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IMPORTANCIA DE LA CRIMINOLOGÍA PARA LA POLÍTICA CRIMINAL; Y LINEAMIENTOS PARA UNA CRIMINOLOGÍA PERUANA A LUZ DEL
SIGLO XXI
Jhonny Carlos GARCÍA AQUINO(1)
Abstract
The author provides a comprehensive study of the evolution of criminological science to highlight the importance of criminological science for Criminal Policy, also shows a reasoned concern about the need to develop a criminology to our reality, for it raises a general theory crime and feel some groundwork for criminology to examine the facts and legal antisocial from a critical perspective, in light of the XXI Century, without being too concerned by the development of serious and solid criminal policy, that addresses violence and traditional crime and "new" (crimes), efficiently and effectively, without infringing the principle dignity and human rights.
El autor realiza un estudio integral de la evolución de la ciencia criminológica para
destacar la importancia de la ciencia criminológica para la Política Criminal, así
mismo, muestra una preocupación razonada sobre la necesidad de desarrollar una
criminología para nuestra realidad, para ello plantea una teoría general de la
criminalidad y sienta algunas bases para una criminología que estudie los hechos
antisociales y jurídicos desde una perspectiva crítica, a la luz del Siglo XXI, sin
dejarse preocupar también, por el desarrollo de la Política criminal seria y sólida,
que afronte la violencia y la criminalidad tradicional y los “nuevos” (hechos
delictivos), de manera eficiente y eficaz, sin vulnerar el principio dignidad de la
persona y los derechos humanos.
SUMARIO: I.- Introducción. II. La Criminología del Pasado y del Presente: 1. Cuestiones Generales. 2. Definición de Criminología. 2.1 Su Objeto de Estudio. 2.2 Su Metodología. 3. Críticas a la Criminología Tradicional (Positivista). 4. Corrientes Criminológicas Modernas: Criminología Radical, Criminología Crítica y Nueva Criminología. 5. Criminología y su Relación con Otras Disciplinas. 6. Situación Actual de la Criminología. 7. La Criminología Tradicional (Positivista) y las Corrientes Criminológicas Modernas en Latinoamérica. III. Criminología y Política Criminal: 1. Aspectos Generales. 2. Concepto de Política Criminal. 3. Política Criminal en un Estado Democrático de Derecho. 3.1 Programa Político Criminal de la Constitución Política del Estado. 4. La Misión de la Política Criminal y la Protección de Bienes Jurídicos por el Derecho Penal Funcionalista. 5. Política Criminal y Globalización. 5.1 Retos de la Política Criminal Comparada. 5.2 Retos de la Política Criminal Nacional. 6. Política Criminal en una Sociedad del Riesgo (1) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y egresado del Post grado Derecho,
maestría con mención en ciencias penales, de la misma universidad.
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(Seguridad Ciudadana). 7. Criminología y Política Criminal. 8. La Criminología Frente a la Globalización. IV. La Criminología en el Perú y Lineamientos para una Criminología Peruana Crítica Frente a Nuestra Realidad y la Globalización: 1. La Criminología en el Perú. 2. Concepción Personal de Criminología. 2.1 Objeto de Estudio. 2.2 Métodos. 2.3 Finalidad. 2.4 Funciones. 3. Haciendo un poco Criminología Peruana a Luz del Siglo XXI. 3.1 Propuesta de una Teoría para Nuestra Realidad [Teoría General del Fenómeno de la Criminalidad]. 4. Lineamientos para una Criminología Peruana Crítica frente a Nuestra Realidad y la Globalización. V. Conclusiones y Recomendaciones: 1. Conclusiones. 2. Recomendaciones. Bibliografía. Anexo. I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo trata sobre la “Importancia de la Criminología para la
Política Criminal; y Lineamientos para una Criminología Peruana a Luz del
Siglo XXI”, busca demostrar la importancia de la ciencia criminológica para la
Política Criminal inspirado en una realidad propia de un Estado democrático
social de Derecho, y la necesidad de crear una criminología nacional auténtica
que se nutra de la criminología comparada, además de la realidad nacional, a
fin de que la Política Criminal tenga un asidero claro y solido para hacer frente
a la criminalidad (organizada o no) de manera eficiente y eficaz. Así es que, no
se trata de una discusión epistemológica respecto a la cientificidad de la
criminología o de la Política Criminal.
Para conocer una determinada realidad y aportar soluciones a su problemática
es imprescindible un conocimiento teórico de la criminología; pretender aportar
una solución a un determinado problema sin conocimiento teórico de esta
ciencia significaría obrar al azar y perder el tiempo. Es así que en el presente
artículo se parte de esta premisa; artículo (trabajo) que consta de cuatro partes.
la primera parte (II), se describe sobre la situación criminología tradicional, de
las corrientes criminológicas (criminología radical, criminología crítica –
Neorealismo de Izquierda, minimalismo- nueva criminología), las relaciones de
la criminología con otras disciplinas, que forman parte de ella y que no forman
parte de ella, la influencia de la criminología tradicional y las corrientes
criminológicas modernas en la criminología latinoamericana en Latinoamérica,
asimismo, la situación actual de la criminología.
La segunda parte (III), se muestra la importancia de la ciencia criminológica
para la Política Criminal y la relación de interdependencia entre ambas y el
Derecho Penal y observando la importancia en las funciones que tienen ambas
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disciplinas, para ello se pone especial énfasis en el rol de la Política Criminal
propia de un Estado democrático social de Derecho; Política Criminal que debe
inspirarse en los principios de dignidad de la persona, y en los principios del
Derecho Penal (legalidad, mínima intervención, etc.) y los valores de un Estado
democrático (justicia, libertad, igualdad, etc.) consagrados en las Constituciones
e instrumentos internacionales de derechos humanos; así, por ejemplo, nuestra
Constitución Política de 1993 recoge un programa de política-criminal que debe
seguir el Estado peruano, siendo el modelo constitucional de Estado
democrático social de Derecho (Estado social y democrático de Derecho), el
mismo que significa que nuestra Política Criminal debe respetar los principios
que se derivan de la idea de dignidad de la persona y , a su vez, crear las
garantías para ello, que todo lo contrario a una Política Criminal intimidatoria
e inocuizadora, selectiva e ideologizada. Se muestra una Política Criminal que
tiene determinados retos que le plantea el presente como el fenómeno de la
globalización y el futuro, Política Criminal que deberá expandirse ante el
avance del fenómeno de la globalización que genera nuevas formas y
modalidades de criminalidad (criminalidad organizada, por ejemplo) y también
se da un gran avance de la ciencia, como la tecnología que crea nuevos riesgos
que afecta a grandes colectivos sociales (criminalidad de los riesgos, por
ejemplo) que genera dificultades de atribución de responsabilidad penal, siendo
esto uno de los retos que deberá afrontar la Política Criminal, quien deberá
adoptar determinada posición, de tal manera que afecte o vulnere los principios
y valores propias de un Estado democrático de Derecho; y finalmente, la
criminología también deberá cumplir un rol muy importante ante esta realidad,
conjuntamente con las disciplinas que la integran (p. ej. Sociología,
Antropología, etc., según la escuela Austriaca) y las que deberían integrarla
(vgr. ciencias económicas), a fin de contribuir en forma eficaz, con una
información contrastada, válida y fiable de la realidad del fenómeno de la
criminalidad, a la Política Criminal, para que esta disciplina determine la forma
más razonable de enfrentarse al este fenómeno.
La tercera parte (IV) se describe, en forma concisa, la realidad de la
criminología en el Perú; asimismo, plantea lineamientos para una criminología
peruana que estudie de manera crítica nuestra realidad a la luz del Siglo XXI.
Así muestra que la criminología en el Perú en sus inicios (antes de los años 50’)
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se mostro prometedor, pero luego permaneció en el olvido (por no decir entró
en una hibernación o en crisis) y circunscrito a las aulas (universitarias), una
criminología netamente académica influida un tanto por criminología
positivista; asimismo, se adopta una concepción persona de criminología
inspirada en nuestra realidad, se da a conocer los métodos (dialéctico, por
ejemplo), su objeto de estudio, sus finalidades; se muestra la problemática que
aqueja nuestra realidad (la disfuncionalización de las instituciones de control
social aunado a una corrupción en expansión, la crisis de valores, el paulatino
incremento del índice de criminalidad, etc.), para ello se baso en estudios
estadísticos (INEI e INPE) y sociológicos; se formula una propuesta de una
teoría general del fenómeno de la criminalidad, teoría que observa a una
sociedad estratificada (por cuestiones didácticas) -pobre, extremo pobre, no
extremo pobre y no pobre-, donde cada estrato tiene su propia delincuencia,
pero también existen delincuencia comunes a estos estratos, asimismo, acoge las
aportaciones de la criminología moderna; y finalmente, sientas una lineamientos
básicos que deberá contener una criminología peruana que afronte de manera
crítica a esta realidad y al fenómeno de la globalización, que no se manifiesta
notoriamente en nuestra realidad, especialmente en al ámbito jurídico-penal,
buscando de esta manera contribuir al desarrollo de esta ciencia.
La última parte (V) se expone las conclusiones y recomendaciones; y finalmente
se ofrece una bibliografía selecta que se utilizó y un anexo donde se muestra el
índice de criminalidad que afronta actualmente el Perú (delitos que más se
cometen).
II. LA CRIMINOLOGÍA DEL PASADO Y DEL PRESENTE
1. CUESTIONES GENERALES
La criminología como una ciencia empírica e interdisciplinaria, ciencia del ser,
que estudia el delito o crimen, el delincuente, la víctima y el control social (del
comportamiento delictivo o desviado), el mismo que ha venido ampliándose de
manera paulatina, pero siempre manteniendo su esencia (el fenómeno criminal),
siendo el método de estudio de la criminología, básicamente, el empírico-
inductivo, operante desde la observación, la experimentación y la cuantificación
(Estadística criminal).
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La criminología tradicional (positivista), también denominada etiológica, tenía
como objeto de estudio básicamente la persona del delincuente (fuese como
producto biológico o social) y su génesis, el delito; y respondía al modelo causal-
explicativo; esto es, primaba en la misma el objetivo de explicar científicamente
el delito (sus causas). Se la crítica por concebir al delito desde un punto de vista
natural y sociológico y no filosófico-jurídico, ni estrictamente jurídico; no
haberse preocupado de tantas manifestaciones antisociales no tipificadas
penalmente; haberse encerrado en una concepción más o menos fatalista del
delito y del delincuente; haber ignorado el cuestionamiento de la ley (penal), y
por esta vía haber contribuido al mantenimiento de un status socioeconómico
injusto; consideraban a la criminología como subalterna al Derecho Penal
positivista, la misma que la hacía dependiente de ésta; y desde el punto de vista
metodológico, esta criminología era especulativa, entre otras críticas.
Luego ante los movimientos sociales por la crisis económico-político del Estado
de bienestar, en los años setenta, en Norteamérica (EE.UU), Gran Bretaña y
Europa (Alemania), surgen unas corrientes criminológicas, como la criminología
radical, crítica (neorrealismo de izquierda, el minimalismo o Derecho Penal
Mínimo) o nueva criminología, influidos por ideas del marxismo -y de la
sociología-, abogando por una criminología que se encargue de estudiar el
mecanismo de control social -y control penal-, en razón a que la delincuencia iba
en aumento, en descontrol. De ahí, que critican duramente a la criminología
tradicional (positivista) que se había centrado demasiado en la persona del
delincuente. Como se observa con esta criminología (corrientes criminológicas)
existe un cambio de paradigma (el delincuente por el de control social), donde
las investigaciones de la persona del delincuente pasan a un segundo plano,
siendo esta criminología preventiva: le preocupa no solo por qué se produce el
crimen sino, cómo evitarlo; luego se observará la crisis de la criminología crítica
(neorrealismo de izquierda, el minimalismo o Derecho Penal Mínimo), pero de
crecimiento, no obstante ello, se planteó el retorno a los planteamiento de la
criminología positivista, a recuperar algunos aspectos de las antiguas teorías
criminológicas (criminología administrativa), cosa que será superado al
diseñarse programas eficaces de prevención del delito.
La criminología como ciencia interdisciplinaria se relaciona con otras
disciplinas, como el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, el Derecho de
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Ejecución Penal, la Política Criminal; y contras disciplinas criminales como la
fenomenología criminal, la etiología criminal, la sociología criminal, etc., y no
criminales como la psicología, la psiquiatría, etc., las mismas que la integran.
La situación actual de la criminología moderna, es que reivindica legítimamente
mayores cuotas de autonomía para las ciencias criminológicas y mayores cuotas
frente al Derecho Penal, haciendo de la criminología una ciencia autónoma y
práctica y no una ciencia meramente “académica” y “descriptiva”, como lo fue
la criminología positivista; asimismo, se mantiene el ensanchamiento de su
objeto de estudio, poniendo especial énfasis en los mecanismos de control social
y control penal, entrando en la política; se preocupa por diseñar y poner en
práctica programas de prevención (primaria, secundaria o terciaria); y en el
aspecto metodológico e instrumental se observa, una contemplación crítica y
matizada de las estadísticas oficiales, realistas sobre la criminalidad.
En Latinoamérica la criminología no es tanto desarrollada como en Europa
(Alemania), Norteamérica (EE.UU) o Gran Bretaña, en todo caso, su influencia
casi no se sintió; no obstante ello, la criminología tradicional, hasta hoy, aún se
mantiene viva. La criminología crítica, lo que existe, se mantiene circunscrito en
el ámbito académico y de investigación. El rechazo a la propuesta abolicionista
ha sido casi unánime en Latinoamérica.
El pensamiento criminológico que existe está más interesado en el poder del
Estado (Eugenio R. Zaffaroni), más que construir una auténtica criminología
crítica que contemple las peculiaridades de cada realidad Latinoamericana,
como la pluriracialidad, la multiculturalidad, etc.
2. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA
El término criminología está compuesto por dos vocablos criminos (latín) que
significa delito, y logos (griego) que significa estudio, ciencia o tratado. De esta
definición etimológica se puede señalar que la criminología es el estudio del
delito o crimen(2); definición que podía crear confusión para con el Derecho
Penal que también estudia al delito.
En la literatura criminológica existen diferentes definiciones de criminología,
siendo una de las definiciones la dada por García Pablos, la criminología es
(2) Término que fuere acuñado por Rafael Garofalo, uno de los positivistas más importantes de la
criminología, en su obra del mismo nombre publicada en 1885.
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“ciencia empírica e interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el
delincuente, la víctima y el control social del comportamiento delictivo; y que
aporta una información válida, contrastada y fiable sobre la génesis, dinámica y
variables del crimen -contemplado éste como fenómeno individual y como
problema social y comunitario-; así como su prevención eficaz, las formas y
estrategias de reacción al mismo y las técnicas de intervención positiva en el
infractor”(3) (definición latu sensu); y otra definición es aquella que la concibe
como una ciencia que se encarga de investigar al delito, a la persona del
delincuente y de la ejecución de la pena (definición restrictiva); sin embargo,
suele admitirse por la opinión mayoritaria de los autores respecto a esta
disciplina, la criminología es una ciencia empírica que se debe ocupar, al menos,
del crimen y de la persona del delincuente, así como de la ejecución de las
sanciones penales, de la prognosis y del tratamiento del infractor(4).
Siendo la función general de la criminología la lucha contra el crimen(5), función
que la comparte con otras disciplinas como el Derecho Penal, etc., pero su
función prioritaria, como ciencia empírica, es la de aportar un núcleo de
conocimientos más seguros y contrastados sobre el crimen, la persona del
delincuente, la víctima y el control social(6).
2.1 SU OBJETO DE ESTUDIO
El presente punto solo se tratará de manera puntual y no nos explayaremos
sobre cada uno de los elementos del objeto de estudio de la criminología,
pero ello no significa que más adelante no expliquemos (detallemos) a
algunos de los elementos que conforman dicho objeto de estudio. Realizado
esta aclaración, pasemos a señalar el objeto de estudio de la criminología;
de la definición señalada antes se colige que el objeto de estudio de la
criminología es el delito (crimen), el delincuente, la víctima y el control
social. Este objeto diverso y múltiple de la criminología, no fue siempre así;
en sus inicios esta disciplina, debido al signo científico con que nace
(3) Vid. Antonio García Pablos de Molina, Tratado de Criminología, 2da. ed., Valencia: Tirant Lo
Blanch, 1999, p. 43. (4) Vid. Günther Kaiser, Introducción a la Criminología, Madrid: Dykinson, 1988, p. 26. Trad.
J.Ma Rodríguez Devesa. Las cursivas es nuestro. (5) Aquí conviene precisar que, cuando se dice “lucha contra el crimen” se debe entender en el
sentido de que la criminología no busca la eliminación del mismo, sino su control y prevención. (6) Vid. Antonio García Pablos de Molina, op. cit., p.212.
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(positivismo) se centró, casi en exclusiva, sobre el delincuente (fuese como
producto biológico o social). Su objeto era pues, el delincuente y los factores
de su génesis.(7)
La materia de trabajo de la criminología es la criminalidad, entendiéndose
esta como las acciones percibidas o no, convencionales o no, que causan
daño individual o social. Hoy la criminología debe estudiar el control social
con el fin de buscar la desaparición del sistema penal (posición
abolicionista), una vez comprobada su falta de esencia, debido a que el
proceso de criminalización se dirige a unas personas y no a otras. La
criminología de hoy, tiene como tarea demostrar el contenido clasista y
represivo del control social y actuar en procura de otro, centrado en los
principio de justicia e igualdad.
El objeto de la criminología es estudiar el proceso de criminalización y la
realidad de las conductas socialmente dañosas y las situaciones conflictivas
y problemáticas.(8)
2.2 SU METODOLOGÍA
Ahora bien, la criminología (el criminólogo) para realizar sus
investigaciones a fin de lograr su objeto, no procede al azar, se vale de
determinados medios o instrumentos, esto es, de métodos y técnicas, que le
hace ser científica a la criminología. Así Hurtado Pozo señala que, la
criminología para alcanzar sus objetivos recurre a los diversos métodos que
ofrecen las ciencias naturales y sociales(9).
Como la criminología es una ciencia empírica, su método ha de ser el
inductivo, operante desde la observación, la experimentación y la
cuantificación (Estadística criminal). Aquí, las hipótesis de trabajo, para
poder desembocar en conocimiento (conocimiento empírico-científico), han
de ser contrastadas debidamente.(10)
(7) La definición acogida por el momento es la de García Pablos, pero ello no significa
necesariamente es la que adoptaremos en el presente trabajo de investigación. (8) Vid. Felipe Villavicencio Terreros, Introducción a la Criminología, Lima: Grijley, 2000, p. 3. (9) Vid. José Hurtado Pozo, Manual de Derecho Penal, 2da. ed., Lima: Eddili, 1989, p. 30. (10) Asimismo García Pablos, señala que la criminología como ciencia del ser, “empírica”, su
método descansa prioritariamente en la observación y en la experimentación (método empírico-inductivo). [Vid. Antonio García Pablos de Molina, op. cit., p. 234.]
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He aquí como describe el carácter científico-empírico de la criminología E.
Seelig:
“Como quiera que los fenómenos reales solo pueden ser conocidos por
medio de juicios de percepción (experiencia), la criminología
pertenece a las ciencias empíricas que se sirven del método inductivo
(por oposición a las ciencias apriorísticas, como la Matemática, que
extraen conclusiones deductivamente). Por ello no se puede cultivar un
gabinete; nunca se podría descubrir por medio de operaciones
puramente mentales cómo son realmente los delitos y cómo reacciona
la sociedad ante los delitos cometidos, sino que el investigador tiene
que interrogar a la vida misma ateniéndose con todo rigor a los hechos
de la experiencia. De ahí que haya que rechazar las tendencias que
propugnan dentro de la criminología métodos especulativos.
Los caminos por los que las ciencias de la experiencia adquieren estos
juicios de percepción son, como es sabido, de dos clases: la
observación, por la que se capta con arreglo a un plan científico un
proceso natural del suceder; y el experimento en el cual los fenómenos
a observar se producen creando artificialmente las condiciones
necesarias para ello. De estos dos caminos importa principalmente a la
criminología el de la observación, a pesar de lo cual el experimento es
aplicable a algunas ramas de la criminología y necesarios para lograr
nuevos conocimientos”(11).
Como se puede observar la criminología es una ciencia, porque aporta un
núcleo de conocimientos verificados (no refutados), sistemáticos y
asegurados. Por razón del método y técnicas de investigación, la
criminología es una disciplina empírica, en razón a que se basa más en
“hechos” que en “opiniones”, más en la “observación” que en “argumentos”
o “silogismos”, es interdisciplinaria, en razón a que se vale de otras
disciplinas en el conocimiento de su objeto como la biología, psicología,
sociología, etc.(12) Es una ciencia del “ser”, “fáctica”, “inductiva”, en la que
(11) E. Seelig, Tratado de Criminología, ya cit., p. 27. Citado por César Herrero Herrero,
Criminología (Parte General y Especial), aumentada y actualizada, 3era. ed., Madrid: Dykinson, 2007, pp. 39/40.
(12) Calificar la criminología como ciencia interdisciplinaria es en la actualidad innecesario. Si ello pretende significar que comparte ciertos conocimientos e instrumentos con otras disciplinas
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predomina la observación de la realidad sobre la perspectiva normativista y
el método abstracto, formal y deductivo propio de otras ciencias.(13)
3. CRITICAS A LA CRIMINOLOGIA TRADICIONAL (POSITIVISTA)
Antes es necesario señalar -a modo de recuerdo-, que la criminología tradicional
estudió las causas del delito, con el fin de prevenir y reprimir la criminalidad;
concibiendo al hombre como delincuente (hombre delincuente) denominado
“criminal endógeno”, siendo la causa de ello individual, ya morfológica, ya
biológica, psicológica, etc. Simultáneamente, la causa del delito es trasladado al
medio ambiente y el criminal se transforma en “exógeno”, por lo que la familia,
el clima, la religión, los problemas económicos tendrían también
preponderancia en la criminalidad de la persona.
