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Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 2
Gisele Leite
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção
Atuação do Judiciário
1ª Edição
Pindamonhangaba-SP
EDITORA LIBERLIBER
2016
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 3
Ninguém ignora que antes de 1988
que o Brasil vivia num contexto ditatorial
onde os direitos humanos eram ignorados
e comumente violados.
O texto constitucional promoveu de
forma bem-sucedida, a passagem do
Estado brasileiro de um regime
totalitário e intolerante para o Estado
Democrático de Direito. Foi a partir da
CF de 1988 que surgiu o movimento
denominado Neoconstitucionalismo, a luz
deste, observou-se avanço no direito
brasileiro, pois sua característica
marcante é a proteção do texto
constitucional. Assim, o controle de
constitucionalidade expandiu-se
adquirindo dois novos instrumentos: a
ação direta de inconstitucionalidade por
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omissão (ADO) e o mandado de injunção.
Ambos instrumentos pressupõem a
existência de um direito constitucional da
parte de quem os invoca, e, mais do que
isso, a impossibilidade de exercê-lo, por
ausência de uma legislação integradora
do texto constitucional.
Neste sentido, sob a influência dos
raios constitucionais, o STF adquiriu
comportamento que ultrapassou os
limites nunca antes transpostos, passou
ele mesmo conceder o direito pretendido
através da decisão judicial.
Na opinião de alguns autores esta
atitude viola a separação dos poderes e,
portanto, deve ser considerada ilegítima.
Mas, é preciso observar que é o Direito
que não está mais limitado, sendo
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permitido transcender seus limites que
observados os princípios fundamentais.
Nesse sentido, o presente artigo de forma
humilde apresentar de forma didática a
análise da atuação judicial na colmatação
constitucional.
Apesar de neo em latim significar
novo, o neoconstitucionalismo não é um
movimento novo, e nem instantâneo,
sendo proveniente de diversos marcos
históricos, teóricos e filosóficos que o
delinearam desde século passado após a
Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948. Contudo, possui sua
principal característica é a ênfase ao
princípio da preservação da dignidade
humana. No ordenamento jurídico
brasileiro é um marco inicial a
Constituição Federal brasileira de 1988,
a partir, daí o Direito passou por sérias
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transformações que trouxeram
alvissareiras decisões judiciais.
O neoconstitucionalismo trouxe como
características o reconhecimento da força
normativa da Constituição, a expansão
da jurisdição constitucional e uma nova
forma de interpretação que atingiu todos
as searas e ramos do Direito. A grande
mudança paradigmática ocorrida ao
longo do século XX fora a atribuição de
status de norma jurídica à norma
constitucional, concretizando a sua
influência e a pauta de princípios.
Antes a Constituição era vista como
mero documento essencialmente político,
sendo um convite à atuação dos Poderes
Públicos e a concretização de suas
propostas ficava invariavelmente
condicionada à liberdade de conformação
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do legislador ou à encargo da
discricionariedade do administrador.
Nessa época, ao judiciário não se
reconhecia qualquer poder importância
na realização do conteúdo da
Constituição.
A previsão e presença dos direitos e
garantias no corpo da Carta Magna
restavam à mercê da vontade dos poderes
do Estado, já que não exercitava
influência concreta, forte e capaz de
compelir a atuação.
Com a afirmação da supremacia da
Constituição Federal e da relevância de
seu conteúdo, tornou-se necessário dar
maior proteção aos bens jurídicos, assim,
surgiu à expansão da jurisdição
constitucional.
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 8
A dilatação do rol de legitimados a
impetrar a ação referente ao controle de
constitucionalidade ampliou o âmbito do
mecanismo, cominando em novas
técnicas como o mandado de injunção e a
ação direta de inconstitucionalidade por
omissão.
No Brasil, o controle de
constitucionalidade existe, em molde
incidental, desde a primeira Constituição
brasileira republicana, de 1891. A
denominada ação genérica (ou,
atualmente, ação direta), destinada ao
controle por via principal, podendo ser
abstrato e concentrado, foi introduzida
pela EC 16/1965,
Também se observa a jurisdição
constitucional expandiu-se.
verdadeiramente, a partir da CF de 1988.
