A TEORIA DA INDIVISIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: Os pressupostos hermenêuticos de sua aplicabilidade pelo STF

THEORY INDIVISIBILITY OF FUNDAMENTAL RIGHTS:

The hermeneutical presuppositions of its applicability by the STF

Eder Marques de Azevedo 1

Gustavo Barçante de Almeida, Ivana D. Silva Ribeiro, Jéssica Paula da Costa Andrade, Paola Alvarenga Portes, Vinícius Vicktor Colombini Pimentel2

Resumo

O presente artigo visa desenvolver o tema da aplicabilidade da teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais, no intuito de se compreender os novos arranjos hermenêuticos e a posição do STF no tocante à eficácia dos direitos fundamentais e sua dinâmica de integração. Nesse propósito, analisa a importância da aludida teoria a partir da premissa de que os direitos fundamentais compõem um núcleo uno e indivisível, uns necessitando dos outros para que se possa produzir eficácia (seus efeitos). Há, portanto, entre eles, uma relação de mutualismo. Quanto à metodologia empregada, foram desenvolvidos estudos teórico-dogmáticos e jurisprudenciais no propósito de se relacionar os impactos e resultados dessa teoria no que tange à efetivação da cidadania brasileira à luz do Estado Democrático de Direito erigido pela Constituição de 1988. Neste propósito, o estudo da aplicabilidade da teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais justifica-se pela necessidade de se compreender a aplicação da teoria geral dos direitos fundamentais no que tange à implantação da cidadania. Palavras-chave: direitos fundamentais; teoria da indivisibilidade; gerações de direitos; princípio da máxima efetividade.

Abstract

This article aims to develop the theme of the applicability of the theory of the indivisibility of fundamental rights in order to understand the new arrangements and the hermeneutical position of the STF for the effectiveness of fundamental rights and the dynamics of integration. In this way, examines the importance of the aforementioned theory from the premise that fundamental rights form a core one and indivisible, each needing the others so they can produce efficiency (effects). There is, therefore, among them a relationship of mutualism. As for methodology, studies were conducted theoretical and dogmatic and jurisprudence in order to relate the impact and results of this theory regarding the

1 Graduado em Direito pela UFOP, Pós-graduado em Direito Processual Constitucional pelo Unicentro Izabela Hendrix, Mestre e Doutorando em Direito Público pela PUC-Minas, Pós-graduado em Docência do Ensino Superior pelo Instituto Doctum, professor de graduação e pós-graduação do curso de Direito das Faculdades Doctum e FIC, nas disciplinas Ciência Política, Filosofia do Direito, Hermenêutica Constitucional, Direito Constitucional e Direito Administrativo, coordenador de Núcleo de TCC e Pesquisa da FIC. Advogado. Membro do Núcleo Jurídico de Políticas Públicas da PUC-Minas. 2 Graduandos do curso de Direito das Faculdades Integradas de Caratinga/MG.

effectiveness of brasilian society in the light of the Democratic State of Law erected by the 1988 Constitution. In this way, the study of the applicability of the theory of the indivisibility of fundamental rights is justified by the need to understand the application of the general theory of fundamental rights with regard to the implementation of citizenship. Keywords: fundamental rights; theory of indivisibility; generations of rights; principle of maximum effectiveness.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, ao inaugurar um vasto elenco de direitos

fundamentais catalogados ao longo de seu corpo (com espeque originário nos direitos

humanos), congregados ao dinamismo de todo o ordenamento jurídico, requer, para fins de

produção de sua respectiva eficácia, que os mesmos sejam interpretados de maneira integrada

e indissolúvel, tornando-os manifestamente indivisíveis. É nesse contexto que o presente

artigo evidencia as dimensões (ou gerações) de direitos que paulatinamente sofreram

influências em diversos momentos da história até os dias atuais, perpassando pelo Estado

Liberal, na formação da primeira geração de direitos, pelo Estado Social, no reconhecimento

da segunda geração de direitos e, por fim, pelo Estado Democrático de Direito, assumindo a

materialidade da terceira, quarta e quinta gerações de direitos fundamentais, estabelecendo

todos os pormenores que lhes são peculiares.

O Supremo Tribunal Federal, bem como outros órgãos superiores do Poder Judiciário,

sistematicamente, em diversos julgados, vêm reconhecendo a interligação, indissolubilidade e

a eficácia dos direitos fundamentais, conferindo ao ser humano um conjunto associado de

direitos, de modo que a teoria da indivisibilidade torna-se a máxime para a construção

hermenêutica constitucional da suprema Corte. Nesta vereda, acentua-se a aplicabilidade

dos princípios da máxima efetividade e da reserva do possível, trazendo-os para a atmosfera

da disponibilidade de recursos estatais com o fito de assegurar aos cidadãos a titularidade una

dos direitos fundamentais, de forma a efetivá-los na medida do possível.

Destarte, apresentam-se, concomitantemente, argumentos doutrinários e

jurisprudenciais que possuem conteúdos de ampla acuidade para a afeiçoada concretude da

aplicabilidade da teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais.

2 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DISTINÇÃO COM OS DIREITOS HUMANOS, ORIGENS E ELEMENTOS CARACTERIZADORES

Direitos humanos são direitos inerentes ao homem derivados da concepção clássica de

direitos naturais, reconhecidos internacionalmente, por meio de acordos internacionais. Os

direitos fundamentais, por sua vez, são inspirados nos direitos humanos, legitimados por um

processo de positivação democrático3, constituindo-se singularmente como a sua própria

nacionalização. Portanto, aqueles são os direitos dos cidadãos positivados e revestidos de

coerção dentro de determinado território (ou seja, numa ordem jurídica interna), cuja

finalidade principal é o respeito à dignidade da pessoa humana, enquanto estes últimos (os

direitos humanos) são válidos para todos os povos, além de serem intemporais e

irrevogáveis.4

Os termos direitos fundamentais e direitos humanos vêm sendo utilizados

indistintamente pela doutrina constitucionalista5 e pode parecer redundante, mas ambas

expressões dizem respeito aos mesmos conteúdos6. Segundo Paulo Bonavides quem fala de

direitos humanos, fala também de direitos fundamentais, sendo assim, é aceitável utilizar as

duas expressões como sinônimas. Entretanto, o autor deixa claro que por motivos didáticos,

para melhor entendimento, o uso das duas expressões deve ter uma leve variação, utilizando a

expressão direitos humanos para referir-se aos direitos da pessoa humana antes de sua

constitucionalização ou positivação nos ordenamentos nacionais, e deixando direitos

fundamentais para tratar dos direitos humanos depois de transferidos para os espaços

3 Segundo José Adércio Leite Sampaio “[...] os direitos humanos transformam-se em direitos fundamentais somente no momento em que o Princípio do discurso se transforma em Princípio Democrático, ou seja, quando a argumentação prática dos discursos morais se converte em argumentação jurídica limitada pela faticidade do direito, que implica sua positividade e coercitibilidade, sem, no entanto, abrir mão de sua pretensão de legitimidade.” (SAMPAIO, José Adércio Leite. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: DelRey, 2003, p. 233). 4 “[...] direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista): direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos humanos arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal: os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. , 9. reimp. (Manuais Universitários). Coimbra – Portugal: Edições Medina, 2011, p. 369). 5 Alexandre de Moraes cita que “os direitos humanos fundamentais, portanto, colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana.” (MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 20). 6 “Temos visto nesse tocante o uso promíscuo de tais denominações na literatura jurídica, ocorrendo porém o emprego mais freqüente de direitos humanos e direitos do homem entre autores anglo-americanos e latino, em coerência aliás com a tradição e a história, enquanto a expressão direitos fundamentais parece ficar circunscrita à preferência dos publicistas alemães.” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2009. p. 560).