Las dos causas señaladas (individual y sociales) fueron fusionadas formando un
criterio ecléctico, tendencia liderada por Von Liszt, quien sostenía que el delito
se debía a la concurrencia de lo individual y lo medioambiental; en el criminal
“endógeno” incidían más las causas personales que las sociales y en el criminal
“exógeno” más la fuerza circundante que la particular. Desde esta perspectiva,
la criminología se convierte en parte de la ciencia criminal que pone en relieve
los factores de la criminalidad mediante la investigación empírica; es decir, los
aspectos individuales y sociales que fundamentan la conducta criminal. Ahora
bien, pasemos a señalar las principales críticas que se le ha formulado a la
criminología tradicional; así se la critica el haberse limitado al estudio del delito
legal sin preocuparse de tantas manifestaciones antisociales no tipificadas
penalmente; haberse encerrado en una concepción más o menos fatalista del
delito y del delincuente, haber introducido al Derecho Penal el dañino concepto
de peligrosidad; haber ignorado el cuestionamiento de la ley –particularmente
la ley penal-, y por esta vía haber contribuido al mantenimiento de un status
socioeconómico injusto, en buena parte responsable de la criminalidad. La suya
era una criminología subalterna del Derecho Penal positivo. Esta subordinación
sociales colaterales, como la Sociología o la Psicología, el calificativo de interdisciplinariedad es una obviedad que requiere mención. [Vid. Jorge A. Pérez López y Kely Santillán López, Criminología: De la Concepción Positivista a la Perspectiva Crítica, Lima: San Marcos, 2009, p. 58.]
(13) Para todos el método Empírico está bien explicado, en: Vid. García Pablos, Tratado de Criminología, 1999, pp. 234/237. Asimismo, señala éste autor, que “La naturaleza del objeto examinado y las finalidades de la investigación misma determinarán, en cada caso, cuál es el más indicado”.
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de la criminología tradicional al sistema penal le resta independencia y le
imposibilita la asunción de posturas críticas al mismo.
La principal dificultad que presentaba la criminología positivista se encuentra
en la delimitación de su objeto, “pues sin duda el delito, el delincuente y la pena
son fenómenos que dependen de valoraciones legales, pero que no tiene
existencia real por fuera de la ley”.
A la criminología positivista desde un punto de vista metodológico se le
reprocha su alta carga especulativa; este déficit empírico denunciado resta
consistencia a las construcciones psicoanalíticas de directa aplicación al
fenómeno criminal. Desde una óptica político criminal estas tesis adolecen de
una limitada practicidad y resulta problemático insertar las mismas en
cualquier programa político criminal realista y eficaz de prevención del delito.
Además las críticas a la criminología positivista son principalmente dirigidas a
su definición de criminalidad como una realidad natural que preexiste a las
definiciones legales de esta, cuya consecuencia es la aceptación del statu quo de
la definición legal. Aceptadas las definiciones legales de criminalidad, la
investigación etiológica se reduce a una muestra de la población definida como
“criminales” y esto conduce erróneamente a creer que es posible individualizar
las causas del delito estudiando dicha población a través de un modelo científico
determinista. Así, el interés se limita al estudio de factores criminógenos que se
remiten a la biografía personal del criminal (factores hereditarios, fisiológicos,
psiquiátricos). La consecuencia explícita en la explicación de la criminalidad
desde el ángulo de la etiología individual es en verdad una confianza ingenua de
poder actuar positivamente sobre las causas a fin de eliminar o reducir el
fenómeno criminal.
Como se está observando, varios son los puntos débiles del positivismo; uno de
ellos se refiere a la teoría del conocimiento, en tanto parte de la posibilidad de
un conocimiento objetivo, esto es, determinado exclusivamente por el objeto, lo
que supone desconocer que no existe una separación entre sujeto y objeto, que el
conocimiento es un proceso y, por lo tanto, que observador siempre agrega algo
a lo observado y, por ello, que también ese proceso de observación puede
constituirse en objeto.
Además desde un punto de vista científico-metodológico el positivismo se basa
en el dogma de la causalidad, que como constatara el propio Comte, ya en su
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tiempo se ponía en duda y con mayor razón después, a través de la teoría de la
relatividad y la teoría cuántica. Ahora bien, el planteamiento particular del
dogma de la causalidad, como el general de la invariabilidad de las leyes
naturales, estaba basado en la idea de un objeto absoluto; es decir, toda la
cosmogonía planteada por el positivismo resultaba ser nuevamente una
“metafísica” –tan denigrada por él- justamente porque se partía de un absoluto,
y con ello necesariamente de dogmas –aserciones indiscutibles-, con lo cual
había una contradicción manifiesta con la pretensión de un quehacer científico.
4. CORRIENTES CRIMNOLÓGICAS MODERNAS: CRIMINOLOGÍA
RADICAL, CRIMINOLOGÍA CRÍTICA Y NUEVA CRIMINOLOGÍA
Con la terminología de corrientes criminológicas modernas hacemos alusión a
un conjunto de criminólogos, influidos por ideas del marxismo -y de la
sociología-, que surgen en contra de la criminología tradicional (positivista), que
no había propuesto soluciones (eficaces) frente al fenómeno de la criminalidad,
mas por el contrario, este fenómeno iba incrementándose, conforme transcurría
el tiempo y además de ser conservador.(14)
El nacimiento y desarrollo de las corrientes criminológicas, criminología
radical, criminología nueva y criminología crítica, se debió a la influencia de
varios hechos históricos, todos ellos giraban en torno a la paulatina crisis
política-económica que se iba extendiendo en los estados de bienestar y a las
numerosas formas de radicalización social, política y cultural que tuvieron lugar
en algunos Estados; basta recordar el año 1968 en el que se produjeron
protestas contra la Guerra de Vietnam en los Estados Unidos de Norteamérica,
motines carcelarios, movimientos feministas y de derechos humanos, etc.
Ahora bien, señalado el contexto histórico donde surgen estas corrientes
criminológicas modernas, es conditio sine qua non precisar que las mismas
podrían ser utilizadas como sinónimos, pero ello constituiría un error, crearía
confusión, en vista de que tanto la criminología radical como la criminología
(14) La corriente inglesa y norteamericana autodenominada Neorrealismo de Izquierda, de la corriente
noreuropea (holandesa y escandinava principalmente), conocida como el Abolicionismo, y la corriente del Derecho Penal Mínimo o Garantismo Penal que ha tenido auge principalmente en España, Italia y Latinoamérica.
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crítica y la nueva criminología tienen diferencias muy marcadas (tanto en la
delimitación externa como, en la interna), no obstante ello, tienen puntos en
común, las tres hacen referencia a un periodo histórico determinado, a un
momento criminológico determinado y la existencia de un denominador común
en sus propuestas y aportaciones.(15)
4.1. CRIMINOLOGÍA RADICAL
El paso en los estados Unidos de Norteamérica de la criminología de la
“reacción social” a la criminología “radical”, fue a nivel teórico más brusco que
en Europa, ya que se paso de golpe de una criminología a otra. Aunque la
oposición y las diferencias respecto a la criminología anterior estuviesen
planteadas, obviamente en términos teóricos, lo realmente destacable en el
origen de la criminología “radical” norteamericana es el énfasis dado por esta al
aspecto o nivel político. Dadas las exigencias políticas del momento y las
posiciones de la anterior criminología que invariablemente había sido de corte
conservador, algunos criminólogos norteamericanos sintieron la necesidad de
llevar adelante una criminología políticamente radical, lo que, a su vez, implica
una serie de importantes de cambios a nivel teórico. Dicha criminología
constituiría la continuación política de una tradición radical norteamericana
más amplia.
La crítica que los criminólogos radicales (que se habían formado en la
criminología interaccionista y la criminología del conflicto) dirigieron a la
criminología anterior eran, fundamentalmente, su aceptación acrítica de la
definición estatal del delito, su pragmatismo y estrechez de miras analíticas y su
conservadurismo y reformismo político criminales.
En ese sentido, también hay que resaltar la especialmente virulenta reacción de
los criminólogos radicales contra la criminología de la “reacción social” que, en
Estados Unidos de Norteamérica a diferencia de Europa, había sido integrada
en el sistema de bienestar, como un medio sofisticado y moderno de
“comprensión de los desviados”, dirigido, fundamentalmente, a dejar intacto el
propio sistema.
(15) Con la criminología crítica y las demás corrientes criminológicas se observa un cambio de
paradigma de las causas del comportamiento desviado a las formas de criminalización del comportamiento desviado; es decir, ponen mayor interés en los mecanismos de control social, institucionales o no, a fin de tener una visión integral del sistema de justicia criminal.
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El objeto de estudio de la criminología radical giraba en torno a las nuevas
formas de conflicto social de la época, relacionados con el racismo, el sexismo,
las cárceles, la represión policial (especialmente en los guetos metropolitanos y
en las universidades), la criminalidad de “cuello blanco” y el capitalismo y sus
guerras; en definitiva, puede decirse que todos aquellos estudios no eran sino
intentos parciales por reconstruir una nueva disciplina con un nuevo objeto de
estudio.(16)
4.2. NUEVA CRIMINOLOGÍA
Dado el escasísimo desarrollo teórico que había tenido la criminología europea,
tuvo que reciclarse en una producción criminológica que realmente no era la
suya importándola de Estados Unidos de Norteamérica. En consecuencia, el
paso en Europa de la criminología de la “reacción social” a una criminología
diferente estuvo marcado por un énfasis político, pero quizás más especialmente
lo estuvo por un énfasis teórico; en ese sentido, cabe señalar que la transición
fue en lo teórico más lenta, compleja y también más intensa que en los Estados
Unidos de Norteamérica; lo primero, debido al proceso de improntación,
estudio, asimilación, distanciamiento y crítica que respecto a los enfoques
citados tuvo que pasar la criminología europea; lo segundo, debido al fuerte
cambio que implicó pasar de una criminología realmente “vieja” aunque
propia, como era la positivista, a una criminología diferente, “nueva”, más
avanzada y extraña. También se debe tener en cuenta el proceso de
sociologización y de previa independización de las ciencias médicas y jurídicas
que tuvo que pasar la criminología europea, a diferencia de la norteamericana.
Así, mientras que la criminología “radical” pudo y supo distanciarse y
diferenciarse de la criminología anterior; en Europa la “nueva” criminología
resultó mucho más dependiente de la criminología anterior, especialmente del
“labelling” y por ello tardo más tiempo en desprenderse y distanciarse de ella,
para encontrar su propia identidad.
Pese a la existencia de toda una producción criminológica europea que
intentaba superar la criminología de la “reacción social”, en puridad, solo
puede hablarse de “nueva” criminología a la producida en Gran Bretaña y en la
(16) Vid. Jorge A. Pérez López y Kely Santillán López, Criminología: De la Concepción Positivista a
la Perspectiva Crítica, Lima: San Marcos, 2009, pp. 174/175.
15
República Federal Alemana; en ambos casos se trataba de una criminología
ligada muy especialmente al “labelling” o enfoque del etiquetamiento, que
cumpliría dos funciones fundamentales: instrumental, respecto a la criminología
anterior y como vehículo de transición respecto a la criminología posterior. En
el primer caso hay que decir que las críticas más sobresalientes realizadas al
positivismo fueron dirigidas contra el individualismo y su omisión analítica, de
los aspectos de control social, su patologismo y su correccionalismo, su
pragmatismo, su interdisciplinariedad no sociológica y su conservadurismo y
reformismo político criminales. En relación a las críticas anteriormente
señaladas puede subrayarse que las realizadas en Gran Bretaña al positivismo
tuvieron especial trascendencia, ya que se trataba de una criminología
institucionalizada y aplicada por los órganos del Estado británico de
bienestar.(17)
Las aportaciones teóricas de la “nueva” criminología británica, se basaron en
una dura crítica al positivismo, y en un intento de superación a las limitaciones
del enfoque del etiquetamiento, pese a sus ataduras respecto al mismo; por ello,
frente a la patologización y el correccionalismo del positivismo, nada
preocupado por encontrar a los actos desviados y delincuentes otros sentidos y
significados que no fuesen los establecidos, social y legalmente, y frente al
“labelling” y su consideración de la desviación y de la criminalidad como
exclusivo fruto de la reacción social sin racionalidad ni significación propias, la
“nueva” criminología británica se dedicó con fuerza e insistencia a la búsqueda
de nuevos significados para las conductas desviadas y criminales. Como en la
criminología “radical” norteamericana, la opción política de oposición y crítica,
y la influencia de escritos políticos previos sobre las cuestiones criminológicas
llevó a que, metodológicamente, los análisis señalados anteriormente fuesen
realizados a base de categorías políticas, ideológicas y económicas. Por último,
hay que decir que la obra cumbre de aquel periodo y a partir de la cual
comenzó a hablarse y a debatirse en Gran Bretaña sobre las posibilidades de
una criminología marxista, fue precisamente, la obra titulada La nueva
Criminología, en la que se crítica a toda la criminología anterior.(18)
(17) La “nueva” criminología británica se organizó en torno a la National Deviancy Conference que
fue fundada en 1968. (18) Esta obra fue publicada en 1973; en la que I. Taylor, P. Walton y J. Young plantearon los
criterios sustancias de esta corriente.
16
4.3. CRIMINOLOGÍA CRÍTICA
En un sentido amplio puede decirse que la criminología “crítica” es un estudio
avanzado de la evolución de la criminología “radical” norteamericana y de la
“nueva” criminología” europea; un producto de la revisión “crítica” de estas,
consistente en la interpretación histórica materialista y dialéctica de los
procesos de estigmatización y criminalización.
Estrictamente puede ser considerada en referencia exclusiva a los estudios
criminológicos de metodología marxista desarrollados en Europa a partir de la
revisión “crítica” de su “nueva” criminología.
La criminología crítica opone un enfoque macrosociológico a uno biopsicológico
del comportamiento desviado, evidenciando su relación funcional o disfuncional
con la estructura social, superando de esta manera el paradigma etiológico de la
vieja criminología.
En Europa, la tradición marxista había tenido históricamente un desarrollo más
sólido. También en relación a las nuevas izquierdas europeas y a pesar de las
críticas de estas.
El foro de debate para el desarrollo de esta teoría criminológica “crítica” de
raíces más amplias fue el European Group for the Study of Deviance and Social
Control. Tanto en su primera conferencia sobre la situación del control social en
Europa, realizada en Impruneta, Italia, en 1973, como en la segunda, sobre la
reconstrucción histórica de las instituciones del control social, en relación al
origen de las crisis de los Estados de bienestar que fue celebrada en Colchester,
Gran Bretaña, en 1974, quedó clara la heterogeneidad teórico-ideológico
política de los miembros y asistentes del grupo, divididos entre marxistas y no
marxistas.
El momento preciso a partir del cual quedó realmente abierta la puerta a una
criminología “crítica”, pues fue declarada la crisis de la anterior criminología
“nueva” (o “radical”, si se prefiere), sucedió en 1974 en la ciudad de Bielefeld en
la antigua República Federal Alemana, en el coloquio organizado en torno a la
obra La nueva Criminología. A partir de este libro, tímida aproximación del
marxismo desde la criminología, el debate se centró en el paso de la “nueva”
criminología anterior a una criminología “crítica”, materialista, marxista en la
17
teoría y en la práctica que, en realidad ya se estaba gestando en Gran Bretaña
aunque también Estados Unidos de Norteamérica y en Italia.(19)
El debate mencionado solo fue el inicio de un largo proceso discursivo sobre las
reales posibilidades de desarrollo y sobre la forma del desarrollo de una
criminología metodológica y políticamente marxista.
La criminología crítica sustituye el método causal-explicativo por un método
sociopolítico. Según esta concepción, al criminología a de convertirse en
sociología del control social, que se ocupe del Derecho Penal como uno de los
medios de control social.(20)
El Derecho Penal es el principal objeto de estudio de la criminología crítica(21),
en razón a que es un instrumento injusto, desigual, reproductor de las
desigualdades sociales, creador de más problemas de los que resuelve, etc.;
motivo por los cuales la criminología crítica ha propuesto reducirlo o
abolirlo(22). De allí que en el interior de esta criminología, surgen dos posiciones,
aunque otros hablen de corrientes; posiciones que adoptan respecto a los medios
de control social, espeficamente el Derecho Penal, siendo uno de ellos el
Reduccionismo que, a su vez, se subdivide en el Neorealismo de Izquierda y el
Derecho Penal Mínimo o Minimalismo; y el otro es el Abolicionismo(23). Que a
continuación trataremos en forma breve:
a) El Neorrealismo de Izquierda a diferencia del movimiento “Realista de
Derecha” que tanto en Estados Unidos de Norteamérica como en Inglaterra,
a comienzos de los años ochenta exigía más represión contra la criminalidad
de la clase obrera y las minorías étnicas. (19) Aunque Alessandro Baratta diría después, en su obra Criminología y Sistema de Derecho Penal
(2004), que lo quería era superar una visión puramente economicista del materialismo histórico, asimismo, con esta pretendo compaginar el pensamiento materialista con el interaccionista. [Vid. Debate sobre la “Criminología crítica y crítica del Derecho Penal”, a diez años de su aparición; en Criminología y Sistema de Derecho Penal (2004), Buenos Aires: B de F, pp. 411/414]
(20) Donde para Alessandro Baratta “la criminalidad no es una realidad ontológica de determinados comportamientos y de determinados individuos, sino que se revela mas bien como un status asignado a determinados individuos por medio de una doble selección: en primer lugar, la selección de los bienes protegidos penalmente, y de los comportamientos ofensivos a estos bienes considerados en las figuras penales; en segundo lugar, la selección de los bienes estigmatizados entre todos los individuos que cometen infracciones a normas penalmente sancionadas”.
(21) Como diría después Baratta, la criminología crítica es, prácticamente, una Sociología Critica del Derecho Penal. [Vid. Debate sobre la “Criminología crítica y crítica del Derecho Penal”, a diez años de su aparición; en Criminología y Sistema de Derecho Penal (2004), Buenos Aires: B de F, p. 402.]
(22) Mauricio Martínez Sánchez, “¿Qué pasa con la Criminología Moderna?, TEMIS, Bogotá, 1990, p. 13.
(23) No sé del porqué de “ismo” de estas corrientes criminológicas de coyunturas.
18
Algunos aspectos que esta tendencia son:
Se debe regresar al análisis de las causas del delito, para los que
propugnan esta teoría la pobreza no es el único factor para la comisión
de un delito sino que existen otros valores como el individualismo, la
competitividad, etc.
Conciben al delito como un problema real, principalmente para los
grupos más que menos tienen.
Es tarea fundamental regresar al estudio de la víctima.
Sobre el control penal propone: la reducción del control penal y
extensión a otras áreas (minimalistas), reinserción del delincuente (en
lugar de marginar en la prisión deben buscarse alternativas a la
reclusión), disuasión preventiva (organización de los “grupos de
cooperación ciudadana”), defensa de la prisión (ésta debe darse sólo para
casos extremos en el que el infractor represente un grave peligro para la
sociedad).
b). El Minimalismo que se desarrolló en Europa del Sur y en América Latina,
busca que se cumplan los principios del pensamiento penal liberal: en el
sentido original del iluminismo, la transformación radical del sistema penal
en un “derecho penal humanitario (Ferrajoli), o como reducción progresiva
del derecho penal con la perspectiva de una reorganización general de la
respuesta institucional a los problemas y conflictos sociales, de manera que
se supere el actual sistema de justicia penal (Baratta). Las propuestas
político-criminales de esta tendencia son:
La mejor política criminal implica la transformación de la sociedad; es
decir, consideran que una política criminal alternativa es una política de
radicales transformaciones sociales e institucionales para el desarrollo de
la igualdad y de la democracia.
Proponen discriminalizar una variada cantidad de conductas prohibidas,
pero extender y reforzar la protección penal a intereses colectivos (salud,
seguridad de trabajo, etc.). Proponen que la abolición de la justicia penal
se dé, pero previo paso ellos defienden las medidas alternativas (libertad
incondicional, arresto de fin de semana, etc.) a fin de que las penas se
hagan menos dolorosas y marginalizantes y para que el condenado no
19
pierda el contacto con la sociedad a la que se le pretende reintegrar. Esta
tendencia rechaza el mito de la resocialización y postula redefinir el
concepto de tratamiento como “servicio” en el sentido que la detención
debe transformarse en compensaciones de carencias padecidas antes del
ingreso.
Un nuevo derecho penal a corto plazo. Para el restante derecho penal se
han formulado principios (principios intrasistémicos –en este
encontramos a los principios de limitación formal, principios de
limitación funcional y los principios de limitación personal o limitación
de la responsabilidad penal- y principios extrasistémicos –este se divide
en dos: principios extrasistémicos de descriminalización y principios
metodológicos de la construcción alternativa de los conflictos y
problemas sociales-) con los que se garantizaran los derechos humanos
fundamentales. Lo que pretenden es que dichos principios se apliquen
realmente pero no para mantener la desigualdad o dominación sino para
que el derecho penal sea también un instrumento de la lucha de los
sectores que han sido oprimidos por él, para democratizar las
instituciones y para hacer menos difícil las transformaciones radicales de
la sociedad.
c). El abolicionismo efectúa una crítica radical a todo el sistema de justicia penal
y plantea su reemplazo. Existe poco consenso entre los autores considerados
abolicionistas, ya que algunos ven al sistema penal como superfluo o
innecesario que podría abolirse sin generar una crisis del sistema (Hulsman),
otros piensan que el sistema penal es la piedra angular de la represión y cuya
abolición implicaría necesariamente la transformación de la sociedad como
un todo (Scheerer).
Son diferentes sus imputaciones hacia el sistema penal (sistema inútil, sistema
de “utilidad latente”). Además existirían diferentes razones para abolirlo: es
anómico (las normas del sistema penal no cumplen las funciones esperadas),
la prisión no es sólo privación de libertad (ella representa también un cambio
radical en su vida, pues se le priva del trabajo, de la familia, etc.); al sistema
no le interesa la víctima (los intereses de la víctima ocupan un lugar
secundario o a veces ni siquiera ocupan ningún lugar, y a la víctima se le
20
“roba” el conflicto y la víctima del delito resulta siendo víctima del sistema
penal);(24) en fin estas son algunas de las razones que los abolicionistas
propugnan para precisamente abolir el sistema penal.
4.4). CRISIS DE LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA
Se menciona en la literatura criminológica de la crisis de la criminología crítica,
sucedió en la década de los ochenta, fue una época de confusión, división y
desánimo. Confusión, debido a las reconsideraciones producidas por las ideas de
los setenta para recuperar algunas de ellas y la necesidad de revisar nuevamente
el labelling approach; división, por la aparición de tendencias en la criminología
crítica (neorealistas de izquierda, abolicionistas y minimalistas), y desánimo,
porque los grandes objetivos de la transformación social esperada parecen fuera
de alcance (las alternativas a la prisión originan la reacción de una sociedad
disciplinaria).
En realidad, existen muchos matices entre las tendencias antes mencionadas,
muchos argumentos de unos son aceptados por otros, por lo que no es posible
hablar de una ruptura de la relación entre ellas e incluso resulta difícil
encuadrar a los diferentes criminólogos en las mismas sin incurrir en riesgo de
imprecisión.
