II. Requisitos del Objeto

Hay que distinguir si se trata de un hecho del hombre o de una cosa del mundo externo:

1º) Si se trata de un hecho del hombre

Debe ser determinado y posible:

a. Debe ser determinado: es decir, debe conocerse con exactitud cual es el hecho o la conducta que debe realizar una de

las partes, de manera que si se trata de un contrato se sepa con presición a que se obliga el deudor y qué es lo que

puede exigir el acreedor, de contrario se entiende que la voluntad no es seria.

b. Debe ser posible: es decir, al hecho no lo debe afectar ningún impedimento ni físico ni moral. A partir de esto se

entiende que la imposibilidad pued ser:

(a) Física: si el hecho es contrario a la naturaleza, por ejemplo si una persona se obliga a beber toda el agua del océano.

(b) Moral: si el hecho es prohibido por la ley o contrario al orden público o a las buenas costumbres, por ejemplo si una

persona se obliga a matar a Juan.

Observaciones:

(1) La imposibilidad física debe ser absoluta, osea el hecho debe ser irrealizable para todas las personas de manera

que si la imposibilidad es relatova en estrict rigor hay objeto, y por ende hay AJ.

(2) La imposibilidad debe ser perpétua, porque si es temporal desaparecida la imposibilidad se entiende que hay

objeto y por ende AJ.

2º) Si se trata de una cosa del mundo externo

Debe ser real, determinado o determinable, comerciable y lícito.

(1) El Objeto debe ser real:

Es decir, el objeto debe existir o esperarse que exista. A partir de esto se distingue entre cosa presente que es la que

existe, y cosa futura que es la que se espera que exista. El código no se refiere a la cosa futura en términos generales,

pero sí lo hace a propósito de la compraventa y los autores han extrapolado esta solución a los demás AJ. A partoir de

esto pueden presentarse las siguientes situaciones:

(a) Al tiempo de la celebración del AJ las partes creen que la cosa existe y efectivamente existe, en este caso no se

presenta ningún problema.

(b) Al momento de la celebración del AJ la cosa NO existe pero se espera que exista. El código regula esta hipótesis a

propósito de la venta de cosa futura en el art 1813. Esta disposición señala que la venta de cosa futura puede


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revestir 2 formas:

a. Venta de cosa futura propiamente tal: Este es un contrato condicional y conmutativo, es condicional porque se

entiende celebrado bajo condición que la cosa llegue a existir, y es conmutativo por cuanto la prestación de una

parte se mira como equivalente a la prestación de la otra parte. Por ejemplo vendo toda la cosecha de maiz del

próximo año a $1.000 el kilo, el precio va a depender del número de kilos que conseche y si no consecho nada

falla la condición y no hay contrato porque no hay objeto.

b. Venta de la Suerte: Este es un contrato puro y simple, y aleatorio. Puro y simple porque se entiende

perfeccionado de inmediato, es aleatorio porque hay una contingencia incierta de ganancia o perdida. Por

ejemplo vento toda la cosecha de maíz del próximo año en $100.000, independientemente del número de kilos

que coseche el precio siempre será de $100.000 incluso si no consecho nada porque hay Objeto que es la

SUERTE y por ende hay contrato.

* Observación � La regla general está dada por la venta de cosa futura propiamente tal, y solo se entiende venta de

la suerte:

(1) Cuando las partes así lo han dicho

(2) Cuando así se desprende de la naturaleza del contrato.

(c) Al tiempo de la celebración del Aj las partes creen que la cosa existe y en realidad no existe. Según el art 1814 hay

que distinguir:

a. Si la cosa no existe en absoluto la compraventa no produce efecto alguno

b. Si falta una parte considerable, surge un derecho optativo para el comprador quien puede elegir entre la

resolución del contrato o bien hacerlo subsistir bajandose proporcionalmente el precio.

03.06.2009

(2) El Objeto debe ser

Esto quiere decir, que la cosa debe encontrarse individualizada o debe ser suceptible de ser individualizada. En consecuencia, la

cosa puede ser:

a. La cosa puede ser determinada, pero esta determinación puede hacerse de dos formas:

1º La determinación puede ser específica: En este caso, se trata de una especie o cuerpo cierto, o sea de individuo

determinado dentro de cierto genero determinado. En este caso la individualización es completa puesto que se ha

señalado las características propias del individuo que permiten que se distinga de otros individuos del mismo género, por

ejemplo el perrito cachupín.

2º La determinación puede ser genérica: En este caso se trata de un individuo indeterminado dentro de una clase o

género determinado, por ejemplo un perro dálmata.

b. La cosa puede ser determinable:

El art 1461 señala que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto fije reglas o contenga datos que permitan

determinarla, por ejemplo si se contrata un Mutuo por 1.000 Unidades de Fomento pagaderos en 10 años, cada año

debo pagar 100 U.F., al día de hoy no sé cuanto tendré que pagar en 4 años más pero cuando deba hacer el pago podré


91

conocer la cantidad mediante simples operaciones aritméticas

(3) La cosa debe ser comerciable

En doctrina existen 2 asepciones de la expresión “comerciabilidad”:

a. Para algunos autores la cosa es comerciable si es suceptible de dominio y posesión privados.

b. Para otros una cosa es comerciable si es susceptible de relaciones jurídicas privadas.

En todo caso la regla general es que las cosas sean comerciables, ecepcionalmente algunas no lo son, como las cosas que la

naturaleza ha hecho comunes a todo slos hombres y los bienes nacionales de uso público.

(4) El Objeto debe ser lícito

* Antecedentes

1. Este es un requisito de valides del objeto.

2. Este requisito es común al objeto cuando se trata de un hecho del hombre o de una cosa del mundo externo.

* Concepto

El legislador no lo ha definido, sino que el código se limita a señalar casos de objeto ilícito, de ahí que los autores definen al

objeto lícito señalando:

a. Para algunos es el que reune los requisitos del mismo, osea que es comerciable, real, determinaod o determinable, etc.

b. Para otros es objeto lícito el que ek derecho regula, protege y ampara.

c. Para otros objeto lícito es el que no está prohibido por la ley ni es contrario al orden público o a las buenas costumbres.

d. Para otros, por descarte, objeto lícito es el que no es ilícito.

* Casos de objeto ilícito

El código no define al objeto ilícito, pero si señala casos en los arts 1462 – 1466.

a. Hay un objeto ilícito en todo lo contraviene al derecho público chileno (art 1462).

- Presiciones:

(1) La jurisprudencia ha señalado que hay objeto ilícito en todo acto que no respete las normas sobre jurisdicción y

competencia que establece el COT.

(2) Se entiende por derecho público el conjunto de normas que rigen la actividad y la organización del Estado en cuanto

actúa como poder político, así como tambien el conjunto de normas que regula las relaciones entre los particulares

y el Estado cuando este actúa en el ejercicio de sus potestades públicas.

(3) En este artículo se ha incluído la noción de “orden público”, por cuanto hay disposiciones de derecho privado en la

que está comprometido el orden público, por ejemplo en el Derecho de familia, de manera que la inobservancia de

esas disposiciones adolecería de Objeto ilícito.

b. Hay un objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura.

- Formas que pueden asumir estos pactos:

(1) Pacto de Institución: En virtud de este, una persona se obliga a instituir a otra como heredera o legataria por


92

testamento.

(2) Pacto de no disposición: En virtud de este una persona se obliga a no disponer de sus bienes por testamento.

(3) Pacto de renuncia: En virtud de este el futuro heredero abdica de ese eventual derecho real de herencia.

(4) Pacto de sesión: En virtud de este el futuro heredero transfiere su eventual derecho real de herencia a otra persona.

- Origen

Estos pactos provienen del Derecho Romano, y se llamaban “Pactos Corbinos” y etsaban prohibidos por cuanto se estaba

lucrando con la muerte de una persona, y por otro lado existe un justo temor a las tentaciones.

Obervación

(1) El art 1463 señala que el derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato,

pero resulta que la donación es un Contrato, ¿como se entiende esto?, los autores han dicho que lo que quizo decir

el legislador es que el derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de un AJ oneroso ni gratuito.

(2) El art 1463 inc 2º da a entender que pueden existir ciertos pactos lícitos en relación a una suceción futura.

Según esta disposicón los pactos serían celebrados entre quien debe una legitima (el futuro causante) con un

legitimario (algún hijo, ascendiente o conyuge sobreviviente) y ese pacto puede versar sobre la misma legitima o

sobre la 4ta de mejoras que son asignaciones forzosas. Estos pactos estarían regulados en el título de las

asignaciones forzosas, sin embargo al examinar ese título solo encontramos el art 1204 el cual solo autoriza el

denominado “pacto de no mejorar”, osea de no disponer de la 4ta de mejoras, luego cualuqier otro pacto en

relación a la 4ta de mejoras es ilícito y lo mismo ocurre con cualquier pacto relativo a las legitimas. En consecuenia


93

la remisión que hace el art 1463 inc 2º no es del todo presisa.

c. Hay objeto ilícito en la condonación del Dolo futuro (art 1465)

El fundamento de esta disposición radica en que de admitirse la condonación del solo futuro se estaría autorizando

anticipadamente a las partes a actuar de mala fe lo que nose condice con el sistema de nuestro código

d. Hay un objeto ilícito en todo acto prohibido por la ley (art 1466)

Por ejemplo en la compraventa entre conyuges no separados judcialmente, o entre el padre o madre y el hijo sujeto a

patria potestad (art 1796).

e. Hay un objeto ilícito en ciertas ventas

Según el art 1466 hay un objeto ilícito en la venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad competente, de

láminas, pinturas y estatuas obsenas, y de todo impreso declarado como abusivo de la libertad de prensa.

El fundamento de la ilicitud se encuentra en que estos objetos atentan contra la moral y las buenas costumbres, pero

estos conceptos son estándares, conceptos válvula que van variando con el tiempo y de lugar en lugar.

f. Hay un objeto ilícito en las deudas contraidas en los juegos de azar (art 1466)

En nuestro código el juego es un Contrato, y se distingue entre Juego de destresa y Juego de azar.

(1) Juegos de destresa: Son aquellos en los que predomina la habilidad, estos se subclasifican en:

(a) Juegos de destresa intelectual � Son aquellos en que predomina el intelecto y la estrategia, por ejemplo el

ajedrés. Según el art 2260 estos juegos generan obligaciones naturales (las cuales no conciben acción pero si

escepción).

(b) Juegos de destresa física � Son aquellos en que predomina la habilidad corporal. Según el art 2263 estos

generan obligaciones civiles.

09.06.2009

(2) Juegos de azar: En estos predomina la suerte y son ilícitos, el fundamenot de la ilicitud radica en que el legislador

teme que las personas dilapiden sus bienes buscando obtener una ganancia fácil.

- Problema � Diversas leyes especiales han autorizado determinados juegos de azar, como los casinos, la lotería, la

polla chilena de beneficiencia, etc. Pero en estricto rigor lo que han hecho estas leyes es excluir a estas conductas de

respectivo tipo penal, es decir no constituyen delitos penlaes.

* ¿Que ocurre en lo civil?:

Opiniones:

(1º) Para algunos autores la conducta solo pasa a ser lícita en lo penal, de manera que desde el punto de vista civil,

las obligaciones contraídas en estos juegos siguen adoleciendo de Objeto ilícito.

(2º) Mayoritariamente se ha entendido que la licitud de estos juegos tambien comprenden lo civil porque no tendría

sentido permitir estos juegos excluyendolos del tipo penal, pero señalando que son ilícitos en lo civil y que las

deudas contraídas adolecen de Objeto ilícito.


94

g. Ciertas enajenaciones. ***

El art 1464 señala que hay objeto ilícito en la enajenación:

(1) De las cosas que están fuera del comercio.

- Problema: según el art 1461 la comerciabilidad es un requicito para que haya Objeto, en cambio el art 1464 nº1

señala que la comerciabilidad es un requicito para que el Objeto sea lícito.

¿Cómo se entiende esto, la comerciabilidad es un requisito de existencia o de validéz del objeto?:

* Opiniones:

1. Luis claro del Solar � señala que entre ambas disposiciones hay contradicción, porque según el art 1461 si la cosa no

es comerciable, el AJ carece de Objeto, en cambio según el art 1464 nº1 si la cosa no es comerciable habrá un Objeto

ilícito. En su concepto el art 1461 está en lo correcto, la comerciabilidad es un requisito para que haya Objeto, porque si

la cosa es incomerciable no puede ser objeto de relaciones jurídicas privadas, porlo tanto el AJ derechamente carece de

Objeto.

2. Eugenio Velasco � Señala que entre ambas disposiciones no hay contradicción, si no que el art 1464 nº1 se limita a

repetir lo que dice el art 1461 ya que este no se refiere a la comerciabilidad como un requisito para que exista el objeto

sino que es requisito de una cosa que ya existe, de manera que si es incomerciable el AJ adolcerá de Objeto ilícito.

3. Otros autores señalan que hay contradicción la cual se resuelve por aplicaicón del “principio de Especialidad”, si

comparamos ambas disposiciones advertiremos que el art 1461 es GENERAL porque se refiere a la comerciilidad como

requisito del Objeto en todo AJ, en cambio el art 1464 es ESPECIAL porque solo se refiere a aquellos AJ que implican

Enajenación.

(2) De los derechos y provilegios que no pueden transferirse a otra persona

La regla general es que todos los derechos son transferibles, sin embargo escepcionalmente algunos no lo son. Por

ejemplo:

a. El derecho a pedir alimentos (art 334)

b. Los derechos de uso y habitación (art 819)

c. El derecho que nace del pacto de Retroventa (art 1884)

- Problema � Algunos autores señalan que si estos derechos no pueden transferirse entonces están fuera del

comercio, y si esto es así el nº 2 del art 1464 estaría de más porque estas cosas quedarían comprendidas en el nº 1.

En realidad este problema existirá o no dependiendo del concepto de “Comerciabilidad” que se adopte, en efecto, si

se entiende la comerciabilidad como “que las cosas son suceptibles de relaciones jurídicas privadas” entoces

efectivamente el nº 2 está de más, pero si se entiende la comerciabilidad en el sentido que “las cosas pueden ser

objeto de dominio y posesión privada” no se presenta el problema, porque hay cosas que son suceptibles de

dominio y posesión privadas y por lo tanto no quedan comprenddios en el nº 1 pero son inalienables, de manera

que si quedan en el nº 2.

(3) De las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor concienta en ello.

- Presiciones:

a. El embargo no está definido en la ley, y los autores lo han definido como “una actuación judicial” en cuya virtud

determinados bienes de un deudor se sustraen del comercio conservando su propiedad dicho deudor pero


95

quedando privado de la facultad de disposición.

b. El embargo es una institución propia del Juicio Ejecutivo, en este se embargan bienes con el objeto de sacarlos a

remate para que el Acreedor pueda ver satisfecho su crédito con el producto del remate de los bienes embargados.

c. La jurisprudencia ha señalado que el embargo debe interpretarse en un sentido amplio, comprensivo de otras

medidas, por ejemplo: una prohibición de celebrar actos y contatos, prohibición de enajenar, prohibición de gravar,

derecho legal de retención, etc; de manera que si por ejemplo se enajena una cosa objeto de un derecho legal de

retención habría objeto ilícito.

d. Para entender cuanod está embargada una cosa hay que distinguir:

1. Respecto de las partes desde que han sido notificadas. Cabe tener presente que el embargoe s una actuación

judicial, por lo tanto es necesaria la Notificación.

2. Respecto de Terceros. Hay que subdistinguir:

(1º) Tratandose de cosas muebles: cuanod el tercero ha tomado conocimiento del embargo por

cualquier medio.

(2º) Tratandose de bienes inmuebles: desde que el embrago se ha inscrito en el “registro de

prohibiciones e interdicciones” del conservador de bienes raíces (art 297 inc 1º, 453 inc 1º CPC). Esta

inscripción es fundamental para que el embargo sea oponible a terceros ya que la regla general es que

las actuaciones judiciales solo afecta a quienes son PARTES en el litigio.

- ¿Pueden enajenarse validamente las cosas embargadas?

1. Si el juez lo autoriza. Esta autrización debe ser:

a. Previa a la enajenación: porque si es posterior sería ratificación

b. Expresa: porque los tribunales solo manifiestas su voluntad en forma explicia y directa

2. Si el Acreedor conciente en ello � Este concentimiento:

a. Debe ser anterior a la enajenación: porque si no habría ratificación, y la Nulidad absoluta no puede sanearse

por ratificación de las partes.

b. Puede ser expresa o tácita: Si el mismo Acreedor es el que compra la cosa embargada.

(4) De las especies cuya propiedad se litiga sin permiso el juez que conoce en el litigio.

- Preciciones: ***

a. En este caso las cosas son objeto de un litigio pero no de cualquier litigio sino de un pleito en el que se discute

la PROPIEDAD, osea el Dominio de estas cosas.

b. No se trata de cualquier cosa, se trata de una ESPECIE O CUERPO CIERTO.

c. El art 296 inc 2º CPC señala que para que las especies objeto del litigio queden comprendidas en el nº 4 del art

1464 es necesario que el tribunal dicte prohibición respecto de ellas.

¿Pueden enajenarse validamente estas especies? � Es posible con el permiso del juez que conoce del litigio, el

cual deberá ser previo y expreso.

* Problemas

(a) ¿En qué sentido está tomada la palabra enajenar?


96

Preguntamos esto porque en doctrina existen 2 ascepcionespara la palabra “Enajenar”:

a. En un sentido restringido: Enajenar es transferir el dominio

b. En un sentido amplio: Enajenar no es solo transferir el dominio, sino que además constituir un derecho real

distinto y limitativo del dominio.

- Opniniones:

a. La doctrina entiende que ha sido tomada en un sentido restringido, porque en diversas disposiciones el Código

distingue entre Enajenar y Gravar, por lo tanto Enajenar solo comprende la transferencia del dominio, por

ejemplo arts 254, 393, 1749 inc 3º y 1754 inc 1º. (en estos arts se distinguen claramente entre enajenar y

gravar).

b. La Jurisprudencia ha señalado que la expresión “Enajenación” ha sido tomada en sentido amplio. Este tema lo

ha resuelto a partir del nº 3 (cosas embargadas), pues ha señalado que esta interpretación es la más efectiva

para proteger los derechos del Acreedor. En efecto de sostenerse la interpretación restringida ello implicaría que

el Deudor válidamente podría por ejemplo constituir un usufructo vitalicio sobre los bienes embargados, y si se

sacan a remate tendrán un valor inferior si es que se logran vender con lo que se estaría burlando los derechos

del Acreedor.

(b) ¿Hay objeto ilícito en la adjudicación de las cosas que enumera el art 1464?

La respuesta pasa por determinar si la adjudicación es o no enajenación. La Adjudicación se ubica a propósito de la

partición que es una de las formas de poner término a una comunidad, y se define como “la singularización y

radicación de los derechos que se tenían pro – indiviso en bienes determinado”. En nuestro sistema el art 1344

consagra el EFECTO DECLARATIVO de la Adjudicación, es decir se entiende que opera con efecto retroactivo, de

manera que el adjudicatario es considerado dueño absoluto del bien adjudicado presisamente desde que se formó la

comunidad y no desde la adjudicación. Luego se entiende que no ubo transferencia desde la comunidad al

adjudicatario porque en definitiva se procede como si la comunidad nunca ubiese existido. En consecuencia la

Adjudicación de estas cosas no adolece de objeto ilícito.

(c) ¿En qué situación quedan los nº 3 y nº 4 del art 1464?

Los autores han señalado que si la expresión “embargo” del nº 3 ha sido tomada en sentido amplio, comprensiva de

otras medidas, y además si para estar frente al nº 4 el tribunal debe haber dictado prohibiciónn, se concluye que el

nº 4 queda comprendido en el nº 3.

(d) ¿El art 1464 comprende solo las enajenaciones voluntarias, o tambien comprende las enajenaciones forzadas?

- Opiniones

a. Luis Claro Solar � Señala que solo comprende alas voluntarias, porque es en estas en las que el deudor puede

burlar los derechos del Acreedor.

b. Somarriva y Velasco � Señalan que comprende a ambos tipos de enajenaciones.


97

* Argumentos:

(1) El art 1464 no ha distinguido, y por lo tanto no es lícito al interprete distinguir.

(2) Esta forma de interpretar es la única que protege al Acreedor, consiguiendose de esta manera el fin que

persigue la ley.

- Comentario � En la actualidad se entiende que solo se refiere a las enajenaciones voluntarias, por cuanto la ley 7.760

de 1944 modificó el art 528 del CPC permitiendo la figura del REEMBARGO, esto es que una misma cosa pueda ser

embargada en 2 o más juicios distintos, y la enajenación que se haga en cualquiera de esos juicios será válida sin

perjuicio de que los demás Acreedores puedan hacer valer sus derechos a través de las correspondientes Tercerías. Sin

embargo cabe tener presente que en la práctica hay tribunales que exigen como requisito para poder proceder al

remate que se cuente con la autorización de los demás tribunales.

(e) ¿Hay objeto ilícito en las ventas de las cosas que enumera el art 1464?

En principio debieramos decir que NO, porque venta no es lo mismo que Enajenación. En efecto dentro del cliclo

adquisitivo dle dominio la venta solo es el TÍTULO, por sí sola no transfiere el dominio sino que necesita de un modo

de adquirir que es la Tradición, de manera que solo cuanod opere la Tradición habrá Enajenación. Sin embargo el art

1810 a próposito de la compra venta señala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté

prohibida por la ley. En consecuenica si la enajenación está prohibida tambien está prohibida la venta.

No obstante lo anterior si examinamos los casos del art 1564 este solo es prohibitivo en los nº 1 y nº 2, por lo tanto

la venta de esas cosas tambien estará prohibida, pero en los nº 3 y nº4 la disposición es Imperativa, por lo tanto la

venta también estará permitida si se cumple con los mismos requisitos.

(f) ¿Hay objeto ilícito en la enajenación de una cosa si la prohibición de enajenar es voluntaria o convencional?

Se ha entendido que la prohibición voluntaria no queda comprendida en el nº 3 porque esta exige “decreto judicial”

y en la prohibición voluntaria no hay decreto judicial.

Fin 3º requisito al AJ : Objeto

4º LA CAUSA ****

I. Antecedentes

Parte de la doctrina considera que es un requisito de existencia del AJ, y que la causa lícita es un requisito de validéz, a estos

autores se les llama CAUSALISTAS, pero frente a ellos estan los ANTICAUSALISTAS que para ellos la noción de Causa es falsa, inútil,

irracional y por tanto prescindible.

* Ascepciones de la palabra Causa

En doctrina existen 3 ascepciones:

1) Causa eficiente: Es el elemento generador de un efecto. En este sentido la Causa eficiente de una obligación se

encuentra en las fuentes de las obligaciones.

Profesor Mario Opazo

2) Causa final: Es el fin inmediato e invariable de un AJ, es decir es el f

siempre es posible encontrar en la estructura de un acto o contrato, y que siempre es igual para los actos de una misma

especie. Se trata en consecuencia de un interés jurídico que persigue el que celebra u

en la compra venta la Causa final del vendedor es obtener dinero a cambio de la cosa que entrega, y la del comprador es

incorporar una cosa a su patrimonio.

3) Causa ocacional: fin mediato, es el fin lejano y variable de un AJ,

impulsa a una persona a celebrar un acto o contrato, y

si se pregunta a una persona ¿por qué compró una cosa? Podrá responder: porque le

estaba en oferta, quería hacer un regalo, etc.

* Breve evolución histórica

1) El Derecho romano no la conoció.

2) La noción de Causa aparece con los canonistas medievales quienes la entendieron como el “movil o motivo

determinante que mueve o lleva a una persona a celebrar un AJ”, osea como Causa ocacional, de manera que se autoriza

la juez para indagar en los motivos

Cconforme a derecho.

3) Con posterioridad la doctrina Francesa buscó darle a la Causa un criterio objetivo, científico, de manera que que no fuese

necesario recurrir a los motivos o móviles.

* Situación en la doctrina

(1) Teorias Causalistas

Son aquellas que consideran que la Causa es un requisito, sin embargo dentro de los autores causalistas encontramos 2 grandes

vertientes:

a. Los que conciben a la Causa con un criterio Objetivo

Estos autores entienden que es posible construir una noción científica de la Causa, de manera que

en una misma categoría de actos o contratos. Aquí encontramos 2 grandes teorías :

1º Teoría Clásica o Francesa

Fué desarrollada por el Jurista Domar, y considera que lo que requiere de Causa es la obligación y no el acto o contrato

Doctrina

(1) Causalistas

(2) Anticausalistas

Derecho Civil I

e invariable de un AJ, es decir es el fin próximo que determina la voluntad a actuar que


especie. Se trata en consecuencia de un interés jurídico que persigue el que celebra u


incorporar una cosa a su patrimonio.

es el fin lejano y variable de un AJ, es el motivo estrictamente personal y subjetivo que

impulsa a una persona a celebrar un acto o contrato, y que por lo tanto es distinto en cada acto o contrato. Por ejemplo

si se pregunta a una persona ¿por qué compró una cosa? Podrá responder: porque le gustó, la necesitaba, estaba barata

estaba en oferta, quería hacer un regalo, etc.

La noción de Causa aparece con los canonistas medievales quienes la entendieron como el “movil o motivo

inante que mueve o lleva a una persona a celebrar un AJ”, osea como Causa ocacional, de manera que se autoriza

la juez para indagar en los motivos que tuvo una persona para celebrar un AJ. Ese motivo para los Canonistas debía ser

osterioridad la doctrina Francesa buscó darle a la Causa un criterio objetivo, científico, de manera que que no fuese

necesario recurrir a los motivos o móviles.

la Causa es un requisito, sin embargo dentro de los autores causalistas encontramos 2 grandes

Los que conciben a la Causa con un criterio Objetivo

Estos autores entienden que es posible construir una noción científica de la Causa, de manera que

en una misma categoría de actos o contratos. Aquí encontramos 2 grandes teorías :

Fué desarrollada por el Jurista Domar, y considera que lo que requiere de Causa es la obligación y no el acto o contrato

(1) Causalistas

(a) Criterio Objetivo

1º Teoría clásica o francesa

2º Teoría Italiana

(b) Criterio Subjetivo

(2) Anticausalistas

2009

98

in próximo que determina la voluntad a actuar que


especie. Se trata en consecuencia de un interés jurídico que persigue el que celebra un determinado acto. Por ejemplo


es el motivo estrictamente personal y subjetivo que

que por lo tanto es distinto en cada acto o contrato. Por ejemplo

gustó, la necesitaba, estaba barata,

La noción de Causa aparece con los canonistas medievales quienes la entendieron como el “movil o motivo

inante que mueve o lleva a una persona a celebrar un AJ”, osea como Causa ocacional, de manera que se autoriza

que tuvo una persona para celebrar un AJ. Ese motivo para los Canonistas debía ser

osterioridad la doctrina Francesa buscó darle a la Causa un criterio objetivo, científico, de manera que que no fuese

10.06.2009

la Causa es un requisito, sin embargo dentro de los autores causalistas encontramos 2 grandes

Estos autores entienden que es posible construir una noción científica de la Causa, de manera que la Causa sea la misma

Fué desarrollada por el Jurista Domar, y considera que lo que requiere de Causa es la obligación y no el acto o contrato, y

1º Teoría clásica o francesa



99

la Causa de la obligación será la misma para una categoría de contratos. Para saber cual es la Causa de una obligación

Domar distingue 3 categorías de Contratos:

(a) Contratos Bilaterales : Son aquellos en que ambas partes se obligan reciprocamente. Domar entiende que la Causa

de cada una de las obligaciones es la OBLIGACIÓN RECIPROCA de su contraparte, es decir ambas obligaciones se

sirven mutuamente de Causa, luego si por ejemplo preguntamos ¿por qué el vendedor se obligó a entregar la cosa?

La respuesta estaría en la Obligación que contrajo el comprador de pagar el precio, y reciprocamente la Causa d ela

obligación del comprador de pagar el precio es la obligación del vendedor de entregar la cosa.

(b) Contratos reales: Son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa. De estos contratos solo resulta

obligada una parte la cual debe restituir, luego si nos preguntamos ¿cuál es la causa de esa obligación de

restitución? La respuesta es la ENTREGA que previamente se había hecho de la cosa, por ejemplo si preguntamos

¿cuál es la causa de la obligación del comodatario de restituir la especie prestada? la respuesta es la ENTREGA que

previamente s ele había hecho de esa especie.

(c) Contratos gratuitos: Son aquellos que solo tienen por objeto el beneficio de una parte sufriendo la otra el gravamen.

Domar sostuvo que la Causa de la obligación del Donante era el motivo racional y justo por el que hizo la donación,

pero esta respuesta fué criticada por cuanto al hablar de “Motivo” estaba concibiendo a la Causa con un criterio

subjetivo y el propósito de la teoría clásica era concebir a la Causa con un criterio objetivo.

Frente a esto el jurista Pothier viene a perfeccionar la teoría clásica y señala que frente a los contratos gratuitos la

causa de la obligación del donante es el solo propósito de hacer una LIBERALIDAD (cualquier tipo de contrato

gratuito).


Tambien concibe a la Causa con un criterio Objetivo, pero a diferencia de la Teoría clásica, pero considera que lo que

requiere de causa es el acto o contrato y NO LA OBLIGACIÓN. Para esta teoría la Causa corresponde a la FUNCIÓN

económico – social que desempeña el acto o contrato, y en consecuencia distingue:

(a) En los Contratos Onerosos: la Causa es la función de producir una Prestación y Contraprestación.

(b) En la Donación: la Causa es la función de producir un enriquecimiento patrimonial del Donatario.

b. Los que conciben a la Causa con un criterio Subjetivo

1º. Lo que requiere de Causa es el acto o contrato

2º. La causa es el movil o motivo determinante que lleva a una persona a celebrar un acto o contrato.

3º. En consecuenic ala Causa siempre será distinta para cada contrato, puesto que se trata dle motivo psicológico que lleva a

una persona a celebrar un detrminado acto o contrato.

4º. Es imposible formular una concepción Objetiva de la Causa.

5º. Ese motivo que induce a la celebración del acto o contrato debe ser acorde a Derecho, pues de contrario estaremos frente


100

a una Causa ilícita.

(2) Teoría de los Anticausalistas

Fué creada por el jurista Francés Planiol quien critica a la teoría clásica de la Causa señalando que se trata de una noción falsa e

inútil, y por lo tanto prescindible.

a. La Falsedad de la Causa

Para demostrar la falsedad de la Causa Planiol trabaja con las mismas categorías de Contratos que la teoría clásica:

(a) Contratos bilaterales: Para la teoría clásica la Causa de la OBLIGACIÓN de cada una de las partes es la obligación

reciproca de su contraparte, pero cuando empleamos la expresión “Causa” lo hacemos en relación a otro elemento

que es el Efecto, y desde un punto de vista temporal la Causa antecede al Efecto. Sin embargo en los contratos

bilaterales ambas obligaciones nacen al mismo momento de manera que ninguna puede servir de Causa a la otra.

(b) Contratos reales: Para la teoría clásica la Causa de la obligación de restituir es la ENTREGA que previamente se había

hecho de la cosa, pero resulta que en los contratos reales la entrega no es Causa sino que es la forma como se

perfecciona el contrato real.

(c) Contratos gratuitos: Para Pothier la Causa es el solo propósito de hacer una liberalidad, pero al expresar la expresión

“propósito” (dice Planiol) la teoría clásica sigue haciendo alución a los motivos de carcácter psicológico, de manera

de que no logra su objetivo de crear una teoría sientífica de la Causa.

b. Inutilidad de la causa

Planiol plantea que la noción de causa es inútil porque si llega a faltar en un determinado AJ este será ineficáz pero no

por falta de Causa:

(a) Contratos bilaterales: Si en una compra venta por ejemplo falta la obligación del vendedor de entregar la cosa, no

hay compra venta. Esa compraventa será ineficáz no porque a la obligación del comprador le falte la Causa, sino

porque le falta el Objeto a la obligación del vendedor.

(b) Contratos reales: Si falta la entrega no hay obligación de restitución, esta es ineficáz pero no por falta de Causa sino

que porque no hay contrato.

(c) Contratos gratuitos: Para la teoría clásica la Causa es el solo propósito de hacer una liberalidad, pero si falta ese

propósito la obligación será ineficáz pero no por falta de Causa sino que por falta de VOLUNTAD.

* Evolución de la Doctrina y Jurisprudencia Francesas en materia de Causa

Señalan que hay que distinguir:


101

1) La Causa del acto o contrato que será el móvil o motivo determinante para la celebración de un acto o contrato.

2) Causa de la Obligación.

Aplicamos los postulados de la teoría Clásica. Esta forma de razonar encuentra su fundamento en que de admitirse

solamente los postulados de la teoría clásica, la Causa nunca podría ser ilícita, en consecuencia el contrato requiere un

motivo que sea acorde a Derecho.

II. La Causa en el Código Civil Chileno.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario : 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.

Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

A partir de los artículo 1445 nº4 y 1467, nuestro código exige la concurrencia de la Causa

* Problemas:

1) ¿Qué es lo que requiere de Causa, la obligación o el Acto o Contrato?

Opiniones:

(a) Algunos autores señalan que lo que requiere de Causa es la OBLIGACIÓN.

- Argumentos:

1º) El art 1445 nº4 al señalar que “para que una persona se obligue ... requiere de causa lícita”

2º) El art 1467 al señalar que “no puede haber obligación sin una Causa real y lícita”

3º) A la época de creación de nuestro CC estaba en voga la teoría clásica de la Causa para la cual lo que requiere de Causa es

la OBLIGACIÓN.

16.06.2009

(b) Otros autores señalan que lo que requiere de Causa es el ACTO O CONTRATO.

- Argumentos:

1º) Si bien es cierto a la época de dcitacion del CC estaba en boca la teoría clásica de la causa, el origen de la nocion de causa

se encuentra en los canonistas medievales, para los cuales lo que requiere de causa es el acto o contrato, y esta noción de

causa era conocida de don Andrés Bello.

2º) El art 1467 al definir la causa señala que es el motivo que induce al acto o contrato y en esta definición no hay ningún

error involuntario de parte del legislador.


102

3º) Si se lee antentamente el art 1445 se advertirá que esta disposición señala para que una persona persona se oblige a otra

por un acto o declaración de voluntad por lo tanto lo que realmente requiere de causa es el acto o declaración de voluntad

que está generando la obligación.

4º) El art 2057 inc2 a propósito de la nulidad e la sociedad por objeto o casua ilícita se refiere expresamente a que loque es

nulo es el contrato mismo de sociedad presisamente porque adolece de causa lícita, de lo que se desprende que la causa es

el acto o contrato.

2) ¿Qué acepción de Causa consagra nuestro Código Civil?

Opiniones:

(a) Alessandri y Barros Errazuri.

Señalan que el código consagró la noción de causa final que es a la que se refirió la teoría clásica de la causa que es esa causa

objetiva y que siempre es la misma para una misma categoría de contratos,

- Argumentos:

1º) Don Andrés Bello se inspiró en el CC Francés y en Potier, quienes trabajaron con la noción de causa final.

