Azurix Posta

5/21/2018 Azurix Posta

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llos Extranjeros y de Organismos Internacionales

Voces: ACUERDO DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DEINVERSIONES ~ ADMINISTRACION PROVINCIAL DEL AGUA ~ ARBITRAJEINTERNACIONAL ~ COMPETENCIA ~ COMPETENCIA ARBITRAL ~

CONCESION DE SERVICIO PUBLICO ~ EXCEPCION DE LITISPENDENCIA ~IDENTIDAD DE PARTES ~ INVERSION EXTRANJERA ~ INVERSOR ~ LAUDOARBITRAL ~ LEGITIMACION ~ LITISPENDENCIA ~ ORGANISMOINTERNACIONAL ~ PROMOCION DE INVERSION ~ PROTECCION DEINVERSIONES ~ REVISION JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~SERVICIO PUBLICO ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ SOCIEDAD CONSTITUIDAEN EL EXTERIOR ~ SOCIEDAD CONTROLADA ~ SOCIEDAD CONTROLANTETribunal: Tribunal del Centro Internacional de Arreglo de DiferenciasRelativas a Inversiones de WashingtonDC(TArbitralCentroInternacdeArreglodeDiferenciasRelativasaInversionesWashington)

Fecha: 08/12/2003Partes: Azurix Corp. c. Repblica ArgentinaPublicado en: LA LEY 2004-C , 225, con nota de Osvaldo E. Siseles;IMP2004-A, 1338Cita Online: AR/JUR/4488/2003

Hechos:

La Provincia de Buenos Aires decidi privatizar los servicios de agua. Lalicitacin fue ganada por una sociedad controlada por otra norteamericana.La concesionaria resolvi el contrato de concesin de servicio pblico porculpa de la Provincia. Luego la Provincia dispuso la rescisin del contratopor culpa de la concesionaria. Esta present recurso de revocatoria ydemanda judicial ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia deBuenos Aires. La empresa extranjera decidi resolver la controversia anteun tribunal arbitral internacional competente en materia de inversionesextranjeras. Dicho Tribunal arbitral declar su competencia para entenderen la controversia planteada y reconoci la legitimacin de la sociedadcontrolante para efectuar tal reclamo.

Sumarios:

1. Es competente el C.I.A.D.I para entender en la controversia planteadaentre una sociedad constituida en los Estados Unidos de Amrica y el EstadoNacional, en tanto la solicitante plantea la violacin por el Estado Argentinode las obligaciones que le imponan el Acuerdo entre la Repblica Argentinay los Estados Unidos sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversionesde 1991 y los Tratados Bilaterales de Inversin en general, en relacin conlas inversiones que realiz en una sociedad de servicios pblicos -en elcaso, para el suministro de agua potable y desages cloacales en laProvincia de Buenos Aires-, toda vez que ambas partes han manifestado suconsentimiento de someterse a la jurisdiccin conforme al artculo VII (4)del citado Acuerdo.2. Las clusulas de eleccin de fuero contenidas en un contrato deconcesin de servicio pblico celebrado entre la Provincia de Buenos Aires yuna sociedad controlada por otra constituida en los Estados Unidos deAmrica, en las cuales se reconoce la competencia de los tribunales


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nacionales del Estado Argentino, no excluyen la jurisdiccin del C.I.A.D.I, siel reclamo del demandante contra el Estado Argentino se funda en lasdisposiciones del A.P.P.R.I. y los Tratados Bilaterales de Inversin engeneral y no en las condiciones de ejecucin del referido contrato, pues lanaturaleza de las pretensiones aptas para ser planteadas ante tal tribunal

arbitral internacional es distinta a la de aquellas que deben ser resueltas porlos tribunales nacionales.3. La sociedad constituida en los Estados Unidos de Amrica controlante deuna sociedad de servicios pblicos constituida en la Repblica Argentinaposee "ius standi", es decir, se encuentra legitimada para someter a ladecisin del CIADI, el reclamo relativo a la violacin que habra realizado elEstado Argentino con relacin a las obligaciones que le imponan elA.P.P.R.I., toda vez que dicha controlante es quien reviste la calidad deinversor porque realiz inversiones a travs de subsidiarias respecto de lascuales tiene la propiedad y el control directo.4. En el marco de la solicitud de arbitraje formulada por una sociedad

constituida en los Estados Unidos ante el Centro Internacional de Arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones, con relacin a la violacin en que habraincurrido el Estado Nacional respecto de las obligaciones que le imponan elAPPRI, resulta improcedente la excepcin de litispendencia deducida pordicho Estado con fundamento en la existencia de un litigio pendiente anteun tribunal nacional, si la parte demandada no es la misma en ambosprocedimientos -en el caso, en uno se demanda a la Provincia de BuenosAires y en el otro al Estado Argentino-, toda vez que la litispendenciasupone la identidad de partes, de materia, y de causa.5. O.R.A.B no constituye un tribunal administrativo para los fines del APPRI,pues no goza de la independencia que caracteriza a un tribunal ni tampoco

posee la facultad de fallar sobre controversias existentes con las empresasconcesionarias.

Texto Completo: Decisin sobre jurisdiccin

I. Antecedentes procesales

1. El 19 de septiembre de 2001 la Demandante, Azurix Corp., sociedadannima constituida en el Estado de Delaware, Estados Unidos de Amrica(en lo sucesivo "Azurix" o "la Demandante"), present ante el CentroInternacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en losucesivo "el Centro") una solicitud de arbitraje contra la Demandada, laRepblica Argentina (en lo sucesivo "Argentina" o "la Demandada"). Azurix

sostiene que Argentina viol obligaciones frente a Azurix que le imponan elAPPRI, el derecho internacional y la legislacin argentina en relacin con lasinversiones de Azurix en una sociedad de servicios pblicos que distribuyeagua potable y realiza el tratamiento y la eliminacin de aguas residualesen la provincia argentina de Buenos Aires. Azurix sostiene que Argentinaincurri en los referidos incumplimientos a causa de su propia omisin y atravs de los actos y omisiones de sus subdivisiones y dependenciaspolticas.

2. El Secretario General del Centro registr la solicitud de arbitraje deAzurix el 23 de octubre de 2001. El 12 de noviembre de 2001, las partesacordaron que el Tribunal estara formado por tres rbitros, uno nombrado

por cada parte y el tercer rbitro y Presidente del Tribunal nombrado por elPresidente del Consejo Administrativo del Centro. En consecuencia, Sir Elihu


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Lauterpacht, C.B.E. Q.C., y el Dr. Daniel H. Martins fueron designadosrbitros por las partes, y el Dr. Andrs Rigo Sureda fue designadoPresidente, luego de haber consultado a las partes. El 8 de abril de 2002 elTribunal se consider constituido e iniciado el procedimiento. El mismo da,y de acuerdo con la Regla 25 del Reglamento Administrativo y Financiero

del CIADI, las partes fueron notificadas del nombramiento de la Sra. ClaudiaFrutos-Peterson, consejera jurdica del CIADI, como secretaria del TribunalArbitral. El Tribunal celebr su primera sesin en Washington D.C. el 16 demayo de 2002.

3. El Sr. R. Doak Bishop de King & Spalding, y el Sr. Guido SantiagoTawil, de M & M Bomchil, representan a la Demandante, y el Sr. Bishoprepresent a la Demandante en la primera sesin. El Dr. Horacio DanielRosatti, Procurador del Tesoro de la Nacin Argentina, representa a laDemandada, y el Sr. Hernn Cruchaga y la Sra. Andrea G. Gualde, de laProcuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, siguiendo instruccionesdel entonces Procurador del Tesoro de la Nacin, Dr. Ruben Miguel Citara,

representaron a la Demandada en la primera sesin.4. En la primera sesin, las partes acordaron que el Tribunal estaba

debidamente constituido y no formularon objecin alguna contra ninguno desus miembros; se seal que el procedimiento se regira por las Reglas deArbitraje del CIADI, en vigencia desde el 26 de septiembre de 1984 (en losucesivo "las Reglas de Arbitraje"). Con respecto a los escritos que debanpresentar las partes as como su nmero, secuencia y plazos, tras larealizacin de consultas con las partes, se anunci que la Demandantepresentara su Memorial dentro de un plazo de 150 das contados a partir dela primera sesin, que la Demandada presentara su Memorial deContestacin dentro de un plazo de 150 das contados a partir de la fecha

de recepcin del Memorial, que el escrito de Rplica de la Demandantedeba presentarse dentro de un plazo de 60 das a partir de la fecha derecepcin del Memorial de Contestacin, y que el escrito de Dplica de laDemandada deba presentarse dentro de los 60 das siguientes a la fecha desu recepcin de la Rplica. El Tribunal seal tambin que, conforme a lasReglas de Arbitraje, la Demandada tena derecho a formular objeciones a lajurisdiccin dentro del plazo sealado para la presentacin de su Memorialde Contestacin. Se acord que, si la Demandada formulaba dichasexcepciones, el cronograma antes mencionado se reiniciara tras lareanudacin de las actuaciones que se realizaren sobre el fondo del asunto.

5. El 15 de octubre de 2002, Azurix present su Memorial, en el que

solicit al Tribunal que declarara que Argentina haba incumplido el APPRI alexpropiar su inversin por medio de medidas equivalentes a la expropiacinsin una compensacin pronta, adecuada y efectiva (Artculo IV(1)), al noconferir un trato justo y equitativo, una entera proteccin y seguridad, ascomo el trato requerido por el derecho internacional (Artculo II(2)(a)), altomar medidas arbitrarias que menoscaban el uso y disfrute de su inversin(Artculo II(2)(b)), al no cumplir con las obligaciones contradas porArgentina con respecto a la inversin de Azurix (Artculo II(2)(c)), y al noser transparente con respecto a los reglamentos, prcticas y procedimientosadministrativos y sentencias que afectan la inversin de Azurix (Artculo II)(7). Asimismo, Azurix solicita que se ordene el pago de una indemnizacin

por todos los daos y perjuicios sufridos, as como la adopcin de todas lasmedidas necesarias para evitar futuros perjuicios para la inversin de


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Azurix. Esta se reserv expresamente el derecho de solicitar el dictado demedidas provisionales conforme al Artculo 47 del Convenio del CIADI y laRegla 39 de las Reglas de Arbitraje.

6. El 7 de marzo de 2003, Argentina present un Memorial sobrejurisdiccin, en el que formulaba dos excepciones a la competencia del

Tribunal. En primer lugar, Azurix haba accedido a presentar estacontroversia ante los tribunales de la ciudad de La Plata renunciando a todaotra jurisdiccin o fuero, y, en segundo lugar, Azurix ya haba optado por unfuero conforme al Artculo VII del APPRI al presentar la controversia antetribunales argentinos.