Para uno de los protagonistas, el profesor Baratta, se trata de “un problema
abierto en la definición del objeto específico por parte de la criminología crítica,
la falta de claridad sobre este punto ha tendido hasta ahora no poca influencia
en la creación de equívocos e incomprensiones recíprocos a propósito de
programas alternativos de política criminal, cuando se ha hablado de
neorealismo, abolicionismo y minimalismo”(25). Este “esfuerzo por definir
objetos, campos específicos de disciplina, materias de remisión, etc., es útil y
necesario especialmente cuando una disciplina se encuentra en crisis de
crecimiento como el caso de la criminología crítica”. Sin embargo, Baratta (24) Posición que no compartimos en razón a que en la actualidad la víctima, antes estaba un tanto
olvidada e incluso ignorada por el sistema penal en su conjunto, ahora, en pleno siglo XXI, el sistema penal se ha propuesto reivindicar la posición de la víctima, no solo dentro del proceso penal sino, fuera de ella, ex ante y es post; una muestra clara de esto es el desarrollo de la victimodogmática y la victimología, disciplinas que vienen sentando las bases para una adecuada protección y actuación funcional de la víctima. [Vid. Bernard Schünemann, et., al., La Víctima en el Sistema Penal, Lima: Grijley, 2006. Traducido y presentado por Luis Reyna Alfaro.]
(25) Cit. Felipe Villavicencio Terreros, Introducción a la Criminología, Lima: Grijley, 2000, pp. 108/109.
21
considera que se está frente a una revolución positiva, a una crisis de desarrollo
de esta manera de estudiar la cuestión criminal, y que “el discurso de los
críticos” representa una oportunidad importante para una autorreflexión de la
criminología crítica sobre su propio status epistemológico y sobre algunos
problemas y dificultades de naturaleza heurística atinentes a él.
A inicios de los ochenta se empezó a hablar de la “crisis” de la criminología
crítica. Todas las oposiciones al positivismo eran amortiguadas y se empezó a
creer que sus preguntas eran correctas y lo que se necesitaban eran otras
respuestas, que la tarea de la criminología era efectivamente, combatir el delito
y que la descalificación del Derecho Penal había sido excesiva. En definitiva,
“parecía que había llegado la hora de asumir el discurso de derecha, referente
al tema del delito, pero dándoles una respuesta de las izquierdas”.
Como se observa, se produjo un fenómeno de desorientación con tendencia a
una cierta revisión de las afirmaciones contra el Positivismo, reconociéndose
una inversión de las tendencias positivas, admitiéndose la necesidad de
recuperar algunos aspectos de las antiguas teorías criminológicas.
Otro factor relevante de esta época es la irrupción del movimiento feminista que
contribuyó a ampliar el objeto de estudio de la criminología crítica (las
dificultades de compatibilizar la defensa de la mujer con la postura
descriminalizante o de mínima intervención del Derecho Penal en estos casos de
violencia contra las mujeres).
También resultaron desalentadores los programas oficiales destinados a
construir alternativas al sistema penal y, a nivel teórico, se produjo un
estancamiento en la búsqueda anunciada de un cambio de paradigma, a pesar
del impulso de investigaciones y eventos que se realizaron.
La criminología oficial experimentó sorprendentes cambios que dieron origen a
la denominada criminología administrativa enfocada en la búsqueda de un
planteamiento técnico y eficaz del control del delito, que llegó a afirmar que
“averiguar las causas de la delincuencia es un tema excesivamente complejo, ya
que son numerosas, hay además un cierto grado de libre opción, hay causas
“últimas” que son invariables; por consiguiente, decir que no se puede hacer
nada hasta que no se afecte a las causas es buena excusa para no hacer nada”.
En esta situación, no resultó sorprendente que se produjeran las divisiones que
ya hemos estudiado anteriormente, entre neorrealistas de izquierda,
22
minimalistas y abolicionistas. En todo caso, sobre el Derecho Penal, “en las
décadas anteriores el conjunto del sistema penal parecía colonizado por la
cárcel, lo característico era la crítica a las instituciones locales y la búsqueda de
alternativas. Sin embargo, en los años ochenta esta discusión se verá
desbordada por el cuestionamiento y al búsqueda de alternativas al Derecho
Penal y al castigo”(26).
Como se puede observar se trata de una aparente crisis de la criminología
crítica, pero crisis es de desarrollo (si cabe el término, crisis positiva) que
experimentaría cualquier disciplina empírica.
5. CRIMINOLOGÍA Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS
A). Criminología y Derecho Penal
El Derecho Penal y la criminología han tenido una relación tormentosa,
desde la aparición de esta última, centrando sus estudios en el delito y el
delincuente; el concepto de delito, desde la perspectiva normativa parte
obligatoriamente de la legislación, pero este también tiene otras acepciones,
en las que la criminología aporta elementos para definirlo.(27)
La relación entre la criminología y el Derecho Penal depende necesariamente
de la cooperación que existe entre ambas. Así, responden a una relación
equilibrada debido a la evolución de la propia criminología que en los últimos
años se ha hecho mucho más diferenciada en sus planteamientos y principio
de solución. El Derecho Penal es ciego sin la criminología(28), y la criminología
carece de límites sin Derecho Penal.
Por ello queda claro que entre el Derecho Penal y la criminología existe una
interacción que debe establecerse entre los dos saberes, por eso se puede
afirmar que la criminología sin el Derecho Penal está ciega, y el Derecho
(26) Vid. Felipe Villavicencia T., op. cit., p. 108. (27) Aunque existe una postura que afirma todo lo contrario en el sentido de que, “Para la
criminología tradicional, principalmente hasta la década de los años treinta, las relaciones con el Derecho Penal eran tan armoniosas y de tal grado de subordinación que logró elaborarse lo que se denomina ciencia penal integrada”. [Vid. Mauricio Martínez, “Estado Actual de la Política Criminal y al Criminología”, La Criminología del Siglo XXI en América Latina, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, p. 275].
(28) También sin la Política Criminal, entendida como aquel conjunto de medidas y criterios de carácter jurídico, social, educativo, económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con el fin de mantener bajo límites tolerables los índices de criminalidad en una determinada sociedad [Vid. Emiliano Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003, p. 22]
23
Penal sin la criminología es estéril, también la Política Criminal, que en el
segundo capítulo trataremos in extenso.
Derecho Penal y Criminología son dos ciencias distintas: la ciencia penal es
una ciencia “jurídica”, “cultural”, “normativa”, del “deber ser”; la
Criminología una ciencia “empírica”, una ciencia del “ser”. La ciencia penal,
en sentido amplio, se ocupa de la delimitación, interpretación y análisis
teórico-sistemático del delito (concepto formal), así como de los presupuestos
de su persecución y sus consecuencias. El objeto de la ciencia penal viene
dado por las normas legales (objeto normativo), y quienes cultivan la misma
emplean un método "deductivo-sistemático" para analizar el “hecho
criminal". La Criminología, por el contrario, se enfrenta al delito como
fenómeno "social", y se sirve de métodos empíricos para examinarlo(29).
Como dice Kaiser(30), compete a la Criminología el análisis, despojado hasta
donde sea posible de valoraciones, de las circunstancias y formas reales de
aparición relacionadas con lo que concierne a génesis, desarrollo y control del
delito. Sin embargo, aunque difieren en el planteamiento de los problemas, el
proceder metódico y los intereses cognoscitivos, el delito y el control del delito
proporcionan puntos de referencia y de partida comunes.
A este respecto Herrero(31), reseña que los sujetos de estudio de la
Criminología son, muy a menudo, los sujetos activos del Derecho Penal. Y
éste ha asumido instituciones que tienen o han tenido su origen en el campo
de aportación criminológica: la individualización de la pena, la dirección de
ésta, la acogida de no pocas medidas de seguridad, la libertad condicional, la
condena condicional, la sustitución de penas.
Superada hoy ya, afortunadamente, la estéril lucha de escuelas -entre la
criminología y el sistema penal-, parece haberse asumido la idea de que no
pueden disociarse la especulación teórica y el análisis empírico. Que la
comprensión y control eficaz de la criminalidad requieren de ambas.
Criminología y Derecho Penal deben coordinar sus esfuerzos, sin
pretensiones de exclusividad o intransigencias, pues una y otra disciplina
gozan de autonomía por razón de sus respectivos “objetos” y “métodos”,
(29) Vid. Antonio García Pablos de Molina, op. cit., p. 204. (30) Gunter Kaiser, Introducción a la Criminología, Madrid: Dykinson, 1988, p. 51. Trad.
Rodríguez Devesa J. Mª. (31) César Herrero Herrero, Criminología, Parte General, Madrid: Dykinson, 1997, p. 35.
24
pero están llamadas a entenderse, son inseparables(32). Un Derecho Penal
distanciado de la investigación criminológica, sin respaldo empírico, corre el
riesgo de convertirse en mero "decisionismo"; la actividad de los juristas, en
simple "especulación" teórica; y la política criminal que lo inspire, poco
sensible a la realidad social y a los conocimientos científicos, carecerá del
rigor y seriedad que garantizan la propia efectividad de las leyes.(33) Una
praxis criminológica, desconectada del Derecho penal, renuncia al único
instrumento que posibilita la aplicación práctica del saber empírico con
absoluto respeto de las garantías de seguridad e igualdad que rigen en un
Estado de Derecho(34).
La legislación y la praxis son cada vez más receptivas y sensibles al
conocimiento criminológico. Y la Criminología se preocupa, cada vez más,
por inspirar científicamente ambas. La Dogmática penal se vuelca, se abre
hacia la "realidad social",(35) y las ciencias empíricas ofrecen su colaboración
al legislador. En este proceso de recíproca aproximación ha jugado un papel
decisivo la Política Criminal(36), a propósito de la relación e importancia de la
Política Criminal para con la criminología, se tratará en el segundo capítulo.
B). Criminología y Derecho Procesal Penal
Es evidente la distinción entre la criminología y el proceso penal (institución
conformada por el conjunto de normas jurídicas destinadas a aplicar el
derecho penal sustantivo).
Pero el Derecho Procesal Penal tampoco debe ignorar a la criminología si no
quiere burocratizarse, formalizarse y, al fin y al cabo, deshumanizarse.
El Derecho Procesal Penal no puede quedarse, en efecto, en puro formalismo
técnico, sino que debe ser considerado como un instrumento al servicio de la
lucha contra la criminalidad ¿cómo puede conseguir esto? Huyendo de la
exclusiva jurisdiccionalización y judicialización. Huyendo del aislamiento y
conectando con las ciencias que afectan al comportamiento humano, ya que al
(32) Vid. Claus Roxin, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal (trad. Muñoz Conde, F.),
Barcelona: Bosch 1972, p. 77. Citado por García Pablos de Molina, op. cit., p. 205. (33) Vid. García Pablos de Molina, op. cit., p. 205, nota Nº 47. (34) Vid. García Pablos, op. cit., p. 206. (35) Vid. Nota a pie de página Nº 49. Citado por García Pablos de Molina, op. cit., p. 206. (36) Vid. H. Zipf, Introducción a la Política Criminal, Madrid: Edersa, 1979, p. 9. Citado por García
Pablos, op. cit., pp. 206/207.
25
que se juzga es a un ser humano. Ha de acontecer lo mismo con la víctima,
que debe ser tenida muy en cuenta en la manera de llevarse a cabo el proceso.
El Derecho Procesal Penal ha de relacionarse, efectivamente, con la
criminología, ciencia que estudia el fenómeno criminal en su conjunto;
teniendo en consideración todos sus actores: delincuente, víctima y agentes
relacionados con el “control social”.
Como ha dicho R. Ottenhoff: En lo esencial, los tres momentos del proceso
penal conciernen directamente al criminólogo. En primer lugar, el análisis
del acto criminal no consiste en el establecimiento de la infracción a través de
la reunión de sus elementos constitutivos, tal como son definidos en el texto
incriminador. El conocimiento de los datos del hecho, de las circunstancias de
la comisión, ofrece elementos de apreciación sobre las circunstancias del
“paso al acto” y de la evaluación de la “situación”.
En segundo término, la determinación de la responsabilidad penal del autor se
funda en criterios diversos para el Derecho Penal y para la Criminología.
Pero aquél sería más humano, equitativo y eficaz, si tuviera en cuenta la
evaluación de la personalidad ofrecida por la criminología. En fin, la elección
de la pena o de la medida constituye, esencialmente, el cuadro jurídico
asignado al “tratamiento”, sobre todo si se pretende atribuir al proceso penal
la fase ejecución que constituye, en nuestros días, en las legislaciones más
modernas, una fase inseparable del proceso mismo.
Desde aquí, los obstáculos parecen adherirse al camino que conduce a la
criminología y proceso penal, no se presentan como infranqueables.(37)
Sin olvidar, tampoco aquí, que ambas disciplinas han de encontrarse, han de
converger, en el respeto de los derechos humanos, además en el terreno de la
Política Criminal.
C). Criminología y Derecho de Ejecución Penal
El Derecho de Ejecución Penal o Derecho Penitenciario (conjunto sistemático
de normas jurídicas destinado a regular la ejecución de las penas y medidas
de seguridad) es, en nuestros días, un Derecho identificado con la
“reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.
(37) R. Ottenhoff, “Crimiologie et Procedure Pénale. Reflexions sur une difficile recontre”; en
Revue de Science Criminale et Droit Penal Comparé, 2 (1992), p. 392.
26
Si esto es así (y en teoría ello es innegable, solo puede verse, para
comprobarlos, el inciso 22 del artículo 139º de la Constitución Política del
1993 y el artículo IV, Tratamiento Penitenciario, del Título Preliminar del
Código de Ejecución Penal) es manifiesta la estrecha relación entre Derecho
de Ejecución Penal y criminología, pues aquél presta el marco jurídico a ésta
y ésta le llena de contenido. No se puede olvidar que el tratamiento por el que
aboga el ordenamiento de ejecución penal es de carácter científico.
D). Criminología y Otras Disciplinas Criminales
No existe una opinión unánime en torno a las disciplinas que integran la
Criminología y las relaciones entre ellas(38). Tradicionalmente existe una
abierta pugna entre dos concepciones, la amplia que patrocina la escuela
austríaca (concepción enciclopédica) y la estricta.
Para la concepción enciclopédica de la escuela austríaca, pertenecen a la
Criminología todas las disciplinas que se ocupan del estudio de la realidad
criminal en sus muy diversas fases o momentos, tanto en el estrictamente
procesal, como en el político-preventivo o el represivo.
Para la concepción estricta, por el contrario, algunas disciplinas que la
concepción enciclopédica incluye en las ciencias criminológicas quedan
segregadas, excluidas.
De acuerdo con la concepción enciclopédica pertenecen a la Criminología(39)
las disciplinas siguientes:
En cuanto a las relacionadas con la realidad:
a) La Fenomenología Criminal, que se ocupa del análisis de las formas de
aparición de la criminalidad, elaborando al respecto las correspondientes
tipologías, de hechos y de autores.
b) La Etiología Criminal, que investiga las causas o factores determinantes de
la criminalidad.
c) La Prognosis, que formula los oportunos diagnósticos y pronósticos sobre el
futuro comportamiento y peligrosidad del autor.
(38) Importante es señalar que las disciplinas que integran la criminología no le quitan mérito de ser
ciencia (científica) a la misma. (39) Vid. J. Ma. Rodríguez Devesa, Derecho Penal Español, Parte General, edit. Dykinson, p. 73.
27
d) La Biología Criminal, que trata de comprender el delito como producto de
la personalidad de su autor, explicándolo en función de procesos causales
vitales.(40).(41)
e) La Psicología Criminal, que indaga las motivaciones de la determinación
criminal.
f) La Antropología Criminal, que estudia al delincuente como especie viva,
destacando la singularidad y evolución de sus rasgos, así como su relación con
el medio ambiente y la cultura.
g) La Sociología Criminal, que analiza el delito como hecho social, como
magnitud colectiva.(42)
En cuanto a las relacionadas con el “proceso”:
a) La Criminalística, que versa sobre el modus operandi más adecuado para el
esclarecimiento de los hechos e identificación del autor, y se ocupa de las
pruebas, analizando los métodos científicos existentes para demostrar
fehacientemente una determinada hipótesis. Son subdisciplinas de la
Criminalística, entre otras, la Medicina forense, la Toxicología, la
Dactiloscopia, la Pericia Caligráfica, etc.
La criminalística es, pues, una ciencia compleja, puesta al servicio del proceso
penal y de la criminología; por ello atiende, fundamentalmente, a los aspectos
materiales o físicos del delito y de su autor o autores y participe(s). La
criminología estudia, como ya se mencionó antes, las causas, la génesis y
proceso, del fenómeno delincuencial, sus efectos, sus víctimas, su control, sus
remedios, que pueden ser de carácter penal o no.
En cuanto a las relacionadas con la represión y prevención:
a) La Penología, que examina el cumplimiento y ejecución de las penas.(43)
(40) Añadidos a los aspectos genéticos, esta corriente criminológica tiene también cuenta
peculiaridades anatómicas, fisiológicas y hasta bioquímicas de la persona delincuente. [Vid. César Herrero Herrero, Criminología (Parte General y Especial), Aumentada y Actualizada, 3era. ed., Madrid: Dykinson, 2007, p. 98.]
(41) Esta disciplina comprendería a la psicología y a la antropología criminales. (42) Entre las innumerables subespecialidades de la Sociología se destacan: la Geografía Criminal,
a la que corresponde estudiar la distribución y reparto de la criminalidad; la Ecología Criminal, la fuerza atractiva y criminógena de ciertos espacios y lugares. [vid. García Pablos, op. cit., p. 196.]
(43) Consideramos que el Derecho de Ejecución Penal (ciencia penitenciaria) no es una subdisciplina de la Penología.
28
b) La Pedagogía Correccional, que se preocupa de orientar la ejecución del
castigo de modo que puede significar un impacto positivo, de reinserción
social, en el penado.
c) La Profilaxis Criminal, que tiene como meta prioritaria la lucha contra el
delito, articulando las estrategias oportunas para incidir eficazmente en los
factores individuales y sociales criminógenos, anticipándose al crimen.
E). Criminología y Otras Disciplinas No Criminales
Entre las ciencias no específicamente criminales relacionadas con la
Criminología, destacan: la Psiquiatría, la Psicología, el Psicoanálisis y la
Sociología(44).
Psiquiatría y Criminología tienen intereses comunes e intereses diferenciales.
La primera se ocupa de lo psíquicamente anormal, sus causas, manifestaciones y
tratamiento. Delito y delincuente interesan, también, a la Psiquiatría, aunque de
forma marginal, pues los criminales psíquicamente anormales representan sólo
una pequeña fracción de los anormales mentales, y la Psiquiatría abarca,
además, otros campos ajenos al problema específico de la criminalidad anormal.
Sin embargo, es obvio, que el examen del campo psicopatológico que interesa a
la Criminología sigue siendo privativo de la Psiquiatría (por ejemplo,
diagnóstico empírico del delincuente en orden a su imputabilidad).
• Psicología y Criminología operan, también, como círculos concéntricos y
como planos secantes, con puntos de interés comunes y con intereses y
valoraciones diferentes. La Psicología estudia la "vida psíquica llamada
normal" o, si se prefiere, "la conducta y la experiencia no patológica de
cada ser viviente, de los grupos y colectivos, sobre todo del hombre" y se
ocupa del crimen sólo marginalmente. La Psicología forense aporta, desde
luego, una importante red de conocimientos valiosos sobre el crimen, pero
la Criminología analiza éste desde una óptica interdisciplinaria más amplia
que trasciende el enfoque psicológico y no se circunscribe a la persona del
autor.
• El Psicoanálisis guarda, también, una estrecha relación con la criminología,
al ocuparse de problemas básicos y aspectos importantes del hecho
(44) Vid. García Pablos, op. cit., pp. 193/203.
29
criminal. La contribución criminológicamente más significativa de las
doctrinas psicoanalíticas discurre en dos planos: el teorético y el clínico,
aportando una sugestiva explicación del delito y del castigo, y una nueva
terapia para determinadas perturbaciones psíquicas, asimismo, una severa
crítica a la fundamentación tradicional del castigo y a las funciones ideales
atribuidos a la pena por el pensamiento hoy dominante en las ciencias
penales.
• La Sociología persigue, como es sabido, un tratamiento científico
sistemático de las reglas que rigen la vida social y de los mecanismos de
control y efectividad de dichas reglas. El “delito” (esto es, la conducta que se
“desvía” de un determinado tipo de “normas”: las jurídico penales)
interesa, también, a la Sociología (criminal), aunque no agote el estudio de
éste su objeto, ni tenga en el mismo un lugar prioritario.
Ciertamente, la Criminología no es sólo Sociología criminal, ni un apéndice
de ésta: interesa el análisis del crimen desde otras perspectivas y enfoques,
porque la realidad (total) del fenómeno delictivo es pluridimensional. Pero
el análisis sociológico cobra progresiva importancia en la Criminología,
pudiéndose constatar que ha desplazado desde hace algunos lustros las
tradicionales orientaciones biológicas o biopsicológicas.
El análisis sociológico de la cuestión criminal, por tanto y sin desconocer el
interés de otros enfoques-, ha contribuido decisivamente a la evolución de
las ideas sobre el delito.
6. SITUACIÓN ACTUAL DE LA CRIMINOLOGÍA MODERNA
Las principales características de las tendencias y orientaciones de la
criminología contemporánea, con el riesgo de equivocarnos, son las siguientes:
a). Cabe apreciar, en primer lugar, un movimiento que reivindica legítimamente
mayores cuotas de autonomía para las ciencias criminológicas y mayores cuotas
frente al Derecho Penal. La moderna sociología criminal, por ejemplo, se
presenta como una teoría radical y absoluta de la desviación: como una teoría
crítica del control social. El problema, pues, no es tanto un problema orgánico,
profesional, como ideológico, sustantivo.