normativos. É correto então dizer que os direitos fundamentais foram decorrentes da

conversão dos direitos humanos através de tratados, convenções ou pactos.7

Conforme elucidado, direitos fundamentais são aqueles indispensáveis para garantir ao

homem sua dignidade, protetores de valores externos fundamentais para a sobrevivência. José

Afonso da Silva define o termo “[...] no nível do Direito Positivo, aquelas prerrogativas e

instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas

as pessoas.” 8 Essa mesma concepção engloba um extenso rol de direitos como a vida, a

liberdade, os direitos sociais e civis, a paz, o desenvolvimento, a fraternidade e uma

infinidade de direitos de caráter subjetivo, que têm como características a inalienabilidade, a

inviolabilidade, a imprescritibilidade, a irrenunciabilidade, a universalidade e a historicidade. 9 Os direitos fundamentais expandiram-se juridicamente a partir do Estado Moderno, nas

Constituições escritas, sendo embasados em princípios de convivência, justiça, aperfeiçoando-

se e ampliando à medida que surgem novas necessidades no decorrer dos paradigmas de

Estado de Direito. A noção de direitos fundamentais também passou por transformações de

acordo com a evolução do constitucionalismo por razões do surgimento de novos direitos que

foram ficando indispensáveis ao ser humano.10

É correto dizermos que direitos fundamentais surgiram para impor limites ao Estado,

evitando abusos em sua conduta. Porém, eles só tiveram validade após a inserção deles nos

textos constitucionais. Historicamente, um dos primeiros documentos que declararam ainda

que precariamente os direitos fundamentais foi a Magna Carta. Entretanto, ela tinha inúmeras

limitações, não se enquadrando na forma moderna de declarar os direitos. 11 Mas o sentido

7 Tratados, convenções ou pactos, neste caso, são acordos formalizados no papel, cuja matéria seja de direitos humanos e seja ratificado pelo legislativo. (art. 5°, LXXVIII, § 3°, CR/88). 8 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 176. 9 “A historicidade denota o caráter evolutivo dos direitos fundamentais, sendo que eles são produto da evolução histórica. Vale dizer que esses direitos nascem e modificam-se com o decorrer do tempo e, por vezes, desaparecem na exata medida em que evolui a sociedade. Esse aspecto histórico contrapõe-se à teoria jusnaturalista de que tais direitos são inerentes ao homem.” (PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmin. Teoria da Constituição. 2. ed. Belo Horizonte: Editora De lRey, 2009, p.311). 10 “No que concerne aos direitos fundamentais naturais, ou seja, aqueles que são ínsitos ao próprio ser humano, como a vida e a liberdade, pode-se dizer que eles sempre existiram, sendo que a concepção dos direitos naturais pela doutrina francesa serviu de inspiração para as primeiras declarações de direitos fundamentais.” (Ibidem, p. 301). 11 “A Magna Carta Libertataum, de 15.06.1215, entre outras garantias, previa: a liberdade da Igreja da Inglaterra, restrições tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção (“A multa a pagar por homem livre, pela prática de um pequeno delito, será proporcional à gravidade do delito; e pela prática de um crime será proporcional ao horror deste, sem prejuízo do necessário à subsistência e posição do infrator” – item 20); previsão do devido processo legal (“Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país” – item 39); livre acesso à justiça (“Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos os direitos de qualquer pessoa a

moderno de declarar os direitos só foi alcançado no século XVIII, “[...] com a promulgação da

Constituição dos Estados Unidos da América, após a independência das 13 colônias.”12 A

Declaração Universal dos Direitos do Homem só veio ocorrer em 1789, e embora fosse

universal, a efetividade dos direitos nela criados foi pouco atingida no âmbito internacional. A

Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 introduziu, de uma forma internacional

e efetiva, a contemporaneidade desses direitos, pós-guerra, reagindo às atrocidades que

abalaram todos durante os regimes totalitários.

Na visão de Canotilho os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de

defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico objectivo,

normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as

ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo,

o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir

omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos

(liberdade negativa).13 Percebe-se que de um lado os direitos fundamentais agem evitando os

abusos do Estado, favorecendo os direitos individuais do cidadão, e de outro lado, os direitos

fundamentais possibilitam o cidadão o exercício desses direitos.

3 DO ESTADO ABSOLUTISTA AO ESTADO DE DIREITO: OS IMPACTOS DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO

O marco de passagem do Estado Absolutista Monárquico ao modelo de Estado

Constitucional (ou Estado de Direito) é, segundo José Luiz Quadros de Magalhães, a Magna

Carta de 1215. No documento fixaram-se os limites do soberano e garantiram-se aos cidadãos

alguns direitos fundamentais.14 Na Inglaterra, o berço do liberalismo, surgem reações

antiabsolutistas. Segundo Sahid Maluf, Jonh Locke (1632-1704) foi o grande expoente, ao

lado de outros filósofos políticos como Hobbes (1588-1679), Rousseau (1712-1778) e

Montesquieu (1689-1755). As ideias desses autores fortaleceram o projeto de criação do

constitucionalismo moderno15.

obter justiça” – item 40); liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país. (MORAES apud PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmin. Teoria da Constituição. 2. ed. Belo Horizonte: Editora De lRey, 2009, p. 7). 12 PIMENTA, Marcelo Vicente de. Teoria da Constituição. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009, p. 302. 13 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. , 9. reimp. (Manuais Universitários). Coimbra – Portugal: Edições Medina, 2011, p. 541. 14MAGALHÃES. José Luiz Quadros de. Direito Constitucional – Tomo I. 2.ed. Belo Horizonte: Mandamentos: 2000, p. 41-42. 15 Nas palavras de Canotilho: “Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma

Nesse sentido, Canotilho observa que o constitucionalismo foi um movimento político,

filosófico e jurídico de formação de Estados através da legitimação do aparecimento de

Constituições modernas16, sob a forma escrita, rompendo com o paradigma anterior de Estado

Absolutista. Este concentrava todo o poder nas mãos do monarca, favorecendo os seus abusos

e arbitrariedades, sem proteger os interesses dos cidadãos dada a falta de reconhecimento dos

direitos fundamentais. O constitucionalismo moderno17 inaugura os Estados de Direito,

atravessando três fases (constitucionalismo liberal, social e democrático). A principal

contribuição desse movimento está na limitação dos poderes do Estado por meio da tripartição

clássica dos poderes, o surgimento e a afirmação das categorias de direitos fundamentais e

promoção da segurança jurídica. A esse respeito, o pensamento racionalista de Locke

destacou a clara consciência da liberdade, a limitação dos poderes do monarca em

conseqüência da soberania popular e os abusos de poder cometidos pelo soberano. 18