7. Conforme a lo dispuesto en la Regla 41(3) de las Reglas de Arbitraje,el 12 de marzo de 2002 el Tribunal suspendi las actuaciones sobre el fondodel asunto y fij fechas para la presentacin de escritos sobre jurisdiccin:Azurix deba presentar un Memorial de Contestacin sobre esa materiadentro de un plazo de 60 das contados a partir de la fecha en que hubierarecibido el Memorial de Argentina sobre jurisdiccin; Argentina deba

presentar su Rplica dentro de los 30 das siguientes a la fecha de recepcindel Memorial de Contestacin, y Azurix deba presentar su escrito deDplica dentro de los 30 das siguientes a la recepcin de la Rplica deArgentina.

8. Mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2003, Azurix solicit alTribunal que uniera la cuestin de la jurisdiccin al fondo del asunto. ElTribunal solicit al respecto comentarios de Argentina el 21 de marzo de2003. El Tribunal recibi las observaciones de Argentina el 27 de marzo de2003. Azurix contest a las observaciones de Argentina el 2 de abril de2003, y el 4 de abril de 2003 el Tribunal confirm que las actuaciones sobreel fondo del asunto continuaran suspendidas hasta que se hubiera resuelto

la cuestin de la jurisdiccin.9. Azurix present su Memorial de Contestacin sobre jurisdiccin el 13

de mayo de 2003.

10. El 10 de junio de 2003, Argentina solicit que el plazo para presentarsu Rplica sobre jurisdiccin se prorrogara hasta el 4 de agosto de 2003 conmotivo de cambios institucionales en su Gobierno. Teniendo en cuenta lascircunstancias del caso, y despus de invitar a la Demandante a queformulara comentarios sobre la solicitud, el 16 de junio de 2003 el Tribunalotorg dicha solicitud, e inform a las partes que la Demandante tendraderecho a una prrroga equivalente en caso de solicitarla.

11. El 1 de julio de 2003 el Dr. Horacio Daniel Rosatti inform al Tribunalque haba sido nombrado Procurador del Tesoro de la Nacin.

12. El 15 de julio de 2003, Azurix present una solicitud de medidasprovisionales (de fecha 14 de julio de 2003), complementada ulteriormentepor dos cartas fechadas el 21 y el 28 de julio de 2003. En dicha solicitud sepromova la adopcin de una medida provisional en la que se recomendabaque Argentina se abstuviera de incurrir, por s misma o a travs decualquiera de sus subdivisiones polticas, en cualquier acto u omisin quepudiera agravar o ampliar la controversia, teniendo especialmente encuenta el actual concurso preventivo de Azurix Buenos Aires S.A. (en losucesivo "ABA"), la subsidiaria argentina de Azurix, o cualquier otra medidaque tuviera idnticos efectos.

13. A solicitud del Tribunal, el 24 de julio de 2003, Argentina presentobservaciones a la solicitud de medidas provisionales de Azurix,


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promoviendo su rechazo con condena en costas y solicitando al Tribunal queintimara a la Demandante a presentar un original de la sentencia de laCmara de Apelaciones de la Provincia de Buenos Aires.

14. El Tribunal, mediante una decisin del 6 de agosto de 2003, rechazla solicitud de medidas provisionales presentada por Azurix, por considerar

que, dadas las circunstancias del caso y la fase en que se encontraban lasactuaciones, no estaba en condiciones de recomendar la medida solicitadani de proponer otras con el mismo objetivo. No obstante, el Tribunal invit alas partes a abstenerse de adoptar medidas de cualquier gnero quepudieran agravar o ampliar la controversia sometida a arbitraje, y tomnota de las declaraciones formuladas por Argentina, segn las cuales laProvincia de Buenos Aires (en lo sucesivo "la Provincia") admite que lassumas pagaderas por servicios prestados por ABA antes del 7 de marzo de2002 pertenecen a ABA, y que las cobradas o las que hubieren de cobrarseen el futuro han sido o sern depositadas en una cuenta bancaria especial,y que la situacin descrita en la solicitud de Azurix no afectara la

posibilidad de hacer cumplir o ejecutar el laudo que se emitiere sobre elfondo del asunto. El Tribunal dej para una etapa ulterior de las actuacionessu decisin sobre las costas referidas en la solicitud de medidasprovisionales y consider innecesario intimar a la Demandante aproporcionar al Tribunal copia de la sentencia dictada por la Cmara deApelaciones.

15. Argentina present su escrito de Rplica sobre jurisdiccin el 4 deagosto de 2003. Azurix present su escrito de Dplica el 29 de agosto de2003.

16. La audiencia sobre jurisdiccin tuvo lugar en Londres los das 9 y 10de septiembre de 2003. Las partes estuvieron representadas por los

seores R. Doak Bishop, Guido Santiago Tawil, Ignacio Minorini Lima y CraigS. Miles, en nombre de la Demandante. Los seores Carlos Ignacio SurezAnzorena y Jorge Barraguirre y la seora Beatriz Pallars, de la Procuracindel Tesoro de la Nacin, y el seor Osvaldo Siseles, de la Secretara Legal yAdministrativa del Ministerio de Economa y Produccin, representaron a laDemandada.

17. En la audiencia, la Demandada solicit al Tribunal que, si sedeclaraba competente, ampliara a 90 das el plazo de que dispondra parapresentar su Memorial de Contestacin. El Presidente del Tribunal invit alos representantes de la Demandante a formular comentarios sobre lasolicitud. Dichos representantes se opusieron a lo solicitado, en razn de las

prrrogas ya otorgadas de los plazos acordados para la presentacin dememoriales en la primera sesin. En la audiencia, el Tribunal inform a laspartes que tomara nota de la solicitud de la Demandada, as como de loscomentarios formulados por la Demandante, y que resolvera la cuestinms adelante.

18. El 14 de octubre de 2003 el Tribunal dio seguimiento a la solicitud deArgentina, hecha de acuerdo con el Artculo 1 del Protocolo del APPRI, deque la Demandante presentara pruebas de la propiedad o control de lainversin compatible con el Artculo I(1)(a) del APPRI. La Demandantecumpli el 21 de octubre de 2003 con la peticin del Tribunal.

II. Hechos

19. En 1996, la Provincia inici el proceso de privatizacin de losservicios de la AGOSBA, la sociedad de propiedad de la Provincia y operada


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por ella que prestaba servicios de agua potable y saneamiento en laProvincia. La Provincia promulg la ley 11.820 creando el marco regulatoriopara privatizar los servicios de agua de AGOSBA, y en virtud de la cual seotorgara al futuro operador de los servicios de agua una concesin quesera supervisada y regulada por una nueva autoridad reguladora

establecida a esos efectos: el Organismo Regulador de Aguas Bonaerense(en lo sucesivo "ORAB"). El concesionario deba ser una sociedad constituidaen Argentina.

20. El proceso de privatizacin estuvo a cargo de la Comisin dePrivatizacin, que ofert la concesin en el mercado internacionalbasndose en la Ley 11.820 y en un conjunto de documentos contractualespreparados conforme a dicha ley por ORAB, incluidos el pliego de lalicitacin y un borrador del Contrato de Concesin.

21. La propuesta fue realizada por dos sociedades del grupo desociedades de Azurix constituidas con ese fin especfico: Azurix AGOSBAS.R.L. (en lo sucesivo "AAS") y Operadora de Buenos Aires S.R.L. (en lo

sucesivo "OBA"). AAS y OBA son compaas subsidiarias indirectas deAzurix. AAS est registrada en Argentina, el 0,1% de su propiedadpertenece a Azurix y el 99,9% a Azurix Argentina Holdings Inc. (unasociedad incorporada en Delaware), que a su vez es de propiedad plena deAzurix. OBA, tambin registrada en Argentina, es de propiedad plena deAzurix Agosba Limited, sociedad registrada en las Islas Caimn que a su vezes de propiedad plena de Azurix Agosba Holdings Limited, tambinregistrada en las Islas Caimn. Azurix es propietaria del 100% de lasacciones de Azurix Agosba Holdings Limited.

22. Una vez adjudicada la licitacin, AAS y OBA constituyeron ABA enArgentina para que actuara como concesionaria. El 30 de junio de 1999,

ABA pag a la Provincia un "Canon" de 438.555.554 de pesos argentinos(en lo sucesivo "el Canon") (1). Con el pago del Canon, ABA, AGOSBA y laProvincia ejecutaron el Contrato de Concesin, que confera a ABA unaconcesin por 30 aos para la distribucin de agua potable y el tratamientoy la eliminacin de aguas residuales en la Provincia. El traspaso del serviciotuvo lugar el 1 de julio de 1999.

III. Posiciones de las partes

23. La Demandada presenta dos excepciones a la jurisdiccin

-Azurix acept someter a la jurisdiccin de los tribunales de La Plata lasolucin de todas las controversias, y renunci a cualquier otro fuero. Entoda la documentacin contractual pertinente para la inversin se prev lajurisdiccin de los tribunales administrativos de La Plata (tribunalesprovinciales) y la renuncia a la jurisdiccin de cualquier otro fuero o mbitojurisdiccional, incluido el de un tribunal del CIADI, y

- El argumento de la "eleccin de vas" previsto en el Artculo VII delAPPRI. A travs de ABA, su alter ego, Azurix opt, conforme al Artculo VIIdel APPRI, por someter la controversia a la jurisdiccin de los tribunaleslocales de la Repblica Argentina, al promover la revisin judicial y lasactuaciones legales en esos fueros.

24. La Demandada sostiene tambin que la Demandante carece de iusstandi para plantear esta controversia ante el Tribunal, ya que es una

accionista indirecta de ABA.25. Al fundamentar las dos excepciones principales, la Demandadaplantea varias cuestiones incidentales, principalmente en relacin con las


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supuestas consecuencias en caso de que el Tribunal se declare competente.Esas cuestiones parecen plantear temas claramente diferenciados, nonecesariamente vinculados con las excepciones en cuyo contexto seformulan, por lo cual el Tribunal se referir a las mismas por separado.

1. Primera excepcin a la jurisdiccin: acuerdo sobre la jurisdiccin de los

tribunales de La Plata y renuncia a cualquier otro fuero.26. En todas las clusulas sobre seleccin de fueros contenidas en la

documentacin contractual referente a la inversin se dispone que todas lascontroversias enmarcadas en el Contrato de Concesin o relativas al mismodeben someterse a los tribunales en lo contenciosoadministrativo de laciudad de La Plata:

-La Clusula 1.5.5 del Pliego de Bases y Condiciones de la Licitacin (enlo sucesivo "Pliego de Bases"), "Compromisos", establece la jurisdiccinexclusiva de los tribunales en lo contencioso-administrativo de la Ciudad deLa Plata "para todos los conflictos que puedan suscitarse con relacin a laLicitacin, con renuncia a cualquier otro fuero, jurisdiccin o inmunidad que

pudiera corresponder" (2).-La Clusula 2.16 del Pliego de Bases, "Jurisdiccin", dispone que "[p]ara

todas las cuestiones que surjan con relacin a la Licitacin ser competenteel fuero en lo contencioso-administrativo de la ciudad de La Plata, conrenuncia a cualquier otro fuero, jurisdiccin o inmunidad que pudieracorresponder" (3).

