BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

--------- ---------

LÊ MINH HÙNG

HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG THEO QUI ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 62.38.50.01

LUẬN ÁN TIẾN SỸ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS. PHAN HUY HỒNG

PGS.TS. NGUYỄN NHƯ PHÁT

TP. HỒ CHÍ MINH - 2010

i

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu

của riêng tôi. Các số liệu nêu trong luận án là trung

thực. Kết quả nghiên cứu nêu trong luận án chưa từng

được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác.

Tác giả luận án

ii

MỤC LỤC

TrangMỞ ĐẦU....................................................................................................................................... 1

Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HIỆU LỰC HỢP ĐỒNG........................ 81.1. Khái niệm, bản chất của hợp đồng ......................................................................................... 81.2. Khái niệm hiệu lực hợp đồng, hiệu lực tương đối của hợp đồng ......................................... 161.3. Cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng ...................................................................... 29

Chương 2. ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG .......................................... 392.1. Các điều kiện bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực.................................................................. 392.2. Hình thức hợp đồng – điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp pháp luật có qui định ................................................................................................................................... 492.3. Một số bất cập trong các qui định pháp luật hiện hành về hình thức hợp đồng và định hướng hoàn thiện ......................................................................................................................... 66

Chương 3. THỜI ĐIỂM CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG ......................................... 853.1. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng: khái niệm và qui định chung .................................... 853.2. Một số bất cập trong pháp luật và thực tiễn áp dụng các qui định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng ......................................................................................................................... 953.3. Kiến nghị hoàn thiện các qui định pháp luật về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng........ 116

Chương 4. HIỆU LỰC RÀNG BUỘC CỦA HỢP ĐỒNG ............................................ 1254.1. Hiệu lực ràng buộc của hợp đồng: khái niệm và các qui định ........................................... 1254.2. Một số bất cập trong pháp luật và thực tiễn áp dụng các qui định về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng..................................................................................................................... 1344.3. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng ................................ 142

Chương 5. HIỆU LỰC HỢP ĐỒNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI ...................... 1545.1. Điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi: khái niệm và nội dung cơ bản...... 1555.2. Điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi (hardship clause) trong pháp luật các nước và trong tập quán thương mại quốc tế ................................................................. 1615.3. Thực trạng pháp luật và thực tiễn pháp lý Việt Nam về điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi............................................................................................................... 1715.4. Kiến nghị xây dựng và hoàn thiện các qui định của pháp luật hiện hành về sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi............................................................................................... 186

KẾT LUẬN............................................................................................................................. 198

NHỮNG CÔNG TRÌNH TÁC GIẢ ĐÃ CÔNG BỐ DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO PHỤ LỤC

iii

DANH MỤC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT

BLDS Bộ luật Dân sự

BLDS 1995 Bộ luật Dân sự 1995

BLDS 2005 Bộ luật Dân sự 2005

DLB 1931 Bộ Dân luật Bắc Kỳ 1931

DLSG 1972 Bộ Dân luật Sài Gòn 1972

DLT 1936 - 1939 Bộ Dân luật Trung kỳ 1936 - 1939

HĐND Hội đồng nhân dân

HĐTP Hội đồng thẩm phán

HP 1992 Hiến pháp 1992 được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị quyết

51/2001/QH10

LNO 2005 Luật Nhà ở 2005

LSHTT 2005 Luật Sở hữu trí tuệ 2005

LTM 1997 Luật Thương mại 1997

LTM 2005 Luật Thương mại 2005

PECL Principles of European Contract Law (Bộ Nguyên tắc Luật

Hợp đồng châu Âu)

PICC Principles of International Commercial Contract (Bộ

Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT)

TAND Tòa án nhân dân

TANDTC Tòa án nhân tối cao

UBND Ủy ban nhân dân

1

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Hợp đồng là một trong những phương tiện pháp lý chủ yếu để cá nhân, tổ chức

trao đổi lợi ích nhằm thỏa mãn các nhu cầu nhân sinh. Hợp đồng cũng đóng vai trò

quan trọng trong quá trình vận hành của nền kinh tế, vì nó là hình thức pháp lý cơ bản

của sự trao đổi hàng hóa trong xã hội. Trong hầu hết các BLDS cổ điển, hợp đồng

“chiếm một vị trí trung tâm và được chế định với dung lượng lớn nhất so với các chế

định khác” do “vai trò trung tâm của nó đối với trật tự thị trường…”[336, tr.900]. Xã

hội càng phát triển, hợp đồng ngày càng được sử dụng như là một chuẩn mực ứng xử

phổ biến giữa tư nhân với nhau, giữa tư nhân với cơ quan nhà nước, thậm chí là giữa

xã hội với nhà nước (như quan niệm của Rousseau [229]) trong các lĩnh vực dân sự,

kinh doanh, thương mại và trong nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống.

Ngày nay, chế định hợp đồng và hiệu lực hợp đồng trở thành một chế định quan

trọng trong hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam.Vì vậy, đã có nhiều nghiên cứu,

phân tích về chế định hợp đồng, đặc biệt là những vấn đề hiệu lực hợp đồng. Hiệu lực

của hợp đồng nói ở đây chính là sự tạo lập ra quyền và nghĩa vụ giữa các bên giao kết

[249, tr.24], là hiệu lực ràng buộc như pháp luật đối với các bên tham gia [299, tr.

1550]. Một hợp đồng được ký kết, nếu không có hiệu lực thì hợp đồng đó chưa thể tạo

ra quyền và nghĩa vụ giữa các bên, chưa ràng buộc các bên với nhau và pháp luật cũng

chưa tác động đến cách xử sự của các bên theo qui định của hợp đồng đó. Vì vậy,

trước khi giao kết hợp đồng, thậm chí ngay trong quá trình thực hiện hợp đồng, các

bên tham gia hợp đồng phải biết về hợp đồng và những qui định của pháp luật liên

quan đến tính hiệu lực của hợp đồng. Có thể nói, pháp luật về hợp đồng và hiệu lực

của hợp đồng càng hoàn thiện thì việc giao kết và thực hiện hợp đồng của các chủ thể

ngày càng thuận lợi.

Tuy vậy, xét trên nhiều phương diện, vấn đề hiệu lực của hợp đồng là một vấn

đề pháp lý rất phức tạp cả về mặt lý luận cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật.Về mặt

lý luận, các học giả vẫn chưa thống nhất được với nhau trong việc xác định nội dung

của hiệu lực hợp đồng. Nhận xét về thực tế này, có luật gia cho rằng: “Dù luật gia nào

cũng nói tới hiệu lực của hợp đồng, nhưng khi được hỏi nó là gì và nội dung ra sao thì

phần lớn chỉ nói tới điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của

hợp đồng” [38, tr. 37].

2

Trong thực tiễn lập pháp, vấn đề hiệu lực của hợp đồng đã được qui định khá cụ

thể trong Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005). Tuy nhiên, một số quy định về hiệu lực

hợp đồng trong BLDS 2005 cũng đã bộc lộ nhiều bất cập, gây khó khăn cho công tác

giải quyết các tranh chấp có liên quan. Vấn đề điều kiện có hiệu lực của hợp đồng hiện

vẫn là vấn đề còn gây nhiều tranh cãi trong giới luật học, đặc biệt là điều kiện hình

thức và đường lối xử lý các hợp đồng vi phạm hình thức. Qui định về thời điểm giao

kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng vẫn còn nhiều điểm chưa phù hợp với thực

tế và không khả thi. Những bất cập trên đây cần phải được nghiên cứu làm rõ và đề

xuất các giải pháp pháp lý nhằm khắc phục, hoàn thiện.

So với pháp luật hợp đồng của một quốc gia (Pháp, Đức, Anh, Mỹ, Nga…), các

Bộ nguyên tắc hợp đồng quốc tế (PICC, PECL), qui định trong luật Việt Nam về hiệu

lực của hợp đồng vẫn còn nhiều điểm chưa tương đồng. Trong bối cảnh Việt Nam hội

nhập kinh tế ngày càng sâu rộng vào các thể chế kinh tế quốc tế đòi hỏi cần phải có sự

cải cách thích ứng hệ thống pháp luật, đặc biệt là pháp luật về hợp đồng, theo hướng

tiếp thu có chọn lọc những điểm tiến bộ trong pháp luật hợp đồng của các nước và của

các Bộ nguyên tắc hợp đồng quốc tế, làm cho pháp luật hợp đồng Việt Nam ngày càng

hoàn thiện và có sự tương đồng hơn so với pháp luật của các quốc gia trên thế giới.

Từ những lý do trên tác giả lựa chọn đề tài “Hiệu lực của hợp đồng theo qui

định của pháp luật Việt Nam” để làm luận án tiến sỹ luật học.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu vấn đề hiệu lực của hợp đồng đã được nhiều nhà khoa học

pháp lý trong và ngoài nước quan tâm, dưới những góc độ khác nhau.

2.1. Ở nước ngoài: Có nhiều công trình nghiên cứu về pháp luật hợp đồng nói chung,

trong đó có đề cập đến các vấn đề có liên quan đến điều kiện có hiệu lực của hợp

đồng, giao kết hợp đồng, hiệu lực của hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi, như: các sách

chuyên khảo về Luật hợp đồng The Modern Law of Contract, 5th ed của Richard Stone

[341], European Contract Law, Vol 1 – Formation, Validity and Content of Contract…

của Hein Kotz & Axel Flessner [321], Elements of the Law of Contract của MacMillan

C.A. & R. Stone [324], The Oxford Handbook of Comparative Law của M. Reinmann

& R. Zimmermann [336], The German Law of Contract – A Comparative Treaties, 2nd

ed. của Basil Markesinis & others [328], Bài báo Competing Approaches to Force

Majeure and Hardship của Catherine Kessedjian [318]…

3

Các công trình này không nghiên cứu chuyên biệt về hiệu lực hợp đồng nói

chung, và hiệu lực hợp đồng theo qui định của pháp luật Việt Nam, nói riêng.

2.2. Ở trong nước: Có một số Luận án tiến sỹ nghiên cứu các đề tài có liên quan đến

hiệu lực hợp đồng, như đề tài “Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị trường ở Việt

Nam trong giai đoạn hiện nay” của TS. Phạm Hữu Nghị; “Hợp đồng kinh tế vô hiệu

và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu” của TS. Lê Thị Bích Thọ [247];

“Giao dịch dân sự vô hiệu và việc giải quyết hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô

hiệu” của TS. Nguyễn Văn Cường [44]...

Hiện còn có một số sách chuyên khảo, công trình nghiên cứu có liên quan tới

một số khía cạnh pháp lý của vấn đề hiệu lực hợp đồng, như quyển “Việt Nam Dân

luật - luợc khảo” của GS. Vũ Văn Mẫu, [168], “Pháp luật về hợp đồng” của TS.

Nguyễn Mạnh Bách [5], “Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam” của TS.

Nguyễn Ngọc Khánh [108], “Cẩm nang pháp luật về giao kết hợp đồng thương mại

điện tử” của GS.TS. Nguyễn Thị Mơ [174], “Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và

Bình luận bản án”, của TS. Đỗ Văn Đại [54]. Ngoài ra, còn có nhiều bài báo khoa học

đăng trên các tạp chí, như “Hiệu lực và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng” của

PGS.TS. Đinh Văn Thanh [240], “Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro

trong pháp luật hợp đồng Việt Nam” của PGS.TS. Phạm Duy Nghĩa [201], “Thời điểm

có hiệu lực của hợp đồng” của TS. Phạm Công Lạc [115]…

Những công trình khoa học trên là tài liệu vô cùng quí báu giúp tác giả có

thêm nhiều thông tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận án, nhưng các công

trình kể trên không nghiên cứu riêng và toàn diện về hiệu lực của hợp đồng theo qui

định của pháp luật Việt Nam. Bởi vậy, việc lựa chọn đề tài “Hiệu lực của hợp đồng

theo qui định của pháp luật Việt Nam” để làm luận án tiến sỹ luật là không trùng lặp

với các công trình khoa học đã được công bố.

3. Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ của đề tài

3.1. Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu của đề tài là thông qua việc nghiên cứu các vấn đề lý luận, khảo sát

thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về hiệu lực hợp đồng ở Việt Nam,

trên cơ sở đối chiếu với qui định về hiệu lực hợp đồng của một số quốc gia trên thế

giới và một số Bộ nguyên tắc hợp đồng quốc tế nhằm góp phần làm rõ và làm phong

4

phú thêm về cơ sở lý luận, thực tiễn và pháp lý của vấn đề hiệu lực hợp đồng, tiếp thu

có chọn lọc những điểm tiến bộ trong pháp luật quốc tế về hợp đồng; đồng thời đưa ra

những kiến nghị cụ thể để sửa đổi, bổ sung các qui định còn bất cập, thiếu sót trong

pháp luật hiện hành, hoàn thiện cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng theo xu

hướng hiện đại và hội nhập, qua đó nâng cao hiệu quả điều chỉnh của pháp luật Việt

Nam về hiệu lực của hợp đồng.

3.2. Nhiệm vụ của đề tài

Đề tài có nhiệm vụ giải quyết những vấn đề sau đây:

- Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận chung về hiệu lực của hợp đồng, như: làm

rõ khái niệm và bản chất của vấn đề hiệu lực của hợp đồng, xây dựng khái niệm cơ chế

pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng; làm rõ cơ sở lý luận và các vấn đề pháp lý liên

quan đến hiệu lực của hợp đồng như điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và ảnh hưởng

của nó đối với hiệu lực pháp luật của hợp đồng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng,

hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, hiệu lực của hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi.

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về hiệu lực

hợp đồng ở Việt Nam, bao gồm cả việc nghiên cứu về mối quan hệ giữa các văn bản

pháp luật liên quan và những điểm thiếu sót, chồng chéo, mâu thuẫn, bất cập của pháp

luật về hiệu lực của hợp đồng, đánh giá thực trạng của qui định pháp luật về hiệu lực

của hợp đồng, để từ đó xác định được những điểm cần sửa đổi, bổ khuyết trong các

văn bản pháp luật về hợp đồng hiện hành của Việt Nam.

- Trên cơ sở những bất cập đã được xác định để từ đó đề xuất những kiến nghị,

giải pháp pháp lý cụ thể trong việc sửa đổi, bổ sung các qui định pháp luật Việt Nam

hiện hành về hiệu lực của hợp đồng, đồng thời xác định cơ sở lý luận và thực tiễn cần

thiết làm căn cứ cho việc đề xuất những kiến nghị và giải pháp cụ thể đó.

4. Phạm vi nghiên cứu

- Về mặt nội dung: Hiệu lực của hợp đồng là vấn đề rất rộng. Mặt khác, vấn đề

hiệu lực hợp đồng là vấn đề mang tính nguyên lý chung của hợp đồng và được qui

định chủ yếu trong BLDS, nên nội dung của Luận án tập trung phân tích các qui định

trong phần chung về hợp đồng trong BLDS 2005. Điều này không có nghĩa Luận án

chỉ nghiên cứu về hợp đồng trong lĩnh vực dân sự. Bởi lẽ, khái niệm hiệu lực hợp đồng

được trình bày trong Luận án là khái niệm chung nhất cho mọi hợp đồng, bao gồm cả

5

hợp đồng dân sự, kinh doanh – thương mại và các hợp đồng khác. Tuy nhiên, trong

phạm vi nghiên cứu, luận án giới hạn việc phân tích chỉ những vấn đề hiệu lực của hợp

đồng theo nghĩa rộng (bao gồm chủ yếu là các hợp đồng kinh doanh – thương mại và

hợp đồng dân sự), như qui định tại Điều 1 BLDS 2005,1 mà không phân tích các hợp

đồng trong lĩnh vực lao động. Bên cạnh đó, luận án còn phân tích về các qui định có

liên quan đến hiệu lực của hợp đồng trong Luật Thương mại 2005 và các văn bản liên

quan khác, cũng như thực tiễn giải quyết tranh chấp trong các lĩnh vực này.

Ngoài ra, nội hàm của khái niệm hiệu lực của hợp đồng là vấn đề pháp lý rất

phức tạp và có mối liên hệ biện chứng với nhiều vấn đề pháp lý quan trọng khác của

pháp luật hợp đồng, như qui định về việc thực hiện hợp đồng, tạm hoãn thực hiện hợp

đồng do có sự vi phạm hoặc dự đoán có sự vi phạm hợp đồng của bên kia, chấm dứt

hợp đồng, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, giải thích hợp đồng, hiệu lực của hợp

đồng đối với người thứ ba, phân chia rủi ro, thông tin bất cân xứng… Tuy nhiên,

đề tài cũng không có tham vọng giải quyết mọi vấn đề khác có liên quan tới hiệu lực

của hợp đồng, mà chỉ đi sâu tìm hiểu các vấn đề về điều kiện có hiệu lực của hợp

đồng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, sự hạn

chế hiệu lực của hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi.

- Về mặt thời gian: Cùng với việc nghiên cứu các qui định của pháp luật, đề tài

cũng dành một liều lượng thích hợp để nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về hiệu

lực của hợp đồng để giải quyết các tranh chấp hợp đồng (dân sự, kinh doanh – thương

mại) trên thực tế, tại Tòa án và Trọng tài Thương mại Việt Nam, tính từ ngày BLDS

1995 được ban hành, đặc biệt là từ khi BLDS 2005 có hiệu lực đến nay.

5. Phương pháp nghiên cứu

Đề tài vận dụng các phương pháp của Chủ nghĩa duy vật biện chứng Mác-Lê

nin và các phương pháp chuyên ngành khoa học pháp lý để giải quyết những vấn đề lý

luận và pháp lý liên quan đến các qui định về hiệu lực của hợp đồng. Trong đó, chú

trọng sử dụng phương pháp lô ghích pháp lý, phương pháp lịch sử và phương pháp so

sánh pháp luật để làm rõ mối quan hệ giữa qui định về hiệu lực của hợp đồng trong

phần chung BLDS với các qui định về hiệu lực của các hợp đồng dân sự thông dụng

1 Điều 1 BLDS 2005 qui định: “Bộ luật dân sự quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự)…”

6

trong BLDS, và với các qui định về hiệu lực của hợp đồng trong các luật chuyên

ngành. Trong một số vấn đề cụ thể (thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, hiệu lực của

hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi) cũng có so sánh với pháp luật hợp đồng của một số

nước như Pháp, Đức, Nga, Nhật, Trung Quốc... Đề tài cũng sử dụng phương pháp

phỏng vấn chuyên gia trong một vài vấn đề cụ thể, và phương pháp khảo sát đánh giá

thực tiễn để tìm hiểu thêm quan điểm của các luật gia làm công tác thực tiễn pháp lý,

qua đó góp phần làm rõ thêm thực trạng áp dụng các qui định về hiệu lực của hợp

đồng trong việc giải quyết tranh chấp về hiệu lực của hợp đồng tại Việt Nam từ khi

BLDS 1995 được ban hành đến nay.

Cách nghiên cứu vấn đề theo “chiều dọc” nhằm làm rõ toàn bộ các nội dung

pháp lý liên quan tới hiệu lực hợp đồng trong mối quan hệ biện chứng từ khi giao kết,

xác lập, thực hiện hợp đồng đến khi sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, và từ những qui định

mang tính nguyên tắc chung cho đến ngoại lệ của nguyên tắc hiệu lực hợp đồng. Mặt

khác, trong mỗi vấn đề, tác giả cũng sử dụng cách thức truyền thống là đi từ nghiên

cứu lý thuyết cơ bản cho đến thực trạng pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng, và cuối

cùng là các kiến nghị hoàn thiện pháp luật.

6. Ý nghĩa khoa học

Đề tài nghiên cứu có hệ thống về các vấn đề pháp lý liên quan tới hiệu lực hợp

đồng, đưa ra những định hướng và đề xuất các kiến nghị cụ thể mà kết quả của nó sẽ là

cơ sở khoa học cho việc xây và hoàn thiện pháp luật hợp đồng Việt Nam, góp phần

tăng cường hiệu quả điều chỉnh của pháp luật hợp đồng trong điều kiện kinh tế thị

trường ở Việt Nam, trong xu hướng hội nhập quốc tế của hệ thống pháp luật nói riêng

và của đất nước Việt Nam nói chung, vào trào lưu chung của thế giới.

Góp phần làm hoàn thiện pháp luật hợp đồng cũng là góp phần vào việc bảo

đảm cho các quan hệ hợp đồng ở Việt Nam được ổn định, an toàn pháp lý và tránh

được các rủi ro cho các bên chủ thể, bảo đảm quyền tự do giao kết hợp đồng, quyền

được pháp luật bảo vệ khi tham gia các quan hệ hợp đồng và các quyền, lợi ích chính

đáng của các bên trong hợp đồng.

Kết quả nghiên cứu đề tài cũng có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo hữu

ích cho việc nghiên cứu và giảng dạy chuyên ngành luật hợp đồng trong các trường

đào tạo về luật.

7

7. Những điểm mới của luận án

Kết quả nghiên cứu được thể hiện trong luận án có một số điểm mới sau đây:

- Một là, nghiên cứu cơ sở lý luận của vấn đề hiệu lực hợp đồng, phân tích và

làm rõ nội hàm của các khái niệm hiệu lực tương đối của hợp đồng, hiệu lực ràng

buộc của hợp đồng (chương 1) kiến nghị thay thuật ngữ ‘hợp đồng dân sự’ trong qui

định tại Điều 388 BLDS 2005 bằng thuật ngữ ‘hợp đồng’ (chương 1);

- Hai là, xây dựng các khái niệm mới hiệu lực của hợp đồng (chương 1), cơ chế

pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng (chương 1), điều khoản điều chỉnh hợp đồng khi

hoàn cảnh thay đổi theo quan niệm pháp lý Việt Nam (trên cơ sở tiếp thu từ khái niệm

hardship trong thực tiễn thương mại quốc tế), và làm rõ nội hàm của các khái niệm này

(chương 5). Đây là những khái niệm mới chưa được đề cập trong các công trình khoa

học pháp lý trước đây.

- Ba là, trong mỗi chương, tác giả đều chỉ ra những điểm bất cập, thiếu sót của

pháp luật hiện hành và của thực tiễn áp dụng, đồng thời dựa trên những kết quả đó để

đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về các qui định tương ứng, như các kiến

nghị: hoàn thiện các qui định về hình thức hợp đồng và hậu quả pháp lý khi hợp đồng

vi phạm qui định bắt buộc về hình thức (chương 2) [Xem Phụ lục 12]; sửa đổi, bổ sung

các qui định về thời điểm giao kết hợp đồng và thời điểm có hiệu lực hợp đồng

(chương 3) [Phụ lục 13]; bổ sung qui định về nguyên tắc và ngoại lệ của nguyên tắc

hiệu lực ràng buộc hợp đồng, đồng thời hoàn thiện các giải pháp khắc phục do vi phạm

việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng (chương 4) [Phụ lục 14].

- Bốn là, phân tích thực tiễn pháp luật về xu hướng cho phép điều chỉnh hiệu

lực của hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi (hardship), tìm hiểu kinh nghiệm xây dựng

và áp dụng pháp luật về nội dung tương ứng trong pháp luật của nước ngoài và của các

bộ nguyên tắc quốc tế về hợp đồng, từ đó kiến nghị Việt hóa khái niệm này thành khái

niệm ‘sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi’, và đề xuất bổ sung vào trong BLDS

2005 căn cứ cho phép sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi với những tiêu chí,

đường lối, giải pháp cụ thể (chương 5) [Phụ lục 15].

8. Kết cấu của luận án

Ngoài Phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, các phụ lục, nội

dung của Luận án gồm 5 chương.

8

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HIỆU LỰC HỢP ĐỒNG

Vấn đề hiệu lực của hợp đồng bao gồm và liên quan tới nhiều nội dung phức tạp

của hợp đồng như điều kiện có hiệu lực, thời điểm có hiệu lực, hiệu lực ràng buộc của

hợp đồng… Để làm rõ nội dung và ý nghĩa pháp lý của vấn đề hiệu lực hợp đồng, tạo

tiền đề lý luận cho việc nghiên cứu tiếp các phần sau của luận án, chương này trình

bày khái quát hiệu lực hợp đồng, gồm ba nội dung sau đây: khái niệm và bản chất của

hợp đồng, khái niệm hiệu lực hợp đồng và cơ chế điều chỉnh hiệu lực hợp đồng.

1.1. KHÁI NIỆM, BẢN CHẤT CỦA HỢP ĐỒNG

1.1.1. Khái niệm hợp đồng

Để có thể tồn tại và phát triển, các chủ thể trong xã hội phải tham gia vào các

giao dịch nhất định thông qua việc trao đổi, dịch chuyển các lợi ích do mình tạo ra và

nhận lại những lợi ích vật chất cần thiết từ các chủ thể khác nhằm thỏa mãn các nhu

cầu chính đáng của mình. Một trong những phương thức cơ bản để thực hiện việc trao

đổi lợi ích trong xã hội chính là sự thỏa thuận giữa các bên, dựa trên các nguyên tắc tự

do, tự nguyện, bình đẳng và được đặt dưới sự bảo trợ của luật pháp. Hiện tượng đó

được định danh trong luật bằng thuật ngữ pháp lý: ‘Hợp đồng’.

Ngày nay, hợp đồng là công cụ pháp lý quan trọng và phổ biến để con người

thực hiện các giao dịch nhằm thỏa mãn hầu hết mọi nhu cầu của mình. Tuy vậy, trong

lịch sử lập pháp của nhân loại, để tìm ra được một thuật ngữ chính xác, như thuật ngữ

“hợp đồng” đang được sử dụng trong pháp luật của hầu hết các quốc gia ngày nay, là

việc không dễ dàng. Nhiều luật gia cho rằng thuật ngữ ‘hợp đồng’ (contractus) được

hình thành từ động từ ‘contrahere’ trong tiếng La-tinh, có nghĩa là ‘ràng buộc’, và

xuất hiện lần đầu tiên ở La Mã vào khoảng thế kỷ V – IV TCN [108, tr.29; 291, tr.162-

3]. Ban đầu, người La Mã cũng không có khái niệm chung ‘contractus’ mà sử dụng

các thuật ngữ riêng biệt để chỉ các hợp đồng cụ thể phổ biến như mua bán (sponsio),

vay mượn (mutuum), gửi giữ (depositum), ủy thác (mandatum)… Mãi đến thời của

luật gia La-be-ôn (thế kỷ 1 sau CN), người La Mã mới chính thức sử dụng thuật ngữ

‘contractus’ trong luật, và quan hệ hợp đồng được pháp luật công nhận và bảo vệ dưới

thời Justinnian [61, tr.81]. Sau này, pháp luật các nước phương Tây đã kế thừa và phát

triển quan niệm pháp lý từ thời La Mã và đã sử dụng chính thức thuật ngữ ‘hợp đồng’,

mà trong tiếng Anh được viết là ‘contract’, và trong tiếng Pháp là ‘contrat’.

9

Ở Việt Nam, trong thực tế đời sống, có nhiều thuật ngữ khác nhau được sử

dụng để chỉ về hợp đồng: khế ước, giao kèo, văn tự, văn khế, cam kết, tờ giao ước, tờ

ưng thuận… Trong cổ luật, dựa vào các cứ liệu lịch sử còn lại cho đến ngày nay, thuật

ngữ ‘văn tự’ hay ‘văn khế’[289, Điều 363 và 366], hay mua, bán, cho, cầm đã được sử

dụng khá sớm, trong Bộ Quốc triều Hình luật [167, tr.156; 286, tr.57- 8]. Sau này,

thuật ngữ ‘khế ước’ mới được sử dụng chính thức trong Sắc lệnh ngày 21/7/1925

(được sửa đổi bởi Sắc lệnh ngày 23/11/1926 và Sắc lệnh ngày 06/9/1927) ở Nam phần

thuộc Pháp, trong Bộ Dân luật Bắc 1931 (sau đây viết là DLB 1931), và trong Bộ Dân

luật Trung 1936 – 1939 (DLT 1936 – 1939). Thuật ngữ ‘khế ước’ cũng được sử dụng

trong Sắc lệnh 97/SL của nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa, được Hồ Chủ tịch ký ban

hành ngày 22/5/1950 (Điều 13). Thuật ngữ “khế ước” cũng được sử dụng trong Bộ

Dân luật 1972 của chế độ Việt Nam Cộng hòa ở miền Nam trước 30/4/1975 (DLSG

1972) (Điều 653). Ngoài ra, trong DLB 1931, DLT 1936 - 1939 và DLSG 1972 còn sử

dụng thuật ngữ ‘hiệp ước’, trong đó nhà làm luật xem ‘khế ước’ là một ‘hiệp ước’ [13,

Điều 664; 91, Điều 680] hoặc đồng nhất giữa ‘khế ước’ với ‘hiệp ước’ [14, Điều 653].

Các văn bản pháp luật hiện hành của nhà nước ta không còn sử dụng thuật ngữ

‘khế ước’ hay ‘hiệp ước’ như trước đây mà sử dụng các thuật ngữ có tính “chức năng”,

“công cụ” [110, tr.40] như hợp đồng dân sự [15, Điều 388], hợp đồng lao động [23,

Điều 26-43], hợp đồng thương mại [154, khoản 1 Điều 3]. Trong pháp luật của nhiều

nước (như sẽ trình bày ở các trang 3 – 5 dưới đây) chỉ sử dụng thuật ngữ ‘hợp đồng’,

chứ không sử dụng các thuật ngữ hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại, hợp đồng

lao động… như luật Việt Nam.

Ngoài việc chọn ‘hợp đồng’ làm thuật ngữ pháp lý chính thức trong các văn bản

pháp luật, các luật gia cũng quan tâm tới việc làm rõ nội hàm của khái niệm ‘hợp

đồng’. Về mặt học thuật và pháp lý, các luật gia cũng đã gặp nhiều khó khăn trong

việc đưa ra một định nghĩa về hợp đồng. Đúng như một luật gia đã nhận xét, hợp đồng

“dường như là một trong những hiện tượng có thể nhận thức được rất dễ dàng nhưng

thật khó khăn để có thể đưa ra được một định nghĩa về nó” [302, tr.14].

Trên thực tế, sự tiếp cận khái niệm hợp đồng trong các hệ thống pháp luật cũng

khác nhau. Quan niệm của các luật gia thuộc hệ thống Civil Law xem hợp đồng như

một kết quả phức hợp của ý chí tự do cá nhân cùng nhiều nguyên tắc pháp lý cơ bản

của Luật Tư. Theo Geoffrey Samuel,

10

Khái niệm hợp đồng trong hệ thống Civil law bị chi phối bởi ba nguyên tắc. Thứ nhất,

hợp đồng được xem là kết quả chung của sự gặp gỡ ý chí của các bên. Thứ hai, đó là pháp

luật do các bên lập ra để ràng buộc chính các bên trong hợp đồng. Vì sự ràng buộc của hợp

đồng không chỉ là hiệu lực pháp lý được dự liệu bởi các bên, mà đó còn là hiệu lực được đảm

bảo bởi pháp luật, bởi tập quán hoặc bởi yêu cầu của nguyên tắc thiện chí, nhằm xác lập

trách nhiệm thực thi hợp đồng phù hợp với bản chất của hợp đồng. Nguyên tắc thứ ba là tự do

hợp đồng: các bên được tự do, trong phạm vi giới hạn của luật công và trật tự công cộng, để

tạo ra loại hợp đồng mà họ muốn, thậm chí điều đó có thể là vô lý theo cách nhìn nhận của

người khác [339, tr.278].

Khác với quan niệm của các nước theo hệ thống Civil Law, trong hệ thống

Common Law (Thông luật), ban đầu người ta xem hợp đồng như là kết quả của các

cam kết đơn giản, thể hiện bằng những hành vi pháp lý cụ thể của mỗi bên. Sau

này,“các thẩm phán theo chủ nghĩa thực dụng (pragmatic) ở Anh đã xem xét hợp đồng

như là một nghĩa vụ được tạo ra bởi sự gặp gỡ ý chí giữa các bên” [339, tr.283 - 84].

Có thể nói, thuật ngữ ‘hợp đồng’ là một phạm trù đa nghĩa và có thể được xem

xét nhiều góc độ khác nhau. Các luật gia Việt Nam thường hiểu khái niệm ‘hợp đồng’

theo hai nghĩa: nghĩa khách quan và nghĩa chủ quan. Theo nghĩa khách quan, ‘hợp

đồng’ là một bộ phận của chế định nghĩa vụ trong Luật Dân sự, bao gồm các “qui

phạm pháp luật được qui định cụ thể trong BLDS nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội

(chủ yếu là quan hệ tài sản) trong quá trình dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa các

chủ thể với nhau”. Theo nghĩa chủ quan, hợp đồng “là sự ghi nhận kết quả của việc

cam kết, thỏa thuận giữa các chủ thể giao kết hợp đồng” hay “là kết quả của việc thỏa

thuận, thống nhất ý chí của các bên, được thể hiện trong các điều khoản cụ thể về

quyền và nghĩa vụ mỗi bên để có cơ sở cùng nhau thực hiện” [239, tr.19].

Trong phạm vi mục này, tác giả chỉ bàn về khái niệm hợp đồng hiểu theo nghĩa

chủ quan (nghĩa hẹp). Theo đó, ngoài việc được ghi nhận chính thức trong các văn bản

pháp luật của nhiều nước trên thế giới, khái niệm hợp đồng còn được nhiều học giả

đưa ra nhiều định nghĩa khác nhau. Một trong những định nghĩa sớm nhất về hợp đồng

thường được nhiều học giả ngày nay nhắc đến và chấp nhận, là định nghĩa của học giả

người Pháp - Pothier trong tác phẩm “Traité des obligations” năm 1761: “Hợp đồng là

sự thỏa thuận theo đó hai hoặc chỉ một bên hứa, cam kết với người khác để chuyển

giao một vật, để làm một công việc hoặc không làm một công việc” [321, tr.3]. Định

nghĩa này không khác gì so với định nghĩa hợp đồng trong các BLDS hiện đại ngày

11

nay. BLDS Pháp cũng có định nghĩa hợp đồng giống gần như hoàn toàn định nghĩa

của Pothier: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người

cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không

làm một công việc nào đó” [19, Điều 1101].

Theo qui định tại Điều 1378 BLDS 1994 của Bang Québec (Canada): “Hợp

đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó một hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện những cam

kết đã định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác”. Tuy có tính khái quát hơn,

nhưng định nghĩa này cũng không hoàn toàn “thoát ly” khỏi định nghĩa tại Điều 1101

BLDS Pháp. Cả hai định nghĩa trên đều thể hiện rõ bản chất của hợp đồng là sự “thỏa

thuận” hay “thống nhất ý chí” giữa các bên. Tuy nhiên, nội dung định nghĩa chỉ thể

hiện chức năng của hợp đồng mà chưa chỉ ra được dấu hiệu đặc trưng thứ hai của hợp

đồng: nhằm tạo ra hiệu lực ràng buộc pháp lý về quyền và nghĩa vụ giữa các bên.