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A causa determinante foi à ampliação do
direito de propositura. E, somou-se a
criação de novos mecanismos de controle
concentrado, como a ação declaratória de
constitucionalidade e a regulamentação
da arguição de descumprimento de
preceito fundamental.
Essa nova forma de interpretação,
que se faz necessária, diante da
insuficiência dos métodos tradicionais de
atingirem a finalidade da Lei Maior,
assim o novo método não mais apenas
baseado na subsunção, indo além, e
permitindo ao aplicado o direito de deixar
de aplicar a norma diante de um caso sub-
judice, por ofender a um princípio
constitucional.
Desta forma, a forma de
interpretação é ao mesmo tempo
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restritiva e libertadora pois diante de um
caso concreto, poderá o juiz deixar de
aplicar a fria letra da lei, e restritiva, pois
deve manter suas decisões dentro do
estabelecido not exto constitucional
vigente.
Com o avanço do direito
constitucional, as premissas ideológicas
sobre as quais se erigiu, o sistema
interpretativo tradicional deixou de ser
integralmente satisfatório.
Assim, quanto ao papel da norma,
verificou-se que a solução dos problemas
jurídicos nem sempre se encontra no
relato abstrato do texto normativo.
E, muitas vezes, só é possível
produzir a resposta constitucionalmente
adequada à luz do problema, dos fatos
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relevantes, analisados topicamente,
quanto ao papel do juiz, já não mais lhe
cabe, apenas a função de conhecimento
técnico, voltado para revelar a solução
encravada no enunciado normativo.
O intérprete torna-se coparticipante
do processo de criação do Direito,
completando o trabalho do legislador, ao
fazer valorações que preencham as
cláusulas abertas e ao realizar escolhas
entre as soluções possíveis.
A síndrome de falta de efetividade das
normas constitucionais e as decisões do
Judiciário têm sido um positivo reflexo
pós-constitucional sendo bem nítida a
flexibilidade conferida ao princípio da
separação de poderes.
É de difícil conceituação os direitos
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
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fundamentais, seja por sua importância
ou beleza, mais que em suma, consiste em
garantir tudo que viabiliza a vida
humana digna.
Os direitos do homem, por mais
fundamentais que seja, são basicamente
direitos históricos, e nascidos em certos
contextos e caracterizados por lutas em
defesa de novas liberdades contra os
velhos poderes, e nascidos gradualmente,
não todos de uma vez e nem de uma vez
por todas.
Nesse sentido, verifica-se sua
relevância, já que foram resultantes de
anos e anos de luta. O reconhecimento
dos direitos fundamentais adquiriu um
caráter cumulativo, resultado de
constantes reivindicações concretas dos
indivíduos geradas por situações de
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
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agressão aos bens fundamentais e
elementares a todos os seres humanos.
Observa-se que os direitos
fundamentais foram defendidos com
grande determinação, diante das maiores
opressões ao longo da história, isto
porque, não são meramente pressupostos
quaisquer, tratando-se de requisito
fundamental para o provimento da vida,
sendo indispensáveis para sua
manutenção e dignidade.
Os direitos fundamentais revelam
valores supremos do ser humano na
promoção de sua dignidade, ou seja, são
normas revestidas de fundamentalidade
não só diante do ordenamento jurídico,
mas como paradigma ao homem na
efetividade de seu bem-estar individual e
social.
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
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A importância da pessoa humana no
texto constitucional é notável, e também
ao seu bem-estar, correspondendo a um
progresso diante das demais
constituições, que inicialmente
desprezavam, e só se preocupavam com
os princípios liberais que foram
extremamente ditatoriais até chegaram a
presente fase.
A relação existente entre as
Constituições pátrias e os direitos
fundamentais tem evoluído, estes
passaram a serem princípios e objetivos
do Estado para a construção de uma
sociedade mais solidária, mais justa e
fraterna. Entretanto, o caminho para a
efetiva implantação desses direitos é
árduo e longo, existe um expressivo
número de normas constitucionais que
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ainda dependem de regulamentação e
ainda nos leva a crer que a eficácia da
Constituição é uma constante luta cívica
que deve ser assumida por todos os
brasileiros comprometidos com o
progresso e o desenvolvimento econômico
e humano do país.