2º) Don Andrés Bello al definir la causa en el art 1467 omitió la palabra jurídico porque si intención fue señalar que la

causa es el motivo jurídico que induce al acto o contrato y ese motivo jurídico es la causa final.

3º) El art 1467 inc1 señala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente y esto es lo que señalaba la teoría

clásica para los contratos gratuitos.

4º) El inc final del art 1467 señala que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa y esto

es correcto porque falta el motivo jurídico que induce a la celebración del acto o contrato. Por ej: falta la obligación de la

contraparte.

(b) Leopoldo Ortega y Manuel Somarriva.

Señalan que el CC recoge la acepción de causa ocasional.

- Argumentos.

1º) Si bien es cierto don Andrés Bello se inspiró en el CC francés y Potier también tenía conocimiento de la noción de

causa ocasional de los canonistas medievales.

2º) El concepto de causa del art 1467 que al emplear la expresión motivo esta aludiendo a la causa ocasional y aquí no

hubo ninguna omisión involuntaria.

3º) El art 1467 al señalar que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente está señalando que en los actos

jurídicos gratuitos es suficiente motivo la intención de hacer una liberalidad.

4º) El art 1467 al exigir que la causa sea real y lícita está facultando al juez para indagar en los motivos que inducen a la

celebración del acto o contrato porque si el CC hubiese trabajado con la noción de causa final esta nunca podría ser

ilícita.

5º) El art 1467 inc Final al señalar que la promesa d dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa

porque no existe ningún motivo que justifique que una persona esté pagando algo que en realidad no debe, y si lo hace

el motivo es erróneo lo que equivale a decir que carece de causa.


103

(3) Teoría eclécica o intermedia.

Señala que hay que distinguir:

a) En cuanto a la necesidad de causa, el CC trabaja con la noción de causa final.

b) En cuanto a la licitud de la causa el CC trabaja con la noción de causa ocasional. La razón de este distingo radica en que

de quedarnos exclusivamente con la noción de causa final en ningún caso la causa podría ser ilícita.

III. Expresión de causa.

El art 1467 señala que no es necesario expresar a causa de lo que se desprende que el legislador presume la concurrencia de la

causa de manera que quien alegue que un acto jurídico carece de causa tendrá que probarlo.

IV. Requisitos de la causa.

El art 1467 exige quela causa sea real y lícita:

1) Que sea real.

Significa que debe existir eectivamente una causa.

Se entiende que la causa no es real:

- Cuando falta.

- Cuando es errónea.

- Cuando es simulada.

2) Que sea lícita.

El CC no señala que se entiende por causa lícita sino que define a la causa ilícita como aquella que es prohibida por la ley o

contraria a las buenas costumbres o al orden público. A partir de esto se entiende que causa lícita es aquella que no está

prohibida por la ley ni es contraria al orden público ni a las buenas costumbres.

V. Sanción en caso de infracción.

- La falta de causa esta sancionada con la inexistencia o con la nulidad absoluta dependiendo de la opinión que se tenga

en orden a si el CC consagró o no a la inexistencia como una sanción distinta de la nulidad.

- La causa ilícita está sancionada con la nulidad absoluta.

* Actos jurídicos abstractos.

1. Según algunos autores son aquellos que tienen eficacia con prescindencia del elemento causa.

2. Para otros son aquellos en los cuales la ley presume de derecho la concurrencia del elemento causa porque todo acto jurídico

necesita de una causa.

(fin 4º requisito del AJ: La Causa)

5º LAS FORMALIDADES


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I. Concepto.

Son requisitos externos de los cuales se encuentran revestidos ciertos actos jurídicos.

II. Objetivos

(1) Para facilitar la prueba de los actos jurídicos.

(2) Para llevar al autor o a las partes a una mayor reflexión respecto del acto jurídico que celebran.

(3) Para proteger y amparar la libertad ya que en los actos jurídicos sujetos a formalidades es más difícil que se presenten

hipótesis de error, fuerza o dolo.

(4) Para proteger a las personas que no pueden defender por si mismas sus intereses.

(5) Para dar a conocer a terceros la existencia de un acto jurídico en cuya celebración no participaron,

* Observaciones.

No hay que confundir las expresiones formalidad y solemnidad, porque entre ambas hay una relación de género a especie.

El género son las formalidades porque se refiera a todo requisito externo de que puede estar revestido un acto jurídico, en

cambio la solemnidad es una especie de formalidad ya que sólo se refiere a aquellos requisitos externos que se exigen para el

perfeccionamiento de un acto jurídico. Esta distinción que aparece clara en la doctrina, no aparece igual de clara en el código

ya que varias disposiciones pareciera ser que el legislador las ha hecho sinónimas. Por ej: en los art 17 y 1443.

III. Clasificaciones

1) Atendiendo a su objeto.

Formalidades por vía de solemnidad, formalidad por vía de prueba, formalidad por vía de habilitación y formalidad por vía de

publicidad:

a) Formalidades por vía de solemnidad, formalidades o ad solemnitatem o solemnidades:

Son aquellos requisitos externos exigidos para el perfeccionamiento del acto jurídico.

- Observaciones:

(1) Según el art 1443 la omisión de estas solemnidades implica que el acto no se perfecciona.

En los actos jurídicos solemnes la voluntad solo puede manifestarse a través de la solemnidad de manera que se produce

una identificación entre solemnidad y voluntad, es por ello que si no se cumple con la solemnidad estaría faltando la

voluntad.

(2) El art 1701 señala que la falta e instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos e que

la ley ha exigido esa solemnidad, los que se mirarán como no ejecutados o celebrados.

La mayoría de los autores sostiene que si e va a celebrar un acto jurídico solemne a través de mandatario, el mandato

debe otorgarse cumpliendo con la misma solemnidad del acto que se va a celebrar. Por ej: el mandato para celebrar una

compraventa de bienes raíces debe otorgarse por escritura pública.


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- Sanción:

(1) En doctrina la sanción debiera ser la INEXISTENCIA por cuanto la omisión de solemnidades implica ausencia de

voluntad.

(2) En el CC algunos autores señalan que la sanción es la INEXISTENCIA y fundan esta opinión en los art 1443 y 1701.

(3) La mayoría de los autores señala que la sanción es la NULIDAD ABSOLUTA, en virtud de lo dispuesto en el art 1682.

(4) Hay autores que señalan que hay que distinguir:

a. Hay solemnidades que se exigen como requisto de existencia de manera que su omisión está sancionada con la

INEXISTENCIA.

b. Hay solemnidades que se exigen como requisito de validez de manera que su omisión está sancionada con la

NULIDAD ABSOLUTA.

Fundamentan esta opinión señalando que una de las diferencias entre inexistencia y nulidad es que el acto inexistente no

produce efecto alguno en cambio el acto que adolece de un vicio de nulidad produce todos sus efectos, mientras la

nulidad no es declarada judicialmente.

En consecuencia habrá que examinar caso a caso si la omisión de la solemnidad implica que el acto no nace a la vida del

derecho porque no puede producir efectos o si el acto nace a la vida del derecho, produce todos sus efectos mientras no

se declare judicialmente la nulidad.

* Ejemplo:

Si se celebra un matrimonio ante un notario, habrá en realidad una apariencia de matrimonio, pero ni siquiera

nace a la vida del derecho, de manera que la intervención del oficial del registro civil es una solemnidad que se

exige como requisito de existencia, en cambio s se celebra un matrimonio ante dos testigos que son inhábiles

habrá matrimonio, sólo que será anulable, de manera que la presencia de dos testigos hábiles es un requisito de

validez.

* ¿En que pueden consistir las solemnidades?

1. Escritura pública.

Por ejemplo, en la compraventa de bienes raíces.

2. Instrumento público distinto de la escritura pública.

Por ejemplo el reconocimiento de un hijo que se puede hacer por acta extendida ante cualquier oficial del registro civil.

3. Escritura privada.

Ej: en el contrato de promesa.

4. Una inscripción.

Como ocurre con el pacto e separación total de bienes o de participación en los ganaciales o en la tradición de bienes

raíces.

5. Presencia de un funcionario público.

Por ejemplo, en el testamento solemne cerrado.

6. Presencia de testigos hábiles.


106

Como en el matrimonio y en el testamento.

7. Una resolución judicial.

En la donación que valga más de 2 centavos y que requiere de una autorización judicial llamada insinuación de la

donación.

8. El pronunciamiento de ciertas palabras o la ejecución de ciertos actos

Como ocurre en el testamento solemne cerrado en que el testador debe presentar ante el ministro de fe y los testigos

el sobre escrito o cubierta declarando de viva voz que en el interior se contiene su testamento de manera que todos lo

vean, oigan y entienda.

b) Formalidades por vía de prueba o formalidades ad probationem:

Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto acreditar la celebración de un acto jurídico.

- Observaciones:

La omisión de estas formalidades no afecta la validez del acto jurídico, pero no se podrá acreditar.

El ejemplo mas característico es l escrituración, o sea, el otorgamiento de un instrumento.

- Sanción:

Será por regla general la inadmisibilidad de la prueba testimonial. Los art 1708 y 1709 señalan que no puede probarse

por testigos las obligaciones que han debido consignarse por escrito y deben constar por escrito los actos y contratos que

contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 utm mensuales.

- Excepciones:

Hay casos en los que la ley establece una sanción distinta:

a. En el contrato de trabajo debe constar por escrito, pero la escrituración es una formalidad por vía de prueba y la ley

señala que es de cargo del empleador que el contrato conste por escrito, de manera que si no consta por escrito se

tendrá por cláusulas del contrato aquellas que señale el trabajador.

b. En el arrendamiento de predios urbanos debe constar por escrito y la escrituración es una formalidad por vía de

prueba. La ley señala que es de cargo del arrendador que el contrato conste por escrito, de manera que si no consta

por escrito se presumirá como renta la que declare el arrendatario, a menos que se pruebe otra cosa.

c) Formalidades por vía de habilitación o formalidades habilitantes.

Son aquellas que tiene por objeto proteger a los incapaces supliendo o complementando la incapacidad.

- Observaciones:

La omisión de estas formalidades está sancionada con la NULIDAD RELATIVA.

Estas formalidades pueden consistir:

(a) En que el incapaz actúe a través de su representante legal.

(b) Que el representante legal autorice al incapaz para actuar.

(c) Que la enajenación de ciertos bienes se haga en pública subasta.


107

(d) La exigencia de una autorización judicial, por ej, para la enajenación de los biees raíces del hijo sujeto a patria

potestad

d) Formalidades por vía de publicidad.

Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto permitir a quienes no han intervenido en la celebración de un

acto jurídico tomar conocimiento de esta.

- Ejemplos:

(a) A propósito de la disolución de una sociedad.

El art 2114 N2 exige la publicación de tres avisos.

(b) A propósito de la cesión de créditos nominativos.

Los art 1901 y 1902 señalan que la cesión se perfecciona entre cedente y cesionario mediante la entrega del título, peor

para que sea oponible al deudor cedido el cesionario debe notificar la cesión al deudor o bien debe ser aceptada por

este.

- Sanción:

Es la INOPONIBILIDAD, es decir, el acto va a ser válido entre las partes pero no va a afectar a terceros.

2) Atendiendo a su origen.

a) Legales:

Son aquellas que encuentran su origen en la ley.

b) Convencionales:

Son aquellas que encuentran su origen en un acuerdo de voluntades de las partes. En este caso estamos frente a un acto

jurídico que naturalmente es consensual, pero que las partes han elevado a la categoría de solemne, de manera que mientras

no se cumpla con la solemnidad, se entiende que el acto no se ha perfeccionado.

- Situación en el CC:

No hay una norma que en términos generales se refiera a las formalidades convencionales sino que solo encontramos

normas particulares a propósito de la compraventa, art 1802 y a propósito del arrendamiento art 1921.

El art 1802 parte de la base que estamos frente a una compraventa consensual en la que las partes han acordado que no se

reputará perfecta mientras no se otorgue una escritura pública o privada y la ley reconoce plena eficacia a ese pacto ya que

señala que las partes tienen derecho a retractarse, es decir, si pueden retractarse es porque todavía no hay contrato, pero

esta facultad de retractarse termina:

a) Si se otorga la escritura, lo cual es obvio ya que las partes habían estipulado que con

el otorgamiento de la escritura la compraventa se entendía perfeccionada.


108

b) Cuando principia la entrega de la cosa, porque la entrega es cumplimiento, lo que

supone que existe una obligación lo que supone a su vez que hay un contrato que ha

generado esa obligación, luego, cuando principia la entrega de la cosa las partes

tácitamente dejaron sin efecto ese pacto en cuya virtud transformaron la

compraventa de consensual a solemne, por lo tanto le devolvieron a la compraventa si

carácter de consensual, de manera que se perfeccionó cuando las partes acordaron

en la cosa y en el precio.

17.06.2009

Elementos de la Naturaleza del Acto Jurídico

I. Concepto

Son aquellos que sin ser esenciales se entienden incorporados al acto jurídico sin necesidad de una cláusula especial.

II. Presiciones

a. Estos elementos no son esenciales, por lo tanto, pueden faltar en un acto jurídico sin que ello afecte su validez y en

general su eficacia.

b. En virtud del principio de la autonomía privada las partes pueden modificarlos o eliminarlos.

c. Si las partes nada dicen estos elementos se entienden incorporados al acto jurídico ya que no requieren de una cláusula

especial.

d. Las normas legales que se refieren a ellos son interpretativas o supletorias de la voluntad de las partes.

III. Ejemplos

(a) La condición resolutoria tácita. Art 1489.

(b) La obligación de saneamiento que recae sobre el vendedor. Art 1837.

Elementos accidentales del Acto Jurídico.

I. Concepto

Son aquellos que no esencial ni naturalmente le pertenecen y que las partes agregan por medio de cláusulas especiales. Están

constituidos fundamentalmente por las modalidades, que son formas especiales de ser, de que están revestidos, ciertos actos

jurídicos y que modifican o alteran los efecos normales de este.

En sentido estricto las modalidades son:

(1) La condición.

(2) El plazo


109

(3) El modo.

En sentido amplio se agrega la solidaridad, la indivisibilidad, la alternatividad, la facultatividad, la representación, la cláusula

penal, etc.

II. Modalidades

1º) LA CONDICIÓN

Es el hecho futuro o incierto el cual depende el nacimiento la extinción de un derecho.

A) Observaciones

a. Sus elementos son:

1. La futureidad, esto es, se trata de un hecho entregado al devenir.

2. La incertidumbre, se trata de un hecho que puede o no ocurrir.

b. La condición subordina el nacimiento o la extinción d un derecho, al cumplimiento de la condición.

c. El código regula a las condiciones en e libro III a propósito de las asignaciones testamentarias condicionales y en el libro

IV a propósito de las obligaciones condicionales.

B) Clasificación de la Condición

Las condiciones se pueden clasificar:

1) Atendiendo a la naturaleza del hecho constitutivo de la condición:

(a) Condición positiva: es aquella que consiste en que algo acontezca, supone un cambio de la situación preexistente, por ej:

te doy 10 millones de pesos si te reives de abogado.-

(b) Condición negativa: consiste en que algo no acontezca, esto es, que e mantenga el mismo estado de cosas. Por ej: te doy

10 millones si no viajas a Europa.

2) Atendiendo a si el hecho que la constituye puede verificarse o no,

(a) Condición posible: es aquella que puede ocurrir porque no le afecta impedimento alguno.

(b) Condición imposible: es aquella que no puede ocurrir porque le afecta un impedimento físico, moral o intelectual.

3) Atendiendo a de quien depende su cumplimiento.

(a) Condición potestativa: es aquella cuyo cumplimiento depende de la voluntad de cualquiera de las partes. Estas se sub

clasifican en:

a. Condición simplemente potestativa � que es aquella que depende de un hecho voluntario de cualquiera de las

partes. Ej: te doy 10 mil pesos si mañana vas a Santiago.

b. Condición meramente potestativa � Son aquellas que dependen de la sola voluntad. Es nula la condición

meramente potestativa del deudor.

(b) Condición casual: es aquella que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por ej: te doy 10 mil pesos si María


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va al casino a la noche. O te doy 10 mil pesos si mañana llueve.

(c) Condición mixta: es aquella que depende en parte de la voluntad del deudor o del acreedor y en parte de la voluntad de

un tercero o de un acaso. Ej: te doy 100 millones de pesos si te casas con Sarita Vásquez.

4) Atendiendo a sus efectos.

(a) Condición suspensiva: es el hecho futuro o incierto del cual depende el nacimiento de un derecho. Por ej: te doy 10

millones si te titulas de abogado.

(b) Condición resolutoria: es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. Por ej: te doy mi casa,

pero me la devolverás si no te titulas de abogado en 5 años.

(c) Estados en que puede encontrarse una condición.

1) Pendiente � Si el hecho que la constituye no ha ocurrido y no se sabe si ocurrirá o no.

2) Cumplida � Si el hecho que la constituye ocurrió.

3) Fallida � Si llega a ser cierto que el hecho que la constituye no ocurrirá.

2º) EL PLAZO

Es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. A partir de esto la muerte de una persona

es un plazo porque se sabe que ocurrirá, quizás no se sabe cuando y por ello es un plazo indeterminado, pero ocurrirá.

3º) EL MODO

Es la aplicación del objeto del derecho a un fin determinado y especial. El CC lo regula a propósito de las asignaciones

testamentarias. Por ej.: te dejo mi casa para que la destines a un residencia universitaria.

III. Reglas generales en materia de MODALIDAD

1) La regla general es que los AJ son puros y simples. Luego las modalidades son escepcionales.

2) Como consecuencia de lo anterior las modalidades no se presumen sino que tiene que probarlas quien las alega.

Escepcionalmente se presumen:

(a) En el fideicomiso: art 378 inc 1º

(b) La condición resolutoria tácita : art 1489

(c) En el mutuo: art 2200

3) Por regla general las modalidades son elementos accidentales del AJ. Escecionalmente pueden ser:

(a) Elementos d ela naturaleza, como la condición resolutoria tácita o el plazo de 10 días en el mutuo.

(b) Elementos de la escencia , como ocurre con la condición o el plazo en el contrato de promesa (art 1554 nº3).

4) Por regla general todos los AJ admiten Modalidades. Excepcionalmente los actos de familia no las admiten.

5) Por regla general las modalidades encuentran su origen en la voluntad de las partes. Excepcionalmente encuentran su

origen en:


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(a) La ley, como ocurre con la condición resolutoria tácita, y el plazo de 10 días en el mutuo.

(b) En una resolución judicial, por ejemplo:

1º. El art 904 a próposito de la acción reivindicatoria señala que el poseedor vencido debe restituir la cosa en el

plazo que el juez le señale.

2º En el mutuo, si las partes han estipulado que el mutuario pague cuando le sea posible el juez atendidas las

circunstancias podrá fijar un plazo (art 2201).

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS *** exámen

• Concepto:

Es la privación de efectos jurídicos de un acto o contrato, ya sea como sanción por haberse omitido algún requisito de existencia o

de validéz o bien como consecuencia de una causal sobreviniente a su perfeccinamiento, por ejemplo la revocación, la resiliación,

la inoponibilidad, etc.

I. LA INEXISTENCIA (Ineficacia por inexistencia)

Es una sanción civil a un AJ en el que se ha omitido un requisito indispensable para su nacimiento a la vida del derecho.

A) Causales

1) Falta de voluntad o consentimiento

Aqui se comprende (1) el error impedimento, (2) los actos de personas privadas de razón, (3) la fuerza fisica, (4) la fuerza

moral de tal magnitud que excluye la voluntad, etc.

2) Falta de objeto

3) Falta de Causa

4) Falta de solemnidades cuando estas se exigen como requisito de existencia.

B) Origen de esta teoría

Aparece en el siglo XIX con el jurista alemán Zácharie quien se enfrentó al siguiente problema:

Se trataba d eun matrimonio en el que no había diferencia de sexo entre los conyuges, y al examinar las causales de nulidad del

matrimonio no encontró ninguna, y ocurre que en materia d enulidad matrimonial las causales son específicas, no hay causales

genéricas, de manera que si no había causal de nulidad el atrimonio debía ser válido. Sin embargo Zácharie sostuvo que era

correcto que no existeria la causal de nulidad del matrimonio porque no estabamos frente a un matrimonio nulo dino que frente

a un matrimonio inexistente que en realidad hay una apariencioa de matrimonio pero no puede ser considerado matrimonio

porque no puede cumplir con una de las finalidades de este como es la procreación. A partir de esto sostuvo que hay requisitos

fundamentales que deben concurrir para que el acto nazca a la vida del derehco. Con posterioridad esta teoría de la inexistencia

a los AJ patrimoniales.


112

23.06.2009

C) La Inexistencia en el CC Chileno

Los autores discuten si nuestro CC consagró o no a la inexistencia como una causal de ineficacia distinta de la nulidad.

- Opiniones:

1º.- Alessandri y Alfredo Barros Errazúriz � Señalan que el código no consagró la inexistencia, sino que solo consagró la nulidad.

* Argumentos:

(1) El art 1681 que establece que la omisión de requisitos en el AJ acarrea Nulidad pero nada dice en torno a la

Inexistencia.

(2) El art 1682 ins 1º contendría una causal genérica de Nulidad Absoluta, la cual es la omisión de algún requisito o

formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratosen consideración a su naturaleza. En

esta causal genérica quedarían comprendidas todas aquellas hipotésis que en doctrina producen Inexistencia.

(3) El art 1682 ins 2º señala como causal de Nulidad Absoluta los actos de personas Absolutamente incapaces, y resulta

que estas personas no tienen Voluntad, de manera que aparece clara la intención del legislador en orden a que la

omisión de los requisitos de existencia esté sancionada con la Nulidad Absoluta.

(4) Si bien en diversas disposiciones el legislador da a entender que la omisión de algún requisito no produce efecto

alguno se tendrá por no escrito, etc lo que daría a entender que el acto es inexistente cuando el código reglamenta

la Ineficacia o ha reglamentado la Nulidad, pero nada ha dicho respecto a la Inexistencia.

Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

2º.- Claro Solar, Julio Filippi y Enrique Roseli � Señalan que el código consagró a la Inexistencia como una sanción distinta de la

Nulidad.

* Argumentos:

(1) El art 1681 solo se refiere a la omisión de requisitos exigidos para el VALOR del acto o contrato, osea para su

VALIDÉZ, y la sanción en estos casos es la Nulidad. Pero esta disposición no se refiere a la omisión de requisitos de

existencia la cual tiene una sanción distinta que es la INEXISTENCIA.

(2) El art 1682 se refiere al Objeto ilícito y a la Causa ilícita como causales de Nulidad Absoluta, pero nada dice respecto

a la falta de Objeto o a la falta de Causa y ello es correscto porque la sanción no es la Nulidad Absoluta sino que la

INEXISTENCIA.

(3) Esa pretendida causal genérica de Nulidad Absoluta en realidad no es tal ya que se refiere a la OMISIÓN de algún

requisito o formalidad que la ley prescribe para el VALOR de ciertos actos o contratos, y resulta que la voluntad, el

objeto, la causa, son requisitos que se exigen para la EXISTENCIA y no para el Valor de todos y no de ciertos actos

jurídicos.


113

En consecuencia esta causal se refiere exclusivamente a la Omisión de Solemnidades exigidas como requisito de

VALIDÉZ.

(4) El código reguló a la Nulidad a propósito de los Modos de Extinguir las Obligaciones (art 1567 nº8), luego no podría

hber reglamentado a la Inexistencia a propósito de los Modos de Extinguir porque el acto inexistente no genera

obligación alguna que pueda ser extinguida.

(5) El art 1443 al definir al Contrato Solemne dice que es aquel que está sijeto a la observancia de ciertas formalidades

especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil, osea es INEXISTENTE.

(6) Art 1444, que al definir los elementos esenciales generales de un AJ señala que son aquellos sin los cuales el acto no

produce efecto alguno, osea es INEXISTENTE.

(7) Art 1460, al declarar que la declaración de voluntad debe tener objeto, se entiende que si no hay objeto no hay

declaración de voluntad, osea esta es INEXISTENTE.

(8) Art 1467 ins 1º, que al señalar que no puede obligación sin Causa se entiende que si falta la Causa no hay obligación

porque el acto que la genera es INEXISTENTE.

(9) Art 1701 ins 1º, que al señalar que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y

contratos en que la ley requiere esa solemnidad, de manera que dichos actos se mirarán como no ejecutados o

celebrados, es decir la omisión de esas solemnidades exigidas como requisito de existencia implica que el acto se

tendrá por no ejecutado o celebrado, es decir como un acto INEXISTENTE.

(10) En diversas disposiciones del código se contempla que la falta de algún requisito de existencia impide el nacimiento

del acto o contrato, por ejemplo:

(a) El art 1801 ins 1º a preopósito de la compraventa, señala que por regla general la compraventa se perfecciona

por el solo consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, luego la falta de consentimiento implica que

no hay compraventa.

(b) Art 1801 ins 2º, al señalar que la venta de bienes raízes, censos, servidumbres y de una sucesión hereditaria no

se reputan perfectas ante la ley si no se otorga escritura pública, de manera que mientras no se otorgue la

escritura pública no hay compraventa.

(c) Art 1809 ins 1º a propósito de la compraventa, señala que el precio lo puede fijar un 3ro en el cual convengan

las partes, si ese 3ro no lo hace podrá hacerlo otro 3ro en quien convengan las partes. Pero si las partes no

convienen en ningún otro 3ro no habrá venta, presisamente porque no hay precio.

(d) Art 1814 a propósito de la compraventa, señala que la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el

contrato las partes creen que existe y en realidad no existe no producirá obligación alguna, y esto es evidente ya

que será inexistente por falta Objeto.

(e) Art 2055 a propósito del contrato de sociedad, señala que no hay sociedad, osea que esta es Inexistente si no

hay aporte de alguno de los socios o si no hay participación en los beneficios, y resulta que ambos son

elementos esenciales del contrato de sociedad.

D) Diferencias entre la Inexistencia y la Nulidad


114

1) La Inexistencia opera de pleno derecho, de manera que no requiere de una sentencia judicial que la declare, y si el tema

se llega a presentar en tribunales el juez se limita a constatarla.

En cambio no hay nulidad sin una sentencia judicial que la declare.

2) Como consecuencia de lo anterior el acto inexistente no produce efecto alguno.

En cambio el acto que adolece de algún vicio de nulidad produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea declarada

judicialmente, de ahí que en estricto rigor debe hablarse de acto ANULABLE.

3) Cualquier persona interesada puede solicitar a los tribunales que constate la Inexistencia.

En cambio solo pueden pedir la declaración de nulidad las personas que señala la ley.

4) La Inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, porque por muchos años que pase la nada seguirá

siendo la Nada.

En cambio la nulidad se sanea por el transcurso del tiempo ya que la acción de Nulidad es prescriptible.

5) La inexistencia no puede sanearse por la ratificación de las partes. Lo mismo ocurre con la Nulidad Absoluta, solo la

Nulidad Relativa puede sanearse por ratificación.

II. LA NULIDAD (Ineficacia por Nulidad)

a. Reglamentación

Titulo XX, libro IV arts 1681 y siguientes.

* Comentarios:

1) Los autores critican que el legislador haya reglamentado la Nulidad a propósito de extinguir obligaciones, ahí está el art

1567 nº 8. Y ello porque la nulidad solo opera como un modo de extinguir cuando el cumplimiento de las obligaciones

está PENDIENTE, ya que si las obligaciones se cumplieron se extinguieron por el pago y por lo tanto no podrían

extinguirse por Nulidadm incluso si las obligaciones están pendientes el efecto de la nulidad es destruir el contrato del

cual nacen las obligaciones y no exti8nguir las obligaciones.

2) Las reglas del titulo XX corresponden al estatuto general o común de la nulidad, pero además existen estatutos

particulares, por ejemplo:

(a) Nulidad de matrimonio

(b) Nulidad de la adopción

(c) Nulidad del testamento

(d) Nulidad de las asignaciones testamentarias

(e) Nulidad de la partición de bienes

(f) Nulidad procesal


115

En todos estos casos a falta de norma especial cabría aplicar las reglas generales en materia de nulidad que son las del

titulo XX del libro IV.

b. Concepto *** (hay que conocerlo mejor que el padre nuestro)

Es una sanción civil impuesta por la ley, que consiste en privar de efectos jurídicos a un acto o contrato por ahberse omitido en

dicho acto o contrato algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del mismo en consideración a su

naturaleza o al estado o calidad de las personas que las ejecutan o celebran.

c. Analisis del concepto

1) Es una sanción civil, es decir se trata de una pena entendida en sentido amplio, osea las consecuencias desfavorables del

hecho de haberse infringido una norma jurídica.

2) Consiste en privar de efectos jurídicos a un acto o contrato, de ahí que el acto produce todos sus efectos mientras no se

declara la nulidad.

3) Impuesta por la ley. La ley establece la nulidad de distintas formas:

(a) Señalando expresamente que la sanción es la nulidad como ocurre en el art 1796.

(b) Existiendo la concurrencia de determinados requisitos en consideración a la naturaleza de ese acto o contrato, o al

estado o calidad de las personas que los ejecutan o celebran, de manera que la omisión de tales requisitos acarrea la

nulidad. Por ejemplo en el art 400.

(c) Imponiendo prohibiciones, ya que hay un objeto ilícito en los actos prohibidos por la ley y habiendo objeto ilícito la

sanción es la nulidad absoluta. Por ejemplo art 412 ins final.

4) La Nulidad opera cuando se ha omitido un requisito de validéz, osea algún requisito para el VALOR del acto o contrato en

consideración a la naturaleza del mismo o al estado o calidad de las personas, pero si el requsito se exige en

consideración a otro objeto la sanción será distinta de la Nulidad.

5) Tanto la sanción como los requisitos deben estar establecido en la ley. La palabra “ley” debe entenderse en el sentido del

art 1º del CC, y se entiende que se refiere a todas las fuentes formales que tienen la jerarquía normativa de una ley, por

lo tanto comprende a la Constiución, Ley ordinaria, Leyes especiales, Decretos con jerarquía de ley, etc; pero no se

comprenden por ejemplo los Actos de la Potestad Reglamentaria.

6) Los requisitos se pueden exigir en consideración a la naturaleza del acto o contrato, o al estado o calidad de las personas

que los ejecutan o celebran, y esto es lo que establece la diferencia entre Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa.

d. Clases de Nulidad

1) Atendiendo al interés que protegen:

(a) Nulidad Absoluta


116

(b) Nulidad relativa

a) Nulidad Absoluta

i. Concepto

Es una sanción civil impuesta por la ley que consiste en privar de efectos jurídicos a un acto o contrato por haberse omitido en

dicho acto o contrato ciertos requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor del mismo en consideración a su

naturaleza.

ii. Características

(1) En cuanto al interés que protege

La nulidad absoluta protege el interés público o general. Habiendo un vicio de Nulidad Absoluta aparece comprometido

el orden público.

Los autores señalan que todas las demás características de la Nulidad absoluta son consecuencia de esta.

(2) En cuanto a sus causales. Encontramos 2 grupos de causales:

1. Causales indiscutivas

a. Objeto ilícito

b. Causa ilícita

c. Omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en

consideración a su naturaleza.

d. Actos de personas absolutamente incapaces.

Se llaman causales indiscutidas porque aparecen contempladas expresamente en el art 1682 como causales de Nulidad

Absoluta, por lo tanto nadie discute que la sanción ES la NULIDAD ABSOLUTA.

2. Causales discutidas

a. Falta de voluntad o consentimiento: Aquí se distingue el error impedimento, la fuerza física, la fuerza moral que

excluye la voluntad, etc.

b. La Falta de Objeto.

c. La Falta de Causa.

d. La Omisión de alguna solemnidad exigida como requisito de existencia.

Se llaman Causales discutidas porque los autores discuten si son causales de Nulidad Absoluta o si son Causales de

Inexistencia dependiendo de la opinión que se tenga respecto a si el código consagró o no la inexistencia.

(3) En cuanto a su pronunciamiento por un Juez

Según el art 1683 la Nulidad Absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparezca de manifiesto en

el acto o contrato.


117

- Observaciones:

1. ¿Es facultativo o es obligatorio para el juez declarar la Nulidad Absoluta?

Preguntamos esto porque la expresión “puede” da a entender que sería facultativo. En cambio la expresión “debe”

da a entender que sería obligatorio.

Se ha entendido que la expresión “puede” está autorizando al juez civil para que actúe de oficio rompiendo de esta

forma el principio de la pasividad que informa a la actuación del juez civil. Pero una vez rota la pasividad del juez civil

inmediatamente la ley le impone la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta.

2. Para que el Juez pueda declarar de oficio la Nulidad Absoluta es fundamental que el vicio de Nulidad Absoluta

aparezca de manifiesto en el acto o contrato, esto quiere decir que el vicio debe desprenderse de la sola lectura del

acto o contrato sin necesidad de recurrir a otras piezas del expediente.

La Corte Suprema ha dicho que “debe tratarse de un vicio que salte a la vista”, por ejemplo si un usuario o habitador

está transfiriendo su derecho de uso o habitación, son derechos personalisimos, hay objeto ilícito en su enajenación,

por lo tanto aunque el comprador de estos derechos demande el cumplimiento de un contrato de compraventa el

juez está facultado para declarar la nulidad de oficio.

(4) En cuanto a sus titulares

1. Titular específico: Es el Ministerio público quien actúa en el solo interñes de la moral o de la ley.

- Observación: No se trata del ministerio público de la reforma procesal penal, sino que se trata del Ministerio

público judicial, esto es de los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones o de la Corte Suprema.

2. Titular genérico: Es todo aquel que tenga interés en ello.

- Observaciones:

a. En cuanto a la naturaleza del interés:

Hay autores que señalan que debe tratarse de un interés económico, porque es el Ministerio público judicial el

que actúa en el solo interés de la moral o de la ley.

Otros autores estiman que puede tratarse de un interés extrapatrimonial, con tal que sea un interés serio y

digno de protección jurídica.

La Jurisprudencia ha sido variada, pero en todo caso se ha dicho que el interés debe ser ACTUAL y que debe

representar un derecho comprometido no siendo suficiente una mera espectativa.

b. ¿Interés en qué?

Algunos autores entienden que es interés en el ACTO O CONTRATO, pero esta opinión ha sido criticada porque

el propio art 1683 contiene una “causal de indignidad”, no es titular el que ejecutó el acto o celebró el contrato

sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Luego por regla general las partes serán indignas de la

Acción de Nulidad, como consecuencia de ello si el interés dice relación con el acto jurídico y los interesados en

el acto jurídico con las partes, en la práctica se llegaría al absurdo que no habría titulares de la Acción de

Nulidad. De ahí que la expresión “interés en ello” se entiende que es interés en la DECLARACIÓN DE NULIDAD.


118

c. La ley contempla la causal de indignidad

Esto quiere decir que se trata de personas que aunque tengan interés en la declaración de Nulidad, la ley los

priva de de esta Acción, en razón de su comportamiento reprochable. No son titulares los que han ejecutado el

acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el Vicio que lo invalidaba.