Định nghĩa “hợp đồng” cũng được qui định tại Điều 1-201 Bộ luật Thương mại

Thống nhất Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code of United State of America, viết tắt là

UCC): “Hợp đồng là tổng hợp các nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ sự ‘thỏa thuận’ của

các bên…”. Văn bản Pháp điển xuất bản lần hai (Restatement 2nd) có nêu một định

nghĩa cụ thể hơn: Hợp đồng là “một hay một tập hợp các cam kết mà nếu vi phạm

những cam kết này thì bị buộc phải thực hiện bằng sự cưỡng chế cuả pháp luật, hoặc

nói cách khác pháp luật công nhận việc thực hiện những cam kết này là một nghĩa

vụ”. Trong Bách Khoa toàn thư về Pháp luật của Hoa Kỳ cũng có định nghĩa hợp

đồng: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai thực thể pháp lý, tạo ra một sự ràng buộc

nghĩa vụ nhằm để làm một việc, hoặc để không làm một việc, giao một vật xác định”

[306, tr.53]. Định nghĩa này thể hiện rõ ràng hơn bản chất và mục đích cơ bản của khái

niệm hợp đồng và nội dung của nó cũng có tính “hội nhập” hơn với khoa học pháp lý

của các quốc gia khác trên thế giới.

Tại Điều 2 của Luật Hợp đồng Trung Quốc (1999) qui định: “Hợp đồng theo

qui định của Luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền,

nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên nhân, các tổ chức khác. Các thỏa

thuận liên quan đến quan hệ hôn nhân, nhận con nuôi, giám hộ… thích dụng với qui

định của các luật khác”. Tương tự, theo qui định tại khoản 1 Điều 420 BLDS Nga

(1994): “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi,

chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Định nghĩa hợp đồng trong Luật Hợp đồng Trung

12

quốc tương đối dài, vì bao hàm cả các nguyên tắc khái quát trong việc giao kết thực

hiện hợp đồng mà người Trung Quốc muốn nhấn mạnh, đó là nguyên tắc “bình đẳng”

giữa các bên tham gia hợp đồng. Định nghĩa “hợp đồng” trong BLDS của Nga cũng có

nội dung tương tự nhưng cách diễn đạt khái quát và ngắn gọn hơn cả. A.L Makovsky

và S.A. Khoklov đã bình luận về định nghĩa này như sau: “Hợp đồng được định nghĩa

ngắn gọn mang tính truyền thống. Đó là sự thoả thuận của hai hay nhiều người về việc

thiết lập, thay đổi, hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự (Điều 420). Tuy

nhiên, về cơ bản không có điểm gì mới trong định nghĩa này. Quan trọng trên hết, cơ

sở của những thoả thuận như thế này không phải là ý chí cuả một bên, mà là ý chí của

nhiều bên để ràng buộc các bên trong thực hiện nghĩa vụ…” [325, tr. xciv].

Điều 388 BLDS 2005 định nghĩa hợp đồng như sau: “Hợp đồng dân sự là sự

thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân

sự”. Có thể dễ dàng thấy rằng, qui định tại Điều 388 BLDS Việt Nam (2005) cũng gần

giống như qui định của Luật hợp đồng Trung quốc (1999) và đặc biệt là hoàn toàn

giống với qui định tại khoản 1 Điều 420 BLDS Nga (1994).

Xét về bản chất, hợp đồng được tạo ra bởi sự thỏa thuận của các bên, là kết quả

của quá trình thương thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi,

chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trừ những quyền và nghĩa vụ mà pháp

luật có qui định là không thể thay đổi hoặc chấm dứt bằng thỏa thuận của các bên. Xét

về vị trí, vai trò của hợp đồng, theo nghĩa hẹp, thì hợp đồng là một loại giao dịch dân

sự, là một căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự.

Như vậy, hợp đồng là phương tiện pháp lý để các bên tạo lập quan hệ nghĩa vụ. Có thể

nói, định nghĩa trên đã hàm chứa tất cả dấu hiệu mang tính bản chất của hợp đồng và

thể hiện rõ chức năng, vai trò của hợp đồng trong việc làm phát sinh, thay đổi, chấm

dứt quan hệ pháp luật.

Định nghĩa trên đây của BLDS 2005 được xem là hợp lý và thuyết phục nhất ở

Việt Nam từ trước đến nay vì có nội dung ngắn gọn, chuẩn xác; vừa mang tính khái

quát cao, phản ánh đúng bản chất của thuật ngữ ‘hợp đồng’, vừa thể hiện rõ vai trò của

hợp đồng như là một căn cứ pháp lý (phổ biến) làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt

quyền và nghĩa vụ (dân sự) của các bên. Đây là định nghĩa được hầu hết các luật gia

đồng tình và chấp nhận, trừ ‘cái đuôi’ ‘dân sự’ kèm theo [86, tr.57; 108, tr.38-41].

13

Tác giả cho rằng, cần bỏ từ ‘dân sự’ kèm theo khái niệm ‘hợp đồng’. Bởi lẽ,

thuật ngữ ‘dân sự’ vừa có thể được hiểu theo nghĩa rộng, nhưng cũng vừa có thể được

hiểu theo nghĩa hẹp. Theo nghĩa rộng, khái niệm ‘dân sự’ bao hàm cả các lĩnh vực

khác, như lĩnh vực dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân, gia đình [15, Điều 1]. Còn

theo nghĩa hẹp, khái niệm ‘dân sự’ chỉ được dùng trong các quan hệ dân sự (để phân

biệt với các quan hệ pháp luật khác: hình sự, hành chính…). Trong pháp luật tố tụng,

từ ‘dân sự’ cũng được hiểu theo nghĩa hẹp, nhằm phân biệt giữa các ‘Tòa dân sự’,

‘Tòa Kinh tế’, ‘Tòa lao động’… Trở lại khái niệm ‘hợp đồng dân sự’, câu hỏi đặt ra là,

từ ‘dân sự’ có ý nghĩa gì khi được đặt kèm theo khái niệm ‘hợp đồng’. Về mặt lô

ghích, từ ‘dân sự’ được đặt ở vị trí này là nhằm xác định rõ nghĩa của khái niệm ‘hợp

đồng’, nhằm để chỉ đây là ‘hợp đồng dân sự’ chứ không phải là hợp đồng khác

(thương mại, lao động). Trong khi đó, khái niệm ‘hợp đồng dân sự’ được qui định tại

Điều 388 BLDS 2005 với chủ định xem đây khái niệm chung được sử dụng để chỉ mọi

hợp đồng, chứ không phải chỉ dành cho riêng ‘hợp đồng dân sự’. Do vậy, không nên

đặt từ ‘dân sự’ ngay sau khái niệm ‘hợp đồng’ vì dễ gây hiểu lầm, và không cần thiết.

Tóm lại, định nghĩa hợp đồng (dân sự) tại Điều 388 BLDS 2005 là chấp nhận

được. Tuy vậy, để đảm bảo tính chuẩn xác của thuật ngữ này, tác giả kiến nghị Quốc

hội cần sửa đổi Điều 388 BLDS 2005 theo hướng bỏ hai từ ‘dân sự’ kèm theo sau

thuật ngữ ‘hợp đồng’.

1.1.2. Bản chất của hợp đồng

Như đã được thể hiện trong khái niệm hợp đồng, bản chất của hợp đồng được

tạo nên bởi hai yếu tố pháp lý là sự thỏa thuận và sự ràng buộc pháp lý giữa các bên.

1.1.2.1. Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên

Hợp đồng là một giao dịch có nhiều bên tham gia để tạo lập sự ràng buộc pháp

lý với nhau dựa trên sự cam kết, thỏa thuận. Bởi vậy, mặc dù trong luật thực định và

trong lý luận có nhiều định nghĩa khác nhau về hợp đồng, nhưng chung qui lại, tất cả

các định nghĩa đó đều thể hiện một quan điểm nhất quán là luôn xem sự thỏa thuận

giữa các bên là một trong các yếu tố thể hiện bản chất của hợp đồng.

Yếu tố thỏa thuận vừa là nguồn gốc, vừa là cơ sở nền tảng tạo nên hợp đồng.

Không có hợp đồng nào mà không do thỏa thuận và không có hợp đồng nào được tạo

ra mà thiếu yếu tố thỏa thuận. Bởi vậy, có ý kiến cho rằng, “yếu tố thỏa thuận của các

chủ thể là tiền đề của hợp đồng và được xem là tuyệt đối” [239, tr.20].

14

Theo nghĩa thông thường, thỏa thuận là “nhất trí, đồng ý với nhau sau khi bàn

bạc” [217, tr.1578]. Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam, thỏa thuận là “sự nhất trí

chung được thể hiện ở chỗ không có một ý kiến đối lập của bất cứ một bộ phận nào

trong số các bên liên quan đối với những vấn đề quan trọng và thể hiện thông qua quá

trình mà mọi quan điểm của các bên liên quan đều phải được xem xét và dung hòa.”

[93, tr.238].

Trên phương diện pháp lý, để có thể hình thành nên hợp đồng, pháp luật qui

định các bên tham gia cùng thương lượng, trao đổi, bàn bạc để đi đến sự nhất trí

chung, dựa trên sự đề nghị của một bên và sự chấp nhận hoàn toàn của bên kia. Nhưng

sự thỏa thuận với tư cách là một yếu tố thể hiện bản chất của hợp đồng còn có ý nghĩa

tích cực hơn, so với các khái niệm thương lượng, bàn bạc, đồng ý. Nếu khái niệm

‘thương lượng’ hay ‘bàn bạc’ dùng để chỉ quá trình thương thuyết, giao dịch giữa các

bên và khái niệm ‘đồng ý’ dùng để chỉ kết quả của quá trình đó, thì khái niệm ‘thỏa

thuận’ ở đây được hiểu là toàn bộ quá trình, từ sự thương lượng đến sự ‘thống nhất ý

chí’. Đó là quá trình ‘dung hòa’ giữa ý chí các bên, đi từ sự đồng ý của từng bên, đến

sự hiệp ý hay gặp gỡ ý chí của hai hay nhiều bên khác nhau, nhằm đạt được ‘sự nhất

trí chung’, hay ‘sự đồng thuận’ giữa hai hay nhiều bên đó.

Bản chất của sự thỏa thuận của là kết quả của sự thống nhất giữa ‘ý chí’ với ‘sự

bày tỏ ý chí’ của mỗi bên, đặt trong mối liên hệ thống nhất với sự ‘ưng thuận’ tương

ứng của một hoặc các bên khác, tạo thành sự ‘đồng thuận’ của các bên, nhằm đạt một

mục đích xác định. Bởi thế, có ý kiến cho rằng, “thỏa thuận là sự trùng hợp ý muốn

của các bên về một điều gì đó mà các bên mong muốn đạt được” [257, tr.10].

Xét về nội dung, sự thỏa thuận không chỉ là sự nhất trí, đồng ý chung chung mà

còn phải có nội dung cụ thể, mục đích rõ ràng, tức phải xác định được bản chất của

quan hệ hợp đồng mà các bên muốn xác lập. Theo đó, các bên phải thống nhất về mục

đích của hợp đồng là chuyển giao một vật hoặc làm một việc gì cụ thể. Nếu một bên

thể hiện ý chí muốn bán một ngôi nhà mà bên kia chỉ muốn thuê ngôi nhà đó thì không

thể có một sự ‘hiệp ý’. Hơn nữa, nếu các bên đồng ý cùng nhau mua bán một ngôi nhà,

nhưng không nhất trí được với nhau về giá bán, thời điểm giao kết hợp đồng, thời hạn

giao nhà, trả tiền thì hợp đồng chưa chắc được thiết lập.

Tuy vậy, những thỏa thuận thiếu vắng các nội dung cụ thể là chuyện phổ biến

trong thực tế, vì có thể do các bên sơ suất hoặc cố ý để ngỏ những điều khoản như vậy.

15

Trong trường hợp có tranh chấp, những nội dung còn thiếu sẽ được tòa án xem xét và

áp dụng các điều khoản dự phòng của pháp luật, hoặc có thể bổ túc thông qua việc giải

thích hợp đồng. Hợp đồng được coi là hoàn thành, nếu các bên đã thỏa thuận được

những nội dung chủ yếu. Hợp đồng được coi là chưa hoàn thành, nếu thiếu những nội

dung chủ yếu mà tòa án không thể bổ túc được. Một thỏa thuận chỉ được coi là có giá

trị pháp lý, nếu nội dung và mục đích của nó không vi phạm điều cấm của pháp luật và

không trái đạo đức xã hội.

Ngoài ra, thỏa thuận chỉ có thể làm phát sinh hiệu lực ràng buộc đối với các bên

nếu tuân thủ các yêu cầu do pháp luật qui định như điều kiện về chủ thể, điều kiện về

nội dung và mục đích, điều kiện về sự tự nguyện, và điều kiện về hình thức hợp đồng

trong trường hợp pháp luật có qui định. Đây gọi là các điều kiện có hiệu lực của hợp

đồng. Các nội dung này sẽ được trình bày trong chương hai của Luận án.

Tóm lại, thông qua sự thỏa thuận các bên đã làm nên hợp đồng, tức làm phát

sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hợp đồng. Vì vậy, thỏa

thuận vừa là tiền đề làm nên hợp đồng, vừa là yếu tố cơ bản cho sự tồn hợp đồng.

1.1.2.2. Hợp đồng là thỏa thuận để tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên

Một sự thỏa thuận không phải là hợp đồng, nếu không tạo nên hiệu lực ràng

buộc giữa các bên. Bởi vậy, dấu hiệu thứ hai thể hiện bản chất của hợp đồng là sự thỏa

thuận giữa các bên phải nhằm tạo ra một sự ràng buộc pháp lý, tức là sáng tạo ra các

quyền và nghĩa vụ mới, ngoài những quyền và nghĩa vụ luật định, hoặc làm thay đổi

hay chấm dứt các quyền, nghĩa vụ ấy.

Một sự thỏa thuận mang tính chất xã giao hoặc một lời hứa danh dự, như lời

hứa sẽ tặng quà nhân ngày sinh nhật, hoặc thỏa thuận sẽ đến dự tiệc ở nhà bạn, hay

cùng đi ăn tối với người khác cũng không phải là hợp đồng, vì các thỏa thuận này

không tạo ra sự ràng buộc quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên. Sự vi phạm lời hứa

danh dự hoặc các cam kết mang tính chất xã giao như trên có thể làm cho người thất

hứa bị mất uy tín, bị dư luận chê trách, nhưng không làm phát sinh trách nhiệm pháp lý

và không thể bị áp dụng chế tài dân sự như trường hợp vi phạm hợp đồng.

Trong xã hội ngày nay, người ta cũng sử dụng nhiều hình thức cam kết mang

tính chất thỏa thuận nội bộ trong một khu vực dân cư, một đơn vị hành chính, một địa

phương để cùng làm một việc hay cùng thực hiện một cuộc vận động gì đó của địa

phương, đơn vị. Ví dụ như bản cam kết thực hiện cuộc vận động “nói không với tiêu

16

cực” giữa các nhà giáo với lãnh đạo ngành giáo dục, hay cam kết “thực hiện nếp sống

văn minh đô thị” của hộ gia đình với chính quyền địa phương. Những cam kết như vậy

cũng mang tính thỏa thuận, nhưng không phải là hợp đồng, vì không làm phát sinh,

thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự. Các cam kết này có thể mang tính “ràng

buộc”, thậm chí sự “vi phạm” các cam kết ấy có thể bị áp dụng các biện pháp “cưỡng

chế” (về mặt đạo đức) hay chế tài nhất định (như các chế tài hành chính), nhưng sự “vi

phạm” đó không làm phát sinh trách nhiệm dân sự trong hợp đồng.

Cũng có những thỏa thuận đặt các bên vào một quan hệ nghĩa vụ luật định,

chẳng hạn như các thỏa thuận kết hôn, thỏa thuận về việc nuôi con nuôi. Theo qui định

của pháp luật Việt Nam hiện hành, các cam kết đó không phải là hợp đồng. Quan điểm

của các luật gia cũng thừa nhận đây chỉ là những thỏa thuận tư nhân nhằm “thừa nhận

một qui chế pháp định”, chấp nhận thực hiện các nghĩa vụ “luật định sẵn”, chứ không

phải là hợp đồng [168, tr.59].

Tóm lại, mọi hợp đồng đều là sự thỏa thuận giữa các bên, nhưng không phải sự

thỏa thuận nào của các bên cũng là hợp đồng [26, tr.96]. Chỉ những thỏa thuận tạo ra

một sự ràng buộc pháp lý mới được coi là hợp đồng. Bởi vậy, “sự thỏa thuận” và “sự

tạo ra một ràng buộc pháp lý” là hai dấu hiệu cơ bản tạo nên bản chất của hợp đồng.

Nghiên cứu bản chất hợp đồng là tiền đề lý luận để xác định các điều kiện có hiệu lực

(hay tính hợp pháp) của hợp đồng, nguyên tắc tự do hợp đồng, giá trị pháp lý của hợp

đồng, trình tự giao kết hợp đồng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và các vấn đề

pháp lý quan trọng khác của chế định hợp đồng, đặc biệt là hiệu lực hợp đồng.

1.2. KHÁI NIỆM HIỆU LỰC HỢP ĐỒNG, HIỆU LỰC TƯƠNG ĐỐI CỦA HỢP

ĐỒNG

Hiệu lực hợp đồng là vấn đề mang tính bản chất của hợp đồng, vì suy cho cùng,

các bên thiết lập hợp đồng là để ràng buộc quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Khi thiết

lập một hợp đồng, người ta luôn hướng đến việc tạo lập “sự ràng buộc pháp lý” đối

với nhau và trông đợi bên kia cùng thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng, nhằm

thỏa mãn các lợi ích các bên. Nội dung sau đây làm rõ khái niệm hiệu lực hợp đồng.

1.2.1. Khái niệm hiệu lực hợp đồng

Hiệu lực của hợp đồng đối với sự tồn tại của hợp đồng có thể được ví giống như

là ‘hơi thở’ hay ‘linh hồn’ đối với sự sống của con người. Một hợp đồng không có hiệu

lực cũng có nghĩa là giữa các bên không tồn tại quan hệ hợp đồng. Tuy nhận thức

17

được tính chất quan trọng của hiệu lực hợp đồng là như vậy, nhưng để đưa ra một định

nghĩa chính xác về hiệu lực của hợp đồng, quả là điều không dễ.

Trong hầu hết các quyển Từ điển Tiếng Việt và Từ điển chuyên ngành Luật ở

Việt Nam hiện nay (trừ quyển “Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học” của Trường Đại

học Luật Hà Nội) đều không có mục từ “hiệu lực của hợp đồng” mà chỉ có các mục từ

khác gần với nó, như “hiệu lực pháp luật của di chúc” hay “hiệu lực của các văn bản

pháp luật” [92, tr.289; 225, tr.203-4]. Theo các Từ điển này thì hiệu lực pháp luật (của

văn bản pháp luật nói chung) “là tính bắt buộc thi hành của văn bản…”, “là giá trị

pháp lý của văn bản…, hoặc (giá trị) áp dụng của văn bản đó,… thể hiện phạm vi tác

động hoặc phạm vi điều chỉnh của văn bản về thời gian, không gian và về đối tượng

áp dụng” [225, tr.202; 287, tr.357-58].

Trong Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học có giải thích khái niệm “hiệu lực

của hợp đồng dân sự” là “giá trị bắt buộc thi hành đối các chủ thể tham gia giao kết

hợp đồng” [241, tr.65]. Tuy ngắn gọn, nhưng định nghĩa này cũng phản ánh được bản

chất của khái niệm hiệu lực hợp đồng. Tuy vậy, nội hàm của định nghĩa này vẫn chưa

đầy đủ, và nếu giải thích rõ ra thì cũng có phần chưa chính xác. Bởi lẽ, hiệu lực của

hợp đồng, hiểu theo đúng bản chất của nó, thì không chỉ là ‘giá trị bắt buộc thi hành’

mà còn bao gồm cả việc sáng tạo ra các quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể tham

gia hợp đồng. Giá trị bắt buộc thi hành còn là đặc điểm chung của nhiều loại giao dịch

pháp lý khác, chứ không phải là đặc trưng riêng có của hiệu lực hợp đồng. Mặt khác,

trong định nghĩa này sử dụng cụm từ “đối với các chủ thể giao kết hợp đồng” là có

phần chưa chính xác. Bởi vì, chủ thể giao kết hợp đồng hoặc chủ thể thực hiện hợp

đồng chưa chắc là chủ thể của hợp đồng đó. Ở đây nếu sử dụng cụm từ “chủ thể tham

gia xác lập và thực hiện hợp đồng” thì đúng hơn và rõ nghĩa hơn.

Khái niệm hiệu lực hợp đồng cũng không được tìm thấy trong một số từ điển

của nước ngoài bằng tiếng Anh, như quyển “Oran’s Dictionary of The Law - 3rd ed.”

[334], “A Oxford Dictionary of Law – 5th ed.” [329] hay quyển “Dictionary of Law -

4th ed.” [307]. Tuy vậy, trong quyển Từ điển Bách khoa pháp luật Hoa Kỳ có đưa ra

định nghĩa về ‘hiệu lực’ (valid): “Hiệu lực là sự ràng buộc; sự cưỡng chế pháp lý…”

[306, tr.203]. Trong quyển “Black’ Law Dictionary – 6th ed.” của Henry Campell

Black cũng không nêu khái niệm hiệu lực hợp đồng mà chỉ nêu khái niệm hợp đồng có

hiệu lực như sau: “Hợp đồng mà trong hợp đồng đó có đầy đủ các yếu tố pháp lý thì

18

có hiệu lực như pháp luật đối với các bên. Khi một hợp đồng được công nhận có hiệu

lực thì có sự ràng buộc pháp lý” [299, tr.1550]. Như vậy, trên phương diện giải thích

thuật ngữ, các từ điển trên đã đưa ra khái niệm hiệu lực hợp đồng với dấu hiệu đặc

trưng cơ bản của nó là giá trị ràng buộc các bên phải thi hành nghiêm túc. Tuy vậy,

chỉ với dấu hiệu này, các khái niệm về hiệu lực hợp đồng trong các từ điển trên vẫn

chưa phản ánh đầy đủ các dấu hiệu thể hiện bản chất của hiệu lực hợp đồng.

Trong luật thực định, khái niệm hiệu lực hợp đồng cũng được qui định trong

các văn bản pháp luật của một số quốc gia. Chẳng hạn, BLDS Pháp có qui định: “Hợp

đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luật đối với các bên”, “chỉ có thể bị hủy bỏ

trên cơ sở có thỏa thuận chung, hoặc theo những căn cứ do pháp luật qui định” và

“phải được thực hiện một cách thiện chí” [19, Điều 1134]. Theo qui định này, hợp

đồng có hiệu lực thì có giá trị là luật đối với các bên, được pháp luật tôn trọng và bảo

vệ, được các bên phải tuân thủ và thực hiện hợp đồng đó một cách nghiêm túc, có

thiện chí. Các bên không thể hủy bỏ hợp đồng nếu không dựa trên ý chí tự nguyện của

tất cả các bên hoặc các căn cứ do pháp luật qui định.

Trong luật thực định Việt Nam, qui định về “hiệu lực hợp đồng” cũng được tìm

thấy trong một số BLDS ở Việt Nam trước đây. Theo Điều 673 DLB 1931 và Điều

713 DLT 1936-1939, “các hợp ước được kết lập theo pháp luật cũng có hiệu lực như

luật pháp đối với các bên kết ước”. Điều 687 DLSG 1972 cũng có qui định về “hiệu

lực của khế ước”, với nội dung cũng tương tự như Điều 1134 BLDS Pháp.

BLDS 1995 từng có qui định về hiệu lực hợp đồng như sau: “1. Hợp đồng được

giao kết hợp pháp có hiệu lực bắt buộc đối với các bên; 2- Hợp đồng chỉ có thể bị sửa

đổi hoặc huỷ bỏ, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định…” [16, Điều 404].

BLDS 2005 không qui định cụ thể về hiệu lực của hợp đồng, mà chỉ qui định khái quát

là: “hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường

hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” [15, Điều 405]. Có thể nói,

qui định này không thể hiện được bản chất của khái niệm hiệu lực hợp đồng – đó là giá

trị pháp lý ràng buộc đối với các bên, mà chủ yếu là để xác định thời điểm phát sinh

hiệu lực của hợp đồng. Ngoài ra, tại Điều 4 BLDS 2005 cũng có qui định chung về

hiệu lực của các cam kết dân sự: “cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc

thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”.

19

Tóm lại, qua nghiên cứu khía cạnh pháp lý và từ điển của khái niệm hiệu lực

hợp đồng, chúng ta thấy có hai dấu hiệu thể hiện bản chất của nó, đó là: (i) giá trị pháp

lý của hợp đồng giống như pháp luật; và (ii) hiệu lực ràng buộc mang tính cưỡng chế

nhằm buộc các bên phải tôn trọng và thực thi đầy đủ các cam kết trong hợp đồng. Giá

trị pháp lý và hiệu lực ràng buộc các bên phải tôn trọng và thực hiện đúng hợp đồng

là hai mặt không thể thiếu của hiệu lực hợp đồng. Trên cơ sở nhận thức bản chất của

‘hiệu lực hợp đồng’, tác giả xin đưa ra khái niệm hiệu lực hợp đồng như sau:

Hiệu lực hợp đồng là giá trị pháp lý của hợp đồng làm phát sinh các quyền và

nghĩa vụ của các bên tham gia, và giá trị pháp lý ràng buộc các bên tham gia hợp

đồng phải tôn trọng và phải thi hành nghiêm túc các quyền và nghĩa vụ đó.

Về phương diện lý luận, việc nhận thức đúng khái niệm hiệu lực hợp đồng là cơ

sở để tiếp cận các vấn đề khác có liên quan đến việc nghiên cứu quá trình tạo lập, xác

nhận giá trị pháp lý và thực thi hợp đồng. Khái niệm này cũng thể hiện rõ các yếu tố

quan trọng mang tính bản chất của hiệu lực hợp đồng, đó là sáng tạo ra, làm thay đổi,

chấm dứt các quyền và nghĩa vụ giữa các bên; đồng thời tạo ra sự ràng buộc pháp lý

nhằm bắt buộc các bên tôn trọng và nghiêm túc thực hiện các quyền và nghĩa vụ đó.

Khi bàn về hiệu lực của hợp đồng, người ta thường nhìn nhận hiệu lực hợp

đồng ở nhiều khía cạnh: điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, thời điểm có hiệu lực của

hợp đồng, hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, và hiệu lực tương đối của hợp đồng. Ba

nội dung đầu sẽ được lần lượt trình bày trong các chương 2, chương 3, chương 4 của

Luận án. Nội dung cuối được trình bày trong mục 1.2.2. dưới đây.

1.2.2. Hiệu lực tương đối của hợp đồng

Xét về phạm vi chủ thể, hiệu lực của hợp đồng chỉ ràng buộc đối với các bên

tham gia. Đây là hiệu lực tương đối của hợp đồng. Tuy nhiên, trong pháp luật hợp

đồng hiện đại, đôi khi hợp đồng còn có giá trị pháp lý đối với một số chủ thể khác.

Thậm chí có ý kiến còn cho rằng, “hợp đồng có hiệu lực áp dụng ngay cả đối với tòa

án” [227, tr.7].

1.2.2.1. Hiệu lực đối với các bên trực tiếp tham gia

Trong quan hệ hợp đồng thường có từ hai bên hoặc nhiều hơn hai bên tham gia, gọi là các bên chủ thể hợp đồng. Các bên chủ thể hợp đồng rất đa dạng, bao gồm cá nhân, pháp nhân, và các loại chủ thể khác theo qui định của pháp luật.

20

Như đã trình bày, bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận nhằm làm phát sinh,

thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên. Theo đó, trong quan hệ hợp đồng,

quyền của bên này tương ứng với nghĩa vụ của bên kia; quyền và nghĩa vụ của các bên

trong hợp đồng thường đối lập nhau một cách tương xứng.

Thường thì các bên có thể nhân danh chính mình để trực tiếp xác lập, thực hiện

hợp đồng, hoặc có thể gián tiếp tham gia hợp đồng thông qua trung gian là người đại

diện hợp pháp. Tuy vậy, người đại diện hợp pháp không phải là chủ thể của hợp đồng

mà chỉ là người thay mặt và nhân danh chủ thể hợp đồng để xác lập, thực hiện hợp

đồng. Trong trường hợp này, quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng không có giá trị pháp

lý ràng buộc người đại diện (trực tiếp giao kết, thực hiện hợp đồng) mà chỉ có giá trị

ràng buộc đối với người được đại diện.

Riêng đối với những hợp đồng mang tính chất “gia nhập” thì các bên không cần

phải tham gia ngay từ đầu, mà có thể tự nguyện tuyên bố gia nhập sau khi hợp đồng

xác lập. Việc chủ thể tuyên bố ý chí tham gia hợp đồng sau khi hợp đồng đã được xác

lập và được sự “chấp nhận” của các bên có liên quan trong hợp đồng, thì cũng được

xem là chủ thể, có quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng kể từ thời điểm đó. Ví dụ: trong

hợp đồng hợp tác để thành lập tổ hợp tác. Ban đầu, hợp đồng chỉ được ký kết bởi các

thành viên “sáng lập” tổ hợp tác. Sau này, nếu có người muốn gia nhập, thì có thể làm

đơn xin gia nhập gửi cho tổ hợp tác [182, Điều 7]. Khi có sự đồng ý của đa số tổ viên,

thì người đó trở thành thành viên của tổ hợp tác [15, Điều 118], theo đó coi như người

xin “gia nhập” tổ hợp tác đã mặc nhiên chấp nhận nội dung hợp đồng hợp tác mà

không cần trực tiếp tham gia ký kết hợp đồng.

Như vậy, khác với hiệu lực của pháp luật có giá trị bắt buộc chung đối với mọi

người trong xã hội, hiệu lực của hợp đồng có giá trị ràng buộc trước hết và chủ yếu là

đối với các bên trực tiếp tham gia hợp đồng - những người đã tự nguyện thỏa thuận

xác lập hợp đồng. Sở dĩ hợp đồng chỉ có hiệu lực ràng buộc đối với các bên tham gia

là vì hợp đồng được tạo ra bằng sự thỏa thuận của các bên, dựa trên nguyên tắc tự

nguyện và tự do ý chí. Bởi vậy, đối với các bên đã tự nguyện thỏa thuận tạo lập hợp

đồng thì phải chấp nhận sự ràng buộc quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đó.

Tóm lại, theo nguyên tắc hiệu lực tương đối, hợp đồng có hiệu lực ràng buộc

chủ yếu đối với các bên tham gia hợp đồng, trừ những trường hợp ngoại lệ sau đây:

1.2.2.2. Hiệu lực của hợp đồng đối với người thứ ba là người kế vị pháp lý

21

Khái niệm các bên hợp đồng không phải chỉ dùng để chỉ người trực tiếp tham

gia hợp đồng hoặc người gián tiếp tham gia hợp đồng thông qua người đại diện hợp

pháp, mà các bên hợp đồng nói ở đây còn bao gồm cả những người kế vị pháp lý.

Người kế vị pháp lý không phải là người thứ ba bên ngoài hợp đồng, mà là

người thay thế tư cách pháp lý của chủ thể hợp đồng để trở thành một bên chủ thể của

hợp đồng đó, bao gồm các trường hợp thay thế chủ thể hợp đồng do chuyển nhượng

quyền hoặc chuyển giao nghĩa vụ [15, các Điều 309-317], hoặc do cải tổ các pháp

nhân [15, điểm a khoản 1 Điều 99 và các Điều 94-97], hoặc do thừa kế tài sản có kèm

theo việc thực hiện quyền và nghĩa vụ [15, Điều 634, 637]. Nhưng tư cách của người

kế vị pháp lý có hai điểm khác biệt so với các bên trực tiếp xác lập hợp đồng:

+ Một là, theo qui định của BLDS 2005, có những loại nghĩa vụ mà theo pháp

luật hoặc theo thỏa thuận, chủ thể phải tự mình thực hiện thì không thể chuyển giao

cho người kế vị pháp lý (Điều 424, khoản 8 & 9 Điều 374, Điều 384, Điều 385). Ví

dụ: khi người ủy quyền hoặc người được ủy quyền chết thì hợp đồng ủy quyền chấm

dứt (khoản 4 Điều 589); hay trong hợp đồng thuê nhà, khi bên thuê chết mà không có

ai cùng chung sống thì hợp đồng thuê chấm dứt (khoản 3 Điều 499). Trong các trường

hợp này, tuy người thừa kế của người đã chết không kế vị pháp lý đối với hiệu lực hợp

đồng, nhưng lại kế vị pháp lý để giải quyết hậu quả pháp lý của việc chấm dứt hợp

đồng. Ví dụ: đòi bồi thường, đòi thực hiện các nghĩa vụ chưa thực hiện hoặc đòi hoàn

lại các khoản thanh toán còn thừa, sau khi trừ đi giá trị của phần nghĩa vụ đã thực hiện.

+ Hai là, sự kế vị pháp lý thông qua việc thừa kế tổng quát hoặc thừa kế đặc

định một tài sản cụ thể có kèm theo nghĩa vụ thích ứng của người tham gia hợp đồng,

thì người thừa kế chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi giới hạn của giá trị phần di

sản mà mình được hưởng [15, Điều 637]. Về nguyên tắc, một bên trong hợp đồng có

thể loại trừ trong hợp đồng việc chuyển giao nghĩa vụ hợp đồng cho người thừa kế

thực hiện. Tuy nhiên, các bên hợp đồng không thể thỏa thuận và qui định trong hợp

đồng điều khoản chuyển giao nghĩa vụ trong hợp đồng đó cho người thừa kế thực hiện,

vì điều này trái với nguyên tắc hiệu lực tương đối của hợp đồng, trừ trường hợp việc

chuyển giao cho người kế vị pháp lý những lợi ích gắn liền với nghĩa vụ hợp đồng. Ví

dụ: khi hợp đồng thuê nhà đang còn hiệu lực, bên cho thuê nhà chết để lại thừa kế ngôi

nhà đang cho thuê. Trường hợp này, người thừa kế được kế vị toàn bộ các quyền và

nghĩa vụ của hợp đồng thuê nhà.

22

Suy cho cùng thì sự chuyển giao nghĩa vụ cũng là một hợp đồng vì đó là sự thỏa

thuận giữa bên có nghĩa vụ với người thứ ba để giao nghĩa vụ cho người thứ ba thực

hiện, trên cơ sở có sự đồng ý của người có quyền. Bởi vậy, đây cũng có thể được xem

là ngoại lệ của sự kế vị pháp lý, tức là thỏa thuận tạo lập nghĩa vụ để người thứ ba thực

hiện. Tuy vậy, nghĩa vụ ở đây không phải là nghĩa vụ mới được tạo ra từ hợp đồng mà

chỉ là nghĩa vụ đã được xác định trước khi hợp đồng “chuyển nghĩa vụ” được thiết lập.

Mặt khác, dựa trên ý chí của các bên trong hợp đồng, ‘hiệu lực tương đối’ của

hợp đồng cũng có sự ràng buộc và ảnh hưởng đáng kể đối với người kế vị pháp lý. Đó

là việc các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận giới hạn hiệu lực của hợp đồng đối

với người kế vị pháp lý, bao gồm việc hạn chế phạm vi người được kế vị pháp lý, hoặc

loại trừ việc kế vị pháp lý. Điều này có nghĩa, theo lẽ thông thường, đối với nghĩa vụ

có thể chuyển giao được, thì khi một bên chủ thể không còn tồn tại do chết hoặc do

chuyển nhượng tài sản hoặc do cải tổ pháp nhân, thì người thế quyền sẽ được kế vị

pháp lý để tiếp tục thực hiện hợp đồng, nếu hợp đồng vẫn còn hiệu lực. Nhưng nếu các

bên thỏa thuận không cho kế vị pháp lý hoặc hạn chế phạm vi người được kế vị pháp

lý, thì khi tư cách chủ thể của một bên chấm dứt, hợp đồng sẽ được thanh lý mà không

chuyển giao cho người khác kế vị.