30
b). En segundo lugar, puede constatarse un claro rechazo hacía lo que
podríamos denominar abreviadamente modelo positivista de ciencia
criminológica (causal explicativo). Y sobre la caracterización como mera
disciplina “académica” y “descriptiva”. Al igual que en el mundo del Derecho
incluso en la propia “dogmática penal” se ha operado un giro hacia lo concreto
y lo real, hacía lo social y lo estructural, en la moderna criminología puede
observarse un fenómeno paralelo.
c). Consecuencia de tal rechazo del modelo “positivista” de ciencia
criminológica es la necesidad, ampliamente sentida en la doctrina moderna, de
aproximarse al problema criminal con una actitud y pretensiones distintas a las
del investigador tradicional.
d). Junto al esfuerzo significativo de la actual criminología por dar a conocer su
propio objeto, con plena autonomía frente a las definiciones legales y sistema
oficial, cabe anotar una progresiva ampliación de aquél: una notoria ampliación
de su objeto. Tradicionalmente, los criminólogos centraban sus investigaciones
en la persona del delincuente. Hoy la moderna criminología se preocupa de
temas como el de la víctima del delito, denunciante, policía, marcha del
procedimiento del procedimiento penal, etc. Desde los años sesenta cobra
progresivo interés para la criminología el estudio de los procesos y mecanismos
de control social.
e). El creciente protagonismo de la víctima es otra de las constantes de la
moderna criminología. La víctima ha dejado de ser un mero objeto, pasible y
fungible, ajeno a la dinámica del crimen y a cualquier programa de prevención
del mismo, para definir progresivamente su rol en la criminología, en la Política
Criminal y en el sistema legal (Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, etc.). Los
pioneros de la victimología llamaron la atención sobre la inescindible unidad del
binomio “delincuente” “víctima” y los mecanismos de interacción existentes:
sobre las diversas formas de participación (inconsciente) de la víctima en su
propia victimización; sobre la vulnerabilidad específica o riesgo de
victimización que exhiben ciertos individuos y colectivos por razones personales,
psicológicos, sociológicos, situacionales, etc.; sobre la incidencia en el proceso
psicológico de deliberación del infractor (técnicas de neutralización) que tienen
las diversas clases de víctima y la correlación que existe entre algunas de estas
(victimas colectivas, despersonalizadas), y determinadas manifestaciones de la
31
criminalidad de nuestro tiempo (los incorrectamente llamados “delitos sin
víctima”: delitos contra intereses generales o supraindividuales, delitos de cuello
blanco, etc.). Investigaciones victimológicas más recientes parecen perseguir tres
objetivos prioritarios: prevencionistas, asistenciales y de mejora del sistema.
Esto es, se trata de prevenir el crimen operando no ya sobre el infractor
potencial exclusivamente, a través de un contraestímulo psicológico (vgr. la
pena), sino, también sobre la víctima potencial y colectivos sociales que exhiben
un elevado riesgo de victimización. Asimismo, interesa diseñar programas
realistas y eficaces para compensar los perjuicios que el delito ocasiona a la
víctima (victimización primaria).
f). En la criminología moderna se relativiza y problematiza el concepto de delito
(se prefiere hablar del “comportamiento desviado”); problematización que
trasciende el dato histórico, fácilmente constatable y contrastado, de la
circunstancialidad y aleatoriedad de algunas figuras penales. La denuncia es
mucho más profunda; se trata, en puridad, de una grieta que han abierto en el
edificio lógico y monolítico tradicional las modernas concepciones de las
“subculturas”, del “conflicto”, del “psicoanálisis” y del labelling approach. Con
ellas se degrada el principio de “culpabilidad” que fundamenta el propio ilícito
penal; se crítica y cuestiona la legitimidad de las definiciones legales,
presuntamente dirigidas a la protección de intereses generales; y se desmitifican
dogmas como el de la “igualdad” ante la ley, invocando la actuación altamente
selectiva de los mecanismos e instancias del control social y control penal. El
concepto de “delito” se relativiza. Deviene “problemático”.
g). La criminología “positivista” o tradicional respondía al modelo causal-
explicativo, etiológico; esto es, primaba en la misma el objetivo de explicar
científicamente el delito. La moderna criminología acusa un interés muy
significativo por su prevención: le preocupa no solo por qué se produce el
crimen sino cómo evitarlo. Se preocupa por diseñar y poner en práctica
programas de prevención (primaria, secundaria o terciaria).
h). En cuanto a la lucha -por el mejor control- contra la criminalidad, también
cabe anotar, que solo desde la teoría oficialista de los “rendimientos” o de la
“desviación ideológica”, se ve en el “crimen” una consecuencia histórica y
accidental, inherente a determinadas estructuras socioeconómicas (las de la
32
sociedad capitalista) extirpables por completo cuando se instale un nuevo orden
(socialista).
Una acentuación, tan simplista y utópica, de lo “estructural” no es compartida
por el pensamiento criminológico occidental. Se piensa, por el contrario, que si
determinadas estructuras tienen innegable efecto “criminógeno” (las
capitalistas, sin duda), de un algún modo todo el modelo social genera su propia
y específica delincuencia.
i). En la actual criminología se aprecia también, y ello en el ámbito metodológico
y en el instrumental, una contemplación crítica y matizada de las estadísticas
oficiales, realistas sobre el delito. Se trata, probablemente, de una orientación
conciliadora, realista, que aparece como síntesis final de una polémica tensa y
conflictiva.
De las más recientes investigaciones sobre “estadística criminal” y “delincuencia
registrada” y sobre el “campo oscuro” de la criminalidad y la “cifra negra”, se
desprende de forma meridiana la complejidad del problema. Realizar e
interpretar una estadística es cometido prácticamente reservado a los
especialistas.
Por otra parte, principios o postulados como el de la “normalidad” del delito, la
“ubicuidad” y la “funcionalidad” del comportamiento desviado y la “cifra
negra”, obligan a una lectura e interpretación mucho más cautelosa y modesta
de las estadísticas oficiales, sin las pretensiones y simplismos de otros tiempos, y
a completar éstas, en todo caso, con otras prospecciones y análisis expresivos
que reflejaran algo más que la insuficiente faceta “cuantitativa” del crimen.
En todo caso, el interés por la criminalidad oculta no registrada, pero real,
explica el éxito de determinadas técnicas de estimación de las mismas
(“encuestas de victimización”, “informes de autodenuncia”) cada vez más
sofisticadas y fiables.
j). Como balance final, puede afirmarse, con Kaiser, que el pensamiento
criminológico se ha hecho más dinámico e interaccionista en sus conceptos
fundamentales, enfoques e investigación empírica. Que dicha tendencia puede
constatarse por la mayor integración de una problemática que afecta a las
relaciones víctima-delincuente, el campo oscuro, y la denuncia, los grandes
modelos de actuación de la policía y los problemas de selección en el
procedimiento penal. Pero que también ideas sociológicas básicas, como
33
socialización y control social, han enriquecido la discusión criminológica. Como
contrapartida, sin embargo, se han vuelto poco seguros el pronóstico criminal y
los medios de terapia. Y han tenido efecto correctivo la posible autodinámica de
las predicciones sociales (las llamadas self fulfilling prophecy) y los procesos de
estigmatización, así como la defectuosa eficacia de la terapia jurisdiccional. Con
el autor, hay que reconocer que el pensamiento criminológico se ha hecho más
rico, amplio, variado, dinámico, sociológico y político. Y que se ha progresado
en los últimos lustros a pesar de que la persona del delincuente haya pasado a
un segundo plano en la investigación criminológica, y las investigaciones sobre
el “campo oscuro” de la criminalidad y los procesos de selección fundamenten
una comprensible de escepticismo y relativismo.(45)
7. LA CRIMINOLGÍA TRADICIONAL (POSITIVISTA) Y LAS CORRIENTES
CRIMINÓGICAS MODERNAS EN LATINOAMERICA
Entre finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la concepción positivista
del Derecho y la criminología fue trasladad de Europa a América Latina, no es
mera coincidencia que su puerta de entrada haya sido Argentina, país que en
aquel momento tenía mayores vinculaciones y similitudes con el viejo
continente.
En la Argentina, aunque poniendo distancia de Lombroso, la figura
sobresaliente de la criminología positivista fue José Ingenieros, en la misma
vertiente positivista publicó su Criminología en 1913, ensayando una
“clasificación psicopatológica de los delincuentes”, en la cual consideraba que
los había por anomalías morales, intelectuales, volitivas y combinadas.
Inicialmente tanto el Derecho Penal como la criminología positivista tuvieron en
Latinoamérica fervorosa acogida y algún desarrollo, cuyo momento más notorio
lo podemos ubicar en la década de los treinta. Empero, mientras el Derecho
Penal positivista continuó penetrando y arraigándose, al extremo de que en la
actualidad todavía domina la mayoría de sistemas penales latinoamericanos, la
criminología fue casi totalmente abandonada no solo en su aspecto investigativo,
sino también en el de su enseñanza y únicamente subsistió a una muy
(45) Vid. García Pablos de Molina, op. cit., pp. 1027/1039.
34
esporádica aparición de publicaciones, que ordinariamente se limitaban a
repetir añejas viejas ideas positivistas.(46)
La criminología tradicional en América Latina no “ha logrado articular un
discurso eficaz para la legitimación de la ideología represiva y dominante. De
modo que la contribución a la legitimación, mantenimiento y reproducción de
las relaciones sociales de dominación, que en Europa era efectuada por el
Derecho Penal y la criminología positivista, en América latina fue realizada por
el primero”.
En comparación al centro del capitalismo, en la periferia las relaciones de
dominación son más visibles y el grado de formación política de los sectores
subordinados es menor y, probablemente, la conjunción de esos dos hechos
genera una menor necesidad de legitimación, lo cual explicaría que en América
Latina se hubiera prescindido de desarrollar el discurso criminológico
positivista.
En América Latina esta ausencia de un discurso criminológico positivista
suficientemente elaborado ha permitido una amplia difusión de la criminología
crítica, sin que haya llegado a alcanzar un nivel de “escepticismo” que
caracterizaría hoy a la disciplina en Europa frente a los sistemas penales. A
pesar de esto, a diferencia de muchos países europeos, en América Latina el
campo de acción de la criminología crítica permanece circunscrito a los centros
académicos y de investigación, no obstante su manifiesto carácter de denuncia
política. Los esfuerzos se han centrado en la elaboración de un discurso
autónomo latinoamericano que evite la asimilación acrítica del discurso
europeo; igualmente en el análisis de las instancias criminalizadoras y en la
reducción de la intervención penal, con la esperanza de que su mantenimiento
parcial y su traslado hacia otras áreas conflicto pueda a contribuir a reducir los
niveles de violencia institucional y social, interponiéndose entre los grupos y
disminuyendo las distancias. El rechazo a la propuesta abolicionista ha sido casi
unánime en Latinoamérica, sin embargo, muchas de las características
negativas denunciadas por el abolicionismo en los sistemas punitivos de los
países “centrales” han sido llevadas al extremo de la injusticia y de la ineficacia
en los sistemas penales de los países “periféricos”.
(46) Emiro Sandoval Huerta, op. cit., p. 105. Citado por Jorge A. Pérez López y Kely Santillán
López, op. cit., p. 249. Nota Nº 2.
35
La criminología positivista ha sobrevivido en Latinoamérica durante muchas
décadas y aun hoy no ha desaparecido. No se acepta la tesis del criminal “nato”
–al menor en voz alta-, pero el esquema etiológico, sin la menor puesta en duda
de la validez de la legitimidad del sistema penal priorizando factores
“biológicos”, ha sobrevivido en las cátedras de criminología del continente.
En realidad, con relación a la criminología crítica, el debate que se presenta en
Europa en torno a sus tres corrientes (neorrealismo de izquierda, minimalismo
penal y abolicionismo) es apenas incipiente en América Latina; en los últimos
años se ha sostenido más bien un interesante debate sobre la delimitación del
objeto de estudio de la criminología crítica con el fin de aclarar sus relaciones
con otras disciplinas.
Desde mediados de los años setenta y en laguna medida hasta la actualidad, las
relaciones en Latinoamérica entre Derecho Penal y la criminología pueden ser
descritas así: el primero entregado exclusivamente al análisis y mejoramiento
técnico-legal de las normas con base en nociones que oscilan entre el positivismo
y la dogmática; en tanto que la segunda intentaba dar explicaciones de la
criminalidad o desviación, a partir de presupuestos que iban del positivismo a la
posición liberal (especialmente el enfoque funcionalista). De manera que resulta
muy disminuido el sustrato común que antes la concepción positivista
proporcionaba íntegramente para el Derecho Penal y al criminología, y por
tanto, en la práctica no había colaboración en condiciones de subordinación,
pero surgió entonces otra situación casi tan indeseable como aquella: el mutuo
desconocimiento, cuando no, el enfrentamiento entre “penalistas” y
“criminólogos”; los primeros consideraban que el trabajo de los segundos
carecía de trascendencia inmediata, y estos, a su vez, estimaban que la labor de
aquellos se distanciaba cada vez más de la realidad; y, por las mismas razones,
la figura del “penalista-criminólogo”, que había sido tan común dentro de la
concepción positivista, se convirtió en una rarísima excepción.
En el enfrentamiento entre penalistas y criminólogos críticos, estos últimos ha
sido acusados por los primeros de confundir la acción de investigación científica
con el de las luchas sociales, y de ser víctimas de una “desorientación
epistemológica”.
Por su parte los criminólogos críticos latinoamericanos han respondido
reiterando la justificación de su “compromiso militante” con las clases
36
populares y rechazando la presunta apoliticidad del saber científico. Mientras
que algunos exponentes de la criminología crítica proponen una revisión
histórica-epistemológica de la disciplina en el sentido de elaborar la teoría como
“sociología del control penal” y en el ámbito de una teoría política global; otros
defienden la disciplina como “criminología” y extienden su objeto de estudio a
todos los medios de control social. La discusión ha facilitado el acercamiento
entre penalistas y criminólogos y, como en Europa, hoy en Latinoamérica se
considera que todo “criminólogo crítico” debe ser un “penalista crítico” y
viceversa. Muy importante en este sentido parece “el acercamiento desde un
margen” hecho por penalistas como Eugenio Raúl Zaffaroni, quien no solo
reconoce que la criminología para el área “periférica” debe ser necesariamente
“crítica”, sino que también un Derecho Penal mínimo entendido como un paso
hacía la total abolición del actual sistema punitivo(47).
En América Latina el surgimiento y desarrollo de la criminología crítica ha sido
facilitado por el abandono que dejó la criminología tradicional(48); había pues
espacio cultural libre que la perspectiva crítica ha sabido ocupar rápidamente.
La criminología crítica en Europa parece inclinarse actualmente hacía un
escepticismo vecino al pesimismo, mientras que en Latinoamérica mantiene un
carácter optimista.
En Europa la criminología crítica ha tenido que enfrentar la oposición de una
concepción positivista desarrollada y arraigada y también, aunque en otra
forma, la de los enfoques liberales, ello no sucede en Latinoamérica, donde,
como se ha señalado, no se elaboraron suficientemente discursos criminológicos
positivistas ni liberales.
La perspectiva crítica estimula el reinicio de la colaboración entre Derecho
Penal y la criminología, pero ahora en condiciones claramente distintas de la
que aquella tuvo bajo la concepción positivista: Derecho Penal y criminología
subsisten y se apoyan mutuamente, sin que entre ellos medie relación de
subordinación menospreciante; el alienante encasillamiento de “penalistas” o
“criminólogos” queda superado y el objetivo común no es el mantenimiento sino (47) El mencionado autor señala mas precisamente, que para contextos como el latinoamericano, la
disciplina no puede ser sino criminología crítica, pero adaptada al mundo periférico y por esto lo llama “realismo criminológico marginal”.
(48) Lola Aniyar de Castro, Conocimiento y Orden Social: Criminología como legitimación y Criminología de la liberación, Maracaibo: Universidad de Zulia, 1981, pp. 22/23. Citado por Jorge A. Pérez López y Kely Santillán López, op. cit., p. 252. Nota Nº 7.
37
la transformación positiva de la realidad. Por ello Baratta habla de un nuevo
modelo integral de ciencia penal.(49)
La recepción de la criminología en Latinoamérica ha sido materia de debate.
Rosa Del Olmo señala que el motivo de esta se centra en la institucionalización
internacional del control social y el proceso de transnacionalización del control
social a Latinoamérica efectuado desde el poder central a través de las
organizaciones científicas internacionales; por su parte, Lola Aniyar no cree que
esta interpretación sea lineal y, esquemáticamente, la única variable que
explique la criminología que se ha vivido en Latinoamérica, agregando que el
desarrollo de la llamada nueva criminología (o radical, o crítica, con sus
matices) necesariamente debe construirse en y para cada sociedad, en cada
momento histórico, en cada coyuntura concreta.
Emiro Sandoval expresó que “no cabían dudas de que firmemente consolidada
existe criminología crítica en América Latina, cuestión parcialmente diferente,
empero, resulta ser la de si existe o no una criminología crítica latinoamericana,
esto es, si hay o no una sociología crítica de los sistemas penales de nuestro
continente que tome en consideración las peculiaridades de los países agrupados
bajo el nombre de América Latina. Esta clase de enfoque, apenas comienza a
estructurarse, pero ya parece contar con bases sólidas y claras”.
Bergalli ve con optimismo el panorama criminológico latinoamericano
destacando el “despertar” que produjo el movimiento crítico, sobre todo si la
ola democratizadora en el continente supera su nivel formal. En este sentido,
también el debate sobre “la resistencia de formas autóctonas” y de “Derecho
popular” en el control de las situaciones problemáticas frente a las legislaciones
y a las políticas oficiales en los países pluriraciales como el nuestro, hacen más
evidente la exigencia de que se desarrolle en América Latina un pensamiento
criminológico crítico, autónomo e independiente que tome conciencia de los
problemas específicos de la zona, de los valores propios y de las creencias
populares.
Uno de los más relevantes problemas que aquejan la realidad latinoamericana
es el gran desequilibrio existente entre su cambiante estructura social y el
estático andamiaje legislativo, que particularmente se revela con la
(49) Alessandro Baratta, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, pp. 156/158. Citado por
Jorge A. Pérez López y Kely Santillán López, op. cit., p. 252. Nota Nº 8.
38
circunstancia de que nuevos tipos de desviación social ponen diariamente de
resalto las lagunas normativas, para su respectiva prevención y control.
A la hora actual, la criminología está constituida en creciente proporción por la
perpetrada oficial y semioficialmente, faenas ideológicas, económicas y muchos
otros en los que el abuso de las diversas modalidades del poder es evidente.
Añadamos que en la moderna sociedad posindustrial de nuestro tiempo, en el
que la ciencia y la tecnología juegan un papel manifiesto, la criminalidad
culposa aumenta o más rápidamente que la intencional (dolosa).
Otro aspecto importante, pero no siempre tenido en cuenta, particularmente
respecto a determinadas modalidades de criminalidad oficial, semioficial,
ideológica y económica es que la delincuencia se da hoy más frecuentemente que
antes en las altas esferas políticas, ideológicas, económicas, industriales,
laborales y demás. Ciertamente, algunos jefes de Estado raramente cometen
delitos por sí mismos, pero lo hacen cometer. También que la criminalidad
organizada, es cada vez más manifiesta en la sociedad posindustrial y más
tecnológicamente preparada que antes cual corresponde a la índole de dicha
sociedad. Habría que agregar los delitos cada vez más numerosos derivados de
las múltiples modalidades del abuso criminal del poder, típico de la sociedad
posindustrial de nuestro tiempo, en la que la concentración económica es
manifiesta en el poder creciente de algunas multinacionales.
III. CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL
1. CUESTIONES GENERALES
La Criminología entendida como una ciencia empírica e interdisciplinaria, cuyo
objeto de estudio es el crimen, el delincuente, la víctima y el control social del
comportamiento delictivo es muy importante para la Política Criminal
entendida como el conjunto de medidas y criterios de carácter jurídico, social,
educativo, económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos
para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con el fin de mantener
bajo límites tolerables los índices de criminalidad en una determinada sociedad,
en la medida que aquella le brinda el sustrato empírico a la Política Criminal, a
fin de que ésta las transforme en opciones, alternativas y programas científicos
y, a su vez, el Derecho Penal las eleve a principios o proposiciones jurídicas de
carácter general y de cumplimiento obligatorio.
39
Una Política Criminal en un Estado democrático de Derecho es respetuosa de
los principios y valores que inspiran la dignidad de la persona, los mismos que
se dieron en el Estado liberal (valores como la libertad, justicia, igualdad ante la
ley, etc.); así mismo, el programa político criminal fijado por la Constitución
Política de 1993 supone, que de la Constitución deriven los principios básicos
que inspirarán el modelo punitivo del Estado social y democrático de Derecho.
Siendo la misión inmediata de la Política Criminal, la elaboración o
“construcción” de una mejor respuesta preventiva frente a determinados hechos
antisociales que no son tolerados socialmente y no permiten el libre desarrollo
de la personalidad, a fin de mantener bajo límites el índice de la criminalidad en
una determinada sociedad; y mediatamente, proteger y promover el respeto de
los principios, como la dignidad de la persona humana y los principios que se
derivan de éste, y valores, como la igualdad y la justicia (social), principalmente,
a fin de crear y mantener la paz social en una determinada sociedad, asimismo,
coadyuve, de alguna manera, al desarrollo del sistema democrático de Derecho;
y es el Derecho Penal quien le da –a la opción, alternativa o programa
preventivo alternativo-, el ropaje de proposición jurídica de carácter general y
obligatorio. La norma jurídica producto de la transformación del sustrato
criminológico y amoldamiento de la Política Criminal acoge en su seno,
determinados bienes jurídicos (individuales y supraindividuales), los mismos
que son protegidos (preventivamente) a través del Derecho Penal.
La Política Criminal deberá ser implementado ante el fenómeno complejo de la
globalización, donde el Estado deberá contar con mecanismos de inteligencia y
cooperación internacional, para ello se deberá crear la normatividad respectiva,
a fin de que se viabilicen dichos mecanismos. Asimismo, el poder del Estado y el
ejercicio de la soberanía nos presenta Estados débiles que difícilmente pueden
enfrentar la criminalidad organizada política y económicamente poderosa, así
como el narcotráfico, el terrorismo, siendo esto, uno de los retos de la Política
Criminal, otro de los retos de esta disciplina, es la superación de la percepción
de la seguridad es más aparente que real (problema principal de este contexto),
que ha implicado creación de normas jurídicas que contravienen los derechos
fundamentales de las personas; y otro reto es, qué tienen que hacer aquellos (el
Estado, las instituciones privadas, etc.) que se beneficiaron con este fenómeno de
40
carácter eminentemente económico con respecto de aquellos que han sido
marginados, más allá del deber de solidaridad con estos.
En nuestra realidad se observa la carencia de una Política Criminal seria, no
obstante ello, tiene como retos como la revisión de toda la normatividad
jurídico-penal, a fin de evaluar el grado de eficiencia y eficacia de las mismas, y
adoptar decisiones al respecto; evitar una Política Criminal selectiva, que
criminaliza hechos antisociales cometidas por personas de escasos recursos
económicos o que se encuentran en situación económica de extrema pobreza o
pobre de manera drástica, elevando el quantum de la pena, en los delitos contra
el patrimonio, por ejemplo; y criminalizar, con una técnica legislativa
razonable, adecuadamente los delitos denominados de “cuello blanco”, así como
de la criminalidad organizada que se manifiesta de diversas formas,
aparentando cumplir con la normatividad vigente.