A formação do Estado Liberal de Direito favoreceu o surgimento de direitos

fundamentais constituídos de primeira geração, valorizando o homem individualmente,

estabelecendo freios quanto às condutas arbitrárias do Estado. Assim, “[...] os princípios

fundamentais do liberalismo político estavam na idéia de que os governos só existem para

atender aos interesses individuais”. 19 Porém, os direitos de liberdade traduziam-se em direitos

da burguesia, como ilustra Paulo Bonavides.20

Nesse momento despontava-se a teoria do contrato social, desenvolvida por adeptos

como John Locke, cuja tese afirmava que os cidadãos de forma livre e espontânea delegaram,

em um pacto social, parte de seus direitos ao Estado para que este pudesse promover a paz e a

comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do

poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo [...] é, no fundo, uma teoria normativa da

política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. , 9. reimp. (Manuais Universitários). Coimbra – Portugal: Edições Medina, 2011, p. 51). 16 “Por constituição moderna entende-se a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.” (Ibidem, p. 52). 17 Canotilho finaliza designando o constitucionalismo moderno como “[...] o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir dos meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio público, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político. Este constitucionalismo, como o próprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto é, o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder.” (Ibidem, p. 52). 18 MALUF. Sahid. Teoria Geral do Estado. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.137. 19 PIMENTA. Marcelo Vicente de Alkmim. Teoria da Constituição. 2 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 61. 20 “[...] a idéia essencial do liberalismo não é a presença do elemento popular na formação da vontade estatal, nem tampouco a teoria igualitária de que todos têm o direito igual a essa participação ou que a liberdade é formalmente esse direito.” (BONAVIDES. Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 50).

segurança para todos.21 Cláudio de Cicco destaca que o nascimento da idéia de um contrato

social, na perspectiva de pensadores como Locke, Hobbes e Rousseau, entre os séculos XVII

e XVIII, coaduna com “a idéia de Estado de Direito”22.

De acordo com Maluf, Locke desenvolveu a teoria do contrato social com base nos

seguintes princípios: I - O homem não delegou ao Estado todos os seus direitos, apenas

aqueles necessários à manutenção da paz, da segurança e do bem-estar coletivos; II – Sendo

anteriores e superiores ao Estado, são indelegáveis os direitos inerentes à personalidade

humana e as liberdades fundamentais; IV - O direito de propriedade advém do Direito

Natural, devendo o Estado apenas o reconhecimento e a proteção desse direito; V - Liberdade

religiosa sem interferências do Estado; VI - Tripartição dos poderes estatais como forma de

limitar o poder do Estado Absoluto. 23

A teoria da divisão dos poderes, consagrada por Montesquieu24, favorecia os ideais

liberais ao definir as funções do Estado exercidas por Três Poderes25. No entanto, o primeiro

pensamento nesse sentido se atribui a Santo Agostinho que foi o criador do dogma da

Santíssima Trindade26, ao se estabelecer a reunião de três poderes divinos interdependentes

entre si e reunidos em uma só pessoa. Isso permitiu que o pensamento dos teóricos do

liberalismo, na Modernidade, realizasse o paralelismo com as funções do Estado. Porém, é

inquestionável que o mérito da sistematização da tripartição dos poderes do Estado é devido a

Montesquieu, idealizador do sistema de freios e contrapesos (checks and balances),

fundamental ao controle das ações públicas.27

3.1 O Estado Liberal de Direito e a primeira geração de direitos fundamentais

O Estado Liberal, segundo Magalhães, foi implantado entre os séculos XVII a XIX,

influenciado pelas Revoluções Burguesas, a saber, a Revoluções Inglesas, de 1688, a

Revolução Norte-americana, de 1776 e a Revolução Francesa, de 1789. Nesse período, houve

21 ARANHA. Maria Lúcia de Arruda; MARTINS. Maria Helena Pires. Filosofando: Introdução à filosofia. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Moderna, 1993, p. 218-219. 22 CICCO, Cláudio de. História do pensamento jurídico e da filosofia do direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 139. 23 MALUF. Sahid. Teoria Geral do Estado. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.85-88. 24 MONTESQUIEU. Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes: 2005, p. 167-168. 25 BONAVIDES. Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 44-46. 26 AGOSTINHO, Santo. A Trindade. Tradução do original latino e introdução: Augustino Belmonte. Revisão e notas complementares: Nair de Assis Oliveira. São Paulo: Paulus, 1994. (Patrística). 27 “O sistema de freios e contrapesos traduz-se na possibilidade de intervenção recíproca, porém, limitada, como forma de controle entre os poderes estatais: executivo, legislativo e judiciário.” (MAGALHÃES, José Luiz Quadro de. Direito Constitucional – Tomo III. 2 ed. Belo Horizonte: Mandamentos: 2006, p. 58).

o mecanismo de separação entre público e privado. De acordo com o mencionado autor, o

Estado Liberal destaca-se pelas seguintes características: i) Garantia de direitos individuais

fundamentais, com destaque à liberdade, propriedade e direito à vida; ii) Não intervenção do

Estado na economia, e na esfera privada o que confirmava o Estado Mínimo ou

Abstencionista; iii) Reconhecimento do princípio da igualdade formal28; iv) Teoria da

separação dos poderes estatais de Montesquieu; v) Supremacia da Constituição impondo

limites ao governo.29

O Estado de Direito é o Estado da legalidade, tendo por primado a segurança jurídica

através do cumprimento fidedigno da lei. Todo Estado de Direito é um Estado Constitucional.

O império da lei, reforçando o papel de uma Constituição à consecução da validade do direito,

é a grande contribuição introduzida pelo Positivismo Jurídico para a afirmação do Estado de

Direito, sendo este limitador dos poderes do monarca. Alguns documentos traduziram a

situação crítica que serviu de base para a positivação dos direitos fundamentais nas

Constituições, como enumera Pedro Lenza: a Magna Carta de 1215, ainda na idade Média,

sendo este o grande marco do constitucionalismo daquela época; na Idade Moderna: Paz de

Westfália em 1648; Habeas Corpus Act, de 1679; Bill Of Rights, de 1688; Declarações

americana, de 1776 e francesa, de 1789. 30 Esta Declaração da França revolucionária serviu de

base para a Declaração Universal dos Direitos Humanos assinada pela ONU em 1948, onde

são enumerados os direitos que todos os seres humanos possuem. Desse modo, como

esclarece Alexandre de Moraes: “[...] os direitos fundamentais de primeira geração são os

direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos

institucionalmente a partir da Magna Carta”. 31 Os direitos fundamentais de 1ª geração

resumem-se nos direitos às liberdades individuais, civis e direitos políticos como forma de

impor limites à atuação estatal. É uma prestação negativa do Estado frente ao cidadão. Como