Ví dụ: trong hợp đồng thuê mua nhà có thời hạn thanh toán 15 năm, các bên có

thỏa thuận người thuê mua chết trước khi trả đủ tiền mua nhà, thì hợp đồng chấm dứt

và người thừa kế chỉ được nhận lại tiền mua nhà, sau khi trừ tiền thuê. Do đó, nếu

người thuê mua chết trước khi thanh toán xong tiền mua nhà, thì người thừa kế của họ

sẽ không được kế vị pháp lý đối với hợp đồng thuê mua nói trên. Như vậy, cam kết

này đã có hiệu lực làm hạn chế việc thế quyền của người kế vị pháp lý, theo đó tư cách

kế vị pháp lý của người thừa kế bị hợp đồng “từ chối”. Tuy vậy, trong trường hợp này,

người thừa kế của chủ thể hợp đồng vẫn kế vị pháp lý đối với hậu quả pháp lý của việc

chấm dứt hợp đồng theo qui định chung, như yêu cầu thanh toán tiền còn thiếu, hoặc

hoàn trả khoản tiền được thanh toán thừa, và các hậu quả vật chất khác.

1.2.2.3. Hiệu lực của hợp đồng đối với người thứ ba không phải là người kế vị pháp lý

Một trong những vấn đề pháp lý rất đáng được quan tâm là, liệu một hợp đồng

do các bên thiết lập thì có hiệu lực đối với người khác, ngoài các bên trực tiếp tham gia

và người kế vị pháp lý của họ, hay không. Nói ngắn gọn, hợp đồng có hiệu đối với

người thứ ba ngoại cuộc hay không ?

23

Trước hết, nếu chỉ hiểu đơn giản hiệu lực của hợp đồng là “giá trị pháp lý” thì

khi hợp đồng được lập theo thể thức công chứng hoặc đăng ký thì hợp đồng đó có giá

trị pháp lý đối với người thứ ba. Ví dụ: hợp đồng bảo đảm có đăng ký, thì hợp đồng đó

“có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký” [15, khoản 3 Điều

323]. Nếu hiểu hiệu lực hợp đồng đối với người thứ ba theo nghĩa hiệu lực ràng buộc

phải thực thi quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng, thì vấn đề này không được thể

hiện rõ ràng trong luật thực định.

Về phương diện lịch sử, xuất phát từ câu tục dao La Tinh: “Res inter alios acta,

aliis neque nocere, neque prodesse potest” (một hợp đồng được ký kết giữa các bên

thường không làm hại tới quyền và lợi ích hợp pháp của người khác, nhưng cũng

không mặc nhiên làm lợi cho các bên khác), các luật gia theo quan niệm cổ điển xem

hiệu lực tương đối của hợp đồng như là một nguyên tắc hiển nhiên. Tuy vậy, theo GS

Vũ Văn Mẫu, “nguyên tắc ấy, đối với các luật gia ngày nay, chỉ còn có một giá trị

tương đối” [168, tr.271]. Pháp luật hợp đồng hiện đại đã cho phép có những ngoại lệ

để thu hẹp hoặc nới rộng hiệu lực tương đối của hợp đồng [227, tr.6]. Theo đó, ngoài

việc thừa nhận nguyên tắc hiệu lực tương đối của hợp đồng (chỉ có hiệu lực đối với

các bên tham gia), pháp luật còn chấp nhận ngoại lệ: hợp đồng có hiệu lực đối với

người thứ ba trong trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có qui định

khác, nhưng đó là những trường hợp chấp nhận có điều kiện.

Có hai trường hợp hợp đồng được ký kết cho người thứ ba được hưởng lợi:

(i) Ký kết hợp đồng thay cho người thứ ba. Đó là những trường hợp một bên

trong hợp đồng tuy không có tư cách đại diện của bên thứ ba nhưng vẫn nhân danh bên

thứ ba để xác lập hợp đồng với bên kia. Đây là trường hợp vượt quá phạm vi đại diện,

hoặc không có tư cách đại diện. Về nguyên tắc, hợp đồng được giao kết trong trường

hợp này chỉ có hiệu lực đối với các bên tham gia chứ không có hiệu lực đối với người

thứ ba. Tuy vậy, hợp đồng này vẫn có hiệu lực ràng buộc đối với người thứ ba nếu có

hai điều kiện [15, Điều 145, 146]: một là bên xác lập hợp đồng phải thông báo cho

người thứ ba và được người thứ ba tuyên bố chấp nhận hợp đồng (đối với hợp đồng

được ký bởi người không có tư cách đại diện), hoặc người thứ ba biết mà không phản

đối (đối với hợp đồng được ký vượt quá phạm vi đại diện); thứ hai, bên kia là người

ngay tình (không biết và không buộc phải biết người ký hợp đồng với mình không có

tư cách đại diện hoặc vượt quá phạm vi đại diện).

24

(ii) Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba. Khi hợp đồng được ký kết để người

thứ ba hưởng lợi thì được gọi là hợp đồng vì lợi của người thứ ba. “Hợp đồng vì lợi ích

của người thứ ba là hợp đồng mà các bên giao kết hợp đồng đều phải thực hiện nghĩa

vụ và người thứ ba được hưởng lợi ích từ việc thực hiện nghĩa vụ đó” [15, khoản 5

Điều 406], chẳng hạn hợp đồng bảo hiểm nhân thọ cho người được bảo hiểm là người

thứ ba hoặc chỉ định người thứ ba thụ hưởng, hợp đồng vận chuyển để giao hàng cho

người thứ ba (là bên mua hàng của bên thuê vận chuyển), hợp đồng dịch vụ chăm sóc

khách hàng, hợp đồng đại lý bảo hành sản phẩm hàng hóa…

Có ba dấu hiệu đặc trưng của người thứ ba được hưởng lợi ích từ hợp đồng:

Thứ nhất, người thứ ba phải là những cá nhân, tổ chức hoặc những chủ thể hiện

đang tồn tại và có năng lực pháp lý để thụ hưởng lợi ích mà họ được chỉ định thụ

hưởng. Các chủ thể không tồn tại trên thực tế (trừ trường hợp người đó đã thành thai

và sinh ra còn sống) vào thời điểm phát sinh quyền thụ hưởng, hoặc không có năng lực

pháp lý để thụ hưởng quyền lợi thì không thể trở thành người thứ ba của hợp đồng.

Thứ hai, người thứ ba là người được xác định rõ trong hợp đồng vào thời điểm

hợp đồng được thành lập. Việc xác định ở đây có thể là chỉ rõ danh tính hoặc chỉ rõ

các tính chất, đặc điểm xác định hoặc có thể xác định được vào lúc thực hiện quyền

thụ hưởng của người đó, hoặc vào lúc phát sinh nghĩa vụ của các bên để người đó

hưởng lợi ích. Ví dụ: trong hợp đồng vận chuyển hàng hóa có thỏa thuận hàng hóa đó

sẽ được giao cho người có quyền sở hữu “sau cùng”2 tính đến thời điểm giao hàng.

Thứ ba, các lợi ích mà người thứ ba được hưởng phải được xác định rõ vào lúc

hợp đồng được xác lập.

Hiệu lực hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba được thể hiện ở các mặt sau:

+ Ngoài hiệu lực ràng buộc các bên tham gia, hợp đồng vì lợi ích của người thứ

ba còn ràng buộc các bên phải thực hiện hợp đồng để mang đến lợi ích cho người thứ

ba. Theo đó, người thứ ba cũng có quyền yêu cầu thực hiện hợp đồng để mang đến lợi

ích cho mình [15, Điều 419]. Ví dụ: hợp đồng bảo hiểm được ký kết giữa doanh

nghiệp bảo hiểm với người mua bảo hiểm để người thứ ba được thụ hưởng lợi ích, thì

2 Trường hợp này, tuy người được nhận hàng không được chỉ rõ danh tính lúc ký hợp đồng, nhưng có thể xác định được dựa vào đặc điểm: người được nhận hàng sau cùng, có vận đơn để nhận hàng vào thời điểm giao hàng.

25

khi xảy ra sự kiện bảo hiểm người thụ hưởng có quyền yêu cầu doanh nghiệp bảo hiểm

trả tiền bảo hiểm [148, khoản 8 Điều 3].

+ Người thứ ba có quyền từ chối nhận lợi ích từ hợp đồng, trừ trường hợp việc

từ chối đó xâm phạm tới quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Nếu trước khi hợp

đồng được thực hiện mà người thứ ba từ chối và sự từ chối của người thứ ba là hợp

pháp thì hợp đồng bị coi như hủy bỏ [15, Điều 420]. Nếu sự từ chối của người thứ ba

là trái pháp luật thì hợp đồng đó có thể vẫn được thực hiện theo nguyên tắc chung của

pháp luật. Ví dụ: bên bán ký hợp đồng vận chuyển hàng với bên vận chuyển để giao

cho bên mua, nhưng bên mua lại từ chối nhận hàng hoặc không có mặt để nhận hàng

tại nơi đến mà việc từ chối hoặc việc không có mặt đó không thuộc trường hợp được

pháp luật cho phép, thì việc giao hàng do bên thuê vận chuyển quyết định: việc giao

hàng có thể vẫn được tiếp tục thực hiện bằng cách gửi hàng vào nơi gửi giữ và thông

báo cho người mua biết về việc hàng hóa đã được giao và đã được gửi giữ theo đúng

qui định của pháp luật [15, khoản 1 Điều 376].

+ Khi người thứ ba đã đồng ý hưởng lợi ích thì dù hợp đồng chưa được thực

hiện, các bên giao kết hợp đồng cũng không được sửa đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng, trừ

trường hợp được người thứ ba đồng ý [15, Điều 421].

+ Khi người thứ ba chấp nhận hợp đồng được ký kết vì lợi ích của mình thì

người thứ ba vẫn phải có những nghĩa vụ nhất định từ hợp đồng. Ví dụ: nếu người thứ

ba là người được bảo hiểm hoặc được thụ hưởng quyền lợi bảo hiểm thì họ phải có

nghĩa vụ thông báo về việc xảy ra sự kiện bảo hiểm, tuân thủ các qui tắc của hợp đồng

bảo hiểm khi tiến hành các thủ tục để hưởng lợi ích bảo hiểm; hoặc trong hợp đồng

vận chuyển hàng hóa cho bên thứ ba nhận hàng thì bên thứ ba phải nhận hàng đúng

thời gian, địa điểm, xuất trình vận đơn hợp lệ, chịu chi phí bốc dỡ hàng…

Nói tóm lại, hiệu lực của hợp đồng đối với người thứ ba kế vị pháp lý và người

thứ ba không kế vị pháp lý có sự khác biệt cơ bản. Người thứ ba kế vị pháp lý là người

thay thế vị trí của một bên chủ thể hợp đồng để có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ hợp

đồng, kể từ khi bên mà họ kế vị pháp lý chấm dứt tư cách chủ thể hợp đồng. Ngược

lại, người thứ ba không phải là người kế vị pháp lý là một chủ thể độc lập, không có

đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của chủ thể hợp đồng, nhưng trong nhiều trường hợp,

người này có thể được hưởng nguyên tắc “song quyền” [108, tr.65] giống như chủ thể

hợp đồng, ngay cả khi chủ thể hợp đồng vẫn còn tồn tại. Ngoài ra, họ còn có những

26

quyền và nghĩa vụ của riêng mình đối với một hoặc các bên của hợp đồng, mà đôi khi

chủ thể trực tiếp của hợp đồng hoặc người kế vị pháp lý không có các quyền đó.

1.2.2.4. Hiệu lực của hợp đồng đối với người thứ ba là chủ sở hữu của đối tượng của

hợp đồng

Về nguyên tắc, một hợp đồng không thể làm thiệt hại cho quyền lợi của người thứ ba. Mặt khác, theo nguyên tắc bảo vệ quyền của chủ sở hữu, thì không ai có quyền xâm phạm đến quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của chủ sở hữu (Điều 164 và Điều 169 BLDS 2005). Theo đó, các bên không được phép xác lập các hợp đồng đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của người khác, nếu không được chủ sở hữu cho phép hoặc đồng ý. Tuy nhiên, trong một số trường hợp ngoại lệ, pháp luật cho phép hoặc thừa nhận chủ thể khác có quyền được xác lập các hợp đồng để chuyển giao các quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc quyền sở hữu của người khác, với những điều kiện và căn cứ pháp luật xác định. Đó là các trường hợp:

(i) để bảo vệ quyền lợi của chính chủ sở hữu tài sản. Theo qui định của pháp luật, chỉ có chủ sở hữu mới có quyền tự mình chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc quyền sở hữu của mình. Người khác chỉ được chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của chủ sở hữu nếu được chủ sở hữu cho phép, hoặc đồng ý, hoặc phải có căn cứ do pháp luật qui định. Ví dụ: Để bảo vệ quyền lợi của chủ sở hữu đối với tài sản hoặc hạn chế những tổn thất có thể gây ra cho tài sản (mà chủ sở hữu hiện không trực tiếp quản lý), pháp luật cũng qui định cho phép bên giữ tài sản có quyền bán tài sản gửi giữ đang có nguy cơ bị hư hỏng hoặc tiêu hủy để bảo vệ quyền lợi của bên gửi (khoản 3 Điều 288, khoản 4 Điều 563 BLDS 2005).

(ii) để bảo vệ quyền lợi của đồng sở hữu chủ tài sản. Đối với việc định đoạt nhà ở thuộc quyền sở hữu chung (theo phần) mà có đồng sở hữu chủ vắng mặt, thì các đồng sở hữu chủ đang quản lý nhà ở đó có thể bán nhà ở mà không cần phải được sự đồng ý của đồng sở hữu chủ vắng mặt, nhưng phải thực hiện theo những trình tự, thủ tục nhất định: yêu cầu tòa án có thẩm quyền tuyên bố mất tích đối với người vắng mặt, sau đó bán nhà ở thuộc sở hữu chung và gửi tiền bán nhà thuộc phần quyền của người đó vào ngân hàng… (Điều 96 Luật Nhà ở 2005, Điều 57 Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ hướng dẫn Luật Nhà ở).

(iii) để bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình. Người thứ ba chiếm hữu không có căn cứ pháp luật nhưng ngay tình có quyền khai thác, sử dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản theo qui định của pháp luật (khoản 3 Điều 194 BLDS 2005). Mặt

27

khác, nếu giao dịch dân sự vô hiệu mà tài sản là đối tượng của giao dịch đó đã được chuyển cho người thứ ba ngay tình, thì chủ sở hữu tài sản phải tôn trọng giá trị pháp lý của giao dịch với người thứ ba ngay tình. Theo đó, chủ sở hữu không có quyền đòi lại các tài sản bị người khác chuyển nhượng cho người thứ ba ngay tình (Điều 138 BLDS 2005), trừ các trường hợp được qui định tại các Điều 257 và Điều 258 BLDS 2005.

(iv) để bảo vệ quyền lợi của chủ nợ khi chủ sở hữu cố tình từ chối thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Theo qui định của Điều 46, Điều 101 Luật Thi hành án dân sự (2008) và các qui định liên quan, nếu bên phải thi hành nghĩa vụ trả nợ theo quyết định, bản án có hiệu lực của tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà không tự nguyện thi hành trong thời hạn qui định, thì bị cưỡng chế thi hành án. Cơ quan thi hành án có quyền ra quyết định bán đấu giá tài sản dùng để thi hành án theo qui định của Nghị định 17/2010/NĐ-CP ngày 04/3/2010 của Chính phủ về Bán đấu giá tài sản. Khi hợp đồng bán tài sản đấu giá được xác lập, thì chủ sở hữu tài sản phải chuyển giao tài sản đó cho người mua đấu giá theo thỏa thuận trong hợp đồng bán tài sản đấu giá giữa bên bán đấu giá với người được mua tài sản đó (Điều 41 Nghị định 17/2010/NĐ-CP).

Như vậy, hiệu lực của các hợp đồng do người khác xác lập trong các trường hợp trên phải được chủ sở hữu tôn trọng. Cơ sở pháp lý để buộc chủ sở hữu phải tôn trọng các hợp đồng nói trên là nguyên tắc hạn chế quyền sở hữu - chủ sở hữu thực hiện các quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với tài sản của mình không được gây thiệt hại hoặc làm ảnh hưởng tới lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác (Điều 165 BLDS 2005) và nguyên tắc bảo vệ quyền lợi của người chiếm hữu ngay tình, cũng như bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp khác của các bên khác có liên quan.

1.2.2.5. Giá trị pháp lý của hợp đồng được các chủ thể pháp lý khác tôn trọng

Ngoài việc tạo ra hiệu lực ràng buộc các bên tham gia và người thứ ba trong một số trường hợp nhất định như vừa trình bày trên đây, theo quan điểm của nhiều luật gia, giá trị pháp lý của hợp đồng còn có hiệu lực áp dụng đối với các cơ quan tài phán và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác trong việc thực hiện các hành vi pháp lý liên quan tới hợp đồng. Theo ý kiến của một học giả thì ngoài hiệu lực ràng buộc đối với các bên, “hợp đồng có hiện lực ngay cả đối với tòa án” [227, tr.7]. Ý kiến này cũng được nhiều học giả khác đồng tình: “khi giải quyết tranh chấp hợp đồng, xử lý vi phạm hợp đồng, tòa án hoặc trọng tài phải căn cứ vào các điều khoản của hợp đồng để ra bản án hoặc quyết định công bằng, đúng đắn” [177, tr.23]; hoặc: “Nếu trong hợp đồng, các bên đã có những cam kết, thỏa thuận cụ thể về những nội dung cơ bản thì sự

28

ghi nhận cụ thể đó trong hợp đồng là căn cứ pháp lý để tòa án và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng khi giải quyết tranh chấp” [239, tr.23].

Luật thực định Việt Nam thừa nhận các cam kết không trái pháp luật và đạo đức, thì được “Nhà nước tôn trọng và bảo hộ” [154, khoản 1 Điều 11]. Hơn nữa, giá trị pháp lý của giao dịch dân sự nói chung, hợp đồng nói riêng, không chỉ “có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên” mà còn “phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng” [15, Điều 4]. Hiểu rộng ra, giá trị pháp lý của hợp đồng còn được bảo đảm bởi pháp luật nhằm buộc cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác phải tôn trọng. Ví dụ: các cơ quan nhà nước có thẩm quyền như cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất… phải tôn trọng hiệu lực của hợp đồng và phải thực hiện các nghiệp vụ pháp lý cần thiết theo qui định pháp luật để bảo đảm các hợp đồng được tôn trọng và thực thi nghiêm túc.

Giá trị pháp lý của hợp đồng còn có hiệu lực ràng buộc đối với tòa án khi xét xử các tranh chấp liên quan tới quan hệ pháp luật giữa các bên tranh tụng. Ví dụ: Điều khoản của hợp đồng về việc chọn lựa cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp giữa các bên là tòa án Việt Nam; điều khoản chọn lựa luật áp dụng giải quyết tranh chấp hợp đồng là luật Việt Nam; điều khoản xác định trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng; điều khoản miễn trừ trách nhiệm… là những điều khoản mà tòa án phải tôn trọng, và được xem là căn cứ để giải giải quyết tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng.

Hơn nữa, tòa án cũng phải tôn trọng và phải đảm bảo rằng, các hợp đồng được thiết lập hợp pháp thì có giá trị pháp lý và được pháp luật tôn trọng và bảo đảm thực hiện. Khi giải quyết quyền lợi của các bên, tòa án cần dựa trên căn cứ pháp lý là qui định cụ thể của các điều khoản trong hợp đồng, mà không được can thiệp một cách tùy tiện vào hiệu lực của hợp đồng. Nếu cần thiết phải can thiệp vào hiệu lực của hợp đồng, tòa án phải chỉ ra căn cứ pháp lý được qui định minh thị, và cũng chỉ được can thiệp trong giới hạn mà pháp luật cho phép. Nếu nội dung của hợp đồng không đầy đủ thì tòa án cần áp dụng các qui phạm bổ khuyết của luật để làm căn cứ xem xét việc thực hiện quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Nếu có những điều khoản chưa rõ ràng, tòa án cần giải thích hợp đồng, thì tòa án phải giải thích hợp đồng sao cho theo hướng duy trì hiệu lực của hợp đồng hơn là phủ nhận hiệu lực của hợp đồng [15, Điều 409].

Có thể nói, hiệu lực tương đối của hợp đồng và hiệu lực ràng buộc của hợp trong luật thực định Việt Nam là vấn đề phức tạp và hiện vẫn còn nhiều vấn đề gây tranh cãi. Những bất cập của luật thực định về vấn đề này sẽ được bàn đến trong chương bốn của Luận án này.

29

1.3. CƠ CHẾ PHÁP LÝ ĐIỀU CHỈNH HIỆU LỰC HỢP ĐỒNG

Hiệu lực hợp đồng là vấn đề pháp lý rất phức tạp và có quan hệ biện chứng với

mọi vấn đề còn lại của pháp luật hợp đồng. Bởi vậy, việc điều chỉnh hiệu lực hợp đồng

không chỉ bằng một vài điều luật mà phải bằng cả một cơ chế thích hợp. Đó là cơ chế

pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng. Về mặt lý luận, việc nghiên cứu về hiệu lực hợp

đồng cũng cần được đặt trong mối quan hệ mang tính hệ thống với cơ chế pháp lý điều

chỉnh hiệu lực hợp đồng, vì hiệu lực hợp đồng chính là phần cốt lõi của cả cơ chế đó.

Mục này tập trung nghiên cứu khái niệm và nội dung của cơ chế pháp lý điều chỉnh

hiệu lực hợp đồng để làm cơ sở lý luận cho việc tiếp cận và làm rõ các vấn đề khoa

học và pháp lý được đặt ra từ vấn đề hiệu lực hợp đồng.

1.3.1. Khái niệm cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng

“Cơ chế điều chỉnh” là một khái niệm không mới trong khoa học pháp lý,

nhưng “cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng” là một khái niệm chưa được tìm

thấy trong các tài liệu khoa học pháp lý hiện nay.

‘Cơ chế’, theo nghĩa chung nhất, là “cách thức sắp xếp tổ chức để làm đường

hướng, cơ sở theo đó mà thực hiện” [294, tr.464]. ‘Điều chỉnh’, hiểu theo nghĩa thông

thường là “xếp đặt cho đúng, cho hợp lý” [294, tr.637]. Hiểu theo nghĩa pháp lý, ‘điều

chỉnh’ là sự tác động, bảo vệ, khuyến khích, hạn chế hay loại trừ của pháp luật đối với

các quan hệ xã hội và hành vi của các chủ thể trong xã hội. Còn ‘điều chỉnh pháp luật’

là “việc nhà nước dùng pháp luật, dựa vào pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội,

tác động theo những hướng nhất định vào các quan hệ xã hội” [277, tr.214]. Trên cơ

sở khái niệm ‘cơ chế’ và khái niệm ‘điều chỉnh pháp luật’, GS. TSKH. Đào Trí Úc đã

đưa ra định nghĩa về cơ chế điều chỉnh pháp luật như sau: “Cơ chế điều chỉnh pháp

luật” được hiểu là “hệ thống các biện pháp pháp luật (…) có quan hệ mật thiết với

nhau, tác động lẫn nhau mà qua đó thực hiện sự tác động của pháp luật lên các quan

hệ xã hội” [278, tr.209].

Cơ chế pháp lý điều chỉnh hợp đồng là một loại cơ chế pháp luật cụ thể trong

một lĩnh vực chuyên ngành hẹp của hệ thống pháp luật - chế định hợp đồng. Cá nhân

tác giả cho rằng, cơ chế này được xây dựng từ hai bộ phận cấu thành: các giải pháp

tác động và các nhân tố đảm bảo hiệu lực ràng buộc của hợp đồng.

Các giải pháp tác động ở đây được hiểu là các giải pháp mang tính tài sản, dựa

trên nguyên tắc tự do hợp đồng, nguyên tắc thiện chí, trung thực, hợp tác, ý chí tự

30

nguyện ràng buộc hợp đồng của các bên, lẽ công bằng và tính nghiêm minh của pháp

luật. Các giải pháp tác động cho phép dự liệu các chế tài mang tính vật chất, khả năng

lựa chọn cách thức xử sự của mỗi bên chủ thể trong hợp đồng để phản kháng lại sự vi

phạm của bên kia, và quyền được pháp luật bảo vệ để chống lại những bất công được

tạo ra bởi hiệu lực hợp đồng. Các giải pháp đó được thể hiện ra bên ngoài thành các

qui phạm pháp luật nhằm qui định về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, hoặc hạn chế

hiệu lực ràng buộc hợp đồng, qui định về trách nhiệm pháp lý mang tính cưỡng chế

hoặc các chế tài dân sự, như buộc phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại, bị phạt vi

phạm nếu có thỏa thuận, gánh chịu rủi ro, phạt lãi suất quá hạn, buộc phải giảm giá,

cho phép bên có quyền hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng…

Các nhân tố đảm bảo hiệu lực ràng buộc hợp đồng là các thành tố pháp lý tham

gia vào quá trình thiết lập và vận hành cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng.

Các nhân tố đó là: (i) các qui phạm pháp luật - là nhân tố giữ vai trò then chốt - qui

định cơ sở pháp lý cho các chủ thể khác tham gia vào quá trình thiết lập, thực thi hiệu

lực của hợp đồng một cách thuận lợi và có hiệu quả; (ii) các bên chủ thể tham gia hợp

đồng – bằng hành vi và ý chí của mình để tự mình thiết lập, thực hiện hợp đồng phù

hợp với yêu cầu của pháp luật, một cách tự do, trung thực và công bằng; và (iii) các

thủ thuật pháp lý được pháp luật sử dụng để đảm bảo hiệu lực thực thi của hợp đồng,

kể cả việc cho phép có sự can thiệp của tòa án và các cơ quan hữu quan trong việc bảo

đảm hiệu lực của hợp đồng và công bằng xã hội.

Từ nhận thức trên, có thể đưa ra khái niệm về cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu

lực hợp đồng như sau: Cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng là hệ thống các

nguyên tắc, phương pháp, giải pháp được pháp luật sử dụng để tác động tới các nhân

tố tham gia vào quá trình xác lập, thực hiện hợp đồng, nhằm đảm bảo cho hiệu lực

hợp đồng được tôn trọng và được thực thi một cách công bằng và hợp lý.

Có nhiều loại cơ chế điều chỉnh hợp đồng. Dựa vào mức độ can thiệp của nhà

nước đối với quyền tự do hợp đồng, có: cơ chế kinh tế chỉ huy với sự can thiệp sâu của

nhà nước vào hiệu lực hợp đồng (ví dụ cơ chế điều chỉnh mang tính chỉ tiêu pháp lệnh

trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 của Việt Nam [214]); cơ chế tự do thị trường

mà đặc trưng của nó là việc nhà nước đề cao quyền tự do hợp đồng và quyền tự định

đoạt của mỗi bên trong việc thiết lập và thực thi hợp đồng (ví dụ cơ chế tự do hợp

đồng trong luật hợp đồng cổ điển cuối thế kỷ XIX [40, tr. 13-5]); cơ chế kinh tế thị

31

trường có định hướng của nhà nước (ví dụ quan điểm chỉ đạo về việc “bảo vệ quyền tự

do hợp đồng” khi soạn thảo BLDS 2005 [273, tr.17]). Xét về phương pháp tác động

của nhà nước vào quan hệ hợp đồng thì có: cơ chế điều chỉnh cứng qui định về hiệu

lực bất biến của hợp đồng, và cơ chế điều chỉnh linh hoạt cho phép các bên chủ thể có

nhiều quyền lựa chọn hơn, nhưng có sự can thiệp linh hoạt (của nhà nước) vào hiệu

lực hợp đồng trong một số trường hợp cần thiết; qui định về các ngoại lệ cho phép các

bên có quyền yêu cầu điều chỉnh hiệu lực hợp đồng, đồng thời qui định các căn cứ

pháp lý và những giới hạn cụ thể để áp dụng các ngoại lệ đó. Điều chỉnh hiệu lực hợp

đồng bằng cơ chế thị trường có định hướng của nhà nước và cơ chế điều chỉnh linh

hoạt là xu hướng phổ biến và tiến bộ của pháp luật hợp đồng hiện đại.

Tóm lại, cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng bao gồm tất cả các giải

pháp tác động được pháp luật sử dụng nhằm bảo đảm sự công bằng và an toàn pháp lý

của các bên tham gia quan hệ hợp đồng, qua đó cũng để bảo vệ trật tự pháp luật trong

việc điều chỉnh về hiệu lực hợp đồng phù hợp với sự tiến bộ xã hội và lợi ích của nhà

nước. Mục đích này còn được thể hiện tập trung trong nội dung của cơ chế.

1.3.2. Nội dung của cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng

Nội dung cơ bản của cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng là tập hợp các

nguyên tắc qui định về các giải pháp cụ thể để tác động vào quá trình xác lập, thay đổi

và chấm dứt hiệu lực hợp đồng. Nội dung này thể hiện qua hai nguyên tắc sau:

(i) Nguyên tắc tuân thủ hợp đồng - pacta sunt servanda (hay còn gọi là

nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng). Pacta sunt servanda trong tiếng La

Tinh, có thể diễn đạt ngắn gọn là: đã hứa thì phải làm. Ý niệm về nguyên tắc tuân thủ

hợp đồng - pacta sunt servanda (nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng, còn được

dịch là “nguyên tắc bất khả xâm phạm hợp đồng” [208, tr.19]) cũng gần giống như

‘chữ tín’ trong quan niệm Nho giáo phương Đông. Đây là nguyên tắc được khởi xướng

bởi học giả Grotius, tên thật là Rugo de Groot (1583 – 1645) - Nhà cố vấn luật pháp,

nhà ngoại giao Hà Lan, tác giả của quyển “Code du Droit international public” .

Sau này, trong Thông luật, nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng được

xem là nguyên tắc tôn trọng và bắt buộc thực thi nghĩa vụ phát sinh từ các cam kết tự

nguyện [308, tr.99]. Với ý nghĩa đó, nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng được

biết đến như là một nguyên tắc phổ biến trong cả các lĩnh vực luật tư, đặc biệt là trong

lĩnh vực pháp luật hợp đồng.

32

Nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng có thể được chia thành hai tiểu

nguyên tắc.Tiểu nguyên tắc thứ nhất liên quan đến tính bất biến của hợp đồng. Một

bên ký hợp đồng không thể đơn phương thay đổi hợp đồng. Việc thay đổi hợp đồng

phải là ý nguyện chung của các bên.Tiểu nguyên tắc thứ hai là hợp đồng phải được

tuân thủ nghiêm túc. Một hợp đồng đã được xác lập hợp pháp thì ràng buộc các bên

giống như pháp luật. Cũng theo nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng, hiệu lực

của hợp đồng mang tính ổn định và không thể bị hủy bỏ một cách tùy tiện. Nếu ý chí

của các bên có thiếu sót và cần phải giải thích hợp đồng thì hợp đồng được giải thích

theo hướng ràng buộc các bên.

Có thể nói, nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng là nguyên tắc chính của

cơ chế điều chỉnh hiệu lực hợp đồng. Ý nghĩa của việc áp dụng nguyên tắc này là

“buộc các bên tham gia giao dịch dân sự, khi đưa các cam kết hợp pháp, thì phải có

trách nhiệm thực hiện các cam kết đó một cách trung thực, công bằng và hợp lý [308,

tr.118-9]. Với ý nghĩa đó, nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng được thể hiện

qua các nội dung, giải pháp sau:

- Khẳng định hiệu lực ràng buộc như pháp luật của hợp đồng bằng cách đưa ra

qui định minh thị về hiệu lực của hợp đồng: hợp đồng hợp pháp thì có giá trị làm phát

sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên; hợp đồng phải được các

bên tôn trọng và nghiêm túc thực hiện theo đúng yêu cầu của nguyên tắc thiện chí.

- Pháp luật bảo vệ các hợp đồng được xác lập hợp pháp và buộc các chủ thể

khác phải tôn trọng giá trị pháp lý của hợp đồng đó.

- Qui định chặt chẽ các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, theo hướng thừa

nhận các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng phải phản ánh đúng bản chất của hợp

đồng và phù hợp với thực tiễn giao dịch; coi trọng đúng mức yếu tố hình thức của hợp

đồng: hình thức hợp đồng là chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng, và là điều

kiện có hiệu lực của hợp đồng nếu có liên quan tới trật tự công cộng và lợi ích của nhà

nước; tạo khả năng để các hợp đồng tuy được lập không đúng hình thức luật định thì

vẫn có thể được công nhận bởi các cơ quan tư pháp, nếu đủ các điều nhất định.

- Tăng cường qui định những điều khoản bổ khuyết để có thể bổ sung cho các

hợp đồng được soạn thảo có thiếu sót về nội dung, nhằm tạo căn cứ pháp lý cho tòa án

trong việc giải thích hợp đồng, bổ sung ý chí đương sự để thừa nhận giá trị pháp lý của

hợp đồng, làm cho các hợp đồng có thiếu sót về nội dung có thể trở nên có hiệu lực.

33

- Qui định cụ thể về các cơ chế giao kết, xác lập hợp đồng, thời điểm giao kết

và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Đồng thời, để tăng cường hiệu lực hợp đồng,

chống lại những trường hợp bội tín trong quan hệ hợp đồng, pháp luật còn qui định các

cơ chế cụ thể để ràng buộc nghĩa vụ, trách nhiệm tiền hợp đồng của những bên tham

gia đàm phán vì dụng ý xấu, cạnh tranh không lành mạnh, gây thiệt hại cho đối tác,

xâm phạm nguyên tắc trung thực, thiện chí.

- Tăng cường kỷ luật hợp đồng; qui định chế tài cụ thể và ngày càng đa dạng

cho các vi phạm hợp đồng nhằm ràng buộc bên không thực hiện, thực hiện không

đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ hợp đồng gánh chịu trách nhiệm tương xứng và bảo

vệ thỏa đáng quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm.

- Hạn chế việc cho phép hủy bỏ hợp đồng vì những lý do chủ quan của chủ thể.

Hạn chế việc sửa đổi, đơn phương chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng bằng cách đưa ra cơ chế

cụ thể, với căn cứ pháp lý rõ ràng, thủ tục chặt chẽ, chế tài nghiêm minh để xử lý các

trường hợp vi phạm nhằm tạo ra cơ chế để các bên thực hiện quyền tự do hợp đồng;

đồng thời cũng hạn chế việc lạm dụng qui định này để đơn phương chấm dứt hoặc hủy

bỏ hợp đồng một cách tùy tiện và giải quyết tốt hậu quả pháp lý khi xảy ra tranh chấp.