O princípio da separação de poderes
difundido no mundo jurídico em geral
cujas sementes foram arremessadas
ainda na Antiguidade Clássica por
Aristóteles. O referido filósofo,
observando as atividades do rei, percebeu
que este exercia três funções distintas,
legislava, executava e julgava.
Assim, destacou o filósofo que em
decorrência do momento histórico de sua
teorização, descrevia a concentração do
exercício de tais funções na figura de uma
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
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única pessoa. O que definitivamente é
muito ruim, pois todo poder ao ficar
concentrado nas mãos de uma única
pessoa, nesses modelos de governo as
injustiças são frequentes. Desta forma,
contribuiu o filósofo para identificar o
exercício de três funções estatais
distintas, apesar de exercidas por um
único órgão.
É verdade que Montesquieu
desenvolveu outra teoria, muito próxima
ao pensamento aristotélico, a única
diferença consiste na descentralização do
poder nas mãos de um único polo, parece
pouco, no entanto é de importância
fundamental para que se atinja um
verdadeiro Estado de Direito.
O grande avanço trazido por
Montesquieu não fora a identificação do
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exercício das três funções estatais.
Mas, partindo do pressuposto
aristotélico, o pensador francês inovou ao
alegar que tais funções estariam ligadas
a três órgãos distintos, autônomos e
independentes entre si. E, que cada
função corresponderia a um órgão, não
mais se concentrando nas mãos únicas do
soberano.
Assim, a cada poder só era permitido
fazer o que estava no âmbito de suas
funções típicas, formando assim esfera
estanques. Este comportamento deu
origem à teoria dos freios e contrapesos,
um esquema de independência
equilibrada entre os poderes, que permite
que estes se fiscalizem mutuamente, e
evita que um interfira
indiscriminadamente na esfera do outro.
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A teoria de Montesquieu foi
abrandada de modo a permitir que os
órgãos pratiquem as funções típicas e
atípicas, desde que expressamente
permitido na Constituição.
Assim o poder legislativo além de
legislar, administrar poderá também
julgar. E, surgiu em doutrina acalorada
discussão no que tange à ilegalidade do
judiciário em concretizar um direito
previsto em uma norma de eficácia
limitada e ainda carente de
regulamentação, já que, em alguns casos
para auferir um direito ele afrontaria o
princípio da separação de poderes.
A fonte da legitimidade democrática
do Tribunal Constitucional é sua função
jurisdicional, direcionada
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especificamente para os anseios
autenticamente democráticos da
sociedade contemporânea,
desempenhando destacado papel na
defesa do pluralismo de minorias e no
controle do Poder Público, especialmente
fundado no princípio-matriz da dignidade
da pessoa humana.
Não pode a prevalência da separação
dos poderes prevalecer sobre os direitos
fundamentais e particularmente em face
do princípio da dignidade da pessoa
humana. Pois em análise profunda da
finalidade deste princípio, verificar-se-á
que a sua principal função é impedir que
os direitos fundamentais fossem
afrontados em decorrência de os poderes
restarem unificados.
Nessa dimensão, conclui-se
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
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fatalmente que não há sentido nenhum
em arguir um mecanismo para se negar o
verdadeiro objetivo de proteger, qual seja:
os direitos fundamentais
constitucionalmente previstos.
O poder legislativo cujo origem é
calcada na máxima aristotélico "O
homem é um animal social", o que
sublinha sua natureza associativa sendo
preciso regular a harmonização para a
convivência e suprir necessidades e
interesses do indivíduo que só podem ser
atendidos com a participação e
cooperação de outras pessoas, em razão
das limitações individuais.
Daí a necessidade de haver vários
tipos de regras que tanto podem ser
religiosas, costumeiras, morais,
contratuais, legais e jurisprudenciais que
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orientam todo o comportamento humano
no contexto social. Mas, somente as
normas legais gozam de cogência e
contam com a força do Estado para que
sejam cumpridas e observadas.