En esta materia hay que distinguir entre el conocimiento del derecho y el conocimiento de los hechos:

(a) Tratandose del conocimiento del derecho:

Algunos autores sostienen que cabe aplicar la presunción del conocimiento de la ley, de manera que nadie

podría ser titular de la Acción si ha incurrido en un error de derecho porque todos estaríamos en esa

situación de “saber” o a lo menos “deber saber“ el vicio de lo invalidaba.

Otros autores señalan que no es suficiente aplicar el art 8º que más que una presunción, contiene una

ficción que se justifica si es que una persona pretende excusarse de cumplir una obligación amparandose

en la ignorancia de la ley, pero no se justifica en materias como esta en la que atendidas las circunstancias

se requiere que efectivamente la persona haya tenido conocimiento del Vicio o haya debido conocerlo.

24.06.2009

(b) Tratándose de los hechos, se distinguen 3 hipótesis:

1.- La persona conocía la existencia del vicio, y no obstante ellos de todas formas celebró el acto jurídico es

indigna de la acción de nulidad porque sabía del vicio que lo invalidaba.

2.- La persona no sabía de la existencia del vicio, pero su ignorancia es consecuencia de una actuar

negligente de su parte. Por ejemplo, no sabía que el inmueble estaba embargado porque no hizo el estudio

de títulos. Es indigno de la acción de nulidad absoluta, porque si bien no sabía de la existencia del vicio

debía saberlo.

3.- La persona ignoraba la existencia del vicio, no obstante que actuó con la debida diligencia, por ejemplo,

hizo el estudio de títulos y el día en que celebró la compraventa se presenta el embargo al conservador de

bienes raíces para si inscripción. Esta persona es digna de la acción de nulidad absoluta, porque no sabía ni

debía saber el vicio que lo invalidaba.

- Problemas:

(1) ¿Qué ocurre con los herederos del indigno? ¿Pueden o no ejercer la acción de nulidad absoluta?

* Opiniones:

a) Algunos autores sostienen que los herederos carecen de la acción de nulidad absoluta.

Argumentan señalando que los herederos son los continuadores jurídicos y patrimoniales del

causante, luego, si su causante carecía de la acción en su patrimonio los herederos no podrían

estar adquiriéndola porque nadie puede traspasar mas derechos que los que tiene.


119

b) Otros autores señalan que los herederos son titulares de la acción.

� Argumentos:

1. El art 1683 sólo declara indignos a los que ejecutaron el acto o celebraron el contrato

sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y resulta, que los herederos no han

celebrado ningún acto o contrato, por lo tanto no pueden incurrir en la causal de indignidad.

2. La indignidad es una sanción frente a conductas que son reprochables y resulta que los

herederos no han incurrido en ninguna conducta reprochable.

3. La indignidad es una sanción y por lo tanto se interpreta de manera estricta, luego si el art

1683 se refiere sólo a los que ejecutaron el acto o celebraron el contrato y no menciona a los

herederos debe entenderse que estos no quedan comprendidos.

4. Los herederos no ejercen la acción de su causante, lo cuál es obvio porque el causante carecía

de la acción, sino que ellos ejercen la acción por la amplia titularidad que concede el art 1683.

Esto es en la medida en que tengan interés en la declaración de nulidad.

(2) ¿Qué ocurre si el acto se celebra a través de un representante?

El problema se presenta si el representante sabía o debía saber en vicio que invalidaba al acto o

contrato.

¿Puede el representado demandar la nulidad absoluta?

a) Algunos autores estiman que el representado está privado de la acción de nulidad absoluta por

cuanto el representante actúa con la voluntad del representado y la representación produce

respecto del representado los mismos efectos que si hubiese intervenido el mismo.

b) Para otros el representado es titular de la acción de nulidad.

� Argumentos:

1. La indignidad es una sanción frente a una conducta reprochable y resulta que el representado no ha incurrido en

conducta reprochable alguna.

2. La indignidad es una sanción por lo tanto el texto legal que la establece debe interpretarse de manera estricta.

3. Si bien es cierto, la representación produce el efecto que las consecuencias jurídicas del acto o contrato se radiquen

en el patrimonio del representado, se entiende que el representante está facultado para actuar a nombre del

representado dentro de lo lícito.

4. Para conductas ilícitas carece de facultad para representar.

5. Si se acepta la teoría de la representación modalidad, resulta que el representante está actuando con su propia

voluntad.

(5) En cuanto al saneamiento, hay que distinguir:

1. Saneamiento por ratificación.

La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación, porque la ratificación importa una renuncia, y según el art 12,

para que la renuncia sea válida debe mirar al interés individual del renunciante, lo que no ocurre con la nulidad absoluta

donde parece comprometido el interés general.


120

2. Saneamiento por transcurso del tiempo.

La acción de nulidad absoluta es prescriptible, es decir, se extingue por el transcurso del tiempo. El plazo de prescripción

es de 10 años que se cuentan desde la fecha del acto o contrato.

b) Nulidad Relativa

i. Concepto

Es una sanción civil impuesta por la ley que consiste en privar de efectos jurídicos a un acto o contrato por haberse omitido en

dicho acto o contrato ciertos requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor del mismo en consideración al estado

o calidad de las personas que lo ejecutan.

ii. Observación

A partir del art 1682 se desprende que la nulidad relativa es la regla general en materia de nulidad, es decir, un vicio de nulidad en

principio es un vicio de nulidad relativa, a menos que la ley expresamente haya señalado que es vicio de nulidad absoluta.

iii. Características

a. En cuanto al interés

Tras la nulidad relativa sólo aparece comprometido un interés privado o particular. De ahí que todas las demás características son

consecuencia de esta.

b. En cuanto a sus causales

El inc final del art 1682 habla de cualquiera otra especie de vicio. Apartir de esto podemos señalar:

a) El error vicio.

b) El error impedimento (algunos autores).

c) La fuerza.

d) El dolo.

e) La lesión enorme (casos en que la contempla la ley)

f) Los actos de los relativamente incapaces.

g) En general las omisiones de las formalidades habilitantes.

c. En cuanto al pronunciamiento del juez.

El juez no puede declararla de oficio, sino sólo a petición de parte.

d. En cuanto a sus titulares.

Solo son titulares aquellos en que cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios.

A partir de esto se entiende que son titulares:


121

a) En el caso de error el que padeció el error.

b) En el caso de fuerza, la víctima del la fuerza.

c) En el caso de dolo, la victima de la maquinación.

d) En el caso de la lesión enorme, el que sufrió la desproporción.

e) En el caso de los relativamente incapaces, el relativamente incapaz.

f) En general en caso de omisión de las formalidades habilitantes, la persona en consideración a la cual se han exigido los

requisitos o formalidades.

- Excepción.

Es indigno de la acción rescisoria el incapaz que ha actuado con dolo, porque ni el, ni sus herederos, ni sus cesionarios

podrán alegar la nulidad. Son embargo cabe tener presente que la sola aserción de mayor edad o de no existir la

incapacidad no es suficiente para privarlos de la acción. Art 1685

30.06.2009

e. En cuanto al Saneamiento. Hay que distinguir:

a) Saneamiento por Ratificación:

Según el art 1684 la Nulidad Relativa puede sanearse por ratificación.

- Presiciones

En doctrina se distingue lo quees “ratificar” de lo que es “confirmar o convalidar”:

1º) Ratificar : es hacer suyos los efectos de un Aj en cuya celebración no se ha intervenido. Por ejemplo en la

venta de cosa ajena, el verdadero dueño puede ratificar, es decir hace suyos los efectos de esa compraventa en

cuya celebración no intervino.

2º) Confirmar o convalidar: es renunciar a ejercer la Acción de Nulidad Relativa.

* En consecuencia en el art 1684 la expresión “ratificar” está mal empleada porque el legislador debió decir

“confirmar o convalidar”.

- Observación

Cabe tener presente que la confirmación ( o ratificación como la llama el código) es una Renuncia, y por lo tanto le es

aplicable todo el estatuto jurídico de la Renuncia (comienzo de año), por lo tanto es un AJ unilateral e irrevocable.

- Clases de Ratificación (confirmación):

(1º) Expresa: es la que se formula en términos formales, explícitos y directos.

(2º) Tácita: Es la ejecución voluntaria de la obligación contratada no obstante que se sepa que el acto adolece de

un Vicio de Nulidad.


122

- Requisitos de la Ratificación:

(1º) Solo puede confirmar el titular de la Acción de nulidad, lo cual resulta evidente por cuanto al ser una renuncia, el

único que puede renunciar a un derecho es su TITULAR.

(2º) Quien renuncia debe ser plenamente capáz, lo cuál también resulta evidente porque la confirmación es un Acto

Jurídico, y por lo tanto le son aplicables las reglas generales en materia de Capacidad. Luego si quien renuncia es un

incapáz, esa Confirmación también adolecería de un Vicio de Nulidad.

(3º) La Confirmación Tácita exige que la persona que confirma tenga conocimiento del Vicio de Nulidad, porque si ejecuta

la obligación ignorando el vicio NO HAY CONFIRMACIÓN. Art 1695

(4º) Pese a que se ha discutido se acepta mayoritariamente que puede Confirmar una persona relativamente Incapáz

autorizado por su representante legal, por cuanto es aplicación de las reglas generales en materia de Capacidad.

(5º) Si la Confirmación va a incidir en un AJ solemne debe cumplir con la misma Solemnidad que se exige para el acto que

se confirma. Por ejemplo si la confirmación dice relación con una compraventa de bienes raíces, la confirmación también

debe constar por escritura pública.

b) Saneamiento por Transcurso del tiempo: Art 1691 y 1684.

La acción Recisoria es prescriptiva, se extingue al cabo de 4 años, y para saber desde cuando se cuentan esos 4 años,

hay que distinguir:

(1º) En caso de error � Desde la fecha del acto o contrato.

(2º) En caso de fuerza � Desde que cesa la fuerza.

(3º) En caso de dolo � Desde la fecha del acto o contrato.

(4º) En caso de lesión enorme � Desde la fecha del acto o contrato.

(5º) Tratandose de los actos de personas relativamente incapaces � Desde que cesa la incapacidad.

(6º) En caso de omisión de las formalidades habilitantes � Desde que cesa la circunstancia en virtud de la cuál la ley

exige la concurrencia de ciertos requisitos o formalidades. Por ejemplo, en ciertos casos la ley exige ciertos requisitos

de la sociedad conyugal (art 1741 inc 3º y 1757 inc 1º y 3º) en estos casos no hay incapacidad relativa pero si se exige

requisitos respecto al estado o calidad de las personas.

- Transmisibilidad de la Acción Recisoria (art 1692)

Sabemos que son titulares de la acción Recisoria aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes que son los

TITULARES DIRECTOS, SUS HEREDEROS O CESIONARIOS. En consecuencia si fallece el titular directo, la Acción se

transmite a sus herederos, pero para saber como opera el plazo el plazo de Prescripción hay que distinguir:

1º.- Tratándose de los herederos mayores de edad, hay que sibdistinguir:

a. Si el cuadrienio (periodo de 4 años) no había comenzado a correr, los herederos cuentan con los 4 años

desde la fecha del fallecimiento del titular directo.

b. Si el Cuadrienio había comenzado a correr, solo cuentan con el RESIDUO, osea lo que falte para

completar los 4 años desde la fecha del fallecimiento del titular directo.

2º.- Tratándose de los herederos menores de edad, hay que subdistinguir:


123

a. Si el Cuadrienio no habñia comenzado a correr, cuentan con los 4 años desde que alzanzan la mayoría de

edad.

b. Si el Cuadrienio habñia comenzado a correr, cuentan con el RESIDUO desde que alcanzan la mayoría de

edad.

- Observaciones:

1º) El art 1692 es una norma excepcional, ya que admite la suspención de una Prescripción de corto tiempo

en circunstancias que según el art 2593 inc 1º la Prescripción de corto tiempo no admite suspención.

2º) Esta suspención tiene un límite, ya que no puede alegarse la Nulidad transcurrido 10 años desde la fecha

de celebración del acto o contrato.

- Problema: ¿Este límite de 10 años solo se aplica a los herederos, o también se aplica al titular directo?

* Opiniones:

1º.- Mayoritariamente se ha entendido que el límite de 10 años solo se aplica a los herederos ya que el

tenor literal de la disposición ha si lo señala, y como se trata de una SITUACIÓN DE EXCEPCIÓN debe

interpretarse de manera ESTRICTA.

2º.- Alessandri sostiene que también se aplica al titular directo, porque en su concepto el legislador ha

establecido un plazo máximo de 10 años para que se sanee toda situación irregular.

* Efectos de la Nulidad (estamos viendo ... clasificación de la nulidad atendiendo al interés que protegen)

i. Antecedentes

1) Son los MISMOS para la Nulidad Absoluta y para la Nulidad Relativa. (NO hay que distinguir) � hiper, ultra,

requetecontra importante ¡!

2) Para que la Nulidad Produzca efectos, se requiere de SENTENCIA JUDICIAL FIRME Y EJECUTORIADA.

3) La Nulidad Judicialmente declarada opera con EFECTO RETROACTIVO, es decir hay que volver al estado anterior a la

celebración del acto o contrato nulo.

ii. ¿Cuales son estos efectos? (art 1687 en conrcondancia con� art 904 y sstes)

Para analizar los efectos de la Nulidad, hay que distinguir entre efectos internos y efectos externos

1) Efectos internos o entre las partes, hay que subdistinguir:

a. Si las obligaciones están pendientes � La Nulidad opera como un modo de extinguir las obligaciones.

- Observación: en estricto rigor lo que hace la nulidad no es extinguir la obligación, sino que EXTINGUE EL CONTRATO

que ha generado la obligación, de esta manera se logra explicar lo que ocurre en ciertos contratos. Por ejemplo en el


124

Comodato solo el comodatario resulta obligado, debe restituir la especie al comodante. Si decimos que la nulidad

extingue la obligación se produciría el absurdo de que el comodatario no tendría que restituir la especie al

comodante porque su obligación se habría extinguido; en cambio si sostenemos que lo que se extingue es el

contrato, debe restituir la especie porque carece de un Título que justifique su tenencia de la cosa.

b. Si las obligaciones están cumplidas � La Nulidad no podría operar como un modo de extinguir las obligaciones ya

que estas se extinguieron con el pago. En consecuencia para cumplir con el efecto retroactivo las partes tienen

derecho para ser restituídas al mismo estado en que se allarían de no haberse celebrado el acto o contrato nulo.

Para estos efectos se aplican las reglas generales en materia de prestaciones mútuas en los art 904 y siguientes, a

propósito de la Acción Reivindicatoria.

- Excepciones:

Hay casos en los que no procede este Efecto Restitutivo:

1. Tratándose del que celebró un acto o contrato que adolece de un objeto o casua ilícita y actuó a sabiendas (art

1468).

2. Tratándose del que ha contratado con un incapás sin los requisitos que la ley exige. El fundamento de esta

disposición radica en que el legislador presume que quien contrata con un incapás sin los requisitos que exige la ley

lo hace para aprovecharse de la incapacidad y por ello lo priva del derecho a ser Restituído.

- Contraexcepción:

El que contrató con un incapás recupera su derecho a ser restituído si prueba que en virtud de ese acto o contrato se

ha hecho más rica la persona del incapás. Para estos efectos se entiende que se ha hecho más rica:

a. Si las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le han sido necesarias, por ejemplo el incapás

vendió su computador y con el dinero compró alimentos.

b. Si las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas no le han sido necesarias pero subsistan y el incapás

quisiera retenerlas.

El fundamento de la contraexcepción radica en que el legislador entiende que si el incapás se ha hecho más rico

no ubo aprovechamiento de parte del que contrató con él. Luego desaparece el fundamento de la excepción y

volvemos a la regla general la cual es, EL DERECHO A SER RESTITUÍDO. (art 1688)

2) Efectos Externos

Son los que operan respecto de terceros, ya que puede ocurrir que en el tiempo intermedio que va desde la celebración

del acto nulo y la declaración de nulidad las partes se han relacionado con terceros. Por ejemplo: Juan vende su casa a

Pedro, y luego Pedro la vende a Diego y se declara nula la compraventa entre Juan y Pedro.

Por la sola declaración de nulidad no puede operar el efecto Restitutivo porque las sentencias judiciales solo afectan a las

partes, de ahí que el art 1689 señale que la nulidad judicialmente declarada da Acción Reivindicatoria contra terceros

poseedores.

- Observación:


125

En materia de Nulidad hay Acción Reivindicatoria contra TODOS los terceros poseedores independientemente de si están

de buena o fe o de mala fe, esto es irrelevante en lo que dice relación con el ejercicio de la Acción Reivindicatoria, pero si

resulta de interés al aplicar las reglas de las Prestaciones mutuas. Hacemos esta presición porque tratándose de otras

causales de ineficacia como la Resolución si se distingue entre terceros de buena y mala fe, y solo hay acción

Reivindicatoria en contra de terceros de mala fe.

- Situaciones de excepción

Hay casos en que no hay Acción Reivindicatoria en contra de terceros poseedores:

a. Si el tercero adquirió por Prescripción

b. Tratándose del o de la denominada “Resición del decreto de posesión definitiva” a propósito de la declaración de

muerte presunta.

En materia de muerte presunta por regla general hay que distinguir 3 periodos:

(1) Mera ausencia � en esta etapa hay grandes probabilidades de que el desaparecido esté vivo, de

manera que el legislador hace prevalecer los intereses del desaparecido por sobre los intereses de sus

herederos.

(2) Posesión provisoria � en esta etapa las probabilidades de que el desaparecido esté vivo se equilibran

con las probabilidades de que haya fallecido, en consecuencia los intereses del desaparecido se

equilibran con los interes de sus herederos.

(3) * Posesión definitiva � en esta etapa son mayores las probabilidades de que el desaparecido haya

fallecido, en consecuencia prevalecen los intereses de los herederos por sobre los interes del

desaparecido. De ahí que los herederos pueden enajenar o gravar los bienes del desaparecido. Pero

puede ocurrir que el desparecido reaparezca, en tal caso puede pedir las Resición del decreto de

posesión definitiva y tiene derecho a recuperar sus bienes pero en el estado en que se encuentren,

subsistiendo las enajenaciones y gravámenes, de manera que los terceros no se ven afectados por la

Resición del decreto de posesión definitiva.

c. A propósito de las donaciones entre vivos

Según el art 1432 en principio la Resición de la donación NO DA ACCIÓN contra terceros poseedores, a menos que

concurran los requisitos que dicha disposición establece.

d. Tratándose de la Resición por causa de lesión enorme

Según el art 1983 ins 2º uno de los requisitos para que proceda la Acción Recisoria en este caso es que el comprador

no haya enajenado la cosa. Luego, si la enajenó no podrá pedirse la Resición, de manera que no se afectará al

tercero.


126

* Acciones que pueden surgir de un acto o contrato que adolece de un Vicio de Nulidad

1) Acción de Nulidad, que es una acción de personal

2) Acción Reivindicatoria, que es una acción real

3) Escepcionalmente también procede la Acción Indemnizatoria, por ejemplo cuando erroneamente se ha contratado con

una persona en esos actos “intuito persone”.

- Observación:

En estricto rigor la acción reivindicatoria solo surge cuando la sentencia que declara la Nulidad se encuentra Firme y

Ejecutoriada.Esto puede acarrear el inconveniente que el tercero llegue a adquirir por prescripción adquisitiva, es por ello

que en la práctica se suelen interponer ambas acciones, Nulidad y Reivindicatoria en un mismo juicio para concluir con una

sola sentencia que efcte tanto a la contraparte como a terceros, y ello es posible porque el art 17 del CPC autoriza a que se

puedan entablar conjuntamente 2 o más acciones con tal de que no sean incompatibles.

2) Atendiendo a su publicación: (estamos viendo ... clasificación de la nulidad)

(a) Nulidad Expresa

Es aquella en que el legislador en términos formales, explícitos y directos señala que un acto que adolece de un vicio está

sancionado con la NULIDAD, por ejemplo el art 1796.

(b) Nulidad tácita o virtual

Es aquella en que se entiende que la sanción es la Nulidad no porque el legislador lo diga en forma explícita, sino que por

aplicación de las reglas generales en materia de Nulidad. Por ejemplo el art 412 ins final. Según el art 1466 los actos o

contratos que adolecen de objeto ilícito adolecen de un vicio de nulidad, por lo que del art 412 se deduce que este acto

es nulo.

3) Atendiendo a su extención:

(a) Nulidad total

Escaquella que afecta al AJ en su integridad

(b) Nulidad parcial

Es aquella que afecta solamente a las cláusulas o disposiciones que adolecen de un vicio de nulidad, subsistiendo

la validéz del resto del Acto Jurídico

- Fundamentos doctrinarios para la Nulidad Parcial:

1º) Principio de la voluntad privada: en virtud de este se entiende que la partes osn libres para estipular TODO lo

que estimen conveniente en tanto no esté prohibido por la ley ni sea contrario al Orden público o a las Buenas

constumbres. Luego si en un acto jurídico hay clásula permitidas y otras prohibidas, debe susbsistir el acto con lo


127

que dice relación con las clásulas permitidas.

2º) Principio Pacta sunt servanda: Esto es “lo pactado obliga”, o “lo pactado debe ser observado”. En virtud de

este principio se entiende que si las partes han celebrado un acto Jurídico, lo han hecho para que éste produzca

consecuencias jurídicas, y eso que han pactado debe cumplirse en tanto no exista una razón legal que lo impida.

Luego si no existe esa razón el acto debe mantener su eficacia, de manera que solo debe invalidarse aquellas

cláusulas que atentan contra la ley, el Orden público o las buenas costumbres.

- Situación en Chile:

1º) No hay una norma que en términos generales se pronuncie respecto de la Nulidad Parcial ni aceptandola ni

rechazándola.

2º) Si encontramos normas especiales:

a. Algunas aceptan la nulidad parcial, por ejemplo los arts 966 y 1058.

b. Otras la rechazan, como los arts 1007 y 2453

01.07.2009

* Problema: ¿Qué ocurre en los casos en que no hay norma?

- Opiniones:

1º.- Sostienen que la Nulidad parcial PROCEDE

* Argumentos:

a. Aquellos casos en que el legislador expresamente admitió la Nulidad parcial son manifestaciones de la

regla general, cual es que la Nulidad parcial PROCEDE.

b. Aquellos casos en que el legislador expresamente ha señalado que la Nulidad parcial NO procede solo

son excepciones que confirman que la regla general es que la Nulidad parcial PROCEDE.

2º.- Otros autores señalan que la Nulidad parcial NO PROCEDE

* Argumentos:

a. Aquellos casos en que el lesgialdor expresamente ha rechazado la Nulidad Parcial son manifestaciones

de la regla general que nos señala que la Nulidad Parcial NO PROCEDE.

b. Los casos en que el legisldor expresamente la admite solo son excepciones que demuestran que la regla

general es que la Nulidad Parcial NO PROCEDE.

* Comentario:

Pareciera ser que para determinar cual es la regla general debieramos averiguar cuantos son en que se admite

la Nulidad parcial, y cuantos los casos en que se rechaza.

A partir de esto podemos sostener que son mucho más los casos en que se admite la Nulidad parcial, ya que

además de los casos mencionados podemos agregar los arts 1059, 1060, 1061, 1110, 1111, 1401, 1409, 1717,

1721, 1544, 2027, etc.

En consecuencia esta debiera ser la regla general, y los casos en que no procede la Nulidad Parcial serían casos

de excepción.


128

LA CONVERSIÓN O CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

• Concepto

Es la transformación de un AJ nulo en un Aj válido, por reunir éste los mismos requisitos esenciales, y por perseguir los mismos

fines queridos por las partes al celebrar aquél.

• Presiciones

1º) Para que procesa la Conversión debemos estar afrente a un AJ nulo, pero NO PROCEDE frente a cualquier causal de Nulidad ya

que las hipótesis de Objeto ilícito, Causa ilícita, o actos de personas absolutamente incapaces no son compatibles con la

Conversión.

2º) Ese AJ nulo se va a transformar en un AJ distinto y válido.

3º) El fundamento para que opere esta transformación se encuentra en que el AJ VÁLIDO tiene los mismos elementos esenciales y

cumple la misma finalidad que el AJ nulo.

• Situación en Chile

1º) No hay una norma que en términos generales regule el tema de la Conversión.

2º) Si encontramos normas particulares que se refieren a ella.

Por ejemplo:

a. Art 769 � Esta disposición prohibe constituir 2 o más usufructos sucesivos o alternativos. Si esto es así y de hecho

se constituyesen 2 o más usufructos sucesivos o alternativos la constitución de estos usufructos debiera estar

sancionada con Nulidad Absoluta porque habría Objeto ilícito, sin embargo el legislador considera válidos esos

ususfructos, solo que los usufructuarios posteriores serán considerados como SUSTITUTOS para el evento de faltar

los anteriores.

* Comentario:

Algunos autores señalan que en estricto rigor acá NO HAY CONVERSIÓN sino que estamos frente a una simple

aplicación del art 10 del CC ya que esta norma señala que por REGLA GENERAL los actos prohibidos están

sancionados con Nulidad, pero la propia ley puede establecer una sanción diferente (recordar leyes prohibitivas) y

esto es lo que ocurre en le caso del art 769.


129

b. Art 1137 ins 3º a propósito de las donaciones � La ley distingue entre donaciones revocables y donaciones

irrevocables (art 1136). Las donaciones por causa de muerte son las donaciones revocables que son aquellas en que

el donante se reserva la facultad de dejarla sin efecto por sus propia voluntad, de manera que solo se tornan

irrevocables cuando fallece el donante. En cambio la donación entre vivos es lo mismo que donación irrevocable y es

un CONTRATO en que una persona se obliga a transferir todo o una parte de sus bienes a otra de manera irrevocable

y gratuita.

Ahora, la donación revocable necesariamente debe constar en un nstrumento, pero si se omite esa solemnidad la

donación debiera ser nula, sin embargo la ley señala que valdrá como donación irrevocable en lo que fuere de

derecho.

* Comentario:

Hay autores que señalan que en este caso NO HAY CONVERSIÓN porque sigue siendo una donación, solo que

diferente.

c. A propósito de las donaciones Remuneratorias (art 1433) � Éstas son aquellas que expresamente se hacen en

retribución de servicios específicos siempre que sean de aquellos que suelen pagarse. Estas donaciones deben

constar por escrito o por instrumento público dependiendo de la naturaleza del bien donado, y en ese instrumento

debe señalarse cuales fueron los servicios que justifican la donación. Ahora bien, si no se otorga instrumento o si en

éste no se deja constancia de los servicios la donación se considera GRATUITA.

Por ejemplo Juan le pide a su amigo abogado que le tramite su divorcio, al terminar su cometido Juan le dice a su

amigo “cuanto te debo?” y este amigo decide no cobrarle. Luego Juan decide que de todas maneras lo

recompensará, por lo que le dona un automovil. El servicio de un abogado es un servicio que SUELE pagarse por lo

que esta donación se entiende como Donación remuneratoria, si se tratara de un servicio que no suele ser pagado, se

considerará esta donación como gratuita.

d. Art 1701 � Esta disposición parte de la base que se otorga un instrumento público, pero en aquellos casos en que la

ley NO LO EXIGE como solemnidad. Si ese instrumento público ha sido otorgado por funcionario incompetente o

adolece de otro DEFECTO FORMAL valdrá como INSTRUMENTO PRIVADO siempre que estuviese firmado por las

partes.

e. Según el art 514 del C. de C. el Contrato de Seguro es SOLEMNE pues debe otorgarse por escrito. Sin embargo el art

515 C. de C. señala que el Seguro ajustado verbalmente valdrá como PROMESA, siempre que las partes hayan

acordado o convenido en la Cosa, el Riesgo y la Prima.

Esta disposición en doblemente excepcional, ya que por una aprte admite la Converisión y por otra permite una

Promesa verbal siendo que según el art 1554 nº1 CC el contrato de Promesa debe constar por escrito.

- Problema: ¿Qué ocurre en los casos en que NO HAY UNA LEY que regule el tema de la Converción?

* Opiniones:


130

(1) Una opinión minoritaria señala que la Conversión SI PROCEDE, esto lo fundamentan en el art 1444, el cual al

definir los elementos esenciales particulares señala que son aquellos sin los cuales el acto degenera en una acto

diferente, y esto es lo que ocurriría con la Conversión .

(2) La gran mayoría de los autores estima que la Conversión NO PROCEDE, que es una figura excepcional y que por

lo tanto requiere de un texto legal expreso. El art 1444 no señala que aquél acto a que falta un elemento

esencial particular sea válido, de manera que no sirve de fundamento a la Conversión.

7.07.2009

Efectos de los Actos Jurídicos

Son las consecuencias jurídicas que produce un acto jurídico, o sea, la creación, modificación, extinción, regulación, transferencia,

o transmisión de un derecho. Para examinar esto se distingue lo que ocurre entre las partes y lo que ocurre respecto terceros.

1) Entre las partes:

Dentro de esta noción de “Parte” se comprende:

a) Los que personalmente intervinieron en la celebración del acto jurídico.

b) Los que intervinieron en el acto jurídico a través de la representación, sea legal o voluntaria.

c) A los herederos de quienes intervienen en la celebración de un acto jurídico, sea personalmente o representados.

El acto jurídico en principio sólo produce efectos entre las partes. Esto se desprende del art. 1545 que consagra el principio del

efecto relativo de los contratos.

2) Situación respecto de terceros:

Por “Terceros” se entiende toda demás persona, o sea, todos aquellos que no quedan comprendidos dentro de la noción de

“parte”, es decir, los que no han concurrido en la celebración del acto jurídico, ni personalmente, ni representados, y que

tampoco son herederos de quienes han intervenido en la celebración de un acto jurídico.

Clases de Terceros

a) Terceros Absolutos: No han intervenido en la celebración de acto jurídico, jamás entran en relación con los efectos del

mismo, es decir, respecto de estas personas el acto jurídico no puede crear, modificar ni extinguir derechos y

obligaciones.

- Excepciones:

i) Estipulación a favor de otra persona (Art. 1449): Figura jurídica en virtud de la cual contratan dos personas llamadas

“estipulante” y “promitente”, en la que el último se obliga a dar, hacer o no hacer algo a favor de un tercero llamado

“beneficiario” .

Ejemplos: * Contrato de Transporte: Cuando el cargador es una persona distinta del consignatario. Este contrato lo

celebra el cargador (estipulante) con transportista (promitente), pero este contrato da el beneficio a un tercero llamado

“consignatario” (beneficiario).

* Contrato de Seguro: Cuando el asegurado es distinto del beneficiario. Esto se advierte en especial respecto del


131

seguro de vida. El contrato lo celebra el asegurado (estipulante) y asegurador (promitente). El asegurador se obliga a que

en caso de fallecer el asegurado, paga una suma de dinero al beneficiario, quien no intervino en la celebración del

contrato.

ii) Promesa de hecho ajeno: (art. 1450): Es una figura jurídica en cuya virtud dos partes – estipulante y promitente-

celebran un contrato en el que el promitente se obliga a que un tercero ha de dar, hacer o no hacer algo, es decir, sería

una excepción por cuanto se crearía una obligación para un tercero.

** ¿Son, efectivamente, estos dos casos excepciones al efecto relativo de los actos jurídicos?

Los autores comentan que, en estricto rigor, no serían excepciones, porque de todas maneras debe intervenir la voluntad

del tercero.

En el primer caso se requiere de su aceptación, y en el segundo caso, se requiere de la ratificación (hacer suyos los

efectos jurídicos).

Sin embargo, hay otros casos, propios del derecho de familia, en que efectivamente el acto jurídico produce efectos

“erga omnes”, como el matrimonio, o el reconocimiento de un hijo. Esto consecuencia de la indivisibilidad del estado

civil.

b) Terceros Relativos: Los que no han intervenido en la celebración del acto jurídico, ni personalmente ni representados,

pero que con posterioridad entran en relación con los efectos de ese acto jurídico. Este es el caso de los sucesores o

causa-habientes a título singular, que son las personas que suceden a otra por un acto entre vivos o mortis causa, en un

bien específicamente determinado, como lo son, por ejemplo, el donador, el donatario, el legatario, etc.

** ¿Son afectados estos terceros por los actos celebrados por su antecesor?

Se distinguen tres hipótesis

1- Si el acto celebrado por el antecesor da surgimiento un derecho real, por ejemplo, el vendedor había constituido una

hipoteca. El causahabiente se verá afectado, pero por el carácter erga omnes de los derechos reales.

2- Si de los actos celebrados por el antecesor surgieran obligaciones reales, que son las que afectan a una persona por el

solo hecho de ser dueña o poseedora de un bien gravado; se entiende que el causahabiente se ve afectado, pero por la

naturaleza misma de estas obligaciones, toda vez que afectan a la cosa misma, y en razón de ello, debe responder su

dueño o poseedor.

3- El problema está si en el contrato celebrado por el antecesor ha nacido una obligación típicamente personal, por

ejemplo, el vendedor de un inmueble se había obligado a no poner una panadería en ese inmueble. ¿Debe el comprador

respetar esa obligación? Esto se discute, pero en Chile, la mayoría entiende que el tercero no está obligado, porque no

intervino en la celebración de ese contrato

* Situación de Acreedores: Estos son terceros absolutos, y en principio ni se perjudican ni se benefician de los actos jurídicos

de su deudor, ya que tales actos no les generan derechos ni obligaciones. El art. 2465 contiene el llamado “derecho de prenda

general de los acreedores” o “garantía patrimonial universal” , la que no impide que el deudor siga gestionando sus bienes,

de manera que el acreedor debe soportar que el deudor continúe actuando sobre su patrimonio.


132

• Sin embargo, excepcionalmente el acreedor no estará obligado a soportar los actos del deudor, y esto ocurre cuando el

deudor haya celebrado actos fraudulentos o simulados que vayan en perjuicio de su acreedor. Si el acto es fraudulento,

contarán con la Acción Pauliana o revocatoria, si es simulado, con la Acción de Revocación.

La Inoponibilidad:

El CC no la ha reglamentado en forma sistemática, sino que sólo aparece en disposiciones dispersas.

• Concepto:

Es una sanción civil que consiste en privar de efectos jurídicos respectos de terceros a un acto jurídico o a la declaración de

nulidad, u otra causal de ineficacia de los actos jurídicos.

• Clases de Inoponibilidad:

I) Inoponibilidad en cuanto a efectos del acto jurídico:

En este caso el acto jurídico es válido respecto de las partes, pero ineficaz respecto de terceros.

Se subdistingue:

a) De Forma: Aquella que procede frente a un defecto del acto jurídico.

Casos:

(1) Inoponibilidad por omisión de formalidad de publicación: En este caso, el acto jurídico no va afectar a terceros porque

estos no han tomado conocimiento del acto jurídico.