- Qui định các cơ chế bảo vệ người thứ ba ngay tình khi hợp đồng bị vô hiệu,

qui định thời hiệu khởi kiện tranh chấp hợp đồng một cách rõ ràng, hợp lý, phù hợp

với thực tế nhằm ổn định các quan hệ hợp đồng trong giao lưu dân sự.

Nói chung, nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng khẳng định tính chất

ràng buộc của hợp đồng, sự bất biến và tính ổn định của hiệu lực hợp đồng, với mục

đích là bảo vệ hiệu lực hợp đồng. Hợp đồng được lập hợp pháp thì có hiệu lực như

pháp luật đối với các bên.

(ii) Nguyên tắc đảm bảo cân bằng lợi ích - rebus sic stantibus (nguyên tắc

nguyên trạng bất biến).Nguyên tắc rebus sic stantibus không phải là vấn đề mới mà

đã được biết đến khá sớm trong lịch sử pháp luật hợp đồng hiện đại. Ban đầu, nguyên

tắc này được sử dụng trong công pháp quốc tế, theo đó: “đối với các hiệp ước được ký

kết giữa các quốc gia, nếu tình trạng lúc kết ước thay đổi sau này, các quốc gia có

quyền chấm dứt những hiệp ước ấy”. Về sau, nguyên tắc này còn được nhiều học giả

xem như là một điều khoản mặc nhiên trong của hợp đồng [168, tr.253]. Thực tiễn cho

thấy, để tránh sự cực đoan trong việc bảo vệ tính bất biến của hiệu lực hợp đồng, pháp

luật nhiều nước cũng như các Bộ nguyên tắc quốc tế về hợp đồng đã tiếp nhận nguyên

34

tắc đảm bảo cân bằng lợi ích trong việc điều chỉnh hiệu lực hợp đồng. Nền tảng cơ

bản về lý luận và pháp lý của nguyên tắc đảm bảo cân bằng lợi ích là nguyên tắc thiện

chí, trung thực, hợp tác và nguyên tắc công bằng.

Nội dung cơ bản của nguyên tắc đảm bảo cân bằng lợi ích có thể được hiểu là:

sau khi hợp đồng phát sinh hiệu lực, nếu có sự thay đổi lớn và không lường trước được

về hoàn cảnh thực tế so với thời điểm xác lập hợp đồng, thì các bên có thể đàm phán

lại để điều chỉnh các nội dung có liên quan của hợp đồng cho phù hợp với mong muốn

của các bên và lẽ công bằng, thậm chí là chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng [208, tr.19-

20] mà không phải bồi thường, nhằm đảm bảo sự hài hoà về lợi ích giữa các bên trong

quan hệ hợp đồng. Nguyên tắc đảm bảo cân bằng lợi ích còn là cơ sở lý luận để cho

phép cơ quan có thẩm quyền được can thiệp vào hiệu lực hợp đồng thông qua việc giải

thích hợp đồng, hoặc điều chỉnh nội dung của hợp đồng trong các trường hợp hợp

đồng được xác lập một cách bất công, xâm phạm quyền lợi của người tiêu dùng hoặc

bên yếu thế, hoặc xâm phạm tới trật tự công cộng.

Như vậy, với ý nghĩa là cơ chế qui định về các giải pháp phòng vệ nhằm hạn

chế những ảnh hưởng cực đoan của hiệu lực hợp đồng, tái lập sự cân bằng về lợi ích

nhằm bảo đảm sự công bằng cho các bên tham gia hợp đồng, nguyên tắc đảm bảo cân

bằng lợi ích có thể được diễn đạt bởi các nội dung, giải pháp sau:

- Thừa nhận và đề cao nguyên tắc tự do hợp đồng trong việc xác lập hợp đồng,

lựa chọn đối tác, quyết định nội dung hợp đồng, đưa ra các thỏa thuận khác với pháp

luật hoặc ngoài pháp luật, nhưng không trái pháp luật để tạo ra hiệu lực ràng buộc hợp

đồng hoặc hủy bỏ hiệu lực hợp đồng.

- Thừa nhận quyền của các bên được rút lại đề nghị, trả lời chấp nhận đề nghị

khi có căn cứ và điều kiện đã được xác định. Bởi lẽ, pháp luật thừa nhận ý chí cá nhân

có quyền tạo ra sự ràng buộc pháp lý, nên đương nhiên họ cũng có quyền rút lui khỏi

hợp đồng: “người ta có quyền tự do giao kết hợp đồng thì cũng có quyền rút lui khỏi

hợp đồng” [40, tr.11-20]. Trong những trường hợp đặc biệt, pháp luật qui định cho

phép một bên được quyền rút lại cam kết mặc dù hợp đồng đã được xác lập, ví dụ như

trong trường hợp doanh nghiệp bán hàng tại nhà theo qui định của Điều 35 Luật số 78-

23 của Cộng hòa Pháp về bảo hộ và thông tin cho người tiêu dùng sản phẩm và dịch

vụ [208, tr.32 - 48; 227, tr.9]; hay qui định trong BLDS của Cộng hòa liên bang Đức

về quyền được rút lui, hoặc trả lại hàng hóa trong những hợp đồng ký kết trước cửa

35

nhà và các hợp đồng tương tự khác (Haustürgeschäft: tên gọi chung cho các loại hợp

đồng được ký trước cửa nhà, nơi làm việc của người tiêu dùng, trên các phương tiện

giao thông công cộng hay các địa điểm công cộng khác) [17, Điều 312, 355 và 356].

- Qui định cơ chế can thiệp của tòa án trong những trường hợp cần thiết khi hợp

đồng có thiếu sót về nội dung, hợp đồng được lập bởi bên mạnh thế với những điều

khoản bất công, lạm dụng sự ảnh hưởng, xâm phạm quyền lợi người tiêu dùng, vi

phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội, xâm phạm đến trật tự công cộng,

thông qua việc cho phép tòa án được giải thích hợp đồng hoặc tuyên bố hợp đồng vô

hiệu toàn bộ hay một phần. Đặc biệt, qui định về những căn cứ và điều kiện cho phép

tòa án có quyền can thiệp hợp lý vào hiệu lực hợp đồng, thông qua việc giải thích hoặc

sửa đổi hoặc tuyên bố hủy bỏ các điều khoản hợp đồng bất công trong các điều kiện

giao dịch chung, hoặc các hợp đồng mẫu [15, Điều 407; 130, khoản 5 và 6 Điều 3].

- Thừa nhận quyền tự do hợp đồng trong việc đưa ra các điều khoản miễn trách

nhiệm, giảm trách nhiệm, loại trừ trách nhiệm, hạn chế quyền của bên kia, hạn chế lĩnh

vực hoạt động sản xuất kinh doanh của bên kia, một cách công bằng, hợp lý, ngay tình

và không vi phạm quyền con người, quyền chống cạnh tranh không lành mạnh, quyền

lợi người tiêu dùng. Khi quyền tự do hợp đồng bị lạm dụng để xâm phạm tới trật tự

công cộng hoặc quyền lợi của bên yếu thế thì tòa án có quyền can thiệp và chỉnh sửa

cho phù hợp. Ví dụ: thỏa thuận về lãi suất trong hợp đồng vay vượt quá 1,5 lần lãi suất

qui định thì tòa án có quyền sửa lại cho phù hợp [15, Điều 476], thỏa thuận về mức

phạt vi phạm trong hợp đồng các hợp đồng thương mại không quá 8% tính trên giá trị

của phần nghĩa vụ bị vi phạm [154, Điều 301]...

- Cho phép hoãn thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng khi bên kia vi phạm hợp

đồng, thậm chí cho phép một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng trước khi xảy ra các vi

phạm (vi phạm dự đoán trước), khi có căn cứ và điều kiện luật định. Ví dụ: quyền

hoãn thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ [15, khoản 1 Điều 415].

- Không thực hiện hợp đồng mà không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt

hại trong trường hợp bất khả kháng, rủi ro khách quan, hoàn toàn do lỗi của bên có

quyền. Đặc biệt, pháp luật hợp đồng hiện đại còn thừa nhận cho một bên trong hợp

đồng có quyền yêu cầu tòa án cho phép điều chỉnh lại nội dung hợp đồng, hoặc chấm

dứt hợp đồng khi xuất hiện những sự kiện khách quan làm mất sự cân bằng về quyền

lợi một cách nghiêm trọng, với những điều kiện chặt chẽ và có sự hạn chế tối đa các

36

trường hợp được áp dụng. Ví dụ: điều khoản về tình thế đặc biệt khó khăn (hardship

clause) trong Bộ Nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế [25, Điều

6.2.2], hoặc điều khoản về sự thay đổi hoàn cảnh (change of circumstances) trong Bộ

nguyên tắc luật hợp đồng Châu Âu [343, Điều 6:111].

- Dự liệu các căn cứ pháp lý cụ thể làm chấm dứt hợp đồng một cách tự động

mà không cần thông qua các thủ tục tư pháp, ví dụ chủ thể là cá nhân chết hoặc pháp

nhân chấm dứt mà quyền lợi và nghĩa vụ của chủ thể không thể chuyển giao, đối tượng

của hợp đồng không tồn tại vào thời điểm xác lập hợp đồng [15, khoản 5 Điều 424].

Nội dung cốt lõi của nguyên tắc ‘nguyên trạng bất biến’ là tạo ra cơ chế cho

phép điều chỉnh hợp đồng nhằm đảm bảo khả năng tốt nhất để cho hợp đồng tồn tại và

tiếp tục được thực hiện một cách bình thường, trên cơ sở có sự bù đắp cho bên bị thiệt

thòi nghiêm trọng do sự thay đổi hoàn cảnh mang lại, dựa trên nguyên tắc công bằng.

Theo đó, pháp luật nhiều nước “cho phép tòa án có quyền sửa đổi nội dung thực hiện

hợp đồng lúc hoàn cảnh kinh tế biến động mạnh, nếu việc làm đó thỏa mãn tiêu chuẩn

hợp lý, thiện chí và công bằng” [208, tr.20].

Tuy nội dung của hai nguyên tắc kể trên có vẻ đối lập nhau, nhưng hai nguyên

tắc nêu trên không tồn tại biệt lập mà có quan hệ biện chứng, tác động qua lại và bổ

sung cho nhau. Theo một học giả, nguyên tắc ‘nguyên trạng bất biến’ (rebus sic

stantibus) tuy có tính chất mâu thuẫn với nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng

(pacta sunt servanda), nhưng “đây là hai nguyên tắc thay thế cho nhau, luôn cùng tồn

tại, và không một nguyên tắc nào trội hơn nguyên tắc nào” [49, tr.181]. Một học giả

khác cùng quan điểm nói trên khi cho rằng, nguyên tắc ‘nguyên trạng bất biến’ là

nguyên tắc vừa đối lập, vừa bổ sung cho nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng,

và cũng là ngoại lệ của nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng [208, tr.19]. Trong

mối quan hệ biện chứng đó, vai trò của từng nguyên tắc được xác định như sau:

- Nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng là nguyên tắc giữ vài trò chủ đạo,

mang tính quyết định với hiệu lực hợp đồng. Với mục đích đảm bảo sự ổn định của

quan hệ pháp luật hợp đồng, bảo đảm giá trị pháp lý và hiệu lực ràng buộc của hợp

đồng, giữ gìn sự tôn nghiêm của pháp luật, thực hiện đúng yêu cầu của nguyên tắc tự

do, tự nguyện, trung thực trong giao kết và thực hiện hợp đồng, nguyên tắc hiệu lực

bất biến của hợp đồng cần được đề cao và xem như là nguyên tắc cơ bản của cơ chế

pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng.

37

- Nguyên tắc nguyên trạng bất biến của hợp đồng giữ vai trò bổ sung quan

trọng, nhằm bảo vệ kẻ yếu, bảo vệ sự an toàn pháp lý của các bên trong các hoàn cảnh

có sự lạm dụng sự ảnh hưởng, lạm dụng quyền lực kinh tế và lợi thế của kẻ mạnh hoặc

trong các hoàn cảnh đặc biệt khác, qua đó nhằm đảm bảo thực hiện đúng nguyên tắc

công bằng, hợp lý, trên tinh thần hợp tác. Nhưng nguyên tắc này chỉ là ngoại lệ, là giải

pháp mở, tạo sự linh hoạt cho cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng; đồng thời

đây cũng chỉ được coi là cơ chế phòng ngừa, nhằm chống lại sự cực đoan của nguyên

tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng, nhằm tạo ra sự cân bằng về lợi ích của các bên

tham gia hợp đồng. Việc áp dụng nguyên tắc này cần phải được giới hạn trong những

điều kiện cụ thể, rõ ràng và phải được hạn chế trong những trường hợp luật định.

Trong luật thực định Việt Nam hiện hành, cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực

của hợp đồng cũng đã được thể hiện khá cụ thể trong các qui định về điều kiện có hiệu

lực của hợp đồng, giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng, thay đổi và chấm dứt hợp

đồng, các biện pháp trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, sự can thiệp của cơ quan công

quyền vào hiệu lực hợp đồng. Nhưng cơ chế đó chưa hoàn thiện, còn bộc lộ nhiều bất

cập và hiện nay đã tỏ ra lạc hậu so với yêu cầu của đời sống xã hội. Trong đó, các vấn

đề hiệu lực hợp đồng bị vi phạm hình thức luật định, thời điểm giao kết và thời điểm

có hiệu lực, sửa đổi hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi… là những vấn đề còn nhiều bất

cập, cần phải được nghiên cứu, hoàn thiện thêm.

Thực tế xã hội luôn tồn tại các thành phần chủ thể đại diện cho các lợi ích khác

nhau, với tiềm lực và vị thế kinh tế - xã hội khác nhau. Nếu pháp luật để cho các chủ

thể tự do thỏa thuận bằng ý chí cá nhân làm phát sinh quyền và nghĩa vụ để tự ràng

buộc mình, mà không qui định những cơ chế pháp lý cần thiết để điều tiết hài hòa lợi

ích giữa các bên, thì đó sẽ là điều vô cùng mạo hiểm. Điều đó có thể sẽ tạo cơ hội để

bên mạnh thế đối xử bất công đối với bên yếu thế, làm cho những người yếu thế trong

xã hội bị càng bị thiệt thòi, nhất là trong các quan hệ hợp đồng giữa người tiêu thụ với

các chủ thể kinh doanh độc quyền trong các lĩnh vực liên quan tới các nhu cầu thiết

yếu của xã hội (như các dịch vụ cung ứng điện hay cấp, thoát nước). Trong những

hoàn cảnh như vậy, pháp luật cần có qui định thích ứng để bảo vệ các bên yếu thế.

Như Lacordaire đã nói: “trong mối quan hệ giữa một bên yếu thế và một bên

mạnh, ý chí sẽ tạo ra sự lệ thuộc còn pháp luật sẽ giải phóng họ”. Ý tưởng cơ bản ở

đây không phải là phủ nhận vai trò của ý chí trong hợp đồng, mà là tránh tuyệt đối hóa

38

vai trò của ý chí của chủ thể [227, tr.8]. Do đó, không thể phó mặc cho mỗi cá nhân tự

bảo vệ quyền tự do ý chí của mình mà cần phải có một hành lang pháp lý an toàn cho

các ý chí đó được phát biểu đúng bản chất tự nguyện đích thực của mỗi bên, trong một

mối quan hệ bình đẳng và công bằng. Đó cũng là lý do phải xây dựng một cơ chế pháp

lý tốt để điều chỉnh hiệu lực hợp đồng.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

1. Nội dung mục 1 phân tích về thuật ngữ hợp đồng và khái niệm hợp đồng. Qua đó

khẳng định, khái niệm hợp đồng được ghi nhận trong BLDS 2005 có nội dung ngắn

gọn, nhưng đầy đủ và tương đồng với khái niệm hợp đồng trong BLDS của nhiều quốc

gia trên thế giới. Tuy vậy, với tính chất là thuật ngữ pháp lý chung nhất để chỉ khái

niệm hợp đồng nói chung, thuật ngữ “hợp đồng dân sự” được sử dụng trong BLDS

2005 là chưa thích hợp, vì gây ra sự phân biệt không cần thiết về khái niệm “hợp

đồng”. Từ đó, cần thay đổi thuật ngữ ‘hợp đồng dân sự’ bằng thuật ngữ ‘hợp đồng’.

2. Hiệu lực hợp đồng là một phạm trù pháp lý quan trọng, nhưng các dấu hiệu pháp lý

đặc trưng của khái niệm này chưa được làm sáng tỏ, cả về lý luận cũng như thực tiễn

pháp lý ở Việt Nam. Nội dung mục 2 chương này làm rõ nội hàm của khái niệm ‘hiệu

lực hợp đồng’, và ‘hiệu lực tương đối của hợp đồng’. Đây là tiền đề lý luận để nghiên

cứu, hoàn thiện các qui định cụ thể của pháp luật Việt Nam hiện hành về hiệu lực hợp

đồng, trong các phần sau của luận án.

3. Hiệu lực của hợp đồng là vấn đề pháp lý rất phức tạp, không thể chỉ qui định trong

một vài điều luật là có thể điều chỉnh hết được các vấn đề cần điều chỉnh. Tính chất

phức tạp của vấn đề hiệu lực hợp đồng được thể hiện trên toàn bộ quá trình, từ khi

thiết lập đến khi chấm dứt hợp đồng, tạo thành một cơ chế pháp lý phức hợp. Mục 3

của chương này làm rõ khái niệm cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng. Nội

dung của cơ chế này được thể hiện qua hai nguyên tắc: nguyên tắc hiệu lực bất biến

của hợp đồng và nguyên tắc bảo đảm cân bằng lợi ích giữa các bên tham gia hợp

đồng. Tuy vậy, cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng trong luật thực định Việt

Nam hiện vẫn chưa hoàn chỉnh. Để giải quyết vấn đề này, nhà làm luật cần xây dựng

một cơ chế pháp lý thích hợp để qui định toàn bộ các vấn đề có liên quan tới hiệu lực

hợp đồng, trong suốt quá trình từ khi xác lập đến khi chấm dứt hợp đồng, như: việc

giao kết, thời điểm có hiệu lực, điều kiện có hiệu lực, thực hiện, sửa đổi, chấm dứt hợp

đồng và chế độ trách nhiệm do vi phạm hiệu lực hợp đồng...

39

Chương 2

ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG

Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng là tổng hợp những yêu cầu pháp lý nhằm

đảm bảo cho hợp đồng được lập đúng bản chất đích thực của nó. Đây là những điều

kiện cần và cũng là tiền đề pháp lý nhằm đảm bảo cho hợp đồng được xác lập hợp

pháp và có hiệu lực ràng buộc đối với các bên. Trước khi BLDS 2005 được ban hành,

vấn đề điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong pháp luật Việt Nam đã được nhiều tác

giả nghiên cứu khá đầy đủ và toàn diện, trong đó có cả các đề tài nghiên cứu ở cấp độ

luận án tiến sỹ luật học [44], [247]. Mặt khác, vấn đề này hiện cũng đã được BLDS

2005 qui định tương đối hoàn thiện, trừ điều kiện về hình thức hợp đồng. Bởi vậy, mục

1 chương này chỉ trình bày khái quát các qui định chung nhất về các điều kiện bắt buộc

để hợp đồng có hiệu lực. Mục 2 và mục 3 tập trung nghiên cứu các vấn đề lý luận,

pháp lý về hình thức hợp đồng, làm rõ bất cập và đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm

hoàn thiện các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hình thức hợp đồng.

2.1. CÁC ĐIỀU KIỆN BẮT BUỘC ĐỂ HỢP ĐỒNG CÓ HIỆU LỰC

Các điều kiện bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực là những yêu cầu pháp lý phải

được tuân thủ khi xác lập, giao kết hợp đồng mà nếu thiếu các điều kiện đó thì hợp

đồng đương nhiên vô hiệu hoặc có thể bị vô hiệu. Tuy cách tiếp cận vấn đề còn nhiều

điểm khác nhau, nhưng hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới đều xem các điều

kiện về chủ thể, nội dung và ý chí tự nguyện của các bên tham gia hợp đồng là những

yêu cầu pháp lý bắt buộc phải tuân thủ khi xác lập hợp đồng.

Theo qui định trong BLDS Pháp, hợp đồng được thừa nhận là có hiệu lực thì

phải thỏa mãn bốn điều kiện chủ yếu (Điều 1108): các bên giao kết hợp đồng phải

hoàn toàn tự nguyện (Điều 1109-22); các bên giao kết phải là người có năng lực (hành

vi dân sự) để giao kết hợp đồng (Điều 1123-5); đối tượng và nội dung chủ yếu của hợp

đồng phải xác định (Điều 1126-30); mục đích, căn cứ của hợp đồng phải hợp pháp

(Điều 1131-3).

BLDS Đức cũng có những qui định tương đồng với Bộ luật Dân sự 2005 trong

việc qui định các điều kiện xác lập giao dịch: về năng lực giao dịch pháp luật của cá

nhân (Điều 104 – 10), không được thiếu yếu tố tự nguyện: nhầm lẫn (Điều 119.1), lừa

dối (Điều 122), nội dung giao dịch không trái pháp luật và đạo đức (Điều 138)...

40

Theo luật Anh – Mỹ, để có hiệu lực thì hợp đồng phải tuân thủ các yêu cầu: (1)

có sự đề nghị; (2) có sự chấp nhận đề nghị; (3) lợi ích đối ứng (consideration); (4) các

bên phải có ý định thực sự muốn giao kết hợp đồng; (5) cam kết chắc chắn và sự thỏa

thuận hoàn chỉnh [324, tr.57-68]; hoặc (6) phải tuân thủ các qui định khác về: (a) các

bên phải có năng lực chủ thể để giao kết hợp đồng, (b) không thiếu những yếu tố mà

thiếu nó có thể làm cho hợp đồng bị vô hiệu, bị hủy bỏ, hoặc không có giá trị pháp lý

[312, tr.3-4]. Về nguyên tắc, một hợp đồng được lập thiếu một trong các điều kiện trên

thì có thể bị xem là không có hiệu lực. Tuy vậy, trong một số trường hợp riêng biệt,

các hợp đồng thiếu yếu tố đối ứng có thể được tòa án công nhận là có giá trị thực thi,

vì một bên bị tước quyền hủy bỏ hợp đồng, do tòa án căn cứ vào thuyết không được rút

lại lời nói hay hành vi đã cam kết (promissory estoppel) [301, tr.9-10]

Xuất phát từ bản chất của hợp đồng, pháp luật của Việt Nam qui định hợp đồng

phải tuân thủ các điều kiện bắt buộc: chủ thể hợp đồng phải có năng lực hành vi dân

sự; nội dung, mục đích của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không

trái đạo đức xã hội; các bên hoàn toàn tự nguyện. Sau đây là các điều kiện cụ thể:

2.1.1. Chủ thể tham gia hợp đồng phải có năng lực hành vi dân sự

Chủ thể của hợp đồng (hay chủ thể của quan hệ hợp đồng) là những người tham

gia xác lập, thực hiện hợp đồng hợp đồng, có quyền, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng

và phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đó.

Để tham gia xác lập, thực hiện hợp đồng, các hệ thống pháp luật đều qui định

chủ thể phải có năng lực chủ thể nhất định. Theo đó, yêu cầu về chủ thể tham gia hợp

đồng “có năng lực hành vi dân sự” là một trong những điều kiện tiên quyết để hợp

đồng có hiệu lực. Pháp luật Việt Nam qui định chủ thể tham gia giao dịch dân sự (hợp

đồng) phải “có năng lực hành vi dân sự” [15, điểm a, khoản 1 Điều 122]. Cũng theo

các qui định của BLDS 2005, chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng bao gồm các cá

nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác. Mặt khác, năng lực hành vi dân sự để tham

gia xác lập, thực hiện hợp đồng của các chủ thể khác nhau là không giống nhau.

Đối với cá nhân: Tư cách chủ thể của cá nhân khi tham gia vào hợp đồng phụ

thuộc vào mức độ năng lực hành vi dân sự của họ. Theo qui định của BLDS 2005, cá

nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ thì được tự mình xác lập, thực hiện các hợp

đồng dân sự (Điều 19); người chưa thành niên từ đủ 6 tuổi đến dưới 18 tuổi là người

có một phần năng lực hành vi dân sự thì việc xác lập, thực hiện các hợp đồng của họ

41

phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu

sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi hoặc pháp luật có quy định khác; cá nhân từ

đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có tài sản riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể

tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác

(Điều 20); người dưới 6 tuổi là người không có năng lực hành vi dân sự và mọi giao

dịch liên quan tới người này đều phải được xác lập, thực hiện thông qua người đại diện

hợp pháp (Điều 21); người bị tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự thì phải có

người giám hộ và mọi giao dịch liên quan đều phải được xác lập, thực hiện thông qua

người giám hộ (Điều 22); người bị tòa án tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự thì

các giao dịch liên quan tới tài sản của họ phải được sự đồng ý của người đại diện theo

pháp luật, trừ các giao dịch phục vụ nhu cầu hàng ngày (Điều 23).

Đối với pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác: Pháp nhân là những tổ chức có đủ

các điều kiện được qui định tại Điều 84 BLDS 2005. Các pháp nhân là chủ thể đầy đủ

của quan hệ pháp luật dân sự, có năng lực chủ thể mang tính chuyên biệt, được tham

gia xác lập, thực hiện các giao dịch phù hợp với mục đích và phạm vi hoạt động của

pháp nhân. Mục đích và phạm vi hoạt động của pháp nhân được thể hiện trong điều lệ,

hoặc quyết định thành lập pháp nhân [15, Điều 88]. Hộ gia đình và tổ hợp tác là chủ

thể hạn chế của Luật Dân sự. Hai loại chủ thể này tham gia các giao dịch phù hợp với

phạm vi hoạt động của nó. Phạm vi hoạt động của tổ hợp tác được thể hiện trong hợp

đồng hợp tác [15, Điều 111]. Phạm vi hoạt động của hộ gia đình do pháp luật qui định

[15, 106]. Pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác là những thực thể xã hội chứ không phải

là một con người tự nhiên, nên năng lực hành vi dân sự của các chủ thể này không

biểu hiện trực tiếp bằng hành vi và ý chí của một con người cụ thể nào đó, mà được

thể hiện bởi ý chung của các thành viên và được thực hiện thông qua hành vi của

người đại diện, nếu hành vi đó được thực hiện nhân danh chủ thể, trong phạm vi đại

diện, và tương ứng với phạm vi hoạt động của chủ thể đó [102, tr.207 – 10; 103, tr.278

– 81; 242, tr.44; 256, tr.147-9].

Nhìn chung, để có thể xác lập, thực hiện các hợp đồng, chủ thể là cá nhân phải

có năng lực hành vi dân sự thích ứng với loại giao dịch hoặc loại hợp đồng mà chủ thể

đó tham gia. Pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác xác lập, thực hiện hợp đồng thông qua

người đại diện hợp pháp, nhưng phải đúng ‘phạm vi đại diện’ và phải phù hợp với giới

hạn về ‘lĩnh vực hoạt động’ của các chủ thể.

42

2.1.2. Nội dung, mục đích của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật và

không trái đạo đức xã hội

BLDS 2005 thừa nhận nguyên tắc tự do cam kết, thỏa thuận (Điều 4). Nhưng để

bảo vệ lợi ích của nhà nước, lợi ích của công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của

người khác, BLDS 2005 cũng qui định một số trường hợp hạn chế quyền tự do của các

bên trong việc thiết lập hợp đồng. Theo đó, nội dung và mục đích của hợp đồng (giao

dịch dân sự) “không được vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã

hội” (Điểm b, khoản 1 Điều 122). Hợp đồng (giao dịch dân sự) “có mục đích và nội

dung vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu” (Điều 128).

Nội dung của hợp đồng là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể

tham gia hợp đồng được thể hiện trong các điều khoản của hợp đồng. Mục đích của

của giao dịch dân sự (hay hợp đồng) là “lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt

được khi xác lập giao dịch đó” [15, Điều 123].

Điều cấm của pháp luật “là những quy định của pháp luật không cho phép chủ

thể thực hiện những hành vi nhất định”. Và, “[đ]ạo đức xã hội là những chuẩn mực

ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận

và tôn trọng” [15, Điều 128].

Khái niệm nội dung của hợp đồng là một khái niệm rất rộng. Thường thì nội

dung của hợp đồng gồm các điều khoản, như: đối tượng của hợp đồng là tài sản hay

công việc; số lượng, chất lượng của đối tượng đó; giá và phương thức thanh toán; thời

hạn, địa điểm thực hiện hợp đồng… [15, Điều 402]. Bất kỳ điều khoản nào trong số đó

vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội thì hợp đồng cũng bị coi là vô

hiệu. Ví dụ: trong Quyết định Giám đốc thẩm số 18/2005/DS-GĐT ngày 22/6/2005

của HĐTP –TANDTC [262, tr.206], hợp đồng mua bán nhà được xác lập giữa người

chuyển nhượng (Việt Nam) với người nhận chuyển nhượng (người Việt Nam định cư

ở nước ngoài, không thuộc diện được phép có quyền sở hữu nhà ở tại Việt Nam), thì bị

xem là vô hiệu vì “có nội dung trái pháp luật”.

Để hợp đồng có hiệu lực thì mục đích của hợp đồng cũng phải không vi phạm

điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Hợp đồng có mục đích vi phạm

điều cấm của pháp luật thì vô hiệu. Ví dụ: hợp đồng chuyển quyền sở hữu nhà ở có

mục đích là bán nhà, nhưng thực tế hợp đồng lại ghi là trao đổi nhà ở (nhằm mục đích

43

trốn thuế thu nhập chẳng hạn) thì bị pháp luật cấm [187, khoản 2 Điều 59], nên không

có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết.

Hợp đồng cũng không được trái đạo đức xã hội. Mỗi xã hội có quan niệm của

mình về đạo đức, nên không có đạo đức chung mà chỉ có đạo đức xã hội. Mặc dù khái

niệm “đạo đức xã hội” đã được định nghĩa cụ thể, rõ ràng trong BLDS 2005, nhưng

phạm trù “đạo đức” thì khá trừu tượng và không phải là bất biến, đôi khi phụ thuộc rất

lớn vào nhận thức chủ quan của mỗi người. Cả trên phương diện lý luận và thực tiễn,

vấn đề như thế nào là hợp đồng trái ‘đạo đức xã hội’, hiện vẫn còn nhiều tranh cãi. Có

quan điểm cho rằng, qui phạm đạo đức là loại qui phạm vừa mang tính chủ quan của

mỗi người, vừa mang tính xã hội và tính giai chấp sâu sắc. Bên cạnh đó, đạo đức còn

mang tính dân tộc và tính hiện đại. Trong xã hội hiện đại, quan niệm xã hội về đạo đức

đã được nâng lên một tầm cao mới [224, tr.13 -17].

Hơn nữa, thực tế vận dụng qui định này để tuyên bố hợp đồng vô hiệu trong

từng trường hợp cụ thể, là điều không đơn giản. Bởi thế, có nhiều ý kiến cho rằng cần

thay khái niệm ‘đạo đức xã hội’ bằng khái niệm ‘trật tự công cộng’ cho rõ nghĩa, dễ

xác định nội dung hơn khi áp dụng trên thực tế, và cũng phù hợp với thông lệ chung

trên thế giới vì pháp luật của nhiều nước không qui định về hợp đồng trái đạo đức mà

thường qui định là vi phạm ‘trật tự công cộng’ (order public) hay ‘chính sách công’

(public policy); mặt khác, “khái niệm ‘đạo đức’ khó hiểu nếu đưa vào BLDS sẽ gây

tâm lý hoang mang cho các chủ thể tham gia giao dịch, dẫn đến các chủ thể hạn chế

tham gia một số giao lưu dân sự…” [44, tr.29].

Tuy vậy, tác giả cho rằng nhận định như vậy cũng chưa chính xác. Bởi lẽ, pháp

luật hợp đồng của các quốc gia không chỉ sử dụng thuật ngữ ‘order public’ hay ‘public

policy’ mà còn sử dụng khái niệm ‘immoral’ (trái đạo đức). Ví dụ: Điều 1133 BLDS

Pháp. Việc sử dụng cụm từ ‘trái đạo đức’ hay ‘trái trật tự công cộng’ không chỉ là một

vấn đề khó khăn của Việt Nam mà còn là một thử thách đối với hoạt động lập pháp và

xét xử của ‘toàn cầu’, như một Giáo sư người Đức đã từng nhận định: “Câu hỏi cái gì

làm cho hợp đồng trái đạo đức và trái pháp luật là một câu hỏi có thể nhận được

nhiều câu trả lởi khác nhau từ những hệ thống pháp luật khác nhau. Điều khác biệt

đáng nói là, bởi vì quan niệm về đạo đức của các quốc gia khác nhau thì khác nhau,

và việc đánh giá những giá trị truyền thống theo quan niệm của mỗi quốc gia, vẫn còn

đóng một vai trò quan trọng” [347, tr.382]. Thực tiễn pháp lý Việt Nam cũng cho thấy,

44

pháp luật từng có qui định hợp đồng không được trái ‘trật tự công cộng’ hoặc ‘thuần

phong mỹ tục’, mà điển hình là qui định tại Điều 10 DLB 1931 và Điều 10 DLT 1936-

1939: “các sự kết ước trái với trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục đều vô hiệu”.

Xét về bản chất, việc đánh giá một hợp đồng có trái ‘trật tự công cộng’ hay trái

‘đạo đức xã hội’ thì cũng khó như nhau, vì đây đều là những khái niệm khá trừu tượng

và tùy vào sự thẩm lượng của từng thẩm phán.

Khái niệm ‘đạo đức xã hội’ có tính mềm dẽo, uyển chuyển hơn, nhưng cũng

khá trừu tượng và dễ bị lạm dụng hoặc dễ bị từ chối áp dụng hơn so với ‘trật tự công

cộng’. Cái khó nhất của việc xác định tính trái ‘đạo đức xã hội’ là do khái niệm vừa

không cụ thể về ‘định lượng’, vừa không rõ ràng về ‘định tính’. Điều này cũng khó

khăn giống như việc người ta phán xét về hành vi vẽ tranh hay chụp ảnh khỏa thân của

một thiếu nữ để cho người khác xem. Có người cho đó là nghệ thuật mang tính nhân

văn, nhưng người khác lại bảo đây là hình ảnh đồi trụy, trái với thuần phong mỹ tục.

Thậm chí, có những nghệ sỹ chụp ảnh nghệ thuật đã từng suýt bị cơ quan nhà nước có

thẩm quyền truy tố hình sự vì cho rằng việc chụp ảnh người mẫu khỏa thân và lưu giữ

hình ảnh đó là hành vi trái pháp luật, là truyền bá văn hóa phẩm đồi trụy [175].