28 Sobre a igualdade é importante destacar a influência do pensamento contratualista: "Na Idade Moderna, os defensores da igualdade das pessoas perante os atos estatais foram os filósofos iluministas. Como uma reação à ideologia que sustentava o regime monárquico absolutista, por meio das ideias do contratualismo pregadas por Locke e Rousseau, a igualdade era vista como direito essencial de cada homem. O tratamento igualitário deveria ser perante as leis e perante o Estado." (FERREIRA, Eduardo Oliveira. O princípio da igualdade - A evolução, da Grécia Antiga ao Direito brasileiro contemporâneo. in: Revista Visão Jurídica. Páginas da História. São Paulo: Editora Escala, Ano V, Edição 63, Jul, 2011, p. 97) 29 MAGALHÃES. José Luiz Quadro de. Direito Constitucional – Tomo III. 2 ed. Belo Horizonte: Mandamentos: 2006, p. 11-15. 30 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 860. 31 MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 21 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007, p. 26.

preleciona Magalhães: “significa que, diante dos direitos individuais, deve o Estado ter uma

atitude de respeito; o Estado não pode violar, desrespeitar esses direitos.” 32

4 O ESTADO SOCIAL DE DIREITO E OS DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO

No Estado Liberal de Direito a liberdade tão-somente não promovera uma vida digna,

sendo, inclusive, palco para as injustiças sociais, intensificando-se logo após a Revolução

Industrial. A igualdade formalmente aplicada e o absenteísmo desse primeiro modelo de

Estado de Direito frente às questões sociais apenas serviram para expandir o capitalismo,

agravando a situação da classe trabalhadora, que passara a viver em condições degradantes. A

ausência de compromisso com o aspecto social agravada pela eclosão da Revolução Industrial

despertou o pensamento crítico da filosofia política de Karl Marx e Engels, os quais, por meio

de obras como “Manifesto do Partido Comunista”33, instigaram os trabalhadores a

organizarem-se com o objetivo principal de resistirem à exploração. Esse movimento

possibilitou uma ruptura violenta no Estado Liberal, impulsionando o desenvolvimento do

constitucionalismo social para dar lugar a um novo modelo de Estado.

O Estado Social (Estado de Bem Estar ou Estado Providência) nasceu como resultado

de três fatores de grande ressonância: a Revolução Russa de 1917, a reconstrução da

Alemanha após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) e a Revolução Mexicana e suas

consequências (como a fundação do PRI- Partido Revolucionário Institucional). Assim, a

implantação desse modelo de Estado tem como marco importantes documentos

internacionais, quais sejam, a Constituição de Weimar de 1919 (um ícone social-

democrático); a Constituição Mexicana de 1917 e a Declaração dos Direitos do Povo

Trabalhador e Explorado, na Rússia revolucionária (socialista), de 1918.34 Sendo assim,

fixaram os direitos sociais (dentre eles os trabalhistas) como direitos fundamentais da pessoa

humana, sob a responsabilidade do Estado. Diante desta faceta, o Estado tornara-se o

provedor e garantidor institucional dos direitos sociais, também implantando os direitos

culturais e econômicos, pois com um perfil fortemente marcado pelo protecionismo social,

agora se faz necessário regras que definam a forma de intervenção estatal na economia como

32 MAGALHÃES. José Luiz Quadros de. Direito Constitucional. Tomo I. 2 ed. Belo Horizonte: Mandamentos: 2000, p. 56.

33 MARX, K.; ENGELS, F. Manifesto do Partido Comunista. 9. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 1999.

34 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 861.

fonte de angariar recursos, além da alta carga tributária que passa a instituir. Há o fim do ideal

abstencionista do Estado, levando os Poderes Públicos a assumirem o compromisso de operar

para que a sociedade lograsse superar suas angústias estruturais, prevalecendo o dever de

garantir a justiça social. Assim é que se consagra o Estado Social de Direito, comprometido

na obrigação de prestações positivas aos cidadãos.35

Em síntese, surgem os direitos fundamentais de segunda geração (ou dimensão),

nascidos já abraçados ao princípio da igualdade, agora sob o prisma material36, o que exige

prestações positivas do Estado para a sua efetivação, notadamente na forma de serviços

públicos.

Salienta Lenza: “Essa perspectiva de evindenciação dos direitos sociais, culturais e

econômicos, bem como dos direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos

direitos de igualdade (substancial, real e material e não meramente formal) mostra-se

marcante em alguns documentos, destancando-se [...] no Brasil, a Constituição de 1934.”37

Portanto, observa-se-á a construção de uma nova visão sistêmica, onde o Estado possui uma

função prestacional para com o indivíduo a fim de consagrar o princípio da igualdade.

Por derradeiro, resta destacar que o Estado Social responsabilizou-se em evitar e a

diminuir os desequilíbrios sociais, assumindo para si a responsabilidade de redistribuição de

rendas.

Todavia, torna-se o ponto de mira das classes minoritárias que passam a cobrar

melhorias nas condições de bem estar, convertendo-se em um ente político-administrativo

onipresente. São diversas as razões que provocaram a crise do Estado Social que não

consegue cumprir com todas as promessas que assume dada a onerosidade dos direitos

sociais.38

35 MENDES, Gilmar Ferreira;COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 233. 36 “O princípio da igualdade de fato ganha realce nessa segunda geração dos direitos fundamentais, a ser atendido por direitos a prestação e pelo reconhecimento de liberdades sociais – como a de sindicalização e o direito de greve”. (Ibidem, p. 310). 37 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 861. 38 “A crise leva à descapitalização das poderosas empresas estatais européias, assim como à diminuição da capacidade de arrecadação, obrigando o Estado social, por vezes, a utilizar recursos das empresas públicas para socorrer o déficit orçamentário existente com a crise econômica, uma vez que, de um lado, a população exigia a manutenção da segurança social e, de outro, o Estado perdia capacidade financeira para manter seu poderoso e sofisticado Estado de bem-estar-social”. (MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional - Tomo II. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2002, p. 33).

5 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A TERCEIRA, QUARTA E QUINTA GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Apesar de seus esforços, o Estado Social não pôde atingir sua pretensão de garantir a

justiça social, nem a efetiva participação democrática no processo político, o que acentuou a

insatisfação no que tange à existência de seus aspectos negativos.39 Dentre eles estão a

presença de regime político totalitário que feria as garantias individuais, realizando excessivo

controle estatal sobre a sociedade, o aumento exacerbado da carga tributária para o patrocínio

dos direitos sociais, o surgimento da burocratização do sistema de concessão de benefícios

aos cidadãos, prejudicando a eficiência na prestação de serviços públicos.

Diante dessas aquiescências por mudanças, surge o Estado Democrático de Direito nas

últimas décadas do século XX, última fase do constitucionalismo. Tal modelo de Estado é

demarcado pelo desafio de instaurar a efetiva democracia como regime político garantidor de

direitos e garantias fundamentais que permitem ao cidadão manifestar-se perante o Poder

Público na busca de soluções que viabilizem a satisfação do interesse público. 40 Há, nesse

sentido, a legitimação do poder popular através do reconhecimento de sua soberania. Também

resguarda o princípio da legalidade como forma de consagração da segurança jurídica, muito

embora admita várias formas de interpretação das leis.