- Ejemplos:

(i) “Situación de las contra-escrituras (art. 1707): Una contra-escritura es toda escritura hecha por los contratantes para

alterar lo pactado en otra escritura. En principio las contra-escrituras son imponibles a terceros. Para que sean oponibles

a terceros deben reunir los sgts. Requisitos:

a) Que la contra-escritura conste por escritura pública

b) Que se tome razón del contenido de ella, al margen de la matriz de la escritura que se modifica.

c) Que la misma nota marginal conste en el traslado o copia en cuya virtud actúa el tercero.

(iI) “Sesión de créditos nominativos”: Según el art. 1901, la cesión se perfecciona entre cedente y cesionario, mediante la

entrega del título, pero la cesión en principio, es inoponible al deudor seguido, quien es un tercero en esta cesión. Para

que la cesión le sea oponible, según el art 1902 se requiere que el cesionario haya notificado la cesión al deudor, o haya

sido aceptada por éste.

(2) Inoponibilidad por fecha cierta: La fecha puesta en el instrumento privado es inoponible a terceros, porque esa fecha

puede no coincidir con la realidad, toda vez que el legislador teme que las partes antedaten o posdaten las escrituras


133

privadas. De ahí que la fecha puesta en un instrumento privado será oponible a terceros sólo desde que tenga la calidad

de “fecha cierta” que ocurre en los siguientes casos, según el art 1703:

a) Desde que fallece alguno de los que firmó

b) Desde el día en que conste que ha sido presentada en juicio

c) Desde el día en que conste en que se ha copiado en registro público

d) Desde que ha tomado razón de ella un funcionario competente, en el carácter de tal

e) Desde que la ha inventariado funcionario competente, en el carácter de tal

f) El art. 419 COT agrega, desde la fecha en que el instrumento ha sido protocolizado

II) Inoponibilidad de Fondo: Aquella que procede en caso de defecto interno del acto jurídico.

Casos:

(1) Inoponibilidad por fraude: Puede ocurrir que un deudor, para eludir el cumplimiento de sus obligaciones, enajene sus

bienes, burlando la garantía patrimonial universal, de forma que cuando los acreedores quieran embargarle los bienes

para hacer efectivos sus créditos no encuentren bienes que puedan ser embargados. En tal caso, los acreedores cuentan

con la Acción Pauliana, cuyo objeto es dejar sin efecto los actos fraudulentos, precisamente porque son imponibles a los

acreedores

(2) Inoponibilidad por vulneración de asignaciones forzosas: En Chile hay una libertad relativa para testar, ya que existen

ciertos asignatarios, los “asignatarios forzosos” , a quienes el testador debe respetar, de manera que si no lo hace, el

testamento es válido, pero inoponible a los asignatarios forzosos, quienes cuentan con la “Acción de reforma del

testamento”, que es una acción de inoponibilidad, que tiene por objeto la modificación del testamento en todo lo que

sea necesario para no vulnerar las asignaciones forzosas.

(3) Inoponibilidad por Simulación: Puede ser que las partes acuerden manifestar una voluntad distinta de sus querer

interno. En este caso, los terceros sólo conocen de la voluntad manifestada. Sin embargo, puede ocurrir que un tercero

tome conocimiento de la voluntad real de las partes, y quiera hacer prevalecer esa voluntad real. Para ello cuenta con la

“Acción de Simulación”, por cuanto la voluntad declarada es inoponible.

(4) Inoponibilidad por falta de concurrencia de la voluntad: Hay casos en que ciertos actos jurídicos son válidos, pero

imponibles respecto de la persona cuya voluntad no concurrió. Esto es lo que ocurre con la venta de cosa ajena(art 1815)

o el arrendamiento de cosa ajena (art 1816), que son actos válidos, pero inoponibles al verdadero dueño, por cuanto no

concurrió su voluntad

III) Inoponibilidad por nulidad u otra causal de ineficacia de los actos jurídicos:

En estos casos, el acto es ineficaz respecto de las partes, pero eficaz respecto de terceros. Es una forma de proteger a los terceros

frente a la ineficacia de un acto jurídico. Ej: art. 2058, contrato de sociedad.

La Simulación

• Antecedentes:

1) El CC no la regula de manera sistemática


134

2) Sólo hay disposiciones aisladas que tangencialmente refieren a ella, como arts. 906 y 1707

3) Consecuencia de lo anterior, se trata de una construcción de la doctrina y jurisprudencia.

• Concepto:

Es un acuerdo de voluntades destinado a manifestar una voluntad distinta de querer interno de las partes.

• Observaciones:

1) La simulación supone la existencia de un acto aparente, que no tiene concordancia con la realidad

2) Esa divergencia es voluntaria y ha sido querida por las partes

3) Hay autores que sostienen que el derecho no puede permitir la simulación, ya que esto implicaría permitir que la gente pueda

mentir.

4) La mayoría de los autores sostienen que la simulación es “incolora”, es decir, en principio no está ni prohibida ni permitida, por

cuanto no hay un deber jurídico genérico de decir la verdad

Así, la simulación solo estaría prohibida cuando se tiene por objeto violar una prohibición legal, una incapacidad, o perjudicar a

terceros, en especial a los acreedores.

8.07.2009

� Formas que puede asumir la Simulación

1º) Simulación absoluta

Es aquella que recae sobre la EXISTENCIA misma del Acto o contrato. En este caso solo nos encontramos con un ACTO APARENTE

que nada tiene de real ya que la intención de las partes ha sido la de no celebrar acto alguno, de manera que tras el acto aparente

no hay NADA.

2º) Simulación relativa

Es aquella que recae sobre la NATURALEZA del acto o contrato, es decir, la intención de las partes ha sido la de celebrar un acto

jurídico, pero han disfrazado ese acto jurídico bajo la forma de un Acto Jurídico DISTINTO.

En consecuencia en este caso encontramos 2 actos jurídicos, uno APARENTE que es el OSTENCIBLE, y otro que permanece

OCULTO y que es el REALMENTE QUERIDO POR LAS PARTES.

3º) Simulación por Interposición de personas

Es aquella que recae sobre la parte que tiene interés en la celebración del Acto Jurídico, es decir, en este caso quien realmente

tiene interés en el acto jurídico permanece OCULTO y se vale de un TESTAFERRO o “palo blanco” quien figura celebrando el acto

jurídico aunque en realidad carece de INTERÉS.

� Clases de Simulación


135

1º) Simulación lícita � Es aquella que NO tiene por objeto violar una obligación legal ni una incapacidad, ni perjudicar a terceros.

2º) Simulación ilícita � Es aquella que tiene por objeto violar una obligación legal, una incapacidad o perjudicar a terceros.

* Ejemplos:

a. Juan es deudor, sabe que sus acreedores van a embargar sus bienes, y como una forma de eludir la garantía patrimonial

universal de los acreedores celebra una compraventa con su mejor amigo Pedro, pero resulta que los bienes permanecen

en el poder de Juan. � Simulación absoluta.

b. Juan quiere regalar a Maria una casa, pero no quiere pagar el impuesto a las donaciones, de manera que celebran un

contrato de compraventa. � Simulación relativa.

c. Juan quiere vender su vehículo a María que es su conyuge, pero sabe que el art 1796 prohibe la compraventa entre

conyuges no separados judicialmente, entonces vende el vehículo a su amigo Pedro quien después lo vende a María. �

Simulación por interposición de personas.

� Prueba de la Simulación

En esta materia hay que distinguir:

- La situación entre las partes, y

- Lo que ocurre respecto de terceros.

1º) Entre las partes

Respecto de ellas prevalece la voluntad real, por cuando las partes no buscan engañarse a sí mismas. De manera que las partes

están en condiciones de acreditar la voluntad real:

a. Para estos efectos cuentan con TODOS LOS MEDIOS PROBATORIOS, salvo la PRUEBA TESTIMONIAL en los casos de

inadmisibilidad de la prueba testimonial. Esto es lo que ocurre tratándose de los actos y contratos que deben constar por

escrito, que son aquellos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM. Con todo pueden

recurrir a la prueba testimonial si es que hay un principio de prueba por escrito (por ejemplo una boleta, se puede

coplementar con un testimonio).

b. Lo normal será que las partes recurran a la CONTRAESCRITURA (toda escritura que tiene por objeto derogar o modificar

lo estipulado en una escritura) para probar la voluntad real. Pero también pueden recurrir a OTROS MEDIOS DE PRUEBA

como la Confesión, las Presunciones Judiciales, etc.

2º) Respecto de terceros

Los terceros pueden acreditar la voluntad real a través de TODOS LOS MEDIOS DE PRUEBA, ya que a ellos no les afecta las

limitaciones a la prueba testimonial. Con todo, esta situación no los deja en mejor posición porque lo normal es que habiendo

simulación NO EXISTAN MEDIOS DE PRUEBA DIRECTOS.

En consecuencia el medio de prueba más importante es el de PRESUNCIONES.


136

� Ejemplos de Presunciones:

a. Juan aparece vendiendo su casa a Pedro, pero Juan permanece viviendo en esa casa, sigue pagando los dividendos, las

contribuciones, los gastos comunes, etc

A partir de estos antecedentes se puede deducir que la voluntad real de las partes no fué la de celebrar acto alguno, de

manera que podriamos estar frente a un caso de SIMULACIÓN ABSOLUTA.

b. Pedro aparece vendiendo a Juan una casa que vale $100.000, Juan vive en esa casa pero resulta que gana el mínimo, de

manera que es de presumir que carece de los medios para comprar una casa de ese valor.

En consecuenica, puede deducirle que la real intención de los contratantes fué celebrar una DONACIÓN.

c. Juan aparece vendiendo a Pedro su vehículo, y a la semana Pedro vende el mismo vehículo y por el mismo precio a María

que es la conyuge de Juan.

De estos antecedentes se puede deducir que las partes realmente interesadas en el acto jurídico son Juan y María.

� Efectos de la simulación

1º) Entre las partes � Como estas no pretenden engañarse a sí mismas, entre ellas prevalece la voluntad real, de ahí que lo

normal será que dejen constancia de su voluntad real en una Contraescritura.

2º) Respecto de terceros � En principio los terceros solo conocen el Acto Aparente, de manera que ellos van a actuar de acuerdo

a ese acto o contrato simulado.

Sin embargo puede ocurrir que los terceros tomen conocimiento de la voluntad real y quieran hacer valer esa voluntad real. Para

estos efectos cuentan con la ACCIÓN DE SIMULACIÓN que es aquella que tiene por objeto que el Juez declare cual es la voluntad

real de los contratantes.

* Características de la Acción de Simulación:

1. Es una acción personal

2. Es una acción patrimonial

3. Es transferible

4. Es transmisible

5. Es prescriptible

6. Es renunciable

7. En cuanto a su Naturaleza jurídica es una Acción de Inoponibilidad

8. También se puede hacer valer como Excepción

* Observacion:

El ejericio de la Acción de Simulacion solo tiene por finalidad que el Juez declare cual es la voluntad real, pero por sí sola


137

no afecta la EFICACIA del acto jurídico. De ahí que lo normal es que se ejerza conjuntamente con otra Acción. Por

ejemplo:

a. En un caso de simulación absoluta � Si se declara que falta la voluntad, podrá demandarse la INEXISTENCI

o NULIDAD ABSOLUTA del acto aparente porque falta la voluntad.

b. En un caso de simulación relativa � Por ejemplo la donación que se disfraza como compraventa, una vez

que el juez ha declarado que la voluntad real era la de celebrar una donación, podrá demandarse la

VOLUNTAD ABSOLUTA por la omisión de la Solemnidad de la Insinuación (el tramite de la insinuación es un

pronunciamiento judicial).

c. Si el juez declara que los realmente interesados en la Compraventa eran conyuges no separados

judicialmente, podrá pedirse la NULIDAD ABSOLUTA de esa compraventa por Objeto ilícito.

� Problema: ¿Qué ocurre si a determinados terceros les interesa hacer prevalecer la voluntad real, y a otros terceros les

interesa hacer prevalecer la voluntad declarada?

La doctrina no es unánime al enfrentar este conflicto, sin embargo mayoritariamente se ha señalado que las consecuencias de la

Simulación demandada por terceros no afecta a otros terceros que estaban de buena fe.

Luego la Simulación solo afectaría a los terceros de mala fe, esto es a aquellos que sabían o debían saber que sus derechos

derivaban de un contrato simulado.

(fin teoría del acto jurídico)

TEORÍA GENERAL DE LOS BIENES


138

� Nociones concernientes a las cosas y los bienes

Se ha entendido que existen 4 tipos de relaciones entre las personas y las cosas: (conocer bien los conceptos).

1) El dominio � Según el art 582 es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no

siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

2) Posesión � Es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal

tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. (art 700 inc 1º)

3) Mera tenencia � Es aquella que se ejerce no como dueño sino que en lugar y a nombre del dueño, es decir

reconociendo el dominio ajeno. (art 714)

4) Precario � Es la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño (art 2195

inc 2º).

14.07.2009

� Clasificaciones de las cosas

I. Atendiendo a si las cosas pueden o no ser percibidas por los sentidos.

el articulo 565 distingue entre cosas corporales e incorporales.

1) Cosas corporales.

Son aquellas que tienen un ¿ser? Real y que pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa o un libro.

Estas cosas corporales admiten diversas subclasificaciones:

(1) Atendiendo a si pueden trasladarse o no de un lugar a otro.

El articulo 566 distingue entre muebles e inmuebles.

a) Cosas corporales muebles

Son aquellas que pueden trasladarse de un lugar a otro. Dentro de las cosas corporales muebles podemos distinguir:

entre muebles por naturaleza y muebles por anticipación.

(a) Muebles por naturaleza.

Son aquellas que responden al concepto de cosas muebles. O sea, las que pueden trasladarse de un lugar a otro,

ya sea moviéndose ellas a sí mismas, o bien si sólo pueden moverse por una fuerza externa. A partir de éste

concepto los muebles por naturaleza se subclasifican en: semovientes y cosas inanimadas:

1. Semovientes: son aquellos que se mueven por sí mismas como los animales.

2. Cosas inanimadas: son las que pueden moverse como consecuencia de la acción de una fuerza externa. Mesa,

libro, etc.

* Observación � Esta distinción entre cosas inanimadas y semovientes, carece de importancia practica,


139

ya que ambas se encuentran sujetas al mismo estatuto jurídico.

(b) Muebles por anticipación.

Son los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, que se reputan muebles aún antes de su

separación, para el sólo efecto de constituir sobre ellos un derecho real a favor de una persona distinta del

dueño.

Art. 571. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.

* Observaciones.

1.- Cuando se emplea la expresión “bienes muebles” sin otra calificación, la preferencia se entiende hecha

exclusivamente a los muebles por naturaleza.

2.- Por muebles de una casa se entiende el ajuar de ella, excluyéndose las cosas que menciona el art 574 inc 2.

Esto tiene importancia especialmente en materia testamentaria, por que si la intención del testador es asignar

su casa con todo lo que se contiene dentro pero señala que asigna su casa con los muebles, se están excluyendo

los bienes que señala esta disposición, de manera que su voluntad estaría siendo vulnerada.

3.- Los casos de muebles por anticipación que contempla el artículo 571 son por vía ejemplar, de manera que

esta disposición no es taxativa.

Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567. En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

b) Cosas corporales inmuebles

Son aquellas que no pueden trasladarse de un lugar a otro.

* Clases de inmuebles

Distinguimos: Inmuebles por naturaleza, inmuebles por adherencia, e inmuebles por destinación.

(a) Inmuebles por naturaleza.

Son aquellas que responden al concepto de bienes inmuebles. Esto es, aquellos que no pueden transportarse de

un lugar a otro.

* Observaciones:

1.- Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo sin construcciones, sin árboles, y sin plantaciones.

2.- las minas son los depósitos de sustancias minerales, formados fundamentalmente en el interior de la tierra.


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3.- Según el art 571 inc 2 los minerales que se extraen de la tierra son bienes muebles.

4.- Los bienes inmuebles también se denominan heredades, predios o fundos, o bienes raíces, y pueden ser

urbanos o rústicos.

(b) Inmuebles por adherencia o por incorporación.

Son bienes muebles que se consideran inmuebles por estar permanentemente unidas a un inmueble por

naturaleza. Tratándose de las plantas son inmuebles por adherencia si están unidas al suelo por sus raíces, pero,

si están en macetas o cajones, que pueden transportarse de un lugar a otro, son muebles.

* Requisitos de los inmuebles por adherencia:

1.- Deben estar unidos a un inmueble por naturaleza.

2.- Esa unión debe ser permanente, porque si es transitoria, el bien sigue siendo mueble.

3.- Esa incorporación debe ser fija o íntima, como ocurre con los edificios, no siendo suficiente una simple

adherencia exterior.

Art. 568. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos.

* Observaciones:

1.- La enunciación que hace el art 568 no es taxativa. De allí que la jurisprudencia ha señalado que otros casos

de inmuebles por adherencia serían los caminos, los diques, las líneas telegráficas, los túneles, los puentes, las

obras portuarias, etc.

2.- La jurisprudencia ha señalado que para estar frente a un inmueble por adherencia no es necesario que la

unión haya sido hecha por el dueño del inmueble, porque la ley no lo exige.

(c) Inmuebles por destinación.

Son aquellos bienes naturalmente muebles que en virtud de una ficción legal, se reputan bienes raíces, en razón

de estar destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570. Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento; Los tubos de las cañerías; Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca; Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla; Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste; Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.


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* Fundamento de esta figura:

El fundamento es de carácter práctico, ya que el legislador quiere evitar que con la separación de estas cosas, se

vea afectada la utilidad o productividad económica del inmueble. De ahí que en diversas disposiciones el

legislador ha establecido que estos inmuebles por destinación siguen la suerte de la finca a cuyo uso, cultivo, o

beneficio se encuentran destinados. Por ejemplo, los artículos 1118; 1121, inc 1 y 2; 1830; y 2420

Art. 1118. La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella. Art. 1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella. En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador expresamente designare. Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles. Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

* Requisitos:

1.- Existencia de dos cosas, una de ellas, debe ser mueble, y la otra debe ser inmueble.

2.- la cosa mueble debe estar destinada al uso, cultivo o beneficio del inmueble. El tenor literal del art 570 da a

entender que el mueble debiera estar destinado a estas tres finalidades. Pero la doctrina y la jurisprudencia han

señalado, que basta con que esté esté destinado a cualquiera de estas finalidades.

3.- la destinación debe ser permanente; es decir, se necesita de cierta estabilidad, lo que no significa que la

destinación deba ser eterna.

* Problemas

1) Para que haya inmueble por destinación, ¿es necesario que se trate de un mismo dueño?

Opiniones:

a. Victorio Pescio y Alfredo Barros Errázuriz: Señalan que ambas cosas deben pertenecer a un mismo dueño.

- Argumentos:

a) Si se examina el articulo 570, se puede advertir que sólo algunos casos responden al concepto de

inmuebles por destinación. Los demás, son casos de inmuebles por adherencia, y en todos aquellos casos

en que se exige el dominio de ambos bienes estamos frente a casos que efectivamente corresponden a

inmuebles por destinación.

b) Esta ficción está establecida en favor del bien raíz de manera que el único que se beneficia con ella es el

dueño del bien inmueble.


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b. Alessandri y Somarriva: Señalan que no es necesario que ambas cosas pertenezcan al mismo dueño, por

cuanto el legislador no lo ha exigido.

2) ¿Es taxativo el artículo 570?

Opiniones:

a. Algunos autores estiman que sí, por cuanto la figura de los inmuebles por destinación es una ficción jurídica, y como toda

ficción jurídica debe interpretarse en forma estricta, no teniendo cabida la analogía.

b. Otros autores estiman que no es taxativo, por las siguientes razones:

a) El tenor literal del artículo 570 que señala “tales son, por ejemplo:” de lo que se desprende que es

una enunciación meramente ejemplar.

b) El hecho que se trate de una ficción legal nos indica que es el concepto de inmueble por destinación

el que debe interpretarse en forma estricta, de manera que sólo podrá sostenerse que una cosa es un

inmueble por destinación cuando responda al concepto legal no pudiendo hacerse una interpretación

extensiva de ése concepto.

* Importancia de la clasificación entre bienes MUBLES e INMUEBLES.

1.- En materia de compraventa y permutación.

La compraventa de bienes muebles es un acto jurídico consensual. En cambio, la compraventa de bienes inmuebles raíces es un

acto solemne, pues requiere de escritura pública. Art 1801, y estas reglas se aplican a la permutación, de acuerdo con el artículo

1900.

Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio. Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

2.- En materia de tradición.

La tradición de cosas corporales muebles se efectúa de conformidad a lo dispuesto en el artículo 684, esto es significando una de

las partes a la otra que le transfiere el dominio,y figurando esta transferencia por alguno de los medios que señala el artículo 684.

En cambio, la tradición de derechos sobre cosas corporales inmuebles se verifica a través de la inscripción en el registro

respectivo del conservador de bienes raíces en los términos del artículo 686.

Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2º Mostrándosela; 3º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;


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4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.

3.- En materia de usufructo.

La Constitución de un usufructo sobre bienes inmuebles, cuando se hace por acto entre vivos, no está sujeta a solemnidad alguna.

En cambio, la constitución de un usufructo cuando recaen sobre inmuebles según el artículo 767 requiere de instrumento público

inscrito.

4.- En materia de enajenación por incapaces.

En general, la enajenación de bienes muebles es más fácil que la enajenación de los inmuebles, cuando se trata de actos de

personas incapaces. Por ejemplo, artículos 251, 254, 393, 412, etc.

Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254. Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa. Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.

5.- En materia de prescripción adquisitiva ordinaria.

Según el artículo 2508, el plazo de prescripción, tratándose de bienes muebles, es de 2 años, y tratándose de inmuebles, es de 5

años.

Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces.

6.- En materia de ocupación.

Según el artículo 606, la ocupación permite adquirir bienes que no pertenecen a nadie, y resulta que según el artículo 590,

pertenecen al fisco todos los predios que están situados dentro de las fronteras del estado y que carecen de otro dueño. Por lo

tanto, los bienes raíces siempre van a tener un dueño de manera que es imposible que se puedan adquirir por ocupación.

Art. 606. Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional


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Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.

7.- Por materia de accesión.

El código contempla reglas distintas para la accesión de muebles, la accesión de inmuebles, y la accesión de mueble a inmueble.

8.- En materia de ciertos derechos.

Hay derechos que sólo recaen sobre bienes inmuebles, como las servidumbres activas, art 820, y la hipoteca, articulo ???, salvo la

hipoteca naval, artículo 866 CdC, y la hipoteca aeronáutica, artículo 114 del CA. En cambio, hay otros derechos que sólo recaen

sobre bienes muebles, por ejemplo, la prenda, artículo 2384 inc 1 Código Civil.

9.- En materia procesal, interesa a propósito de la competencia relativa,

Si la acción que se entabla es mueble, es juez competente el del lugar, designado por la convención. Y a falta de convención, el del

domicilio del demandado. Pero si la acción es inmueble, es juez competente, el del lugar señalado por la convención. Y a falta de

convención, el demandante puede optar entre el juez del lugar donde se encuentra el bien raíz o el lugar donde se contrajo la

obligación.

10.- En materia de lesión enorme.

Sólo la compraventa de bienes raíces es susceptible de rescisión por lesión enorme, no la compraventa de bienes muebles.

11.- En materia de sociedad conyugal,

Los muebles que se tienen antes de la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber social, en cambio, los inmuebles,

ingresan al patrimonio propio de cada cónyuge.

12.- En materia de derecho comercial,

De acuerdo a la opinión mayoritaria de la doctrina, sólo los muebles pueden ser objeto de actos de comercio. Esto se justifica por

la celeridad que exige el comercio.

(2) Atendiendo a si pueden o no hacer un uso prolongado de ellas.

Distinguimos: Cosas consumibles y cosas inconsumibles.

a) Cosas consumibles

Son aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan por el primer uso. En

consecuencia, no puede hacerse un uso prolongado de las mismas.

Esta destrucción puede ser:

1.- Física: si la cosa materialmente desaparece. Por ejemplo, los alimentos, incluido el alcohol.


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2.- Jurídica: lo que ocurre si el dueño enajena el bien de que se trata.

b) Cosas inconsumibles

Son aquellas que no se destruyen por el primer uso, de manera que puede hacerse un uso más o menos prolongado de ellas sin

que por eso se destruyan. Lo anterior no obsta a que eventualmente estas cosas puedan desaparecer.

* Importancia de esta clasificación.

Hay contratos que sólo pueden recaer sobre cosas inconsumibles, como el arrendamiento o el comodato. En cambio, hay otros

contratos que sólo pueden recaer sobre cosas consumibles. Por ejemplo, el mutuo.

(3) Atendiendo a si pueden o no ser reemplazadas.

Distinguimos: cosas fungibles y cosas infungibles.

a) Cosas fungibles

Son aquellas que pueden ser reemplazadas por otras que tienen el mismo nivel liberatorio. La expresión fungibles significa que

estas cosas desempeñan la misma función. De ahí que son intercambiables. Por ejemplo, el dinero.

b) Cosas infungibles

Son aquellas que no pueden ser reemplazadas por otras, porque ninguna otra tiene el mismo poder liberatorio. Por ejemplo, una

especie o cuerpo cierto.

* Clases de fungibilidad

i) Fungibilidad objetiva.

Es aquella que depende de la naturaleza de la cosa de que se trata, la cual permite su intercambio.

ii) Fungibilidad subjetiva.

Es aquella que depende de un acuerdo de voluntades de las partes. En ese caso, la cosa es naturalmente infungible, pero las

partes acuerdan que esa cosa podrá ser reemplazada por otra. El fundamento de ello, se encuentra en el principio de la

autonomía de la voluntad.

15.07.2009

* Importancia de esta clasificación.

a) En materia de mutuo: Solo puede recaer sobre cosas fungibles.

b) Usufructo: Se sujeta a distintas reglas dependiendo si recae sobre cosa fungible o no fungible. Cabe tener presente que

cuando el usufructo recae sobre una cosa fungible toma el nombre de cuasiusufructo, el cual es un verdadero título translaticio

de dominio.

c) En materia de compensación: La compensación es un modo de extinguir obligaciones personales y recíprocas existentes

entre dos personas hasta concurrencia de la menor valor.


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� Atendiendo a su fuente, la compensación puede ser: legal, judicial, o voluntaria.

La compensación legal opera —obviamente —por el sólo ministerio de la ley, y para que ello ocurra es necesario que

ambas obligaciones sean de dinero o de otras cosas fungibles o indeterminadas de igual género o calidad.

Luego, si se trata de cosas no fungibles no puede operar la compensación legal.

d) En materia de depósito: Según el art 2221, si el depósito recae sobre dinero se entiende que por regla general se autoriza

al depositario a emplearlo, a menos que se le entregue en arca cerrada, cuya llave la tiene el depositante, o si se ha tomado

cualquier otro resguardo que impida que se pueda tomar el dinero sin romper el envase que lo contiene.

* Fungibilidad y consumibilidad.

1) Lo habitual será que una misma cosa tenga ambas calidades.

2) No obstante lo anterior, no existe una relación necesaria entre fungibilidad y consumibilidad, ya que según sabemos, una cosa

por su naturaleza podrá ser fungible y consumible, pero la voluntad de las partes puede alterar esa fungibilidad y darle a la cosa

un carácter de no fungible. Por ejemplo: si una persona es dueña de una colección de monedas es una cosa consumible y

naturalmente es fungible. Pero en virtud de la voluntad de las partes se le da el carácter de cosa infungible; y quien presta la

colección de monedas exige que le restituyan las mismas monedas.

3) El artículo 575 se refiere a la relación entre fungibilidad y consumibilidad.

� Comentarios:

1.- Para el código, la distinción entre cosas fungibles y no fungibles sólo se aplica a los bienes muebles.

2.- Esta disposición no define qué debe entenderse por cosa fungible y no fungible, por lo tanto, debemos entender

ambas expresiones en su sentido natural y obvio.

3.- El código no ha confundido ni ha hecho sinónimas las expresiones “cosa fungible” y “cosa consumible”, sino que

se limita a señalar que a la categoría de cosas fungibles pertenecen las cosas consumibles, lo que es correcto, pues

ésa es la situación normal.

4.- Lo que sí es criticable respecto de ésta disposición es: primero, que de un modo absoluto haya establecido que las

cosas consumibles son fungibles, porque ésa es una regla general y por lo tanto, admite excepciones. Lo que ocurrirá

cuando estemos frente a una cosa consumible pero infungible. Segundo: que en el inciso final señale que las

especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son fungibles, porque por esa razón las

especies monetarias son consumibles, y son fungibles porque pueden reemplazarse por otras especies monetarias

que tengan el mismo poder liberatorio.


147

2) Cosas incorporales.

Según el artículo 565, inciso 3º, son los derechos a lo cual la doctrina agrega las acciones.

* Clases de cosas incorporales.

Se distinguen los derechos y las acciones.

a) Derechos.

Según el artículo 576 los derechos pueden ser reales y personales.

(a) Derechos reales.

Son aquellos que se tienen sobre una cosa, sin respecto a determinada persona. ***

� Clasificación.

Atendiendo a su extensión, se distingue entre derechos reales en cosa propia y derechos reales en cosa ajena.

1.- Derechos reales en cosa propia: Aquí encontramos al dominio y al derecho real de herencia.

2.- Derechos reales en cosa ajena: Atendiendo a la función que cumple, podemos subclasificarlos en:

(i) Derechos reales de garantía � Son aquellos que tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación,

sin conferir a su titular el uso y goce de una cosa ajena. Por ejemplo, la prenda y la hipoteca.

(ii) Derechos reales de goce � Son aquellos que tienen por finalidad el aprovechamiento de una cosa ajena. Por

ejemplo, el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres activas, etc.

(b) Derechos personales.

Son aquellos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han

contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado o el

hijo contra el padre por alimentos.

Art. 576. Las cosas incorporales son derechos reales o personales. Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

* Diferencias entre derechos reales y derechos personales.

1) En cuanto a su Estructura.

a) Tratándose de los Derechos reales, encontramos dos concepciones:

1.- Concepción romano-clásica � Señala que el derecho real está constituido por dos elementos.

(a) Elemento subjetivo, que corresponde al titular del derecho real,


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(b) Elemento objetivo, que corresponde a la cosa sobre la cual recae el derecho real.

2.- Concepción moderna � Critica a la concepción clásica, pues señala que las relaciones jurídicas no se dan

entre personas y cosas sino que siempre se dan entre personas. De ahí que un derecho real estaría constituido

por:

(a) Un sujeto activo, que corresponde al titular del derecho real.

(b) Sujeto pasivo. Corresponde a todas las demás personas, salvo el titular, quienes deben observar una

conducta de hacer nada que perturbe el ejercicio del derecho por parte de su titular.

(c) La cosa sobre la cual recae el derecho.

b) Derecho personal.

(a) Un sujeto activo, que es el titular de un derecho, y que toma el nombre de acreedor.

(b) Sujeto pasivo, que corresponde al deudor,

(c) Prestación, que es el objeto de la obligación y que corresponde a la conducta que el deudor debe

observar en beneficio del acreedor y que puede consistir en dar, hacer o no hacer.

(d) Vinculo jurídico que es la relación que existe ente deudor y acreedor que se encuentra protegida y

amparada por el derecho en el sentido que si el deudor no cumple espontáneamente, el acreedor

puede solicitar su ejecución forzada actuando sobre todo el patrimonio embargable del deudor,

haciendo efectiva la garantía patrimonial universal en los términos del artículo 2465.

2) En cuanto a su Número.

a) Tratándose de los Derechos reales, los derechos reales son limitados.

Se encuentran taxativamente señalados en la ley, y son: el dominio, el derecho real de herencia, el usufructuo, el

derecho de uso, derecho de habitación, las servidumbres activas, la prenda y la hipoteca. Agregamos el censo, en

cuanto se persigue la finca acensuada 579, el derecho real de aprovechamiento de aguas, art 6 inc 1 Código de

Aguas, y el derecho real de concesión minera. Art 2º, incs. 1 y 2 del código de minería.

a) Tratándose de los Derechos personales,

Éstos son ilimitados, ya que en virtud del principio de la autonomía privada —o autonomía de la voluntad —las

partes somos libres para crear todos los derechos personales que estimemos convenientes, con tal que no esté

prohibido por la ley, ni sea contrario al orden público ni a las buenas costumbres.

11.08.2009

3) En cuanto a su perdurabilidad

a) Los Derechos reales son PERMANENTES, y tratandose del dominio se señala que es PERPETUO.

b) Los Derechos personales son escencialmente TRANSITORIOS, por cuanto todo derecho personal tiene como correlato

una obligación y las obligaciones están llamadas a extinguirse, por lo tanto cabe predicar lo mismo de los derechos

personales.


149

4) En cuanto a su protección

a) Los derechos reales están protegidos por las ACCIONES REALES. Por ejemplo la Acción Reivindicatoria y la Acción de

petición de Herencia.

b) Los derechos personales están protegidos por las ACCIONES PERSONALES. Por ejemplo la Acción resolutoria, la Acción

indemnizatoria, la Acción de cumplimiento, la Acción de Nulidad, etc.

5) En cuanto a su Adquisición

a) Los derechos Reales se adquieren por la concurrencia copulativa de 2 elementos que son el TITULO Y el MODO.

b) Los derechos personales de adquieren en virtud de las FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, que según el art 1437 son

CONTRATO, CUASICONTRATO, DELITO, CUASIDELITO Y LA LEY.

6) En cuanto a su eficacia

a) Los derechos reales son ABSOLUTOS, tienen una eficacia ERGA OMNES y por lo tanto son oponibles a TODAS las

personas.

b) Los derechos personales son RELATIVOS, solo son oponibles al DEUDOR quien debe cumplir con la pretación.

7) En cuanto a la posibilidad de adquirirse por Prescripción

a) Los Derechos reales, salvo contadas excepciones, PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN.

b) Los Derechos personales NO PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN ya que la Prescripción NO ES una fuente de las

obligaciones.

* Observaciones

A) Patrimonio y titular del derecho

Tanto los derechos reales como los derechos personales forman parte del ACTIVO de una persona, de ahí que el titular

no solo es dueño de las cosas corporales sino que tambien de sus derechos. De ahí que el art 583 consagra la figura que

la doctrina conoce como CUASIPROPIEDAD.

B) Relación entre derecho real y derecho personal

En numerosos casos existe una estrecha vinculación entre derechos reales y derechos personales. En efecto esto es lo

que ocurre tratándose de aquellos contratos que constituyen un titulo translaticio de dominio, por ejemplo la

Compraventa que como es un Contrato solo genera derechos personales, el comprador tiene derecho a que el vendedor

le entrega la cosa, y si el vendedor es el Dueño cuando tenga lugar la Tradición se va a transferir el dominio, es decir en

este caso el ejercicio de un derecho personal se traduce en la adquisición de un derecho real.

C)Claficicación de los derechos reales y personales:

1. Derechos reales: se pueden clasificar muebles e inmuebles dependiendo de la cosa que se deba. 580 (según la cosa en

que han de ejercerse ...)