Siendo la sociedad del riesgo una vertiente avanzada de la Globalización, donde
existen riesgos que es a consecuencia del avance de la tecnología; riesgos que
generan temor en el colectivo social; hecho ante el cual es necesario un Política
Criminal expansiva de parte del Estado, que ofrezca como respuesta, la
ampliación de la intervención penal en el ámbito social, comprendiendo a más
sujetos a ser sancionados por el Derecho Penal; centralización de la Política
Criminal en la criminalización de la criminalidad de los peligrosos, único sector
social que generan hechos delictivos de tal naturaleza; dar preeminencia a la
intervención penal en la persecución de la criminalidad peligrosa respecto a los
demás controles sociales, como el Derecho Administrativo, el Derecho Civil; y la
adecuación de la normatividad (sustantiva, procesal y penitenciaria) a esta
nueva realidad (sociedad del riesgo).
Las relaciones entre la criminología y la Política Criminal se observan de
manera muy clara en las funciones que cada una de estas tienen, siendo evidente
la importancia de la ciencia criminológica para la Política Criminal. La
criminología y las disciplinas (científicas) que la integran y otras disciplinas que
no la integran pero que, debido a esta realidad, se relaciona con la criminología
(Vgr. las ciencias económicas), deberán cumplir un rol muy importante ante la
globalización como fenómeno complejo; así se observará el ensanchamiento de
los objetos de estudio de las disciplinas (tradicionales) y la nuevas que integran
41
a la ciencia criminológica, a fin que constituyan datos verosímiles debidamente
sistematizados, que reflejen las “nuevas” realidades de la globalización.
2. CONCEPTO DE POLÍTICA CRIMINAL
Antes de pasar a definir el concepto de Política Criminal y conocer cuál es su
relación con la criminología, es conveniente recordar que la definición de
criminología que hemos asumido, precisando ya, en forma definitiva, es la dada
por García Pablos(50). La Política Criminal puede ser conceptuada, según la
literatura que existe al respecto, bajo dos sentidos(51); en sentido político se
entiende como aquel conjunto de medidas y criterios de carácter jurídico, social,
educativo, económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos
para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con el fin de mantener
bajo límites tolerables los índices de criminalidad en una determinada sociedad; y
en sentido académico (disciplina) como aquel sector del conocimiento que tiene
como objeto el estudio del conjunto de medidas, criterios y argumentos que
emplean los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno
criminal.(52)
En presente trabajo por Política Criminal deberá entenderse en su primera
acepción, específicamente política criminal penal. Por otro lado, la adopción de
la primera acepción, no debe significar que no nos refiramos a la Política
Criminal como disciplina (académica) en algunos casos, dependerá de la
situación concreta.
3. LA POLÍTICA CRIMINAL EN UN ESTADO DEMOCRATICO DE
DERECHO
El Estado democrático de Derecho se caracteriza porque rige con gran fuerza el
principio del sometimiento de todos al imperio de la ley. Es Estado de Derecho
porque nadie, ni siquiera el poder público, o el jefe de Estado, puede actuar
fuera de los límites que marcan las propias normas jurídicas, dotando así
(50) Vid. supra (Capitulo I: 2). (51) Vid. Emiliano, Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003,
pp. 22/23. (52) Fue Frank Von Liszt quien por primera vez creo a la Política Criminal como una disciplina
científica, concibiéndola como el conjunto de criterios determinantes de una lucha “eficaz” contra el delito. [Vid. Jesús-María Silva Sánchez, Estudios de Derecho Penal, Lima: Grijley, 2000, p. 185.]
42
vigencia a la seguridad jurídica y prohibiendo el arbitrio en la actuación de los
individuos y de la propia administración. Y es Estado democrático porque el
Poder Legislativo se encuentra en situación preeminente frente a los poderes
Ejecutivo y Judicial.
El Estado democrático de Derecho requiere de dos aspectos básicos para su
configuración: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el
quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos
que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo
para el desarrollo social.
La Política Criminal en un Estado Democrático de Derecho significa que el
desarrollo de esta debe realizarse en estricto respeto a las garantías de la
persona, esto a su vez, implica que el Estado, so pretexto de mantener a ultranza
una política fuerte de orden público, no puede incriminar comportamientos que
se encuentran “lejanos” en la puesta en riesgo de bienes jurídicos. Así, el Estado
no puede adelantar su línea de defensa para alimentar una total seguridad
ciudadana, pues entonces golpearía la barrera de la inviolabilidad del individuo
(respeto a su dignidad), siendo este una de sus pilares fundamentales. Por otro
lado, se debe respetar los principios político-criminales que se instauraron con
el pensamiento ilustrado y liberal, como el principio de legalidad exige que la
descripción de la figura delictiva y la definición de la correspondiente sanción se
determinen previamente por una ley anterior a su comisión, el principio de
intervención mínima, según el cual, sólo se recurrirá a la vía penal cuando el
conflicto no pueda ser resuelto eficazmente por el resto del ordenamiento
jurídico, el principio de proporcionalidad exige que la reacción estatal frente al
delito cometido debe ser proporcional a la gravedad del mismo, a fin de evitar
un sacrificio arbitrario e innecesario de los bienes y derechos del condenado, el
principio de culpabilidad, según el cual, la aplicación de una pena esté
condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la
antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo
con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situación normal para la
43
motivación del autor (exigibilidad), entre los principios que son propios del
Derecho Penal.
En un Estado democrático de Derecho, la víctima es reivindicada, no solo por la
Victimología sino, por el sistema penal (Derecho Penal, Procesal Penal,
Ejecución Penal), y la Política Criminal viene a poner orden en los defectos y
excesos, revelados por estas disciplinas, en el tratamiento de la víctima dentro
del sistema penal.
Entonces una Política Criminal propia de un Estado democrático de Derecho se
opone claramente a un planteamiento preventivo general con retribucionismo
(como lo propugnada el finalismo con Han Welsel)(53) y al planteamiento
preventivo general radical o fundamentalista (propugnada por el Günther
Jakobs)(54).
3.1 PROGRAMA POLÍTICO CRIMINAL DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DEL ESTADO
El programa político criminal plasmada,(55) de alguna manera, en la
Constitución Política de 1993 da a entender que el Estado -a través de los
órganos públicos respectivos-, en el tratamiento del fenómeno delictivo debe
recoger las ideas propias del carácter liberal, democrático y social del Estado
como la libertad, empresa, libre mercado, la justica, la igualdad, el pluralismo
político, etc. Lo cual supone que de la Constitución deriven los principios
básicos que inspirarán el modelo punitivo del Estado social y democrático de
Derecho, conforme se desprende del artículo 43º de la Constitución; principios-
valores propios de un Estado liberal, como la libertad, la justicia, la igualdad
ante la ley.(56)
(53) Planteamiento donde la pena tenía una función retribucionista, castigo por su pasado, y de esa
manera el Derecho Penal protegería valores ético-sociales. (54) Planteamiento donde la pena buscaría la protección de la vigencia de la norma jurídica, es
decir, motivar a las personas al deber de integración al sistema, y ello implica un adelantamiento y aumento de punibilidad; y la tendencia de la prevención general positiva es su radicalización.
(55) Al respecto Bustos Ramírez señala que el programa político criminal ha de estar dirigido a establecer el máximo de espacios de libertad de las personas con el sistema. [Vid, Juan Bustos Ramírez, Política Criminal y Estado, en: www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/BUSTOS12.htm.]
(56) Una muestra -como existen otras- del programa político criminal que acoge nuestra Constitución de 1993 sería el señalado en el inciso 4, segundo párrafo, del artículo 2º de la Constitución, donde dice: “Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en le fueron común”; de esto da a entender que los delitos necesitan de una ley de desarrollo, como es el Código Penal (D.
44
En ese sentido nuestra Constitución de 1993, aunque no existe, como en la Ley
Fundamental de Bonn, un precepto que defina de manera expresa y directa el
principio de legalidad en materia penal, pero sin embargo, se puede extraer, éste
principio, principalmente del inciso 24 literal “d”, del artículo 2º de la
Constitución (“Nadie será procesado y condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa
e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley”).
Otros principios propios del Estado liberal de Derecho, como el de culpabilidad,
tampoco están expresamente reflejados, pero se hace alusión de manera
marginal en al artículo 2º inciso 24 literal “e”, de la Constitución (“Toda
persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad”), asimismo, del artículo 1º de la Constitución, donde se colige
que el Estado peruano (y la sociedad) tiene como fin supremo la defensa de la
persona y su dignidad.
En fin, el principio de intervención mínima(57) se formula en toda regulación de
los derechos fundamentales y las libertades públicas, pero especialmente
encontramos referencias en los diversos artículos de la Constitución; así, en el
artículo 51º (jerarquía de normas), el artículo 139º inciso 11 (ley más favorable
al procesado). En el ámbito procesal penal, estos límites al ius puniendi vienen
nítidamente reflejados en los diversos artículos de la Constitución, así en el
artículo 2º, inciso 24 literal “e” (la presunción de inocencia), artículo 139º inciso
3 (derecho a no ser desviada de la jurisdicción predeterminada por ley, derecho
al juez natural), inciso 4 (derecho a la publicidad de los procesos) y el inciso 14
(principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del
proceso, el derecho a la comunicación y asesoramiento con el defensor de su
elección). Estos principios también vienen representados en aspecto concretos,
como en el ámbito del derecho a la vida y a la integridad física (artículo 2º,
“Toda persona tiene derecho: 1. “A la vida, a su identidad, a su integridad
Leg. Nº 635 del 1991), y que los mismos serán dirimidos (solucionados) no en cualquier lugar, como muestra de lo democrático que es y de Derecho, sino en un fuero común o civil y no en fuero castrense o militar.
(57) El principio de intervención mínima es propia de un Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho que es la que acoge nuestra Constitución, y da a entender que el Estado a intervenir en las relaciones intersubjetivas que ponen en peligro o lesionen bienes jurídicos fundamentales, a través del ius puniendi, solo y solo si sea estrictamente necesario, caso contrario no, intervendrá otros medios de control social, pero el Derecho Penal.
45
moral, psíquica y física ya su libre desarrollo y bienestar”; inciso 24 literal “h”
“Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humillantes”, permitiendo, en forma
excepcional, la pena de muerte en caso de traición a la patria en guerra y
terrorismo, prevista en el artículo 140º de la Constitución) o en el ámbito de la
libertad (artículo 2º inciso 24 “A la libertad y seguridad personales….”, en el
mismo artículo, literal “b” señala que “No se permite forma alguna de
restricción de la libertad personal…”, asimismo, en el literal “f” señala que
“Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”; “El detenido debe ser
puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro
horas o en el término de la distancia”; exceptuándose de dicho plazo en caso de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, cuyo plazo de no mayor a 15
días naturales).
Como Estado social, la intervención punitiva frente al fenómeno criminal no
puede consistir en una mera retribución del hecho por el mal causado o en una
simple prevención general a través de la intimidación que supone para la
ciudadanía la existencia y aplicación de la pena sino, una pena que busca ser
preventiva, protectora y resocializadora. El Estado social debe intentar, además,
reincorporar al penado a la sociedad y así evitar la futura comisión de hechos
delictivos. De ahí que, constitucionalmente, se haya puesto gran énfasis en la
prevención especial, a través de la resocialización del penado, como mecanismo
que justifica la propia existencia de la pena y limita a su vez la sanción privativa
de libertad en relación con su función, que se circunscribe específicamente a
buscar, entre otros, este fin primordial. En este sentido, el artículo 139º inciso 22
de la Constitución señala que “El principio de que el régimen penitenciario tiene
por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad”, de esto se colige –meridianamente-, que la imposición de la pena
(privativa de libertad, por ejemplo) tiene una finalidad preventivo especial para
el penado, y que el objeto de la ejecución penal es la reeducación, rehabilitación
y reincorporación del penado a la sociedad.
Pero si lo dispuesto en nuestra Constitución hace del Estado Peruano un Estado
democrático, social de Derecho. No puede conformarse con programar una
tutela individual de los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia
46
social, y tampoco puede limitarse a construir la barrera de garantías del
ciudadano, infranqueable para el ius puniendi del poder público, sino también el
Estado tiene el deber de proteger a toda la colectividad ante ataques más graves
que afecten bienes jurídicos supraindividuales, como las señaladas en el artículo
2º incisos 19 (la protección de la pluralidad cultural de la Nación) y 22 (derecho
a un medio ambiente equilibrado y adecuado) de la Constitución o en el artículo
21º (Patrimonio Cultural de la Nación), los mismos que están consagrados en
una ley de desarrollo como el Código Penal de 1991, donde se tipifican y
sancionan los delitos contra el patrimonio cultural de la Nación, contra el
ambiente (delitos ecológicos), entre otros delitos que protegen bienes jurídicos
colectivos o supraindividuales.
4. LA MISIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL Y LA PROTECCIÓN DE
BIENES JURÍDICOS POR EL DERECHO PENAL FUNCIONALISTA
Una Política Criminal valorativa(58) enmarcada en un contexto del concepto de
persona, su dignidad y sus derechos fundamentales, tiene como misión
inmediata, la elaboración o “construcción” de una mejor respuesta preventiva
frente a determinados hechos antisociales que no son tolerados socialmente y no
permiten el libre desarrollo de la personalidad, a fin de mantener bajo límites el
índice de la criminalidad en una determinada sociedad; y mediatamente,
proteger y promover el respeto de los principios, como la dignidad de la persona
humana y los principios que se derivan de éste, y valores, como la igualdad y la
justicia (social)(59), principalmente, a fin de crear y mantener la paz social en
una determinada sociedad, asimismo, coadyuve, de alguna manera, al
desarrollo del sistema democrático de Derecho.
El agente(60) al hacer Política Criminal deberá tener en cuenta determinados
parámetros que son fijados por los principios y valores (superiores) que
(58) La Política Criminal racionalizada valorativa es distinta a una Política Criminal “práctica” de
orientación intimidatoria e inocuizadora. (59) Para Beristain Ipiña, la misión de la Política Criminal es protectora y promotora de la igualdad
y de la justicia social. Además, éste autor, como información adicional, la Política Criminal (PC) es multi, inter, disciplinar; la PC de hoy y mañana debe cultivar más este terreno preñado de valores de justicia. [Vid. Antonio Beristain Ipiña (Dtor.), Política Criminal Comparada, Hoy y Mañana, Consejo General del Poder Judicial, Madrid: [s.e.], 1999, p. 47.]
(60) Con el término “agente” de Política Criminal hacemos referencia a todos las instituciones, estatales y privadas, las comunidades campesinas y nativas, organizaciones (sociales), etc., sobre todo a las primeras, ya que el único que realiza el ejercicio del poder político del Estado, valga la redundancia, es el Estado; los otros agentes, si realizan política Criminal, lo harán a través del
47
inspiran un Estado democrático de Derecho y corresponde al Derecho Penal en
consagrarlas en una norma jurídica de carácter general o en un programa
alternativo de carácter preventivo. Normas que protegerán bienes jurídicos
fundamentales (individuales o colectivos), que permiten la normal convivencia
social de las personas; y programas que tienen como objeto, evitar la
victimización (“primaria, “segundaria” y “terciaria”)(61). Es así que tenemos un
Derecho Penal cuya función principal es la protección de bienes jurídicos y la
prevención de la comisión de futuros delitos, enmarcado en un sistema penal
funcionalista de carácter teleológico político-criminal, propugnado, principalmente,
por el profesor alemán Claus Roxin.
De lo expuesto hasta aquí, se puede colegir la estrecha relación que existe entre
la Política Criminal, la criminología y el Derecho Penal, siendo la primera
(Política Criminal) y la tercera (Derecho Penal) disciplinas que forman parte del
sistema penal.
5. POLÍTICA CRIMINAL Y GLOBALIZACIÓN
La globalización surge como un fenómeno eminentemente económico, que
presenta las siguientes características: globalización de la economía, incremento
del comercio internacional y la gradual eliminación de barreras, incorporación
de nuevas tecnologías y movilidad de capitales e inversión.
Pero ¿Qué es la globalización?, al respecto existentes diferentes definiciones en
la literatura, y seleccionamos la siguiente, la globalización es un proceso
caracterizado por cambios sociales, culturales, políticos, económicos y jurídicos
que influyen en lo externo y en lo interno de los Estados, pero también de los
individuos.
Estado y esto, se tiene que regular y canalizar adecuadamente, a fin de obtener una Política Criminal no solo unificada sino, integrada. Las comunidades campesinas y nativas realizan Política Criminal hacen ejercicio del poder político de su comunidad (campesina o nativa, según sea el caso) y hacen efectiva sus medidas de Política Criminal solo dentro de su comunidad, no necesitan del Estado para concretizar sus medidas de Política Criminal (sean normas de derecho penal alternativo o de otra naturaleza, etc.).
(61) Entiéndase -sin temor a equivocarnos-, por victimización primaria ha de entenderse a la víctima del delito cuyos derechos no están debidamente regulados en el ordenamiento jurídico-penal; por victimización secundaria ha de entenderse a la padecida por al víctima de un delito sino, de parte del propio sistema (policía, Poder Judicial, etc.); y por victimización terciaria ha de entenderse a la victimización que padece el propio delincuente de parte de la sociedad y del sistema de administración de justicia.
48
Es un proceso producto de dos motores: el progreso tecnológico y la unificación
de mercados. El ejercicio del poder del Estado se transforma, se originan
disonancias importantes entre espacio y tiempo, la soberanía también se ve
difuminada por las relaciones internas y supranacionales no solo entre Estados
sino, entre individuos.
Sin duda el problema de la seguridad constituye -y constituirá- el problema
fundamental de la Política Criminal en el contexto de la globalización,
seguridad en diversos ámbitos y escenarios como la seguridad nacional, el
narcotráfico, la criminalidad organizada y el terrorismo. Donde aparecen -y
seguirán apareciendo- nuevas forma de violencia y criminalidad ante los cuales
los Estados combaten -y seguirán combatiendo- dicha violencia y criminalidad,
a través de un Derecho Penal que deberá ser implementado en la medida que
respete los derechos humanos y las garantías constitucionales de las personas, a
fin de que dicho combate sea eficaz.
Es necesario que los Estados cuenten con una Política Criminal alternativa y
con mecanismos de inteligencia y cooperación internacional (instancias como la
INTERPOL, la EUROPOL y las agencias de colaboración e intercambio de
información)(62), para ello es muy importante repensar a la Política Criminal, a
efectos de que permitan elaborar y reelaborar los enfoques y programas de
prevención y lucha contra el crimen organizado.
5.1 RETOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL COMPARADA
Los retos de la Política Criminal en el contexto de la globalización es
extraordinario, en razón a que el poder del Estado se ve disminuida y el
ejercicio de la soberanía nos presenta Estados débiles que difícilmente pueden
enfrentar la criminalidad organizada política y económicamente poderosa.
Existe una erosión progresiva de la capacidad estatal del ejercicio de la
fuerza(63).
(62) De tal manera que se observe una globalización de la cooperación policial y judicial (para que
el control del delito trasnacional tenga resultado. (63) Según Beristain Ipiña, la Política Criminal debe contribuir a una bella finalidad cotidiana
nacional y universal: la cultura de la Paz. Para lograrlo debe conseguir la disminución de la delincuencia y de la violencia en general. También la disminución de la criminalidad organizada y las estructuras sociales injustas. [Vid. Antonio Beristain Ipiña, Política Criminal Comparada, Hoy y Mañana, Consejo General del Poder Judicial, Madrid: [s.e.], 1999, p. 33]
49
Otro reto fundamental de la Política Criminal sería la percepción de la
seguridad es más simbólica que real, ya que la misma no está ligada a la
objetividad de los peligros; surgiendo así, las guerras preventivas, la guerra
contra el terrorismo o el programa de cero tolerancia, que vulneran los más
elementales principios de la dignidad humana, pese a lo cual cuentan con una
gran aceptación pública.
Otro reto es qué tienen que hacer aquellos que se han beneficiado con la
globalización respecto a aquellos (millones) que han sido excluidos y
marginalizados, que se encuentran en situación de miseria, pobreza y
desempleo, a fin de que la Política Criminal no sea selectiva.
5.2 RETOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL NACIONAL
El fenómeno de la globalización en nuestro país se ha manifestado,
específicamente, en el aspecto jurídico, con la criminalización de hechos
antisociales, como el delito de soborno internacional pasivo (artículo 393-A del
CP), entre otros delitos, así como la descriminalización de alguna figuras
penales como el delito de abuso de poder económico (artículo 232º del CP), de
acaparamiento (artículo 233º del CP), entre otros delitos.
La suscripción del Estatuto de Roma de 1998 es otra de las manifestaciones de
la globalización; suscripción que se dio en el 2001, así como la puesta en
funcionamiento de un nuevo modelo procesal penal (modelo adversarial), a
través del Código Procesal Penal del 2004, que entró en vigencia, primero, en el
Distrito Judicial de Huara, luego en los demás distritos judiciales; así entre
otras manifestaciones.
Ahora bien, antes de señalar los (posibles) retos que tendría nuestra Política
Criminal, es conditio sine qua non determinar si tenemos o no una Política
Criminal serio y sólido de parte del Estado (Poder Legislativo, Poder Judicial,
etc.). Al respecto puedo señalar, que realmente carecemos de una Política
Criminal sólida y seria; Política Criminal que estaría a cargo en nuestra
realidad, principalmente, del legislador. La carencia obedece principalmente, a
tres razones fundamentales; la primera, es que carecemos de un estudios
criminológicos serios de nuestra realidad pluri y multicultural; segundo, lo que
existe de Política Criminal, se utiliza para hacer política populista, a fin de que
el candidato capte más votos y de esa manera gane las elecciones, es decir, se
50
hacen normas propias de un Derecho Penal promocional y simbólico como, por
ejemplo, el incremento de las penas en los delitos de violación sexual de menor
de edad y cadena perpetua para los que cometen el delito de violación sexual de
menor de diez años de edad (artículo 173º del CP), etc.; y tercero, muchos de las
normas del Código Penal son desconocidos (vulnerados) por las personas, clara
muestra de ello es el incremento de la índice de criminalidad, que se observa
sobre todo en las grandes ciudades como Lima (capital del Perú)(64), y otra
muestra es la existencia de diversos acuerdos plenarios de la Corte Suprema de
Justicia de la República del Perú (véase los acuerdos plenarios que genero el
artículo 173.3 del CP), que por un lado, es saludable para nuestro ordenamiento
jurídico-penal, le da luces; por otro lado, muestra la ausencia de una Política
Criminal seria o de coyuntura (del legislador). Dentro de estas razones no estoy
considerando la importación de normas de otros ordenamientos jurídicos-
penales que tienen como base una realidad distinta y diversa a la nuestra (el
legislador solo se limita a copiar la norma extranjera, a veces la transcribe
inadecuadamente, y la presenta con el denominador “proyecto de ley”, a fin de
que sea aprobado y entre vigencia en nuestra realidad(65)).