Ý nghĩa của khái niệm ‘trật tự công cộng’ tuy được xác định rõ hơn, nhưng việc

đưa khái niệm ‘trật tự công cộng’ vào trong các văn bản pháp luật cũng gặp nhiều trở

ngại và có thể gây ra sự nhầm lẫn, vì pháp luật Việt Nam cũng có qui định khác về bảo

vệ trật tự công cộng, với tính chất là bảo vệ trật tự trị an của xã hội. Ví dụ: theo Điều 2

Nghị định 38/2005/NĐ-CP về các biện pháp bảo đảm trật tự công cộng [191], thì “các

cơ quan, tổ chức và cá nhân có trách nhiệm chấp hành nghiêm chỉnh các quy định của

pháp luật về bảo đảm trật tự công cộng; tôn trọng các quy tắc chung của cuộc sống xã

hội; phát hiện, tố cáo mọi hành vi vi phạm pháp luật về trật tự công cộng hoặc xâm

phạm quyền tự do dân chủ của công dân; tham gia, hỗ trợ các cơ quan chức năng

phát hiện, ngăn chặn và xử lý các vi phạm pháp luật về trật tự công cộng”. Bởi vậy,

khái niệm ‘trật tự công cộng’ với tính chất là sự giới hạn của quyền tự do hợp đồng sẽ

có thể bị hiểu nhầm thành ‘trật tự công cộng’ với tính chất là trật tự trị an của xã hội.

Theo tác giả, không phải việc sử dụng khái niệm ‘đạo đức xã hội’ là tốt hơn hay

không tốt bằng khái niệm ‘trật tự công cộng’, mà vấn đề là khi đã chọn để sử dụng

khái niệm nào thì cũng cần giải thích rõ và xác định cụ thể nội dung và phạm vi áp

dụng của khái niệm đó, trên cả ba phương diện: lập pháp, xét xử và học thuật. Chúng

45

ta cũng có thể thay khái niệm ‘đạo đức xã hội’ hoặc ‘trật tự công cộng’ bằng khái niệm

khác rõ ràng hơn, như khái niệm ‘lợi ích công cộng’, và có thể giải thích cụ thể về nội

dung và giới hạn áp dụng của khái niệm này, như một luật gia đã từng giải thích: “lợi

ích công cộng” được hiểu là các lợi ích liên quan tới: (i) các quyền con người như

quyền được bảo vệ tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm…; (ii) bảo vệ lẽ công

bằng, bảo vệ ‘bên yếu thế hơn’ trong hợp đồng nhằm ngăn ngừa những hợp đồng tạo

ra sự bất công quá đáng; (iii) bảo vệ trật tự thị trường, trật tự kinh tế nhằm chống lại

việc cạnh tranh không lành mạnh [166, tr.152]. Đây là cách giải thích hợp lý, có thể

tiếp thu và kế thừa khi luật hóa khái niệm này trong pháp luật Việt Nam hiện hành.

2.1.3. Các bên hoàn toàn tự nguyện trong việc giao kết, xác lập hợp đồng

Tự nguyện xác lập, thực hiện hợp đồng là việc chủ thể tự mình quyết định là có

tham gia hay không tham gia vào hợp đồng theo nguyện vọng của cá nhân mình, mà

không chịu sự chi phối hay sự tác động, can thiệp chủ quan nào từ những người khác.

Pháp luật đòi hỏi những người tham gia xác lập, thực hiện hợp đồng phải hoàn toàn tự

nguyện. Tự nguyện còn là nguyên tắc pháp lý cơ bản của pháp luật dân sự và pháp luật

thương mại [15, Điều 4; 154, khoản 2 Điều 11].

Ý chí tự nguyện của chủ thể là một dấu hiệu thuộc yếu tố chủ quan, nếu không

được biểu hiện ra bên ngoài, thì người khác không thể biết được. Có tác giả cho rằng,

“tự do ý chí và bày tỏ ý chí là hai mặt của tự nguyện”. Tự nguyện nghĩa là phải có tự

do ý chí, tự do “bày tỏ ý chí” và phải có “sự thống nhất giữa ý chí với sự bày tỏ ý chí”.

Không có tự do ý chí và sự bày tỏ ý chí hoặc phá vỡ tính thống nhất giữa hai yếu tố

này, thì sẽ không có sự tự nguyện [116, tr.7]. Theo quan điểm của TANDTC, thì

“người tham gia giao dịch (hợp đồng) hoàn toàn tự nguyện được hiểu là: các bên

tham gia giao dịch hoàn toàn tự do bày tỏ ý chí, nguyện vọng của mình, tự nguyện

thoả thuận với nhau về các nội dung của giao dịch mà không bị lừa dối, đe doạ, cưỡng

ép từ phía bên kia hoặc của người khác; các bên tự nguyện thoả thuận các vấn đề

nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình” [265, tr.40].

Quan điểm này cũng thể hiện đúng tinh thần của BLDS 2005.

Hợp đồng do chủ thể xác lập, thực hiện không tự nguyện, thì có thể bị vô hiệu

hoặc đương nhiên vô hiệu. Những trường hợp không có sự tự nguyện là những trường

hợp mà việc xác lập, thực hiện hợp đồng không đúng ý chí đích thực của chủ thể hoặc

không có sự thống nhất giữa ý chí của chủ thể với sự bày tỏ ý chí của chính chủ thể đó

46

ra bên ngoài. Theo qui định của BLDS 2005, hợp đồng bị coi là được xác lập thiếu yếu

tố tự nguyện nếu thuộc một trong năm trường hợp sau đây:

(i) Hợp đồng giả tạo: là hợp đồng được lập ra nhưng không phản ánh đúng bản

chất của quan hệ đích thực giữa các bên, thể hiện ở việc các bên xác lập hợp đồng để

che đậy một giao dịch khác hay một hành vi trái pháp luật của một hoặc các bên. Nói

cách khác, hợp đồng giả tạo là hợp đồng “mà trong đó, việc thể hiện ý chí ra bên ngoài

khác với ý chí nội tâm và kết quả thực hiện của các bên tham gia” [122, tr.280]. Có hai

dạng hợp đồng giả tạo là ‘hợp đồng giả cách’ và ‘hợp đồng tưởng tượng’.

Hợp đồng giả cách là hợp đồng giả tạo do các bên lập ra để che đậy một hợp

đồng khác nhằm “lẩn tránh” pháp luật. Đặc trưng cơ bản của hợp đồng giả cách

thường là do có sự thông đồng giữa các bên để lập cùng một lúc hai hợp đồng (giao

dịch) khác nhau: một hợp đồng (giao dịch) ‘thật’ và một hợp đồng (giao dịch) ‘giả’.

Hợp đồng giả cách chỉ là hình thức bên ngoài chứ không có giá trị đối với các bên.

Hợp đồng thật bị che giấu đi, nhưng đó mới là hợp đồng mà các bên muốn xác lập,

thực hiện. Hợp đồng giả cách thì đương nhiên vô hiệu. Hợp đồng thật có thể được

công nhận, nếu tuân thủ các điều kiện do pháp luật qui định. Ví dụ: trong Bản án số

1701/2005/DS-PT của TAND Tp. Hồ Chí Minh ngày 08/8/2005: bị đơn có ký hợp

đồng thuê nhà của nguyên đơn, thời hạn là 05 năm, giá thuê là 20.000.000 đồng/tháng.

“Sau khi hợp đồng ký kết, theo yêu cầu của nguyên đơn, đôi bên đã ký kết hợp đồng

mượn nhà tại Phòng công chứng nhằm mục đích để bên cho thuê được lợi khi nộp thuế

cho Nhà nước…”. Hợp đồng mượn nhà có công chứng là hợp đồng giả cách, được lập

ra để che đậy hợp đồng thuê nhà, nên đã bị tòa án tuyên xử vô hiệu do “giả tạo”.

Hợp đồng tưởng tượng là hợp đồng không có thật, do các bên thông đồng lập ra

nhằm để hợp thức hóa các thủ tục pháp lý còn thiếu sót, hoặc để che đậy một sự thật

khác trái pháp luật, hoặc trái đạo đức xã hội. Nói cách khác, hợp đồng tưởng tượng là

hợp đồng mang tính hình thức, chứ các bên hoàn toàn không có ý định tạo lập nên sự

ràng buộc pháp lý với nhau dựa trên nội dung của hợp đồng đó. Ví dụ: trong Quyết

định giám đốc thẩm số 06/2006/KDTM-GĐT ngày 06/7/2006 về vụ án “Tranh chấp

hợp đồng mua bán hàng hóa”: Bị đơn mua mè vàng từ người thứ ba, nhưng do người

thứ ba không có tư cách pháp nhân để xuất hóa đơn giá trị gia tăng. Vì thế, bị đơn ký

hợp đồng ‘giả’ mua của nguyên đơn 500 tấn mè vàng với tổng giá trị hợp đồng là 4,2

tỷ đồng. Trên thực tế, nguyên đơn đã không giao hàng mà chỉ “bán tư cách pháp nhân,

47

bán hóa đơn giá trị gia tăng để hưởng lợi…”. Vì vậy, cấp giám đốc thẩm nhận định

“hợp đồng này là hợp đồng giả tạo”.

(ii) Hợp đồng được xác lập do nhầm lẫn: Nhầm lẫn là “sự không trùng hợp ý

chí được thể hiện với mong muốn thật sự của người thể hiện ý chí” [122, tr.283]. Hay

nói cụ thể hơn, đó là việc một hoặc các bên hình dung sai về sự việc, chủ thể, đối

tượng hoặc các nội dung của hợp đồng nên đã xác lập hợp đồng trái với ý nguyện đích

thực của mình. Ví dụ: người mua bảo hiểm tưởng là khi mua bảo hiểm thì được hưởng

tiền bảo hiểm trong mọi trường hợp có rủi ro, nhưng thực tế là điều khoản bảo hiểm

đã có những loại trừ nên một số loại rủi ro sẽ không được bảo hiểm. Pháp luật Việt

Nam chỉ chấp nhận hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn về nội dung của hợp đồng. Hợp

đồng bị nhầm lẫn về nội dung có thể bị vô hiệu theo qui định tại Điều 131 BLDS 2005.

(iii) Hợp đồng xác lập do bị lừa dối: “Lừa dối trong giao dịch là hành vi cố ý

của một bên hoặc của người thứ ba nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể,

tính chất của đối tượng hoặc nội dung của giao dịch dân sự nên đã xác lập giao dịch

đó” [15, Điều 132]. Biểu hiện của sự lừa dối là hành vi cố ý cung cấp thông tin sai sự

thật khiến cho bên kia tin vào các thông tin đó mà xác lập hợp đồng bất lợi cho họ

hoặc trái với nguyện vọng đích thực của họ.

Pháp luật Việt Nam qui định ba trường hợp lừa dối là lừa dối về chủ thể, lừa dối

về đối tượng và lừa dối về nội dung của hợp đồng. Khi xem xét hành vi lừa dối, tòa án

thường không chỉ dựa vào tính chất “cố ý” cung cấp thông sai sự thật của một bên mà

còn dựa vào hoàn cảnh cụ thể và khả năng nhận thức, hiểu biết của bên kia so với một

người có năng lực nhận thức bình thường. Vấn đề có hay không có sự cố ý cung cấp

thông tin sai sự thật cũng là vấn đề gây nhiều tranh cãi. Một hành vi cung cấp thông tin

sai sự thật được hiểu là một bên cố ý nói cho bên kia biết những thông tin về chủ thể,

đối tượng, nội dung của hợp đồng mà những thông tin ấy là không đúng với thực tế

khách quan, nhưng mức độ sai biệt tới đâu là lừa dối, thì có nhiều cách hiểu. Theo

UNIDROIT, “một sự khoa trương trong quảng cáo hoặc trong đàm phán hợp đồng

chưa tới mức bị coi là lừa dối” [25, tr.182]. Một sự im lặng thường cũng không bị coi

là lừa dối. Nhưng nếu bên cung cấp thông tin có nghĩa vụ phải cung cấp thông tin mà

vẫn im lặng nhằm mục đích bỏ qua sự thật thì cũng bị coi là có lừa dối, hoặc chí ít

cũng có lỗi làm bên kia nhầm lẫn giao kết hợp đồng [15, Điều 131 - 132].

48

Hợp đồng giao kết do bị lừa dối có thể bị tòa án tuyên bố vô hiệu khi sự lừa dối

đó “do hành vi cố ý” của một bên hoặc của người thứ ba gây ra và đó là nguyên nhân

“làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể, tính chất của đối tượng hoặc nội dung” của

hợp đồng mà giao kết hợp đồng trái với nguyện vọng đích thực của họ.

(iv) Hợp đồng xác lập bởi sự đe dọa: “Đe dọa trong giao dịch là hành vi cố ý

của một bên hoặc người thứ ba làm cho bên kia buộc phải thực hiện giao dịch nhằm

tránh thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình

hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, con của mình” [15, Điều 132]. Sự đe dọa thường được

hiểu là việc một bên cố ý gây ra sự sợ hãi cho bên kia bằng hành vi bạo lực vật chất

hoặc sự khủng bố tinh thần, làm bên kia tê liệt ý chí hoặc làm mất khả năng kháng cự

nên đã xác lập hợp đồng trái với nguyện vọng đích thực của họ.

(v) Xác lập hợp đồng trong lúc không nhận thức, điều khiển được hành vi: “Người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập giao dịch vào đúng thời điểm không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự đó là vô hiệu” [15, Điều 133]. Một người bình thường, vào thời điểm giao kết hợp đồng, đã ở trong tình trạng bị bệnh tâm thần, bệnh thần kinh tới mức không nhận thức, điều khiển được hành vi của mình hoặc đang sử dụng chất ma túy hoặc các chất kích thích khác dẫn đến việc mất khả năng nhận thức tạm thời… thì được xem là không tự nguyện xác lập, giao kết hợp đồng.Vấn đề pháp lý đặt ra là người này phải chứng minh được là vào lúc xác lập hợp đồng, họ đang ở trong tình trạng không có khả năng nhận thức, điều khiển được hành vi của mình.

Có thể nói rằng, “tự nguyện giao kết hợp đồng là yếu tố cơ bản để các bên xác lập quan hệ hợp đồng” [247, tr.31] vì bản chất của hợp đồng vốn là sự thống nhất ý chí của các bên thông qua sự thỏa thuận tự do và tự nguyện. Do vậy, hợp đồng xác lập thiếu yếu tố tự nguyện thì đương nhiên vô hiệu (nếu được xác lập do giả tạo) hoặc có thể bị vô hiệu (trong các trường hợp còn lại).

Tóm lại, các yếu tố chủ thể, nội dung và mục đích, sự tự nguyện của các bên là những yếu tố quan trọng góp phần vào quá trình hình thành và tồn tại của hợp đồng. Năng lực hành vi của chủ thể là yếu tố nhằm đảm bảo chủ thể có tư cách độc lập để tự mình xác lập, thực hiện hợp đồng; nội dung và mục đích là những điều khoản, căn cứ để thực hiện hợp đồng; tự nguyện là yếu tố đảm bảm cho hợp đồng được tạo ra đúng ý chí đích thực của các bên. Bởi vậy, đây là ba yếu tố pháp lý quan trọng được pháp luật qui định là điều kiện bắt buộc của mọi hợp đồng.

49

2.2. HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG - ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG

TRONG TRƯỜNG HỢP PHÁP LUẬT CÓ QUI ĐỊNH

Hình thức là một yếu tố pháp lý quan trọng của hợp đồng, có quan hệ biện

chứng với bản chất, nội dung, giá trị hiệu lực, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, và

là phương tiện để diễn đạt ý chí của các bên, cũng như để chứng minh sự tồn tại của

hợp đồng. Người ta sẽ không biết đến sự tồn tại của hợp đồng, nếu nó không được thể

hiện dưới một hình thức xác định.

Với ý nghĩa đó, hình thức của hợp đồng được thừa nhận và quy định trong pháp

luật của hầu hết các quốc gia [203, tr.177-83; 227, tr.64; 341, tr.73 -4], nhưng cách thể

hiện và vai trò của yếu tố này trong pháp luật hợp đồng ở các quốc gia là không hoàn

toàn giống nhau. Cũng vì lẽ đó mà vấn đề hình thức và sự ảnh hưởng của nó đối với

hợp đồng trở thành một trong những đề tài gây nhiều tranh luận sôi nổi trong giới khoa

học pháp lý Việt Nam và trên thế giới [43] [45] [68] [248, tr.43 -7] [320, tr.74 -5].

Mục này trình bày các vấn đề: khái niệm, các hình thức hợp đồng theo pháp

luật Việt Nam và những ảnh hưởng của hình thức hợp đồng đối với hiệu lực hợp đồng.

2.2.1. Khái niệm hình thức hợp đồng

Như đã phân tích ở chương 1 Luận án, hợp đồng là một loại giao dịch dân sự,

mà bản chất của nó là sự thỏa thuận giữa các bên, và hợp đồng chỉ có thể được tạo lập

khi có sự gặp gỡ ý chí giữa các bên. Các yếu tố pháp lý cơ bản tạo nên hợp đồng chính

là ý chí của chủ thể, sự biểu hiện của ý chí đó ra bên ngoài và sự thống nhất giữa các

yếu tố đó với nhau. Trong đó, ý chí là cái bên trong, là nguyện vọng, là mong muốn

chủ quan của chủ thể [217, tr.1127] mà không phải lúc nào người khác cũng có thể

biết hay nhận thấy được. Bởi vậy, để có thể đạt được sự thỏa thuận, tức là để các bên

có thể biết được và chấp nhận ý chí của nhau, chủ thể cần phải thể hiện ý chí đó ra bên

ngoài dưới một hình thức khách quan nhất định. Cũng như vậy, sự thống nhất ý chí

của các bên và nội dung cụ thể của các điều khoản thể hiện sự thống nhất ý chí đó cần

phải được công bố ra bên ngoài. Đó chính là hình thức thể hiện của hợp đồng.

Theo nghĩa thông thường, hình thức được hiểu là “cái bên ngoài, cái chứa đựng

nội dung” [294, tr.809]. Ở góc độ triết học, nội dung và hình thức của các sự vật, hiện

tượng là cặp phạm trù cơ bản, thể hiện “những yếu tố, những quá trình tạo nên sự vật”

và là “phương thức tồn tại và phát triển của sự vật” [290, tr.244]. Cũng như các sự

vật, hiện tượng khác của thế giới khách quan, hình thức biểu lộ ý chí của các bên trong

50

việc tạo lập hợp đồng thường được biểu hiện ở hai cấp độ: hình thức bên trong và hình

thức bên ngoài của nó [290, tr.245].

Hình thức bên trong của hợp đồng là sự thể hiện ra bên ngoài của các quyền và

nghĩa vụ của chủ thể, dưới dạng các điều khoản cụ thể của hợp đồng. Dưới góc độ này,

ý chí của các bên và sự thống nhất ý chí giữa các bên thường được phát biểu dưới dạng

các điều khoản cụ thể của hợp đồng. Trong lý luận pháp luật dân sự và cả trong luật

thực định, các học giả và các nhà làm luật thường đồng hóa các điều khoản cụ thể của

hợp đồng với nội dung hợp đồng [243, tr.98]. Các điều khoản qui định quyền và nghĩa

vụ của các bên trong hợp đồng lại được trình bày, thể hiện ra bên ngoài dưới những

hình thức bằng lời nói, văn bản và theo những thủ tục nhất định như công chứng, đăng

ký. Đó là hình thức bên ngoài của hợp đồng. Pháp luật của hầu hết các nước khi qui

định về hình thức hợp đồng, chủ yếu là nói đến hình thức bên ngoài của hợp đồng. Nội

dung phần này chỉ nghiên cứu vấn đề hình thức bên ngoài của hợp đồng.

Trong khoa học pháp lý, hình thức của hợp đồng được định nghĩa là “cách thức

thể hiện sự thỏa thuận giữa các bên” [287, tr.363]. Đa số các luật gia cũng đều hiểu

rằng, hình thức của hợp đồng là những biểu hiện bên ngoài của hợp đồng. Có tác giả

cho rằng “hình thức của hợp đồng là phương tiện ghi nhận nội dung mà các chủ thể đã

xác định” [243, tr.95], hoặc “hình thức của hợp đồng là phương tiện để ghi nhận, lưu

trữ, chuyển tải nội dung của hợp đồng” [256, tr.348]. Có tác giả còn cho rằng hình

thức hợp đồng còn được biểu hiện qua “phương thức ký kết” hợp đồng [68, tr.47]. Có

tác giả khác còn mô tả rõ hơn: “hình thức của hợp đồng không chỉ là hình thức thể

hiện nội dung của hợp đồng mà còn là những thủ tục mà pháp luật qui định bắt buộc

các bên giao kết hợp đồng phải tuân thủ khi giao kết một số loại hợp đồng như phải có

xác nhận của công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép…” [249, tr.48] và ý kiến

này được các tác giả khác đồng tình [108, tr.175 -6].

Nhìn từ góc độ chức năng và vai trò của yếu tố hình thức đối với sự tồn tại của

hợp đồng, ta thấy hình thức hợp đồng là sự công bố ý chí của các bên tham gia hợp

đồng, là cách thức để truyền đạt thông tin giữa các bên tham gia hợp đồng cũng như

với người thứ ba về sự xác lập và tồn tại của hợp đồng đó. Hình thức của hợp đồng

cũng là phương tiện thể hiện nội dung cụ thể của hợp đồng. Theo nghĩa đó, hình thức

hợp đồng bao gồm cả thể thức (cách thức thể hiện) của hợp đồng và thủ tục tạo lập

hợp đồng. Thể thức của hợp đồng là cách thức, phương tiện thể hiện nội dung của hợp

51

đồng dưới dạng vật chất khách quan nhất định. Hợp đồng có thể được thể hiện bằng

các thể thức như lời nói, văn bản, hành vi cụ thể. Còn thủ tục là thủ thuật, cách thức

tiến hành tạo lập hợp đồng theo một trình tự, yêu cầu nhất định. Ví dụ: Hợp đồng bằng

văn bản có thể được tạo lập bằng các thủ tục như văn bản không có người làm chứng,

văn bản có người làm chứng, hoặc văn bản được lập theo thủ tục công chứng, chứng

thực, đăng ký hoặc xin phép. Như vậy, hình thức hợp đồng không chỉ là các thể thức

tồn tại của hợp đồng mà còn bao gồm cả các thủ tục để tạo lập hợp đồng.

Tóm lại, hình thức hợp đồng là sự biểu hiện ra bên ngoài của nội dung hợp

đồng, gồm tổng hợp các cách thức, thủ tục, phương tiện để thể hiện và công bố ý chí

của các bên, ghi nhận nội dung hợp đồng và là biểu hiện cho sự tồn tại của hợp đồng.

2.2.2. Các hình thức hợp đồng theo qui định của pháp luật Việt Nam

Theo qui định của BLDS 2005, hợp đồng có thể được lập bằng một trong 3 hình

thức là “lời nói, văn bản hoặc bằng một hành vi cụ thể” (khoản 1 Điều 124 và khoản 1

Điều 401) trừ những trường hợp pháp luật có qui định hình thức bắt buộc thì phải tuân

theo hình thức đó (khoản 2 Điều 124 và khoản 2 Điều 401).

2.2.2.1. Hình thức bằng lời nói

Hợp đồng bằng lời nói là những hợp đồng được giao kết dưới hình thức ngôn

ngữ nói, bằng lời hay còn gọi là hợp đồng miệng. Theo đó, các bên giao kết hợp đồng

trao đổi với nhau bằng lời nói, trực tiếp hoặc thông qua điện thoại, điện đàm, gửi thông

điệp điện tử bằng âm thanh (tiếng nói)… để diễn đạt tư tưởng và ý muốn của mình

trong việc xác lập, giao kết hợp đồng.

Trừ những loại hợp đồng pháp luật qui định hình thức bắt buộc, các hợp đồng

đều có thể được lập bằng lời nói. Tuy vậy, để tránh trường hợp các bên liên quan phủ

nhận sự tồn tại của hợp đồng, chỉ nên sử dụng hình thức hợp đồng bằng lời nói để giao

kết các hợp đồng có giá trị không lớn, với những người thân quen có sự tin cậy lẫn

nhau, hoặc những hợp đồng được thực hiện và chấm dứt ngay lập tức, như hợp đồng

mua bán tiêu dùng hàng ngày (các hợp đồng bán lẻ), hợp đồng dịch vụ thông thường

trong đời sống (vui chơi, giải trí, sửa chữa nhỏ, vận chuyển nhanh như xe ôm, taxi…).

Thực tiễn pháp lý cho thấy, do việc giao kết hợp đồng bằng lời nói có ưu điểm

là cách thức giao kết đơn giản, gọn nhẹ, nhanh chóng và ít tốn kém nên được sử dụng

rất phổ biến trong giao dịch dân sự, nhưng ít được sử dụng hơn trong giao dịch thương

52

mại. Cũng vì sự tiện lợi của cách thức giao kết này mà trên thực tế, có nhiều hợp đồng

đáng lẽ phải được lập bằng văn bản hoặc bằng văn bản có công chứng hoặc chứng

thực (chẳng hạn như hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng thuê bất động sản), nhưng để

giản tiện, các bên cũng thường lập dưới hình thức lời nói, nên đã dẫn đến những tranh

chấp rất khó giải quyết. Ví dụ: vụ án tranh chấp về “đòi tài sản” trong Quyết định

GĐT số 25/2005/DS- GĐT ngày 16/9/2005 của Hội đồng thẩm phán, các bên đã thỏa

thuận việc mua bán nhà bằng miệng, nên giá trị pháp lý của hợp đồng không được tòa

án thừa nhận [262, tr.259 - 63]. Theo một chuyên gia của TANDTC, có tới 90% các

tranh chấp về hợp đồng mua bán (mà chủ yếu là mua nhà đất mới đặt cọc) bị vô hiệu

về hình thức [159, tr.1]. Điều đó cũng nói lên nhược điểm của loại hình thức này là

không bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các bên, giá trị chứng minh không cao và dễ

dẫn đến tình trạng phủ nhận của các bên về sự tồn tại của hợp đồng nếu các bên không

còn bằng chứng khác để chứng minh về sự tồn tại của hợp đồng đó.

2.2.2.2. Hình thức hợp đồng bằng văn bản

Văn bản (truyền thống) là hình thức ngôn ngữ viết, được trình bày trên một chất

liệu hữu hình nhằm thể hiện một nội dung xác định mà người ta có thể đọc, lưu giữ và

bảo đảm được sự toàn vẹn nội dung đó. Khác với hợp đồng bằng lời nói vốn không để

lại bằng chứng (“khẩu thuyết vô bằng”), thì hợp đồng bằng văn bản đảm bảo sự thể

hiện rõ ràng ý chí các bên cũng như nội dung của từng điều khoản hợp đồng mà các

bên muốn cam kết. Ngoài ra, hợp đồng bằng văn bản cũng có thể trở thành bằng chứng

hữu hiệu khi các bên có sự tranh chấp, vì đây là hình thức có khả năng lưu giữ được ở

trạng thái gần như nguyên vẹn, trong một thời gian dài. Bởi vậy, các hợp đồng quan

trọng, hoặc có giá trị lớn, hoặc có nội dung phức tạp, hoặc có thời hạn thực hiện lâu

dài… thì thường được các bên chọn cách thể hiện bằng văn bản.

Thực tiễn pháp lý Việt Nam có sự phân biệt giữa các loại văn bản “công chính

chứng thư” và “tư chứng thư” [165, tr.197-201]. Công chính chứng thư là văn bản

được lập tại cơ quan công quyền, theo thủ tục luật định (chứng nhận hoặc chứng thực),

trước mặt người có thẩm quyền (công chứng viên, người có thẩm quyền chứng thực,

hoặc nhiều khi là quan tòa, thừa phát lại, lục sự, hoặc cơ quan lãnh sự). Tư chứng thư

là văn bản do cá nhân hoặc người đại diện của hộ gia đình, tổ hợp tác tự mình lập ra

bằng văn bản viết tay hoặc đánh máy, có chữ ký hoặc dấu vân tay của người lập ra văn

bản đó, có thể có hoặc không có người làm chứng.

53

Pháp luật Việt Nam hiện hành (như Luật Công chứng 2006, Nghị định

79/2007/NĐ-CP ngày 18/5/2007) có qui định cụ thể về thể thức, thủ tục lập các loại

“công chính chứng thư”, nhưng lại không có những qui định rõ ràng, cụ thể về cách

lập “tư chứng thư”, trừ một số trường hợp đặc biệt, như di chúc lập bằng văn bản viết

tay hoặc văn bản nhờ người khác viết hộ trước mặt nhân chứng là có qui định cụ thể,

chi tiết [15, các Điều 649, 650, 652 và Điều 653 – 656]. Về phương diện chứng cứ,

văn bản được công chứng, chứng thực có độ tin cậy cao hơn so với văn bản thông

thường. Bởi vậy, trong thực tiễn, đối với những hợp đồng quan trọng hoặc có giá trị

lớn thì người ta thường lập bằng hình thức văn bản có công chứng, chứng thực.

Về nguyên tắc, việc chọn lựa hình thức nào để ký kết hợp đồng do các bên tham

gia hợp đồng quyết định trên cơ sở nguyên tắc tự do hợp đồng. Tuy vậy, để bảo vệ trật

tự công cộng hoặc vì lý do quản lý nhà nước, pháp luật thực định hiện hành của Việt

Nam có qui định về những hình thức bắt buộc mà hợp đồng phải tuân thủ. Sau đây là

những thể thức, thủ tục bắt buộc đối với một số loại hợp đồng chuyên biệt:

(i) Những loại hợp đồng bắt buộc phải được lập bằng văn bản

- Các hợp đồng dân sự thông dụng: hợp đồng mua bán tài sản thông qua đấu giá

[15, Khoản 2 Điều 458]; hợp đồng ủy quyền trong trường hợp pháp luật có qui định

[15, Khoản 2 Điều 142]; hợp đồng mua bán, hợp đồng trao đổi, hợp đồng tặng cho tài

sản có đăng ký quyền sở hữu (ví dụ: xe máy, xe ô-tô và các phương tiện cơ giới đường

bộ [252, Điều 1]; tàu thuyền không gắn động cơ có tải trọng toàn phần từ 1 tấn trở lên

hoặc có gắn động cơ từ 5 mã lực trở lên hoặc có sức chở từ 5 người trở lên [144,

Khoản 1, 2, 3 Điều 24]; chuyển quyền sở hữu tàu bay [145, Điều 30], tàu biển [22,

Khoản 1 Điều 15 và Điều 32]), trừ hợp đồng chuyển quyền sở hữu hoặc chuyển quyền

sử dụng nhà ở thì có qui định riêng; hợp đồng thuê tài sản trong trường hợp pháp luật

có qui định (như hợp đồng thuê tàu bay [145, Khoản 3 Điều 35], thuê tàu biển [22,

Khoản 2 Điều 139], thuê nhà dưới 6 tháng [151, điểm a khoản 3 Điều 93]); hợp đồng

dịch vụ tư vấn pháp lý [150, Khoản 2 Điều 26], dịch vụ bảo vệ [180, Khoản 4 Điều 3];

hợp đồng xây dựng [156, Khoản 2 Điều 107]; hợp đồng bảo hiểm [15, Điều 570; 148,

Điều 14]; hợp đồng vận chuyển hàng hóa theo chuyến bằng đường biển [22, Khoản 2

Điều 71].

- Các hợp đồng bảo đảm: BLDS 2005 qui định các hợp đồng: dùng một tài sản

để bảo đảm nhiều nghĩa vụ (Khoản 2 Điều 324), cầm cố tài sản (Điều 327), thế chấp

54

tài sản (Điều 343), hoặc hợp đồng thế chấp tàu bay [145, Điều 32 ], tàu biển [22, Điều

32], đặt cọc (khoản 1 Điều 358), bảo lãnh (Điều 362) phải được lập bằng văn bản…

- Các hợp đồng thương mại: LTM 2005 cũng rất coi trọng hình thức hợp đồng,

nên nhiều hợp đồng thương mại đều bắt buộc phải được lập bằng văn bản: hợp đồng

mua bán hàng hóa mà pháp luật qui định phải lập bằng văn bản (khoản 2 Điều 24), hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế (khoản 2 Điều 27), hợp đồng dịch vụ mà pháp luật qui

định phải được lập thành văn bản (khoản 2 Điều 74), hợp đồng dịch vụ khuyến mại

[Điều 90], hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại (Điều 110), hợp đồng dịch vụ

trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ (Điều 124), hợp đồng dịch vụ tổ chức, tham gia

hội chợ, triển lãm thương mại (khoản 2 Điều 130), hợp đồng đại diện cho thương nhân

(Điều 142), hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá (Điều 159), hợp đồng đại lý (Điều

168), hợp đồng gia công (Điều 179), hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá hàng hoá

(khoản 1 Điều 193), hợp đồng mua bán đấu giá hàng hóa (Điều 203), hợp đồng dịch

vụ quá cảnh (Điều 151), hợp đồng nhượng quyền thương mại (Điều 285)…

- Các loại hợp đồng khác: hợp đồng hợp tác và đầu tư [140][185], hợp đồng

chuyển giao quyền tác giả [15, Điều 743; 152, Điều 46], hợp đồng chuyển giao quyền

liên quan [15, Điều 749; 152, Điều 48], hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công

nghiệp [152, Điều 138], hợp đồng chuyển quyền sử dụng đối tượng sở hữu công

nghiệp [152, Điều 141], hợp đồng chuyển giao công nghệ [134, Khoản 1 Điều 14] …

Qua nội dung vừa trình bày trên đây cho thấy, rất nhiều loại hợp đồng (hơn 50

loại hợp đồng) được pháp luật qui định phải tuân theo hình thức văn bản. Có thể nói,

những hợp đồng mà pháp luật qui định bắt buộc phải làm bằng văn bản là những loại

hợp đồng có nội dung phức tạp cần phải được thể hiện ra bằng những điều khoản cụ

thể, chi tiết để quá trình thực hiện hợp đồng được thuận lợi, dễ dàng hơn và hạn chế sự

tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng. Thông thường, đối

với các loại hợp đồng này, nhà làm luật còn qui định thêm nội dung và các điều khoản

cụ thể của hợp đồng nhằm định hướng cho các bên khi lập hợp đồng, tạo căn cứ pháp

lý cho việc thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh chấp giữa các bên sau này.

(ii) Những hợp đồng bắt buộc phải được lập thành văn bản có công chứng,

chứng thực, đăng ký hoặc xin phép

Ngoài việc bắt buộc hình thức hợp đồng bằng văn bản, pháp luật còn qui định

một số loại hợp đồng bắt buộc phải được lảm theo thủ tục đặc biệt, như phải lập thành

55

văn bản có công chứng, chứng thực hoặc phải đăng ký hoặc xin phép. Khoản 2 Điều

401 BLDS 2005 qui định: “Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải

được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin

phép thì phải tuân theo các quy định đó...”. Các hình thức, thủ tục bắt buộc gồm:

- Hợp đồng lập bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực. Theo qui định

của BLDS 2005, các hợp đồng phải lập thành văn bản có công chứng, chứng thực, bao

gồm: hợp đồng hợp tác (Điều 111), hợp đồng mua bán nhà ở (Điều 450), trừ trường

hợp pháp luật có quy định khác;3 hợp đồng tặng cho bất động sản hoặc động sản có

đăng ký quyền sở hữu (Điều 466, Điều 467); các hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất

phải được lập thành văn bản có công chứng, trừ các hợp đồng chuyển quyền sử dụng

đất giữa hộ gia đình, cá nhân thì có thể lựa chọn lập theo thủ tục chứng nhận tại phòng

công chứng hoặc chứng thực tại Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất

(khoản 2 Điều 689). Trên cơ sở đó, Luật Đất đai 2003 qui định các hợp đồng phải

công chứng, chứng thực và phải đăng ký gồm: hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất

(điểm b khoản 1 Điều 126), hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất ([điểm b

khoản 1 Điều 127), hợp đồng cho thuê quyền sử dụng đất (điểm b khoản 1 Điều 128),

hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (điểm a khoản 1 Điều 130), hợp đồng góp vốn

bằng quyền sử dụng đất (điểm a khoản 1 Điều 131).