A função típica do Poder Legislativo é
a produção de tais normas jurídicas,
sendo indispensável o cumprimento de
vários requisitos para que se torne válida,
este processo.
Faz-se necessário saber que para
alguns tipos de normas é preciso ter
legitimidade para começar seu
procedimento, por exemplo, na fase de
iniciação de um projeto em que a
população irá principiar deverá ser
atendidos os pressupostos do art. 60§2º da
CF/88. Portanto, vê-se que as relações
humanas ficam abaladas diante da
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inércia deste poder, já que a maioria das
situações somente cabe a este órgão
legislar.
O Poder Judiciário tem como função
precípua julgar, a quem foi deferido a
função jurisdicional que tem como escopo
a pacificação da sociedade. A jurisdição é
exercida diante de casos concretos com o
fito de aplicar a lei ao caso controvertido,
mediante um procedimento regular, cuja
decisão final de mérito produz coisa
julgada, operando-se, desse modo, a
substituição da vontade das partes por
aquela constante da sentença.
Mas diante o neoconstitucionalismo,
a função de mero aplicador de normas,
vem mudando constantemente e
profundamente, e este órgão que outrora
tinha tímida atuação, passou a garantir
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os direitos fundamentais, ganhando
protagonismo.
No Brasil gradativamente observou-
se crescente controle normativo do Poder
Judiciário, favorecida pela CF de 1988,
que, ao incorporar direitos e princípios
fundamentais, configura um Estado
democrático de Direito e estabelece os
princípios e os fundamentos do Estado,
viabiliza uma ação judicial que recorre a
procedimentos interpretativos de
legitimação de aspirações sociais.
Muitas críticas têm sido feitas ao
Judiciário brasileiro posto que alegam ter
ultrapassado a esfera do seu poder
invadido os demais. Em verdade, o que
têm este feito é garantir as aspirações da
Constituição Cidadã de maneira muito
mais satisfatória do que se tivesse sido
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feito pelo órgão a quem era incumbida à
missão, o que nos faz refletir, se já não
chegou a hora de novos paradigmas, já
que, é flagrante o despreparo do Poder
Legislativo para criar normas, como se
não bastasse isto são negligentes com os
direitos fundamentais da sociedade.
O poder Executivo tem a função
precípua de administrar o Estado e
executar políticas públicas, assim se
responsabiliza pela construção das
escolas, hospitais, estradas. Além disto,
este órgão atipicamente pode legislar
através de medidas provisórias e leis
delegadas, bem como julgar nos casos
consignados no art. 52 CF/88.
Exerce também outras atividades de
singular importância, como edição de
medidas provisórias e o desempenho de
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funções próprias dentro do processo
legislativo (iniciativa, sanção veto,
promulgação e publicação). Acumulando
também a função, a regulamentação de
normas de eficácia limitada para que
estas produzam todos os seus efeitos.
Contudo, ao cumprir seu poder
regulamentar, não pode, pois, a
Administração, alterá-la a pretexto de
estar regulamentando-o. Se o fizer,
cometerá abuso de poder regulamentar,
invadindo a competência do Legislativo.
A regulamentação proceder-se-á
mediante uma lei já existente, tendo o
Poder Executivo que observar a os limites
impostos pela separação de poderes,
tomando devido cuidado para não
usurpar a função do legislador.
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Mas, infelizmente, por vezes, o
executivo não cumpre sua função, assim
como o legislativo também, e então o
Judiciário fixa o prazo de trinta dias para
este colmatar a lacuna existente. Assim,
vencido o prazo para a regulamentação e
não havendo a edição do respectivo
regulamento, a lei deve tornar-se
exequível para que a vontade do
legislador não se afigure como inócua e
inútil além de eternamente condicionado
ao administrador.
Nestes casos, os titulares dos direitos
previstos na lei passam a dispor de ação
com vistas a obter do Judiciário, decisão
que lhes permita exercê-los, suprindo a
ausência de regulamento.
As mazelas criadas pelo dezelo destes
poderes impacta nocivamente a
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sociedade, pois a sua morosidade afeta
profundamente os direitos fundamentais.