Y ¿Cuáles serían los retos de nuestra Política Criminal?, los retos de nuestra
Política Criminal estaría condicionada a que, primero, contemos con estudios
criminológicos serios de nuestra realidad; segundo, se trate de desideologizar,
en la medida de lo posible, a la Política Criminal; y tercero, tomemos
consciencia de que hacer política criminal implica el ejercicio del poder político
y esa medida implica, a su vez, ser responsables (con ética) de la orientación
pueda dársele a la Política Criminal, esto es, una Política Criminal
eminentemente valorativa enmarcada en la idea de persona y su dignidad. Los
retos serían: primero, una revisión de todas las normas jurídicos-penales que
existe en nuestro ordenamiento jurídico, a fin de que se evalué su eficiencia y
eficacia, y según ello, se tome una decisión (razonable) al respecto; segundo,
evitar una Política Criminal selectiva, que criminaliza hechos antisociales (64) Vid. Supra: Cap. III.3 del presente trabajo de investigación. (65) Ya que se trata de mostrar la realidad; a propósito del Congreso (Poder Legislativo), ante un
supuesto examen de Política Criminal ¿qué calificación obtendría el legislador peruano?, seguramente que será un resultado desaprobatorio, pues, se dedica a ser política, pura política, ni si quiera ciencia política; y si por ahí, dentro de nuestro ordenamiento jurídico-penal, tenemos una norma que es adecuada a nuestra realidad, es decir, es eficiente, eficaz y legitima, es pura casualidad; pero, después de todo y en conclusión, el legislador peruano, bajo la concepción de Maquiavelo, es un político por excelencia!
51
cometidas por personas de escasos recursos económicos o que se encuentran en
situación económica de extrema pobreza o pobre de manera drástica, elevando
el quantum de la pena de los delitos comunes, como los delitos contra el
patrimonio por ejemplo (el robo agravado)(66); y a la par, se criminalice
adecuadamente los delitos denominados de “cuello blanco”, donde se hace más
evidente la racionalidad del delincuentes que comete este tipo de delitos;
tercero, lograr la seguridad pública y enfrentar la criminalidad sin menoscabo
de los derechos humanos y las garantías constitucionales a que todo individuo es
acreedor; cuarto, incida más en la criminalización de hechos antisociales de
parte de las organizaciones criminales que se presentan formalmente como
personas jurídicas (empresas, asociaciones) con objeto lícito, pero que realmente
son otra cosa; y quinto adecue nuestra normatividad a los tratados y convenios
internacionales (Vgr. Estatuto de Roma, etc.), con estricto observancia de
nuestra cultura y sus peculiaridades.(67)
6. POLÍTICA CRIMINAL EN UNA SOCIEDAD DEL RIESGO (SEGURIDAD
CIUDADANA)
La Política Criminal en una sociedad donde se dan grandes cambios sociales,
tecnológicos (progreso tecnológico), genera efectos colaterales que llegan a
afectar a grandes masas de poblaciones o colectividad en su conjunto; efectos
que se manifiestan en nuevos riesgos que resultan, no pocas veces controlables o
son de difícil anticipación, generan temor en el colectivo social; ante este
contexto la Política Criminal se expande, y ofrecería como respuestas lo
siguiente: Primero, una notable ampliación de los ámbitos sociales objeto de
intervención penal, la cual pretendería incidir sobre nuevas realidades sociales
problemáticas, o sobre realidades sociales preexistentes cuya vulnerabilidad se
habría potenciado; entre los sectores de intervención preferente habría que
citar la fabricación y distribución de productos, el medio ambiente, los nuevos (66) A veces caigo en la postura de los programas de prevención de la criminalidad orientados a la
reflexión axiológica: revisión de actitudes, valores y pautas sociales de comportamiento. Partiendo de un concepto estricto de prevención (prevención primaria), esto es, de la intervención eficaz en las causas y raíces últimas de un problema –y no tardíamente en los síntomas o manifestaciones de los mismos- parece incuestionable que los mejores resultados en el control de la criminalidad no se obtienen incrementado el rigor de la respuesta al delito (penas más severas), ni mejorando el rendimiento del sistema legal, sino a través de una acción positiva en el orden social.
(67) Una Política Criminal para extranjeros, sin carácter discriminatorio o selectivo, formaría parte de la Política Criminal frete al fenómeno de la globalización.
52
ámbitos tecnológicos como el nuclear, informático, genético, …, el orden
socioeconómico y a las actividades encuadradas en estructuras delictivas
organizadas (Vgr. El tráfico de estupefacientes). Segundo, una significativa
transformación del blanco de la nueva Política Criminal, que concentraría sus
esfuerzos en perseguir la criminalidad de los peligrosos, únicos sectores sociales
capaces de desarrollar tales actividades delictivas y que hasta entonces
difícilmente entraban en contacto con la justicia penal; a tales efectos se
contaría con el aval derivado de las demandas de intervención penal
procedentes de las organizaciones sociales surgidas en los últimos tiempos en
defensa de nuevos intereses sociales (asociaciones de consumidores, ecologistas,
etc.), con el apoyo de unas mayorías sociales que se identifican con las víctimas
de los abusos de los socialmente privilegiados; claro todo se realice bajo la
óptica del estricto respeto de la dignidad de la persona y sus derechos
fundamentales. Tercero, la preeminencia otorgada a la intervención penal en
detrimento de otros instrumentos de control social; la contundencia y capacidad
socializadora del Derecho Penal, que en nuestra realidad el Derecho Penal no
está para socializar a las personas que se han apartado de los preceptos
normativos y creo que en ninguna realidad, se consideran más eficaces en la
intervención de tales conductas que otras medidas de política económica o
social, o que intervenciones llevadas a cabo en el seno de otros sectores jurídicos
como el derecho civil, el derecho administrativo; de esto se colige, que el
principio de subsidiariedad y el de intervención mínima son puestos en serio
cuestionamiento. Y cuarto, la necesidad de moldear (adaptar) los contenidos del
Derecho Penal y Procesal Penal a las especiales dificultades que plantea la
persecución de esta nueva criminalidad: a nuevas técnicas delictivas, a los
obstáculos para determinar nuevos riesgos no permitidos, y a la trabajosa
individualización de responsabilidades se ha de contraponer una actualización
de los instrumentos punitivos; ello implica reconsiderar o flexibilizar el sistema
de imputación de responsabilidad y de garantías individuales vigentes, lo que
dependerá de la Política Criminal que se desea adoptar para la eficiente y eficaz
lucha contra el fenómeno criminal, a través del Derecho Penal(68).
(68) Vid. José Luis Díez Ripollés, Estudios Penales y de Política Criminal, [Madrid]: Idemsa, 2007,
pp. 123/125.
53
7. CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL
Para el correcto entendimiento de la relación entre la criminología y la Política
Criminal es conditio sine qua non, conocer, de manera previa, las funciones
asignadas a cada una de estas.
Así las funciones de la criminología, según la literatura que existe al respecto,
son las siguientes(69):
Aportar soluciones útiles y concretas al legislador, penalista, la policía y a la
ciencia penitenciaria.
Aportar conocimientos certeros y fiables a través del método empírico-
inductivo, a base de la observación, experimentación y la cuantificación
(Estadística criminal) y otros métodos de las disciplinas que se relacionan con
ella (Antropología, Psicología, Biología, Sociología, etc.).
Aportar información a través de la recopilación de datos y facilitar los
relevantes al legislador y a las ciencias penales.
Analizar e interpretar esos datos con arreglo a la experiencia y observación
continua de los mismos.
Siendo la función prioritaria de la criminología, como ciencia empírica, la de
aportar un núcleo de conocimientos más seguros y contrastados sobre el crimen,
la persona del delincuente, la víctima y el control social(70). Mientras, la función
de la Política Criminal es la de transformar la información sobre los distintos
aspectos de la criminalidad (el crimen, la persona del delincuente, la víctima y el
control social) brindada por la criminología, en opciones, alternativas y
programas científicos desde una óptica eminentemente valorativa(71); ya el
Derecho Penal se encargará de concretar (materializar) las opciones
previamente adoptadas (la oferta Político Criminal de base criminológica) con
el leguaje del Derecho, dándoles la forma de principios o preceptos jurídicos con
vigencia general y de obligatorio cumplimiento, pero eso sí, todo con estricto
respeto de las garantías individuales –y colectivas- y de los principios de
seguridad e igualdad propios de un Estado de democrático de Derecho.
(69) Según García Pablos, las funciones de la criminología son las siguientes: a). La formulación de
impecables modelos teóricos explicativos del comportamiento criminal; b). La prevención eficaz del delito; c). Suministrar una información útil y necesaria en orden a la intervención en el hombre delincuente. [Vid. García Pablos, ibid., pp. 226/229.]
(70) Vid. Antonio García Pablos, ibid., p. 212. (71) Las que son asumibles por el legislador y los poderes públicos.
54
De lo expuesto se deduce que la Política Criminal sin los datos (procesados,
contrastados e infalibles) de la criminología no cumpliría ninguna función, sería
inservible.
Comparto la idea de Borja Jiménez, en el sentido de que en las funciones de la
ciencia criminológica y de la Política Criminal se observa el conjunto de
relaciones más relevantes que une a esta disciplina con aquélla, en tal virtud se
expuso, de manera previa, las funciones que cumplen estas disciplinas, sin
omitir de mencionar el vinculo estrecho que existe entre el Derecho Penal y la
Política Criminal(72).
Gracias a la criminología el agente de política criminal (Vgr. el legislador)
plantea las opciones y estrategias, a fin que el Derecho Penal le dé el ropaje de
normas jurídicas generales y obligatorias.(73)
La Política Criminal eminentemente valorativa recurrirá a la ciencia
criminológica para determinar la forma más razonable de enfrentarse con el
fenómeno criminal (el delincuente, la víctima, el control social). He ahí la vital
importancia de la criminología para la Política Criminal.
8. LA CRIMINOLOGÍA FRENTE A LA GLOBALIZACIÓN(74)
La criminología como ciencia empírica e interdisciplinaria tendrá que cumplir
un rol muy importante en vista que la globalización es un fenómeno muy
complejo y variado. Fenómeno donde confluyen una diversidad de culturas y
realidades, las relaciones sociales (económicas, políticas, etc.) son más fluidas, la
existencia de sujetos anónimos, los medios de comunicación fomentan el
consumismo, etc.
Serán la ciencia criminológica en sí y las disciplinas que se vinculan con ella las
encargadas de estudiar “nuevas” realidades que cada vez son más complejas, a
tal punto, que la disciplinas señaladas (fenomenología, la penología, la
psiquiatría, la sociología, etc.) según la Escuela Austriaca no serán suficientes
para estudiar y comprender esas nuevas realidades; ese sentido se necesitará
(72) De ahí que se diga, que la “Criminología, la Política Criminal y el Derecho Penal son tres
pilares del sistema de las “ciencias criminales”, recíprocamente interdependientes. [García Pablos, ibid., p. 207.]
(73) Ha sido el puente necesario entre el saber empírico (Criminología) y su concreción normativa (legislación penal).
(74) Informo en tiempo futuro en el sentido que más adelante se sienta más la presencia de la globalización como fenómeno complejo.
55
por ejemplo de la ciencias económicas, a fin que dé información respecto a las
relaciones comerciales, su dinámica y grado de las mismas, entre otros datos
que serán útiles para la criminología o para alguna disciplina que se relacione
con ésta.
La complejidad del fenómeno de la globalización no significa que sean
incomprensibles, enigmas, sino implica mayor tiempo y diligencia en
comprenderlos. Pero esta complejidad tampoco debe significar para el científico
(social) hacer artilugios o hacer construcciones heroicas o algo parecido a la
Sociología de Niklas Luhmann y su teoría de sistemas, para hablar de realidad
diferenciada, reducción de complejidades, etc.
La disciplina más indicada para el estudio de estas nuevas realidades es la
Sociología, disciplina que tendrá cumplir un rol muy activo, y ser crítico con las
realidades del fenómeno de la globalización, tal como ya lo había afirmado
Alessandro Baratta, en su tiempo, en el sentido de que es necesaria una teoría
sociológica critica de la realidad, éste autor dijo, del Derecho Penal, a fin de
comprender el problema en su cabalidad.
Para comprender a cabalidad las “nuevas” realidades que trae el fenómeno de
la globalización será necesario dos cosas; uno, incidir más en la disciplinas que
se vinculan con la criminología, y que algunos de ellas ampliará su objeto de
estudio; dos, comprender (integrar) otras ciencias cuyo objeto de estudio esté
muy vinculado con el fenómeno (eminentemente comercial) de la globalización
(la economía, por ejemplo). Todo esto, a fin que el “criminólogo” (criminología)
obtenga información válida, contrastada y fiable sobre el fenómeno criminal (y
sus manifestaciones), a efectos de que se lo brinde al político criminal, y éste a su
vez, al “penalista” (Derecho Penal), a fin que le dé el ropaje de proposición
jurídica de carácter general y de cumplimiento obligatorio.
IV. LA CRIMINOLOGIA EN EL PERÚ Y LINEAMIENTOS PARA UNA
CRIMINOLOGÍA PERUANA CRÍTICA FRENTE A NUESTRA REALIDAD
Y LA GLOBALIZACIÓN
1. LA CRIMINOLOGIA EN EL PERÚ
La criminología en el Perú tiene una historia un tanto pobre en el sentido que
no ha habido una seria preocupación por su desarrollo, no obstante en sus
56
inicios (en 1918), cuando se empieza a dictar las primeras clases de esta
disciplina dentro del curso de Derecho Penal especial, en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima (hoy Universidad Nacional Mayor de San Marcos),
por el profesor Oscar Miró Quesada, ha habido un intento de desarrollar una
criminología académica (denominada por Carlos Bambaren como criminología
universitaria o docente) y no tanto así, una criminología práctica o criminología
penológica o de aplicación en los establecimientos penales. Ésta clasificación fue
realizada por Carlos A. Bambaren. Así, para el primer profesor peruano de
criminología, Dr. Oscar Miró Quesada, esta ciencia comprende dos partes:
criminogenia y Criminalística. La primera estudia los factores genéticos del
delito; la segunda, diversas cuestiones que se relacionan con la prevención y
represión de la delincuencia, así como con el descubrimiento del delincuente.
La criminogenia es término que inventa Oscar Miró Quesada y comprende la
Antropología Criminal y la Mesología Criminal. La Antropología Criminal
trataría de la anatomía, fisiología, psicología y psiquiatría criminales. Cada una
de estas partes se refiere al estudio aplicativo de diversas materias para el mejor
conocimiento del delincuente.
La Mesología Criminal, otro acierto nominativo de Oscar Miró Quesada,
estudia las causas exógenas de la delincuencia, concretándolas en físicas
geográficas y sociales.
La Criminalística, que ya había creado Han Gross, debe ocupares según Oscar
Miró Quesada, de la prognosis criminal, de la penología y de la policía judicial
científica, integrando el contenido de la Criminología. La prognosis criminal
trataría de la prevención de la delincuencia; la penología del capítulo de las
sanciones y la policía judicial científica de describir los recursos técnicos con los
que se describe el lugar del delito y se identifica al delincuente.
Carlos A. Bambaren, quien sucedió a la cátedra de esta disciplina, en 1928 a
Oscar Miro Quesada, conceptúo a la Criminología como un presupuesto
extrajurídico del Derecho Penal y que es disciplina empírico-cultural que
estudia los factores condicionantes del delito (criminogenia); que analiza y
clasifica la personalidad del delincuente en particular, para determinar en
seguida su “estado peligroso” (criminografía); que reúne la cuantía numérica de
la delincuencia (criminometría) y que aplica los conocimientos adquiridos en
57
beneficio de la sociedad (criminotecnia)(75). Definición que refleja su orientación
neo lombrosiana, la misma que se observa en su obra titulada “Apuntes de las
Lecciones de Criminología” (1930).
Solís Espinoza señala que el primer trabajo dentro de la literatura
criminológica en el Perú fue la obra de Oscar Miró Quesada, titulada “Breves
Apuntes de Mesología Criminal Peruana”(76). Eduardo Mimbela de los Santos
entiende a la Criminología como una disciplina explicativo causal del fenómeno
delictivo; es decir, una ciencia interdisciplinaria con método y contenido
propios; la criminología es una ciencia bio-psico-social integrada, de orientación
natural y cultural; asimismo, este autor, amplió la orientación criminológica en
el Perú, y adoptó la posición socio-psicologista que los plasmó en unos apuntes
de clases (1962), que fueron revisados por en 1971 con colaboración de Solís
Espinoza; posición que se mantendrá, sin temor a equivocarnos, hasta antes de
1988, posteriormente la orientación de la criminología peruana se ampliará y se
adoptará una posición ecléctica que se reflejará en la enseñanza y en las obras
de de los profesores que enseñan esta disciplina(77); es decir, la criminología no
solo tendrá como objeto de estudio al delincuente y el crimen sino, a la víctima y
al control social del comportamiento delictivo y desviado.(78) Así, por ejemplo,
Solís Espinoza concibe a la criminología como una “ciencia interdisciplinaria
que estudia las características y los factores de los fenómenos delictivo y
antisocial, así como a los actores de dichos fenómenos, y al sistema de control
jurídico penal”; donde la criminología trata de describir o señalar las
características que presentan los fenómenos de la criminalidad y los hechos
antisociales, incluyéndose dentro de estos últimos a la “delincuencia de
menores”, así como la prostitución, la toxicomanía y el alcoholismo, que son
formas de comportamiento que se desvían de las normas socialmente aceptadas
(75) Que, en la actualidad resulta absurda hablar de estas disciplinas; la realidad cambia, de igual
manera lo hace la ciencia. (76) Vid. Alejandro Solís Espinoza, Criminología: panorama contemporáneo, Lima: [s.e], 1988, p.
35. (77) Profesores como Alejandro Solís Espinoza, seguidor de las ideas de Eduardo Mimbela (su obra,
“Criminología: Panorama Contemporáneo”, 1988), Carlos Injante Grimaldo, Rosa Mavila León y José Luis Francia Arias, estos últimos pondrán más énfasis en las ideas de la criminología crítica.
(78) Criminología que se circunscribió a las aulas universitarias y los congresos Latinoamericanos de Derecho Penal y Criminología.
58
según los valores dominantes, pero que no son delitos según el Derecho
vigente(79).
Como se observa, la criminología en el Perú en sus inicios tuvo un cierto avance,
aunque circunscrita a las aulas (universitarias), una criminología positivista
académica más que práctica, luego, ya en los años 70 ó 80, se hace notoria su
atraso o su poco desarrollo, obedeciendo a diversos factores de distinta
naturaleza, siendo dos de ellos, la ausencia de financiación económica de parte
del Estado y las instituciones privadas a los científicos sociales (criminólogos,
sociólogos, etc.), en el ámbito académico, se interesaban más por las normas
jurídico-penales (reforma de la ley penal) que por realizar un estudio serio de
nuestra realidad, entre otros factores, que por el limitado tiempo no se tratará
(estudiar)(80).
2. CONCEPCIÓN PERSONAL DE CRIMINOLOGÍA
La criminología es una ciencia empírico-dialéctico e interdisciplinario que tiene
como objeto de estudio el comportamiento como hecho antisocial y criminal, al
delincuente, a la víctima, a la Política Criminal (el ejercicio del poder político),
al control social y al sistema penitenciario (aspecto fáctico)(81). Es una ciencia,
porque tiene objeto y métodos propios. Es empírico-dialéctico, porque centra su
estudio en el aspecto dinámico de la realidad (en la relación) y no en el aspecto
estático de la realidad (la situación), demás está decir que se basa en hechos (del
comportamiento de la persona), en la observación. Es interdisciplinario, porque
está integrada por otras disciplinas que coadyuvan a la consecución del objeto (79) Vid. Alejandro Solís Espinoza, Criminología: Panorama Contemporáneo, 3era. ed. Lima:
Intercopy, 1997, p. 50. (80) En Europa la criminología crítica ha tenido que enfrentar la oposición de una concepción
positivista desarrollada y arraigada y también, aunque en otra forma, la de los enfoques liberales, ello no sucede en Latinoamérica, donde, como se ha señalado, no se elaboraron suficientemente discursos criminológicos positivistas ni liberales.
(81) Una definición de criminología, en sentido amplio, es la siguiente: “aquella ciencia empírica e interdisciplinaria que estudia el comportamiento antisocial o desviado”. Es una ciencia porque tiene métodos (empírico-inductivo, básicamente, a propósito ya se explicó, ver primera parte (II): 2.2; y el dialéctico que se explicara en el punto 2.2, de la tercera parte (IV)) y objeto de estudio propios como son los comportamientos antisociales o desviados. Es ciencia empírica, porque se basa en hechos que en opiniones, más en la observación que en argumentos o silogismos [Vid. García Pablos, Tratado de Criminología, 2da. ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999, p. 56]; es ciencia interdisciplinaria, porque es integrada por otras disciplinas que tratan el mismo tema (objeto específico en común), como la Fenomenología Criminal, la Penología, etc., a propósito no le resta el mérito de ser científica a la criminología, y su vez se relaciona con otras disciplinas como la Sociología, la Psicología, etc. Y, por último, el comportamiento antisocial o desviado, es aquel comportamiento que no concuerda con las normas normales aceptadas y reconocidas en una determinada sociedad.
59
de la criminología, así como la fenomenología criminal, la psicología criminal, la
sociología criminal, la penología, etc., que no son privativas de la criminología y
no le restan el carácter de ser ciencia autónoma.
2.1 OBJETO DE ESTUDIO
Como se observa en el concepto dado, el objeto de estudio es el
comportamiento como hecho antisocial y criminal, el delincuente, la víctima, la
Política Criminal (el ejercicio del poder político), el control social y el sistema
penitenciario (aspecto fáctico). El comportamiento antisocial, bajo esta teoría, es
aquel hecho que está en contra de las normas (sociales) que permiten la normal y
razonable convivencia de las personas en una determinada sociedad(82); y el
comportamiento criminal es aquel hecho que está en contra de la ley penal(83), en el
sentido que va en contra de lo que protege (tutela) la ley penal (bienes jurídicos).