Além disso, igualdade e liberdade somam-se a um amplo e indivisível conjunto de

direitos fundamentais, reforçando esse paradigma de Estado. Afinal, a coexistência de uma

gama de direitos fundamentais é o que define os parâmetros da cidadania moderna. Tais

direitos “[...] são um elemento básico para a realização do princípio democrático.”41 Nesse

sentido, essa afirmação de Canotilho nos remete à importante contribuição do Estado

Democrático de Direito para a formação dos direitos fundamentais, pois nesse Estado foram

criadas três das cinco gerações ora existentes, sendo elas:

• Terceira geração: Direito à fraternidade ou à solidariedade, os direitos coletivos42, os

direitos difusos, como o direito ao meio ambiente, o direito ao desenvolvimento, à

autodeterminação dos povos e o direito do consumidor;

39 Idem. 40 “[...] passamos a enfrentar o desafio de construir uma alternativa de democracia efetiva, que garanta um país soberano, livre e justo.” (MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional - Tomo II. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2002, p.35) 41 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. , 9. reimp. (Manuais Universitários). Coimbra – Portugal: Edições Medina, 2011, p. 290. 42 Há dissenso sobre a geração a que pertença tal direito, muito embora tal divergência não influencie em sua interpretação. Paulo Bonavides, particularmente, o enquadra na segunda geração. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2009)

• Quarta geração: Direito à manipulação genética, à democracia, à informação e ao

pluralismo;

• Quinta geração: Direito a paz e advindos da realidade virtual.

Dentre o conjunto de direitos despontados na terceira geração, no contexto de

fraternidade ou solidariedade, destacamos a importância dada aos direitos difusos, que

abarcam como titulares uma indeterminação de sujeitos interessados. Daí se compreende o

direito ao meio ambiente, que pode ser melhor compreendido nos dizeres de Mancuso:

O interesse é sempre a relação entre uma pessoa e um bem, no caso dos interesses difusos essa relação é metaindividual, isto é, ela se estabelece entre uma certa coletividade como sujeito, e um dado bem da vida ’’difuso ’’, como objeto. Certo pode suceder que esse interesse, num caso concreto, venha a ser veiculado por um dos sujeitos ou uma coletividade, mas isso não altera a essência dos interesses que permanecem difusos.43

Outra categoria relevante de direitos fundamentais em destaque é o direito coletivo44

que diz respeito ao direito de associação e da sindicalização do trabalhador. Destarte, “[...]

interesses coletivos seriam, pois, os interesses afetos a vários sujeitos não considerados

individualmente, mas sim por sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos

intercalares, situados entre o indivíduo e o Estado.” 45 Por derradeiro, há de se ressaltar os

direitos individuais homogêneos46, que são interesses que possuem causa comum que afeta,

embora de modo diferente, número determinado de pessoas, com conseqüências distintas para

cada uma delas. Inclui-se, nessa categoria, o direito do consumidor.

A quarta geração de direitos fundamentais é reconhecida pela doutrina de

constitucionalistas consagrados como Paulo Bonavides e Norberto Bobbio47. Nessa mesma

corrente, Pedro Lenza se filia, destacando que “[...] referida geração de direitos decorreria dos

43 MANCUSO, Rodolfo de Carmo. Interesses Difusos. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 81. 44 “Coletivos são, por sua vez, os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (como os integrantes de um consórcio; os condôminos de um prédio; os adquirentes de um determinado produto defeituoso de um mesmo fornecedor).” (BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor – Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. rev. e atual. e ampl. por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 96).

45 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 251.

46 “Individuais homogêneos são os interesses ou direitos individuais decorrentes de origem comum (como os de pessoas lesadas por meio de diferentes contratos abusivos de adesão).” (BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor – Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. rev. e atual. e ampl por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 96). 47 Bobbio afirma que os direitos fundamentais são conquistados com luta e que o marco inicial dessa conquista é o constitucionalismo. Para ele, “[...] os direitos não nascem todos de uma vez (...) nascem quando devem ou podem nascer” (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 06).

avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência

humana, por meio da manipulação do patrimônio genético.”48 No entanto, Paulo Bonavides

destaca que tal geração foi introduzida por influência da globalização política, que incentivou

a globalização dos direitos fundamentais, resultando no reconhecimento do direito à

democracia, à informação e ao pluralismo.49 Com efeito, com a globalização e os novos

avanços científicos e tecnológicos, novos estudos no Direito devem ser realizados com o fim

de se acompanhar as novas pesquisas como a manipulação genética.50

Segundo Bobbio, “[...] os direitos do homem, democracia e paz são três momentos

necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e

protegidos não há democracia; sem democracia não existem as condições mínimas para a

solução pacífica dos conflitos.”51

Por derradeiro, a quinta geração de direitos fundamentais é representada por

Bonavides pelo reconhecimento do direito à paz. Representa um grande progresso alcançado

pela teoria dos direitos fundamentais essa concepção de paz no âmbito da normatividade

jurídica, sendo reconhecida por documentos internacionais, ressalta o citado autor.52 Também

se considera presente nessa geração os direitos cibernéticos (ou direitos virtuais).

6 OS FUNDAMENTOS DA TEORIA DA INDIVISIBILIDADE DOS DIREITOS: A CONTRIBUIÇÃO PARA A CONSTRUÇÃO DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL DO STF

A Constituição de 1988, em seu propósito de transição ao regime democrático, ampliou

explicitamente o rol de direitos e garantias fundamentais, concedendo-a o status de uma das

Cartas Constitucionais mais avançadas e extensas do mundo no que se refere ao conteúdo

48 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 862. 49 “Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizá-los no campo institucional. Só assim aufere humanização e legitimidade um conceito que, doutro modo, qual vem acontecendo de último, poderá aparelhar unicamente a servidão do porvir.” Ainda: “[...] são direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 571). 50 “A lei deve assegurar o princípio da primazia da pessoa aliando-se às exigências legítimas do progresso de conhecimento científico e da proteção da saúde pública”. (RODRIGUES, Tereza Vieira. Bioética e Direito, São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999, p. 18). 51 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2004, p.5. 52 BONAVIDES apud LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 862.

material.53 Não obstante, a promulgação de um amplo campo de direitos fundamentais54 em

nossa Constituição não é suficiente para o êxito da efetiva cidadania. É necessária a afirmação

da legitimidade do direito concretizado perante o Estado e em face dos cidadãos. 55 Dentre as

diversas características dos direitos fundamentais destaca-se a sua natureza de direito

subjetivo, já que faculta e não se impõe aos cidadãos o ingresso na luta por sua concretização

diante de lesão ou subtração de tais direitos, tendo em vista tratarem-se, conforme a concepção

clássico-liberal, de direitos disponíveis ao homem, a quem compete o seu gozo e fruição.56

Para amenizar os conflitos em torno dos direitos fundamentais, seja no âmbito

horizontal (dos cidadãos entre si), seja no vertical (do cidadão perante o Estado), torna-se

necessário o fomento da eficácia jurídica e social57 de tais direitos para que se materializem.