- Những hợp đồng phải đăng ký hoặc xin phép, gồm: các giao dịch bảo đảm qui

định tại khoản 2 Điều 323 BLDS 2005 phải được đăng ký theo qui định của pháp luật;4

hợp đồng cho thuê nhà, hợp đồng cho thuê, góp vốn, thế chấp và bảo lãnh bằng quyền

sử dụng đất [15, khoản 1 Điều 705; 193, Điều 149, 153 & 155], hợp đồng chuyển giao

quyền sở hữu công nghiệp [152, Điểm a khoản 3 Điều 6 và Điều 148] hợp đồng

chuyển giao công nghệ [15, khoản 2 Điều 757], hợp đồng chuyển quyền sở hữu tàu

bay và các quyền khác đối với tàu bay [145, Điều 28, Điều 29 & Điều 30] tàu biển;

3 Theo qui định tại khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở 2005, thì những hợp đồng về nhà ở đều phải được lập thành văn bản có công chứng hoặc chứng thực của UBND (đối với hợp đồng về nhà ở tại nông thôn), “trừ những hợp đồng về nhà ở sau đây thì được lập bằng văn bản: a) Cá nhân cho thuê nhà ở dưới sáu tháng; b) Bên bán, bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở; c) Thuê mua nhà ở xã hội; d) Bên tặng cho nhà ở là tổ chức”. Xem thêm: Điều 63 Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ. 4 Theo khoản 1 Điều 12 Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Các trường hợp phải đăng ký bao gồm: a) Thế chấp quyền sử dụng đất; b) Thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; c) Thế chấp tàu bay, tàu biển; d) Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; đ) Các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định; Theo qui định tại khoản 1 Điều 64 Nghị định 181/2004/N Đ-CP ngày 29/10/2004 hướng dẫn thi hành Luật Đất đai, thì các hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải được đăng ký theo qui định của pháp luật.

56

hợp đồng thế chấp tàu bay [145, Điều 32], tàu biển [22, Điều 35]; hợp đồng chỉ định

đại lý bán vé của hãng hàng không nước ngoài [145, Điều 125]...

Nhìn chung, các hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc

thế chấp có đối tượng là các loại tài sản quan trọng mà việc chiếm hữu, sử dụng của nó

liên quan đến an ninh quốc gia, trật tự công cộng hoặc các tư liệu sản xuất quan trọng

có ảnh hưởng đến nền kinh tế quốc dân đều cần phải có sự kiểm soát của cơ quan nhà

nước có thẩm quyền hoặc công bố và ghi chép trong sổ bộ của các cơ quan quản lý nhà

nước trong lĩnh vực có liên quan.

(iii) Thông điệp dữ liệu - một dạng đặc biệt của hình thức bằng văn bản

Ngoài hình thức văn bản truyền thống, pháp luật hiện hành Việt Nam cũng thừa

nhận một thể thức tương đương văn bản, đó là thông điệp dữ liệu. Các hợp đồng, giao

dịch bằng hình thức thông điệp dữ liệu được ghi nhận trong BLDS 2005 (khoản 1 Điều

124), LTM 2005 (khoản 15 Điều 3 & Điều 15). Các nội dung cụ thể được qui định

trong Luật Giao dịch điện tử 2005. Theo khoản 1 Điều 124 BLDS 2005, thì “Giao dịch

dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là

giao dịch bằng văn bản”. Theo qui định tại khoản 15 Điều 3 LTM 2005, thì “Các hình

thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu

và các hình thức khác theo quy định của pháp luật”. Điều 15 LTM 2005 cũng qui định

nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương

mại: “Trong hoạt động thương mại, các thông điệp dữ liệu đáp ứng các điều kiện, tiêu

chuẩn kỹ thuật theo quy định của pháp luật thì được thừa nhận có giá trị pháp lý

tương đương văn bản”.

Theo qui định của Luật Giao dịch điện tử 2005, thông điệp dữ liệu “là thông tin

được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử”

(khoản 12 Điều 4). Mặt khác, hình thức của Thông điệp dữ liệu có thể “được thể hiện

dưới hình thức trao đổi dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thư điện tử, điện tín, điện

báo, fax và các hình thức tương tự khác” (Điều 10). Giá trị pháp lý của thông điệp dữ

liệu được qui định tại mục 1, chương 2 Luật Giao dịch điện tử 2005. Theo đó, thông

điệp dữ liệu “không bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì thông tin đó được thể hiện dưới

dạng thông điệp dữ liệu” (Điều 11), mà nó có “giá trị như văn bản” nếu “thông tin

chứa trong thông điệp dữ liệu đó có thể truy cập và sử dụng được để tham chiếu khi

57

cần thiết” (Điều 12). Hơn nữa, thông điệp dữ liệu còn “có giá trị như bản gốc” nếu

đáp ứng được các điều kiện luật định (Điều 13), và có “giá trị chứng cứ” (Điều 14).

Cũng theo Luật Giao dịch điện tử 2005, thì “Hợp đồng điện tử là hợp đồng

được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu theo quy định của Luật này” (Điều 33) và

“Giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử không thể bị phủ nhận chỉ vì hợp đồng đó được

thể hiện dưới dạng thông điệp dữ liệu.” (Điều 34).

Như vậy, cũng giống như văn bản truyền thống, thông điệp dữ liệu muốn được

công nhận phải đáp ứng được những yêu cầu kỹ thuật và pháp lý nhất định, sao cho

bảo đảm tính nguyên gốc (phản ánh trung thành với bản gốc đã khởi tạo lần đầu tiên)

và sự toàn vẹn về nội dung thông tin (không bị sửa chữa, thay đổi, cắt xén hoặc đưa

thêm thông tin khác vào), có thể lưu trữ và truy cập để tham chiếu khi cần thiết…

Mặc dù pháp luật thực định không qui định cụ thể về chữ ký thường, nhưng với

ý nghĩa là dấu hiệu pháp lý quan trọng xác định sự thừa nhận của chủ thể đối với nội

dung thông điệp dữ liệu đã được lập, chữ ký điện tử cũng được ghi nhận trong Luật

Giao dịch điện tử 2005. Theo đó, chữ ký điện tử được thừa nhận là chữ ký có giá trị

nếu được tạo lập dưới dạng từ, chữ, số, ký hiệu, âm thanh hoặc các hình thức khác

bằng phương tiện điện tử, gắn liền hoặc kết hợp một cách lô gích với thông điệp dữ

liệu, có khả năng xác nhận người ký thông điệp dữ liệu và xác nhận sự chấp thuận của

người đó đối với nội dung thông điệp dữ liệu được ký (khoản 1 Điều 21) và nếu thỏa

mãn các điều kiện như qui định tại khoản 1 Điều 22. Chữ ký điện tử còn được qui định

chi tiết tại Nghị định 26/2007/NĐ-CP ngày 09/6/2006 về thương mại điện tử. Chữ ký

điện tử có ý nghĩa pháp lý đặc biệt quan trọng, vì qua đó xác định được tác giả của văn

bản, thể hiện sự thừa nhận chính thức của người ký đối với nội dung thông tin chứa

đựng trong văn bản. Trong môi trường giao dịch qua mạng, với các bên không liên

quan hoặc các đối tác là người lạ có ít thông tin về nhau, thì vấn đề bản gốc và sự nhận

dạng chữ ký của nhau trên các văn bản “điện tử” phụ thuộc rất nhiều vào chữ ký điện

tử. Bởi lẽ, việc sử dụng chữ ký điện tử đồng nghĩa với việc mã hóa tài liệu được ký

kết. Do đó, chữ ký điện tử không chỉ có ý nghĩa xác định người ký mà còn chứng minh

cho tính toàn vẹn của nội dung thông tin chứa đựng trong văn bản “điện tử”.

Có thể nói, việc sử dụng hình thức văn bản dưới dạng thông điệp dữ liệu trong

việc thiết lập các giao dịch, hợp đồng có nhiều ưu điểm như nhanh, gọn nhẹ, dễ lưu

trữ, tiết kiệm thời gian và chi phí thấp, nên rất thích hợp cho các hoạt động thương

58

mại, dịch vụ. Tuy vậy, do tính chất “vô hình” và hình thức biểu hiện ra bên ngoài hết

sức đặc thù, chỉ tồn tại trong một môi trường số, điện tử hoặc không gian mạng, mức

độ bảo đảm an toàn, sự toàn vẹn về nội dung của các giao dịch… đòi hỏi một trình độ

kỹ thuật và sự an toàn nhất định, nên hình thức văn bản điện tử không thích hợp cho

mọi loại giao dịch. Do đó, Luật Giao dịch điện tử 2005 đã bị loại trừ áp dụng “đối với

việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và các bất động sản

khác, văn bản về thừa kế, giấy đăng ký kết hôn, quyết định ly hôn, giấy khai sinh, giấy

khai tử, hối phiếu và các giấy tờ có giá khác” (Điều 1). Ngoài ra, tại khoản 3 Điều 1

Nghị định 57/2006/NĐ-CP cũng đã loại trừ đối với các trường hợp cụ thể khác: “Các

quy định của Nghị định này không áp dụng đối với việc sử dụng chứng từ điện tử là

hối phiếu, lệnh phiếu, vận đơn, hoá đơn gửi hàng, phiếu xuất nhập kho hay bất cứ

chứng từ có thể chuyển nhượng nào cho phép bên nắm giữ chứng từ hoặc bên thụ

hưởng được quyền nhận hàng hóa, dịch vụ hoặc được trả một khoản tiền nào đó.”

Như vậy, đối với những chứng từ xác nhận các sự kiện cụ thể liên quan đến

hoặc gắn với quyền nhân thân của cá nhân, xác nhận quan hệ gia đình, các tài sản đặc

biệt như tiền tệ, các chứng từ chứng minh như giấy tờ có giá, chứng từ chứng nhận

quyền sở hữu tài sản có thể chuyển nhượng được, thì không lập bằng chứng từ điện tử

mà phải được lập bằng văn bản truyền thống, được tạo nên từ chất liệu hữu hình và có

những biện pháp kỹ thuật chống làm giả và chống sao chụp, trong những trường hợp

phải xuất trình bản gốc để tham chiếu hoặc chứng minh.

2.2.2.3. Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể

Với ý nghĩa là phương tiện công bố ý chí của các bên hợp đồng, hình thức của

hợp đồng còn bao gồm cả việc biểu hiện ý chí của chủ thể ra bên ngoài bằng một hành

vi cụ thể - đó là hành động, là xử sự có ý thức của các bên.

Hành vi cụ thể là một hình thức thể hiện của hợp đồng, hiểu theo nghĩa hẹp. Bởi

lẽ, việc tuyên bố ý chí bằng lời nói hay bằng chữ viết, suy cho cùng, cũng đều bằng

hành vi của con người. Tuy vậy, hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể được nói đến

trong trường hợp này không phải được diễn đạt bằng lời nói hay chữ viết mà chỉ được

thể hiện bằng một hành động thuần túy.

Thông thường, hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể được sử dụng khi bên

thực hiện hành vi giao kết hợp đồng đã biết rõ nội dung của hợp đồng và chấp nhận tất

59

cả các điều kiện mà bên kia đưa ra, và bên kia không loại trừ việc trả lời bằng hành vi,

hoặc không đưa ra một yêu cầu rõ ràng về hình thức của sự trả lời chấp nhận.

Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể được thể hiện ra bên ngoài khá đa

dạng. Hành vi cụ thể thường được sử dụng để xác lập các hợp đồng thông dụng, được

thực hiện ngay, và trở thành thói quen phổ biến của lĩnh vực hoạt động liên quan, tại

nơi giao dịch được xác lập. Ví dụ: hành vi mua báo hay mua vé số của người bán

“dạo” hay mua hàng của người bán hàng “rong”, hành vi mua hàng trong các quán ăn

tự phục vụ, với món ăn tự chọn được làm sẵn… Trong những trường hợp này, bên có

hành vi xác lập hợp đồng đã hiểu rõ nội dung và các điều kiện của hợp đồng, còn bên

kia cũng chấp nhận cách thức giao dịch bằng hành vi cụ thể đó.

Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể cũng được sử dụng phổ biến trong các

hoạt động dịch vụ dành cho số đông đại chúng mà bên cung cấp dịch vụ đã có qui chế

hoạt động rõ ràng đã được công bố, hoặc giữa các bên đã có sự thỏa thuận về việc một

bên chấp nhận hành vi cụ thể của bên kia như là một hình thức giao kết, thực hiện hợp

đồng theo những qui ước, những điều kiện về pháp lý và kỹ thuật mà các bên đã cam

kết chấp nhận. Ví dụ: hành vi lựa chọn hàng hóa và thanh toán tiền khi mua hàng tại

siêu thị, hay mua hàng qua máy bán hàng tự động, mua vé trên xe buýt bằng máy bán

vé tự động, gọi điện thoại công cộng thanh toán bằng thẻ...

Nhà làm luật cũng thừa nhận và qui định các hợp đồng được giao kết bằng hành

vi, kết hợp với các nghi thức đặc biệt khác do luật định. Ví dụ: nghi thức gõ búa hoặc

rung chuông trong hoạt động bán đấu giá tài sản. Ngay sau khi có người trả giá cao

nhất, người điều khiển phiên bán đấu giá sẽ nhắc lại ba lần giá đã trả mà không có ai

trả giá cao hơn (trong trường hợp đấu giá tăng dần), thì người trả giá cao nhất (nhưng

ít nhất phải bằng giá khởi điểm) là người được mua tài sản đấu giá.

Pháp luật hiện hành cũng thừa nhận hợp đồng được xác lập bằng hành vi cụ thể

trong các trường hợp đặc biệt, gọi là hợp đồng thực tế. Theo đó, hợp đồng thực tế là

những hợp đồng mà hiệu lực của nó phát sinh tại thời điểm các bên thực tế đã chuyển

giao cho nhau đối tượng của hợp đồng [243, tr.105]. Ví dụ: hợp đồng tặng cho tài sản

thông thường – tài sản không đăng ký quyền sở hữu (cũng có ý kiến cho rằng có một

số trường hợp, hợp đồng tặng cho tài sản là hợp đồng ưng thuận [231, tr.11 -13]), hợp

đồng mượn tài sản [15, Điều 512; 243, tr.192], hợp đồng cầm cố tài sản [15, Điều 328]

là những hợp đồng thực tế. Trong các hợp đồng này, các bên có thể không dựa trên lời

60

hứa hay văn bản đã được cam kết để yêu cầu thực hiện nghĩa vụ, vì lời hứa hay văn

bản cam kết xác lập hợp đồng cũng không có giá trị pháp lý chừng nào các bên chưa

giao – nhận tài sản trên thực tế. Hành vi giao - nhận tài sản là hình thức biểu hiện chủ

yếu của các hợp đồng. Hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm tài sản được chuyển giao từ

một bên cho bên kia.

Trong nhiều trường hợp, khi một bên biết rõ nội dung lời đề nghị giao kết hợp

đồng từ phía bên kia và thể hiện đồng ý xác lập hợp đồng bằng một hành vi cụ thể, đã

chuyển tín hiệu đồng ý đến cho bên kia biết, thì hành vi cụ thể đó cũng được coi như

hình thức biểu hiện của hợp đồng. Ví dụ: A hỏi mượn xe của B, tuy B không trả lời

đồng ý bằng lời nói hay văn bản, nhưng B đã tự mang xe đến giao cho A, thì hành vi

của B giao xe cho A là hành vi xác lập hợp đồng; hoặc A muốn gửi xe cho B trông hộ

và mang xe đến chỗ của B, nhưng B không trả lời cụ thể mà chỉ gật đầu. Trong ví dụ

trước, hành vi giao xe là hành vi thể hiện “rõ ràng” ý chí của B. Trong ví dụ sau, hành

vi “gật đầu” của B, theo lẽ thông thường, có thể được hiểu là sự đồng ý, tức hoàn toàn

chấp nhận xác lập hợp đồng và minh thị biểu lộ thái độ không phản đối.

2.2.3. Mối quan hệ giữa hình thức hợp đồng với hiệu lực hợp đồng

Trong qui định của pháp luật hợp đồng của các quốc gia, pháp luật quốc tế và

các Bộ nguyên tắc hợp đồng quốc tế có liên quan, ở một mức độ nhất định, đều có đề

cập tới vấn đề hình thức của hợp đồng. Qua đó có thể thấy, vai trò của hình thức hợp

đồng đối với hợp đồng, trong pháp luật ngày nay, là rất quan trọng. Theo GS. Vũ Văn

Mẫu, yếu tố hình thức của hợp đồng ngày nay “là một di tích của hình thức chủ nghĩa”

có từ thời La Mã, “khi mà riêng ý chí chưa được nhà làm luật coi là đã có hiệu lực để

ràng buộc các đương sự trước pháp luật” [169, tr.320]. Lý luận và thực tiễn pháp lý

về hình thức hợp đồng ngày nay của Việt Nam đã chứng minh nhận định đó là đúng.

Trên thực tế, khi xác lập hợp đồng, nhất là đối với các hợp đồng liên quan đến nhà ở,

đất đai và các bất động sản, các bên tham gia hợp đồng luôn muốn thiết lập hợp đồng

bằng hình thức long trọng (văn bản công chứng), thậm chí dư luận xã hội cho rằng,

người Việt Nam từng rất “sính công chứng” [2], [204].

61

Tòa án Việt Nam từ trước đến nay cũng đã tuyên xử vô hiệu rất nhiều hợp đồng

mua bán nhà đất có vi phạm về hình thức.5 Tại thời điểm soạn thảo và chuẩn bị thông

qua BLDS 2005, dư luận xã hội cũng như rất nhiều luật gia có ý kiến đề nghị Ban soạn

thảo nên hạn chế sự ảnh hưởng của hình thức đối với hiệu lực của hợp đồng và điều đó

đã có tác động tích cực tới Ban soạn thảo. Bằng chứng là vai trò của yếu tố hình thức

đối với hiệu lực hợp đồng trong BLDS 2005 đã bị giảm đáng kể so với BLDS 1995.6

Nhưng cũng phải thừa nhận rằng, về phương diện lập pháp, dù muốn hay không, ít hay

nhiều, yếu tố hình thức hợp đồng phải được xem trọng đúng mức nhằm bảo vệ trật tự

công cộng và ổn định các giao lưu dân sự; đồng thời qua đó cũng nhằm để bảo vệ

đúng mức quyền lợi chính đáng của các bên tham gia hợp đồng.

Bàn về vai trò, ý nghĩa, sự ảnh hưởng của hình thức hợp đồng trong khoa học

pháp lý hiện nay, các tác giả cũng có nhiều ý kiến khác nhau. Theo một tác giả thì hình

thức hợp đồng có hai chức năng: (i) điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, và (ii) là bằng

chứng giao kết hợp đồng [68, tr.48]. Một tác giả khác còn cho rằng, “lý do hạn chế về

hình thức hợp đồng rất khác nhau, tùy quan điểm của mỗi quốc gia. Nhưng tựu trung

lại có ba lý do chủ yếu sau đây: để bảo toàn chứng cứ; để khẳng định “tính nghiêm

túc, tính chắc chắn” của sự thể hiện ý chí các bên, và để bảo vệ trật tự pháp luật, trật

tự công cộng” [108, tr.178 -9]. Theo GS. Vũ Văn Mẫu, vai trò của hình thức hợp

đồng, theo kiểu của “hình thức chủ nghĩa ngày nay” có thể tóm tắt trong bốn điểm: (1)

Các hình thức trọng thể được ấn định cho một số hành vi quan trọng, cốt để các đương

sự chú trọng đặc biệt việc mình sắp làm; (2) Các hình thức chứng cứ để dẫn chứng

trước pháp luật (luật tố tụng trong trường hợp này chỉ chấp nhận hai cách dẫn chứng:

“chứng thư hợp đồng” và “sự thú nhận của đương sự”); (3) Các hình thức cấp-tư-năng

nhằm đảm bảo quyền định đoạt của những người chưa hoàn toàn có tư cách chủ thể

độc lập để tự mình xác lập các giao dịch dân sự (Ví dụ người chưa thành niên từ đủ 15

tuổi đến dưới 18 tuổi khi xác lập, thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản của

5 Trước khi có Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP và Nghị quyết 02/2004/NQ – HĐTP, khi giải quyết tranh chấp loại này, HĐTP - TANDTC thường áp dụng các qui định của BLDS 1995 để tuyên xử vô hiệu đối với các hợp đồng vi phạm về hình thức. Vấn đề này có thể xem thêm: TAND TC, Tập Quyết định GĐT của TAND TC năm 2003 - 2004; Tập Quyết định GĐT của TAND TC năm 2005; Tập Quyết định GĐT của TAND TC năm 2006, do TAND TC ấn hành tại Hà Nội, vào các năm 2004, 2008. 6 So sánh qui định của khoản 2 Điều 122 BLDS 2005 so với Điều 131 BLDS 1995, thì vai trò của yếu tố hình thức đã có sự suy giảm đáng kể. Theo đó, hình thức không phải là điều kiện bắt buộc của mọi giao dịch dân sự mà chỉ là điều kiện bắt buộc khi pháp luật có qui định.

62

mình [15, Khoản 2 Điều 20]); (4) Các hình thức công bố trong trường hợp có liên

quan đến người thứ ba [169, tr.320 – 1].

Qua khảo sát thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành, tác giả nhận thấy yếu tố

hình thức của hợp đồng còn ảnh hưởng đến hợp đồng trên nhiều phương diện khác

nữa, như: (1) để thể hiện và công bố ý chí của các bên hợp đồng; (2) là cơ sở để xác

định thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng; (3) là điều kiện có hiệu

lực của hợp đồng nếu pháp luật có qui định; (4) hợp đồng được công chứng, chứng

thực hoặc đăng ký thì làm phát sinh giá trị pháp lý đối với bên thứ ba; (5) hình thức

hợp đồng là bằng chứng cho sự tồn tại của hợp đồng; (6) hợp đồng bằng văn bản là

phương tiện diễn đạt chính xác nội dung hợp đồng; (7) qui định hình thức hợp đồng

chặt chẽ còn giúp hạn chế sai lầm của bên thiếu kinh nghiệm trước bên đối tác là

người hành nghề chuyên nghiệp và giúp họ thận trọng hơn trước những tình huống bất

ngờ; (8) thể hiện sự đồng ý của người đại diện đối với giao dịch của người được đại

diện; hoặc sự đồng ý của người có lợi ích liên quan đối với giao dịch được xác lập bởi

người khác không có quyền hoặc vượt quá phạm vi đại diện; là căn cứ để xác định tư

cách chủ thể giao dịch hoặc để “hợp pháp hóa” các giao dịch được xác lập không đúng

hay vượt quá phạm vi đại diện; (9) hình thức của hợp đồng cũng ảnh hưởng đến giá trị

pháp lý và sự thực thi hợp đồng trên thực tế, giúp cho cơ quan nhà nước quyền thực

hiện các nghiệp vụ cần thiết trong quản lý nhà nước, bảo vệ trật tự công cộng [101].

Xét riêng mối quan hệ giữa hình thức hợp đồng với hiệu lực hợp đồng, thì hình

thức của hợp đồng có ảnh hưởng tới hiệu lực của hợp đồng trên ba phương diện sau:

2.2.3.1. Hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, nếu pháp luật có

qui định

Một trong những ảnh hưởng quan trọng của hình thức đối với hiệu lực hợp đồng

là việc xem hình thức hợp đồng là một trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng,

nếu pháp luật có qui định [15, khoản 2 Điều 122]. Theo đó, hình thức không phải là

điều kiện có hiệu lực đương nhiên của hợp đồng, mà chỉ là điều kiện có hiệu lực của

hợp đồng khi pháp luật qui định. Trong trường hợp đó, để được coi là hợp đồng hợp

pháp và phát sinh hiệu lực, thì hợp đồng phải được lập tuân thủ các điều kiện luật định,

trong đó phải tuân thủ đúng qui định về hình thức hợp đồng.

Khi pháp luật qui định hợp đồng phải được lập theo một hình thức xác định thì

các bên phải tuân thủ. Nếu hợp đồng không được lập đúng hình thức luật định, thì hợp

63

đồng đó bị coi là vi phạm “điều kiện” về hình thức. Hậu quả pháp lý của hợp đồng bị

vi phạm về hình thức là hợp đồng đó chưa được coi là hợp pháp và có hiệu lực. Ví dụ:

pháp luật qui định hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản có

công chứng hoặc chứng thực [15, khoản 2 Điều 689]. Do đó, về nguyên tắc, hợp đồng

chuyển quyền sử dụng đất chưa được lập đúng hình thức do pháp luật qui định thì

chưa có hiệu lực. Nhưng hợp đồng bị vi phạm về hình thức thì cũng không đương

nhiên vô hiệu. Khi đó, các bên có thể yêu cầu tòa án, hoặc cơ quan nhà nước có thẩm

quyền quyết định buộc các bên thực hiện đúng hình thức trong một thời hạn; quá thời

hạn đó mà không thực hiện thì tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu và giải quyết hậu quả

pháp lý của hợp đồng vô hiệu theo qui định pháp luật: các bên phải hoàn trả lại cho

nhau những gì đã nhận, nếu không hoàn trả bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền...,

bên nào có lỗi làm cho hợp đồng vô hiệu thì phải bồi thường thiệt hại cho bên kia theo

mức độ lỗi của mình [15, Điều 134, 137, 401][198][199]. Thời hiệu khởi kiện để yêu

cầu tòa án, cơ quan có thẩm quyền khác xem xét hiệu lực của hợp đồng bị vi phạm

hình thức là hai năm, tính từ thời điểm xác lập hợp đồng [15, Điều 136].

Như vậy, hình thức của hợp đồng trong trường hợp này là một trong những yếu

tố pháp lý quyết định hiệu lực của hợp đồng.

2.2.3.2. Hình thức hợp đồng là cơ sở để xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

Cũng vì bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận tự nguyện và sự gặp gỡ ý chí

của các bên, nên khi các bên thỏa thuận xong nội dung của hợp đồng thì hợp đồng

được thiết lập. Tuy nhiên, xuất phát từ nguyên tắc “thể hiện ý chí”, chỉ khi chủ thể bày

tỏ ý chí ra bên ngoài bằng một hình thức khách quan nhất định, thì đó mới được coi là

quyết định cuối cùng. Đối với các loại hợp đồng có liên quan đến các tài sản quan

trọng hoặc liên quan tới trật tự công cộng, pháp luật thường qui định hợp đồng phải

được lập dưới một hình thức trọng thể, như văn bản, văn bản công chứng, chứng thực,

đăng ký (Ví dụ: xem mục 2.2.2.2. Luận án). Đồng thời với qui định bắt buộc về hình

thức thể hiện, pháp luật cũng qui định thời điểm giao kết hoặc thời điểm có hiệu lực

của hợp đồng dựa trên sự thể hiện ý chí hoàn tất ở một mức độ nhất định, thể hiện qua

các hình thức công bố ý chí bằng những biểu hiện cụ thể của hình thức hợp đồng.

Điều 404 BLDS 2005: hầu hết các trường hợp, pháp luật qui định thời điểm

giao kết hợp đồng đều dựa vào hình thức của hợp đồng: (1) Hợp đồng bằng lời nói

được giao kết vào thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng; (2) Hợp

64

đồng bằng văn bản được giao kết vào thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản; và (3)

Nếu các bên có thỏa thuận im lặng là sự trả lời, thì hợp đồng được giao kết vào thời

điểm hết thời hạn trả lời mà bên được đề nghị vẫn im lặng.

Mặt khác, theo qui định của BLDS 2005, hình thức hợp đồng cũng quyết định

thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, nhất là đối với những hợp đồng có hình thức bắt

buộc, hoặc thời điểm có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp pháp luật có qui định

khác. Ví dụ: hợp đồng tặng cho bất động sản hoặc động sản có đăng ký quyền sở hữu

(Điều 466), hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất (Điều 692), chuyển quyền sở hữu tàu

bay [145, Điều 30], tàu biển; hoặc thế chấp tàu biển [22, Khoản 2 Điều 34 và Khoản 2

Điều 35], chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp [152, Điều 148], hoặc chuyển giao

công nghệ [134, Điều 19]… là những hợp đồng có hiệu lực vào thời điểm do pháp luật

qui định. Ngoài ra, nếu các bên thỏa thuận hợp đồng phải được lập theo hình thức văn

bản công chứng, thì hợp đồng có hiệu lực khi đã được công chứng viên ký tên và có

đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng (136, khoản 3 Điều 4).

Thực tiễn pháp lý cũng cho thấy, khi đàm phán hợp đồng, các luật sư tư vấn

thường đưa vào bản cam kết hay thỏa thuận sơ bộ điều khoản “hiệu lực của các cam

kết”. Theo đó, cho đến khi hợp đồng chưa đạt được sự hoàn chỉnh về mặt hình thức thì

hợp đồng chưa được coi là giao kết [25, tr.110]. Như vậy, thực tiễn pháp lý cũng có

những lựa chọn về thời điểm giao kết hợp đồng dựa vào hình thức, thủ tục nhất định.

2.2.3.3. Hợp đồng được công chứng, chứng thực, hoặc đăng ký thì có giá trị pháp lý

‘đối kháng’ với người thứ ba

Về nguyên tắc, hợp đồng được lập bằng văn bản không có công chứng, chứng

thực thì không có giá trị đối kháng với người thứ ba, vì các bên có thể thông đồng để

lập hợp đồng giả tạo nhằm “lẩn tránh” pháp luật, hoặc để “qua mặt” người thứ ba. Ví

dụ: Đối với những hợp đồng chuyển nhượng tài sản có đăng ký quyền sở hữu, các giao

dịch bảo đảm, các hợp đồng chuyển nhượng tài sản đang cho thuê, hoặc tài sản đang

được dùng để bảo đảm, hoặc một tài sản được chuyển nhượng cho nhiều người, hoặc

các tài sản đang bị tranh chấp, hoặc các tài sản đang trong quá trình xử lý phá sản

doanh nghiệp…, nếu được thể hiện bằng lời nói hoặc bằng “giấy tay” thì không có giá

trị ‘đối kháng’ với những người thứ ba có liên quan.

Trên cơ sở bảo vệ người thứ ba ngay tình và lợi ích của xã hội, phòng ngừa các

trường hợp lừa đảo, tẩu tán tài sản, để hợp đồng có giá trị đối kháng với người thứ ba,

65

nhà làm luật qui định một số hợp đồng phải tuân theo những hình thức, thủ tục nhất

định: công chứng, chứng thực hoặc đăng ký. Các hợp đồng được lập theo thủ tục

chứng thực, công chứng, đăng ký thường có giá trị tin cậy cao và an toàn pháp lý.

Khoản 3 Điều 4 Luật Công chứng 2005: “Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ

ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”.

Giá trị của văn bản công chứng cũng được qui định tại Điều 6 của Luật công chứng

2005: “Văn bản công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong

trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền

yêu cầu Toà án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham

gia hợp đồng, giao dịch có thoả thuận khác” (khoản 1) và “Văn bản công chứng có

giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong văn bản công chứng không phải chứng

minh, trừ trường hợp bị Toà án tuyên bố là vô hiệu” (khoản 2). Theo đó, các hợp đồng

được lập thành văn bản công chứng thì có giá trị đối với các bên, với những người

khác có liên quan, được công nhận có giá trị chứng cứ và không cần phải chứng minh,

tức có giá trị “đối kháng” với người thứ ba. Các hợp đồng được chứng thực tại cơ quan

nhà nước có thẩm quyền cũng có giá trị pháp lý tương tự.

Cũng như việc công chứng, chứng thực hợp đồng, việc đăng ký hợp đồng có ý

nghĩa như là sự công bố chính thức hợp đồng và việc này được xác nhận bởi cơ quan

công quyền. Bởi vậy, ngoài giá trị pháp lý đối kháng với các bên tranh chấp khác, việc

đăng ký hợp đồng còn có mục đích nhằm tránh sự xung đột về quyền, lợi ích hợp

pháp, quyền ưu tiên thanh toán giữa các bên, cũng như để bảo vệ người thứ ba ngay

tình. Ví dụ: khoản 3 Điều 323 BLDS 2005 qui định “Trường hợp giao dịch bảo đảm

được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý

đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”, và theo qui định tại Nghị định

163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ, thì việc thế chấp quyền sử dụng

đất; Thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; Thế

chấp tàu bay, tàu biển; Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ…là

những trường hợp phải được đăng ký (Điều 11 khoản 1 và Điều 12 khoản 1).

Như vậy, để được người thứ ba thừa nhận và tôn trọng giá trị pháp lý, các giao

dịch bảo đảm phải được lập thành văn bản và phải được đăng ký, nếu pháp luật có qui

định như các trường hợp vừa nêu. Thông qua việc đăng ký, các bên trong hợp đồng đã

thông tin cho người thứ ba biết về tài sản dùng làm đối tượng bảo đảm đã được sử

66

dụng vào việc bảo đảm. Mọi giao dịch về tài sản đó sau thời điểm đăng ký giao dịch

bảo đảm đều không có giá trị pháp lý, hoặc có thứ tự ưu tiên kém hơn so với bên đã

đăng ký giao dịch bảo đảm trước đó.

Tóm lại, hợp đồng không tuân hình thức, thủ tục luật định có thể không làm hợp

đồng mất hiệu lực ràng buộc đối với các bên, nhưng không có hiệu lực “đối kháng”

với người thứ ba trong trường hợp có xung đột lợi ích với người thứ ba.

2.3. MỘT SỐ BẤT CẬP TRONG CÁC QUI ĐỊNH PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH

VỀ HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN

2.3.1. Một số bất cập trong pháp luật và thực tiễn áp dụng các qui định pháp luật

hiện hành về hình thức hợp đồng

Vấn đề hình thức hợp đồng được qui định trong các phần khác nhau của BLDS

2005, bao gồm các qui định về hình thức của giao dịch dân sự ở phần chung của Bộ

luật, hình thức của hợp đồng trong phần chung của chế định hợp đồng, các qui định

trong các hợp đồng chuyên biệt và các luật chuyên ngành có liên quan. Qua nghiên

cứu các qui định này cho thấy có một số điểm bất cập sau đây:

2.3.1.1. Quy định về hình thức hợp đồng vẫn còn nhiều điểm thiếu sót, chưa nhất quán,

chưa đảm bảo lô gích pháp lý giữa các điều luật liên quan

Vấn đề hình thức hợp đồng được qui định tại các Điều 122, 124, 401 BLDS

2005. Các qui định có những điểm bất cập cần phải được làm rõ. Cụ thể:

(i) Qui định tại khoản 2 Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 là chưa đầy đủ

Khoản 2 Điều 122 BLDS 2005 qui định: “Hình thức giao dịch dân sự là điều

kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”. Trong qui

định này, nhà làm luật chỉ đề cập đến ‘trường hợp pháp luật có qui định’, mà không

dự liệu khả năng khi các bên có thỏa thuận lựa chọn hình thức hợp đồng là điều kiện

có hiệu lực của hợp đồng.