El delincuente, ya se conoce, que paso a un segundo plano como objeto de estudio
por la criminología contemporánea(84); es aquella persona cuyo comportamiento no
solo está en contra de la normas sociales, sino también contra la ley penal(85). La
víctima es aquella persona que individual o colectivamente ha sufrido daños físicos
o psíquicos, pérdida financiera, patrimonial o menos cabo en sus derechos
fundamentales(86).(87). La Política Criminal, será objeto de estudio de la
(82) Si dicho comportamiento va más allá de lo razonable, esto es, que el sistema imperante y la
sociedad no lo toleran, dicho comportamiento entra en el radio de acción del Derecho. (83) Y más específicamente aquel comportamiento que va contra la norma penal, demás está decir,
que dicho comportamiento se subsume en el supuesto de hecho de la norma penal y por tanto dicho comportamiento está de acuerdo al supuesto de hecho. Esta última consideración pecaría de ser una definición “normativa” y no “criminológica”.
(84) No estoy señalando, ¡que dejo de ser su objeto de estudio!; a propósito en la doctrina criminológica no existe una definición precisa y adecuada de delincuente, como la siguiente: “aquella persona que no solo se aparta socialmente, sino también persona que, buscando posibilidades de desarrollo y crecimiento, se ve condicionada, con desventajas y sobreexigido por una sociedad que saca provecho de su situación, no por maldad, sino más bien por protección de la misma sociedad en la cual el individuo se sumerge” [Vid. Jorge A. Pérez López y Kely Santillán López, Criminología: De la Concepción Positivista a la Perspectiva Crítica, Lima: San Marcos, 2009, p. 40]
(85) Aquí conviene señalar, que el término delincuente no comprende al interno (procesado y condenado), que se encuentra en una realidad distinta al delincuente, se encuentra en el mundo carcelario (mas adelante será tratado in extenso).
(86) Una definición un tanto jurídico-penal es la siguiente: “aquella persona titular del bien jurídico protegido, en quien recae, directa o indirectamente, las consecuencias del comportamiento criminal (delictivo)”. Precisando víctima es tanto el titular del bien jurídico protegido como el sujeto a quien recae directamente el comportamiento delictivo (sujeto de la acción penal). Esto es, cuando sujeto pasivo del delito es distinto del sujeto de la acción.
(87) Conditio sine qua non es señalar que, de esta definición queda descartada concebir a la víctima como aquella persona que contribuye a su propia victimización, peor aún , que coopera con el delincuente ¡cosa absurda que aún sostienen algunas teorías victimológicas!, ¡que una persona
60
criminología, no en cuanto disciplina (científica o no) sino, como actividad,
ejercicio del poder político, en que el agente de política criminal deberá
transformar o constituir el sustrato empírico dado por la criminología, en
opciones, alternativas y programas científicos desde una óptica valorativa, con
estricta observancia del concepto de persona, su dignidad y los derechos
fundamentales(88), a fin de constituir una Política Criminal de garantías y no
inocuizadora e estigmatizante. El control social entendido como el conjunto de
“mecanismos a través de los cuales la sociedad despliega su supremacía sobre los
individuos que la componen, consiguiendo que estos acaten sus normas”, y de
modo muy particular los de carácter “penal” (el control social penal destaca entre
todos los controles sociales por sus fines y medios, representando la dirección
normativa más formalizada y racional)(89); y el sistema penitenciario, con esto nos
referimos a la realidad penitenciaria en su conjunto; así, estudiará a la persona sin
condena que está detenida preventivamente en un establecimiento penitenciario
(interno que está en situación de procesado) y de la persona condenada que está
cumpliendo la pena impuesta en un establecimiento penitenciario (interno que está
en situación condenado)(90).(91), incidiendo en el fenómeno de la reincidencia y la
habitualidad a fin conocer el por qué de estos fenómenos; y la realidad de las
no tiene el derecho que su dignidad y su libre desarrollo de la personalidad le permite tener cualquier “estilo de vida”, más aún que nos encontramos en un Estado social y democrático de Derecho!
(88) Y no tanto en el sentido de que el agente de política criminal se haya desempeñado con ética o no en dicho proceso, y que esto sería materia de la ciencia de la Política Criminal, donde incide bastante la filosofía (axiología), posición personal del autor que será sustentada en un trabajo posterior.
(89) Concepto que comprende tanto al control social informal como al control social formal. El control social “informal” opera a través de grupos primarios (vgr. familia, vecindad, etc.) o secundarios (vgr. escuela, puestos de trabajo, etc.) que en puridad no tiene como objetivo básico dicha función de control. Se sirven de medios de muy diversa naturaleza, psíquica (vgr. desaprobación, pérdida del estatus o de la estima social, aislamiento, reproche, ridiculización, etc.), física (violencia) o incluso económica (así, pérdida del puesto de trabajo, del salario). La actuación de las instancias de control social informal se regula en normas informales (usos, tradiciones, principios morales, criterios de reciprocidad, etc.), porque el Derecho positivo representa solo el último límite que no pueden transgredir aquéllas (prohibición del castigo excesivo del niño por los padres o del maltrato de aquel por los maestros de la escuela, etc.). Mientras el control social “formal” se ejercita a través de instancias ‘ad hoc’, específicamente concebidas y disciplinadas para tal cometido: la policía, los tribunales de justicia, la cárcel, etc. sus medios de actuación son muy variados, pero siempre coercitivos, constituyendo la violencia, en todos ellos el instrumento esencial. Ejemplo de este último es el Derecho Penal, a través de ésta el Estado ejercita una violencia institucionalizada.
(90) Aquí no nos estamos refiriendo en sentido, netamente, psicológico sino, en sentido sociológico. (91) Bajo esta concepción criminológica se considera distinto delincuente y persona que está
detenido en un establecimiento penitenciario, sea con condena o no, en vista de que la realidad en donde se encuentra el delincuente es distinta a la realidad de la persona que se encuentra en un establecimiento penitenciario, cumpliendo la pena impuesta o sujeta a una medida coercitiva personal (prisión preventiva).
61
personas que se encuentran sujetas a alguna medida de seguridad(92), a fin de
conocer el porqué estas personas no pueden ser reincorporadas a la sociedad en
buenas condiciones y, por consiguiente, no vuelvan delinquir; a la infraestructura
carcelaria, a fin de conocer de qué manera influye la realidad de la infraestructura
penitenciaria en el tratamiento de la persona sin condena que está detenida en un
establecimiento penitenciario y de la persona condenada que está cumpliendo la
pena impuesta en un establecimiento penitenciario, de tal manera que vuelva
delinquir o, en todo caso, no se cumplen los fines de la pena (protectora, preventiva
y resocializadora)(93).(94)
2.2 MÉTODOS
El método de esta criminología es el método dialéctico además, del método
empírico-inductivo. Dialéctico, porque estudia el presente de su objeto de
investigación (síntesis), “lo que es”, así como su pasado (antítesis), “lo que fue”, y
espera obtener algo en el futuro de su objeto de estudio (tesis), “lo que podría ser”.
El objeto de estudio de esta criminología, valga la redundancia, es estudiado en su
dinamicidad (en la interacción con la realidad).
El método empírico-inductivo ya se trató en la primera parte (II) (Vide infra: II.
2.2)(95).
2.3 FINALIDAD
La finalidad que busca esta criminología es mostrar científicamente la
realidad de su objeto de estudio, desde una perspectiva crítica, esto es, el
comportamiento antisocial y criminal, el delincuente, la víctima, la Política
Criminal, el control social y el sistema penitenciario, a fin que el político-criminal
proponga las estrategias o medidas adecuadas al caso concreto, a efectos de hacer
(92) Medidas de seguridad establecidas en el Código Penal de 1991, son las siguientes: la Internación
y el tratamiento ambulatorio. (93) Así también conocerá además de las mencionados, el efecto de la prisionalización (subcultura
carcelaria), el hacinamiento carcelario, entre otros fenómenos que se dan en la realidad carcelaria o penitenciaria. Pero todo desde una perspectiva, principalmente, sociológica.
(94) Conditio sine qua non aclarar que, en el tratamiento de éste último objeto, se mencionada institutos o categorías del Derecho de Ejecución Penal (vgr. interno), del Derecho Penal, específicamente de la dogmática jurídico-penal (vgr. fines de la pena), pero ello no significa que estemos “invadiendo” terreno ajeno (del Derecho Penal, etc.) o, que estemos restándole el carácter científico a esta concepción de criminología; cuando significa todo lo contrario. El estudio de esta dimensión del sistema penitenciario significa todo eso. Cada disciplina científica tiene su propio campo de estudio y su propia función.
(95) Para todos García Pablos de Molina, op. cit., pp. 234-237.
62
frente al fenómeno de la criminalidad. Siendo una de las finalidades específicas, no
hacer política, en la medida de lo posible, ni optar por alguna corriente ideológica.
2.4 FUNCIONES
Las funciones que cumpliría esta criminología, serían las siguientes:
Aportar soluciones útiles y concretas al agente de política-criminal
(legislador, juez o tribunal, fiscal, la policía y especialista penitenciario), a fin
de que éste proponga las opciones, alternativas o programas (preventivos)
adecuados.
Aportar conocimientos certeros y fiables a través del método empírico-
inductivo, a base de la observación, experimentación y la cuantificación
estadística (criminal), el método dialéctico y otros métodos de las disciplinas
que integran y se relacionan con ella (Antropología, Psiquiatría, Psicología,
Sociología, etc.), a fin de conocer una de las realidades que es el sistema de
justicia penal.
Analizar e interpretar esos datos con arreglo a la experiencia y observación
continua de los mismos.
3. HACIENDO UN POCO CRIMINOLOGIA PERUANA A LUZ DEL SIGLO
XXI
Parece evidente que en el presente siglo el mundo entero necesita más de la
criminología como ciencia(96). Debemos preguntarnos qué hacemos para no
generar hechos antisociales y criminales, y si ya se generó, qué hacemos para
contenerlas(97). Hechos antisociales como la prostitución, el alcoholismo, la
drogadicción, la congestión vehicular, el desamparo de personas (mayores de
edad, ancianos, y menores de edad), etc.; y criminales como los accidentes de
(96) Ya es tiempo de dejar de lado a una criminología teorética, academicista y especulativa,
exclusivamente preocupada por mejorar sus herramientas de trabajo, por cuestiones de método, con la obsesión última de formular modelos abstractos explicativos del comportamiento criminal. Y construir una criminología científico-social y práctica, volcada y comprometida con la realidad histórica y presente, que pretende aportar un diagnóstico fiable sobre la problemática del fenómeno de la criminalidad en sentido amplio, para comprenderlo, prevenirlo e intervenir críticamente, de alguna manera, en el mismo. Es decir, una criminología con un pensamiento criminológico crítico, autónomo e independiente que tome conciencia de los problemas específicos de la zona, de los valores propios y de las creencias populares.
(97) Tomando en consideración que estamos en Estado democrático de Derecho, más aún en un Estado Constitucional de Derecho, que implica el respeto irrestricto de la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales y, por supuesto, los principios y valores constitucionales y supraconstitucionales. Es decir, todo que hacer de parte del Estado deberá observar ello.
63
tránsito (atropellos), homicidios cualificados (vgr. “Elita”, caso de parricidio),
etc.
Construir una criminología peruana implica hacer todo un estudio serio y
crítico de nuestra realidad, y ¿cómo es nuestra realidad?, es una realidad
compleja, en un contexto donde impera la irresponsabilidad de los políticos que
acceden poder para gobernar de egoístas intereses personales, de grupos
económicos internos y externos conocidos como “lobbies”, excluyendo a las
mayorías nacionales y sin siquiera tener en cuenta un análisis poblacional que
sirva de base a una prevención o predisposición para satisfacer las necesidades
de las mayorías.
La improvisación, influencia y favoritismo estatal hacia determinadas empresas
o personas. Estas formas de actuar fomentan e institucionalizan la ineficacia y la
corrupción. Como se aprecia en la figura:
Corrupción (política)
Una realidad donde existe la pérdida de confianza, noción e identificación de la
jerarquía de valores como la justicia social, la igualdad, la libertad, la verdad, la
honradez, la moral y ética; asimismo, el ingreso al extremismo de la injusticia,
la deshonestidad, la corrupción (casi sistemática), la intransigencia, la
mediocridad, la traición, la irresponsabilidad, la indiferencia, el egoísmo, que
son antivalores que rigen la conducta de las personas inmorales. Actualmente
estamos viviendo en un contexto con aparente estabilidad económica, con cifras
oficiales maquilladas, cuando realidad refleja todo lo contrario, estamos
viviendo una solapada crisis (económica), no tan aguda, pero que sin embargo,
ésta se refleja en la población; población que no es atendida por su gobierno y
sus gobernantes demuestran un total desinterés por lo social, todo deviene en
caos generalizado y aceleradamente brotan todos los males sociales, como la
delincuencia, corrupción, desempleo, violencia social, injusticia, epidemias, etc.;
64
asimismo, vivimos en un país con problemas sociales de violencia, inestabilidad
jurídica e institucional que no otorga seguridad (socio-jurídica) para las
inversiones.
La sociedad peruana, valga la redundancia, es una sociedad lacerada por el
manejo político represivo, restrictivo, excluyente e irresponsable. Donde impera
la corrupción (sistemática) en todas las instituciones del Estado, sobre todo en
las instituciones de control social formal, y un tanto aún no notoria, la
corrupción en el sector privado, las veces que se deja ver, se la ve como cómplice
de la corrupción estatal. Nadie se atreve a denunciar, ¿será porque la
corrupción está tan generalizado y a la vez fuerte?, donde las instituciones
denominados “anticorrupción” parecen no cumplir ninguna función o, en todo
caso, las funciones que cumplen son meramente simbólicas.
La realidad del sistema de administración de justicia penal deja mucho que
desear, tiene una alta deslegitimación social, y esto tiene mucho ver con el
funcionamiento de las instituciones de control social (formal); donde el Poder
Judicial tarda en exceso (años) en la resolución de conflictos penales, que lo
haya realizado bien o no, es otra cosa; donde los trabajadores, la gran mayoría,
han visto a este Poder del Estado como una manera de asegurar su futuro y una
fuente importante de ingresos (económicos) y a esto se aúna, una corrupción
generalizada. La policía nacional como agente de control social, deja mucho que
desear, aparecen en los medios de comunicación social (siempre) informando de
la comisión de algún delito, pareciera que trata de decir que están cumpliendo
con nuestras funciones, y ahora último, aparecen no ya como agente de control
social sino, como delincuentes (integrando alguna banda de asaltantes), esto es,
como objeto de control social, tampoco se salva de corrupción generalizada que
existe en esta institución, según las estadísticas del Instituto Nacional de
Estadísticas e Informática (INEI) y de otras instituciones (universidades), es una
de las instituciones con más alto índice de corrupción.
El órgano vigilante de la juridicidad y persecutor del delito pareciera que su
existencia fuera meramente formal, simbólica, y esto es muy grave, es un
indicador que la política maquiavélica ha ingresado a su seno, y no trataré sobre
el rol que tiene que cumplir con el Código Procesal Penal del 2004, una vez que
entre en vigencia en Lima en su integridad; esta realidad se ha visto reflejado en
la última encuesta sobre el índice de criminalidad, semestre abril-setiembre del
65
2012, realizado por el INEI, donde 4 de cada 10 personas han sido atacados por
la delincuencia, siendo el delito de robo (agravado) de dinero, celulares y
carteras el de mayor incidencia en un 51,7%(98), y sólo el 13.3% denuncia el
hecho ante las autoridades el mismo que refleja desconfianza hacia las
autoridades (Poder Judicial, Policía Nacional, Ministerio Público, etc.).
La realidad del sistema penitenciaria es otro gran problema, que refleja el
funcionamiento del sistema de justicia penal (criminal)(99), siendo esta realidad
dura y cruda, donde existe (a junio del 2012) una población penal total de
81,246(100), de los cuales 58,019 están recluidos en los 86 establecimientos
penitenciarios (EP) distribuidos en las ocho Oficinas Regionales que existen en
el Perú, y según el Informe Estadísticas de junio del 2011 a junio del 2012 del
INPE, la población carcelaria recluida se ha incrementado en un 19,4%
(equivalente a 9,433 personas recluidas) el mismo que implicaría construir tres
(3) establecimientos penitenciarios por año. Asimismo, se observa el fenómeno
de la prisionalización (aprendizaje de la subcultura carcelaria), donde el recluso
no se reeduca, rehabilita, ni se resocializa, esto es, no se cumple con el objeto de
la ejecución penal, los establecimientos penitenciarios son verdaderos centros de
adiestramiento para la criminalidad; el hacinamiento carcelario (existe menos
espacio a ocupar por las personas recluidas en los establecimientos
penitenciarios), que constituye un gran barrera para el adecuado tratamiento de
las personas reclusas, según el Informe Estadístico del INPE (hasta el junio del
2012) existe hacinamiento en 46 establecimientos penitenciarios, esto es, en la
mayoría; la sobrepoblación carcelaria (cantidad de reclusos que sobrepasa la
capacidad de albergue de los establecimientos penitenciarios), según el Informe
Estadístico del INPE (hasta junio del 2012) la mayoría de los establecimientos
penitenciarios existe sobrepoblación (y hacinamiento), siendo uno de los más
sobrepoblados y hacinados E.P. de Lurigancho, cuya capacidad de albergue es
de 3204 internos (procesados y condenados), actualmente tiene 7,985 internos,
esto es, existe una sobrepoblación del 149%; entre otros fenómenos que no
figuran en el mencionado informe estadístico.
(98) Vid. Diario “Perú 21” del 29 de noviembre del 2012. (99) Es el termómetro del funcionamiento del sistema de justica penal, de su naturaleza. (100) Población penal conformada por procesados con medidas de detención, sentenciados a pena
privativa de libertad, liberados con beneficio penitenciario de semilibertad o liberación condicional y sentenciados a penas limitativas de derechos.
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67
De lo expuesto líneas arriba se colige que tenemos una realidad violenta (de
parte de la delincuencia, la sociedad y las instituciones de control social), de
desigualdad económica, corrupción en las instituciones estatales y de
desconfianza de parte de la ciudadanía hacia las autoridades. No sé qué podrá
hacer el Estado, a través de las instituciones correspondientes, frente al avance
de la globalización como fenómeno complejo, de grandes cambios sociales,
económicos, culturales, políticos y jurídicos; y de la presencia más notoria –y
sofisticada- de la criminalidad organizada (Vgr. el tráfico ilícito de drogas, caso
VRAE).
En conclusión necesitamos construir una criminología que afronte de manera
crítica a la realidad descrita, propia de un país en vías de desarrollo, que cuenta
con un índice de pobreza de 31,3% (hasta el 2010) según las Estadísticas del
INEI(101) y un alto índice de criminalidad e inseguridad ciudadana. Una
criminología que deberá tener en consideración nuestras peculiaridades étnicas,
lingüísticas, culturales, ecológicas, etc. Esto se logrará con las disciplinas que se
relacionan e integran la criminología, como la Sociología, las ciencias
económicas desde mi posición, que estudiaría todo lo que implica el fenómeno
monetario -incluido la globalización económica-, la desigual distribución de la
riqueza en nuestro país, entre otros factores; desigualdad económica que se
vería reflejado, de alguna manera, en el Informe Estadístico del INPE, junio del
2012, donde se observa que el delito de más frecuencia es el robo agravado
(artículo 189º del Código Penal) y representa el 26% del total de la población
penal, siguiéndole el delito de tráfico ilícito de drogas con un 14% (artículo 296º,
tipo base del Código Penal)(102).(103), siendo el primero, cometido por personas de
escasos recursos económicos (mayoritariamente); entre otras disciplinas; claro,
en este contexto de globalización, será necesario también que se tome en
consideración a la criminología comparada, que nos mostrará otras realidades
que contribuirán a la “construcción” de una auténtica, sólida y útil criminología
(101) Vid. INEI, Perú: Perfil de la Pobreza por Departamentos, 2001-2010 (julio, 2011), Lima. P. 39. (102) Vid. Instituto Nacional Penitenciario, Informe Estadístico, junio del 2011-Junio del 2012, pp.
27/28. (103) De repente resultaría exagerado señalar, que existe en los medios de comunicación –la
televisión, la radio, etc.-, una exagerada publicidad bienes y servicios suntuosos, que de alguna manera contribuirían a la comisión de este tipo de delitos. Una cultura del consumismo, ¿cuáles serán sus efectos?. Extremo que no nos interesa aquí.
68
peruana(104).(105). Dicha situación siempre se ha mantenido así, el porcentaje más
alto en el delito de robo (agravado), sino véase el siguiente cuadro elaborado por
INEI
3.1 PROPUESTA DE UNA TEORÍA PARA NUESTRA REALIDAD [TEORIA
GENERAL DEL FENÓMENO DE LA CRIMINALIDAD]
No obstante que queda pendiente de hacer una criminología peruana que
tenga presente hechos –antisociales y criminales- del pasado y del presente, a
fin de que el político-criminal se sirva de una información contrastada,
certera y fiable y. ésta a su vez, se ha transformado en proposiciones
(jurídicas) de carácter general y obligatorias, en programas de carácter
preventivos; y de haber dado una concepción personal de criminología;
proponemos, humildemente, una teoría que sería aplicable a la realidad
descrita líneas arriba:
TEORIA GENERAL DE LA CRIMINALIDAD
Esta teoría es muy distinta a una teoría integradora, multidisciplinaria y
pluridimensional, omnicomprensiva; es una teoría que tiene como bases(106),
(104) Por no decir práctica, que salga al campo y no solo se quede en las aulas (universitarias) como
sucedió en el pasado. (105) Sin que nos tilden o califiquen de nacionalistas. (106) Asimismo, informa a cerca de la génesis de la criminalidad (delincuencia) sin renunciar a una
explicación etiológica de la criminalidad (conocer las causas principales de la criminalidad, no obstante de sus diversidad, pero determinable y compleja).
5325
30537
4069 46046024
34672
46966062
0
5000
10000
15000
20000
25000
30000
35000
40000
delitos contra la vida, el cuerpo y
la salud
delitos contra el patrimonio
delitos contra la seguridad pública
otros delitos
Julio‐set. 2010
Julio‐set. 2011
69
principalmente, aquellos factores(107) o medios -indicadores- que tienen
mayor incidencia en el fenómeno de la criminalidad; y considera a la
criminalidad como un fenómeno es diferente y diverso, no en el sentido de
que existen diversos modalidades de delincuencia sino, que cada estrato
social, esto es, pobre, pobre extremo, pobre no extremo y no pobre(108), por
no decir clases sociales (baja, media, media-alta y alta), tiene su propia
delincuencia, donde los factores o medios que tienen mayor incidencia en la
criminalidad son distintos y diversos, pero, también existe una delincuencia
común a todo los estratos sociales. Así, por ejemplo, una persona de buen
status económico (estrato alto o no pobre) difícilmente cometería algún delito
contra el patrimonio, el robo de un celular o alguna cartera, así mismo, una
persona con un status económico deficiente (estrato extremo pobre)
difícilmente cometería un delito de defraudación fiscal con un monto
considerable (tributos) o un delito de colusión transnacional; un delito que
podría cometer cualquier persona de los estratos sociales, puede ser, a modo
de ejemplo, los delitos contra la seguridad pública, el entorpecimiento al
funcionamiento de los servicios públicos.(109) Esta teoría estudia de manera
diferenciada a la criminalidad, a fin de comprenderla razonablemente en su
integridad; asimismo, pretende explicar la problemática de la criminalidad
desde una perspectiva netamente psico-sociológica, sea micro o macro
sociológica(110), pero esto no constituye óbice alguno para considerar a la
persona como un ser psicobiosocial; y por supuesto, todo, desde la
perspectiva crítica(111).