-La Clusula 16.7 del Contrato de Concesin dispone que: "En caso decualquier controversia relativa a la interpretacin y ejecucin del Contrato,el Concedente [las Autoridades Ejecutivas de la Provincia de Buenos Aires] yel Concesionario [ABA] se someten al fuero en lo contenciosoadministrativocompetente de la ciudad de La Plata, con renuncia expresa a cualquier otrofuero o jurisdiccin que pudiera corresponderles por cualquier causa" (4).

-La Demandante misma acord, en las cartas compromiso tituladas"Compromiso y Garanta de la Sociedad Controlante Comn del Operador" y"Compromiso y Garanta de la Sociedad Controlante del Grupo Econmico"(en lo sucesivo Cartas Compromiso): "nos sometemos a la jurisdiccin ... dela ciudad de La Plata, ... para cualquier conflicto derivado de la aplicacin ointerpretacin de la presente, con expresa renuncia a cualquier otro fuero ojurisdiccin" (5).

-En su Circular Aclaratoria 11(A), la Comisin de Privatizacin declarque en toda controversia entre las partes son competentes los tribunales dela ciudad de La Plata, y aclar que el Pliego de Bases dispone expresamentela renuncia a todo otro fuero o jurisdiccin. Esta declaracin se efectucomo respuesta a la solicitud de un oferente que, advirtiendo el contenidode la clusula sobre jurisdiccin contenida en el Pliego de Bases, solicit quese aclarara que Argentina cumplira sus compromisos conforme a los TBI delos que es parte, que prevn un arbitraje internacional (6).

27. (El Pliego de Bases, el Contrato de Concesin, las Cartas Compromisoy la Circular Aclaratoria 11(A) reciben en lo sucesivo la denominacin de"documentos contractuales").

28. La Demandada manifiesta su desacuerdo con recientes laudosarbitrales (7)segn los cuales las clusulas contractuales sobre jurisdiccin

no excluyen la jurisdiccin de tribunales internacionales enmarcados en untratado internacional, ya que no reconocen el principio pacta sunt servanda,ni tienen en cuenta las condiciones contractuales acordadas por las partes


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as como por el Artculo 26 del Convenio del CIADI que "admite el pacto encontrario con relacin a la presuncin de que se deben agotar [todos] losremedios internos" (8).

29. La Demandada sostiene, asimismo, que de todos modos este casopuede distinguirse de la reciente jurisprudencia mencionada, dada la

expresa renuncia a todo fuero, exceptuado el de los tribunales de la ciudadde La Plata, en relacin con cuestiones referidas al Contrato de Concesin, yque esa renuncia comprende la posibilidad de someter a arbitrajeinternacional una controversia enmarcada en el Contrato de Concesin (9).La Demandante conoca el alcance de la renuncia acordada (10). LaDemandada hace referencia a la Clusula Calvo y sostiene, citando alentonces juez Jessup, que una persona puede renunciar a los derechos deque es titular conforme al derecho internacional. En otras palabras, Azurixpoda renunciar, y efectivamente renunci, a los derechos que le confiere elAPPRI. Argentina cita los casos "Woodruff v. Venezuela" (en lo sucesivoWoodruff) (11) y "North American Dredging Company of Texas v. United

Mexican States" (en lo sucesivo North American Dredging) (12)en apoyo desu argumento de que la renuncia especfica a la jurisdiccin establecida enun contrato preva-lece sobre la jurisdiccin de un tribunal internacionalemanada de un tratado, y que una persona puede renunciar a esosderechos, salvo los referentes a proteccin diplomtica y denegacin dejusticia (13).

30. Adems, la Demandada mantiene que la Demandante est obligada acumplir lo previsto en el Pliego de Bases y en el Contrato de Concesin atravs de las subsidiarias de su propiedad, AAS y OBA, que participaron enla licitacin porque: (a) esas sociedades "eran simplemente instrumentalesy constituan un simple alter ego"; (b) Azurix misma compareci por escrito

en el proceso de licitacin, presentando cartas compromiso, y (c) Azurixreconoci la "conexin directa" a travs de la redaccin que dio a suMemorial (14).

31. En su Memorial de Contestacin sobre jurisdiccin, la Demandanterechaz lo alegado por Argentina. En forma resumida la Demandante alegaque las disposiciones sobre jurisdiccin y renuncia contenidas en losdocumentos contractuales se refieren exclusivamente al incumplimientoordinario de obligaciones contractuales, y no requieren la presentacin deuna reclamacin enmarcada en el APPRI ante tribunales locales, y Argentinapasa por alto la distincin entre las obligaciones del Estado parte que recibeuna inversin enmarcada en un APPRI con respecto a una inversin en ese

Estado y las obligaciones contenidas en la documentacin contractual enque se basa la inversin.

32. La Demandante aade: La clusula sobre jurisdiccin prevista en elPliego de Bases limita su contenido a los "conflictos que pudieran suscitarsecon relacin a la Licitacin", y el trmino "Licitacin" se define como "elprocedimiento de seleccin regulado por el Pliego, hasta la firma delContrato de Concesin", por lo cual esas Condiciones dejan de aplicarse unavez celebrado el Contrato de Concesin (15). Del mismo modo, la clusulasobre jurisdiccin del Contrato de Concesin se aplica a las controversiasreferentes "a la interpretacin y ejecucin del Contrato [de Concesin]"; enotras palabras, no se aplica a reclamaciones que se susciten en el marco del

APPRI (16) Las disposiciones sobre jurisdiccin previstas en las CartasCompromiso se refieren exclusivamente "a las presentes", es decir, a las


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obligaciones estipuladas para tener la certeza de que OBA posee losconocimientos tcnicos necesarios o acceso a los mismos, y de que Azurixse abstendra de cambiar la estructura propietaria de ABA durante seis aosy tendra a la Provincia razonablemente informada de los cambios de controldurante doce aos a partir de la fecha del Contrato de Concesin. Las

Cartas Compromiso no obligan a Azurix a cumplir el Pliego de Bases ni elContrato de Concesin (17).

33. Adems no existe identidad entre las actuales reclamaciones de ABAante los tribunales locales y la reclamacin de Azurix ante el Tribunal en elmarco del Convenio, porque las reclamaciones y las partes difieren: (i) laspartes del Pliego de Bases son la Provincia, AAS y OBA, y no Azurix yArgentina; (ii) en virtud de las Cartas Compromiso suscritas por Azurix (losnicos documentos contractuales suscritos por esa sociedad), fueronrealizadas para asegurar que OBA cumplira sus obligaciones como operadortcnico calificado conforme a las Condiciones de la Licitacin; (iii) Argentinano es beneficiaria de los compromisos asumidos por Azurix en las Cartas

Compromiso; y (iv) el Contrato de Concesin fue suscrito por la Provincia,AGOSBA y ABA, siendo esta ltima la subsidiaria constituida en Argentinadesignada concesionaria conforme al Contrato tal como lo requera el Pliegode Bases (18).

34. La Circular Aclaratoria 11(A) no puede tener el efecto que le atribuyeArgentina porque: (i) la Comisin de Privatizacin no dio respuesta a lapregunta que se le plante; (ii) tanto la pregunta como la respuesta sereferan exclusivamente a las Condiciones de la Licitacin; (iii) todarenuncia a derechos referentes a inversiones debe ser expresa e inequvoca(se cita el caso North American Dredging), y ni la pregunta ni la respuestacontenidas en la Circular 11(A) entraan una renuncia expresa e inequvoca

de ese gnero; iv) el rgano provincial que respondi a la preguntacontenida en la Circular 11(A), la Comisin de Privatizacin, no podamodificar ni revocar obligaciones asumidas por Argentina en el marco detratados; (v) los tratados prevalecen sobre los reglamentos locales, y laProvincia no est facultada para alterar o rescindir obligaciones previstas entratados; y (vi) slo Argentina puede decidir si las subdivisiones yorganismos que la constituyen estn legitimados para comparecer ante untribunal del CIADI, y Argentina no efectu una designacin de ese tipo conrespecto a la Provincia (19).

35. Adems, en virtud de la estructura constitucional argentina, lostribunales provinciales locales carecen de competencia en razn de la

materia y de la persona para entender de reclamaciones contra el gobiernofederal basadas en el APPRI slo son competentes los tribunales federales.Por lo tanto, el alcance de las disposiciones sobre eleccin de fuero selimitan a las reclamaciones contractuales (20). En todo caso, Azurix puedeoptar, conforme al Artculo VII.2(3) del APPRI, entre presentar sucontroversia al CIADI o de conformidad con cualquier procedimiento desolucin de controversias acordado con anterioridad (21).

36. Segn la Demandante, las decisiones adoptadas por los tribunales delCIADI en Lanco y Salini, y las decisiones de los Comits ad hoc con respectoa Compaas de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal c. RepblicaArgentina (en lo sucesivo Vivendi II) (22)y Wena Hotels Ltd v. Egypt (23)

respaldan la conclusin de que el Tribunal es competente en el caso deautos (24).


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2. Segunda excepcin a la jurisdiccin: la diferencia presentada porAzurix ya ha sido presentada a los tribunales de Argentina de conformidadcon el Artculo VII del APPRI (argumento de la "eleccin de vas").

37. Argentina sostiene que el Tribunal no es competente porque Azurixya plante su controversia a los tribunales argentinos, ejerciendo as la

opcin sobre jurisdiccin prevista en el Artculo VII del APPRI. ABA hainterpuesto cinco recursos administrativos (doce hasta el momento) (25), yla controversia entre ABA y la Provincia con respecto a la rescisin delContrato de Concesin fue sometida a la Corte de Justicia de la Provincia.Adems, segn Argentina, Azurix y ABA reconocen, en los alegatos quepresentaron en el caso ante esa Corte, que los fundamentos de su accinjudicial son idnticos a los presentados ante el Tribunal del CIADI (26).

38. En su respuesta, la Demandante sostiene que Argentina no tuvo encuenta la existencia de pretensiones ante el Tribunal independientes delContrato de Concesin y concluye errneamente que Azurix presentdemandas ante tribunales administrativos y tribunales provinciales en

relacin con el APPRI. Adems, no existe identidad de partes ni de objetoentre las actuaciones tramitadas ante los tribunales argentinos y lassustanciadas ante el Tribunal (27).