Portanto, tem sido admirável e honrosa a
postura adotada pelo judiciário brasileiro
que tem atuado em consonância com a
realidade e demonstrado a preocupação
com a população e assim efetiva os
direitos fundamentais.
A eficácia das normas constitucionais
deve produzir efeitos jurídicos com maior
ou menor intensidade, a doutrina traz
uma multiplicidade de classificação, no
entanto a mais utilizada é a de José
Afonso da Silva.
A definição do autor consiste em três
tipos de normas: plena, contida e
limitada.
Norma de eficácia plena: “aquelas
que desde a entrada em vigor da
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Constituição, produzem, ou tem
possibilidade de produzir, todos os efeitos
essenciais, relativamente aos interesses,
comportamentos e situações que o
legislador constituinte, direta e
normativamente, quis regular”.61.
Norma de eficácia contida: Estas
“possuem eficácia total e imediata, porém
o advento legislativo faz com que seu
campo fique restrito. ”62
Norma de eficácia limitada: São
normas fracas, que para produzirem
todos os seus efeitos precisam da atuação
do legislador ou do executivo, é de se
destacar, que embora as estas normas
sejam fortes elas produzem alguns
efeitos.
Desta forma, segundo José Afonso da
Silva, corroborando com Crisafulli, que as
normas constitucionais de eficácia
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limitada produzem um mínimo efeito, ou,
ao menos, o efeito de vincular o legislador
infraconstitucional aos seus vetores.
As normas de eficácia limitada ainda
se dividem em dois grupos:
Normas constitucionais de
princípio institutivo e normas
constitucionais de princípio
programático: Estas arquitetam
princípios para serem cumpridos pelos
seus órgãos (legislativo, jurisdicional,
executivo e administrativo), como
programas das respectivas atividades
visando à realização dos fins sociais do
Estado.
Aquelas contêm esquemas gerais, um
como início de estruturação de
instituições, órgãos ou entidades, pelo
que também poderiam chamar de normas
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de princípio orgânico ou organizativo.
Verifica-se que, esta norma já tutela
um direito e que diante da omissão do
legislador não pode ser exercido, já que se
trata de norma de eficácia limitada e esta
não é autoaplicável.
O Supremo Tribunal entendia da
mesma forma que na ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, de dar
ciência ao Congresso Nacional para que
tomasse as providências cabíveis. No
entanto, ciente o Congresso Nacional da
mora e sem tomar qualquer providência,
o Supremo Tribunal Federal, em casos
isolados, apontava ao interessado o
direito a uma indenização pelos prejuízos
então experimentados omissão.
Acertada é esta decisão do Supremo
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Tribunal Federal, pois a sociedade era
prejudicada injustificadamente, pois
desarrazoada é a demora dos órgãos
estatais, não podendo a população sofrer
as consequências pelas quais não tinha
culpa.
As omissões legislativas e executivas
são também denominadas de síndrome da
não efetividade das normas
constitucionais e lesa a população de
maneira que deixa à míngua aqueles que
precisam prementemente das prestações
que devem ser concedidas pelo Estado.
Principalmente diante do perfil delineado
do Estado Social.
O STF, ao julgar o Mandado de
Injunção 238-3 - GO (RT, 723: 231-8),
entendeu que a norma constitucional do
art. 37, VII, é de eficácia limitada.
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
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Portanto, até que vem a lei complementar
determinada pelo artigo, o direito de
greve de servidores públicos resta
inviabilizado.
Estes Poderes devem cumprir suas
funções, pois as normas de eficácias
limitada dependem deles para produzir
todos os seus efeitos, a omissão afronta o
princípio da separação de poderes, e o
descumprimento vai de encontro com a
parte rígida da Carta Magna.
Em virtude do Poder Executivo e do
Legislativo nem sempre estar
comprometidos em cumprir o
estabelecido na CF ferem de forma
indireta, o princípio da separação de
poderes, já que este é regido pela teoria
dos freios e contrapesos, devem gerir o
Estado da melhor forma que proporcione
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ao cidadão brasileiro todos benefícios
perpetrados no texto constitucional.