De sorte, entender os direitos fundamentais como o elenco de direitos não

concretizados isoladamente, mas complementares uns dos outros, favorece a compreensão e

consumação de sua própria eficácia. Essa é a máxima sustentada pela teoria da indivisibilidade

dos direitos fundamentais. Tal como reforça o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, “[...] cada

direito de cada geração interage com os das outras e, nesse processo, dá-se à compreensão.”58

Vejamos o organograma a seguir ao ilustrar a proximidade entre os diferentes direitos

fundamentais, o que evidencia a aplicabilidade de tal teoria:

53 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 10. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 25. 54 Em alusão ao modelo de Estado Liberal, José Adércio Leite Sampaio resume a noção de direitos fundamentais como aqueles direitos que geram “independência perante o Estado”. (SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada – Uma visão jurídica da sexualidade, da família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 34) 55 Nesse diapasão, Paulo Bonavides destaca que: A legitimidade constitucional do País é processo que se não exaure com a promulgação da Lei Maior. Se a promulgação é passo decisivo, não menos decisiva há de ser a fase subseqüente, de aplicação das novas regras a uma estrutura poder e a um corpo social minados de vinte e quatro anos de abusos, de ilegitimidade e de decretos-lei. (BONAVIDES, Paulo. A Constituição aberta: Temas políticos e constitucionais da atualidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 245). 56 Nessa luta, tal como expressa Ihering, “[...] nenhum direito, quer o do indivíduo, quer o dos povos, está livre desse risco, porque ao interesse do titular do direito em defendê-lo sempre se contrapõe, na sua esfera, o interesse de outrem em desrespeitá-lo, do que decorre que a luta se repete em todas as esferas do direito, tanto nas regiões inferiores do direito privado como nas alturas do direito público e do direito das gentes.” (IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Tradução: José Cretella Júnior e Agnes Cretella. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 37). 57 Tal como destaca Pedro Lenza, a eficácia deve ser compreendida em ângulos distintos: “eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz todas as normas anteriores que com ela conflitam.” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 199). 58 MENDES, Gilmar Ferreira;COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 268.

FIGURA 1 – Demonstrativo da aplicabilidade da teoria da indivivisibilidade dos direitos fundamentais.

Para se garantir a eficácia do direito à paz (5ª geração) é necessário haver o direito ao

pluralismo (4ª geração), o qual simboliza o direito a ser diferente, isto é, a necessidade de

reconhecimento jurídico da tolerância entre os povos. No entanto, para a garanti desse direito

é fundamental o resguardo do direito ao desenvolvimento (3ª geração), assim entendido em

todos os aspectos que envolvam o interesse do ser humano no tocante à sua emancipação

material e moral, haja vista que tal direito ameniza os conflitos interpessoais. Porém, para que

subsista o desenvolvimento humano é crucial a existência de direitos como educação e saúde

(ambos de 2ª geração) e, por conseguinte, o resguardo desses direitos favorece a qualidade do

direito à vida (1ª geração), ponto de partida dos demais direitos. Está presente nesse ciclo

evidente relação entre os direitos fundamentais, o que destaca a sua indivisibilidade

permanente e preexistente em suas distintas gerações.

Neste contexto hermenêutico, o reconhecimento da integração e da indissolubilidade

dos direitos fundamentais favorece a interpretação da Constituição de modo sistêmico,

tendência adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), tal como destaca Baracho Júnior:

A idéia de que a Constituição é um sistema de normas e de que a interpretação constitucional deve ser uma interpretação sistêmica consta de diversas decisões do Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido, e não apenas ele, nós vemos outros órgãos do poder judiciário

reiteradamente afirmando o caráter sistêmico da Constituição, o que conduz à necessidade de uma sistematização de sua interpretação.59

Portanto, seguindo o raciocínio de Baracho Júnior no sentido de que a Constituição

tem um caráter sistêmico60, permite-nos concluir que tal natureza sistêmica e indivisível

atinge os direitos fundamentais, entendimento do STF, que em seu papel institucional de

guardião da Constituição, associa que o conjunto de direitos fundamentais são assegurados ao

ser humano. Tal premissa restou evidenciada em voto da Ministra Cármen Lúcia no HC

89.429, na discussão sobre os excessos e arbitrariedades acerca do uso de algemas como

forma de “pena” que se impõe antes mesmo de se finalizar a apuração e o processo penal

devido em casos de prisões que provocam grande estardalhaço e comoção pública.61 Nesse

contexto, pronunciou-se o Egrégio Tribunal entendendo ser ato lesivo a um conjunto

indissolúvel de direitos fundamentais. 62

No julgado em tela, a tese do Supremo enfatizou a garantia do conjunto de direitos

fundamentais em detrimento da interligação existente entre os direitos fundamentais da

personalidade arrolados no art. 5º, inc. X, da CR/88. A indivisibilidade dos direitos

fundamentais também é reconhecida pelo STF no que tange à relação entre o direito à vida (1ª

geração) e o direito à saúde (2ª geração) diante de pedidos de concessão de medicamentos ao

Poder Judiciário quando não diretamente fornecidos pelo SUS. Caso precedente foi o

julgamento do AGRRE nº 271.286-8/RS63 Outro importante precedente quanto à

59 BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. A nova hermenêutica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In: SAMPAIO, José Adércio Leite [coord.]. Crise e desafios da Constituição – Perspectivas críticas da teoria e das práticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: 2004, p. 510. 60 Idem. 61 No mesmo sentido: HC nº 91.952, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7-8-2008, Plenário, DJE de 19-12-2008. 62 [...] A Constituição da República, em seu art. 5º, III, em sua parte final, assegura que ninguém será submetido a tratamento degradante, e, no inciso X daquele mesmo dispositivo, protege o direito à intimidade, à imagem e à honra das pessoas. De todas as pessoas, seja realçado. Não há, para o direito, pessoas de categorias variadas. O ser humano é um e a ele deve ser garantido o conjunto dos direitos fundamentais. As penas haverão de ser impostas e cumpridas, igualmente por todos os que se encontrem em igual condição, na forma da lei. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC nº 89.429. Relatora: Min. Cármen Lúcia, julgamento em 22-8-2006, Primeira Turma, DJ de 2-2-2007). 63 “[...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, ‘caput’), ou fazer prevalecer, contra esta prerrogativa fundamental um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado este dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só opção: o respeito indeclinável à vida e à saúde humana. [...] O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida (grifos nossos). (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AGRRE nº 271.286-8/RS. 2ª T. Relator: Min. Celso de Mello, Julgamento em 12.09.00, DJ de 24.11.00).

indivisibilidade entre esses mesmos direitos (vida e saúde) foi o voto do Relator Maurício

Corrêa, quando do julgamento do AGRRE nº 259.508.64

Em decisão mais recente, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, relator do Agravo de

Instrumento nº 540.853-5, assim se pronunciou:

Ademais, o reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição Federal (artigos 5º, caput, e 196) e representa, na concretização do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde, especialmente daqueles que nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua dignidade. (grifos nossos)65

Em face dos argumentos ora expostos, é possível identificar como tem sido

fundamentada, bem como os limites da aplicabilidade da indivisibilidade dos direitos

fundamentais, tão importante para a afirmação do direito e da própria cidadania, razão da

adoção dessa teoria pelo STF. Paulo Bonavides fundamenta tal teoria a partir do entendimento

de que os direitos fundamentais são concretizadores uns dos outros em sua eficácia normativa,

culminando a objetividade existente entre todas as suas gerações66. Ademais, segundo a

concepção de Gilmar Ferreira Mendes, outro adepto da corrente da teoria da indivisibilidade

dos direitos fundamentais, “[...] não se deve deixar de situar todos os direitos num contexto de

unidade e indivisibilidade”67.