Việc qui định như vậy là thiếu sót. Bởi lẽ, pháp luật không cấm các bên thỏa

thuận xác lập hợp đồng theo một hình thức xác định. Trong luật thực định, đối với

nhiều loại hợp đồng, pháp luật cũng cho phép các bên được tự do lựa chọn hình thức

thích hợp để giao kết hợp đồng. Ví dụ: “Hình thức uỷ quyền do các bên thoả thuận, trừ

trường hợp pháp luật quy định việc uỷ quyền phải được lập thành văn bản” [15, khoản

2 Điều 142]. Trên thực tế, đối với các loại hợp đồng pháp luật không qui định hình

67

thức bắt buộc, thì các bên cũng có quyền thỏa thuận hình thức là một điều kiện có hiệu

lực của hợp đồng. Ví dụ: các bên có thể thỏa thuận hợp đồng đặt cọc mua bán nhà,

hoặc hợp đồng mua bán kim cương… phải được lập bằng văn bản theo thủ tục công

chứng thì mới có hiệu lực, mặc dù pháp luật không qui định bắt buộc các hợp đồng kể

trên phải được lập bằng văn bản có công chứng.

Mặt khác, việc điều luật nói trên bỏ qua quyền lựa chọn hình thức làm điều kiện

có hiệu lực của hợp đồng, là chưa phù hợp với yêu cầu của nguyên tắc tự do hợp đồng.

Bởi lẽ, bản chất của quan hệ pháp luật hợp đồng là một loại quan hệ pháp luật thuộc

lĩnh vực luật tư, nên quyền tự do của chủ thể tham gia quan hệ pháp luật này được

pháp luật đề cao [15, Điều 4]. Tự do lựa chọn hình thức hợp đồng là một trong những

nội dung quan trọng của nguyên tắc tự do hợp đồng [108, tr.106, 174 và tiếp]. Trên

tinh thần đó, quyền tự do của các bên trong việc thỏa thuận chọn hình thức là một

trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, là một nội dung cần phải được tôn

trọng và được thừa nhận trong luật.

Tóm lại, hình thức của hợp đồng có thể là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định. Bởi vậy, cần bổ

sung vào qui định tại Điều 401 về khả năng hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp

đồng khi các bên có thỏa thuận.

(ii) Qui định tại khoản 1 Điều 401 còn dài dòng, và chưa linh hoạt

Khoản 1 Điều 401 qui định: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời

nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp

đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định”. Tinh thần của điều khoản

này là qui định hình thức hợp đồng trong trường hợp pháp luật không có qui định bắt

buộc về hình thức. Tuy nhiên, cách diễn đạt của điều luật như vậy là dài dòng.

Bởi lẽ, trên cơ sở nguyên tắc tự do hợp đồng, các bên có thể lựa chọn xác lập

hợp đồng bằng bất kỳ hình thức nào. Một khi đã công nhận sự tự do trong việc lựa

chọn hình thức hợp đồng, thì cách thể hiện nội dung điều luật phải theo hướng mở,

chứ không nên ‘gò bó’ các bên phải theo một ‘khuôn dạng định hình’ nào cả. Hơn nữa,

xét về vai trò và chức năng, thì qui định tại khoản 1 Điều 401 là qui định cơ bản về

hình thức hợp đồng, nên cũng được ngầm hiểu đây là qui định về hình thức hợp đồng

trong hoàn cảnh pháp luật không qui định hợp đồng phải được lập theo bất kỳ hình

thức nào. Trong trường hợp này, sự hiện diện của cụm từ “khi pháp luật không quy

68

định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định” là không cần

thiết vì làm cho điều luật trở nên dài dòng. Bởi vậy, cụm từ nói trên cần được bỏ đi.

Mặt khác, phương pháp liệt kê một danh sách đóng các loại hình thức hợp đồng

xác định đã làm cho điều luật kém linh hoạt. Bởi vì, theo lẽ thông thường, khi giao kết

hợp đồng, các bên không bị buộc phải lập hợp đồng theo hình thức nào, trừ những hợp

đồng pháp luật buộc phải lập theo một hình thức xác định (Nhưng đây là ngoại lệ, sẽ

được qui định ở khoản 2). Theo đó, về nguyên tắc, các bên có thể lập hợp đồng bằng

bất kỳ hình thức nào, kể cả bằng sự kết hợp của tất cả các hình thức đó. Thậm chí, sự

‘im lặng’ cũng được xem như là một ‘hình thức’ trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng,

trong trường hợp pháp luật có qui định [15, Điều 404 khoản 2].

Hơn thế nữa, các bên không chỉ xác lập hợp đồng bằng một hình thức duy nhất

là văn bản, lời nói hay hành vi cụ thể mà có thể kết hợp sử dụng đồng thời nhiều hình

thức khác nhau để giao kết hợp đồng. Hiện tượng này cũng được tìm thấy khá phổ

biến trong thực tiễn xét xử. Ví dụ: trong vụ tranh chấp về “hợp đồng bảo hiểm” tại Bản

án số 195/2007/KDTM-PT ngày 09/10/2007 của Tòa Phúc thẩm – TANDTC tại Hà

Nội, giữa nguyên đơn là Công ty Vật tư vận tải và xây dựng công trình giao thông với

bị đơn là Công ty cổ phần bảo hiểm Viễn Đông. Ngày 20/12/2004, nguyên đơn có ký

hợp đồng với bị đơn để mua bảo hiểm tài sản cho 72 chiếc xe máy hiệu STAR (có giá

trị là 916.363.656 đồng) mà nguyên đơn đang vận chuyển từ Đồng Nai đi Hà Tây.

Việc ký kết hợp đồng được thực hiện bằng cả hai cách: các bên vừa gọi điện thoại trao

đổi để ký hợp đồng, đồng thời cũng vừa giao kết hợp đồng bằng văn bản. Vì các bên

sử dụng đồng thời nhiều hình thức và phương thức khác nhau để giao kết hợp đồng,

nên tòa án các cấp đã khá lúng túng trong việc xác thời điểm có hiệu lực của hợp đồng.

Nguyên đơn dựa vào thời điểm gọi điện thoại để cho rằng hợp đồng ký trước 11h00

ngày 20/12/2004. Bị đơn dựa vào thời điểm bên bảo hiểm ký vào đơn bảo hiểm để cho

rằng hợp đồng ký sau 11h00 ngày 20/12/2004. Trong trường hợp này, các bên đã giao

kết hợp đồng đồng thời bằng nhiều hình thức khác nhau.

Như vậy, việc các bên sử dụng bất kỳ hình thức nào, hoặc sử dụng đồng thời

nhiều hình thức khác nhau để giao kết hợp đồng là một thực tế phổ biến. Đây là khả

năng mà khoản 1 Điều 401 BLDS 05 chưa dự liệu. Cách trình bày bằng việc liệt kê

một danh sách đóng các hình thức hợp đồng sẽ làm cho điều khoản này trở nên kém

69

linh hoạt. Bởi vậy, khoản 1 Điều 401 cần được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với các

yêu cầu về nội dung và kỹ thuật như vừa phân tích.

(iii) Quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng tại khoản 2 Điều 401 còn

thiếu sót và chưa nhất quán

Theo qui định tại đoạn 1 khoản 2 Điều 401: “Trong trường hợp pháp luật có

quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực,

phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”. Trong khi đó, khoản 2

Điều 124 BLDS 2005 lại qui định: “Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch

dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải

đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”. Đối chiếu hai điều luật

này, ta thấy chúng bộc lộ những thiếu sót sau đây:

Thứ nhất, cách diễn đạt của cả hai điều luật này theo phương pháp liệt kê, nên

nội dung của điều luật vẫn còn thiếu sót, vì chưa liệt kê cả các hình thức bắt buộc khác

của hợp đồng, ví dụ hình thức hợp đồng có thể là một hành vi cụ thể. Trong luật thực

định, có những loại hợp đồng mà hình thức thể hiện phải bằng hành vi cụ thể thì hợp

đồng mới có hiệu lực. Ví dụ: theo BLDS 2005, hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ

thời điểm tài sản cầm cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố (Điều 328); “Hợp

đồng tặng cho động sản có hiệu lực khi bên được tặng cho nhận tài sản” (Điều 466);

hoặc “…nếu bất động sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì hợp đồng tặng cho có

hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản” (khoản 2 Điều 467). Trong lý luận, các

luật gia cũng đã thừa nhận các hợp đồng thực tế chỉ có hiệu lực từ thời điểm “khi các

bên đã chuyển giao cho nhau đối tượng của hợp đồng” [243, tr.105]. Sự liệt kê

thường là không đầy đủ, vì sẽ làm cho nội dung của điều luật trở nên dài dòng và

không bao quát hết các trường hợp cần thiết. Trong trường hợp này, điều luật chưa liệt

kê hình thức bắt buộc của hợp đồng là một hành vi cụ thể. Do đó, khoản 2 Điều 401

cần được sửa đổi, bổ sung để bảo đảm tính khái quát hơn.

Thứ hai, so với khoản 2 Điều 124 BLDS 2005, qui định qui định tại đoạn 1

khoản 2 Điều 401 dường như có sự thiếu sót và chưa nhất quán, vì không qui định

hình thức bắt buộc của hợp đồng là văn bản (thường). Bởi lẽ, theo qui định tại khoản 2

Điều 124, các hình thức giao dịch dân sự bắt buộc được liệt kê bao gồm cả hình thức

văn bản thường, nhưng khoản 2 Điều 401 chỉ liệt kê các hình thức hợp đồng bắt buộc

bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép, mà không

70

bao gồm hình thức văn bản thường. Do đó, khi pháp luật qui định loại hợp đồng nào

đó phải được lập bằng văn bản, mà các bên không tuân thủ, thì sẽ rất khó giải quyết, vì

thiếu căn cứ pháp lý cần thiết. Trong luật thực định, có nhiều hợp đồng dân sự chuyên

biệt hoặc các hợp đồng thương mại được pháp luật qui định bắt buộc phải được lập

bằng văn bản, như đã được trình bày trong mục 2.2.2.2. của Chương này.

Ví dụ: theo Điều 492 BLDS 2005, hợp đồng thuê nhà ở dưới 6 tháng thì bắt

buộc phải được lập bằng văn bản. Giả sử trên thực tế các bên đã lập hợp đồng thuê nhà

bằng lời nói, thì giải quyết thế nào (?). Có thể thấy, qui định tại Điều 492 BLDS 2005

là qui phạm mệnh lệnh: “hợp đồng thuê nhà phải được lập thành văn bản”. Nếu hình

thức của hợp đồng không tuân theo qui định này thì hợp đồng bị coi là không hợp

pháp, vì khoản 2 Điều 124 BLDS 2005 qui định: “Trong trường hợp pháp luật có qui

định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải công chứng hoặc chứng

thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các qui định đó”. Nhưng theo qui

định tại khoản 2 Điều 401, thì hợp đồng thuê nhà nói trên không bị coi là trái luật, vì

theo qui định tại khoản 2 Điều 401, văn bản không phải là hình thức bắt buộc.

Mặt khác xét về thứ tự ưu tiên áp dụng, thì qui định tại khoản 2 Điều 124

BLDS 2005 là qui định chung về hình thức giao dịch, còn qui định tại khoản 2 Điều

401 là qui định riêng về hình thức hợp đồng - một loại giao dịch dân sự chuyên biệt.

Vì thế, để giải quyết tranh chấp về hình thức hợp đồng, thì khoản 2 Điều 401 phải

được áp dụng ưu tiên hơn, so với khoản 2 Điều 124. Theo lô gích đó, pháp luật có qui

định các hợp đồng chuyên biệt bắt buộc phải lập bằng văn bản, thì theo khoản 2 Điều

401, các bên cũng không bắt buộc phải tuân theo, vì qui định tại khoản 2 Điều 401 chỉ

buộc phải tuân theo khi hợp đồng được lập bằng văn bản có công chứng hoặc chứng

thực, phải đăng ký hoặc phải xin phép, chứ không bắt buộc hợp đồng phải được lập

bằng văn bản như qui định của khoản 2 Điều 124 BLDS 2005.

Phân tích trên cho thấy, khoản 2 Điều 401 BLDS 2005 lặp lại qui định tại khoản

2 Điều 124 BLDS 2005, nhưng nội dung lặp lại không đầy đủ (không đề cập hình thức

hợp đồng bằng văn bản thường). Tuy hai điều luật cùng điều chỉnh về một vấn đề,

nhưng nội dung không nhất quán. Câu hỏi đặt ra là, phải chăng qui định tại khoản 2

Điều 401 đã “vô hiệu hóa” các qui định khác của pháp luật về các hợp đồng có hình

thức bắt buộc bằng văn bản (?). Để có cách hiểu thống nhất và tạo điều kiện thuận lợi,

dễ dàng hơn trong việc nhận thức và áp dụng pháp luật, thiết nghĩ vấn đề này cần phải

71

được làm rõ theo hướng: viết lại nội dung các Điều 124 (khoản 2) và Điều 401 (khoản

2) nhằm bảo đảm tính khái quát, đầy đủ trong nội dung từng điều luật và bảo đảm tính

nhất quán giữa các điều luật này.

2.3.1.2. Qui định về cách thức giải quyết hậu quả pháp lý của các hợp đồng bị vi phạm

về hình thức còn nhiều bất cập

Như đã phân tích ở phần trên, ảnh hưởng của yếu tố hình thức đối với hợp đồng

rất đa dạng, có thể làm hợp đồng vô hiệu, hoặc làm cho hợp đồng không có giá trị

pháp lý đối với người thứ ba, có thể chứng minh được sự tồn tại của hợp đồng, xác

định thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Tuy vậy, qui định tại

Điều 134 BLDS 2005 chỉ đưa ra một cách thức xử lý đối với một trường hợp vi phạm:

“khi hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mà các bên không tuân thủ thì

theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác

quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời

hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”.

Nghiên cứu qui định này thì thấy có những bất cập sau đây:

(i) Việc xử lý hậu quả của hợp đồng vô hiệu về hình thức như trên là chưa

phù hợp với yêu cầu của thực tiễn và không khả thi

Theo Điều 134 BLDS 2005, khi pháp luật có qui định hình thức là điều kiện có

hiệu lực của hợp đồng, mà hợp đồng bị vi phạm về hình thức, thì theo yêu cầu của các

bên, tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền khác ra quyết định buộc các bên thực hiện

đúng hình thức hợp đồng trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì

hợp đồng vô hiệu. Đối với các hợp đồng mua bán nhà ở bị vi phạm về hình thức, thời

hạn nói ở đây là một tháng [198, Mục 2.2.].

Có ý kiến cho rằng, qui định về cách giải quyết hậu quả của hợp đồng vi phạm

hình thức như trên là “lạc lõng, xa lạ” với yêu cầu của công lý [108, tr.207]. Tác giả

cũng đồng tình với ý kiến này. Bởi lẽ, bản chất của việc khởi kiện ra tòa trong trường

hợp này không đơn giản là đòi tòa án xem xét về hình thức của hợp đồng, mà thực chất

các bên, hoặc là muốn được tòa án công nhận hợp đồng có giá trị pháp lý, hoặc là

muốn tòa án bác bỏ (không công nhận) hợp đồng. Thường thì một bên cho rằng, mình

chưa chính thức ký hợp đồng nên hợp đồng chưa có hiệu lực ràng buộc; còn bên kia lại

muốn chứng minh là hợp đồng đã được thiết lập tự nguyện và trên thực tế các bên đã

thực hiện hợp đồng, nên yêu cầu tòa án công nhận hiệu lực của hợp đồng và buộc bên

72

kia phải thi hành nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Bởi vậy, nếu tòa án chỉ buộc các bên

phải tuân thủ hình thức luật định của hợp đồng, tức là đã không phản ánh đúng bản

chất của quan hệ tranh chấp, không giải quyết đúng yêu cầu và mong đợi của các bên.

Mặt khác, qui định này cũng không khả thi vì thực tế cho thấy, cả các bên cũng

như tòa án đều không mấy ‘mặn mà’ trong việc áp dụng qui định này. Nhận định này

được nhiều ý kiến đồng tình [54, tr.194; 68, tr.51]. Thực tế cho thấy, các bên thường

chỉ từ chối thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng khi giá thay đổi nhiều so với giá nhà

lúc giao kết hợp đồng. Trong trường hợp này, bên từ chối công nhận hợp đồng sẽ nhận

được khoản lợi lớn hơn so với việc phải hợp đồng, nên họ sẵn sàng hủy bỏ hợp đồng

và chấp nhận bồi thường thiệt hại, thay vì phải xác lập hợp đồng đúng hình thức luật

định. Mặt khác, do các bên đã không có sự thống nhất với nhau về việc tiếp tục giao

kết và thực hiện hợp đồng, việc bắt buộc các bên phải hoàn tất thủ tục cũng không còn

cần thiết và không khả thi, nên tòa án thường tuyên bố hợp đồng vô hiệu ngay, thay vì

buộc các bên hoàn tất hình thức trong một thời hạn, như qui định tại Điều 134 BLDS

2005. Quan điểm này càng được củng cố bởi thực tiễn xét xử. Ví dụ: Bản án số 1355/

2006/DSST ngày 21/12/2006 về “Hợp đồng mua bán nhà”, TAND Tp. Hồ Chí Minh

đã cho rằng, khi các bên đã không đồng ý tiếp tục thực hiện hợp đồng, thì cách tốt nhất

là chấp nhận việc chấm dứt hợp đồng, và buộc bên có lỗi làm cho hợp đồng không thể

tiếp tục thực hiện phải bồi thường thiệt hại cho bên kia.

Tóm lại, qui định tại Điều 134 BLDS 2005 hiện nay là không phù hợp với thực

tế và cũng không khả thi. Hơn nữa, bản chất của vấn đề không chỉ là sự vi phạm hình

thức hợp đồng, mà nguyên nhân sâu xa chính là do sự biến động về giá nhà, mà cách

giải quyết hiện nay là chưa đảm bảo công bằng lợi ích đối với các bên. Thực tế này đặt

ra vấn đề cần phải tìm kiếm một giải pháp khác hợp lý và công bằng hơn cho các bên.

(ii) Qui định giải pháp khắc phục vi phạm hình thức hợp đồng còn nhiều bất

cập, thiếu nhất quán, không phù hợp với thực tiễn

Điều 134 BLDS 2005 không xác định rõ phạm vi áp dụng và mức độ vi phạm

về hình thức của các hợp đồng. Cụ thể, Điều luật chưa xác định: (i) giới hạn phạm vi

áp dụng của điều luật: hình thức thực tế của hợp đồng là hình thức nào (được làm văn

bản, hoặc chỉ bằng lời nói, hành vi), và (ii) sự vi phạm hình thức đang ở giai đoạn nào

(chưa thực hiện, đang thực hiện, hoặc đã thực hiện xong) thì cần được xem xét lại. Từ

73

đó, dẫn đến việc nhận thức khác nhau về qui định này, làm cho hiệu lực áp dụng của

điều luật có phần bị hạn chế.

Thực tiễn xét xử cũng cho thấy, không phải mọi trường hợp vi phạm hình thức

đều được tòa án xem xét cho các bên hoàn thiện về hình thức, mà tùy loại hợp đồng,

và tùy mức độ vi phạm về hình thức. Ví dụ: Bản án số 185/2008/DSPT ngày 17/4/

2008 của TAND tỉnh An Giang về “tranh chấp hợp đồng sang nhượng đất”. Nguyên

đơn thỏa thuận chuyển nhượng cho bị đơn 30 công đất, với giá 7 triệu đồng/ ha. Hợp

đồng được thỏa thuận bằng miệng. Nguyên đơn đã giao đất cho bị đơn canh tác trên

thực địa. Bị đơn đã đặt cọc cho nguyên đơn số tiền 18 triệu đồng, và hẹn sẽ trả hết số

tiền còn lại vào 20/4/2003. Quá hạn, sau nhiều lần yêu cầu bị đơn thanh toán, nhưng

bị đơn không thực hiện, nên nguyên đơn kiện bị đơn ra tòa để đòi hủy bỏ hợp đồng.

Tại Bản án số 100/2007/DSST ngày 29/11/2007, TAND huyện T. chấp nhận yêu cầu

của nguyên đơn, tuyên hủy bỏ hợp đồng nói trên; buộc nguyên đơn hoàn lại cho bị đơn

số tiền chuyển nhượng đất mà bị đơn đã trả, tính theo thời giá là 70 triệu đồng. Bị đơn

kháng cáo yêu cầu công nhận hiệu lực của hợp đồng. Cấp phúc thẩm nhận định hợp

đồng này “không được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo qui định

của pháp luật…”, cấp sơ thẩm tuyên hợp đồng này “vô hiệu là có căn cứ”, nên đã

tuyên y án sơ thẩm. Như vậy, theo quan điểm của cả hai cấp tòa án, tuy đối tượng của

hợp đồng đã được chuyển giao và tiền chuyển nhượng đã được thanh toán một phần,

nhưng tòa án cũng không buộc các bên phải hoàn tất hình thức hợp đồng.

Tương tự, trong Quyết định GĐT số 25/2005/DS-GĐT ngày 16/9/2005 của

HĐTP – TAND TC xử về vụ án “đòi tài sản”. Nguyên đơn thỏa thuận bằng miệng bán

cho bị đơn ngôi nhà trị giá 130 triệu đồng. Bị đơn trả trước 50 triệu đồng và nguyên

đơn đã giao nhà cho bị đơn. Do bị đơn vi phạm nghĩa vụ thanh toán, nên nguyên đơn

đã kiện xin hủy hợp đồng, đòi lại nhà và hoàn lại tiền cho bị đơn. Cấp sơ thẩm đã hủy

bỏ hợp đồng mua bán nhà vì hợp đồng được lập “bằng miệng” [262, tr.259-63].

Trong Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP và Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP,

HĐTP-TANDTC cũng chỉ hướng dẫn việc khắc phục hình thức bị vi phạm đối với các

hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng chuyển quyền sở hữu đất, mà không hướng dẫn áp

dụng cho các loại hợp đồng khác. Theo đó, khi giải quyết tranh chấp loại này, một số

tòa án chủ yếu cũng chỉ quyết định buộc các bên khắc phục hình thức đối với loại hợp

đồng mua bán, chuyển nhượng nhà ở, đất ở. Còn các loại hợp đồng khác, như các hợp

74

đồng thuê nhà bị vi phạm hình thức, tòa án thường tuyên bố hợp đồng vô hiệu chứ

không buộc các bên thực hiện đúng hình thức theo qui định tại Điều 134 BLDS 2005.

Ví dụ: Bản án số 634/2006/DS-PT ngày 22/6/2006 của TAND Tp. Hồ Chí

Minh, nguyên đơn cho bị đơn thuê nhà với thời hạn 5 năm, tính từ ngày 30/01/2005.

Cấp sơ thẩm tuyên hợp đồng này vô hiệu kể từ thời điểm giao kết do không tuân thủ

Điều 492 BLDS 2005, mà không buộc các bên thực hiện đúng hình thức luật định.

Quan điểm này được cấp phúc thẩm chấp nhận: “Căn cứ theo Điều 492 BLDS 2005,

cấp sơ thẩm xử hợp đồng này vô hiệu là có căn cứ nghĩ nên chấp nhận”. Tương tự,

theo Bản án số 1178/2006/DS-PT ngày 16/11/2006 của TAND Tp. Hồ Chí Minh, các

bên ký hợp đồng thuê mặt bằng với hình thức văn bản. Tòa án cho rằng, “Tại phiên tòa

hôm nay cả hai bên đều xác nhận biết rõ hợp đồng phải công chứng, chứng thực mới

có hiệu lực. Nhưng hai bên không chứng minh được khi ký hợp đồng đã có yêu cầu đi

công chứng mà không được bên kia thực hiện, đồng thời trong quá trình Tòa án giải

quyết vụ án các bên cũng không có yêu cầu buộc thực hiện qui định về hình thức của

giao dịch. Do đó, giao dịch vô hiệu là do lỗi của hai bên...”.

Thậm chí, ngay cả đối với các hợp đồng mua bán nhà ở hoặc chuyển nhượng

quyền sử dụng đất ở vi phạm hình thức cũng bị tòa án tuyên vô hiệu ngay mà không

buộc các bên phải thực hiện đúng hình thức do pháp luật qui định. Một số Tòa luận lập

rằng, việc tuyên buộc các bên phải thực hiện đúng hình thức qui định sẽ không khả thi

vì các bên đã thể hiện rõ quan điểm tại tòa là không chấp nhận tiếp tục thực hiện hợp

đồng. Ví dụ: Bản án 1355/2006/DSST ngày 21/12/2006 của TAND Tp. Hồ Chí Minh,

Bản án 187/2006/DSPT ngày 19/6/2006 của TAND tỉnh An Giang...

Cả Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP và Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP hướng

dẫn cùng một vấn đề hợp đồng bị vi phạm hình thức, nhưng đường lối giải quyết rất

khác nhau, và cũng khác cơ bản với qui định tại Điều 134 BLDS 2005. Điều đó chứng

tỏ các cơ quan hữu quan vẫn còn lúng túng, chưa có giải pháp tối ưu cho vấn đề. Cách

giải quyết vấn đề còn mang tính sự vụ mà thiếu nền tảng lý luận chung mang tính học

thuyết. Nhận thức được điều này là tiền đề quan trọng cho việc nghiên cứu, tìm kiếm

các giải pháp thích hợp để xử lý tốt hậu quả pháp lý của hợp đồng vi phạm hình thức.

2.3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện qui định hiện hành về hình thức hợp đồng

75

Như đã phân tích, thực trạng pháp luật và thực tiễn xét xử các tranh chấp liên

quan tới hình thức hợp đồng hiện nay còn nhiều bất cập. Sau đây là một số kiến nghị

nhằm khắc phục tình trạng nói trên và hoàn thiện pháp luật về hình thức hợp đồng:

2.3.2.1. Sửa đổi, bổ sung qui định tại khoản 1 Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005

Như đã phân tích tại tiểu mục 2.3.1.1, nội dung khoản 1 Điều 401 chưa

dự liệu trường hợp các bên thỏa thuận hình thức của giao dịch là điều kiện có hiệu lực

của hợp đồng, cũng như chưa thể hiện đúng tinh thần của nguyên tắc tự do, tự nguyện

cam kết thỏa thuận [15, Điều 4]. Mặt khác, khoản 2 Điều 401 còn có những nội dung

không cần thiết, làm điều luật trở nên dài dòng. Hơn nữa, điều luật cũng chưa thể hiện

rõ việc các bên có thể sử dụng đồng thời nhiều hình thức khác nhau để giao kết hợp

đồng. Từ đó, đòi hỏi cần sửa đổi, bổ sung khoản 1 Điều 401 theo hướng mở rộng và

qui định linh hoạt hơn về hình thức hợp đồng, bảo đảm tối đa quyền tự do lựa chọn

hình thức hợp đồng của các bên chủ thể. Cụ thể, khoản 1 Điều 401 BLDS 2005 nên

viết lại như sau (đoạn in nghiêng là phần được kiến nghị sửa đổi, bổ sung):

“1. Hợp đồng có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi cụ

thể, hoặc bằng các hình thức vật chất khác có thể diễn đạt được ý chí của các bên và

chứng minh được sự tồn tại của hợp đồng, hoặc bằng sự kết hợp của hai hay nhiều

hình thức kể trên”.

So với qui định cũ, nội dung khoản 1 Điều 401 (mới) được bổ sung các hình

thức vật chất khác và bằng sự kết hợp của nhiều hình thức khác nhau. Qui định này

thể hiện danh sách hình thức hợp đồng theo hướng mở, để vừa đáp ứng yêu cầu của

thực tiễn, vừa bảo đảm quyền tự do hợp đồng, tạo điều kiện thuận lợi cho các giao dịch

dân sự phát triển bình thường, đồng thời cũng để hòa nhập với xu hướng pháp luật tiên

tiến trên thế giới. Cách qui định vừa liệt kê danh sách các hình thức hợp đồng cụ thể,

vừa mô tả các khả năng khác để có thể dễ dàng giải thích bổ sung nội dung điều luật

và làm cho nội dung điều luật ít bị lạc hậu hơn so với thực tiễn cuộc sống. Mặt khác,

cách qui định này cũng đề cao nguyên tắc tự do cam kết, thỏa thuận. Tinh thần cơ bản

của nguyên tắc tự do cam kết, thỏa thuận thể hiện ở chỗ “các bên tham gia trong quan

hệ dân sự có quyền tự do thể hiện ý chí, tự do lựa chọn đối tác, tự do lựa chọn các

hình thức và các loại giao dịch cũng như tự do lựa chọn các điều kiện của giao dịch

mà mình tham gia…” [256, tr.35].

76

Hơn nữa, cách thể hiện của điều luật cũng trở nên phù hợp hơn với xu hướng

chung của thế giới trong việc qui định về hình thức hợp đồng. Điểm này cần học hỏi

kinh nghiệm của Công ước Viên 19807, Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng

thương mại quốc tế8, Bộ nguyên tắc chung của Luật Hợp đồng châu Âu9 về việc công

nhận các hình thức khác có thể diễn đạt được nội dung hợp đồng mà các bên có thể

xuất trình làm bằng chứng khi có tranh chấp. Theo đó, hợp đồng có thể được giao kết

bằng bất kỳ hình thức nào, miễn sao có thể diễn đạt chính xác ý chí đích thực của các

bên trong hợp đồng, chứng minh sự tồn tại thực tế của hợp đồng, và có thể lưu trữ và

tham chiếu khi cần thiết, thậm chí có thể chứng minh bằng lời khai của nhân chứng.

Tuy vậy, lời khai của nhân chứng suy cho cùng không phải là một hình thức riêng biệt

của hợp đồng mà chỉ là một cách thức chứng minh về sự tồn tại của hợp đồng. Do đó,

nội dung của điều luật qui định về hình thức hợp đồng không nhất thiết phải liệt kê cả

vấn đề chứng minh hợp đồng thông qua lời khai của nhân chứng.

Đồng thời trong qui định mới cũng lược bỏ đoạn “khi pháp luật không quy định

loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định”, làm cho nội dung

trở nên ngắn gọn và hợp lý hơn. Bởi lẽ, đây là qui định cơ bản về hình thức của hợp

đồng, nên không cần thiết phải đưa thêm đoạn trên vào. Nếu các bên có thỏa thuận

khác hoặc pháp luật qui định khác thì đó là những ngoại lệ, sẽ được điều chỉnh trong

điều khoản riêng, cụ thể là khoản 2 Điều 401 BLDS 2005, như mục tiếp theo dưới đây.

2.3.2.2. Sửa đổi, bổ sung qui định tại khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005

Như đã phân tích tại tiểu mục 2.3.1.1, qui định tại khoản 2 Điều 401 còn thiếu

sót, và chưa nhất quán với qui định tại khoản 2 Điều 124 Bộ luật Dân sự 2005. Mặt

khác, cách qui định mang tính chất liệt kê làm cho khoản 2 Điều 401 vừa dài dòng,

vừa không đầy đủ, vì chưa dự liệu được hết mọi hình thức bắt buộc của hợp đồng. Do

đó, khoản 2 Điều 401 cần phải được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp.

7 Điều 11: “Hợp đồng mua bán hàng hóa không cần phải được ký kết hoặc xác nhận bằng văn bản hay phải tuân thủ theo một yêu cầu nào khác về hình thức của hợp đồng. Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả những lời khai của nhân chứng”. 8 Điều 1.2: “Bộ Nguyên tắc UNIDROIT không bắt buộc hợp đồng, tuyên bố hay bất kỳ một hành vi nào khác phải được giao kết hay chứng minh bằng một hình thức đặc biệt. Chúng có thể được chứng minh bằng bất kì cách thức nào, kể cả bằng người làm chứng”. 9 Điều 2: 101, khoản 2: “Hợp đồng không cần phải ký kết hoặc làm bằng văn bản, hoặc phải tuân thủ bất kỳ yêu cầu nào khác về hình thức. Hợp đồng có thể được chứng minh bằng bất kỳ cách thức nào bao gồm cả người làm chứng”.

77

Mặc dù khoản 2 Điều 124 không dự liệu tất cả các hình thức bắt buộc của hợp

đồng, nhưng vì khoản 2 Điều 124 là qui định chung về hình thức bắt buộc các loại giao

dịch dân sự, không nhất thiết phải thể hiện đầy đủ các yêu cầu về hình thức hợp đồng,

nên có thể được giữ nguyên. Còn qui định tại khoản 2 Điều 401 là qui định riêng so

với khoản 2 Điều 124, và là ngoại lệ so với khoản 1 Điều 401 về hình thức của hợp

đồng, nên cần phải sửa đổi, bổ sung theo hướng: vừa ngắn gọn vừa đảm bảo sự nhất

quán so với qui định tại khoản 2 Điều 124 và khoản 1 Điều 401.

Cụ thể, khoản 2 Điều 401 nên được sửa đổi, bổ sung như sau:

“2. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định hợp

đồng phải được thể hiện bằng hình thức nhất định thì hợp đồng phải được giao kết

theo đúng hình thức đó.”

Có thể thấy nội dung khoản 2 Điều 401 (mới) đã mang tính khái quát cao và súc

tích hơn so với qui định cũ, đồng thời nội dung của điều luật cũng trở nên hợp lý, đầy

đủ và nhất quán so với các qui định khác có liên quan.

Ở đây, việc các bên thỏa thuận khác hoặc pháp luật qui định khác là những

trường hợp ngoại lệ so với qui định cơ bản của khoản 1 (vừa được kiến nghị sửa đổi,

bổ sung ở trên). So với khoản 2 (cũ), thì qui định này có tính khái quát cao hơn và súc

tích hơn, vì: thứ nhất, điều luật dự liệu cả trường hợp “các bên có thỏa thuận khác”;

thứ hai, nội dung điều luật tuy không liệt kê các hình thức cụ thể của hợp đồng, nhưng

cụm từ “bằng hình thức nhất định” lại bao hàm cả những hình thức đã được liệt kê tại

khoản 2 Điều 401 hiện hành, như văn bản công chứng hoặc chứng thực, đăng ký, hoặc

xin phép. Ngoài ra, nghĩa của cụm từ này có thể được giải thích mở rộng, bao hàm cả

những hình thức khác không được dự liệu trong khoản 2 Điều 401 hiện hành, như văn

bản (hoặc bằng hành vi cụ thể). Ví dụ: hình thức hợp đồng đặt cọc [15, khoản 1 Điều

358], hợp đồng thuê nhà dưới 6 tháng [15, Điều 492].

Hơn nữa, qui định này cũng cho phép các bên có quyền thỏa thuận hợp đồng

được lập bằng hình thức xác định, nên hình thức các bên thỏa thuận có thể là bất kỳ

hình thức nào mà các bên cho là phù hợp. Bởi vậy, cụm từ “bằng hình thức nhất định”

có ý nghĩa vừa bảo đảm tính khái quát và súc tích của điều luật, vừa đảm bảo sự nhất

quán với các qui định khác có liên quan.