Desta forma, compete ao Judiciário o
encargo de tutelar efetivamente as
declarações constitucionais impedindo,
que a lepra contagiosa da
constitucionalização simbólica contamine
o neoconstitucionalismo que se avulta,
mantenha a não efetividade dos
mandamentos constitucionais e
inadimplindo o compromisso assumido
pela CF. como que seus substantivos,
adjetivos, advérbios, verbos e conjunções
fossem tidos como não ditos.
Diante do deszelo pelas funções
destes poderes ocorre afronta ao texto
constitucional vigente, afrontando
cláusulas pétreas, tendo em vista que a
finalidade delas é proteger os direitos
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fundamentais, e a negligência
injustificada destes poderes viola os bens
jurídicos tutelados por ela.
Portanto, pode-se afirmar que é de
extrema importância o suplemento desta
lacuna, pois o não preenchimento dela
causa enorme prejuízo a sociedade que
tem seus direitos suspensos por tempo
indeterminado.
O controle constitucional repressivo
existe para que não haja normas
incompatíveis com a CF, são armados
mecanismos de controle, que
primeiramente são de caráter preventivo
e impedem o ingresso de normas
inconstitucionais, caso este seja ineficaz,
surge à segunda fase, de caráter
repressivo que consiste no
reconhecimento da norma
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 35
inconstitucional no sistema.
O controle repressivo segue por duas
vias, a primeira chamada de difusa e a
segunda de concentrada. O controle
constitucional difuso tem origem no
direito norte-americano no célebre caso
Marbury versus Madison, julgado pela
Suprema Corte em 1803, sob presidência
do juiz John Marschall.
Este mecanismo só pode ser usado
mediante um caso concreto, em que se
queira escapar do efeito de uma norma
inconstitucional. Eis que o foro
competente para a discussão da medida é
o ordinário. Assim, qualquer juiz poderá
ante o caso concreto, declarar a
inconstitucionalidade da norma. Os
efeitos da decisão só vinculam as partes
do processo, isto é, seus efeitos não são
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 36
erga omnes. O debate da
inconstitucionalidade pode chegar ao
STF, desde que a parte assim o faça.
Entretanto, o reconhecimento da
inconstitucionalidade da norma por este
órgão, por si só não a expulsa do
ordenamento jurídico. Esta tarefa cabe ao
legislador, assim o art. 52, caput prevê:
Compete privativamente ao Senado
Federal. Em seguida, o inciso X,
suspender a execução, no todo ou em
parte, de lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva do STF.
O segundo mecanismo é o controle
concentrado de constitucionalidade que
possui peculiaridades que divergem do
primeiro mecanismo, tornando-os
específicos e customizados para cada caso
concreto. A aplicação deste instituto exige
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 37
as normas abstratas e gerais, não são
todas as pessoas que tem legitimidade
para utilizá-lo, só devem ser interpostos
em tribunais específicos, e o
reconhecimento da inconstitucionalidade
de uma norma possui efeito erga omnes.
São instrumentos do controle
concentrado a ação direta de
inconstitucionalidade, ação declaratória
de constitucionalidade, e a arguição de
descumprimento do preceito
fundamental.
[...] A Constituição Federal, ao tratar
da ação direta de inconstitucionalidade,
aludiu, num primeiro momento, àquela
cujo escopo básico consiste no
pronunciamento de inconstitucionalidade
de uma lei ou de um ato normativo.
Entretanto, permitiu o uso do mesmo
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 38
instrumento com a finalidade de
apuração da assim chamada
inconstitucionalidade por omissão. 74
Pela delimitação do trabalho iremos
tratar somente do Mandato de injunção e
a inconstitucionalidade por omissão como
mecanismos para suprir o deszelo dos
poderes legislativo e executivo.
Para os neoconstitucionalistas a CF
de 1988 é importante marco, pois, a parte
dela, surge a centralização do texto
constitucional dentro do ordenamento
jurídico.