39. La Demandante no admite que ORAB -el rgano que conoce de lasdemandas administrativas- revista el carcter de tribunal judicial oadministrativo a los efectos del Artculo VII del APPRI y de la legislacinargentina (28). ORAB fue creado como rgano regulador, y no como rganojudicial con potestad de resolver controversias; y, respecto de ABA, selimita a considerar sus decisiones anteriores y no acta como rganojudicial imparcial. Los tribunales federales argentinos han declarado que losrganos constituidos del mismo modo que ORAB carecen de capacidad para

cumplir funciones de tipo judicial, salvo en circunstancias especficas.Incluso en dichos casos, los tribunales se muestran reacios a describir a

esos rganos como "tribunales administrativos" y el ejercicio de cualquierpotestad de ese gnero se limita a controversias entre partes privadas. Entodo caso, los derechos de Azurix en el marco del APPRI no estn en juegoen ninguna medida en las instancias consideradas por ORAB (29).

40. La Demandante afirma adems que la solicitud de arbitraje fuepresentada ante el Centro antes de que se iniciaran las actuaciones ante lostribunales locales, por lo cual, conforme a las disposiciones sobrejurisdiccin del APPRI, ese acto de Azurix no implica eleccin de fuero (30).En todo caso, ABA interpuso la accin local con el fin especfico de preservar

su posicin conforme a la legislacin provincial (31). ABA solicit al tribunalque se abstuviera de llevar adelante los procedimientos porque Azurix optpor promover el arbitraje en el marco del APPRI ante un tribunal del CIADI(32), aunque Azurix reconoce que "[el APPRI] no impone requisito algunode que ABA renuncie a la presentacin de sus reclamos ante los tribunaleslocales o suspenda los ya planteados para que Azurix pueda recurrir alCIADI con el fin de presentar sus reclamos distintos e independientes por laviolacin del [APPRI]" (33). En todo caso, ABA est obligada, conforme a lalegislacin pertinente sobre sociedades, a adoptar todas las acciones legalesposibles necesarias para proteger a sus accionistas (34).

41. En la medida en que plantean cuestiones nuevas, no expuestas

anteriormente por Argentina, los argumentos formulados por Argentina ensu escrito de Dplica para rechazar las alegaciones de Azurix pueden


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resumirse del modo siguiente:

-La aseveracin de Azurix de que la Provincia no puede limitar omodificar ningn acuerdo internacional es bsicamente cierta, pero nopertinente, porque Azurix estaba facultada para renunciar a sus derechoscomo inversor en el marco del APPRI, como en efecto hizo. La posibilidad de

una renuncia de ese gnero fue reconocida por el Comit ad hoc en VivendiII. Argentina no ha sostenido que Azurix haya renunciado a la jurisdiccindel CIADI como tal, sino que "existi una renuncia a plantear controversiasen materia de inversiones relativas a la interpretacin y ejecucin ante lasjurisdicciones dispuestas en el Tratado", y Azurix no puede reformularlacomo si fuera una negativa, por parte de Argentina, a aplicar la ley (porquelos tribunales provinciales no tienen jurisdiccin sobre Argentina). De todosmodos, Azurix dispone de un remedio legal, consistente en que ABA utilicelos mecanismos del Contrato de Concesin (35).

-Argentina rechaza lo manifestado por Azurix en el sentido de que lasacciones judiciales entabladas ante la Provincia tenan como nico fin

proteger su posicin jurdica, puesto que: (i) ABA solicita que se dicte unaorden que anule las decisiones regulatorias de ORAB; (ii) los escritospresentados ante ambos tribunales son sustancialmente idnticos; y (iii)ABA no est protegiendo a sus accionistas (36).

3. Azurix carece de ius standi

42. En su escrito de Rplica, Argentina plante, como excepcinsecundaria, que si Azurix no es la misma persona jurdica que ABA -en cuyocaso sera parte del acuerdo de ABA en cuanto a la jurisdiccin de lostribunales de La Plata y a la renuncia a todo otro fuero de solucin decontroversias- entonces es un mero accionista de ABA, carente de ius standipara plantear esta controversia en el marco del APPRI. Argentina sostiene

que Azurix est "tratando de ganar por ambas vas", es decir, que "se lavalas manos" con respecto a las obligaciones de sus subsidiarias valindosedel APPRI para penetrar en la personera jurdica de las sociedades locales,al tiempo que trata de eludir las obligaciones sobre jurisdiccin asumidaspor esas sociedades sobre la base de su identidad jurdica independiente. Ajuicio de Argentina, las subsidiarias de Azurix son alter egos, por lo cualAzurix no puede liberarse de los compromisos contractuales asumidos poresas sociedades (37).

43. Si, por otro lado, Azurix es un mero accionista de ABA, carece de iusstandi para plantear reclamaciones indirectas referentes a los derechoscontractuales de esa sociedad. En su escrito de Rplica sobre jurisdiccin,

Argentina seala que los APPRI en general no modifican la regla segn lacual los accionistas no estn facultados para plantear reclamaciones dedaos y perjuicios sufridos por la sociedad de la que son accionistas(reclamaciones indirectas). Argentina sostiene que, conforme al ArtculoI(a)(ii), Artculo II(4) y Artculo VII(8) del APPRI, las sociedades locales soninversiones, y pueden ser parte en procedimientos del CIADI. Si Azurix nosostiene que ABA sea una "inversin" conforme a las definiciones del APPRI,entonces su nica inversin consiste en las acciones en ABA, por lo cualcarece de ius standi para reclamar daos y perjuicios experimentados porABA por supuestos incumplimientos contractuales (38).

44. En respuesta, Azurix sostiene que conforme a la Regla 41 de las

Reglas de Arbitraje, Argentina deba haber formulado la excepcin referenteal ius standi en su Memorial sobre jurisdiccin, por lo cual dicha excepcin


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resulta extempornea. Todo derecho que tuviera Argentina a plantear laexcepcin caduc por el hecho de que se abstuvo de realizar ese planteo enese momento (39). No obstante, Azurix rechaza esas alegacionesbasndose en las disposiciones del Convenio y en el APPRI para demostrarque est legitimada para plantear ante el Tribunal la controversia de autos.

4. Consecuencias adicionales aducidas por Argentina45. Adems de los argumentos arriba expresados, Argentina formula

otros que, como no estn claramente comprendidos en las excepciones nien las referencias al ius standi, el Tribunal ha considerado de formaseparada. La mayora de los puntos planteados son consecuencias asumidasdel hecho de que el Tribunal concluya que posee jurisdiccin en el caso.

El Tribunal resume esos puntos en los trminos siguientes:

-El Tribunal es un fuero non conveniens para la Provincia, lo que podraimplicar denegacin de justicia para la Provincia, ya que sta no es parte enel procedimiento y es, adems, un acreedor de ABA (40).

-Las posibles consecuencias econmicas desfavorables de la estrategiaglobal de Azurix son, inter alia: ABA est convirtindose a s misma eninsolvente en perjuicio de sus acreedores, entre los que figura la Provincia;las cuentas pendientes de ABA, tanto con sus deudores como con susacreedores, incluida la Provincia, se han pesificado, no obstante lo cualAzurix formula sus reclamaciones en dlares de los Estados Unidos (41).

-Azurix impide a ABA ejercer sus derechos en el marco del Contrato deConcesin ante los tribunales locales y plantea una reclamacin ante untribunal de arbitraje en su propio beneficio, con lo cual deja de lado losderechos de los restantes accionistas de ABA, que en virtud de los actosrealizados por Azurix no tendrn la posibilidad de obtener reparacin (42).

-El Tribunal no puede resolver la controversia sin pronunciarse sobre elalcance de los derechos de ABA y de la Provincia conforme al Contrato deConcesin o cumplir funciones regulatorias asumiendo la revisin judicial delas decisiones de los organismos reguladores de la Provincia y de Argentina(43).

-Los diferentes procedimientos iniciados por Azurix y ABA ante diferentesfueros constituyen un abuso de los procedimientos (44):

5. Solicitud adicional

46. En el curso de la audiencia sobre jurisdiccin, la Demandada solicitadems al Tribunal que considerara la posibilidad de suspender lasactuaciones hasta que la Corte Suprema de la Provincia se hubiera

pronunciado sobre el caso que tena ante s(45).IV. Legislacin aplicable

47. En su Memorial, Azurix afirm que, como las partes no han elegido lalegislacin aplicable a la controversia conforme al Artculo 42(1) delConvenio, la ley aplicable a esta controversia es el derecho internacional,porque el APPRI, en su carcter de lex specialis, es en s mismo la ley querige entre las partes, y requiere expresamente el cumplimiento del derechointernacional por parte de Argentina (46). Segn Argentina, conforme alArtculo 42(1) del Convenio, la legislacin aplicable a la controversia esprincipalmente la legislacin argentina, que es la aplicable a las cuestionescontractuales y provinciales de carcter administrativo en las que se basa la

reclamacin de Azurix. A juicio de Argentina, el APPRI es el punto dereferencia para determinar los aspectos sustanciales de las obligaciones de


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Argentina en relacin con la inversin de Azurix, y el derecho internacionalde fuentes no convencionales es pertinente siempre que el APPRI se remitaal mismo, o si es pertinente para la interpretacin del APPRI o haya sidoincorporado a la legislacin argentina (47).

48. Como lo sealan ambas partes, la disposicin pertinente para la

determinacin de la ley aplicable a esta controversia es el Artculo 42(1) delConvenio. No obstante, las normas que se aplican a la controversiaconforme al Artculo 42(1) son las aplicables al fondo del asunto, por lo cualno necesariamente sern las aplicables, en esta fase del procedimiento, a ladeterminacin, por parte del Tribunal, de su competencia conforme alArtculo 41 (48).

49. El Artculo 41 del Convenio dispone que el Tribunal deber resolver lacuestin de su propia competencia, y toda excepcin de una parte en lacontroversia en cuanto a que el Centro carezca de jurisdiccin para conocerde la misma, o que la controversia, por otras razones, no sea decompetencia del Tribunal, deber ser considerada por este ltimo. El

Artculo 41 no establece cul es el derecho aplicable para determinar lacompetencia del Tribunal en la controversia, en contraposicin con elderecho que rige la controversia misma.

50. La jurisdiccin del Centro viene determinada por el Artculo 25 delConvenio y la competencia del Tribunal por los trminos de los instrumentosque expresan el consentimiento de las partes al arbitraje del CIADI. Aspues, el Tribunal debe establecer si la solicitud de arbitraje de laDemandante cumple con los requisitos del Artculo 25 del Convenio y lostrminos del APPRI.

V. Consideraciones

1. Consideraciones preliminares

51. El Tribunal comenzar por examinar las condiciones que, conforme alConvenio y al APPRI, debe cumplir una reclamacin para quedarcomprendida dentro de la jurisdiccin del Centro y de la competencia delTribunal, independientemente de que esas condiciones hayan sido objeto decontroversia entre las partes.