Os direitos fundamentais, surgidos a partir do constitucionalismo liberal, sofreram

gradativas transformações ao longo dos tempos. Nesse processo gradual de conquistas de

direitos ao longo dos três Estados de Direito, as gerações ou dimensões de direitos

fundamentais foram cumulativas no decorrer da história, de forma a se integrar o todo

indivisível de tais direitos, perpassando os direitos individuais, sociais, políticos e econômicos,

tal como destaca José Luiz Quadros de Magalhães.68 Portanto, os direitos fundamentais, para

que pudessem se afirmar como um núcleo indivisível, passaram por um processo de

evolução.69

64 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AGRRE nº 259.508, 2ª T., Relator: Min. Maurício Corrêa. Julgado em 16.02.01. 65 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento nº 540.853-5 . Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento em 24.05.05. 66 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 525. 67 MENDES, Gilmar Ferreira;COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 268. 68 MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direitos Humanos 5 (os direitos individuais – do Estado Liberal à crise do Estado Social. Disponível em: http://joseluizquadrosdemagalhaes.blogspot.com/2011/04/direitos-humanos-5-os-direitos.html 69 Nesse contexto, desde a passagem do Estado Liberal ao Estado Social e conseqüente inclusão de novos componentes dos direitos fundamentais dos seres humanos (somando-se as duas primeiras gerações de direitos),

6.1 O princípio da máxima efetividade e a reserva do possível: o substrato da teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais

A relevância principiológica possui uma amplitude bastante significativa no âmbito

dos direitos fundamentais à luz da hermenêutica pós-positivista, notadamente no que se refere

à aplicação do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais70, tendo como

escopo a indivisibilidades desses direitos. Preambularmente, impende salientar que tal

princípio, também designado de princípio da eficiência ou interpretação efetiva, teve,

originariamente, o desígnio de alcançar todas as normas previstas na Constituição. No

entanto, hodiernamente converge seu maior objetivo no âmbito dos direitos fundamentais

encadernados ao longo do texto constitucional. Conforme preconiza Canotilho:

É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas [...], é hoje, sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)71.

A aplicação desse princípio importa em atribuir maior eficiência às normas

provenientes da Constituição, valendo-se de todas as suas potencialidades, garantindo uma

vasta eficácia.72 Ademais, tem o condão de prevenir o cerceamento de direitos (e, do mesmo

modo, garantias73), através de eventuais interpretações capazes de restringir o manejo

passa-se “[...] a formar um novo todo indivisível dos direitos humanos.” (MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional – Tomo I. 2. ed. Belo Horizonte: 2000, p. 47). 70 Tal princípio “[...] diz que o intérprete deve emprestar ao texto constitucional a intelecção que confira a maior eficiência possível. O princípio tem particular relevância em relação aos direitos fundamentais, que, dotados de comando de aplicabilidade imediata e de âmbito de incidência necessariamente prospectivo quando em colisão com outros valores da Constituição, devem ser realizados de maneira mais ampla dentre as materialmente possíveis.” (ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva: 2007, p. 87). 71CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. , 9. reimp. (Manuais

Universitários). Coimbra – Portugal: Edições Medina, 2011, p. 1224. 72 Ressalta Guilherme Peñha de Moraes que: “[...] todas as normas constitucionais são providas de eficácia, embora possa haver diferenciação quanto à graduação desta, pelo motivo de que as normas constitucionais que pretendam conferir direitos subjetivos, expostos por prestações materiais, são revestidas de eficácia positiva, pois permitem que seus beneficiários ou destinatários exijam as prestações que constituem o objeto de direito subjetivo perante o Poder Judiciário, com o propósito de assegurar o mínimo existencial e atender à reserva do possível [...]” (grifos nossos) (MORAES, Guilherme Peñha de. Direito Constitucional – Teoria da Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 135-136) 73 As garantias constitucionais devem ser compreendidas como instrumentos assecuratórios fundamentais ao exercício de direitos fundamentais. Nesse diapasão, Luiz Carlos Sáchica, em sua obra Derecho Constitucional de

la libertad, oferece o seguinte conceito: “Todo mecanismo, prestación, servicio, procedimiento y vigilancia o intervención,, que tiendan a dar seguridad, vigencia real y eficácia a una libertad, es una garantía”. (SÁCHICA apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Mallheiros Editores, 2005, p. 188.)

realizado pelo aplicador do direito, abreviando a utilização da norma em sua integralidade. 74

Ilustrando a aplicação do aludido princípio, podemos fazer alusão ao artigo 5°, caput,

da CR/88. A título exemplificativo, esse dispositivo não nos certifica sobre os direitos e

garantias dos estrangeiros que estão somente de passagem pelo País, como por exemplo, os

turistas e, sim, àqueles que residem no território nacional. Todavia, é sabido que grande parte

de estrangeiros que se encontram no Brasil estão de forma transitória, sem o ânimo de

permanecer definitivamente. Com amparo na aplicação do princípio da máxima efetividade,

através do emprego de interpretação teleológica, com o fito de se buscar a finalidade do texto

em consonância com a realidade e os anseios sociais, é possível que esses direitos e garantias

sejam estendidos, também, aos turistas.75 Kildare Carvalho reforça que “o qualificativo

“residentes no País” não é do substantivo “estrangeiro”, mas do sujeito composto ‘brasileiros

e estrangeiros’” 76 Nesta esteira, adota Pedro Lenza que o Estado, ao autorizar o fluxo de

estrangeiros em nosso país, deverá conceder-lhes a proteção de seus direitos individuais. 77

Assim, está-se garantindo a máxima efetividade desse tipo de direito.

Comumente, o princípio da máxima efetividade se harmoniza à teoria da

indivisibilidade dos direitos fundamentais na medida em que, ao conferir a esses direitos uma

interpretação à luz de uma máxima aplicabilidade, torna-se tônica a afinidade estrutural dos

74 Dessa forma, conclui Pimenta: “Na interpretação de uma norma constitucional, deve ser conferido a ela o sentido que maior eficácia lhe conceda. A partir desse princípio, mostra-se vedada a interpretação que suprima ou diminua a finalidade da norma constitucional. [...]. A máxima eficácia da norma constitucional objetiva impedir a supressão de determinados direitos e garantias constitucionais a partir de uma interpretação restritiva que elimine a possibilidade de aplicação das normas em sua inteireza.” (PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmim. Teoria da Constituição. 2. ed., rev., atual. e amp. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p.214).