E a CF exerce o papel de guardião dos
direitos fundamentais e, assegura que
estes sejam de fato aplicados. Não
poderia ser permitido à criação de normas
que venham a agredir ou contrariar as
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 39
diretrizes emanadas pela Carta Magna
Desta forma, existem maneiras que
controlam a constitucionalidade das leis,
dentre estas, criou-se o controle
constitucional da omissão.
Justificando a expansão da jurisdição
constitucional Luís Roberto Barroso,
atual Ministro do STF, aponta que a
partir da CF de 1988 a causa
determinante foi a ampliação do direito
de propositura do cidadão, e somada a
criação de novos mecanismos de controle
concentrado.
A inconstitucionalidade por omissão
resulta da lerdeza em agir de qualquer
um dos poderes da República, assim pode
ocorrer no caso de o legislador não criar a
norma integradora que traria os efeitos
às normas e eficácia limitada, ou ainda,
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 40
no caso de o poder administrativo não
regulamentar devidamente algum
dispositivo que permitirá a execução de
alguma política pública.
O mecanismo comunga das mesmas
regras da ação direta de
inconstitucionalidade ADI, portanto, os
legitimados para propor a referida ação
são os mesmos, restando evidente que tal
mecanismo não se destina aos casos
concretos, sendo para tanto utilizado o
Mandado de Injunção.
Esclarece o Ministro Gilmar Mendes
a respeito do referido instrumento: [...]
não tem outro escopo senão o da defesa da
ordem fundamental contra condutas com
ela incompatíveis. Não se destina, pela
própria índole, à proteção de situações
individuais ou de relações subjetivadas,
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
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mas visa, precipuamente, à defesa da
ordem jurídica. O controle abstrato da
omissão poderá ser instaurado pelos
mesmos legitimados.
A principal característica que difere a
ação direta de inconstitucionalidade da
ação direta de inconstitucionalidade por
omissão é a inexistência de uma conduta,
sendo assim, este procedimento se realiza
da seguinte forma: o sistema coloca duas
situações em caso de procedência do
pedido, o reconhecimento judicial da
omissão legislativa: se o órgão for Poder,
será dada ciência para que adote as
providências necessárias; se tratar de
autoridade administrativa, será
determinado que tome a providência
cabível no prazo de trinta diz, é o que
consta do §2º do art. 103 CF/88.
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 42
A Constituição Cidadã entre as várias
inovações que trouxe, para fortalecer o rol
de mecanismos garantidores, o mandado
de injunção foi um destes, que será
concedido diante da falta de norma
regulamentadora que torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades
constitucionais das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e
a cidadania.
Sua função é muito parecida com a
ação direta de inconstitucionalidade, no
entanto, difere-se desta, pois este se
dirige aos casos concretos e só pode ser
impetrado em face do Poder Legislativo.
O mandado de injunção foi concebido
como instrumento de controle concreto ou
incidental de constitucionalidade da
omissão, e dirigido à tutela de direitos
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 43
subjetivos.
Por outro lado, a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão foi
criada como instrumento de controle
abstrato ou principal da
constitucionalidade da omissão, sendo
uma garantia da Constituição.
Observa-se que pode o mandado de
injunção ser impetrado por qualquer
pessoa, desde que preenchidos os
requisitos que o torna legítimo Pe Pedro
Lenza aponta dois requisitos
indispensáveis: a existência de norma
constitucional de eficácia limitada,
prescrevendo direitos, liberdades
constitucionais e prerrogativas inerentes
à nacionalidade, à soberania e à
cidadania e a ausência de norma
regulamentadora tornando inviável o
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 44
exercício dos direitos, liberdades e
prerrogativas acima citados.
Os efeitos do mandado de injunção
sofreram muitas modificações tornando
vasta a literatura jurídica a respeito.
Num primeiro momento, o Judiciário que
se atinha a separação dos poderes,
limitava-se apenas a dar ciência sobre a
mora do Congresso Nacional. Tal decisão
era denominada como uma posição não
concretista, pois a decisão apenas
decretava a mora do poder omisso,
reconhecendo-se formalmente sua
inércia.
Mas, como tal atitude não se
mostrava eficaz e nem suficiente, pois
diante da desídia do poder legiferante,
mesmo após a ingerência do judiciária,
este continuava silente e os bens
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 45
tutelados continuavam sendo
desprezados e vilipendiados.