52. A esos efectos es til recordar las disposiciones clave: el Artculo 25del Convenio y el Artculo VII del APPRI, en los que se basa la jurisdiccindel Centro y la competencia de este Tribunal. El Artculo 25 establece:

(1) La jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturalezajurdica que surjan directamente de una inversin entre un Estado

Contratante (o cualquier subdivisin poltica u organismo pblico de unEstado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y elnacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido porescrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes nopodr ser unilateralmente retirado.

(2) Se entender por "nacional de otro Estado Contratante": (a) todapersona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieronsometer la diferencia a conciliacin o arbitraje y en la fecha en que fueregistrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artculo 28 o en elapartado (3) del Artculo 36, la nacionalidad de un Estado Contratantedistinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningn caso comprender

las personas que, en cualquiera de ambas fechas, tambin tenan lanacionalidad del Estado parte en la diferencia; y


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(b) toda persona jurdica que, en la fecha en que las partes prestaron suconsentimiento a la jurisdiccin del Centro para la diferencia en cuestin,tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte enla diferencia, y las personas jurdicas que, teniendo en la referida fecha lanacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado

atribuirle tal carcter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas acontrol extranjero.

(3) El consentimiento de una subdivisin poltica u organismo pblico deun Estado Contratante requerir la aprobacin de dicho Estado, salvo queste notifique al Centro que tal aprobacin no es necesaria.

(4) Los Estados Contratantes podrn, al ratificar, aceptar o aprobar esteConvenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase oclases de diferencias que aceptaran someter, o no, a su jurisdiccin. ElSecretario General transmitir inmediatamente dicha notificacin a todos losEstados Contratantes. Esta notificacin no se entender que constituye elconsentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior".

El Artculo VII del APPRI dice lo siguiente:1. A los fines del presente Artculo una controversia en materia de

inversin es una controversia entre una Parte y un nacional o sociedad de laotra Parte, surgida de o relacionada con: a) un acuerdo de inversinconcertado entre una Parte y un nacional o sociedad de la otra Parte; b)una autorizacin para realizar una inversin otorgada por la autoridad enmateria de inversiones extranjeras de una Parte a dicho nacional osociedad, si tal autorizacin existiera; o c) la supuesta violacin de cualquierderecho conferido o establecido por el presente Tratado con respecto a unainversin."

2. En caso de surgir una controversia, las partes en la controversiaprocurarn primero solucionarla mediante consultas y negociaciones. Si lacontroversia no pudiera ser solucionada en forma amigable, la sociedad o elnacional involucrados podrn elegir someter la controversia para susolucin:

(a) A los tribunales judiciales o administrativos de la Parte que sea parteen la controversia; o

(b) A los procedimientos de solucin de controversias aplicables,previamente acordados; o

(c) A lo dispuesto en el prrafo 3 de este Artculo.

3. (a) En el caso en que el nacional o sociedad no hubiera sometido la

solucin de la controversia a lo previsto por el prrafo 2 a) o b), y quehubieran transcurrido seis meses desde la fecha en que se plante lacontroversia, la sociedad o el nacional involucrados podr expresar porescrito su voluntad de someter la controversia al arbitraje obligatorio:

(i) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias de ControversiasRelativas a Inversiones (sic) ("el Centro"), establecido por el Conveniosobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados yNacionales de otros Estados, adoptado en Washington el 18 de marzo de1965 ("Convenio CIADI") siempre que la Parte sea parte del Convenio; ....".

53. Tambin ser til reproducir aqu la definicin de "inversin"acordada en el APPRI. Conforme a la definicin dada por el Artculo I (1)(a),

el trmino "inversin" significa: "a) ...todo tipo de inversin, tales como elcapital social, las deudas y los contratos de servicio y de inversin, que se


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haga en el territorio de una Parte y que directa o indirectamente seapropiedad o est controlada por nacionales o sociedades de la otra Parte, ycomprende, entre otros:

i) derechos de propiedad tangible e intangible, as como derechos talescomo hipotecas, privilegios y prendas;

ii) sociedades, acciones, participaciones u otros intereses en sociedades ointereses en sus activos;

iii) ttulos de crdito o derechos sobre alguna operacin que tenga valoreconmico y que est directamente relacionada con una inversin;

iv) derechos de propiedad intelectual ...; y

v) todo derecho conferido por ley o por contrato y cualesquiera licenciasy permisos conferidos conforme a la ley".

54. Antes de considerar las objeciones especficas a la jurisdiccin, elTribunal se referir primero a la cuestin de si se ha procurado llegar a unasolucin amistosa de la controversia dentro de los primeros seis meses

siguientes a la fecha en que sta haya surgido, conforme a lo dispuesto porel Artculo VII(3) del APPRI, luego considerar los requisitos referentes alconsentimiento a la jurisdiccin del CIADI: "nacional de otro EstadoContratante", "diferencia de naturaleza jurdica" y "que surja directamentede una inversin".

a) Intento de solucin amistosa

55. Conforme al Artculo VII(2) y (3) del APPRI, las partes en lacontroversia deben, ante todo, procurar su resolucin a travs de consultaso negociaciones, y el nacional o la sociedad de que se trate slo puederecurrir a arbitraje transcurridos seis meses desde la fecha en que lacontroversia haya surgido. La Demandante notific la existencia de una

controversia sobre inversiones en el marco del APPRI al Presidente de laRepblica Argentina el 11 de enero de 2001 (49). De acuerdo con lasolicitud de arbitraje, fechada el 19 de septiembre de 2001, Azurix solicitrepetidamente asistencia a la Demandada (50). La Repblica Argentinarespondi el 5 de septiembre de 2001, negando la existencia de unacontroversia sobre inversiones o el hecho de que pudiera atriburseleresponsabilidad por los actos de la Provincia (51)El Tribunal considera quela Demandante intent infructuosamente resolver la controversia a travsde consultas o negociaciones y ha cumplido con este requisito.

b) Consentimiento de las partes a la jurisdiccin del CIADI

56. El Artculo VII(4)(a) del APPRI se refiere al consentimiento de las

partes del APPRI -Estados Unidos de Amrica y Argentina- a someter lasolucin de toda controversia en materia de inversin a arbitraje obligatoriosegn la eleccin que haga el nacional o la sociedad en cuestin, yestablece asimismo que dicho consentimiento equivale al consentimientopor escrito exigido por el Captulo II del Convenio. Argentina suscribi elConvenio el 21 de mayo de 1991, y el Convenio entr en vigencia enrelacin con Argentina el 18 de noviembre de 1994. La invitacin formuladapor las partes del APPRI a los inversores para que solucionaran susreclamaciones, inter alia, a travs de arbitraje, fue aceptada por laDemandante en su carta de fecha 12 de julio de 2001 (52), dirigida a laDemandada y al Secretario General del Centro, en que consinti la

jurisdiccin del CIADI. Adems, la presentacin de la solicitud de arbitrajees de por s prueba suficiente del consentimiento de la Demandante. Por lo


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tanto, el Tribunal determina que ambas partes han manifestado suconsentimiento a someterse a la jurisdiccin del CIADI.

c) Nacional de otro Estado Contratante

57. La Demandante es una sociedad constituida en los Estados Unidos deAmrica (el Convenio entr en vigencia con respecto a los Estados Unidos

de Amrica el 14 de octubre de 1966). Como ya se seal, la Demandada,Argentina, es un Estado Contratante. A juicio del Tribunal, la Demandanteha probado su nacionalidad y el hecho de que, conforme a lo previsto por elAPPRI, no est controlada por nacionales de terceras partes.

d) Diferencia de naturaleza jurdica

58. Tal como fue planteada por la Demandante -incumplimiento por partede Argentina, de obligaciones frente a Azurix en el marco del APPRI-, lacontroversia es una diferencia jurdica, expresin que, en los trminos delInforme de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del Convenio,se refiere a "la existencia o al alcance de un derecho u obligacin de ordenlegal, o a la naturaleza o al alcance de la reparacin a que d lugar la

violacin de una obligacin de orden legal, y no se limita a un mero'conflicto de intereses'".

e) Diferencia surgida directamente de una inversin

59. Lo que constituye una "inversin" de Azurix ha sido objeto dedesacuerdo entre las partes. Para la Demandante, la controversia surgedirectamente de una inversin efectuada en Argentina, consistente en el"pago, por parte de Azurix, de un canon de [US]$438,6 millones (queconstituye capital invertido), de su propiedad e inversin en ABA, y de losderechos emergentes del Contrato de Concesin, los cuales constituyeninversiones en virtud del TBI [APPRI] y del Convenio CIADI" (53). LaDemandada, por su parte, sostiene que la controversia es de carctercontractual y que se refiere al Contrato de Concesin. Segn laDemandada: "El Contrato de Concesin no es un acuerdo de inversin, niun acuerdo para el desarrollo econmico, ni un contrato internacional" (54).Adems, slo la Provincia puede ser parte de esa controversia contractual,ya que "la Repblica Argentina no es parte en tal Contrato de Concesin, niha garantizado en forma alguna el cumplimiento de las obligacionescontractuales de la Provincia. La Repblica Argentina es un Estado federal, yla Provincia tiene plenas facultades para asumir las obligaciones que asumicon relacin al Contrato de Concesin" (55). Por lo tanto, el Tribunal debeconsiderar si, como lo defini la Demandante, ha existido una inversin alos efectos del APPRI y si la controversia entre las partes guarda relacindirecta con ella.

60. La Demandada admite que "[l]a definicin de inversin en el Tratadopermite que una sociedad local califique como inversin y que tal sociedadsea parte de un procedimiento arbitral CIADI" (56). La Demandada tambinconsidera que "[q]ueda claro, entonces, que las sociedades locales queutiliz AZURIX para participar en la licitacin, e, incluso ABA -la sociedadque suscribi el Contrato de Concesin- califican como inversin segn elTratado y podran ser parte en un procedimiento CIADI" (57). No obstante,la Demandada considera que la Demandante no ha aclarado esta cuestin yconcluye que, tal como expone Azurix en su Memorial de Contestacinsobre jurisdiccin, "AZURIX considera que su inversin consiste en i) el 90%de acciones de ABA y ii) en los derechos previstos por el Contrato deConcesin. AZURIX no alega que ABA califique como una inversin de


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conformidad con las definiciones del Tratado. Tampoco ABA es parte en elpresente procedimiento arbitral" (58).