150

Si la cosa es mueble el derecho será mueble y si la cosa es inmueble el derecho será inmuble. De ahí que algunos

derechos solo sean inmuebles por ejemplo la Prenda, y otros sean inmuebles por ejemplo la Servidumbres activas.

2. Los Derechos personales tambien pueden ser muebles o inmuebles, pero para ello hay que distinuir atendiendo a su

prestación. Así:

1) Tratándose de las obligaciones de DAR, el derecho personal correlativo será mueble o inmueble dependiendo de la

cosa que se deba. 580 (... o que se debe.)

2) Si la obligación es de HACER el derecho personal correlativo SIEMPRE será MUEBLE porque los hechos que se deben

se reputan Muebles. 581

3) Tratándose de obligaciones de NO HACER el derecho personal correlativo SIEMPRE será MUEBLE porque en el

fondo se trata de un hecho negativo. 581

b) Las Acciones

A partir del Derecho Romano se consideró que la ACCIÓN no era sino el “Mismo derecho deducido en Juicio”. Esta concepción

civilista de la Acción considerba que ésta era una emanación del Derecho mismo. En consecuencia solo podía ser titular de la

Acción quien fuese titular del derecho, sin embargo esta concepción no permitía explicar algunas circunstancias:

(a) Casos de Acción sin Derecho: Esto es lo que ocurre tratándose de una DEMANDA COMPLETAMENTE INFUNDADA, por

ejemplo � si ejerzo una Acción Reivindicatoria en contra del Estado de Chile alegando que soy dueño del Palacio de la

Moneda, indiscutiblemente NO TENGO DERECHO y sin embargo tengo Acción.

(b) Casos de Derecho sin Acción: Esto es lo que ocurre con llas obligaciones Naturales, ya que el acreedor no puede exigir el

cumplimiento de la obligación sino que solo puede RETENER EL PAGO VOLUNTARIAMENTE HECHO POR EL DEUDOR.

A partir de esto la Escuela Alemana comienza a identificar una cierta independencia entre Derecho y Acción, pero fué el

jurista uruguayo Eduardo Couture quien dió un concepto Procesalista de la Acción, señalando que es “El derecho de petición

que asiste a TODOS LOS HABITANTES DE UN ESTADO para pedir protección Jurisdiccional”, es decir, solo se trata del derecho a

poner en movimiento al organo jurisdiccional de un país de acuerdo con las formalidades prescritas por la ley Procesal

respectiva.

* Observación

Cabe tener presente que nuestro CC recogió la Concepción Civilista de la Acción, o sea “derecho deducido en Juicio”.

* Clases de Acciones

1. Acciones reales

Son aquellas que nacen de los derechos reales y por lo tanto comparten las mismas caracteristicas que éstos, de ahí que pueden

ejercerse en contra de cualquier persona que impida o perturbe el ejercicio de su derecho por parte de su titular.


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2. Acciones personales

Son aquellas que nacen de los derechos personales, y por ende comparten las mismas características que etsos, de ahí que solo

se pueden ejercer en contra del deudor

* Observación � Las Acciones sean reales o personales pueden clasificarse en muebles o inmuebles de la misma manera

como cocurre con los derechos

� Comentario respecto a la clasificación de las cosas en corporales e incorporales

1º) Los Autores comentan que es un clasificaición EXTRAÑA, ya que clasificar significa distinguir partes de un mismo todo

atendiendo a un determinado criterio y resulta que en este caso no se trata de cosas homogéneas ya que de una parte se está

colocando a los derechos y de otra a su objeto, lo cual no tiene coherencia.

2º) Esta clasificación tendría su explicación en el Derecho Romano ya que los Romano IDENTIFICARON al DOMINIO con la COSA

sobre la cual recae.

3º) En consecuencia en el fondo esta clasificaicón en realidad está distinguiendo entre el dominio y los demás derechos.

4º) Vistas así las cosas esta clasficiación tampoco tiene sentido ya que no existe ninguna razón para separar al Dominio de los

demás derechos, ya que el Dominio es un derecho más.

5º) Modernamente se considera dentro de las cosas incorporales no solo a los derechos sino que tambien a aquellas entidades

que siendo objetos de derechos solo son perseptibles por el intelecto, por ejemplo las producciones del talento o del ingenio.

II. Atendiendo a si las cosas pueden o no subsistir por sí solas

1) Cosas principales: Son aquellas que subsisten por sí solas sin necesidad de otra.

2) Cosas accesorias: Son auqellas que existen en función de otra formando parte de esta

� Observación

Esta clasificación opera tanto de las cosas coporales como de las cosas incorporales, ya que si extrapolamos el art 1442 podemos

advertir que los derechos de Prenda e Hipoteca son cosas accesorias.

� Importante de esta clasificación

Se advierte a propósito de la aplicaicón del principio “LO ACCESORIO SIGUE LA SUERTE DE LOS PRINCIPAL”.


152

III. Atendiendo a si pueden o no ser objeto de Relaciones jurídicas.

1) Cosas Comerciables: Son aquellas que pueden ser objeto de relaciones jurídicas y es por esta razón que se encuentran

dentro del comercio humano.

2) Cosas Incomerciables: Son aquellas que no pueden ser objeto de relaciones juridicas, y es por esta razón que están fuera

del comercio.

� Observaciones

a) La Regla general es que las cosas sean comerciables.

b) Esta regla general encuentra su fundamento en el principio de LA LIBRE CIRCULACIÓN DE LOS BIENES.

c) Solo excepcionalmente se establece la INCOMERCIABILIDAD para lo cual se reqiuere de un texto legal expreso que la

establezca el cual debe interpretarse de manera estricta.

d) Dentro de los fundamentos de la incomerciabilidad podemos encontrar:

a. La Naturaleza misma de la cosa, como ocurre con las cosas que la Naturaleza ha hecho comunes a todos los

hombres.

b. La afectación de una cosa a un uso determinado , por ejemplo los bienes nacionales de uso público.

c. La necesidad de sustraer ciertos bienes del comercio humano para destinarlos al cumplimiento de determinadas

pestaciones jurídicas, como ocurre por ejemplo con las cosas embargadas por decreto judicial.

d. El carácter personalisimo de ciertos bienes, como ocurre con los derechos de uso y habitación.

� Clases de Incomerciabilidad

a) Permannte: Es aquella en que la cosa no pierde tal carácter, por ejemplo las cosas que la naturaleza ha hecho omunes a

todos los hombres.

b) Transitorias: Es aquella que tiene una duración temporal definida, por ejemplo las cosas embargadas por decreto judicial.

IV. Atendiendo a su determinación

1) Cosas especificas, especies o cuerpos ciertos: Son aquellas que están determinadas por sus características inividuales

propias que las distinguen de otras del mismo genero. Se trata de una cosa determinada dentro de un genero

determinado, por ejemplo el perrito cachupín.

2) Cosas genéricas: Son aquellas que están determinadas por los caractéres comunes a todos los individuos del género. Se

trata de una cosa INDETERMINADA de una clase o género determinado. Por ejemplo un perro pudul.

� Observación

El Código no formula esta clasificación en forma expresa pero se desprende de ciertas disposiciones, por ejemplo del at 951 que

permite distinguir entre LEGATARIOS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO y LEGATARIOS DE GÉNERO, o el art 1508 que se refiere a las


153

obligaciones de género.

� Importancia de esta clasificación

Se presenta fundamentalmente a propósito de las obligaciones, ya sea de Especie o cuerpo cierto, o bien de obligaciones de

Género. Así:

1º. En Materia de Pago

Si se debe una especie o cuerpo cierto, el deudor solo puede pagar entregando la especie o cuerpo cierto.

En Cambio si la obligación es de Género, el deudor puede pagar con cualquier individuo del género con tal que sea de

una calidad a lo menos mediana.

2º. A propósito del Modo de extinguir “Perdida de la cosa que se debe”

Este solo opera cuando se debe una especie o cuerpo cierto ya que si este perece por caso fortuito se extingue la

obligación.

En cambio este modo de extinguir no opera en las obligaciones de género ya que el género NO PERECE.

12.08.2009

V. Atendiendo a si son divisibles o no

1) Cosas divisibles: Son aquellas que son suceptibles de fraccionamiento sea físico o bien intelectual.

2) Cosas Indivisibles: Son aquellas que no son suceptibles de fraccionamiento ni físico ni intelectuales o de cuota.

* Observaciones

(1) El Código no formula expresamente esta clasificación, sino que se desprende de la clasificacón que formula el art 1524

respecto a las obligaciones.

Art. 1524. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.

(2) A partir de esta disposición podemos señalar que la división puede ser FÍSICA o INTELECTUAL.

a. Una cosa es FISICAMENTE DIVISIBLE si puede fraccionarse materialmente en partes homogéneas que conserven la misma

naturaleza y un valor proporcional al todo. Por ejemplo una barra de oro de un metro que vale $10.000.000 si la divido en

10 partes iguales voy a obtener 10 barritas de 10 cm cada una que valen $1.000.000 cada una.

b. Una cosa es INTELECTUALMENTE DIVISIBLE cuando solo puede fraccionarse por un esfuerzo del intelecto aunque

materialmente no pueda fraccionarse. Por ejemplo nuestro amigo “el caballo condorito”, materialmente es indivisible

porque si lo parto por la mitad no voy a obtener 2 caballitos sino que 2 trozos de cadaver de caballo. Sin embargo a través

de un esfuerzo del intelecto puedo entender que si Juan y Pedro compran conjuntamente el Caballo, cada uno de ellos

será dueño d ela mitad.

(3) Como consecuencia de lo anterior resulta que TODAS LAS COSAS SON DIVISIBLES A LO MENOS INTELECTUALMENTE. Es por


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esta razón que la ley en ciertos casos expresamente establece la INDIVISIÓN, por ejemplo:

a. Para la Servidumbre de transito, art 1524

b. Para la Prenda, art 2405

c. Para la Hipoteca, art 2408 ins 1º

VI. Atendiendo a la Existencia de las cosas en el tiempo

1) Cosas presentes: Son aquellas que tienen una existencia real al momento de constituirse la relación jurídica que las afecta.

2) Cosas futuras: Son aquellas que no tienen una existencia real al momento de constituirse la relación jurídida que las afecta

pero que se espera que existan en un momento posterior.

* Observación

Sobre las Cosas Presentes suele celebrarse CONTRATOS DEFINITIVOS como la Compraventa, en cambio sobre las Cosas Futuras

suele celebrarse CONTRATOS PREPARATORIOS como la Promesa.

VII. Atendiendo a si las Cosas constituyen o no una Unidad

1) Cosas Singulares: Son aquellas que constituyen una Unidad: Natural o Artificial, Simple o Compleja, pero que tienen

existencia en la realidad.

* Clases de Cosas Singulares

(a) Cosas Singulares Simples: Son aquellas que tienen una INDIVIDUALIDAD UNITARIA como un caballo, una piedra, etc.

(b) Cosas Singulares Complejas: Son aquellas que constituyen un TODO COHERENTE como resultado de una conexión o

conjunción física o corporal más o menos íntima de cosas simples. Por ejemplo un edificio, una nave, etc.

2) Cosas Universales: Son una agrupación de cosas singulares, SIN UNA CONEXIÓN FÍSICA ENTRE SÍ sino que se consideran como

una sola cosa porque tienen un lazo vinculatorio, lo que además les da una denominación común.

* Clases de Universalidades

(a) Universalidad de hecho: Es un conjunto de bienes muebles de naturaleza identica o distinta que no obstante estar

separadas y mantener su propia individualidad forman UN SOLO TODO en razón de estar destinadas económicamente a

un mismo fin.

- Características:

1. Están compuestas por Cosas Autónomas entre sí.

2. Conservan su individualidad propia.

3. Lo que hace que estas cosas autónomas e individuales sean consideradas como una sola cosa es su común destinación


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económica.

- Clases de Universalidades de hecho

1. Colección de Objetos, si los bienes que la componen son de idéntica naturaleza. Por ejemplo una biblioteca o un

rebaño de animales.

2. Explotación, si las cosas que la componen son de distinta naturaleza. Por ejemplo un establecimiento comercial.

(b) Universalidades Jurídicas**: Es un CONJUNTO DE RELACIONES JURÍDICAS constituidas sobre una masa de bienes, regulada

de una manera especial por la ley y que desde un punto de vista jurídico constituyen un solo Todo o una sola Unidad.

- Requisitos

1. Se necesita de una masa patrimonial

2. Que sobre esa masa patrimonial se constituyan relaciones jurídicas

3. Que esas relaciones jurídicas esten reguladas de una manera ESPECIAL por la ley.

4. Que desde un punto de vista jurídico y como consecuencia de esta especial regulación, se desprenda que para la ley se

trata de una COSA DISTINTA, de un continente distinto de su contenido.

- Ejemplos

1. La Herencia

2. La sociedad conyugal

3. El patrimonio reservado d ela mujer casada en sociedad conyugal

4. El Pecurio profesional o industrial del hijo sujeto a patria potestad.

* Diferencias entre ambas clases de Universalidades

- Las Universalidades de Hecho constituyen una sola cosa desde un punto de vista económico pero NO DESDE UN PUNTO DE

VISTA JURÍDICO. En consecuencia se les aplica el estatuto jurídico que es propio de las COSAS QUE LO COMPONEN. Por ejemplo si

queiro vender una biblioteca como está compuesta de cosas muebles, esa venda será CONSENSUAL.

- En Cambio las Universalidades Jurídicas constituyen una COSA DISTINTA DE SUS COMPONENTES sujeta a un estatuto especial.

Por ejemplo tratándose el Derecho real de Herencia, la venta requiere de escritura pública, aunque la herencia esté compuesta

exclusivamente de cosas muebles, la tradición NO requiere de inscripción aunque en la herencia haya inmuebles.


156

EL DOMINIO

� CONCEPTO ***

El art 1482 lo define como el derecho real en una cosa coporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra la

ley o contra derecho ajeno.

* Críticas a esta definición

1) Más que una definición contiene una descripción, por cuanto no nos está diciendo lo que es el dominio, sino que se limita a

señalar como se manifiesta ese derecho a través de las facultades que se confiere a su titular.

2) Como descripción es incompleta ya que no menciona 2 características funtamentales del Dominio como son: su carácter de

PERPÉTUO, Y EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE.

3) Omite una facultad clásica del Dominio como es la facultad de USAR.

4) Se critica que haya puesto demsiado énfasis en el carácter de ARBITRARIO siendo que sería la característica más RELATIVA

porque inmediatamente después establece 2 importantes límites, que son: la ley y el derecho ajeno.

5) Algunos autores critican su carácter individualista, pero en realidad esa definición responde a las ideas predominantes a la

época de dictación del Código.

* Concepto moderno de Dominio

Es un SEÑORIO UNITARIO, INDEPENDIENTE y cuanto menos UNIVERSAL SOBRE UNA COSA DEL MUNDO EXTERNO.

� ANÁLISIS DEL CONCEPTO

1) Es un Señorío: Es decir es un PODER.

2) Es Unitario: Esto quiere decir que los atributos del Dominio, osea las facultades que se conceden a su titular no son derechos

distintos sino que forman parte del mismo Dominio.

3) Independiente: Significa que no requiere de ningún otro derecho para existir.

4) A lo menos virtualmente Universal: Esto quiere decir que es el Derecho que confiere el mayor número de facultades sobre

una cosa del mundo externo. Lo anterior no obsta a que en algún momento el Dueño se desprenda de algunas facultades,

pero ello es solo temporal y no obsta al carácter Universal que tiene el Dominio.

18.08.2009

� CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE DOMINIO

1) ES UN DERECHO REAL

Así lo señala expresamente los arts 577 y 582. En consecuencia podrá ser mueble o inmueble dependiendo de la .... sobre la cosa

que recaiga.


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2) ES UN DERECHO ABSOLUTO

Esto quiere decir que concede a su titular el mayor número de facultades que se puede tener sobre una cosa del mundo externo.

Los autores comentan que esta característica estaría comprendida en la expresión “arbitrariamente” que emplea el art 582. Sin

embargo esto genera confusiones porque la expresión “arbitrariamente” da a entender que se trataría de un derecho que no

tiene límites. De ahí que es prefernte decir que el Dominio es un DERECHO GENERAL para referirse a esa característica.

3) ES UN DERECHO PERPETUO O PERMANENTE

Esta característica se proyecta en 2 aspectos:

a) El dominio dura mientras dura la cosa: De ahí que las transferencias solo son cambios en la titularidad del dominio, y no

se trata de derechos distintos.

b) El dominio no se extingue por su solo NO USO: de manera que su titular es libre para ejercer o no su derecho, pues su

inactividad no produce la perdida de la cosa.

Sin embargo cabe tener presente que si a esa inactividad del dueño se agrega la posesión por parte de un tercero, ese

tercero eventualmente va a adquirir el dominio por PRESCRIPCIÓN, y consecuencialmente el antiguo dueño perderá su

dominio.

4) EL DOMINIO ES EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE

Que sea EXCLUSIVO significa que si una cosa es objeto del dominio, sobre la misma cosa no puede cosntituirse otro dominio

distinto. Que sea EXCLUYENTE significa que sobre una misma cosa no puede existir 2 o más Derechos de Dominio distintos.

� PRECISIONES

a. Lo anterior no signidica que sobre una misma cosa no pueda coexistir el dominio con otros derechos reales ya que

pueden coecistir si son compatibles.

b. Lo anteior no se opone a la existencia de la comunidad, porque en esta hay un solo derecho de dominio que tiene varios

titulares.

� OBSERVACIONES

Esta caracteristica del dominio permite explicar el mecanismo de prescripción de las acciones del art 2517. Esta dispocisión

señala que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Este

es el caso por ejemplo, d ela acción reivindicatoria.

La acción reivindicatoria se va a extinguir si un tercero entra en posesión de la cosa porque transcurrido el tiempo que señala

la ley, y concurriendo los demás requisitos legales, ese tercero va a adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, y como el

dominio es un derecho exclusivo y excluyente el antiguo dueño pierde su derecho de dominio, y como consecuencia de ello

pierde tambien su acción reinvindicatoria.


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5) EL DOMINIO ES UN DERECHO ELÁSTICO

Esto quiere decir que puede contraerse y expandirse. Se CONTRAE cuando el dueño transfiere algunas facultades a un tercero,

por ejemplo al constituir el derecho de susfructo, uso o habitación. Pero estos derechos tienen un carácter temporal, de manera

que una vez que se extunguen el propietario recupera esas facultades que había transferido, lo qye supone que el dominio se va a

EXPANDIR.

DOMINIO Y PROPIEDAD

En doctrina se discute si ambas expresiones son sinónimas o si son cosas distintas.

1) AGUNOS AUTORES HACEN LA DISTINCIÓN Y SEÑALAN:

a. Que la expresión “dominio” se refiere a las facultades que el titular tiene sobre la cosa.

b. La expresión “propiedad” se refiere a la cosa misma.

2) OTROS AUTORES DISTINGUEN:

a. Dominio � se refiere al derecho sobre cosas corporales.

b. Propiedad � se refiere al dominio sobre toda clase de cosas, incluyendo a las incorporales. De ahi que se habla de

propiedad industrial, intelectual, etc.

3) OTROS AUTORES

Señalan que ambas expresiones son sinónimas tal como la hace sinonimas el código.

ESTRUCTURA DEL DERECHO DE DOMINIO

1) ELEMENTO SUBJETIVO

Se refiere a los sujetos o personas que intervienen en la relación dominical, y así encontramos:

a. Sujeto Activo � es el titular del derecho y que puede ser una persona natural o jurídica.

b. Sujeto Pasivo � Corresponde a todas las demás personas (excluyendo al titular), quienes deben observar una conducta

de no hacer nada que perturbe al titular en el ejercicio de su derecho.


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2) ELEMENTO OBJETIVO

Se refiere a las cosas que pueden ser objeto de dominio. Aquí encontramos:

a. Cosas coporales (art 582)

b. Cosas Incorporales (art 583) que la doctrina señala como “cuasipropiedad”.

c. Producciones del talento o del ingenio (art 584).

� Comentario

Es fácil concebir el dominio sobre cosas corporales, pero tratándose de las cosas incorporales el tema no es tan simple, porque de

acuerdo al código las cosas incorporales son los meros derechos, de manera quetener el dominio sobre una cosa incorporal

significa que puede haber derechos sobre derechos.

En general, existen argumentos para sostener que existe o puede haber dominio sobre cosas incorporales:

a. El propio art 583 que reconoce que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad.

b. El art 19 nº 24 CPR, que al referirse al derechos de propiedad, lo asegura en sus diversas especies, sobre toda clases de

bienes corporales e incorporales.

En consecuencia el titular de un derecho – sea real o personal – es dueño de ese derecho.

Este criterio ha sido seguido por la CS, así en el año 1968, se dictó el DFL nº 9 sobre “arrendamiento de predios rústicos”. Este DFL

declaró que los contratos vigentes se entendía prorrogados hasta completar un plazo de 10 años. La CS sostuvo que en virtud del

contrato, los arrendadores habían adquirirdo el derecho personal a que el inmueble les fuese restituído al término del plazo

pactado, y que los arrendadores eran dueños de ese crédito.

En consecuencia si el DFL estaba privando a los arrendadores de su derecho personal, ello significaba que los privaba de su

dominio sin una ley expropiatoria y sin indemnización, lo que era inconstitucional.

De acogerse la Tesis anterior, pueden derivarse las siguientes consecuencias:

i. Si se dicta una ley con efcto retroactivo, y ésta afecta un derecho personal o incluso un derecho real

validamente adquirido, podría ser declarada inconstitucional porque está afectando el derecho de propiedad

que se tiene sobre el derecho de que se trate.

ii. Si como consecuencia de un acto arbitrario e ilegal se afecta un derecho que no está protegido directamente

por la acción constitucional de protección, se puede proteger indirectamente a través de esa acción,

sosteniendo que se ha vulnerado el derecho de propiedad.


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EXTENCIÓN MATERIAL Y UBJETIVA DEL DOMINIO

En esta materia, hay que distinguir la situación de los bienes muebles de la situación de los inmuebles.

1) TRATÁNDOSE DE LOS BIENES MUEBLES

No se presenta ningún problema, ya que por su propia naturaleza, se encuentran perfectamente delimitados.

2) TRATÁNDOSE DE LOS INMUEBLES.

Por su propia naturaleza, no existe una delimitación. Y esto se proyecta en dos ámbitos:

a. EN EL PLANO HORIZONTAL.

Los inmuebles, por su naturaleza, no están separados unos de otros, sino que aparecen como un todo indiferenciado. Los

límites son creados por el hombre. De ahí que el art 842 consagra la acción de demarcación.

b. EN EL PLANO VERTICAL.

Indiscutidamente, el dueño de un terreno, también tiene el derecho de dominio sobre el espacio aéreo que se encuentra

encima de su terreno. Así como del subsuelo, que está bajo su terreno. El problema radica en precisar si este dominio

tiene algún límite.

Los glosadores medievales, sostenían que no había límites. En consecuencia, el derecho del propietario se extendía hasta

el centro de la tierra, y hasta las estrellas. Ihering fue el primero que planteó la existencia de límites, determinados por el

criterio de la utilidad, ya que sostenía que llega un punto hacia arriba o hacia abajo, a partir del cual el dueño no puede

útil y económicamente hacer obras. En consecuencia, a partir de ése punto, desaparece su interés de manera que no

puede proyectar su derecho de dominio.

� Situación en Chile.

1. El código aeronáutico, reconoce que el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva sobre el espacio aéreo que se

encuentra encima de su territorio.

2. Don Luis Claro Solar, señala que el dominio tiene como límite necesario hasta donde alcanza la posibilidad de hacer

ejercicio de éste derecho.

3. En cuanto a los límites para las construcciones en altura, la normativa urbanística señala varios; por ejemplo, en la

ley general de urbanismo y construcción, en la ordenanza general de construcción, y en los planos reguladores de

cada municipalidad.

4. en lo que dice relación con el subsuelo, la legislación minera y de aguas también establece algunas limitaciones.


161

CONTENIDO DEL DOMINIO

Distinguimos entre el contenido activo del dominio y el contenido pasivo.

i. CONTENIDO ACTIVO DEL DOMINIO

Se refiere a las facultades que se confieren al titular del dominio. Estas son: uso, goce y disposición.

1) FACULTAD DE USAR

Consiste en la posibilidad que tiene el dueño de servirse de la cosa, de acuerdo a su propia naturaleza.

� Problema: El artículo 582, no se refiere a la facultad de usar. ¿Se encuentra ésta contenida en el dominio?

Se ha entendido que el dueño tiene la facultad de usar, sólo que el legislador la habría entendido comprendida dentro de la

facultad de gozar.

Para sostener esto, se dan los siguientes argumentos.

a. art. 19 n 24 inc 2 de la CPR, expresamente señala que el dominio comprende las facultades de usar, gozar y disponer, y

en consecuencia, toda interpretación que se haga de un texto supraconstitucional, debe apuntar en la misma dirección.

b. El art 1915, al definir el contrato de arrendamiento, y en particular a propósito del arrendamiento de cosas, señala que el

arrendador se obliga a conceder el goce de la cosa. Pero, en estricto rigor, se obliga a conceder el uso, ya que él conserva

la facultad de goce, pues está percibiendo el precio, que es un fruto civil.

c. La tónica en el código sería haber omitido toda referencia a la facultad de usar, según se desprende de los art 582

(dominio), art 764 (usufructo) y art 811 /uso y habitación), ya que en todas estas disposiciones, sólo se hace referencia a

la facultad de gozar.

2) FACULTAD DE GOZAR

Es la posibilidad que tiene el dueño de hacerse dueño de los frutos y productos de la cosa que es objeto de su dominio. Las

expresiones frutos y productos no son sinónimas; entre ellas hay una relación de género a especie. El género es el producto;

ya que se trata de todo lo que da la cosa o lo que sale de ella. En cambio, el fruto, es una especie de producto, ya que se

refiere a todo lo que da la cosa, periódicamente y sin detrimentos sensible a su sustancia.

3) FACULTAD DE DISPOSICIÓN

Es la posibilidad que tiene el dueño de una cosa, para modificarla, consumirla, destruirla o bien para gravarla, enajenarla, o

abandonarla.

� Clases de disposición.

A partir del concepto podemos distinguir entre disposición material y disposición jurídica.

a. Disposición material: Se refiere a la facultad del dueño para modificar, consumir o destruir la cosa.

b. Disposición jurídica: Es la facultad del dueño para gravar, enajenar o abandonar la cosa objeto de su dominio.


162

19.08.2009

� Comentario

Esta facultad de Disposición se encuentra vinculada con el PRINCIPIO DE LIBRE CIRCULACIÓN DE LOS BIENES, en virtud del

cual se entiende que esta facultad que es de la esencia del Dominio, debe tener la menor cantidad de limitaciones posibles.

Señalamos que es de las facultades de la esencia del Dominio porque mientras el propietario conserve la facultad de

Disposición aunque se desprenda del uso y del goce seguirá siendo el propietario.

En el Código encontramos diversas dispocisiones que se fundan en el principio de la “Libre circulación de los bienes”. Por

ejemplo los art 745 (fideicomiso � 733), 769, 1126 (diferencia entre legado y herencia � art 954 y 951) y 1964. ***

(1) Art. 745.

Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos,

de manera que restituido el fideicomiso a una persona,

lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo

eventualmente a otra.

Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso

por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá

para siempre la expectativa de los otros.

(2) Art. 769.

Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o

alternativos.

Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios

posteriores se considerarán como substitutos, para el

caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer

usufructo.

El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los

otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere

designado.

(3) Art. 1126.

Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la

enajenación no comprometiere ningún derecho de

tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no

escrita.


163

(4) Art. 1964.

El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga

la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará

derecho al arrendatario sino para permanecer en el

arriendo, hasta su terminación natural.

� Excepciones a este principio

La Libre circulación de los bienes es una regla general que

admite excepciones las cuales pueden tener origen en:

1. La Ley, por ejemplo al declarar que determinados

derechos son Personalisimos como ocurre con el uso y la

habitación en el art 819.

2. Una resolución judicial: por ejemplo cuando se decreta

un embargo, una prohibición de enajenar, una

prohibición de gravar, una prohibición de celebrar actos y

contratos, etc.

3. *** Del acuerdo de voluntades de las partes: Este es el

tema de las “Cláusulas de no enajenar”.

- Planteamiento del problema:

1º. En el Código no hay una norma que en términos generales regule la validés de estas cláusulas.

2º. Sólo encontramos disposiciones particulares, pero:

a. Algunas de ellas aceptan la validéz de estas cláusulas, por ejemplo los arts 751 y 793.

b. Otras rechazan la validéz de estas cláusulas, por ejemplo los arts 1964 y 2031.

25.08.2009

- Opiniones:

1) José Clemente Fabres � señala que estas cláusulas son válidas.

* Argumentos:

a) En derecho privado puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido. Luego, si estas clausulas no están

prohibidas, debe entenderse que están permitidas.

b) Si el legislador expresamente las prohibió en ciertos casos, a contrario sensu, debe entenderse que en los demás casos

están permitidas.

Fideicomiso: 1. Constituyente 2. Propietario fiduciario (pierde) 3. Fideicomisario (adquiere)

El Constituyente solo orgina la situación, esto se da generalmente en los testamentos. El propietario fiduciario tienenla propiedad d ela cosa pero sujeta al gravamen de perder si se da la condición, esta condición es resolutoria pk si se cumple se extingue su derecho. Pero respecto del fideicomisario esa misma condición es una condición suspensiva, porque si se cumple la condición ÉL va a adquirir el derecho. Lo que prohibe el CC es que una vez que el fideicomisario adquiere un derecho a raíz de la perdida del fiduciario, es decir el fideicomisario no puede convertirse a su vez en propietario fiduciario.


164

c) El articulo 53 del reglamento del registro conservador de bienes raíces, señala qué títulos pueden inscribirse. Y en el

número 3, se refiere a las prohibiciones de enajenar, sean legales judiciales o convencionales. Es decir, reconoce que

puede haber prohibiciones de enajenar de origen convencional.

2) Luis Vicuña Suárez � Señala que éstas cláusulas están prohibidas. Por lo tanto, hay objeto ilícito y nulidad absoluta.

* Argumentos:

a) El argumento de Fabres, en orden a que en derecho privado puede hacerse todo lo que no esté expresamente prohibido,

es un argumento vago, que en definitiva no prueba nada.

b) Para el legislador, la facultad de enajenar sería de orden público, ya que no sólo mira al interés individual, sino que

también al interés general. En consecuencia, no podría renunciarse esta facultad, ya que faltaría uno de los requisitos,

que exige el artículo 12.

c) De aceptarse la validez de estas clausulas, se daría una situación curiosa, ya que si el dueño renuncia a esta facultad,

cabe preguntarse ¿a quién corresponde? Y este tema no es menor, por cuanto la facultad de enajenar es de la esencia

del dominio.

d) Los casos en que el legislador expresamente la prohibió, son solo manifestaciones de un principio general conforme al

cual las cláusulas de no enajenar están prohibidas.

e) En relación al artículo 53 nº3 del reglamento del registro conservatorio, cabe tener presente que es un reglamento y que

por ende, tiene su límite en la ley. En consecuencia, cuando esta disposición se refiere a las prohibiciones convencionales

de enajenar, esto debe entenderse en los casos en que la ley lo autoriza.

- Ejemplos:

El artículo 1.810 al señalar que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, está

señalando que sólo la ley puede prohibir la enajenación.

3) Arturo Alessandri Rodríguez � Señala que estas clausulas sólo constituyen una obligación más que asume el propietario. Se

trata de una obligación de no hacer. En consecuencia, nada obsta a que el propietario pueda enajenar, pero de hacerlo,

estaría incumpliendo con su obligación, lo que genera responsabilidad contraactual, dando origen a la indemnización de

perjuicios en los términos del artículo 1555.

Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos indemne.

4) Arturo Alessandri Besa � Señala que éstas cláusulas son válidas si cumplen dos requisitos:

a) Que sean temporales: Por que de esta manera, se impone al propietario la obligación de no enajenar pero de manera

que ello no signifique una renuncia a la facultad de disposición de manera que llegue a entrabar la libre circulación de los

bienes.


165

b) Que esté comprometido un interés de un tercero, como lo exige el artículo 1126. éste es el criterio seguido por la

jurisprudencia.

ii. CONTENIDO PASIVO DEL DOMINIO.

Son las cargas, gravámenes y responsabilidades que asume el dueño por el sólo hecho de ser válido.

Encontramos dos situaciones:

1. Responsabilidad extracontractual

a) El dueño de un edificio es responsable de los daños que causen la ruina de ese edificio, en los términos del artículo 2323.

b) El dueño de un animal es responsable de los daños que causa el animal, en los términos del artículo 2326.

2. En materia de obligaciones legales

Se trata de una categoría de obligaciones, que afectan a una persona por el sólo hecho de ser dueña o poseedora de un bien

gravado.

En este caso, se suelen citar las siguientes hipótesis:

a) Caso del tercer poseedor de la finca hipotecada

La hipoteca es una caución real. Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Lo normal, es que

el deudor de la obligación principal sea también el deudor hipotecario, pero ello no siempre es así, ya que hay casos en

que el deudor personal es un sujeto determinado y un sujeto distinto es el poseedor de la finca hipotecada.

Esto ocurre en dos casos:

i. Si una persona constituye una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, para garantizar una obligación ajena.

ii. Si una persona adquiere un inmueble que estaba gravado con hipoteca.

En ambos casos, el poseedor de la finca hipotecada no es quien se obligó personalmente, de manera que si el deudor

personal no paga la obligación principal, el acreedor hipotecario se va a dirigir contra el tercer poseedor de la finca

hipotecada, para hacer efectiva la hipoteca. En esta hipótesis, el tercer poseedor puede pagar o abandonar la finca

hipotecada, pero si quiere conservar la finca, debe pagar, y ello, aunque personalmente no se había obligado.

b) Caso del pago de las expensas comunes en condominio, afecto a la ley de copropiedad inmobiliaria.

Según esta ley, el pago de las expensas comunes, es de cargo del dueño, de manera que si una unidad adeuda gastos

comunes y es enajenada, el adquirente deberá pagar esas expensas comunes adeudadas por el sólo hecho de ser el

dueño.


166

c) Caso del arrendamiento.

En virtud del contrato de arrendamiento, el arrendador se obliga a conceder el goce de una cosa. Es por esta razón que si

el arrendador enajena la cosa, en principio se extingue el arrendamiento, porque no va a poder cumplir con su obligación

de conceder el goce. Sin embargo, excepcionalmente hay ciertos terceros adquirentes que van a tener que respetar ese

contrato de arrendamiento.

Esto es lo que ocurre:

1. si el tercero adquiere a título gratuito.

2. Si el tercero adquiere a título oneroso y el contrato de arrendamiento constaba por escritura pública, salvo el caso

de los acreedores hipotecarios.

3. Tratándose de los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se había otorgado por escritura pública, y se había

inscrito en el registro del conservador de bienes raíces,antes de la inscripción de la hipoteca.


167

LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO.

Este tema, trata de responder dos preguntas.