Mais tarde, o STF, verificando que
mesmo após a ciência da mora, o excelso
poder restava estagnado, a alta corte
judicial brasileira apontava ao
interessado o direito a uma indenização
pelos prejuízos então experimentados.
Registra-se que o STF parece
ressignificar a temática, promovendo o
mandado de injunção à qualidade de
verdade mecanismo de superação de
inconstitucionalidade por omissão,
chegando inclusive, a apontar soluções
normativas para vigorar enquanto
perdurar a omissão motivadora da
propositura do writ de injunção.
Importante têm sido as decisões de
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 46
autorização ao pleito indenizatório contra
União Federal, ressalvando posição mais
benéfica de legislação posterior.
Neste sentido, é a manifestação de
Luiz Alberto David de Araújo e Vidal
Serrano Nunes Junior que dizem:
[...] o direito a indenização daquele
que sofre prejuízo com a omissão é de
rigor, já que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu o dever de legislar
descumprido pelo Congresso Nacional.
Nesse caso, portanto, a parte deve ser
ressarcida dos prejuízos causados pela
União Federal. Só assim entendemos que
seria possível fechar o ciclo proposto pelo
constituinte de 88.84
Assim, após muito tempo de
vilipêndio ao mandado de injunção, eis
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 47
que atualmente, sob influência do que
podemos chamar de
neoconstitucionalismo, o procedimento
tem ganhado força e vem atingindo seu
objetivo.
De sorte que têm sido as decisões
autorizadoras do pedido indenizatório em
face da União, ressalvando a posição mais
benéfica da legislação posterior. O direito
à indenização daquele que sofre prejuízo
em face de omissão é de rigor, já que o
STF já reconheceu o dever de legislar
descumprido pelo Congresso nacional.
Portanto, a parte deve ser plenamente
ressarcida dos prejuízos experimentados
pela União Federal. Assim, fechando o
ciclo proposto pelo constituinte de 1988.
E por influência do
neoconstitucionalismo, o procedimento
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 48
tem ganhado força e vem atingindo seu
objetivo que materializar o direito ou
prerrogativa prevista no texto
constitucional, deixando de ser mera
promessa para integrar o patrimônio
subjetivo do cidadão.
Reconhece-se, portanto, que o
neoconstitucionalismo e que o
neoprocessualismo tem exercido grande
influência sobre as decisões judiciais,
permitindo haver a efetiva aproximação
da Justiça necessária sendo capaz mesmo
de transgredir os parâmetros primitivos
consolidados no Direito pátrio.
Sempre com a devotada preocupação
em proteger os direitos fundamentais,
que se revelam essenciais para o
provimento de uma vida digna. E, ainda,
com o fito de proteger a sociedade do
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 49
autoritarismo, observado quando o poder
constituído se junta em um único lugar,
estabeleceu-se a separação de poderes,
assim cada órgão ficou encarregado de
exercer uma função, desta forma, estes
funcionariam tal qual uma engrenagem,
onde cada peça depende da outra para
seu perfeito funcionamento.
Mas, tanto o Legislativo como o
Executivo infelizmente tem sido
negligentes com suas funções, deixando
lacuna que impede o funcionamento da
dita engrenagem de forma harmônica.
Assim, a CF durante longo tempo, não
consegui materializar as promessas
contidas em seu bojo, esboçando
meramente uma cidadania poética e
pouco real. Neste sentido, a o pós-
positivismo veio tornar o Judiciário
Inconstitucionalidade por omissão e o mandado de Injunção
Gisele Leite - 50
dotando-o de um posicionamento mais
ativo e possibilitando a garantia de
direitos dos cidadãos por falta de norma
integradora, vindo inovar em suas
decisões, e não se quedando inerte diante
de princípios que ao invés de garantir
direitos ao povo, cada vez mais o afasta.
A verdade é que o protagonismo do
judiciário nasceu em função da desídia
reiterada dos poderes como legislativo e
executivo que se esquecem de estar no
Estado de Direito e não mais numa
ditadura espúria.
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