61. La Demandada tambin afirma que, de conformidad con el APPRI,"los derechos que surgen del Contrato de Concesin califican como unainversin de AZURIX si son... derechos sobre alguna operacin que tenga

valor econmico y que est directamente relacionada con una inversin"(59). En este caso, el requisito slo se cumple si ABA es una inversin. Losderechos conferidos por ley o por contrato pueden considerarse "unainversin en la medida que sean de titularidad de una sociedad que califiquecomo inversor (nacional o sociedad de una de las partes contratantes) -cuestin que no ocurre en este caso-, o que estn bajo el control directo oindirecto de un inversor. Para esto ltimo -que s ocurre en el presentecaso-, la sociedad local tiene que estar controlada por el inversor y ser, porende, una inversin". As pues, puesto que AZURIX alega que ABA y lasdems subsidiarias no son una inversin, los derechos contractuales en elmarco de la Concesin no son una inversin protegida por el APPRI (60).

62. El Tribunal tiene dificultad en aceptar el significado de inversin quedescribe la Demandada en base a la definicin de inversin que figura en elArtculo I.1(a) del APPRI. En primer lugar, un contrato de concesin como elcelebrado entre ABA con la Provincia, califica como una inversin para losfines del APPRI, dado que el APPRI asigna a este trmino un significadoamplio que abarca "todo derecho conferido por ley o por contrato" (61). ElContrato de Concesin mismo se refiere repetidamente a inversiones. Porejemplo, en el contexto de la determinacin del nivel de tarifas, el Contratode Concesin se refiere a "un retorno razonable de las inversiones delConcesionario" (62), y el "concesionario por la presente se compromete ahacer todas las inversiones necesarias para llevar a cabo..." (63).

63. En segundo lugar, la Demandada basa parcialmente su argumento enel apartado ii) de la definicin, la cual determina que se trata de ttulos decrdito o derechos sobre alguna operacin que tenga valor econmico y queest "directamente relacionada con una inversin" (64). En la definicin deinversin se enumeran "sociedades", "acciones" y, en una categora distinta,"todo derecho conferido por ley o por contrato". Una sociedad, las accionesde una sociedad o los derechos establecidos en el marco de un contrato, ylos contratos pueden considerarse inversiones. Siempre que la propiedad oel control directo o indirecto queden establecidos, los derechos de unasociedad local en el marco de un contrato son una inversin protegida por elAPPRI independientemente de que la sociedad o las acciones de esa

sociedad se consideren una inversin. La definicin que figura en el ArtculoI.1(a) simplemente enumera ejemplos de lo que constituye una inversin,la lista no es exhaustiva y cada elemento de sta es independiente de losdems. La nica condicin es que, sea cual fuere la forma que tome lainversin, debe ser propiedad o estar controlada en forma directa oindirecta por nacionales o sociedades de la otra parte en el APPRI (65).

64. Azurix hizo una inversin al pagar un "canon" para obtener laconcesin del suministro de servicios de agua potable y desages cloacalesa la Provincia (66). Para llevar a cabo la inversin, Azurix establecidiversas subsidiarias con arreglo a lo requerido en el Pliego de Bases yregistr una sociedad local en Argentina, ABA. El objeto de la definicin de

inversin que figura en el APPRI es precisamente incluir este tipo deestructuras establecidas nicamente para los fines de la inversin, a fin de


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proteger la verdadera parte interesada. En su comentario sobre lareferencia al control extranjero que figura en el Artculo 25.2(b) delConvenio, el Tribunal en el caso CMS Gas Transmission Company c.Argentina (en lo sucesivo "CMS") (67). declar que el "control extranjero encuanto a tratar una sociedad de la nacionalidad del Estado que es Parte

Contratante como nacional de otro Estado Contratante est precisamentedirigida a favorecer el acuerdo entre las partes, evitando as que lapersonalidad jurdica de la sociedad pudiese interferir con la proteccin delos intereses reales asociados a la inversin" (68).

65. El Tribunal est convencido de que la inversin descrita por laDemandante en su escrito de Dplica sobre jurisdiccin es una inversinprotegida por las disposiciones del APPRI y el Convenio: (a) Azurix espropietaria indirecta del 90% de las participaciones accionarias de ABA, (b)Azurix controla indirectamente ABA y (c) ABA es parte en el Contrato deConcesin y se constituy con la finalidad especfica de firmar el Contratode Concesin como se requeran en el Pliego de Bases.

66. Habiendo determinado que la inversin de la Demandante es unainversin protegida por el APPRI, el Tribunal concluye que la disputa, tal ycomo la present la Demandante, surge directamente de esa inversin.

2. Ius standi

67. La Demandada present una nueva excepcin a la competencia delTribunal en su Rplica sobre jurisdiccin alegando que Azurix no estlegitimada para hacer valer derechos que se deriven de la Concesin. LaDemandada considera que slo ABA podra hacer valer esos derechos y queABA no es parte en el presente procedimiento. La Demandante ha solicitadoal Tribunal que rechace esta excepcin a la jurisdiccin por serextempornea y por haber renunciado a ella segn lo dispuesto en la Regla

41(1) de las Reglas de Arbitraje. Durante la audiencia sobre jurisdiccin, laDemandada justific la oportunidad de su excepcin sobre la base de lasalegaciones formuladas por la Demandante en su Memorial de Contestacinsobre jurisdiccin. Slo entonces qued claro que la Demandante procurapor todos los medios desentenderse de los compromisos asumidos por smisma y por las sociedades que controla y, al mismo tiempo, atribuirse losderechos de las sociedades locales (69).

68. Si bien el Tribunal est de acuerdo en que la excepcin se hapresentado fuera de trmino, considera que plantea cuestiones de talnaturaleza que el Tribunal debera considerarlas de oficio, con arreglo a lodispuesto en la Regla 41(2) de las Reglas de Arbitraje (70). La

consideracin del Tribunal ha sido facilitada por el amplio debate de laspartes sobre esta cuestin a la cual la De-mandante respondi "por unacuestin de precaucin" (71).

69. Segn la Demandada, "[s]i el tratado permite penetrar lapersonalidad jurdica del ente local a los fines de imputar los derechos de talente a la controlante, las obligaciones asumidas deben ser imputadas enigual medida" (72). La Demandada no tiene duda de que un inversor enacciones est legitimado para activar mecanismos de arreglo de diferenciasconforme a lo dispuesto en los APPRI en caso de "actos del estado receptorque lo afectan directamente" (73), pero, puesto que los accionistas y lasociedad tienen una personalidad jurdica diferente, "la situacin es distinta

cuanto un accionista formula un reclamo relacionado con activos osituaciones relativas al ente en el que participa... La cuestin no se


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relaciona ni con la calidad de inversor del reclamante, ni con la calidad deinversin de las acciones, sino con la legitimacin o ius standi delreclamante para ciertas especficas situaciones" (74).

70. La Demandada funda sus alegaciones principalmente en la decisinde la Corte Internacional de Justicia (en lo sucesivo "CIJ") en Barcelona

Traction Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain) (en losucesivo "Barcelona Traction") (75), la cual se considera como unaexposicin del derecho internacional consuetudinario sobre este tema. LaDemandada admite que los APPRI contienen clusulas que amplan la esferade operacin del tratado y crean excepciones de fuente convencional quepermiten superar "la falta de ius standi de los accionistas para reclamosindirectos" (76). Cuando "la sociedad local controlada por el inversor calificatambin como inversor, el obstculo de ius standi para reclamos indirectosse supera a partir de la posibilidad de que [sic] sea la sociedad local quienalegue la existencia de una violacin del Tratado. En estos casos, lostratados de inversin permiten transformar un reclamo indirecto en uno

directo" (77).71. La Demandante ha sealado que la decisin en Barcelona Traction ha

sido ampliamente criticada por ser considerada una exposicin incorrectadel derecho internacional consuetudinario y que en la decisin de la CIJ nose examinaba si el derecho internacional constitua una fuenteindependiente de derechos y protecciones para los accionistas sino el hechode si un Estado poda proteger a sus accionistas en una sociedad extranjeraafectada por medidas adoptadas por un tercer Estado (78), La CIJ considerprobable que el Estado de los accionistas tuviera derecho a proteccindiplomtica cuando el Estado cuya responsabilidad se invoca es el Estado denacionalidad de la sociedad. La CIJ tambin seal situaciones en que los

inversores quedaron protegidos mediante disposiciones de tratados envirtud de las cuales las propias sociedades gozan de un derecho directo adefender sus intereses contra Estados. Ms recientemente, en ElettronicaSicula SpA (ELSI) ("United States of America v. Italy") (79), la CIJ acept laproteccin de accionistas extranjeros por el Estado de su nacionalidadcontra el Estado de registro de la sociedad. En este caso, la jurisdiccin dela CIJ se basaba en el Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin entre losEstados Unidos de Amrica e Italia, una categora de tratados que esprecursora directa de los APPRI.

72. Las cuestiones planteadas ante este Tribunal no se refieren a laproteccin diplomtica con arreglo al derecho internacional consuetudinario

sino a los derechos de los inversores, incluidos los accionistas, protegidospor las disposiciones de un tratado, a saber, el APPRI. En consecuencia, elTribunal no estima necesario resolver la controversia sobre en qu medidaun Estado tiene derecho, bajo el derecho internacional, a proteger a susnacionales en tanto que accionistas en sociedades extranjeras.

73. El Tribunal ya ha concluido que las disposiciones del APPRI protegenlas reclamaciones indirectas dado el amplio significado de la definicin deinversin que figura en el Artculo I.1(a). Esta conclusin, que se basa en unanlisis del texto de la disposicin, concuerda con decisiones de tribunalesque han interpretado esa misma disposicin en el mismo APPRI odisposiciones similares de otros APPRI de los cuales la Demandada es parte

y a los que se han referido las partes en sus alegatos. As pues, en CMS elTribunal concluy que "la jurisdiccin puede ser admitida en funcin de los


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trminos especficos del TPPI. En caso de que el inversionista protegido sea,adems, parte de un acuerdo de concesin o de un acuerdo de licencia conel Estado receptor no incide sobre la jurisdiccin que emana de lasdisposiciones del Tratado, puesto que existe un derecho de accin directode los accionistas." (80).

74. Concluimos la discusin relativa a la cuestin del ius standi afirmandoque Azurix tiene ius standi en este procedimiento puesto que es el inversorque realiz la inversin a travs de subsidiarias de las que tiene lapropiedad y el control indirectos. Si de esta conclusin debe seguirse queAzurix est sujeta a los compromisos suscritos por sus subsidiarias, comoalega la Demandada, es la cuestin que se estudia en la primera excepcina la jurisdiccin que pasamos a considerar.

3. Primera excepcin a la jurisdiccin: acuerdo sobre la jurisdiccin de lostribunales de La Plata y renuncia a cualquier otro fuero

75. La Demandada basa su excepcin en la naturaleza de la diferencia yel alcance de los compromisos suscritos por la Demandante con arreglo a lo

establecido en el Pliego de Bases, el Contrato de Concesin, las CartasCompromiso y la Circular Aclaratoria 11(A).