1) ¿Porqué una persona adquiere el dominio?

2) ¿Cómo una persona adquiere el dominio? � En el derecho comparado, encontramos tres grandes sistemas que tratan de

responder esta pregunta: (1) Sistema Romano Clásico. (2) Sistema francés Y (3) Sistema Alemán.

(1) SISTEMA ROMANO CLÁSICO: Señala que el dominio se adquiere por la concurrencia copulativa de dos elementos, que son el

título y el modo:

a) El título es el antecedente jurídico que habilita para adquirir el dominio. Es decir, deja a la persona en condiciones de

convertirse en propietaria.

b) El modo es el hecho o acto jurídico al cual el ordenamiento le reconoce el efecto de hacer nacer o traspasar el

dominio.

* Precisiones:

i. En este sistema el sólo título no traspasa el dominio, toda vez que se trata de un contrato, y de los contratos sólo

surgen derechos personales.

ii. En este sistema la respuesta al porqué se encuentra en el título y la respuesta al cómo se encuentra en el modo.

(2) SISTEMA FRANCÉS: Considera que para la adquisición del dominio sólo se requiere de un título. De manera que prescinde

del modo de adquirir.

Este sistema presenta la ventaja de su sencillez, ya que como por regla general los contratos son consensuales, en el

fondo basta el solo consentimiento para transferir el dominio. Sin embargo, presenta el inconveniente que no da

suficiente publicidad a terceros. Esto es importante porque los terceros no intervienen en la celebración del contrato y los

derechos reales producen efectos erga omnes.

(3) SISTEMA ALEMÁN: Señala que si bien, se necesita de un título para que opere la transferencia del dominio, en realidad lo

fundamental es el modo, ya que basta que concurra la voluntad de transferir el dominio y la voluntad de adquirirlo,

siendo indiferente lo que en definitiva ocurra con el título. Es decir, este puede ser ineficaz, pero si hay voluntad de

transferir el dominio y voluntad de adquirirlo, opera la transferencia del dominio. Por ejemplo, si una de las partes

entiende compraventa y la otra donación, el título es nulo. Pero como de todas formas hay voluntad de transferir y

adquirir el dominio, dicha transferencia va a operar.

� SITUACIÓN EN CHILE

A partir del artículo 588 se ha entendido que nuestro código recogió el sistema Romano Clásico, de manera que para adquirir el

dominio, deben concurrir copulativamente título y modo.


168

� Problema: ¿Todo modo de adquirir requiere de título? ****

* Opiniones:

1) ARTURO ALESSANDRI

Señala que todo modo de adquirir necesita de un título que lo justifique, y para ello argumenta de la siguiente manera:

a) El artículo 588 señala que los modos de adquirir son: ocupación, accesión, tradición, sucesión por causa de muerte y

preescripción.

d) Tratándose de la tradición, el artículo 675 expresamente exige un título translaticio de dominio.

e) Tratándose de la ocupación accesión y prescripción, el artículo 703 expresamente los denomina títulos constitutivos de

dominio. De manera que en estos casos, el título se confunde con el modo.

f) Tratándose de la sucesión por causa de muerte, si la sucesión es testada, el título es el testamento, y si la sucesión es

intestada, el título es la ley.

2) MANUEL SOMARRIVA

Señala que el único modo que requiere de modo es la tradición.

* Argumentos:

a) Sólo en la tradición se da esa relación de causa a efecto que debe existir entre el título y el modo.

b) Sólo para la tradición existe una norma expresa que es el artículo 675 y que exige un título

c) Sostener que para la ocupación, la accesión y la prescripción hay una confusión entre título y modo, implica sostener que

estos modos no requieren de título.

d) La doctrina contraria no señala cuál es el título si el modo de adquirir es la ley.

e) El artículo 703 señala cuáles son los justos títulos posesorios pero no los títulos adquisitivos del dominio. De manera que

esta disposición no puede extenderse a situaciones que no contempla.

* Observaciones:

a) La doctrina y la jurisprudencia han señalado que a los modos de adquirir que contempla el artículo 588 debe agregarse la

ley.

b) Según el artículo 19 n. 24 de la Constitución Política de la República, sólo la ley puede crear los modos de adquirir el

dominio.

c) Lo que se dice del dominio, se aplica a todos los demás derechos reales.

� CONCEPTO DE MODO DE ADQUIRIR

Es un hecho o acto jurídico al cual la ley le reconoce el efecto de hacer nacer o traspasar la propiedad. Cabe tener presente que

de los modos de adquirir que enumera el artículo 588, la tradición es un acto jurídico. Por lo tanto, se le aplican las reglas

generales de la teoría general del acto jurídico. Los demás modos de adquirir son hechos jurídicos.


169

� CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

I. ATENDIENDO A LA PROCEDENCIA DEL DERECHO:

1) Modos de adquirir originarios

Son aquellos a los que la ley reconoce el efecto de hacer nacer el derecho real en su titular.

Aquí encontramos la ocupación, la accesión, y la prescripción adquisitiva.

2) Modos de adquirir derivativos

Son aquellos a los que el ordenamiento reconoce el efecto de traspasar el derecho al actual titular desde su antecesor. En

consecuencia, el derecho que adquiere el titular es el mismo que tenía su antecesor.

Aquí encontramos a la tradición, y a la sucesión por causa de muerte.

* Requisitos � Para estar frente a un modo de adquirir derivativo, se necesita:

i. Preexistencia del derecho: Es decir, que el derecho exista en el patrimonio de un titular.

ii. Traspaso: Es decir, que exista una relación jurídica en cuya virtud, el derecho pase del patrimonio de su

titular al patrimonio del adquirente.

Este traspaso puede ser:

1. Por acto entre vivos, en cuyo caso hablamos de transferencia,

2. Por causa de muerte, en cuyo caso hablamos de transmisión.

� Importancia de esta clasificación

Se traduce en el principio “nadie puede traspasar más derechos de los que tiene y de la forma en que los tiene”.

En consecuencia, en los modos de adquirir derivativos, el adquirente recibe el mismo derecho y de la misma forma en que lo

tenía su antecesor. Por ejemplo, con todos sus gravámenes. En cambio, en los modos de adquirir originarios, el titular adquiere un

derecho nuevo, exento de todo gravamen.

II. ATENDIENDO A SI SE REQUIERE EL FALLECIMIENTO DEL TITULAR PARA QUE OPERE LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO:

1) Modos de adquirir entre vivos

Son aquellos que por requieren del deceso del titular para que opere la adquisición del derecho. Aquí encontramos la ocupación,

la accesión, la tradición y la prescripción.

2) Modos de adquirir por causa de muerte

Son aquellos que precisan del fallecimiento del titular para que opere la adquisición del derecho. Aquí encontramos a la sucesión

por causa de muerte.


170

III. ATENDIENDO A LA EXTENSIÓN DE LO QUE SE PUEDE ADQUIRIR:

1) Modos de adquirir a título universal

Son aquellos que permiten la adquisición de una universalidad jurídica, ya sea en su totalidad o bien en una cuota de ella. Aquí

encontramos:

a) La sucesión por causa de muerte cuando se trata de una herencia

b) La tradición cuando se trata de la cesión del derecho real de herencia

c) La prescripción cuando se trata del derecho real de herencia.

2) Modos de adquirir a título singular

Son aquellos que permiten la adquisición de una o más especies o cuerpos ciertos, o bien, de una o más cosas indeterminadas de

cierto género determinado.

Aquí encontramos:

a) La ocupación

b) La accesión

c) La tradición, salvo que se trate del derecho real de herencia

d) La prescripción, salvo que se trate del derecho real de herencia

e) La sucesión por causa de muerte, cuando se trata de un legado.

IV. ATENDIENDO A SI ES NECESARIO O NO HACER UN DESEMBOLSO PARA QUE OPERE LA ADQUISICIÓN DEL DERECHO.

1) Modos de adquirir a título gratuito

Son aquellos que no requieren de un desembolso para que opere la adquisición de un derecho. Aquí encontramos

a) ocupación

b) accesión

c) prescripción

d) sucesión por causa de muerte

e) tradición, cuando el título translaticio de dominio, que le sirve de antecedente es gratuito. Por ejemplo, la donación entre

vivos.

2) Modos de adquirir a título oneroso

Son aquellos en que se requiere hacer un desembolso para que opere la adquisición del derecho. Aquí encontramos a la tradición

cuando el título translaticio de dominio que le sirve de antecedente es oneroso, como la compraventa.


171

� ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS DISTINTOS MODOS DE ADQUIRIR

1) OCUPACIÓN: Sólo permite adquirir cosas corporales muebles. Los inmuebles, aparte de otro dueño, pertenecen al estado.

2) ACCESIÓN: Permiten adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.

3) TRADICIÓN: Permite adquirir el dominio, los demás derechos reales transferibles y los derechos personales transferibles.

Por regla general, los derechos reales y personales son transferibles, excepcionalmente no lo son los derechos de uso y

habitación y el derecho de pedir alimentos.

4) SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: Permite adquirir en dominio los demás derechos reales transmisibles y los derechos

personales transmisibles.

Por regla general, derechos reales y personales son transmisibles. Excepcionalmente no lo son, el usufructo, el uso, la

habitación, y el derecho a pedir alimentos.

5) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales prescriptibles. Por regla general los

derechos reales son prescriptibles.

Sólo son imprescriptibles las servidumbres discontinuas de toda clase y las servidumbres continuas inaparentes.

26.08.2009

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

I. LA TRADICIÓN

I. Reglamentación.

Título VI del Libro II, Artículos 670 al 699.

II. Concepto

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que consiste en la entrega que el dueño de ellas hace a otro habiendo, por una

parte, la facultad e intención de tranferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de adquirir. ***

Ahí está el art 670 � de los conceptos que hay que concer muy bien, como el de acto jurídico y nulidad.

Art. 670: La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

III. Entrega y tradición

No son términos sinónimos, ya que la entrega es un hecho material, mientras que la tradición es una entrega que supone

transferencia de dominio. Sin embargo, en diversas disposiciones, el código confunde ambas expresiones. Por ejemplo, en los

artículos 1943, 1824 inc 1, y 2174 inc 2.


172

IV. Importancia de la tradición.

1) En el tráfico jurídico, el contrato más frecuente es la compraventa. Pero ésta, por sí sola, no es suficiente para transferir

el dominio, sino que precisa de la tradición. De ahí que el artículo 1824 inc 2, a propósito de la obligación de entrega, que

recae sobre el vendedor, señala que ésta se cumple a través de la tradición, la cual se sujeta a las reglas del título VI del

Libro II.

2) La tradición permite adquirir el dominio y los demás derechos reales transferibles.

3) Permite adquirir derechos personales transferibles.

4) Permite adquirir cosas universales y singulares.

5) Permite adquirir cosas corporales e incorporales

6) Es un modo de adquirir derivativo que opera entre vivos.

V. Características como modo de adquirir.

1) ?????????????????????

2) Será entre vivos.

3) Por regla general, es a título singular, salvo que se trate de la cesión del derecho real de herencia.

4) Será a título oneroso o gratuito dependiendo de la naturaleza del título translaticio de dominio, que sirve de antecedente

a la tradición.

5) Es el único modo de adquirir que indiscutidamente requiere de un título.

VI. Naturaleza jurídica.

Aparte de ser un modo de adquirir, la tradición es un acto jurídico bilateral. De la propia definición del artículo 670 se desprende

que se necesita la voluntad del tradente en orden a querer transferir el dominio, y la voluntad del adquirente en orden a querer

adquirirlo. Es un acto jurídico bilateral; o sea, una convención. Pero, los actos jurídicos pueden tener por finalidad crear, modificar

o extinguir derechos o producir otras consecuencias jurídicamente relevantes.

En este punto, los autores discuten. ¿CUÁL ES LA FINALIDAD QUE PERSIGUE LA TRADICIÓN?

1. Convención extintiva: Tradicionalmente se ha dicho que la tradición tiene por objeto EXTINGUIR DERECHOS Y OBLIGACIONES,

por cuanto del título translaticio de dominio que sirve de antecedente a la tradición, han surgido derechos personales y

obligaciones, los cuales se extinguen a través de la tradición.

Por ejemplo � de la compraventa, surge el derecho personal del comprador de exigir la entrega de la cosa. El vendedor

cumple con su obligación de entrega a través de la tradición. En consecuencia, esta extingue el derecho personal del

comprador.

2. Convención translaticia: Otros autores señalan que el efecto propio de la tradición es TRANSFERIR DERECHOS.

La tradición es una convención translaticia. Lo que ocurre es que esa transferencia del dominio produce el efecto de

extinguir la obligación surgida del título translaticio de dominio.


173

* Comentario � El profesor Topacio señala que el efecto propio de la tradición es la transferencia del derecho, pero en

relación al título translaticio de dominio, la tradición puede desempeñar dos funciones distintas:

a. Función de pago.

En este caso, del título translaticio de dominio, perfeccionado con anterioridad, surgen derechos personales y

obligaciones. Por ejemplo, la compraventa, y la tradición desempeña esta función de pago.

b. Función de perfeccionamiento del contrato.

En este caso, hay un título en formación, que sólo se perfecciona con la tradición. En consecuencia, es la tradición la

que genera derechos personales y obligaciones. Éste es el caso del contrato de mutuo.

VII. Requisitos o elementos de la tradición.

� Elemento personal, elemento intencional, elemento causal, y elemento formal.

1) ELEMENTO PERSONAL, O SUBJETIVO

Se refiere a quiénes son parte en la tradición. Aquí encontramos al tradente y al adquirente.

a) EL TRADENTE

Es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre.

* Requisitos:

1. Debe ser dueño de la cosa.

Esto resulta evidente porque si la tradición es un modo de adquirir derivativo se requiere que el tradente sea dueño porque

nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

� ¿Qué ocurre si el tradente no es dueño?

a. La tradición es válida, solo que no va a producir su efecto normal de transferir el dominio.

b. La validez de la tradición se demuestra por cuanto ésta produce efectos jurídicos.

(1) El tradente transfiere todos los derechos reales transferibles de que sea titular.

En consecuencia:

i. Si el tradente era usufructuario, transfiere su derecho real de usufructo.

ii. Si el tradente es usuario o habitador, no transfiere su derecho de uso o habitación, porque, no obstante ser

derechos reales, son intransferibles.

iii. Si el tradente era arrendatario, no transfiere su derecho de goce porque es un derecho personal. Nace del

contrato de arrendamiento.

* Problema: Dijimos que la tradición es una convención, requiere del consentimiento del tradente y del

adquirente, entonces ¿Cómo se explica, en este caso, la transferencia si no había intención de transferir

ni intención de adquirir?


174

� Los autores señalan que en este caso está operando la ley como modo de adquirir.

(2) Si con posterioridad el tradente adquiere el dominio, se entiende que lo ha transferido al adquirente desde la fecha

de la tradición.

En este caso, hay un efecto retroactivo que sólo puede explicarse si la tradición de cosa ajena es válida.

(3) El verdadero dueño puede ratificar esa tradición de cosa ajena. En tal caso, la adquisición del dominio por parte del

adquirente también opera con efecto retroactivo. Según el art 1??? se entiende que el adquirente es dueño desde la

fecha de la venta.

c. Además, la tradición de cosa ajena produce un efecto fáctico. Es que el adquirente queda en calidad de poseedor de

manera que si transcurre el tiempo y concurren los demás requisitos legales va a adquirir el dominio por prescripción

adquisitiva.

2. Debe tener facultad de transferir el dominio.

La expresión facultad significa dos cosas:

1.- que tenga plena capacidad de ejercicio o que cumpla con las formalidades habilitantes.

2.- que tenga facultad de disposición, o sea, que esté en condiciones de enajenar la cosa. En consecuencia, no debe

haber un embargo ni prohibición de enajenar ni una prohibición de celebrar actos y contratos, etc.

3. Debe tener intención de transferir el dominio.

Esto resulta lógico porque la tradición es una convención.

b) EL ADQUIRENTE

Es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él, o a su nombre.

* Requisitos:

1. Debe tener capacidad.

¿Por qué al tradente se le exige facultad y al adquirente capacidad?

a. Algunos autores señalan que al tradente se exige capacidad de disposición y al adquirente, capacidad de

administración.

b. Para otros, al tradente se exige capacidad de ejercicio y al adquirente, capacidad de goce.

* Comentario: Esta forma de razonar no parece adecuada, por cuanto, siendo la tradición un acto jurídico, significa

que ambos requieren de capacidad de ejercicio. Además, la expresión capacidad sin otro calificativo, significa

capacidad de ejercicio.

c. Otros autores, señalan que a ambos exigen capacidad de ejercicio, pero, además, al tradente se exige facultad de

disposición.


175

01.09.2009

2) ELEMENTO INTENCIONAL O CONSENCUAL

Corresponde al consentimiento que se forma por el cocnurso real de voluntades de Tradente y Adquirente. Este requisito resulta

obvio por cuanto la Tradición es una CONVENCIÓN y por lo tanto requiere de CONSENTIMIENTO.

Los arts 672 ins 1º y 673 ins1º expresamente exigen este requisito.

* Observaciones

1. Este Consentimiento se forma si el Tradente tiene la VOLUNTAD de transferir el Dominio y el adquirente tiene la voluntad

de adquirir el Dominio.

2. Este Consentimiento debe recaer:

a. Sobre la cosa objeto de la tradición

b. Sobre el título translaticio de Dominio que sirve de antecedente a la Tradición

c. Sobre la persona del Tradente y del Adquirente

3. Dado que la Tradición es un Acto Jurídico, el consentimiento debe ser LIBRE Y ESPONTÁNEO. Para estos efectos el Código

en los arts 676 y 677 establecen normas especiales en materia de ERROR.

Estas 2 disposiciones contemplan 3 hipótesis de Error:

(1) Error en cuanto a la especie que es objeto de la Tradición

(2) Error en cuanto a la persona a quien debe hacerse la entrega

(3) Error en cuanto al titulo. Se entiende que hay Error en cuanto al título en 2 casos:

a. Si una de las partes entiende Título Translaticio de Dominio y la otra entiende Título de mera tenencia.

b. Si ambas partes entienen títulos Translaticios pero distintos.

- PREGUNTA: ¿SON EFECTIVAMENTE ESTAS DISPODICIONES REGLAS ESPECIALES?

Se entiende que no son reglas especiales sino que es una reiteración de las reglas generales de Error (art 1453 – 1455).

En efecto:

a) Si no existiese el art 676 la Tradición de todas formas sería ineficáz por cuanto aplicando el art 1453 y 1455 se llega a

la misma conclusión.

b) El art 1453 se refiere al Error Impedimento y contempla 2 hipótesis:

a. Si el Error recae sobre la especie del acto o contrato, que corresponde al ERROR EN EL TITULO.

b. Si el Error recae en la identidad de la cosa específica, que es el ERROR EN CUANTO A LA ESPECIE que debe

entregarse.

c) El art 1455 se refiere al Error en la persona, por regla general, este no vicia el consentimiento, a menos que la

consideración de la persona sea fundamental, y esto es lo que ocurre en la Tradición ya que si ésta cumple una

función de pago, el pago debe hacerse al Acreedor porque de contrario no se está extinguiendo la obligación (art

1576 ins1º). Y si la Tradición cumple la función de perfeccionamiento del contrato, existe un título en formación

donde se ha vaceado el consentimiento, lo que incluye a la persona con quien se celebra el contrato por lo tanto si

hay Error se estará viciando el consentimiento.


176

� COMPARECENCIA DE LAS PARTES EN LA TRADICIÓN

De los arts 671 , 672 y 673 se desprende que las partes pueden comparecer:

1) Personalmente

2) Representadas por su representante legal o convencional

* Requisitos para que sea válida la actuación del representante:

a. Debe declarar que está actuando en lugar y a nombre del Representado (Contemplatio domini)

b. Su voluntad debe estar excenta de vicios (art 678)

c. Debe actuar dentro de sus facultades (art 674)

* Caso especial de Representación legal

En las Ventas forzadas que se hacen en pública subasta, el Juez es Representante legal del Deudor vendedor tradente (art 671 ins

3º).

� PROBLEMAS:

1. La Tradición es una Convención, requiere de la voluntad de Tradente y Adquirente pero en el caso del art 671 ins 3º

no aparece la voluntad del Tradente. ¿Cómo se explica esto?

Tradicionalmente esto se ha explicado recurriendo ala figura de la GARANTÍA PATRIMONIAL UNIVERSAL, tambien

conocido como “derecho de prenda general de los Acreedores” en virtud del cual cuando una persona contrae una

obligación está garantizando su cumplimiento con todo su Patrimonio embargable, de manera que cuando en la

venta forzada el Juez representa legalmente al Tradente lo único que está haciendo es manifestar la voluntad que el

Deudor ya había manifestado al momento de contraer la obligación.

2. ¿Qué ocurre si en la Tradición falta la voluntad del Tradente o del Adquirente?

Si aplicamos las reglas generales y a un AJ falta el consentimiento debieramos señalar que la Sanción es la

Inexistencia o la Nulidad absoluta, y en ambos casos no es posible el saneamiento por ratificación. Sin embargo los

arts 672 ins 2º y 673 ins 2º dan una respuesta distinta señalando que la Tradición que en principio fué inválida por

haber faltado la voluntad de Tradente o Adquirente se valida RETROACTIVAMENTE por la RATIFICACIÓN. ¿Cómo se

explica esto?:

� Opiniones:

a. Alessandri: señala que esta es una situación de excepción, en efecto por regla general cuando falta el

consentimiento la sanción es la Nulidad Absoluta y esta no puede sanearse por ratificación. Sin embargo en este

caso EXCEPCIONALMENTE el legislador admite que un Vicio de Nulidad absoluta pueda sanearse por

RATIFICACIÓN.

b. Otros autores: señalan que aquí habría un tema de INOPONIBILIDAD ya que en concepto del Código el Tradente

es el dueño de la cosa, de manera que cuando el art 672 ins 2º habla de una Tradición inválida porque se hizo

sin la voluntad del Tradente quiere decir que en realidad faltó la voluntad del Dueño. En consecuencia estamos


177

frente a una TRADICIÓN DE COSA AJENA que es válida, solo que no transfiere el Dominio, pero esa tradición es

Inoponible al verdadero Dueño el cual puede perfectamente Ratificarla.

� MODALIDADES EN LA TRADICIÓN

Siendo la tradición un Acto Jurídico, nada obsta a que puedan incorporarse modalidades. Sin embargo el art 680 regula de

manera especial la Condición y exige que ésta se EXPRESE.

� Problemas:

1. En la Tradición ¿Opera la condición resolutoria tácita?

� Opiniones:

a. Ruperto Bahamonde: Señala que la condición resolución tácita no opera en la Tradición.

- Argumentos:

i. El art 680 exige que la condición se exprese, y la condición resolutoria tácita es TÁCITA.

ii. La Condición resolutoria Tácita es propia de los contratos bilaterales, mientras que la Tradición no es un Contrato

bilateral ya que nisiquiera es un contrato.

b. Alessandri: Sostiene que indirectamente si opera la condición resolutoria tácita en la Tradición, y ello va a ocurrir cuando

el título translaticio de Dominioque sirve de antecedente a la tradición es un contrato bilateral porque si una de las partes

no cumple con su obligación y la contraparte demanda la resolución del contrato, como efecto de la resolución el contrato

queda SIN EFECTO. Luego desaparece el antecedente que justiica la tradición y como consecuencia de ello no PUEDE

HABER TRADICIÓN.

2. ¿Qué ocurre con el pacto de reserva del dominio?

En virtud de esta clásula el Tradente se reserva el Dominio no obstante haberse verificado la tradición. El problema se presenta

porque existen 2 disposiciones contradictorias:

a. Art 680 ins 2º: ubicado a propósito de la Tradición, señala que en principio verificada la entrega se transfiere el dominio, a

menos que le vendedor se haya reservado el dominio de la cosa vendida hasta el pago del precio. Por lo tanto reconoce

plena eficacia a esta cláusula.

b. Art 1874: ubicado a propósito de la compraventa, señala que esta cláusula solo autoriza al vendedor a la demanda

alternativa contemplada en el artículo prsedente, osea pedir cumplimiento o resolución y en ambos casos con

indemnización de perjuicios. Se entiende que esta disposición no reconoce eficacia a la cláusula de reserva del dominio por

las siguientes razones:

1) Si el pacto fuese eficáz el vendedor sería el dueño, y por lo tanto contaría con la Acción reivindicatoria la cual no es

mencionada por los arts 1873 y 1874.

2) El art 1873 está reiterando la condición resolutoria tácita del art 1489, ésta exige entre otros requisitos la existencia de

un contratante diligente, oséa un contratante que ha cumplido con su obligación y un contratante negligente que es el

que no ha cumplido con su obligación. La opción de acciones corresponde al contratante diligente, luego si trasladamos


178

este esquema al art 1874 se concluye que el contratante diligente es el vendedor porque a él corresponde la opción de

acciones. Esto equivale a decir que el vendedor cumplió con su obligación, oséa ya transfirió el Dominio pese a que se lo

había reservado hasta el pago del precio.

� En consecuencia el art 1874 NO reconoce eficacia al pacto de reserva del Dominio.

Frente a este problema, la Jurisprudencia ha dicho que la contradicción se soluciona aplicando el principio de la

especialidad, y el art 1874 sería especial frente al art 680 ins 2º el cuál se aplicaría cuando la tradición tenga por

antecedente cualquier título translaticio de dominio SALVO la compraventa, porque en tal caso se aplica el art 1874. Esta

opinión a sido criticada ya que no es posible aplicar el art 680 ins 2º a los casos en que el título translaticio de Dominio

sea por ejemplo la Donación, el Mutuo o el Aporte en Dominio a una Sociedad, toda vez que esta disposición habla de

vendedor, cosa vendida, y precio por lo que indudablemente se está refiriendo a la COMPRAVENTA.

3) ELEMENTO CAUSAL

Corresponde al título que sirve de antecedente a la tardición, y trata de responder a la pregunta ¿Por qué se produce el traspaso

de una persona a otra?

� REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL TÍTULO:

1. Debe ser válido � Esta validéz se proyecta en 2 ámbitos:

a. Debe ser válido en sí mismo, oséa no sebe adolocer de un Vicio de Nulidad

b. Debe ser válido respecto de la persona a quien se confiere, es decir debe producir el efecto verificada la Tradición de

transferir el Dominio, es por esa razón que el art 674 señala que la Donación irrevocable entre cónyuges no es título

válido porque en todo caso la donación entre cónyuges se tendrá como una donación revocable.

2. El título debe ser Translaticio de Dominio � Según el art 703 se entiende por título translaticio de dominio el que por su

naturaleza sirve para transferirlo. Cabe tener presente que el Código ha sido extremadamente precico al definir “título

translaticio de dominio” como aquel que SIRVE para transferir el Dominio, porque el título por sí solo no transfiere el

Dominio.

� COMENTARIO:

El Profesor Topasio precisa que en estricto rigor la Causa de la Tradición está en el objeto de la Prestación del título translaticio de

Dominio. Señala que la Tradición en nuestro Código es una Tradición Causal y que su contenido viene dado por el objeto de la

prestación del título a diferencia de la tradición del Código civil Alemán que es una tradición Abstracta. En Chile para saber ¿qué

se transfiere por la tradición?, oséa ¿cuál es la cosa coporal o incorporal que es objeto de la tradición? Hay que examinar el

contenido del título.


179

4) ELEMENTO FORMAL

Se refiere a la forma de como se verifica la ENTREGA. Y para examinar este tema, hay que distinguir:

A. Tradición de derechos reales sobre cosas corporales muebles

Se hace SIGNIFICANDO (manifestando) una de las partes a la otra que le tranfiere el dominio, y FIGURANDO esta transferencia por

ALGUNO DE LOS MEDIOS QUE SEÑALA EL ART 684. **

Esto es:

1. Permitiéndole la aprensión material de la cosa presente: En este caso no es necesario que el adquirente efectivamente

tome al cosa, y tampoco es necesario que el tradente se la entregue porque basta con que le permita su aprensión

material. El Tradente deja que el adquirente.

2. Mostrándosela: Basta el hecho material de mostrar la cosa por ejemplo algo que esté en una vitrina, aunque nosoquiera

se permita su aprensión material.

3. Entregándole las llaves del Granero, Almacén, Cofre o Lugar cualquiera donde esté guardada la cosa.

- Presiciones:

(a) Es una manera simbólica de hacer la tradición ya que la entrega de las llaves representa que se hace la entrega.

(b) No es necesario que la cosa esté presente.

(c) No es necesario que se muestre el lugar donde está la cosa.

(d) No es necesario que el adquirente habra el lugar donde está al cosa.

(e) Si es FUNDAMENTAL la entrega de las llaves.

4. Encargandose el uno de poner la cosa en disposición del otro en el lugar convenido.

- Presiciones:

(a) La Tradición se efectua cuando el Tradente asume el encargo de poner la cosa a disposición del Adquirente en el

lugar convenido.

(b) Trambién es una tradición simbólica por cuanto efectivamente no se está entregando la cosa.

(c) Esta convencion juridicamente es un MANDATO.

(d) En la práctica se establece como una cláusula más en el contrato que sirve de titulo a la tradición.

(e) Para que se verifique la Tradición no es necesario que se cumpla con el encargo, no solo porque la ley lo exige sino

que además porque el proyecto de 1853 lo exigía, y si eso no quedó en el texto definitivo es porque la intención

del legislador es que no sea necesario cumplir con el encargo.


180

5. Por el titulo translaticio de dominio conferido al Mero tenedor.

- Presiciones:

(a) No debe creerse que el solo contrato transfiere el dominio, porque en este caso HAY TRADICIÓN.

(b) La Tradición es FICTA, porque se entiende que en virtud del contrato el Mero Tenedor restituyó la cosa al Dueño y

luego éste hizo la tradición.

(c) En consecuencia esta forma de hacer la Tradición tiene por finalidad evitar la duplicidad de entregas.

6. Por el título de Mera tenencia conferido al Propietario.

- Presiciones:

(a) No debe creerse que el solo contrato transfiere el Dominio, porque acá HAY TRADICIÓN.

(b) Esa Tradición es FICTA porque se entiende que el dueño hizo la tradición y luego el adquirente entregó la cosa a su

Tradente por un Título de mera tenencia.

(c) En consecuencia de esta forma se evita la duplicidad de entregas.

(d) Este es el CONSTITUTO POSSESORIO.

7. El art 685 señala que para los muebles por ANTICIPACIÓN la Tradición se verifica por la SEPARACIÓN.

� Problemas:

1. ¿ES TÁXATICO EL ART 684 Y 685?:

(a) Luis Claro del Solar : señala que no son táxativos, porque lo fundamental es que una de las partes signifique a la otra

que le transfiere el Dominio.

(b) Victorio Peccio: señala que es táxativo por las siguientes razones:

(1) El tenor literal por las disposicions, de las cuales no se desprende que se trate de una enunciación meramente

ejemplar.

(2) Porque el art 684 contiene formas FICTAS de hacer la tradición, y todas las ficciones se interpretan en forma

ESTRICTA.

* Observación: La CS ha señalado que estas disposiciones NO SON TÁXATIVAS, y así se ha entendido que

pueden existir otras formas de hacer la tradición, por ejemplo mediante ENDOSO de un conocimiento de

embarque a la orden.

02.09.2009

2. ¿CÓMO PUEDEN CLASIFICARSE LAS FORMAS DE HACER LA ENTREGA?

(a) Alessandri:

I. Tradición real, en números 1 y 2

II. Tradición simbólica o ficta que serían los números 3, 4 y la primera parte del numero 5.

III. Constituto posesorio, que sería el número 5, segunda parte.

El art 684 es el artículo más erótico del Código Civil.. Mario Opazo


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(b) Pescio:

I. Tradición real, que sería la del número 1

II. Tradición simbólica, que serían todos los demás.

B. Tradición de derechos reales sobre cosas coporales inmuebles. Art 686.

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.

La tradición se hace mediante la inscripción del título en el conservador de bienes raíces.

� Observaciones.

(1) El artículo 686 señala que, de esta forma, se efectúa, además, la tradición de los derechos de usufructo o uso,

constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación, censo e hipoteca.

(2) El artículo 686 no comprende:

a. El derecho real de herencia porque la herencia no es mueble ni inmueble.

b. el derecho de prenda porque recae sobre cosas muebles.

c. las servidumbres activas porque tienen una regulación especial.

(3) Llama la atención que el artículo 686 se refiera a loa derechos de uso y habitación, porque son personalísimos, y por lo

tanto, instransferibles. Se ha entendido que, en este caso, el legislador se está refiriendo a la constitución de estos

derechos, porque esa constitución implica que el dueño está transfiriendo las facultades de uso y goce. En ese sentido,

hay tradición. Pero una vez constituídos estos derechos, son instransferibles.

(4) La inscripción es una solemnidad de la tradición. Sin embargo, hay autores que señalan que, en determinados casos, la

inscripción también sería solemnidad del título. Por ejemplo:

a. en la donación entre vivos. Artículo 1400 inciso 1.

b. en el usufructo. Artículo 767.

c. en el uso y la habitación. Artículo 812.

d. en la hipoteca. Artículos 2409 y 2410.

e. en la propiedad fiduciaria. Articulo 735.

• Forma de practicar la inscripción

Hay que distinguir:

1. Tratándose del dominio, el título debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces.

2. Tratándose de los demás derechos reales, el título debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes.


182

• Menciones que debe contener la inscripción.

Para proceder a una inscripción, se requiere de copia autorizada del instrumento respectivo o de la sentencia judicial, en

su caso.

La inscripción, ahora, contendrá:

1. La fecha de este acto, que es la fecha conque figura en el repertorio del conservador.

2. Naturaleza y fecha del título.

3. Individualización de las partes.

4. Individualización del bien raíz.

5. Oficina o archivo donde se guarda el título original

6. Los datos de la inscripción precedente.

7. La firma de las partes. Porque la tradición es una convención. Sin embargo, en la práctica, se establece como cláusula

en el título, que se faculta al portador de copia autorizada para requerir las inscripciones legales, lo que jurídicamente

constituye un mandato, para que cualquier persona que porte una copia autorizada pueda pedir la inscripción por sí

sola.

8. La firma del conservador. ¿En qué conservador se inscribe? En el conservador correspondiente al lugar donde se

encuentre situado el bien raíz. Si por su ubicación el bien raíz está situado en el territorio de dos o más conservadores,

debe inscribirse en el registro de todos ellos.

9. Situación de excepción.- Se presenta a propósito de las servidumbres activas.

Art. 698. La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese

constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.

Según el artículo 698, basta una escritura pública, en la que el tradente manifiesta su voluntad de constituir la

servidumbre y el adquirente manifiesta su voluntad de aceptarla. Lo anterior no obsta a que se pueda inscribir, ya que

según el artículo 53 no. 2, del reglamento del registro conservatorio, es de los títulos que pueden inscribirse.

* Contraexcepción � se presenta tratándose de las servidumbres de alcantarillado en predios urbanos, ya que éstas

requieren de inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes.