75 “Observe-se, porém, que a expressão residentes no Brasil, deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro (RTJ 3/566), não excluindo, pois, o estrangeiro (STF - Habeas Corpus n° 74.051-3 - Rel. Min. Marco Aurélio, Informativo STF n° 45; TJSP, Ag. 87.841-3, 2ª Câm., Rel. Des. Ângelo Gallucci, j. 7-5-90, RT 657/281) em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como mandado de segurança e demais remédios constitucionais (RF 192/122; RT 312/36; RDA 39/326). Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se às associações o direito à existência, o que de nada adiantaria se fosse possível excluí-las de todos os seus demais direitos.”(MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. atual. até a EC n° 45/04. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 29-30). 76 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituição. 12. ed., rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 495. 77 “O caput, do art. 5°, faz referência expressa somente a brasileiros (natos ou naturalizados, já que não os diferencia), e estrangeiros residentes no País. Contudo, a estes destinatários expressos, a doutrina e o STF vêm acrescentando, mediante interpretação sistemática, os estrangeiros não residentes (por exemplo, a turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas. Nada impediria, portanto, que um estrangeiro, de passagem pelo território nacional, ilegalmente preso, impetrasse habeas corpus (art. 5°, LXVIII) para proteger o seu direito de ir e vir. Deve-se observar, é claro, se o direito garantido não possui alguma especificidade, como ação popular, que só pode ser proposta pelo cidadão.” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 865.)

mais diversos direitos fundamentais, sobretudo com a novel disposição de direitos trazidos à

baila pelo regime democrático. Por outro prisma, considerando a efetividade como a

aplicabilidade conferida ao próprio direito, garantindo-lhe, portanto, o potencial de produção

de efeitos, a máxima efetividade dos direitos fundamentais não depende unicamente do

emprego de técnicas de interpretações jurídicas (sistemáticas ou teleológicas) para o

resguardo dos direitos fundamentais vislumbrados isoladamente. É vital admitir o

entrelaçamento existente entre os direitos fundamentais, em sua natureza de

complementaridade indissolúvel presente em todas as suas gerações (ou dimensões), para que

a partir do reconhecimento de sua indivisibilidade torne aplicável a máxima efetividade entre

os mesmos. Em suma, o empenho do princípio da máxima efetividade dos direitos

fundamentais requer, necessariamente, a leitura indispensável de sua respectiva

indivisibilidade.

Baseado no princípio da máxima efetividade, o STf, ao julgar o Recurso

Extraordinário nº 570308/RS, tendo como relatora a Ministra Carmen Lúcia, firmou-se

novamente no entendimento de que o direito à vida compreende o direito à saúde, para que

seja possível a concretude ao princípio do viver digno. Ademais, a Constituição da República

assegura o princípio à dignidade da pessoa humana (art. 1°, III) e, em sua esteira, todos os

meios de acesso aos fatores e condições que permitam a sua efetivação. A Ministra deu

provimento ao RE interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais,

reconhecendo a legitimidade ativa do MP para ajuizar Ação Civil Pública na defesa do direito

fundamental individual e indisponível à saúde.78

O grande impasse para que haja a real efetivação dos direitos fundamentais é que

grande parte desses direitos são extremamente onerosos para a produção de seus efeitos,

gerando despesas ao Estado, o que pressupõe a existência de recursos públicos disponíveis.

Nesse caso, estamos nos referindo aos direitos fundamentais sociais constituídos na condição

de normas constitucionais programáticas. Tais direitos poderão ser efetivados na medida do

78 “O cerne argumentativo do acórdão é que o Ministério Público e o Poder Judiciário devem primar pela máxima efetividade do direito fundamental à saúde, diretamente relacionada com os valores basilares do Estado Democrático de Direito da dignidade da pessoa humana e do direito à vida, ainda que em prol de pessoa determinada. [...].” (CORRÊA, Luciana Perpétua. Adoção da Teoria Neoprocessualista pelo STF e a legitimidade do MP para ajuizar Ação Civil Pública em defesa do direito à saúde em favor de pessoa carente. Disponível em: http:// aplicação.mp.mg.gov.br. Acesso em: 27 jul. 2011).

possível; a esse fenômeno intitula-se a chamada “reserva do possível”79, ou vinculação da

preexistência de recursos econômicos. Em suma, efetivar direitos fundamentais (visto que

esses são componentes de um núcleo indivisível) exige a disponibilidade de recursos estatais

indispensáveis à satisfação de prestações materiais aos cidadãos, como os serviços públicos,

as políticas públicas ou mesmo as ações afirmativas.

Interligando a reserva do possível à indissolubilidade dos direitos fundamentais sociais

e culturais manifestou-se o STF em sede do julgamento do RE nº 410.715-AgR / SP.80 Não

obstante, a reserva do possível não pode ser encarada como um pretexto do Poder Executivo

na omissão de suas prestações públicas, pois deve haver o respeito e o comprometimento

perante o cumprimento dos direitos fundamentais. É necessário buscar a máxima efetividade,

ou seja, devemos lutar não pelo padrão mínimo de existência, e sim o padrão máximo

possível dentro do que o Estado possa cumprir. E esse padrão máximo deve ser efetivado à

medida que se garanta a indissolubilidade existente entre os diversos direitos fundamentais

(sem a aplicação da indivisibilidade dos direitos fundamentais, suprimir qualquer espécie ou

categoria de direitos impede a máxima efetividade dos demais).

79 A esse respeito, manifesta-se Dirley da Cunha Júnior: “Em suma, nem a reserva do possível nem a reserva de competência orçamentária do legislador podem ser invocados como óbices, no direito brasileiro, ao reconhecimento e à efetivação de direitos sociais originários a prestações. [...] a efetividade dos direitos sociais – notadamente daqueles mais diretamente ligados à vida e à integridade física da pessoa – não pode depender da viabilidade orçamentária”. E prossegue: “Nesse contexto, a reserva do possível só se justifica na medida em que o Estado garanta a existência digna de todos. Fora desse quadro, tem-se a desconstrução do Estado Constitucional de Direito, com a total frustração das legítimas expectativas da sociedade.” (CUNHA JUNIOR, Dirley da. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possível. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora Juspodium, 2008, p. 349-395.)

80 E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AG.REG. no Recurso Extraordinário nº 410.715-5/SP. 2ª T. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento em 22.11.05).

7 CONCLUSÃO

O presente artigo facilitou a visualização da trajetória dos direitos fundamentais, a sua

evolução e as prerrogativas por eles proporcionadas aos seres humanos a partir dos

paradigmas de Estado de Direito e do surgimento de novas gerações. É possível concluir que

em tempos vindouros surgirão novas gerações de direitos fundamentais, trazendo avanços em

matéria de proteção dos interesses do homem, à medida que surgirem novas necessidades. No

entanto, isso tornará cada vez mais complexo o mecanismo de produção de sua eficácia, dado

o vasto rol de direitos constituídos no decorrer da história do direito.

Conforme visto, os direitos fundamentais têm como base a composição de um núcleo

integrado e indivisível. Essa sua indivisibilidade é coerente e fundamental para a eficácia

desses mesmos direitos, constituídos em cinco gerações ou dimensões distintas. No entanto, a

indivisibilidade dos direitos fundamentais revela que os mesmos, ainda que agrupados em

categorias diversas e revelados constitucionalmente em épocas distintas, jamais se

propuseram a uma interpretação estanque, modificando-se e reafirmando-se uns perante os

outros nas passagens entre o Estado Liberal até se chegar ao Estado Democrático de Direito.

Desse modo, não há efetivamente nenhum direito sem que haja condições mínimas para o

exercício dos demais direitos fundamentais, principalmente em se tratando dos direitos

sociais. Estes, particularmente, requerem à consagração de sua máxima efetividade, a atuação

positiva do Estado nos moldes determinados pela reserva do possível, ou seja, o compromisso

do Poder Público vai além de meras limitações orçamentárias, restando-lhe como prioridade o

desafio quanto à implementação de ações diante de tais direitos.

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