76. Segn la Demandada, se trata de una diferencia de naturalezacontractual y est relacionada con la interpretacin y ejecucin del Contratode Concesin. No obstante, para los fines de determinar su jurisdiccin, elTribunal debera considerar la diferencia tal como la present laDemandante y si, prima facie, se trata de una diferencia que surge delAPPRI. La diferencia sobre la inversin que la Demandante ha presentado aeste Tribunal invoca las obligaciones de la Demandada para con laDemandante conforme a lo dispuesto en el APPRI y es una pretensindistinta de la reclamacin con arreglo a los documentos contractuales.

Aunque la diferencia, tal como la presenta la Demandante, pueda requerirque se interpreten o analicen hechos relacionados con la ejecucin delContrato de Concesin, el Tribunal considera que, en la medida en que esascuestiones sean relevantes, el incumplimiento de las obligaciones de laDemandada de conformidad con el APPRI, no puedenper se, transformar ladiferencia en virtud de lo dispuesto en el APPRI en una diferenciacontractual. El hecho de que ste es el caso se basa en el alcance de lasclusulas de jurisdiccin de los documentos contractuales y en la identidadde las partes con quienes se suscribieron los compromisos.

77. El alcance de las clusulas de jurisdiccin y de renuncia a cualquierotro fuero, contenidas tanto en el Pliego de Bases, en el Contrato de

Concesin y en las Cartas Compromiso, indican que son relativas a lasdiferencias de conformidad con lo establecido en el documento de que setrate y entre las partes de ese documento en particular. As pues, laDemandada es consistente con su concepto de la diferencia como unadiferencia contractual cuando afirma que esas clusulas excluyenreclamaciones contra ella. No obstante, Azurix no ha presentado a esteTribunal reclamacin alguna contra ninguna de las partes en losdocumentos contractuales sino que lo ha hecho contra la Demandada. Lapropia Demandada ha indicado repetidamente durante este procedimientoque no es parte en ninguno de los documentos contractuales.

78. La Demandada argumenta que, al existir una renuncia adems de la

clusula de eleccin de fuero, el presente caso es distinto de otros casos delCIADI en los que los tribunales han sostenido que una clusula de seleccin


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de fuero referida a los tribunales nacionales del Estado parte en losdocumentos de contrato subyacentes a la inversin no excluye lajurisdiccin de un tribunal del CIADI. La Demandada seala, en particular,que dicha disposicin se aadi a los documentos contractuales a la luz delas decisiones en los casos de Lanco y Vivendi I precisamente para evitar la

situacin en que ahora se encuentra la Demandada (81).79. En los casos citados, los tribunales concluyeron que esas clusulas de

eleccin de fuero no excluan su jurisdiccin porque el objeto de todoprocedimiento ante tribunales nacionales relativo a lo dispuesto en losacuerdos contractuales en cuestin y la diferencia presentada ante eltribunal del CIADI eran distintas, por lo cual las clusulas de eleccin defuero no eran aplicables. En el presente caso, este razonamiento esigualmente aplicable para la clusula de renuncia a la jurisdiccin. Lanaturaleza de las reclamaciones o pretensiones ante este Tribunal esdistinta de la de las reclamaciones que ABA pueda presentar ante lostribunales de la ciudad de La Plata con arreglo a lo dispuesto en los

documentos contractuales.80. Como ya se ha sealado, la Demandada ha indicado que los trminos

especficos de la renuncia en la clusula se incluyeron precisamente paraevitar que se presentaran reclamaciones en el marco de los documentoscontractuales a los tribunales de arbitraje que dispone el APPRI. El Tribunalconsidera que la agregada renuncia no ha logrado un cambio substantivo dela clusula del foro exclusivo incluida en los convenios de concesinconsiderados por los tribunales del CIADI en Lanco o Vivendi I, ya que laaceptacin de la exclusividad de un foro implica por definicin la renuncia aotros foros, est o no explcitamente establecido en la clusula.

81. La Demandante ha alegado que la renuncia, tal como la entiende la

Demandada, significara que la Demandante se vera privada de laposibilidad de presentar recurso, ya que los tribunales de La Plata no serancompetentes para considerar reclamaciones contra la Demandada. LaDemandante considera que ste no es el caso: "la Repblica Argentina noaleg que AZURIX haba renunciado a la jurisdiccin CIADI, sino que lo quealega es que existi una renuncia a plantear controversias en materia deinversiones relativas a la interpretacin y ejecucin del Contrato deConcesin por ante las jurisdicciones dispuestas en el Tratado" y "AZURIXpretende crear la impresin de que la indisponibilidad de la jurisdiccinCIADI implica poner a la actora en un camino sin salida para la proteccinde sus derechos. Ello es falso. ABA -y por ende AZURIX- dispone de

remedios tiles expresamente acordados para hacer valer los mismosderechos relativos al Contrato de Concesin que se plantean en el presenteprocedimiento" (82). La cuestin es que los derechos estipulados en elContrato de Concesin y en el APPRI no son los mismos y que debido alcarcter general de la renuncia quedaran excluidos incluso los tribunalesfederales que normalmente seran los competentes para considerarreclamaciones contra la Demandada.

82. Las partes tambin han debatido el alcance de la renuncia en elcontexto de la Circular Aclaratoria 11(A). La Demandada confiere granimportancia a esta Circular al explicar a quienes pudieran licitar paraobtener la concesin que a lo que renuncian es a sus derechos al arbitraje

en el marco de lo dispuesto en el APPRI. Si bien esta cuestin se plante ala Comisin de Privatizacin, en su contestacin sta parece haber evitado


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responder a la cuestin y, de hecho, repiti los trminos de la clusula quedeba aclarar en lugar de explicarla. En el mejor de los casos, la respuestade la Comisin es ambigua.

83. La validez de la renuncia con arreglo al derecho internacional ha sidotambin una cuestin ampliamente debatida por las partes. La Demandada

ha alegado que ahora los individuos tienen derechos reconocidos en elderecho internacional como sujetos directos de ese derecho y que, por lotanto, pueden renunciar a los mismos. La Demandada ha alegado que "lasituacin legal planteada como consecuencia del reclamo de AZURIX tienealgunas similitudes con las ya superadas discusiones acerca de la validez dela 'Clusula Calvo'" (83) La Demandada argumenta que la crtica de estaclusula se basaba en que implicaba una renuncia por parte de individuos aun derecho que corresponda a sus Estados: "Consecuentemente losEstados Unidos han sostenido que los individuos no pueden renunciarderechos que no son suyos, sino derechos de su Estado. Bajo la hiptesis deque el individuo como tal tiene derechos bajo el derecho internacional, la

objecin bsica pierde todo sustento lgico. Los derechos que pertenecen alindividuo pueden ser renunciados por el propio individuo" (84). Por estarazn, la Demandada concluye que "[d]ado que los tratados de inversionesregulan y protegen intereses meramente econmicos, y dada la amplitud delas opciones de las que dispone el inversor a los fines de hacer valer tal tipode derechos, no puede haber dudas acerca de la posibilidad de renunciar aplantear controversias en materia de inversiones en general, o, al menos,ante este tribunal de arbitraje internacional" (85).

84. La Demandada refuerza su argumento refirindose a las decisionesde las Comisiones de reclamaciones de Estados Unidos de Amrica-Venezuela y Estados Unidos de Amrica-Mxico en Woodruff (86)y North

American Dredging (87), respectivamente. En ambos casos las Comisionesreconocieron la renuncia en contratos firmados por la demandante con elEstado. Las partes estn en desacuerdo sobre el significado de esasdecisiones en el caso de la presente diferencia. La Demandada alega queesas decisiones apoyan el derecho de una parte de carcter privado derenunciar a sus derechos establecidos en un tratado, mientras que laDemandante mantiene que el significado es limitado a la renuncia dederechos contractuales. Ambas estn en lo cierto segn se considere que lapresente diferencia es de carcter contractual o una diferencia entre unEstado y un inversor en el marco de lo dispuesto en el APPRI. LasComisiones que decidieron sobre esos casos reconocieron que un individuo

poda comprometerse a presentar sus reclamaciones contractuales a lostribunales locales pero, al mismo tiempo, distinguieron entre este tipo dereclamaciones y las reclamaciones de Estados con arreglo al derechointernacional, a las que los individuos, como tales, no podan renunciar. Unode los primeros comentaristas sobre la "Clusula Calvo" y North AmericanDredging seal: "la Clusula Calvo, al exigir que se acuda a recursoslocales para los incumplimientos de contrato, es legtima pero superflua, yaque esta norma est claramente formulada y plenamente establecida en elderecho internacional. La clusula, al tratar de prohibir la interposicin entodas las circunstancias, tanto si es mediante una promesa en este sentido,como considerando al extranjero como ciudadano para los fines del

contrato, o por una definicin unilateral de denegacin de justicia o decualquier otro modo, es ilegal y ftil, ya que el derecho internacionalclaramente afirma el derecho de interposicin en caso de denegacin de


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justicia" (88).

85. Para este Tribunal, el significado de los casos est en que partes decarcter privado podan renunciar al acceso a las Comisiones para arreglardiferencias relativas a contratos con un Estado con el que haban celebradoun contrato. En la diferencia ante este Tribunal, el Estado, como ha sido

afirmado por la Demandada, no es parte en ninguno de los documentoscontractuales y no existe ningn compromiso de renuncia de la Demandanteen favor de Argentina. Puesto que el Tribunal ha llegado a la conclusin deque la renuncia no abarca la reclamacin de Azurix en la diferencia que sele ha planteado, no hay necesidad de que el Tribunal formule mscomentarios sobre la cuestin de la renuncia por parte de individuos a losderechos que se les han otorgado a travs de un tratado.

4. Segunda excepcin a la jurisdiccin: la diferencia ya se ha presentadoa los tribunales de Argentina con arreglo al Artculo VII del APPRI(argumento de la "eleccin de vas")

86. Argentina basa su excepcin en los recursos administrativos

presentados por ABA, y en el hecho de que "la totalidad de las cuestionesrelativas a la controversia entre la Provincia y ABA fueron sometidas a laSuprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el marco delas discusiones en torno a la validez del decreto 2598/2001, mediante elcual se rescindi el Contrato de Concesin" (89). La Demandada argumentaque la base de la accin ante la Suprema Corte y la de la reclamacin anteel Tribunal son idnticas y que ABA y Azurix lo han reconocido al solicitarque la reclamacin presentada "se archive" por razn del presenteprocedimiento de arbitraje (90). Los recursos administrativos presentadoscorresponden al mbito de lo que el APPRI define como tribunalesadministrativos. Para apoyar su argumento, la Demandada se refiere a las

decisiones sobre jurisdiccin en "Waste Management, Inc. v. United MexicanStates" (en lo sucesivo "Waste Management") (91)y Vivendi I. En opininde la Demandada, estas decisiones "consideran que lo importante desde elpunto de la opcin jurisdiccional que establecen los tratados bilaterales deinversin es la coincidencia entre el sustrato del caso arbitral presentado alamparo de tal tipo de instrumentos internacionales y el reclamo que serealiza en el foro local alternativo" (92).