C. Tradición del derecho real de herencia

Tradición del derecho real de herencia.

� Problema � El código ha guardado silencio respecto a la forma de hacer la tradición del derecho real de herencia.

Para saber cómo se hace la tradición, encontramos distintas opiniones:

1. José Ramón Gutiérrez: señala que la herencia será mueble o inmueble dependiendo de los bienes que la compongan. En

consecuencia:

a) si la herencia está compuesta exclusivamente de bienes muebles, la tradición del derecho real de herencia se hará

conforme al artículo 684.


183

b) si la herencia está formada exclusivamente por inmuebles, el derecho real de herencia será inmueble, y por lo tanto

se aplica el artículo 686.

c) si la herencia comprende muebles e inmuebles, habría que inscribir, porque los muebles se miran como cosa

accesoria, y habiendo inmuebles, hay que inscribir.

• Argumentos

(a) El artículo 580:

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.

El artículo 580, señala que los derechos y acciones son bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de

ejercerse o que se debe. En consecuencia, si en la herencia hay muebles, el derecho será mueble. Y la tradición se

sujetará al artículo 684. en cambio, si en la herencia sólo hay inmuebles, el derecho será inmueble, y la tradición

requerirá de inscripción.

(b) Artículo 1407 inc 1. a propósito de la donación a título universal, que requiere de escritura pública, e inscripción, en

su caso, y se entiende que la expresión “en su caso” se refiere a las hipótesis en que se comprenden bienes raíces

dentro de la universalidad. Y lo mismo se aplicaría a la tradición del derecho real de herencia.

2. Leopoldo Urrutia: Señala que la herencia es una universalidad jurídica, o sea, un continente distinto de su contenido. Por

lo tanto, no se puede calificar de mueble o inmueble. Luego, la tradición del derecho real de herencia, se sujeta a las

reglas generales en materia de tradición, que estarían dadas por el estatuto de los bienes muebles.

Se llega a esta conclusión, al comparar el artículo 670 con el encabezado del artículo 684, ya que ambas disposiciones, en

el fondo,están reiterando una misma idea. Cabe tener presente que tratándose de la herencia, no podría haber una

tradición real, sino que necesariamente, tendrá que ser simbólica. Por ejemplo, si el adquirente solicita la posesión

efectiva, el nombramiento de un partidor, etc. Este ha sido el criterio mayoritario en la jurisprudencia.

• Argumentos.

a. el artículo 686 que es la norma que exige la inscripción, no contempla al derecho real de herencia.

b. el artículo 688 exige una serie de inscripciones, pero para que los herederos puedan disponer de los inmuebles

hereditarios. Luego, si sólo se trata de disponer del derecho real de herencia, no serían necesarias las inscripciones.

c. El artículo 1909,

Art. 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

Que a propósito del derecho real de herencia, a título oneroso, sin especificar los bienes que la componen, sólo hacen

responsable al cedente de su calidad de heredero, pero no de los bienes que componen la herencia, lo que demuestra

que herencia y bienes que la componen son cosas distintas, y es por ello que la composición de la herencia no permite

clasificar a ésta de mueble o inmueble.


184

08.09.2009

D. Tradición de derechos personales

Para saber cómo se hace la tradición de los derechos personales, hay que examinar la naturaleza del título. Para éstos efectos

se entiende por título en el cual consta el acto jurídico.

En consecuencia, hay que distinguir entre títulos al portador, títulos a la orden y títulos nominativos.

a) Títulos al portador � Según el art 164 del código de comercio, la tradición se hace mediante la simple entrega manual.

b) Títulos a la orden � Según el artículo 164 del código de comercio, la tradición se hace mediante el endoso translaticio de

dominio. El endoso es la leyenda o firma puesta al dorso de un documento a la orden, transfiriéndolo.

c) Títulos nominativos � En este caso, se aplican las reglas de la cesión de créditos de los art 1901 y ss del Código Civil. En

este sentido, cabe tener presente:

1. Entre cedente y cesionario, la cesión se perfecciona por la sola entrega del título.

2. La cesión es inoponible al deudor cedido mientras no sea notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

3. La notificación debe hacerse exhibiendo el título, el cual debe llevar anotado el traspaso del derecho con la

designación del cesionario y la firma del cedente.

4. La aceptación puede ser expresa o tácita, bastando cualquier hecho que la suponga.

VIII. Efectos de la Tradición

Hay que distinguir.

1) SI EL TRADENTE ES DUEÑO DE LA COSA ENTREGADA POR ÉL O A SU NOMBRE.

En este caso, la tradición produce su efecto normal de operar como un modo de adquirir derivativo, por lo tanto, va a operar

la transferencia del derecho desde el patrimonio del tradente al patrimonio del adquirente.

2) TRADENTE NO ES DUEÑO DE LA COSA ENTREGADA POR ÉL O A SU NOMBRE.

a. La tradición no produce su efecto normal de operar como un modo de adquirir derivativo; por cuanto nadie puede

transferir más derechos de los que tiene.

b. No obstante lo anterior, la tradición es válida, porque produce efectos jurídicos.

(1) El tradente transfiere los derechos reales transferibles de que es titular. Pero aquí opera la ley como modo de

adquirir.

(2) Si con posterioridad el tradente adquiere el dominio, se entiende que lo transfirió al adquirente, al momento en que

se verificó la tradición.

(3) Si el verdadero dueño ratifica esa tradición de cosa ajena, se entiende que el adquirente adquirió el dominio en la

fecha en que se verificó la tradición.

3) EL ADQUIRENTE VA A QUEDAR COMO POSEEDOR DE LA COSA, de manera que si transcurre el tiempo y concurren los demás

requisitos legales, va a adquirir el dominio por prescripción.


185

¿Desde cuándo puede pedirse la tradición?

a. Regla general � Tan pronto como se ha perfeccionado el título.

b. Excepciones:

1. Si se ha estipulado una condición suspensiva, pues hay que esperar a que se cumpla la condición. Cabe recordar

que acá no existen las condiciones tácitas. El artículo 680 exige que la condición se exprese.

2. Si está sujeta a un plazo suspensivo, hay que esperar el vencimiento del plazo.

3. Si existe algún impedimento transitorio, por ejemplo, un embargo, o una prohibición, hay que esperar el cese de

ése impedimento. Por ejemplo, el lanzamiento del embargo o de la prohibición.

II. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

� REGLAMENTACIÓN.

Libro III, Arts 951 y ss del Código Civil.

� CONCEPTO.

Es un modo de adquirir el dominio, y los demás derechos reales transmisibles de un difunto, ya sea en lo que se refiere a la

totalidad de su patrimonio, ya sea en una u otra del mismo, o bien en una o más especies o cuerpos ciertos, o en un crédito para

exigir una o más cosas indeterminadas dentro de cierto género determinado.

� OBSERVACIÓN.

El asignatario es la persona a quien se hace la asignación, ya sea por la ley o bien por un testamento de un difunto, para suceder

en sus bienes.

� CLASES DE ASIGNATARIOS.

Se distingue entre herederos y legatarios:

1) HEREDEROS

Son los asignatarios a título universal. Esto es, los que adquieren todo el patrimonio transmisible del causante o bien una cuota de

él. En este caso, la asignación toma el nombre de herencia.

2) LEGATARIO

Es el asignatario a título singular. Esto es, los que adquieren una o más especies o cuerpos ciertos, o bien, un crédito para exigir

una o más cosas indeterminadas dentro de cierto género determinado. (art 251)


186

� CLASES DE LEGATARIOS.

a. Legatarios de especie o cuerpo cierto � Son aquellos que suceden al causante en una o más especies o cuerpos ciertos.

b. Legatarios de género � Son aquellos que adquieren un crédito para exigir a los herederos una o más cosas

indeterminadas dentro de cierto género determinado.

� Importancia de ésta distinción.

El legatario de especie o cuerpo cierto, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, adquiere el dominio de la

especie o cuerpo cierto. En cambio, el legatario de género, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, sólo

adquiere un crédito, de manera que el dominio de las cosas genéricas sólo lo va a adquirir cuando opere la tradición.

� CARACTERÍSTICAS.

1) Es un modo de adquirir derivativo: Cabe tener presente que en este caso, el traspaso se llama transmisión.

2) Por causa de muerte.

3) A título gratuito.

4) Puede ser a título universal o singular, dependiendo de si se trata de una herencia o un legado:

- Si se trata de una herencia es a título universal.

- Si se trata de un legado, es a título singular.

5) Para Alessandri, el título será la ley si la sucesión es intestada y el testamento si es testada; en cambio para Somarriva, es un

modo de adquirir que no requiere de título.

� REQUISITOS PARA QUE LOS HEREDEROS PUEDAN DISPONER DE LOS BIENES HEREDITARIOS.

En esta materia hay que distinguir:

1) TRATÁNDOSE DE BIENES MUEBLES

a. Debe haberse concebido la posesión efectiva de los bienes quedados al fallecimiento del causante.

- Si la sucesión es intestada, se concede mediante resolución administrativa del servicio de registro civil.

- En cambio, si la sucesión es testada, se concede por decreto judicial, siendo juez competente el juez en lo civil del

último domicilio del causante.

b. Si la sucesión es intestada, la resolución administrativa debe inscribirse en el registro nacional de posesiones efectivas

que lleva el registro civil. Si la sucesión es testada, el decreto judicial debe inscribirse en el registro de propiedad del

conservador de bienes raíces del lugar del tribunal que concedió la posesión efectiva.

c. Debe darse cumplimiento a lo dispuesto en la ley sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones. Es decir,

1.- debe haberse pagado el impuesto

2.- debe haberse garantizado el pago del impuesto.

3.- debe haberse declarado a la asignación exenta del pago del impuesto.


187

2) TRATÁNDOSE DE BIENES INMUEBLES

Art 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

Para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios, pueden cumplir con las inscripciones prevenidas en el

artículo 688. Esto es:

a. Si la sucesión es testada, debe inscribirse el testamento. En esta inscripción, se cita como antecedente la inscripción en

que el inmueble aparece a nombre del testador.

b. Si la sucesión es intestada, se inscribe la resolución administrativa que concede la posesión efectiva. Y si es testada, se

inscribe el decreto judicial, que concede la posesión efectiva. Esta inscripción se practica en el registro de propiedad del

lugar donde está situado el inmueble. Si la sucesión es intestada, se cita como inscripción anterior aquella en que figura el

inmueble a nombre del causante; y si es testada, se cita la inscripción del testamento.

c. Debe practicarse la inscripción especial del derecho real de herencia, en cuya virtud el inmueble aparece inscrito a

nombre de todos los herederos. Esta inscripción se practica en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces

del lugar donde está situado el inmueble, y se cita como inscripción anterior la del decreto judicial o resolución

administrativa, que concede la posesión efectiva. En virtud de esta inscripción, los herederos pueden disponer de

consuno1.

d. Debe darse cumplimiento a lo dispuesto en la ley sobre impuesto a las herencias asignaciones y donaciones, en los

mismos términos que respecto a los bienes muebles.

e. Debe inscribirse la sentencia de adjudicación o el acto legal de partición. Esta inscripción se practica en el registro de

propiedad del conservador de bienes raíces del lugar donde está situado el inmueble. En esta inscripción, se cita como

inscripción anterior, la inscripción especial de herencia. En virtud de ésta inscripción, el adjudicatario puede disponer por

sí solo de los inmuebles adjudicados.

� Observaciones respecto al artículo 688

1. Las inscripciones que aquí se señalan, no constituyen el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, porque éste

opera con prescindencia de tales inscripciones.

2. Las inscripciones no configuran la tradición del derecho real de herencia ni de los inmuebles hereditarios porque la

adquisición se efectuó en virtud del modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

1 Por Unanimidad.


188

3. Los herederos son propietarios desde la fecha del fallecimiento del causante, pero solo quedan en posición de poder

disponer de los inmuebles hereditarios una vez practicadas estas inscripciones.

4. Estas inscripciones no son necesarias para disponer del derecho real de herencia, sino que para disponer de los inmuebles

hereditarios.

5. La finalidad que persiguen estas inscripciones es conservar la historia de la propiedad raíz.

� Problema: ¿Qué ocurre si los herederos disponen de un inmueble hereditario, sin haber practicado las inscripciones del

artículo 688?

a. En 1905, la Corte Suprema de Chile señaló que el contrato celebrado entre el heredero y el tercero adolecía de un

vicio de nulidad absoluta, porque el artículo 688 contiene una prohibición encaminada a organizar el registro

conservatorio, y de esta forma, asegurar su continuidad. Luego, en estas normas, aparece comprometido el orden

público, de manera que la sanción sería la nulidad absoluta.

b. En 1908, hizo extensiva esta sanción a las ventas forzadas.

c. En 1909, reiteró que la sanción era la nulidad absoluta, pero lo restringió a las ventas voluntarias. Es decir, se excluyen

las ventas forzadas.

d. En 1910, señaló que la venta era válida, pero la tradición era nula, por cuanto el artículo 688 prohíbe disponer, o sea,

enajenar, los inmuebles hereditarios, sin practicar las inscripciones del artículo 688. y resulta, que vender no es lo

mismo que enajenar, porque la venta sólo es el título, y por lo tanto, sería válida.

� Comentario: Este criterio de la corte, ha sido criticado porque pareciera ser que la corte olvidó ese artículo 1810, que

prohíbe vender las cosas cuya enajenación está prohibida.

e. En 1912, la corte señaló que la sanción no era la nulidad, ya que expresamente el artículo 696 contemplaba una

sanción distinta.

Art. 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho.

El adquirente no va a iniciar posesión, sino que sólo va a ser considerado como un mero tenedor. Esta sanción, por una

parte, sería más grave que la nulidad absoluta, por cuanto la nulidad absoluta prescribe al cabo de diez años. En cambio,

la mera tenencia es inmutable, por mucho tiempo que pase, sigue siendo mera tenencia. Pero, por otro lado, es menos

enérgica que la nulidad absoluta, por que esta no puede sanearse por ratificación. En cambio, el artículo 696 sí permite

sanear esta situación irregular practicando las respectivas inscripciones.


189

� Críticas a ésta solución.

a) Conduciría a la inestabilidad de los derechos, ya que bastaría con que, en algún minuto, un heredero haya

dispuesto sin cumplir con estas inscripciones para que todas las inscripciones posteriores fuesen viciosas, pues

provendrían de un mero tenedor, y esto no se sanea por el transcurso del tiempo.

b) De sostenerse esta opinión, habría que proceder a reinscribir el título, lo que podría dar lugar a una serie de

inscripciones paralelas.

c) El artículo 696 se estaría refiriendo a aquellos casos en que la inscripción opera como forma de hacer la tradición,

que no es el caso del artículo 688, el cual estaría mal ubicado dentro de este título, relativo a la tradición.

� FINALIDADES PERSEGUIDAS CON LAS INSCRIPCIONES CONSERVATORIAS.

i. Es la única forma de efectuar la tradición, de derechos reales constituidos sobre inmuebles, salvo el caso de las

servidumbres activas.

ii. Permiten dar publicidad a la propiedad territorial.

iii. Permiten mantener la historia de la propiedad raíz,

iv. Permite iniciar posesión

v. Es prueba de posesión.

vi. Es garantía de posesión.

vii. Según algunos autores, es una solemnidad de ciertos actos jurídicos; por ejemplo, la hipoteca, las donaciones entre vivos,

el usufructo que se constituye sobre inmuebles, por actos entre vivos, el uso y la habitación, y el censo.

III. LA PRESCRIPCIÓN

� REGLAMENTACIÓN

Título 42 del libro IV, artículos 2492, a 2524.

� CONCEPTO

La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las

cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos

legales.

Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.


190

� CLASES DE PRESCRIPCIÓN

A partir del concepto, se distingue entre prescripción adquisitiva y prescripción extintiva.

NATURALEZA JURÍDICA.

1) LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA � es un modo de adquirir el dominio.

2) LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA � es un modo de extinguir obligaciones.

A partir de esto, la prescripción adquisitiva debió tratarse en el libro II, a propósito de los modos de adquirir el dominio, y la

prescripción extintiva, debió regularse en el libro IV junto a los demás modos de extinguir las obligaciones.

¿POR QUÉ EL CÓDIGO LAS REGULA CONJUNTAMENTE Y AL FINAL?

a. Por que ése fue el tratamiento que le dio el código civil francés,

b. Por que ambas tienen por finalidad consolidar situaciones irregulares, de manera que resultaba lógico tratarlas al final

del código como una suerte de epílogo.

c. Porque ambas tienen reglas comunes,

d. Porque ambas tienen elementos comunes como el transcurso del tiempo;

e. Porque ambas tienen características similares, por ejemplo, en la prescripción adquisitiva, hay inactividad del dueño, y

en la prescripción extintiva, inactividad del acreedor.

f. Porque ambas confluyen en el artículo 2517, con el mecanismo de prescripción de las acciones propietarias.

� REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN

• La prescripción debe ser alegada.

• La prescripción puede ser renunciada.

• La prescripción corre a favor y en contra de toda clase de personas.

1) LA PRESCRIPCIÓN DEBE SER ALEGADA.

Art. 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

� FUNDAMENTOS

a) El principio de pasividad de los tribunales, que rige en materia procesal civil.

b) Se trata de una decisión de consciencia, que en definitiva debe adoptar el prescribiente.

c) Exige la concurrencia de ciertos requisitos que deben ser acreditados.

d) La ley permite al prescribiente que él renuncie a la prescripción, Opción que no tendría sentido si operase de pleno

derecho.


191

� EXCEPCIONES

a) Tratándose de la prescripción de la acción ejecutiva. El articulo 442 del Código de Procedimiento Civil señala que

presentada la demanda ejecutiva, el juez debe examinar el título y si este tiene más de tres años contados desde que la

obligación se hizo exigible, denegará la ejecución, lo que equivale a decir, que de oficio declara la prescripción.

b) En materia penal, puede declararse de oficio la prescripción de la acción penal y de la pena, siempre que el imputado se

encuentre presente.

� ¿QUIÉN PUEDE ALEGARLA?

a) Tratándose de la prescripción adquisitiva, el poseedor.

b) Tratándose de la prescripción extintiva, cualquier persona obligada al pago, ya sea, el deudor principal, un codeudor

solidario, un fiador, etc.

09.09.2009

� CÓMO SE ALEGA LA PRESCRIPCIÓN

Hay que distinguir:

a. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

i. Indiscutidamente se alega por vía de acción. Es decir, el poseedor toma la iniciativa y se presenta en tribunales,

solicitando que se declare que en su favor ha operado la prescripción.

ii. ¿Puede alegarse por vía de excepción?. Opiniones:

i. Algunos autores estiman que sí es posible, porque el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, al

regular las excepciones anómalas, habla de la excepción de prescripción sin distinguir entre prescripción

adquisitiva y extintiva, por lo tanto, se entiende que se aplica a ambas.

Luego, si el verdadero dueño ejerce su acción reivindicatoria, el poseedor puede defenderse alegando que en su

favor ha operado la prescripción.

ii. Otros autores señalan que no es posible, porque la prescripción exige que se acredite una serie de requisitos

de manera que si se acepta que es una excepción anómala, no habría una oportunidad procesal para

acreditar esos requisitos

4. La jurisprudencia ha resuelto que se puede hacer valer como excepción, pero sólo al contestar la demanda. En el

mismo escrito, en un otrosí, debe demandarse reconvencionalmente, ejerciendo la acción de prescripción.

b. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

i. Indiscutidamente por vía de excepción. Es decir, el deudor espera a que el acreedor lo demande y cuando ello ocurre, se

defiende alegando la prescripción.


192

ii. ¿Puede alegarse por vía de acción?

1. Tradicionalmente, se ha sostenido que no, por cuanto mientras el deudor no ha sido demandado, carece de interés

procesal para presentarse en tribunales, y solicitar que se declare la prescripción.

2. Sin embargo, en la actualidad, se señala que hay casos en los cuales el deudor sí tendría interés en que se declare la

prescripción, esto ocurriría, por ejemplo, si la deuda está caucionada con una hipoteca, y el deudor quiere vender la

finca hipotecada. Sabe que mientras no se alce la hipoteca, probablemente nadie estará interesado en comprarla, o

bien, la comparará a mucho menor precio.

2) TODA PRESCRIPCIÓN PUEDE SER RENUNCIADA

Así lo establece el artículo 2494 inc 1, que además, exige que la prescripción esté cumplida.

� REQUISITOS

a) Que se haya cumplido el plazo de prescripción. Es decir, el prescribiente debe estar en condiciones de alegar la

prescripción; y no obstante ello, renuncia. El fundamento se encuentra en que, de permitirse la renuncia anticipada,

probablemente pasaría a ser una cláusula habitual en los contratos de adhesión, lo que atentaría contra la institución y

contra el principio de seguridad jurídica.

b) El renunciante debe tener facultad de enajenar, lo que resulta evidente, porque en el fondo está disponiendo de un

derecho.

� Observación � El fiador puede oponer al acreedor la prescripción renunciada por el deudor principal.

� CLASES DE RENUNCIA

a. Expresa: Es la que se formula en términos formales, explícitos y directos.

b. Tácita: Es la que se verifica cuando el prescribiente, por un hecho suyo, reconoce el derecho del dueño o del acreedor.

Por ejemplo, si toma la cosa en arriendo, si pide plazo para pagar, o si hace un abono a la deuda, etc.

3) TODA PRESCRIPCIÓN CORRE A FAVOR Y EN CONTRA DE TODA CLASE DE PERSONAS

El artículo 2497 señala que las reglas relativas a la prescripción se aplican también al fisco, iglesias, municipalidades,

corporaciones, fundaciones, particulares, etc.

� FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN

En doctrina, los autores se preguntan si está dentro de lo moral que una persona se transforme en dueña por el sólo hecho de

poseer una cosa ajena, o si un deudor puede quedar liberado por el sólo hecho de no pagar.


193

En razón a lo anterior, los autores han dado diversos fundamentos a la prescripción:

1. La prescripción opera como una verdadera sanción para ese dueño o acreedor negligente que ha dejado pasar el

tiempo sin reclamar su derecho.

2. Si una persona posee una cosa durante mucho tiempo, es de presumir que es suya; y si un deudor no es requerido

por su acreedor para pagar, es de presumir que ha pagado.

3. Si una persona posee una cosa y el dueño no la reclama, es de presumir la voluntad de éste en orden a renunciar al

derecho sobre la cosa; y si un acreedor no cobra sus créditos, es de presumir su intención de condonar la deuda.

4. Habrían razones de orden público para que todas estas situaciones irregulares se consoliden en algún momento,

precisamente porque está comprometido el principio de la seguridad o certeza jurídica.

IV. LA POSESIÓN COMO ANTECEDENTE A LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

� REGLAMENTACIÓN.

Título VII, Libro II, Artículos 700 al 731.

� CONCEPTO **

Es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por si

mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

� Articulo 700, concepto a conocer sin error.

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo

22.09.2009

� NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

Los autores no están de acuerdo respecto de la naturaleza jurídica de la Posesión, y en doctrina enconjtramos 3 opiniones:

1) Algunos autores: Señalan que la Posesión es un HECHO o un señorío de hecho. Justifican esta opinión señalando que la

Posesión principia en cada Poseedor, es decir, no es transferible ni transmisible. En cambio si fuese un derecho sería

transferible y transmisible.

2) Otros autores: Señalan que es un DERECHO porque se trata de un interés juridicamente protegido. Para estos autores surge la

pregunta de si se trata de un derecho real o de un derecho personal, y sostienen que se trata de un derecho DERECHO

PERSONAL porque si el poseedor es turbado en su posesión por un 3ro, éste está cometiendo un hecho ilícito, o sea un delito

o un cuasidelito civil y éstos generan la OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR y como toda obligación existe un derecho personal

correlativo que es el que corresponde al Poseedor.


194

3) Para otros autores: Es un HECHO y un DERECHO. En cuanto a su orígen se trata de un Hecho porque principia en cada

Poseedor, pero en cuanto a sus efectos es un derecho porque se encuentra regulado y protegido por el derecho.

� SITUACIÓN EN CHILE

La doctrina y la Jurisprudencia casi en forma unánime ha señalado que se trata de un HECHO por las siguientes razones:

1. El art 700 al definir la Poseisón señala que que es la TENENCIA, de lo cual se desprende que es un Hecho porque si fuese

un Derecho el legislador habría empleado la expresión “facultad”.

2. Si fuese un Derecho sería transferible y transmisible, y resulta que la Posesión principia en cada poseedor (art 717).

3. Si fuese un Derecho tendría que ser un derecho real, pero la ley no lo señala como tal.

No obstante lo expuesto, la Posesión se encuentra protegida por el Derecho, y el fundamento de esta protección se

encuentra en la APARENCIA DE DOMINIO de que está revestida la Posesión y que justifica la presunción de Dominio del art

700 ins 2º.

� IUS POSSIDENDI Y IUS POSSESSIONIS

Son 2 conceptos relacionados con la Posesión que no deben confundirse.

El IUS POSDIDENDI se refiere al Derecho a poseer que tiene el Dueño sobre las cosas que son objeto de su dominio. En

consecuencia solo se trata de una EMANACIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO o una consecuencia del mismo.

En cambio el IUS POSSESSIONIS se refiere ala Posesión como una FIGURA AUTONOMAMENTE CONSIDERADA, esto es

completamente desligada del dominio, ya que se refiere al derecho a Poseer que tiene cualquier persona independientemente de

si es propietario o no.

� ELEMENTOS DE LA POSESIÓN

A partir del concepto del art 700 podemos distinguir un elemento objetivo y un elemento subjetivo, a saber:

1) Elemento objetivo

Corresponde al CORPUS, o sea a la tenencia de una cosa determinada. Esta tenencia la puede ejercer el Poseedor por sí mismo o

por otra persona que la ejerza en lugar y a nombre de él, lo que ocurrirá cuando el Poseedor entregue la cosa a un 3ro en virtud

de un TÍTULO DE MERA TENENCIA. (arts 700 y 725).

2) Elemento subjetivo

Corresponde al ANIMUS, esto es a la intención o ánimo del Poseedor de actuar como señor o dueño. El Poseedor se considera a sí

mismo como dueño independientemente de si jurídicamente lo es o no lo es. Este ánimo es fundamental porque permite

diferenciar a la Posesión de la Mera tenencia o del Precario, ya que en éstas 2 últimas figuras (Mera tenencia y precario) se

reconoce Dominio Ajeno.


195

Con todo cabe tener presente que no basta el solo Ánimo, sino que ese Ánimo debe EXTERIORIZARSE, osea manifestarse, lo que

se traduce en que el Poseedor debe COMPORTARSE COMO SEÑOR O DUEÑO.

� VENTAJAS DE LA POSESIÓN

1) El Poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (art 700 ins 2º). ES decir aquí hay una PRESUNCIÓN

SIMPLEMENTE LEGAL de dominio, quien pruebe ser Poseedor no necesita acreditar su dominio sino que la carga de la Prueba

corresponde a quien alegue que el Poseedor no es dueño.

2) El Poseedor no dueño puede llegar a ganar el Dominio por Prescripción Adquisitiva.

3) El Poseedor está protegido:

d. Tratándose de Inmuebles por las Acciones Posesorias

e. Tratándose de Muebles no hay acciones posesorias pero de todas formas se puede recurrir a las Acciones Penales por

los delitos de Hurto y Robo.

4) El Poseedor de buena fe tiene derecho a conservar los frutos percibidos mientras estaba de buena fe si pierde el respectivo

Juicio Reivindicatorio. Para estos efectos se entiende que está de buena fe hasta antes de la contestación de la demanda.

5) El Poseedor que pierde el Juicio Reivindicatorio tiene derecho a que se le abonen las Expensan correspondientes a las

mejoras que haya introducido a la cosa Reivindicada.

A su turno va a ser responsable de los deterioros y pérdidas que haya experimentado la cosa mientras estaba en su poder.

6) Desde el punto de vista del Uso y Goce de la cosa, el Poseedor tiene facultades similares a las que tiene el dueño.

� OBSERVACIÓN:

No debe creerse que Dominio y Posesión son 2 figuras completamente desligadas, sino que por el contrario lo normal es que

una persona simultáneamente sea dueña y poseedora. En consecuencia el Dueño y Poseedor cuenta con todas las ventajas

de la Posesión, por ejemplo no tiene que acreditar su Dominio, puede ejercer Acciones Posesorias, etc.

Consecuente con lo anterior escepcionalmente puede ocurrir que Dominio y Posesión estén separados y nos encontremos

frente a a un Dueño No Poseedor, y a un Poseedor No Dueño.

� PARALELO ENTRE DOMINIO Y POSESIÓN

A. SEMEJANZAS

1. Desde el punto de vista del Uso y del Goce, ambos confieren las mismas prerrogativas.

2. Lo normal es si una persona adquiere el dominio, simultáneamente inicie posesión.

3. Ambos son EXCLUSIVOS y EXCLUYENTES.

4. Ambos recaen sobre bienes determinados.

5. Sus manifestaciones externas son las mismas.

6. Desde el punto de vista de su protección, la Acción Reivindicatoria corresponde al Dueño no poseedor, y

excepcionalmente al Poseedor de buena fe que se hayaba en vías de ganar el dominio por Prescripción y que ha sido

despojado de su Posesión. En el caso anterior la Acción Reivindicatoria toma el nombre de ACCIÓN PUBLICIANA.


196

B. DIFERENCIAS

2. El Dominio es un derecho, en cmabio la Posesión es un hecho.

3. El dueño es titular de la acción reivindicatoria, mientras que el Poseedor por regla generalcarece de esa acción salvo el caso

de la Acción Publiciana.

4. El Dominio se adquiere por Título y Modo. En cambio la Posesión – según el art 701 – se puede adquiriri por varios títulos.

5. El Dominio es transferible y transmisible. En cambio la Posesión principia en cada Poseedor.

6. Las reglas sobre capacidad son distintas en uno y otro caso.

� CLASES DE POSESIÓN

El art 702 distingue entre Posesión regular y Posesión irregular, a saber:

I. ATENDIENDO AL ART 702, LA POSESIÓN PUEDE SER REGULAR O IRREGULAR

1) POSESIÓN REGULAR

� Concepto

Es aquella que procede de un Justo Título, ha sido adquirida de buena fe, y si el título es translaticio de dominio además ha

operado la tradición.

� Requisitos:

a. JUSTO TÍTULO

El Código no define al título y tampoco señala que debe entenderse por Justo título, si no que se limita a señalar que el

Justo título puede ser constitutivo o translaticio de dominio (art 703), y luego en el art 704 señala que TÍTULOS SON

INJUSTOS. A partir de esto los autores han señalado:

1. Que título es el antecedente o casusa que JUSTIFICA la Posesión.

2. Que Justo título es:

1. Para algunos es el RAZONABLE MOTIVO que tiene una persona para creerse dueña de un bien determinado.

2. Para otros procedindo por exclusión es TODO AQUEL QUE NO ES INJUSTO.

3. Para otros es TODO AQUEL QUE HABILITA A UNA PERSONA para adquirir el Dominio, independientemente de si

realmente lo adquiere o no.

4. Para otros es AQUEL QUE ES AUTÉNTICO, VÁLIDO y REAL.

� Clases de Justos Títulos

El art 703 distingue entre títulos constitutivos y translaticios de dominio:

1. Títulos Constitutivos de Dominio: Corresponde a los Modos de Adquirir originarios, esto es la Ocupación, la Accesión

y la Prescripción.


197

� Observación � Los autores se preguntan si es correcto que el art 703 haya incluíso ala Prescripción. Para algunos

ello no es correcto porque sostener que la Prescripción es título de la posesión implica sostener que la Prescripción

antecede a la Posesión, pero resulta que uno de los requisitos de la Prescripción es la Posesión, lo que supone que

la Posesión antecede a la Prescripción.

Frente a esto algunos autores señalan que es correcto que se haya incluído a la Prescripción, porque según el art

2510 se puede adquirir por Prescripción extraordinaria aún cuando se carezca de Título. En tal caso el Prescribiente

adquiere el Dominio y éste va a ir acompañado de Posesión, y esa Posesión va a tener como título a la

Prescripción.

2. Títulos Translaticios de Dominio: El art 703 los define como aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo

como la venta, la permuta, la donación entre vivos.

� Observaciones

a. El CC ha sigo extremadamente presiso al definir “titulo translaticio de dominio” como

aquellos que por su naturaleza SIRVEN para transferirlo, porque el título por sí solo NO

transfiere el Dominio ya que falta el Modo de Adquirir, pero sí deja a la Persona en

condiciones de poder llegar a adquirir el Dominio.

b. El art 703 da como ejemplos la compraventa, la permutación y las donaciones entre vivos,

pero además hay otros ejemplos como el Mutuo, el Aporte en Dominio en sociedad, el

Cuasiusufructo, la Dación en pago, etc.

c. Cabe tener presente que si el título es translaticio de dominio, además se requiere de la

tradición para que la Posesión sea regular.

� Problemas

1. ¿Qué ocurre con las sentencias de adjudicación y los actos legales de partición en Juicios divisorios?

La Partición es una forma de poner término a una comunidad, y como consecuencia de la Partición tiene lugar la

Adjudicación que es el acto por el cual el Derecho que tenía cada Comunero sobre la cosa común se singulariza o se

determina en forma Exclusiva en relación a un determinado bien.

Los arts 718 y 1344 consagran el Efecto Declarativo de la Adjudicación, ya que ésta reconoce una situación

preexistente, toda vez que se entiende que la Adjudicatario es dueño desde el momento en que se forma la

comunidad y no desde la fecha de la Adjudicación. Sin embargo el art 703 señala que pertenecen a la clase de los

Títulos translaticios de Dominio las Sentencias de Adjudicación en los Juicios divisorios y los Actos legales de

partición.

- ¿Cómo se entiende esto?

i. Algunos autores señalan que lo que quiso decir el legislador es que estas sentencias de Adjudicación y Actos

legales de Partición pertenecen a la categoría de “Títulos derivativos”, que serían la correcta contraposición

a los tipicos titulos constitutivos, ya que éstos (constitutivos) generan un derecho nuevo, mientras que

aquellos (los derivativos) suponen un derecho PREEXISTENTE.


198

ii. Para otros el art 703 se refiere a la Adjudicación cuando el Adjudicatario es un 3ro ajeno a la comunidad. En

este caso es correcto que la Adjudicación sea considerada un título translaticio porque el 3ro adquiere su

Dominio de la Comunidad.

iii. Para otros la explicación está en la Historia fidedigna de la ley, ya que el proyecto de 1853 se refería a la

Adjudicación en Juicio Ejecutivo, la cual SI ES Título translaticio de Dominio, pero ello no pasó al texto

definitivo por una interpretación erronea de la Comisión Revisora que tergiversó la idea original.

iv. Para otros lo que está haciendo el art 703 es asimilar las sentencias de Adjudicación y los Actos legales de

partición a los títulos translaticios para los Efectos de calificar al Título de Justo o Injusto. Pero el art 703 NO

DICE que tales sentencias y actos sean títulos translaticios, porque son declarativos.