Esta teoría general de la criminalidad recoge todos las aportaciones
realizadas por los modelos y teorías que explican el fenómeno de la
criminalidad, asimismo, las posturas que se relacionan directamente con las
(107) El término “Factor” debe considerar como sinónimo de “causa”. Por otro lado, demás está
mencionar que es una teoría que se sirve de otras disciplinas (científicas) a través de los diversos modelos y teorías sobre el fenómeno de la criminalidad, considerado en su integridad, que acoge en su seno.
(108) Según la terminología empleada por INEI. (109) Esta consideración de la sociedad estratificada es solo por cuestiones didácticas, no es que el
autor sea clasista o algo por el estilo, ¡no!. (110) Ojo, esta teoría donde la sociedad es concebida científicamente, es muy diferente y distinta a la
teoría psicosocial de G. Tarde, donde predomina el aspecto psicológico de las conductas desviadas. Cuidado ¡no confundir!.
(111) No confundir con la “Criminología critica” (Sociología crítica del Derecho Penal o algo parecido).
70
bases de esta teoría general de la criminalidad. Así, esta teoría acoge la tesis
del modelo teórico del homo oeconomicus, en el sentido de que trata de
explicar la criminalidad como un comportamiento basado en la decisión
racional que trata de maximizar el beneficio: tanto los hombres en general,
como los delincuentes en particular, responden a incentivos en este
sentido(112). Este modelo, además, permite sostener, frente a lo que otras
concepciones defienden, que entre el sujeto delincuente y el no delincuente no
hay diferencias estructurales (no hay un sujeto normal y sujeto “desviado”),
sino que ambos operan siguiendo idénticos principios(113).(114); entre otras
teorías o posturas, que motivos de tiempo no lo explicaremos.
Ahora bien, apliquemos esta teoría general de la criminalidad a nuestra
realidad; podríamos señalar, que el fenómeno de la criminalidad se debe al
factor económico (desigualdad económica), a los valores (existe una crisis de
valores) y a lo social (sociedad que no respeta las normas, no profesa la
solidaridad). El factor económico es uno de los indicadores que una persona
podría delinquir, pero no es la única; es nuestro país existe una desigualdad
económica, existen personas que perciben un ingreso, la mayoría, por debajo
de una remuneración mínimo vital, esto es, 650 nuevos soles; sin embargo las
estadísticas oficiales no aparecen, todos percibimos éste mínimo vital o mayor
a ésta remuneración. Lo dicho se puede demostrar con el Informe Estadístico
del INPE (junio 2011-junio 2012), donde se observa que el delito de robo
agravado (Artículo 189º del Código Penal) tiene mayor frecuencia y
representa el 26% del total de la población penal (58019), comparándola con
otros delitos como el delito de tráfico ilícito de drogas que tiene 14% o con los
delitos contra la administración pública como de peculado (artículo 387º del
Código Penal) o el enriquecimiento ilícito (artículo 401º del Código Penal),
(112) Esta teoría, no busca la respuesta a la pregunta acerca de por qué delinquen los hombres en
condiciones de la personalidad o del ambiente. Por otro lado a este modelo se le ha formulado una serie de críticas (parte de una imagen ficticia de autor que calcula y pondera y pondera racionalmente los pros y contras (coste-beneficio) de la opción criminal, etc.), que carecerían de efecto en este tiempo, sobre todo en nuestra realidad, donde existe este tipo de delincuencia en el estrato social alto o no pobre.
(113) Vid. Jesús-María Silva Sánchez, Política Criminal y Persona, Buenos Aires: AD-HOC, 2000, p. 43.
(114) Un ejemplo, de este modelo seda en los delitos denominados de “cuello blanco”, donde el agente (autor) no es cualquier persona, sino uno que ostenta cierto status económico, como por ejemplo, los delitos contra la administración pública (Vgr. el peculado o el delito de enriquecimiento ilícito, donde el agente activo (delincuente) es el funcionario o servidor público). Es decir, es un delincuente del estrato social “alto” o “no pobre”.
71
que ni siquiera aparecen (en el gráfico de dicho informe), debido a su
comisión poca frecuente (en los otros delitos, 8%)(115), además según las
estadísticas (hasta el 2010) del INEI, la pobreza es de un 31,3%, y dice que ha
disminuido con respecto al año anterior, cosa increíble, asimismo, existen
sectores de la población que es marginada o olvidad por el Estado; pero, esto
no quiere decir que todos los pobres o extremo pobres sean delincuentes, sino
que es solo un factor (para inclinarse a la delincuencia), otro factor que
podría incidir aquí es el factor valor (ausencia de valores o la crisis de estos),
como valor justicia, igualdad, etc.; o, el factor social, vivimos en una sociedad
indiferente a los problemas de los demás, no profesamos la solidaridad, las
instituciones de control social (formal) están corrompidas(116).
No obstante de la concepción personal de criminología y la propuesta de una
teoría general de la criminalidad antes esbozada; las teorías o modelos de la
criminalidad (de la criminología positivista)(117) podría ser aplicables a los
hechos (criminales) descritos líneas arriba, pero no en su integridad, sino solo
algunos aspectos; así, la teoría sociológica de la anomia de E. Durkheim y,
con algunas modificaciones importantes, de R. Merton, pero no en el extremo
que dice, que las personas de determinada cultura busca el éxito toda
costa(118) o, que sea producto de la desorganización social, sino que la
criminalidad se debe al derrumbamiento de valores y la ausencia de normas,
como las norma jurídicas que regulen adecuadamente la realidad de la
Amazonía (caso “Baguazo”), para ello resulta conditio sine qua a non un
estudio (de campo) serio e integral de esa realidad y, a la vez esto demuestra,
el olvido de parte del Estado de esa parte del Perú; asimismo, la teoría del
conflicto cultural, porque existe un enfrentamiento de culturas (cultura de la
comunidad nativa y la cultura oficial un tanto occidentalizado), crisis de
valores, la doble moral, etc.; la teoría del labelling approach (etiquetamiento),
(115) Vid. Instituto Nacional Penitenciario, Informe Estadístico, junio del 2011-Junio del 2012, p. 28. (116) No concibo a la sociedad por sí misma como criminógena!. (117) Si bien estos modelos y teorías que explican la criminalidad surgieron de la realidad
norteamericana y, algunas europeas; aun si consideramos que en la realidad norteamericana (EE.UU) existe un arraigo de la ética protestante y la mentalidad de las personas es pragmática y utilitaria; pero sin embargo, ello no necesariamente constituye un obstáculo para aplicar dichos modelos y teorías a nuestra realidad. Estamos haciendo una “especie” de criminología comparada.
(118) Lo que si debe tomarse en cuenta, de la teoría de R. Merton, es el éxito a ultranza que buscan determinadas personas, como son los delincuentes de “cuello blanco” (Vgr. el peculado, etc.), llamados delincuentes económicos.
72
en el sentido de que cuando los nativos quitaban la vida de los policías, en
razón a que los consideraban como defensor del invasor de sus tierras y que
quitar vidas, en este contexto, estaba permitido, siendo las instituciones del
Estado (Policía Nacional, el Ministerio Público, etc.) quienes los etiquetan de
delincuentes(119); la teoría de la subcultura, en el sentido de que una vez que
el delincuente entra a la cárcel aprenderá las normas, costumbres propias de
la subcultura carcelaria, esto es, el fenómeno de la prisionalización, que evita
el alejamiento del recluso-egresante del comportamiento criminal, se
convertiría en reincidente o habitual, según sea el caso; así entre otras
teorías, que por límite de tiempo no se explicarán.
4. LINEAMIENTOS PARA UNA CRIMINOLOGÍA PERUANA CRÍTICA
FRENTE A NUESTRA REALIDAD Y LA GLOBALIZACIÓN
Las bases para una criminología peruana, algunas ya se han esbozado, y serían
las siguientes:
Una ciencia criminológica que estudie hechos –antisociales y criminales- del
pasado y del presente de manera crítica y con visión hacia el futuro, a fin de
obtenga una información contrastada, certera y fiable, que le sirva al político
criminal a efectos de que la transforme en proposiciones (jurídicas) de
carácter general y obligatorias, en programas de carácter preventivos;
asimismo, para un buen futuro de la propia criminología(120).(121).
Una ciencia criminológica que estudie de manera crítica a su objeto de
estudio en interacción, esto es, al delincuente, la víctima, a la Política
Criminal (el ejercicio del poder político), el control social(122) y el sistema
penitenciario (que va más allá del fenómeno de la prisionalización).
(119) No estoy afirmando de que el control social sea el que “crea” la criminalidad. (120) Afirma Beritain Ipiña que la criminología, “Hoy y mañana, debe contribuir más en una
finalidad nacional y universal: la cultura de la paz; para lograrlo debe conseguir aportar su saber empírico a la política criminal para que lo transforme en legislación y así conseguir la disminución de la delincuencia y de la violencia en general; así como a la disminución de la criminalidad organizada y de las estructuras sociales injustas”.
(121) Importante es aclarar que cuando menciono que se necesita una criminología que afronte de manera crítica nuestra realidad, no me refiero a la corriente criminológica europea (Alemania), “criminología crítica”, que se reduce a una Sociología crítica del Derecho Penal, y que focaliza su estudio en el control social, sino una crítica en sentido general.
(122) Importante resulta aclarar que es distinto “control social” que “sistema de control social”. Éste último incluiría al sistema penitenciario.
73
Una criminología que tome en consideración la desigualdad socioeconómica y
la violencia de parte de las instituciones de control social formal e informal, el
alto índice de criminalidad e inseguridad ciudadana, así como las
peculiaridades étnicas, lingüísticas, culturales, ecológicas, etc. Es decir, una
criminología que estudie de manera diferenciada a nuestra realidad
compleja.
Una ciencia criminología que se nutra de nuestra realidad (social) y de las
diversas disciplinas que también estudian nuestra realidad, como la
Sociología, la Antropología, etc., así mismo de la criminología comparada, a
fin de tener una ciencia criminología empírica e interdisciplinaria, sólida y
útil.
Una criminología que no realice política (criminal o no criminal), esto es,
apolítica, sobre todo cuando estudie al control social; así mismo, deje de lado
las ideologías que están impregnadas en algunas instituciones del Derecho
Penal, en general del sistema penal; es decir, una criminología
desideologizada además, una disciplina autónoma respecto de la disciplinas
con que se relaciona (Vgr. Derecho Penal, etc.).
V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. CONCLUSIONES
La criminología como una ciencia empírica e interdisciplinaria, ciencia del ser, y
autónoma y con método propio (empírico-inductivo, principalmente), ha venido
evolucionando a través del tiempo; primero, era un ciencia que básicamente
estudiaba la persona del delincuente (criminología tradicional), obsesionada por
conocer las causas del delito, causal-explicativa, un tanto dependiente del
Derecho Penal (Vgr. delito), acrítica; era etiológica y europea. Luego, segundo,
ante los cambios sociales, la crisis del Estado de bienestar, la guerra de Vietnam,
movimientos feministas, etc., en los años 70 y 80, surgirá una criminología en
Norteamérica (EE.UU) y Gran Bretaña (Inglaterra), principalmente, con claro
rechazo a la criminología tradicional (positivista) –criminología crítica
(Neorealismo de izquierda, el minimalismo), nueva criminología o criminología
radical, abolicionista-, corrientes criminológicas que fueron influenciados por
ideas del marxismo y por la sociología, cuyo objeto de estudio fue el control
social (formal), donde se empieza a estudiar al fenómeno de la criminalidad por
74
sus efectos; que casi no se ha dejado sentir en la criminología Latinoamericana,
manteniéndose la criminología atávica e incipiente.
Siendo la situación actual de la criminología moderna o contemporánea se
preocupa de temas como el de la víctima del delito, denunciante, policía, marcha
del procedimiento del procedimiento penal, etc., se tiene una criminología
preventiva, que relativiza y problematiza el concepto de delito, y prefieren
hablar de comportamiento desviado.
La relación de la criminología con la Política Criminal y la importancia de
aquélla se ve en las funciones que cumplen estas disciplinas, siendo la función
prioritaria de la ciencia criminológica la de aportar un núcleo de conocimientos
más seguros y contrastados sobre el crimen, la persona del delincuente, la
víctima y el control social, a la Política Criminal; mientras, la función de la
Política Criminal es la de transformar dicho núcleo de conocimientos en
opciones, alternativas y programas científicos desde una óptica eminentemente
valorativa; y el Derecho Penal se encargará de concretar (materializar) las
opciones previamente adoptadas (la oferta Político Criminal de base
criminológica) con el leguaje del Derecho, dándoles la forma de principios o
preceptos jurídicos con vigencia general y de obligatorio cumplimiento, pero eso
sí, todo con estricto respeto de las garantías individuales –y colectivas- y de los
principios de seguridad e igualdad propios de un Estado de democrático de
Derecho.
La Política Criminal en un Estado de democrático de Derecho debe ser
respetuosa de los principios (legalidad, culpabilidad, responsabilidad)- y valores
(libertad, justicia, igualdad), siendo el Estado peruano uno de este modelo
constitucional de Estado, cuya Constitución Política de 1993 traza una
programa político criminal racionalizada, valorativa y de garantías, respetuosa
de la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales; siendo la misión
inmediata de la Política Criminal, la elaboración o “construcción” de una mejor
respuesta preventiva frente a determinados hechos antisociales que no son
tolerados socialmente y no permiten el libre desarrollo de la personalidad, a fin
de mantener bajo límites el índice de la criminalidad en una determinada
sociedad; y mediatamente, proteger y promover el respeto de los principios,
como la dignidad de la persona humana y los principios que se derivan de éste, y
valores, como la igualdad y la justicia (social), principalmente, a fin de crear y
75
mantener la paz social en una determinada sociedad, asimismo, coadyuve, de
alguna manera, al desarrollo del sistema democrático de Derecho.
Los retos de la Política Criminal frente a la globalización como fenómeno
complejo, de grades cambios (económico, cultural, político, etc.), ha de
enfrentar una erosión progresiva del ejercicio del la fuerza (de parte del Estado
nacional) frente a la criminalidad organizada política y económicamente
poderosa y otros “nuevos” fenómenos delictivos, una política de seguridad
(ciudadana) más simbólica que real, existiendo abusos de los derechos humanos,
y la necesidad de programas para aquellos que han sido marginados y víctimas
de este fenómeno que vayan más allá de practicar la solidaridad.
La Política Criminal peruana seria y solida brilla por su ausencia, y se ve en la
urgente necesidad de contar con estudios criminológicos serios de nuestra
realidad y, como contra parte, no imponga normas (jurídicas) de otros países
que tienen otra realidad; siendo necesaria la revisión de las normas de nuestro
ordenamiento jurídico (penal), en su integridad, a fin de evaluar su grado de
eficiencia y eficacia; así mismo, de criminalizar adecuadamente, con previo
estudio empírico, los delitos denominados “cuello blanco”, y evitar ser selectiva
en la criminalización de los delitos comunes, como los delitos contra el
patrimonio (Vgr. Robo agravado), y se aleje de las ideologías que van en contra
de un Estado democrático de Derecho; lograr la seguridad pública y enfrentar
la criminalidad sin menoscabo de los derechos humanos y las garantías
constitucionales a que todo individuo es acreedor; y adecue razonablemente
nuestra normatividad a los tratados y convenios internacionales de los cuales el
Estado Peruano forma parte, con estricta observancia de nuestra cultura y sus
peculiaridades.
La Política Criminal en una sociedad del riesgo tendrá que ser expansiva, ante
el avance de la tecnología, que genera nuevos riesgos que no son tolerables
socialmente, siendo el centro de la Política Criminal la criminalidad de los
peligrosos, donde el Derecho Penal se expande, cuyo radio de acción se amplia,
adquiriendo más protagonismo frente a las otras formas de control social
(derecho administrativo, por ejemplo), el principio de subsidiariedad e
intervención mínima, se ven cuestionados; surge la necesidad adecuar ante a las
especiales dificultades que plantea la persecución de esta nueva criminalidad, la
normatividad (penal, procesal penal y ejecución penal), y reconsidera o
76
flexibilizan las garantías del sistema de imputación de responsabilidad y de
garantías individuales vigentes, lo que dependerá de la Política Criminal que se
desea adoptar para la eficiente y eficaz lucha contra el fenómeno criminal, a
través del Derecho Penal.
La criminología frente al fenómeno de la globalización como ciencia empírica e
interdisciplinaria, más metódica, cumple –y cumplirá- un rol muy importante
en el estudio de su objeto (el delincuente (incluido la criminalidad organizada)
la víctima, el control social), ante estas “nuevas” realidades, donde las
disciplinas que la integran (Vgr. Sociología, Antropología, etc.) y las que deben
de integrarla (Vgr. ciencias económicas, etc.) cumplirán un rol muy activo, a fin
de comprender en su integridad sus objetos de estudio, que se verán
ensanchadas.
La importancia de la ciencia criminológica para la Política Criminal radica en
que, el agente de política criminal (legislador, juez, fiscal, etc.) recurrirá a la
criminología (aporta la información científica de los hechos antisociales
(fenómeno de la criminalidad)) para determinar la forma más razonable de
enfrentarse con el fenómeno criminal.
La criminología en el Perú en sus inicios avizoraba un futuro prometedor (hasta
el año 50’), dictándose la primera cátedra en la Universidad de Lima (hoy
Universidad Nacional Mayor de San Marcos), con el Dr. Oscar Miro Quesada;
pero luego brillará por su ausencia y, lo que existió, será de criminología
positivista circunscrita a lo académico (aulas universitarias); casi no se dejo
influir por las corrientes criminológicas de los 80’ (en Norteamérica o Europa),
como la “criminología crítica”, permaneciendo tal situación hasta la actualidad,
pero no así sucede con el Derecho Penal, sí que viene desarrollándose hacía un
Derecho Penal funcionalista.
2. RECOMENDACIONES
• Se necesita que las instituciones estatales (Estado) y la empresa privada financie
económicamente a los científicos (criminólogos y afines), a fin de que se realice
un estudio profundo y serio de nuestra realidad.
• Se necesita concebir a la criminología como un sistema, tal como se hizo Claus
Roxin para con el Derecho Penal, ideo (creo) el SISTEMA del Derecho Penal
que comprendía no solo normas jurídicas, sino criterios criminológicos y
77
político-criminales. No obstante que se hizo en sus inicios, pero fue descartada
tal proposición, repito, es necesaria; con un único paradigma, integrado por
elementos que provendrán de la realidad.
• Se necesita determinar las disciplinas que integran y deben integrar a la
criminología a la luz del Siglo XXI, más allá de la posición enciclopédica
(Escuela Austriaca).
• Necesita una criminología que no realice política (sea cual fuere su naturaleza),
no obstante de estudiar el control social; asimismo, una criminología,
avalorativa y desideologizada.
• Que el “agente de política criminal”, incluido el “penalista” conozca la
criminología; asimismo, los criminólogos intercambien información respecto de
su ciencia con los penalistas y agentes de política criminal.
• En el ámbito nacional: Se necesita desarrollar la ciencia criminológica en
general, en razón a que no existe, prácticamente en la realidad; pero una
criminología que estudie nuestra realidad en su integridad, es decir, que
comprenda la desigualdad económico-social, la violencia (del control social
formal e informal), y su disfuncionalización, la corrupción de las instituciones
de control social (Poder Judicial, Policía Nacional, Ministerio Público, etc.), la
crisis de valores, la improvisación de las instituciones políticas; asimismo que
tome en consideración las peculiaridades étnicas, lingüísticas, culturas,
ecológicas, etc.
• Se necesita una criminología que estudie nuestra realidad de manera crítica y
dialéctica y que las disciplinas científicas o técnicas que la integran, también se
desarrollen, a fin que contribuyan eficazmente a la criminología, situación que
no debe restarle el mérito de ser ciencia autónoma a la criminología. Pero que se
realice esto es necesario que el Estado, sin perjuicio de las instituciones
privadas, financien investigaciones científicas en las diferentes disciplinas de la
criminología, por supuesto, de la criminología misma.
• Se necesita una criminología apolítica, avalorativa y desideologizada; que se
nutra también de otras realidades, esto es, de la criminología comparada, ya que
estamos inmersos en el fenómeno de la globalización. Todo con la finalidad que
el agente de política criminal (legislador, tribunal, etc.) tenga una información
contrastada, válida y fiable, a fin que la transforme o la moldee en una opción,
78
alternativas o programas científicos (preventivos); actividad que es
eminentemente valorativa y con estricto respeto de principios que se derivan de
la idea de dignidad de la persona y de los valores (Vgr. justicia, etc.); y
avizorándose de esta manera la importancia de la criminología para la Política
Criminal.
Se necesita una Política Criminal responsable y seria, que implica hacer el
ejercicio del poder con ética, en la elaboración de normas jurídicos-penales o de
programas preventivos, y evitar hacer políticas populistas que conllevan a crear
normas propios de un Derecho Penal simbólico y promocional que se oponen a
un Estado democrático de Derecho o a un Estado constitucional de Derecho,
sobre todo por parte del legislador.
Dado que en nuestra realidad (estatal) la corrupción se va arraigando (por no
decir sistemática), es necesario fortalecer a los órganos de control interno y, de
ser posible, un órgano de control externo lo suficientemente fuerte y apolítica, y
porque no, uno de carácter internacional.
• Se debe evitar una Política Criminal selectiva y discriminatoria que no eleve
exageradamente el quantum de la pena en los delitos comunes (Vgr. Delitos
contra el patrimonio, el robo agravado; etc.) y no lo haya realizado, en lo delitos
denominados de “cuello blanco” como, por ejemplo, el Enriquecimiento Ilícito
(artículo 401º del Código Penal).
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Instituto Nacional Penitenciario (INPE), Informe Estadístico, junio del 2011-
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Diario “Perú 21” del 29 de noviembre del 2012.
Página Web:
• www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/BUSTOS12.htm. Juan Bustos
Ramírez, Política Criminal y Estado.
Anexo:
V
Prom
Acto
18
Tráf
Violación Sexua
Tráfico Ilícit
Homicidio C
Tene
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1
1
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58
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7
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