87. La Demandante considera que la excepcin carece de mrito puestoque no existe identidad de partes entre el presente procedimiento dearbitraje y los casos presentados por ABA ante los tribunales locales: setrata de acciones cuyo objeto es proteger los derechos de ABA sin

menoscabar la posibilidad de acceso de Azurix al arbitraje del CIADI, lasreclamaciones no son idnticas, y el procedimiento de arbitraje se iniciantes de que ABA presentara la primera accin judicial (93). LaDemandante refuta el argumento de que ORAB sea un tribunaladministrativo para los fines del APPRI y que los procedimientos que sellevaron a cabo ante esta entidad puedan haber marcado el inicio de losprocedimientos que actualmente se encuentran ante los tribunales locales(94). La Demandante tambin considera fuera de lugar el hecho de que laDemandada se apoye en Waste Management para afirmar que la identidadde los hechos es suficiente para que se pueda aplicar la disposicin de"eleccin de vas" del APPRI. Seala que esta situacin es especfica del

TLCAN y que "el primer tribunal interviniente en la causa WasteManagement sostuvo por mayora que, para que el art. 1121 impida el


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acceso al arbitraje internacional, nicamente resulta necesario que existaidentidad de los hechos, sin tomar en consideracin si los procesos sefundan en reclamos planteados al amparo del derecho nacional o delTLCAN" (95). Por otra parte, segn la disposicin de "eleccin de vas" delAPPRI, "debe haber identidad tanto de los hechos como de las pretensiones

en los procesos locales e internacionales" (96).88. En uno de los primeros casos en que un tribunal del CIADI tuvo que

decidir la cuestin de la existencia de un litigio pendiente y su relevanciapara un procedimiento del CIADI, el tribunal "declar que la existencia deun caso lis pendensslo era pertinente si haba identidad entre las partes,la materia y la causa de los procedimientos pendientes ante los dostribunales" (97).

89. Este razonamiento es el que han seguido consistentemente tribunalesarbitrales en casos de reclamaciones planteadas en el marco de los APPRI amenos que, como se ha sealado, se disponga de otro modo en elinstrumento rector, como ocurre en el TLCAN. El ejemplo ms reciente es

relativo al mismo APPRI y la misma Demandada. En CMS, el tribunal seremiti a decisiones de diversos tribunales del CIADI que han sostenido que"debido a que las reclamaciones de carcter contractual son diferentes delas reclamaciones bajo un tratado, aun cuando hubiese habido oactualmente haya un recurso ante los tribunales nacionales por violacin delcontrato, ello no impedira someter reclamaciones a arbitraje en lostrminos del tratado. Este Tribunal est convencido de que con mayor raznan este punto de vista se aplica a la actual controversia, puesto que CMSno ha presentado ninguna controversia a los tribunales nacionales y que,an cuando TGN lo hubiese hecho -que no es el caso-, ello no determinarael ejercicio de la opcin alternativa respecto de CMS. Tanto las partes como

las acciones segn los distintos instrumentos, son diferentes" (98).90. Ninguna de las partes en este procedimiento es parte en los

procedimientos ante los tribunales locales. An cuando Azurix se hubieraunido a ABA como demandante ante esos tribunales, no habra identidad departes puesto que Argentina no es parte en ninguno de esosprocedimientos.

91. Las partes han debatido ampliamente la naturaleza jurisdiccional deORAB en relacin con la fecha en que se iniciaron los procedimientosadministrativos. Esa fecha es importante porque si las presentaciones anteORAB se consideran reclamaciones ante un tribunal para los fines delArtculo VII del APPRI, entonces los 12 casos se presentaron ante los

tribunales administrativos despus de que la solicitud de este arbitraje sepresentara al CIADI.

92. Teniendo en cuenta la conclusin alcanzada anteriormente sobre ladiferencia de las reclamaciones y de las partes, no es necesario que elTribunal se extienda ms en el anlisis de esta cuestin. No hay ms quehacer constar que el Tribunal no est convencido de que ORAB equivalga aun tribunal administrativo para los fines del APPRI. Este no tiene laindependencia que debe tener un tribunal ni la funcin judicial de fallarsobre controversias con la concesionaria. La ley en el marco de la cual seestableci ORAB caracteriza las decisiones de ORAB, dictadas dentro de loslmites de su competencia, como actos administrativos que obligan a la

concesionaria y contra las cuales esta ltima puede interponer los remediosadministrativos que permita la ley provincial y sin perjuicio de su derecho a


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iniciar una demanda judicial (99). Afirmar lo contrario es admitir que ORAB,como rgano judicial, puede ser parte y juez en la misma diferencia.

5. Alegacin de consecuencias adicionales

93. La Demandada ha presentado argumentos en relacin con lasconsecuencias que podran derivarse de que el Tribunal afirmara su

jurisdiccin. En ellos se considera que (a) el Tribunal es forum nonconveniens, (b) es imposible que el Tribunal pueda decidir sobre lasreclamaciones presentadas por Azurix sin interpretar el Contrato deConcesin o ejercer funciones regulatorias, (c) la Demandante ha incurridoen abuso de proceso, (d) si el Tribunal ejerciera jurisdiccin, se produciranciertos efectos econmicos adversos, (e) las subsidiarias de Azurix son susalter egos, y (f) podra existir doble reparacin. A continuacin el Tribunalconsiderar cada una de las consecuencias alegadas.

a) Forum non conveniens

94. Argentina afirma que el Tribunal es forum non conveniens para laProvincia y que si ste concluyera que tiene jurisdiccin, ello entraara

denegacin de justicia para la Provincia porque sta no es parte en elprocedimiento y tambin es acreedora de ABA. En la misma lneaargumental, la Demandada ha sostenido que los dems accionistas de ABAno tendrn la oportunidad de obtener satisfaccin por el hecho de queAzurix ha sometido la diferencia al arbitraje. El Tribunal considera que sosno son factores relevantes para determinar su competencia. Otrosacreedores, incluida la Provincia u otros accionistas, no se vernimposibilitados para presentar reclamaciones siempre y cuando cumplan losrequisitos jurisdiccionales del foro al que se dirijan.

b) Determinacin del alcance de los derechos segn lo establecido en elContrato de Concesin y ejercicio de funciones regulatorias

95. Por lo que se refiere a la afirmacin de Argentina de que es imposibleque este Tribunal pueda resolver la diferencia sin decidir sobre el alcance delos derechos de ABA y de la Provincia segn lo establecido en el Contrato deConcesin o ejercer funciones regulatorias al emprender la tarea deconsiderar judicialmente las decisiones de los organismos regulatorios de laProvincia y de Argentina, el Tribunal seala que su funcin se limita adecidir si Argentina ha incumplido sus obligaciones con Azurix en virtud delo dispuesto en el APPRI. La medida en que esta funcin requiera un anlisisde los hechos que puedan haberse presentado ante un juzgado o tribunaladministrativo de Argentina, y en que esos hechos sean relevantes para ladeterminacin del fondo de la causa por parte del Tribunal, no soncuestiones que el Tribunal deba decidir en esta fase del procedimiento, ascomo tampoco son consideraciones relevantes que el Tribunal deba tener encuenta al determinar la jurisdiccin del Centro o su propia competencia conarreglo al Artculo 25 del Convenio o a las disposiciones del APPRI.

c) Abuso de proceso

96. A partir de las razones expuestas en el anlisis de la segundaexcepcin a la jurisdiccin, el Tribunal concluye que Azurix no incurre enabuso de proceso al presentar su reclamacin en este foro.

d) Consecuencias econmicas

97. La Demandada ha solicitado que el Tribunal tenga presentes ciertas

"variables econmicas" al determinar su jurisdiccin y al evaluar laestrategia de ABA y Azurix (100). La Demandada ha enumerado las posibles


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consecuencias econmicas adversas de la estrategia general de Azurix, interalia: ABA est convirtindose a s misma en insolvente en perjuicio de susacreedores, entre los que figura la Provincia, las cuentas pendientes deABA, tanto con sus deudores como con sus acreedores, incluida la Provincia,se han pesificado, no obstante lo cual Azurix formula sus reclamaciones en

dlares de los Estados Unidos. Sobre la base de las disposiciones quedeterminan su competencia, el Tribunal estima que carece de fundamentopara incluir tales variables en la determinacin de su competencia.

98. El hecho de si esas variables deberan estudiarse en la fase relativa alfondo de la causa, tal como lo ha solicitado la Demandada en caso de que elTribunal desestimara su excepcin a la jurisdiccin, es una cuestin quedeber decidirse, en caso de que sea planteada de nueva cuenta, en esemomento.

e) Cuestin del alter ego

99. Argentina afirma que "AZURIX particip en la Licitacin a travs desociedades cuyo capital era ciento por ciento de AZURIX, eran meramente

instrumentales y constituan un simple alter ego de AZURIX. ABA tambinfue un simple vehculo para la expresin de los intereses y la voluntad deAZURIX" (101). Azurix utiliza despus esta estructura para ejercer derechoscontractuales o derechos en virtud de lo dispuesto en el APPRI segn leresulte conveniente (102).

100. El Tribunal ya ha discutido las cuestiones relativas a la pluralidad deforos y los derechos que Azurix pueda tener, segn lo dispuesto en elAPPRI, como inversor a travs de sociedades que participaron en lalicitacin y en ABA. El Tribunal slo debe sealar aqu, por lo que se refiereal argumento del alter ego, que la Provincia otorg la concesin a esassubsidiarias y que les requiri constituir una sociedad local con la que firm

el Contrato de Concesin. Estos hechos, sobre los que no hay desacuerdo,son base suficiente para que el Tribunal desestime el argumento del alterego.

f) Doble reparacin

101. En el curso de sus presentaciones, Argentina ha manifestado supreocupacin ante el hecho de que Azurix podra obtener una doblereparacin, a travs del procedimiento ante este Tribunal y a travs de ABAen los procedimientos ante los tribunales locales. El Tribunal comprende lapreocupacin de Argentina y seala que todas las compensaciones que seotorgan debern basarse en las prdidas reales que una demandante puedademostrar. No obstante, la cuestin planteada al Tribunal en esta faseconsiste en determinar si ste tiene jurisdiccin; si la Demandante puededemostrar haber sufrido prdidas es un asunto que deber considerarsecomo parte de la consideracin del fondo del asunto.

VI. Decisin

102. Habiendo estudiado cuidadosamente los argumentos de las partesen sus presentaciones escritas y orales, y por

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