Ahora, esta disposición debe interpretarse de en función de la Posesión regularr, y de la clasificación que se

va a dar al Título. Desde esta perspectiva la Posesión Exclusiva del Adjudicatario comienza con la

Adjudicación, éste es el Título que Justifica su Posesión y para po0der calificarlo de justo el legislador

consideró más apropiado asimilarlo a los Títulos Translaticios que a los títulos Constitutivos.

2. ¿ Qué ocurre con las Sentencias Judiciales sobre derechos litigiosos?

El art 703 señalan que no constituyen un nuevo Título Posesorio, lo que es correcto ya que en estos casos la

Sentencia es meramente declarativa.

3. ¿Qué ocurre con la Transacción?

La Transacción en un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio

eventual mediante conseciones específicas. Ahora bien, para saber que ocurre con la transacción hay que distinguir:

(a) En cuanto recae sobre el objeto disputado, la transacción es declarativa y por lo tanto no constituye un nuevo

titulo Posesorio.

(b) En cuanto recae sobre un objeto no disputado, la transacción es Translaticia y por lo tanto constituye un nuevo

título Posesorio.

4. ¿Qué ocurre con la Sucesión por causa de muerte?

El art 703 no la menciona, pero no obstante ello la doctrina y la Jurisprudencia entienden que es Justo Título

Posesorio, ya que por una parte el art 703 contempla todos los Modos de Adquirir originarios, y por otra parte la

Tradición es un requisito adicional de la Posesión Regular cuando se invoca un Título Tranlaticio de Dominio. En

consecuencia nada obsta a que tambien se considere a la Suseción por Causa de muerte, de ahí a que si fallece una

persona sus herederos vana a adquirir el Dominio de sus bienes y van a iniciar Posesión, pero si el Causante no era

Dueño sus herederos solo van a iniciar Posesión.

5. ¿Qué ocurre con la Ley?

La doctrina y la Jurisprudencia han entendido que siendo un Modo de Adquirir tambien es un Justo título Posesorio.


199

� Requisitos de Justo Título

A partir de los Casos de Títulos Injustos del art 704, los autores señalan que el Justo título debe reunir los siguientes

Requisitos:

1. Debe ser auténtico: Realmente debe haber sido otorgado por la persona que se pretende o a la cual se atribuye.

2. Debe ser válido: No debe adolecer de un vicio de Nulidad.

3. Debe ser Real: Debe corresponder al derecho que se invoca.

� Títulos Injustos

Son aquellos al que les falta la Autenticidad, la validéz o la realidad. Según el art 704 son:

1. El Título falsificado: El que no ha sido otorgado realmente por la persona que se pretende. En este caso falta la

Autenticidad.

2. El Conferido por una persona en el carácter de Mandataria o representante legal de otra sin serlo realmente. En

este caso falta la Autenticidad. (puede sanearse por ratificación)

3. El que adolece de un vicio de nulidad: Se entiende que se refiere a ambas clases de Nulidad. En este caso falta la

validéz.

4. El título meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero o el del legatario

aparente cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. En este caso falta la realidad, sin

embargo al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se ha conferido al posesión

efectiva servirá de Justo título ese decreto o Resolución, y al legatario putativo servirá de Justo Título el acto

testamentario que haya sido legalmente reconocido.

• Problemas:

1) ¿Qué ocurre con la venta de cosa ajena?

Se entiende que es un JUSTO TITULO no solo proque no aparece en el art 704, sino que en el art 1815 la venta

de cosa ajena VALE.

2) ¿Es taxativo el art 704?

Es una disposición taxativa porque contempla una situación de EXCEPCIÓN, y por su tenor literal se entiende

que fuera de estos casos no hay más títulos injustos.

29.09.2009

b. BUENA FE INICIAL

El art 706 define a la Buena fe como la “Conciencia de haberse adquirido el Dominio de la Cosa por medios legítimos,

excento de fraude y de todo otro vicio”.


200

� Observaciones

1. La Buena fe es un requisito de carácter ético, un elemento subjetivo, ya que dice relación con una condición positiva

que se tiene en el fuero interno en orden a haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, excento de

fraude y de todo otro vicio.

2. La Buena fe supone una CONVICCIÓN POSITIVA, osea una certeza en orden a que lo que se está adquiriendo es el

Dominio. No se trata de un Juicio vacilante o de una simple creencia, sino que debe existir una persuación firme. En

consecuencia el Juez debe examinar las circunstancias del caso para determinar si hay o no hay buena fe.

3. El art 706 señala que en los Títulos Translaticios de Dominio, la Buena fe supone la persuación de haberse recibido la

cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el Acto o Contrato. Esto

demuestra que la Buena fe está en estrecha relación con el Título.

� Momento en que debe existir la Buena fe

Nuestro Código Exige Buena fe INICIAL, es decir, la Buena fe debe existir al momento de adquerirse la Posesión, de

manera que si con posterioridad desaparece la buena fe, por ejemplo porque el Poseedor averiguó que su Tradente no

era dueño, la Posesión sigue siendo Regular. En este sentido hay una diferencia entre nuestro Sistema y el Sistema Alemán

que exige que la Buena fe esté presente durante todo el tiempo de Posesión.

� La Buena fe y el Error

El art 706 señala que un Justo Error en materia de Hecho no se opone a la Buena fe. Esto quiere decir que la existencia de

un Error de Hecho no destruye la Buena fe, pero el art 706 exige que se trate de un “Justo Error” en materia de Hecho, es

decir, debe tratarse de un ERROR JUSTIFICABLE, osea que dentro de lo normal se entienda que cualquier persona

enfrentada a las mismas circunstancias razonablemente habría incurrido en Error sin que pueda imputarsele negligencia

de su parte.

� Regimen Probatorio de la Buena fe

1) El art 707 señala que la Buena fe se PRESUME, de manera que quien alegue ser Poseedor regular no tiene que

probarla.

2) En consecuencia quien alegue que el Poseedor estaba de Mala fe, deberá probar la Mala fe.

3) Esta Presunción es SIMPLEMENTE LEGAL.

4) El propio art 707 establece como excepción los casos en que la ley presume la Mala fe. Por ejemplo:

a. Art 706 ins final: Un Error en un punto de derecho constituye una Presunción de Mala fe que no admite prueba en

contrario.

b. Art 2510 nº3, A proposito de la Prescripción adquisitiva extraordinaria: Señala que la existencia de un Título de mera

tenencia hará presumir de Mala fe, y no dará lugar a la prescripción.

c. Art 94 nº6, a propósito de la resición del decreto de Posesión definitiva en materia de Muerte Presunta: Señala que el

haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia hará presumir Mala fe.


201

� Alcance de la Presunción de Buena fe

Los autores comentan quie la Presunción del art 707, pese a que está ubicado a propósito de la Posesión es de

aplicación general. Argumentos:

1. La amplitud de los términos del art 707, que no están referidos exclusivamente a la Posesión.

2. La Ley lo COMÚN, CORRIENTE u ORDINARIO, y eso sería que las personas actúen de buena fe.

3. Sostener lo contrario implicaría sostener que lo que se Presume es la Mala fe, pero ello no se condice con el

espíritu general de nuestra legislación, si se tiene presente por ejemplo el art 1459 que señala que el Dolo por

regla general NO se presume.

c. TRADICIÓN CUANDO SE INVOCA UN TÍTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO

Este requisito está en estrecha vinculación con la Buena fe porque d eun Título Translaticio de Dominio solo nacen

derechos Personales, por lo tanto la sola existencia de un Título translaticio de dominio no ouede ser suficiente para que

una persona tenga la convicción de que adquirió el Dominio, sino que requiere de la Tradición.

Para estos efectos se aplican las reglas generales en materia de Tradición, es decir:

1. Si se trata de bienes muebles, se aplica el art 684

2. Si se trata de inmuebles, se aplica el art 686.

3. A propósito de los muebles, el art 702 contiene una PRESUNCIÓN: La posesión a ciencia y paciencia del que se obligó

a entregarla hará presumir la Tradición.

2) POSESIÓN IRREGULAR

� Concepto

Según el art 708 es aquella a que falta alguno de los requisitos, es decir, aquella que procede de un Título Injusto, o bien si no

ha sido adquirida de buena fe, o bien si se invoca un Título Translaticio de dominio no ha operado la Tradición.

Cabe tener presente que como se trata de una clase de Posesión, de todas formas deben concurrir los requisitos del art 700.

II. ATENTIENDO A SI LA POSESIÓN HABILITA O NO PARA ADQUIRIR POR PRERSCRIPCIÓN.

1) POSESIÓN ÚTIL

Es aquella que habilita a adquirir el Dominio por Prescripción. Se trata de una posesión pacífica y pública, y por lo tanto excenta

de vicios.

2) POSESIÓN INÚTIL

Es aquella que NO habilita a adquirir el Dominio por Prescripción. Se trata de una POSESIÓN VICIOSA, y los vicios de que puede

adolecer la Posesión son: la VIOLENCIA y la CLANDESTINIDAD.


202

a. POSESIÓN VIOLENTA: Es aquella que se adquiere por la fuerza.

- OBSERVACIONES:

1. La fuerza puede ser ACTUAL o INMINENTE, es decir puede consistir en vías de hecho o en amenazas.

2. Lo fundamental es que la Posesión se adquiera por la fuerza, de manera que si la fuerza interviene con

posterioridad, la Posesión sgue siendo PACÍFICA.

3. No obstante lo anterior, el art 711 señala que “el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa y volviendo el

dueño le repele, es tambien POSEEDOR VIOLENTO”. Esta disposición a generado algunas dudas por cuanto la

Posesión es un hecho, de manera que consecuente con ello el art 726 señala que se deja de poseer una cosa desde

que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, de ahí que don Luis Claro Solar señala que el art 711 tendría

una aplicación restringida, y solo se aplicaría a los inmuebles inscritos.

- VICTIMAS DE LA VIOLENCIA (art 712 ins 1º) , puede ser:

1) El verdadero dueño de la cosa

2) El Poseedor NO dueño de la cosa

3) El Mero Tenedor de la Cosa

- AGENTES DE LA VIOLENCIA

Según el art 712 ins 2º, puede ser:

1. El propio Poseedor violento, o

2. Sus Agentes que han actuado con el consentimeinto del Poseedor violento, o bien que habiendo actuado sin ese

consentimientosu actuación es ratificada expresa o tácitamente.

- CARACTERISTICAS DE LA VIOLENCIA

1. Es un vicio temporal, ya que si la posesión de adquiere por la fuerza y pasa 1 año sin que nadie reclame de esa

Posesión violenta, esta se transformaría en una Posesión pacífica, y por lo tanto sería útil.

2. Es un vicio relativo, ya que solo puede alegarlo quien ha sido víctima de la violencia. En consecuencia si la violencia

se ejerce contra un Poseedor no-dueño, el verdadero dueño no puede reclamar de ella.

- EFECTOS DE LA VIOLENCIA

1) Impide adquirir el Dominio por Prescripción.

2) Impide ejercer Acciones Posesorias


203

b. POSESIÓN CLANDESTINA: Es aquella que se ejerce ocultandola de quien tiene derecho a oponerse a ella.

- OBSERVACIONES

1) La Clandestinidad como vicio de opone a una POSESIÓN PÚBLICA.

2) Para que la Posesión sea clandestina no es necesairo que se oculte de todo el mundo, sino que basta con que se

oculte respecto de quien tiene derecho a oponerse a ella.

3) A diferencia de lo que ocurre con la Violencia, la Clandestinidad es un vicio que puede afctar a la posesión en

CUALQUIER MOMENTO y no solo al inicio.

4) Fácilmente se puede concebir una Posesión clandestina de bienes muebles, pero no así de los inmuebles. Como

ejemplo teórico se señala el caso de la persona que construye un sótano bajop la casa de su vecino.

- CARACTERÍSTICAS DE LA CLANDESTINIDAD

1) Es un vicio temporal, ya que solo afecta a la Posesión mientras se oculta de quien pueda Oponerse a ella, pero si deja

de ejercerse de ese modo, pasa a ser una posesión PÚBLICA.

2) Es un vicio relativo, porque solo puede alegarlo quien tiene derecho a oponerse a ella.

- INUTILIDAD DE LAS POSESIONES VICIOSAS

Tradicionalmente los autores han señalado que las Posesiones viciosas son inútiles, en cuanto inhabilitan para adquirir el

Dominio por Prescripción y para Ejercer Acciones Posesorias.

Sin embargo algún sector d ela doctrina señala que estas Posesiones viciosas en realidad no son inútiles porque pueden

perfectamente acompañar a una Posesión regular o a una Posesión irregular. Por ejemplo una persona puede adquirir

Posesión contando con una Justo Título, Buena fe inicial y Tradición si el título es translaticio de Dominio, osea su

Posesión es Regular; pero si esa persona con posterioridad se entera que su Tradente no era Dueño y comienza a ejercer

la Posesión ocultándola de quien tiene derecho as oponerse a ella, su Posesión será Clandestina, pero ello no le quita el

carácter de Regular.

A partir de lo anterior, puede concluirse lo siguiente:

1) La clandestinidad puede acompañar a la Posesión Regular e Irregular

2) No obstante lo anterior, la Posesión regular no puede ser clandestina desde el comienzo, ya que ello estaría reñido

con la Buena fe inicial.

3) La Posesión regular no puede ser violenta, pero la Irregular SI puede serlo.

4) Un Poseedor violento puede adquirir por Prescripción si carece de Título.

5) Un Poseedor clandestino puede adquirir por Prescripción cuando carezca de título, cuando su título sea injusto e

incluso cuando cuente con un Justo Título.

6) Solo sería imposible adquirir por Prescripción cuando se tenga un Título de Mera tenencia.


204

* Comentario

Los Partidarios de esta teoría reconocen que si bien es posile llegar a estas conclusiones a partir de diversos preceptos

del CC, ellas no guardan armonía con la doctrina de la Prescripción adquisitiva del Código, y además pueden distar

mucho de satisfacer a la Equidad.

� LA AGREGACIÓN DE POSESIONES

Es una facultad que se otorga al poseedor para que pueda añadir a su Posesión la Posesión de su Antecesor o Antecesores. (art

717 CC).

� FUNDAMENTO DE ESTA FACULTAD

Se encuentra en que el poseedor necesita completar una serie de plazos. Por ejemplo para adquirir el Dominio por Prescripción, o

para ejercer Acciones Posesorias. Dado que la Posesión es un hecho que principia en cada poseedor, en principio debiera exigirse

a cada Poseedor que por sí mismo completara los Plazos indicados, pero ello sería tremendamente dificultoso por los cambios,

modificaciones y mutaciones que experimenta la Posesión. En consecuencia en la práctica sería poco probable que pudiese

operar la Prescripción adquisitiva. Por lo tanto a através de esta facultad se puede completar los plazos necesarios añadiendo a la

propia Posesión la posesión anterior.

� REQUISITOS:

1. Debe existir un vinculo jurídico entre el actual Poseedor y su antecesor (art 2.500 ins 1º).

2. Las Posesiones que se agregan deben ser CONTIGUAS y no interrumpidas. La agregación de Posesiones permite añadir

no solo la posesión del antecesor inmediato sino que de una serie de Poseedores, pero quien hace uso de esta facultad

no puede elegir las Posesiones que le convengan, sino que de añadirlas, debe añadir una serie continua y no

interrumpida.

3. Las Posesiones que se agregan deben ser ÚTILES PARA POSEER.

� REGLAS QUE GOBIERNAS LA AGREGACIÓN DE POSESIONES:

1. Es facultativa: Es una opción del Poseedor determinar si hace uso o no de esta facultad.

2. Opera tanto respecto de Antecesores Inmediatos como de Antecesores Mediatos: Esto quiere decir que no solo se

puede agregar la Posesión de un Antecesor, sinoq ue tambien de los Antecesores de éste.

3. Cuando se añaden las Posesiones se añaden con sus calidades y vicios, lo que resulta importante porque el actual

Poseedor puede ser regular pero si añade alguna posesión irregular ése caracter (de irregular) va a contaminar a toda la

Posesión.

4. Si se agregan varias Posesiones se debe agregar una serie contçinua y no Interrumpida: Esto quiere decir que el poseedor

no puede elegir las Posesiones que va a alegar y agregar solo las que le convengan, toda vez que NO puede existir una

SOLUCIÓN de CONTINUIDAD entre las distintas posisiones que se agregan.


205

� PROBLEMA: ¿Qué ocurre con la Posesión pro-indiviso?

Preguntamos esto porque el inciso 1º del art 718 consagra el EFECTO DECLARATIVO de la Adjudicación, es decir se entiende que la

Posesión del Adjudicatario comenzó al formarse la comunidad y no al momento de hacerse la Adjudicación. Sin embargo el inciso

2º del art 718 concede al Adjudicatario el derecho o la facultad para ELEGIR si añade o no al tiempo de su Posesión exclusiva, el

tiempo de Posesión pro-indiviso; pero resulta que en virtud del efecto declarativo esta facultad no se justifica porque se entiende

que el adjudicatario SIEMPRE fue Poseedor exclusivo. ¿Cómo se explica esto?:

Los autores señalan que el Efecto Declarativo es propio del Dominio, de manera que el inciso 1º se está refiriendo al Dueño y

Poseedor, pero el inciso 2º se está refiriendo al poseedor no-dueño lo que se justifica porque la Posesión es un HECHO.

En consecuencia es razonable que el Adjudicatario decida si añade o no el tiempo de Posesión pro-indiviso. Si lo añade el Título

que justifique su Posesión será la sucesión por causa de Muerte, pero si no lo añade será la sentencia de Adjudicación o el Acto

legal de Partición que según el art 703 son JUSTOS TÍTULOS.

� COMENTARIO

Los autores señalan que en el caso del inciso 2º del art 718, en estricto rigor NO HAY agregación de Posesiones, porque esta

supone añadir Posesiones distintas, en cambio en este caso se trataría de una misma Posesión.

06.10.2009

� ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DE LA POSESIÓN

1) ELEMENTO SUBJETIVO (ART 723)

Se refiere a las personas, y más precisamente a quienes pueden ser Poseedores. En esta materia hay que distinguir entre la

capacidad para adqquirir la posesión y la capacidad para ejercer las facultades que confiere la posesión:

a. CAPACIDAD PARA ADQUIRIR POSESIÓN: En esta materia hay que subdistinguir:

1. Tratándose de bienes muebles: La regla general es que todas las personas son capaces, de manera que la

incapacidad es excepcional. Pero en esta materia la ley establece reglas especiales, a propósito de la incapacidad, ya

que solo declara incapaces a los dementes y a los infantes.

Los autores comentan que las justificaciónde esta mayor capacidad radica en que solo tratándose de dementes e

infantes faltaria el ANIMUS, y por esa razón nunca podrían iniciar Posesión por sí mismos, lo que no obsta a que lo

puedan hacer a través de sus REPRESENTANTES LEGALES.

2. Tratándose de bienes inmuebles: La ley NO contempla normas especiales, de manera que se aplican las reglas

generales en materia de capacidad en el acto jurídico.

b. CAPACIDAD PARA EJERCER LAS FACULTADES QUE CONCEDE LA POSESIÓN: En esta materia se aplican las reglas generales de la

Capacidad en los Actos Jurídicos.


206

2) ELEMENTO OBJETIVO

Se refiere a las cosas que pueden ser objeto de Poseisión. En esta materia hayq eu distinguir lo que ocurre con las cosas

corporales de lo que ocurre con las cosas incorporales.

a. Tratándose de las Cosas Corporales: Estan pueden ser objeto de posesión , pero deben reunir 2 requisitos:

1. Debe tratarse de COSAS DETERMINADAS, así lo exige el art 700: Los Autores han entendido que esa determinación

debe ser ESPECÍFICA, es decir, debe tratarse de una ESPECIE O CUERPO CIERTO.

2. Debe estar DENTRO DEL COMERCIO HUMANO, porque de contrario nunca podría adquirirse por Prescripción.

b. Tratándose de Cosas Incorporales: el art 315 expresamente admite la posibilidad de que las cosas incorporales puedan

ser objeto de posesión, sin embargo los autores se preguntan si esta posibilidad se refiere solo a los derechos reales o si

tambien puede haber posesión de los derechos personales.

(1) Tratándose de los Derechos Reales, indiscutidamente puede ser objeto de posesión, ya que puede ocurrir – por

ejemplo – que se constituya un usufructo. Si el constituyente es dueño de la cosa fructuraria efectivamente se

constituye el derecho real de usufructo, pero si el constituyente era un MERO POSEEDOR no podría estar

constituyendo un derecho se usufructo porque no podría transferir las facultades de uso y goce al Usufructuario ya

que CARECE DE ESAS FACULTADES (USO Y GOCE) al no ser Dueño, de manera que el “pretendido usufructuario” solo

quedaría en calidad de POSEEDOR del derecho real de Usufructo.

� Observación � Cuando hay Posesión sobre un Derecho Real hay que distinguir la relación que existe sobre

la cosa de la relación que existe sobre el derecho.

En el mismo ejemplo del usufructo, el Pretendido Usufructuario es un MERO TENEDOR DE LA COSA porque el

Usufructo es un título de Mera tenencia que reconoce Dominio Ajeno. En cambio en relación al derecho, es un

Poseedor ya que actúa como si fuese un Usufructuario, osea como Titular del Derecho de Usufructo.

Como consecuencia de lo anterior, si concurren los demás requsitos legales podría adquirir el derecho de

Usufructo por Prescripción. (art 715 y 716).

(2) Situación de los Derechos personales: Los autores discuten si éstos pueden o no ser objeto de Posesión.

� Opiniones:

(a) Alfredo Barros errazuriz � Señala que los derechos personales PUEDEN ser objeto de Posesión.

* Argumentos:

a. El tenor literal del art 715 que habla de la Posesión de las cosas incorporales sin distinguir entre derechos

reales y personales.

b. El art 1576 inc 2º a propósito de las personas a quienes puede hacerse el pago. Esta disposición señala que

el pago hecho al actual poseedor del créditoes VÁLIDO, d emanera que está reconociendo expresamente

que los créditos o derechos personales pueden ser objeto de Posesión.

* Comentario: Este autor reconoce que si bien los derechos personales pueden ser obejto de Poseisón , esta

posesión es menos importante que la de las cosas corporales o de los derechos reales, porque LOS DERECHOS

PERSONALES NO PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN.


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(b) Victorio Pescio � Señala que los derechos personales NO PUEDEN SER OBJETO DE POSESIÓN.

* Argumentos:

a. Los derechos personale NO PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN, de manera que no tendría sentido

sostener que pueden ser objeto de Posesión.

b. El art 715 debe interpretarse en función del artículo inmediatamente anterior, y resulta que el art 714

después de definir a la Mera Tenencia da ejemplos constitutivos de derechos reales, de manera que cuando

el art 715 habla de cosas incorporales se está refiriendo solo a los derechos reales.

c. En cuanto al art 1576 inc 2º, la expresión “posesión” NO está tomada en el sentido del art 700, sino que se

refiere a la situación del pago hecho a un ACREEDOR APARENTE pero que en realidad NO ES acreedor.

d. En el Derecho Romano SOLO se reconció la posibilidad de Poseisón de derechos reales.

e. La Posesión implica la existencia de un goce más o menos prolongado de la cosa que es objeto de posesión,

lo que NO ES compatible con los derechos personales ya que éstos – como son el correlato de una

obligación – son ESENCIALMENTE TRANSITORIOS.

3) ELEMENTO FORMAL

Se refiere a la mera como se adquire la Posesión, y en esta materia nos remitimos a los MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

porque la situación normal es que una persona SIMULTÁNEAMENTE adquiera Dominio y Posesión, solo escepcionalmente ello no

va a ocurrir � por ejemplo si el Tradente no era Dueño o si una persona ocupa una cosa mueble creyendo que no pertenece a

nadie, pero en realidad SI tiene dueño.

� ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PERDIDA DE LA POSESIÓN

� ASPECTOS PREVIOS

i. La Posesión puede adquirirse:

a. Personalmente: si en una persona se reunen los elementos CORPUS y ANIMUS.

b. A través de un tercero: Esto ocurre en 2 casos:

1. Por Representación, para lo cual se necesita de los siguientes requisitos:

(a) Que el que toma la Posesión para otro sea su Representante Legal o Convencional.

(b) Que el Representante actúe en lugar y a nombre del Representado (Contemplatio Domini)

(c) Que el Representante esté facultado para Adquirir la Posesión para el Representado.

� Observaciones:

a) Hay casos en los que la Posesión solo puede adquirirse a través de un Representante, por ejemplo

tratándose de cosas muebles si el Poseedor es demente o infante.

b) Cuando se inicia la Posesión a través de un Representado, en ese mismo momento principia la Posesión del

Representado, aún sin conocimiento de éste.


208

2. Por Agencia Oficiosa: En este caso un tercero SIN SER REPRESENTANTE inicia la Posesión PARA un INTERESADO,

pero para este caso el art 721 inc 2º señala que el Interesado solo inciiará posesión en virtud de su

CONOCIMIENTO Y ACEPTACIÓN, retrotrayéndose el inicio de la Posesión al momento en que fue tomada a su

nombre.

ii. Cabe tener presente que toda persona puede ser poseedora, pero para iniciar la posesiónb, el legislador establece reglas

especiales en materia de capacidad cuando se trata de COSAS MUEBLES (art 723).

iii. Tratándose del Derecho Real de Herencia, la doctrina acostumbra a distinguir:

a. Posesión legal o civilisima: Es una ficción legal en cuya virtud se entiende que por la sola velación de la herencia, los

HEREDEROS son considerados POSEEDORES de la misma, aún cuando falte el corpus y el animus. Esta Posesión NO

HABILITA para adquirir el Derecho real de herencia por Prescripción, sino que solo tiene por finalidad que no se

produzca una solución de CONTINUIDAD entre la Posesión del Causante y la Posesión de los herederos.

b. Posesión efectiva: Es el decreto judicial o la resolución administrativa que reconoce a ciertas personas su calidad de

HEREDEROS.

c. Posesión real: Es la que responde al conepto de Posesión del art 700, por lo tanto SUPONE corpus y animus, lo que se

traduce en que la persona actúe como si fuese heredero. Esta posesión permite adquirir el derecho real de herencia por

PRESCRIPCIÓN.

� Para examinar el tema de la adquisisión, conservación y perdida de la Posesión, hay que distinguir la situación de los muebles

de la situación de los inmuebles, y respecto de éstos últimos (inmuebles) hay que distinguir si se trata de inmuebles inscritos

o no inscritos.

1) BIENES MUEBLES

a. Adquisición: Se adquiere la Posesión cuando confluyen los elementos propios de la Posesión, esto es el CORPUS y el

ANIMUS, ya sea que se trate de una cosa corporal o de un derecho real sobre una cosa muebles.

b. Conservación de la posesión: La Posesión subsiste en tanto subsistan el corpus y el animus, en este sentido cabe tener

presente:

(a) Que no se pierde la posesión de una cosa mueble por el hecho de haberla perdido el poseedor, iggnorando

accidentalmente su paradero con tal que se encuentre bajo su poder.

(b) No se pierde la posesión por el hecho de de entregar MATERIALMENTE la cosa a un tercero en virtud de un

Título de mera tenencia.

c. Perdida de la Posesión: Se pierde la posesión cuando falta el CORPUS Y/O EL ANIMUS, de ahí que el art 726 señala que se

pierde la posesión desde que otra persona se apodera de una cosa con ánimo de hacerla suya, salvo los casos

expresamente exceptuados por la ley.


209

2) BIENES INMUEBLES

� Antecedentes:

1. Nuestro legislador no le dió a la inscripción conservatoria el mérito de acreditar el dominio sobre inmuebles o los demás

derechos reales constituídos sobre ellos.

2. Para nuestro legislador la inscripción conservatoria solo tiene el mérito de acreditar Posesión.

3. Don Andrés bello reconoció que en otros sistemas jurídicos, la inscripción conservatoria tiene el mérito de acreditar el

Dominio, pero no quizo implementar ese sistema en Chile porque obligado a los titulares a justificar sus respectivos títulos,

lo que habría provocado una cantidad enorme de juicios. En consecuencia optó por este sistema en el que gradualmente los

inmuebles se irían incorporando al sistema registral, de manera que con el transcurso del tiempolas expresiones “dominio”,

“posesión” e “inscripción” llegarían a ser sinónimas.

4. Para alcanzar el objetivo de Bello, el legislador estableció diversos mecanismos tendientes a incorporar a los inmuebles al

sistema registral, por ejemplo:

a. Se requiere la inscripción para hacer la tradición de bienes raíces.

b. Se requiere de las inscripciones del art 688 para que se pueda disponer de los inmuebles hereditarios.

c. Se debe inscribir la sentencia que declara la prescripción adquisitiva para que ésta sea oponible a terceros.

d. Debe inscribirse las hipotecas constituídas en el extranjero sobre inmuebles situados en Chile para que éstas sean

válidas.

A. Situación de los muebles NO inscritos

(a) Adquisición: Hay que distinguir si se invoca un titulo constitutivo de dominio o un título translaticio de dominio.

i. Si se invoca un título constitutivo de dominio: Basta con que cocncurran en corpus y el animus. Los art 726 y

729 señalan que el Poseedor de un inmueble NO inscrito PIERDE LA POSESIÓN si un tercero se apodera del

inmueble. Frente a esto el Profesor ALESSANDRI señala que estas 2 disposiciones son verdaderas SANCIONES

para el Posedor Negligente que dejó transcurrir el tiempo sin haber inscrito su título.

* Comentario � Cabe tener presente que los títulos constitutivos de dominio son los Modos de Adquirir

ORIOGINARIOS. Tratándose de la Ocupación, ésta impide adquirir el Dominio sobre inmuebles, pero tratándose

de la Posesión puede operar como título Posesorio, entendiéndola como el simple apoderamiento de un

inmueble.

* Problema � El art 724 señala que si al cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por la inscripción, sólo

puede adquirirse la posesión en virtud de la inscripción. A partir de esto algunos autores señalan que habría una

APARENTE CONTRADICCIÓN entre el art 724 que exige la inscripción, y los arts 726 y 729 que señalan que basta

el simple apoderamiento para adquirir la Posesión, sin embargo en estricto rigor NO HAY contradición ya que los

arts 726 y 729 serían normas especiales frente al art 724 el cual solo se aplicaría a los INMUEBLES INSCRITOS

cuando se invoca un título translaticio de dominio y se trata de adquirir posesión regular, según autores.


210

ii. Cuando se invoca un Título translaticio de Dominio, hay que subdistinguir:

a) Para adquirir Posesión Regular necesariamente se requiere de inscripción.

b) Para adquirir Posesión Irregular ¿SE REQUIERE DE INSCRIPCIÓN?.

- Opiniones:

a. Alessandri y Humberto Truco � Señalan que la inscripción es necesaria. Argumentos:

1) El art 724 que es la norma que exige la inscripción no distingue entre inmuebles inscritos y no

inscritos, ni tampoco entre posesión regular e irregular.

2) Si bien según el art 708 posesión Irregular es aquella a que falta cualquier requisito de la Posesión

Regular, el art 724 es una norma ESPECIAL, porque se refiere EXCLUSIVAMENTE a los inmuebles.

3) Si no se exigiese la inscripción, se estaría frustrando el espíritu de la ley, conforme al cual a idea es

que gradualmente los inmueblesse incorporen al sistema registral.

4) Si bien el art 729 no exige la inscripción, ello ocurre cuando hay APODERAMIENTO del inmueble,

pero no cuando se invoca un título translaticio de Dominio.

b. José Clemente Fabres, Leopoldo Urrutia y Manuel Somarriva � Señalan que la inscripción NO ES

NECESARIA. Argumentos:

1. Si se interpretan armónicamente los art 724, 726 y 729 se llega a la conclusión que si el solo

apoderamiento es suficiente para adquirir Posesión IRREGULAR de un inmueble NO inscrito, con

mayor razón debiera poder adquirirse la Posesión Irregular cuando se invoca un título translaticio de

dominio.

2. Lo anterior se ve corrovorado por el art 730 ya que ésta disposicion señala:

(a) Si el mero tenedor usurpa la cosa NO inicia Posesión, ni pone término a la Poseisón anterior.

(b) Sin embargo si el mero tenedor usurpa la cosa y la enajena a nombre propio, el adquirente inicia

una NUEVA POSESIÓN, y pone término a la Posesión anterior.

(c) Se excetúan de la regla presedente los Inmuebles inscritos, que respecto de ellos solo se pierde la

Posesión y se inicia una nueva en virtud de la COMPETENTE INSCRIPCIÓN, al contrario si el

inmueble no está inscrito no se requiere de inscripción para iniciar una nueva posesión.

(b) Conservación: El sistema es similar al de los bienes muebles, es decir:

i. Se conserva la posesión mientras subsista el CORPUS y el ANIMUS.

ii. No se pierde la Posesión si se entrega a un tercero la tenencia material del inmueble, en cirtud de un Título

de Mera tenencia.

(c) Pérdida de la posesión: Al igual que con los bienes muebles, se pierde la poseisón cuando falta el Corpus y/o el

Animus.


211

B. SITUACIÓN DE LOS INMUEBLES INSCRITOS

1. Adquisición: Hay que distinguir:

b. POSESIÓN REGULAR: Indiscutidamente se requiere de inscripción.

c. POSESIÓN IRREGULAR: Encontramso 2 opiniones:

(1) Rupert Bahamonde, José Clemente Fabres y Carlos Aguirre Vargas � Señalan que NO ES NECESARIA la

incripción. Argumentos;

a) La definición de Posesión Irregular del art 708 como “aquella a que falta cualquiera de los requisitos d ela

posesión irregular”, y resulta que la inscripción es un requisito de la Posesión regular.

b) El art 724 – que es la norma que exige la inscripción – debe interpretarse armónicamente en relación al art

708, y entender que solo se refiere a la Posesión regular.

c) Los arts 729 y 730 son disposiciones que suponen la existencia de Posesión Irregular SIN un TÍTULO

INSCRITO.

(2) Alessandri � Sostiene que la Inscripción ES NECESARIA. Argumentos:

(a) El art 724 – que es la norma que exige la inscripción – no distingue entre Posesión regular e

Irregular.

(b) El art 724 sería una norma especial porque se refiere a inmuebles inscritos, y por lo tanto debe

aplicarse con preferencia al art 708.

(c) El art 730 da a entender que si el inmueble está inscrito, mientras subsista la Inscripción, subsiste

la Posesión.

(d) Lo anterior se ve corrovorado por el art 2505 que señala que contra título inscrito NO TIENE

LUGAR LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA de derechos reales constituídos sobre inmuebles.

(e) El espíritu de la ley es incorporar los inmuebles al registro conservatorio, lo que se vería frustrado

de no exigirse la inscripción.

Sostener esta opinión NO IMPLICA sostener que necesariamente la Posesión sobre inmuebles inscritos deba ser

regular, excluyendo toda posibilidad de Posesión irregular, la cual puede darse – por ejemplo – si no hay buena

fe inicial o si el título es injusto.

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Apuntes Derecho Civil I Opazo 2009 _Completo