78

2.3.2.3. Bỏ đoạn 2 khoản 2 Điều 401 và bổ sung qui định hình thức là điều kiện có

hiệu lực của hợp đồng nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định

(i) Bỏ đoạn 2 khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005: Phần trình bày về các

bất cập của pháp luật cũng đã chỉ ra qui định tại đoạn 2 khoản 2 Điều 401 là một nội

dung gây ra sự mâu thuẫn, và làm vô hiệu hóa các qui định khác về hình thức hợp

đồng. Rà soát các qui định của pháp luật cũng không tìm thấy “qui định khác” nào xác

định rõ ràng trường hợp hợp đồng bị vô hiệu do vi phạm hình thức. Hơn nữa, đối chiếu

với các qui định tương ứng về hình thức hợp đồng và giải quyết hậu quả do hình thức

bị vi phạm về hình thức, thì qui định này là không chính xác. Bởi lẽ:

Thứ nhất, theo qui định của pháp luật, có nhiều hợp đồng bị vi phạm hình thức

thì không được tòa án công nhận.Ví dụ: việc đặt cọc để bảo đảm giao kết, thực hiện

hợp đồng không lập thành văn bản, thì khi có tranh chấp, tòa án sẽ không công nhận

hợp đồng đặt cọc giữa các bên [15, Điều 358; 198, Mục 1]. Tương tự, hợp đồng tặng

cho nhà ở không được lập đúng hình thức và chưa hoàn tất thủ tục luật định, thì tòa

cũng không thể công nhận giá trị pháp lý của hợp đồng [15, khoản 2 Điều 467]. Suy

cho cùng thì việc không công nhận hợp đồng cũng có nghĩa là hợp đồng chưa có giá trị

pháp lý, chưa làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên, vì theo các chuyên gia,

trên thực tế không có sự phân biệt đáng kể giữa hợp đồng không có hiệu lực với hợp

đồng không được tòa án công nhận do không chứng minh được sự tồn tại của hợp

đồng [248, tr.44];

Thứ hai, khi pháp luật pháp luật qui định hợp đồng phải được lập bằng hình

thức bắt buộc mà các bên không tuân thủ, thì cũng có thể bị tòa án tuyên bố vô hiệu

sau khi tòa án ra quyết định buộc các bên phải thực hiện đúng qui định về hình thức,

nhưng một hoặc các bên lại không chịu thực hiện [15, Điều 134].

Vì thế, để bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ trong các qui định về giải quyết

hậu quả lý của hợp đồng bị vi phạm hình thức, cần bỏ qui định tại đoạn 2, khoản 2,

Điều 401: “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ

trường hợp pháp luật có quy định khác”.

(ii) Bổ sung qui định hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp

đồng khi các bên có thỏa thuận

Khoản 2 Điều 122 BLDS 2005 chưa liệt kê trường hợp: các bên thỏa thuận

hình thức là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Trên thực tế, đối với các loại hợp

79

đồng pháp luật không qui định hình thức bắt buộc, thì các bên cũng có quyền thỏa

thuận hình thức là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Ví dụ: các bên có thể thỏa

thuận hợp đồng đặt cọc mua bán nhà, hoặc hợp đồng mua bán kim cương… phải được

lập bằng văn bản công chứng thì mới có hiệu lực, mặc dù pháp luật không qui định bắt

buộc các hợp đồng kể trên phải được lập theo hình thức văn bản công chứng.

Trong thực tiễn thương mại, chúng ta cũng thường thấy các bên có thể thỏa

thuận chọn một hình thức hợp đồng xác định làm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng.

Tương tự, các bên cũng có thể thỏa thuận việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng phải được

thể hiện bằng một hình thức xác định thì mới có hiệu lực. Thực tiễn này đã được các

nhà soạn thảo bộ Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế Unidroit (PICC) tổng kết

và dự liệu tại các Điều 2.1.13 “Trong các cuộc đàm phán, khi một bên yêu cầu việc

giao kết hợp đồng phụ thuộc vào thỏa thuận về một số vấn đề liên quan đến nội dung

hoặc hình thức, thì hợp đồng sẽ chỉ được giao kết nếu các bên đạt được thỏa thuận về

những vấn đề này”; hoặc qui định tại Điều 2.1.18 về việc sửa đổi hợp đồng bằng hình

thức đặc biệt. Trong luật thực định của một số quốc gia cũng từng có tiền lệ cho phép

các bên được quyền thỏa thuận hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Ví dụ:

khoản 2 Điều 162 BLDS Nga qui định: “Không tuân thủ hình thức văn bản đơn giản

làm cho hợp đồng vô hiệu nếu pháp luật có quy định hoặc các bên có thoả thuận”.

Tương tự, Điều 11 Luật hợp đồng Trung Quốc cũng có qui định: “…Nếu đương sự

thỏa thuận với nhau sử dụng hình thức hợp đồng bằng văn bản, thì phải xác lập hợp

đồng theo hình thức văn bản”.

Tuy vậy, qui định tại khoản 2 Điều 122 BLDS 2005 là qui định chung về điều

kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, có thể không bao gồm hết các yêu cầu đối với

hình thức của các loại giao dịch khác nhau. Để có qui định riêng xác định rõ hình thức

là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, tôi kiến nghị Quốc hội cần bổ sung qui định này

vào Điều 401 và thiết kế thành khoản 3 Điều 401. Cụ thể:

“3. Hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp

các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định hợp đồng phải được lập bằng một

hình thức xác định.”

80

2.3.2.4. Giải quyết hậu quả pháp lý của hợp đồng vi phạm hình thức

Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng các qui định pháp luật về đường lối

xử lý hợp đồng vi phạm hình thức vẫn còn nhiều lúng túng, bất cập, vừa rườm rà, vừa

thiếu tính khả thi. Trên thới giới, vấn đề này có ba cách giải quyết khác nhau.

Thứ nhất: Theo luật của Pháp, nếu các bên đã thiết lập hợp đồng, nhưng không

đúng hình thức luật định thì có hai khả năng: (i) về nguyên tắc, tòa án có thể vận dụng

qui định của BLDS để suy đoán rằng, hợp đồng đã được giao kết trên cơ sở thỏa thuận

“tối thiểu” (Điều 1589 BLDS Pháp): bên nào biện luận rằng việc lập văn bản bổ sung

là một điều kiện để hợp đồng hình thành, thì có nghĩa vụ phải chứng minh điều đó trên

cơ sở có sự bày tỏ ý định rõ ràng theo hướng này (thể hiện trong Phán quyết JCP 1993,

1, 1507 của Tòa Dân sự - Tòa án Tư pháp Tối cao, lần 3 ngày 07/4/ 1993]; (ii) nếu

pháp luật qui định một hình thức bắt buộc, hoặc các bên chứng minh được một thỏa

thuận xem văn bản là cần thiết cho sự giao kết hợp đồng, thì cam kết không đúng hình

thức ấy được coi là cam kết “tiền hợp đồng”; cam kết này có giá trị, nhưng không phải

là hợp đồng [230, tr.133]. Bên vi phạm cam kết này sẽ chịu trách nhiệm (ngoài hợp

đồng) do không thực hiện thỏa thuận sơ bộ. Tòa án không có quyền buộc các bên phải

thực hiện cam kết đó như một hợp đồng [230, tr.133 - 4].

Thứ hai: Khác với Pháp, Điều 16 Bộ luật Trái vụ của Thụy Sỹ, Điều 884 BLDS

Áo và Điều 1352 BLDS Italia đều qui định rằng, văn bản mà các bên qui định sẽ ký,

về nguyên tắc, là một yếu tố để hình thành hợp đồng, trừ khi có bằng chứng ngược lại.

Còn theo qui định tại khoản 2 Điều 154 Bộ luật Dân sự CHLB Đức, “nếu các bên thỏa

thuận công chứng hợp đồng, thì trong trường hợp có nghi vấn, hợp đồng xem như

chưa được ký kết, cho đến khi nó được công chứng”.

Thứ ba: Theo luật Anh – Mỹ, dựa vào học thuyết promissory estoppel (hạn chế

rút lại cam kết) [203, tr.181–2; 301, tr.101–2; 317, tr.112–7; 344, tr.11-12], đối với các

hợp đồng chuyển giao các lợi ích liên quan đến các bất động sản bị vi phạm về hình

thức, hoặc các bên đã có thỏa thuận sẽ ký kết hợp đồng, nhưng chưa hoàn tất hình

thức, thủ tục đúng qui định, thì cam kết đó vẫn được tòa án công nhận, nếu thỏa mãn

các yêu cầu sau đây: (1) Lời cam kết của một bên làm cho bên kia có lý do chính đáng

để tin là hợp đồng sẽ được giao kết hoặc cam kết đó sẽ được thực thi; (2) tài sản đã

được chuyển giao cho bên kia và bên kia đã có sự đầu tư đáng kể làm gia tăng giá trị

của tài sản (đã chuyển giao), mà sự tăng giá trị đó không dễ dàng xác định bằng tiền;

81

(3) việc từ chối hợp đồng dẫn đến một thiệt hại đáng kể cho bên kia. Nếu có đủ cả ba

dấu hiệu trên, thì cho dù có sai về hình thức, hợp đồng vẫn được công nhận, xét trên

quan điểm công bằng và niềm tin chính đáng, hợp lý.

Những qui định của pháp luật các nước trên cho chúng ta một kinh nghiệm quí

trong việc sửa đổi, bổ sung các qui định tương ứng trong pháp luật Việt Nam. Từ các

cơ sở lý luận và thực tiễn trên, tác giả kiến nghị Quốc hội sửa đổi, bổ sung qui định tại

Điều 134 BLDS 2005 theo hướng: Điều 134 (mới) cần được thiết kế làm 3 khoản:

(i) Sửa đổi, bổ sung qui định khoản 1 Điều 134 BLDS 2005 (mới) theo

hướng xác định rõ: khi các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định hình thức là

điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, thì tùy trường hợp cụ thể mà tòa án xem

xét để công nhận hoặc tuyên bố giao dịch đó vô hiệu, nếu xét thấy cần thiết, công bằng

và có căn cứ. Nội dung khoản 1 Điều 134 (mới) nên được viết như sau:

“1. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định hình

thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân

theo, thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, tùy từng trường hợp mà toà án, hoặc cơ

quan có thẩm quyền khác có thể công nhận hiệu lực của giao dịch hoặc tuyên bố giao

dịch vô hiệu theo các căn cứ được qui định tại khoản 2 và khoản 3 Điều này.”

Ở đây, nội dung khoản 1 qui định nguyên tắc chung để giải quyết hậu quả pháp

lý của giao dịch vi phạm hình thức, với điều kiện cụ thể được qui định tại các khoản

tiếp theo của điều luật. Mặt khác, nội dung điều luật cũng tương đối linh hoạt vì cho

phép tòa án có thể xem xét, thẩm lượng từng trường hợp cụ thể để trực tiếp công nhận

hoặc không công nhận hiệu lực của các giao dịch, dựa trên những căn cứ cụ thể. Điều

này hạn chế sự máy móc cũng như sự tùy tiện của một số tòa án khi công nhận hoặc

không công nhận giá trị pháp lý của các hợp đồng (giao dịch) vi phạm hình thức.

(ii) Bổ sung các tiêu chuẩn cụ thể để tòa án có căn cứ pháp lý khi xem xét,

công nhận hiệu lực của giao dịch dân sự nếu giao dịch đó đã được các bên xác lập,

thực hiện trên thực tế một cách ngay tình, công bằng, đủ các điều kiện khác để giao

dịch có hiệu lực, nhưng hình thức không đúng qui định pháp luật. Điều kiện để công

nhận giao dịch dân sự có hiệu lực trong trường hợp này cần chặt chẽ, nhưng thông

thoáng và phù hợp với yêu cầu của thực tiễn: (1) có bằng chứng hợp pháp khác (biên

nhận, thư từ, lời khai hợp lệ và có cơ sở của người làm chứng): Điều kiện này nhằm

bảo đảm rằng, các bên có bằng chứng hợp pháp để chứng minh một cách chắc chắn là

82

các bên đã xác lập giao dịch với nhau, hoặc có bằng chứng chứng minh một bên đã có

biểu hiện khiến cho bên kia tin rằng mình đã được bên kia đề nghị giao kết hợp đồng;

(2) hợp đồng đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ (tài sản đã được giao, tiền đã

được trả): điều kiện này nhằm xác định rõ tiến độ xác lập thực hiện giao dịch ở giai

đoạn đã thực hiện trên thực tế; (3) nếu tuyên hợp đồng vô hiệu vẫn không khôi phục lại

tình trạng ban đầu của giao dịch nhưng lại làm thiệt hại nghiêm trọng tới quyền lợi

của một hoặc các bên: điều kiện này nhằm xác định sự cần thiết phải thừa nhận hiệu

lực của giao dịch nhằm bảo đảm sự công bằng và ổn định giao lưu dân sự. Tuy vậy,

đối với những giao dịch chưa được thực hiện xong thì cần dự liệu khả năng các bên

tiếp tục thực hiện hoàn tất nghĩa vụ của mình một cách công bằng, có tính đến tình

trạng thay đổi về giá cả trên thị trường. Nội dung này được trình bày thành ba đoạn và

thiết kế thành khoản 2 Điều 134 (mới). Cụ thể như sau:

“2. Tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền công nhận hiệu lực của giao dịch dân

sự trong trường hợp giao dịch vi phạm hình thức mà các bên có bằng chứng hợp pháp

khác chứng minh được sự tồn tại của giao dịch, đã chuyển giao cho nhau một phần

hoặc toàn bộ đối tượng của hợp đồng, đã thanh toán một phần hoặc toàn bộ số tiền

cần thanh toán, và nếu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng

cho một hoặc các bên.

Trong trường hợp hiệu lực của giao dịch được công nhận mà các bên chưa

thực hiện hoàn tất nghĩa vụ giao vật thì phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ giao vật; nếu

các bên chưa hoàn tất nghĩa vụ trả tiền thì phải tiếp tục trả khoản tiền còn thiếu, theo

tỷ lệ tương ứng tính theo giá thị trường tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp các

bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật qui định khác.

Qui định này không áp dụng đối với hợp đồng tặng cho tài sản, di chúc; qui

định này cũng không áp dụng đối với các giao dịch khác nếu pháp luật có qui định

minh thị về việc loại trừ áp dụng qui định tại Điều này với loại giao dịch khác đó.”

Theo đó, Khoản 2 qui định điều kiện để công nhận hiệu lực của giao dịch dân

sự vi phạm hình thức bắt buộc, nếu đáp ứng được những yêu cầu: Nội dung khoản 2

cũng dự liệu trường hợp việc thanh toán chưa được hoàn tất mà công nhận hiệu lực

hợp đồng có thể gây thiệt hại nghiêm trọng cho bên được thanh toán. Qui định này

cũng loại trừ đối với hợp đồng tặng cho tài sản, hoặc di chúc (là những hành vi pháp lý

83

hoàn toàn dựa trên ý chí tự nguyện của cá nhân), và các giao dịch mà pháp luật qui

định minh thị về trường hợp vô hiệu do vi phạm hình thức.

(iii) Bổ sung qui định về căn cứ để tòa án có thể tuyên bố hợp đồng vô hiệu.

Theo đó, nếu giao dịch bị vi phạm hình thức, đồng thời cũng thiếu các điều kiện được

dự liệu tại khoản 2 Điều 134 (mới), thì tòa án có thể tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu

theo yêu cầu của các bên và giải quyết hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu

theo qui định chung. Nội dung này nên thiết kế thành khoản 3 Điều 134 (mới):

“3. Nếu giao dịch dân sự được lập không đúng hình thức do các bên thỏa thuận

hoặc pháp luật qui định và thiếu một trong các điều kiện qui định tại khoản 2 Điều này

(như vừa được bổ sung ở trên – tác giả chú thích), thì theo yêu cầu của các bên, toà án

hoặc cơ quan có thẩm quyền khác tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu và giải quyết hậu

quả của giao dịch dân sự vô hiệu theo Điều 137 của Bộ luật này.”

Việc tuyên bố hợp đồng (giao dịch dân sự) vô hiệu được xem như là giải pháp

cuối cùng, trong trường hợp hợp đồng không có đủ các điều kiện cần thiết để được

công nhận là có hiệu lực. Khi tuyên bố hợp đồng vô hiệu, thì tòa án sẽ xử lý hậu quả

pháp lý của hợp đồng (giao dịch dân sự) vô hiệu theo qui định chung.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2

1. Dựa vào bản chất hợp đồng, pháp luật Việt Nam qui định ba điều kiện bắt buộc để

hợp đồng có hiệu lực: chủ thể tham gia hợp đồng có năng lực hành vi dân sự; nội

dung, mục đích của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo

đức xã hội; các bên tham gia hợp đồng hoàn toàn tự nguyện. Điều kiện có hiệu lực của

hợp đồng là tiền đề pháp lý để hợp đồng có hiệu lực. Nhìn chung, các qui định về vấn

đề này trong pháp luật Việt Nam hiện hành đã hoàn thiện về cơ bản.

2. Hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, nếu pháp luật có qui

định. Hợp đồng có thể được lập bằng văn bản, lời nói, hành vi cụ thể. Một số loại hợp

đồng bắt buộc phải được lập bằng văn bản, văn bản có công chứng hoặc chứng thực.

Hợp đồng vi phạm qui định về hình thức thì không đương nhiên vô hiệu, mà có thể bị

tòa án ra quyết định buộc thực hiện đúng hình thức luật định trong một thời hạn, nếu

các bên có yêu cầu. Quá thời hạn đó mà hình thức hợp đồng không được hoàn tất thì

tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu và giải quyết hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu

theo qui định chung. Qua nghiên cứu cho thấy, một số qui định của pháp luật hiện

hành về hình thức hợp đồng còn thiếu linh hoạt, chưa dự liệu hết các khả năng của

84

thực tế; đường lối giải quyết tranh chấp đối với các hợp đồng vi phạm hình thức chưa

được khả thi và chưa phân hóa được từng trường hợp vi phạm cụ thể. Thực tiễn xét xử

của các cấp tòa án về hợp đồng vi phạm hình thức còn nhiều bất cập, thiếu nhất quán.

Từ đó, cần phải có những sửa đổi, bổ sung cho phù hợp.

3. Từ cách tiếp cận vấn đề như trên, mục 3 đã đưa ra một số kiến nghị cụ thể: (i) Sửa

đổi, bổ sung khoản 1 Điều 401 BLDS 2005 để qui định này trở nên linh hoạt, đầy đủ

và tương thích hơn so với qui định về hợp đồng trong BLDS của các quốc gia trên thề

giới và các Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế; (ii) sửa đổi, bổ sung khoản

2 Điều 401 làm cho nội dung Điều luật này trở nên ngắn gọn và thống nhất với các qui

định khác; (iii) bỏ đoạn 2 khoản 2 Điều 401; (iv) bổ sung khoản 3 Điều 401; (v) sửa

đổi, bổ sung Điều 134 BLDS 2005 theo hướng bãi bỏ cách giải quyết hậu quả pháp lý

của giao dịch vô hiệu như hiện nay, và thay vào đó là đường lối giải quyết mới, bằng

cách qui định các căn cứ cụ thể để công nhận, hoặc không công nhận giá trị pháp lý

của giao dịch, nếu giao dịch bị vi phạm hình thức mà các bên có tranh chấp.

85

Chương 3

THỜI ĐIỂM CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG

Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là yếu tố pháp lý quan trọng để xác định

thời hạn có hiệu lực của hợp đồng - một trong những mặt biểu hiện của hiệu lực hợp

đồng. Kể từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh,

hiệu lực ràng buộc của hợp đồng và giá trị pháp lý của hợp đồng được pháp luật tôn

trọng và bảo đảm thực hiện. Có lẽ vì vậy mà có ý kiến cho rằng: thường thì khi nói tới

hiệu lực của hợp đồng, chủ yếu người ta thường nói tới thời điểm có hiệu lực của hợp

đồng… [38, tr.37]. Chương này trình bày ba vấn đề: khái niệm, qui định chung về thời

điểm có hiệu lực hợp đồng, thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng các qui định hiện

hành về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, và các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về

thời điểm có hiệu lực của hợp đồng.

3.1. THỜI ĐIỂM CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG: KHÁI NIỆM VÀ QUI

ĐỊNH CHUNG

3.1.1. Khái niệm thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

Hiệu lực của hợp đồng xét về mặt thời gian, là thời hạn mà hợp đồng có hiệu

lực. Đó là khoảng thời gian được xác định từ khi hợp đồng bắt đầu phát sinh hiệu lực

cho đến khi hợp đồng chấm dứt. Trong đó, thời điểm hợp đồng bắt đầu có hiệu lực là

một trong những yếu tố pháp lý quan trọng để xác định hiệu lực của hợp đồng, và là

mốc để xác định thời hạn có hiệu lực của hợp đồng.

Như vậy, có thể hiểu thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là mốc để xác định

thời điểm khởi lưu của hiệu lực của hợp đồng. BLDS 2005 không định nghĩa thời điểm

có hiệu lực của hợp đồng, mà chỉ qui định cụ thể về các thời điểm có hiệu lực của hợp

đồng: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường

hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Thời điểm giao kết hợp

đồng nói ở đây đã được qui định cụ thể tại Điều 404 BLDS 2005.

Với qui định này, nhà làm luật Việt Nam thừa nhận đồng thời hai loại thời điểm

khác nhau: thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Có thể nói, qui

định này là một điểm pháp lý khá thú vị và đặc thù, vì các BLDS trên thế giới hoặc các

Bộ Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế đều không có qui định tương tự như vậy.

86

Một số ý kiến cho rằng, các qui định của BLDS Việt Nam ít nhiều chịu ảnh

hưởng từ các BLDS của Pháp [10], [122, tr.17 – 8], Đức, Nga [256, tr. 83 – 4], thậm

chí là của Nhật. Nhưng tìm trong BLDS của các nước nói trên, cũng như các Bộ

Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế đều không thấy các qui định tương đồng như

Điều 405 BLDS 2005. Hầu hết các bộ pháp điển về Luật Hợp đồng trên thế giới đều

qui định về một loại thời điểm là thời điểm giao kết hợp đồng, và thời điểm giao kết

cũng là thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Việc xác định thời điểm giao kết hợp

đồng trong hầu hết các bộ pháp điển này đều dựa vào phương thức giao kết. Thời điểm

giao kết hợp đồng với người có mặt thường là thời điểm các bên thỏa thuận xong nội

dung của hợp đồng. Tuy nhiên, qui định về thời điểm giao kết hợp đồng với người

vắng mặt trong các bộ pháp điển lại có một sự khác biệt cơ bản.

Theo các luật gia, việc qui định về thời điểm giao kết hợp đồng trong trường

hợp này thường dựa theo một trong các học thuyết: thuyết tuyên bố ý chí, thuyết vận

tống (hay bày tỏ), thuyết tiếp nhận và thuyết thông đạt [168, tr.99 – 100; 227, tr.38].

BLDS Đức không qui định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, nhưng có

qui định chung về thời điểm có hiệu lực của sự tuyên bố ý chí, và qui định này cũng

được áp dụng cả với việc giao kết hợp đồng: “Tuyên bố ý chí đối với một người vắng

mặt có hiệu lực vào thời điểm người đó nhận được tuyên bố” (khoản 1 Điều 130).

BLDS Nga cũng có qui định tương tự: “hợp đồng được giao kết tại thời điểm bên đề

nghị nhận được thư trả lời chấp nhận” (khoản 1 Điều 433). Qui định này của BLDS

Nga tương đồng với qui định tại khoản 1 Điều 404 BLDS 2005 của Việt Nam.

Khác với các BLDS của Đức và Nga, BLDS của Pháp không có qui định về

thời điểm giao kết hợp đồng nói chung, mà chỉ có qui định về thời điểm có hiệu lực

của hai hợp đồng cụ thể là hợp đồng tặng cho (Điều 932) và hợp đồng ủy quyền

(khoản 2 Điều 1985). Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng nói chung, án lệ của

Pháp cho rằng, “việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng…thuộc thẩm quyền

của tòa án”, và theo quan điểm mới đây của Tòa Phúc thẩm, “trường hợp các bên

không có ý kiến ngược lại, thì áp dụng thuyết bày tỏ”, tức là khi bên được đề nghị

“trao thư trả lời chấp nhận cho bưu điện” [227, tr.38].

BLDS của Nhật Bản cũng dựa trên thuyết “bày tỏ” (‘vận tống’) khi qui định

rằng: “Hợp đồng giao kết với những người vắng mặt có hiệu lực từ thời điểm trả lời

chấp nhận đã được chuyển đi” (đoạn 1 Điều 526). Qui định này của Nhật cũng tương

87

đồng với nguyên tắc thư được gửi đi - ‘postal rule’ (hay ‘mail-box’ rule) của các nước

theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ: hợp đồng được giao kết tại thời điểm thư trả lời

chấp nhận được gửi đi [108, tr.248 – 9; 335, tr.59 – 61; 341, tr.49 -50].

Xem xét qui định tại khoản 1 Điều 404 BLDS 2005 cho thấy, luật Việt Nam

chịu ảnh hưởng chủ yếu bởi thuyết “tiếp nhận”: thời điểm hợp đồng giao kết với người

vắng mặt là thời điểm bên đề nghị nhận được thư trả lời chấp nhận.

Nói tóm lại, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm bắt đầu sự ràng

buộc pháp lý giữa các bên, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp

đồng, mà kể từ thời điểm đó các bên không được đơn phương thay đổi hoặc rút lại các

cam kết trong hợp đồng và phải chịu trách nhiệm dân sự nếu không thực hiện hoặc

thực hiện không đúng các nghĩa vụ dân sự phát sinh từ hợp đồng.

Việc xác định đúng thời điểm có hiệu lực của hợp đồng có ý nghĩa pháp lý quan

trọng cả về mặt lý luận và thực tiễn sau đây:

(1) Về mặt lý luận, việc xác định hiệu lực và thời điểm có hiệu lực của hợp

đồng là cơ sở phân loại hợp đồng. Dựa vào tiêu chí này, hợp đồng được chia thành hợp

đồng ưng thuận và hợp đồng thực tế [243, tr.104 – 5]. Theo đó, hợp đồng ưng thuận

là hợp đồng mà theo qui định của pháp luật, quyền và nghĩa vụ giữa các bên phát sinh

ngay sau khi các bên thỏa thuận xong nội dung chủ yếu của hợp đồng. Ví dụ: hợp

đồng mua bán tài sản, hợp đồng thuê tài sản. Hợp đồng thực tế là hợp đồng mà sau khi

thỏa thuận, hiệu lực của nó chỉ phát sinh tại thời điểm các bên chuyển giao cho nhau

đối tượng của hợp đồng. Ví dụ: hợp đồng mượn tài sản, hợp đồng cầm cố tài sản…

(2) Về mặt pháp lý, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là cơ sở pháp lý để xác

định thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Kể từ thời

điểm này, các bên đã chính thức tạo lập nên quan hệ pháp luật về hợp đồng, đồng thời

các bên không thể tự ý rút lại, sửa đổi, hủy bỏ cam kết trong hợp đồng. Cũng từ thời

điểm này, hợp đồng có hiệu lực ràng buộc các bên giống như pháp luật. Bên có quyền

được phép yêu cầu bên có nghĩa vụ thi hành nghĩa vụ trong hợp đồng, và được hưởng

mọi quyền lợi hợp pháp phát sinh từ hợp đồng. Còn bên có nghĩa vụ phải thực hiện

đúng các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng, và phải chịu trách nhiệm dân sự trước

bên có quyền về việc vi phạm hợp đồng.

(3) Đối với các hợp đồng được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký theo qui

định của pháp luật, việc xác định đúng thời điểm có hiệu lực của hợp đồng không chỉ

88

xác định thời điểm hợp đồng có hiệu lực ràng buộc đối với các bên (đối với hợp đồng

được công chứng, chứng thực), mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định hợp

đồng có giá trị pháp lý đối kháng với người thứ ba, thực hiện quyền ưu tiên thanh toán,

bảo vệ người thứ ba ngay tình. Ví dụ: hợp đồng được công chứng thì có giá trị pháp lý

đối với các bên liên quan [136, Khoản 3 Điều 4, và khoản 1, 2 Điều 6]; hoặc một tài

sản dùng để bảo đảm cho nhiều món nợ khác nhau mà giá trị không đủ để thanh toán

cho toàn bộ các món nợ, hợp đồng bảo đảm giữa các chủ nợ với người mắc nợ đều

được đăng ký, áp dụng nguyên tắc ai đăng ký hợp đồng trước thì được ưu tiên thanh

toán trước từ tiền bán tài sản bảo đảm [15, Khoản 3 Điều 323 và Điều 325]; hoặc để

bảo vệ quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm ngay tình [186, khoản 2, 3

Điều 13, và điểm a, b Khoản 1 Điều 20].

(4) Việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là căn cứ pháp lý để tòa

án hoặc cơ quan có thẩm quyền xác định thời điểm các bên bị xem là vi phạm hợp

đồng, và đưa ra đường lối xét xử phù hợp nhằm buộc bên vi phạm phải gánh chịu trách

nhiệm dân sự tương ứng. Theo đó, nếu hợp đồng đã có hiệu lực mà các bên không tuân

thủ, thì tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền ra quyết định buộc bên vi phạm phải thực

hiện đúng hợp đồng và/hoặc bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng; nếu hợp đồng

chưa có hiệu lực, thì tùy trường hợp cụ thể mà tòa án có thể công nhận hoặc không

công nhận hợp đồng; nếu hợp đồng chưa phát sinh hiệu lực thì có thể xác định hiệu lực

ràng buộc nghĩa vụ tiền hợp đồng và trách nhiệm dân sự tương ứng: trách nhiệm do đã

từ chối giao kết hợp đồng một cách trái pháp luật, trách nhiệm bồi thường thiệt hại do

giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời gian chờ trả lời làm thiệt hại cho bên

kia, trách nhiệm do sửa đổi hoặc rút lại đề nghị một cách trái pháp luật...

3.1.2. Qui định chung về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

Theo qui định tại Điều 405 BLDS 2005, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

được xác định là một trong ba thời điểm sau đây:

3.1.2.1. Thời điểm giao kết hợp đồng

Về nguyên tắc, khi các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có qui định

khác, thì hợp đồng mặc nhiên có hiệu lực vào thời điểm giao kết. Thời điểm giao kết

hợp đồng thường là thời điểm các bên thỏa thuận xong nội của hợp đồng, hay khi bên

89

đề nghị đã nhận được trả lời chấp nhận hợp lệ10 của bên được đề nghị. Như đã phân

tích, pháp luật Việt Nam xác định thời điểm giao kết hợp đồng dựa trên nguyên tắc

tuyên bố ý chí, tức dựa vào hình thức công bố ý chí thể hiện sự thỏa thuận. Cụ thể:

- Hợp đồng được thỏa thuận trực tiếp bằng lời thì thời điểm giao kết hợp đồng

là thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận của bên được đề nghị;

- Nếu hợp đồng giao kết bằng văn bản thì thời điểm giao kết là thời điểm bên

sau cùng ký vào văn bản;

- Nếu hợp đồng giao kết bằng thư tín, qua bưu điện thì hợp đồng được giao kết

vào ngày bên đề nghị nhận được thư trả lời chấp nhận hợp lệ;

- Nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định im lặng là đồng ý giao

kết hợp đồng, thì hợp đồng được xem là đã giao kết tại thời điểm hết thời hạn trả lời

mà bên được đề nghị vẫn im lặng. Ví dụ: theo qui định tại khoản 1 Điều 460 BLD

2005, trong hợp đồng mua tài sản sau khi dùng thử, khi hết thời hạn dùng thử mà

người mua dùng thử vẫn im lặng thì coi như chấp nhận giao kết hợp đồng.

- Hợp đồng giao kết bằng phương tiện điện tử thì việc giao kết còn phải tuân

theo các qui định đặc thù của pháp luật về giao dịch điện tử. Theo Luật Giao dịch điện

tử 2005, “trong giao kết hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác, đề nghị

giao kết hợp đồng và chấp nhận giao kết hợp đồng có thể được thực hiện thông qua

thông điệp dữ liệu” (khoản 2 Điều 36). Theo qui định tại các Điều 18, 19, 20 của Luật

Giao dịch điện tử 2005, và khoản 2 Điều 11 Nghị định 57/2006/NĐ-CP ngày

09/06/2006, thì thời điểm nhận thông điệp dữ liệu là “thời điểm người nhận có thể truy

cập được chứng từ điện tử đó tại một địa chỉ điện tử do người nhận chỉ ra. Thời điểm

nhận một chứng từ điện tử ở địa chỉ điện tử khác của người nhận là thời điểm người

nhận có thể truy cập được chứng từ điện tử tại địa chỉ này và người nhận biết rõ

chứng từ điện tử đã được gửi tới địa chỉ này”. Theo qui định này thì “Người nhận

được coi là có thể truy cập được một chứng từ điện tử khi chứng từ điện tử đó tới được

địa chỉ điện tử của người nhận”.

Có thể thấy, tùy theo hình thức thể hiện sự thỏa thuận giữa các bên mà pháp

luật qui định thời điểm giao kết tương ứng. Nhìn nhận vấn đề này nhiều học giả cho 10 Theo qui định tại Điều 396 và Điều 397 BLDS 2005, có thể hiểu trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng hợp lệ nếu người được đề nghị trả lời “chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị” và nếu đề nghị có nêu thời hạn trả lời thì việc trả lời phải “trong thời hạn đó”.

90

rằng, không nên quá lệ thuộc vào yếu tố hình thức để xác định thời điểm giao kết hợp

đồng vì làm như thế là trái với bản chất của hợp đồng [115, tr.15]. Tuy vậy, tác giả cho

rằng không nên chỉ chú trọng vào ý chí đích thực, vì ý chí là yếu tố chủ quan của mỗi

người. Ý chí sẽ không thể được biết đến, nếu không được công bố ra bên ngoài dưới

một hình thức khách quan nhất định. Khi ý chí của mỗi bên không được công bố thì

cũng không thể tạo ra sự thống nhất ý chí của các bên. Trên thế giới, không có Bộ

pháp điển về Luật Hợp đồng nào thuần túy chỉ dựa trên yếu tố ý chí hoặc hình thức

biểu lộ ý chí để xác định thời điểm giao kết hợp đồng. Ngay cả với BLDS của Đức vốn

được xem là chấp nhận thuyết tuyên bố ý chí và BLDS Pháp được xem là chấp nhận lý

thuyết ý chí đích thực, thì các qui định về giao kết hợp đồng vẫn dựa trên cả hai lý

thuyết trên [168, tr.88 – 9].

Việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng có ý nghĩa pháp lý rất quan trọng, vì

đây là thời điểm xác định sự gặp gỡ ý chí và sự thống nhất ý chí của các bên. Đây còn

là cơ sở để công nhận hiệu lực của hợp đồng, và nếu hợp đồng mang tính chất ưng

thuận thì sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý ràng buộc các bên tại thời điểm

giao kết hợp đồng. Kể từ thời điểm hợp đồng được giao kết, các bên phải có trách

nhiệm thực hiện các nghĩa vụ đối với nhà nước nhằm hoàn tất các yêu cầu pháp lý để

hợp đồng có hiệu lực, như hoàn tất thủ tục đăng ký quyền sở hữu tài sản hoặc quyền sử

dụng đất, nộp thuế hoặc các khoản lệ phí theo qui định của pháp luật. Trong nhiều

trường hợp, thời điểm giao kết hợp đồng còn là cơ sở để xác định thời điểm chọn luật

áp dụng khi giải quyết tranh chấp hợp đồng, trừ những thỏa thuận có liên quan tới lợi

ích chung hoặc trật tự công cộng, do ảnh hưởng của “nguyên tắc hiệu lực luật pháp bất

hồi tố” trong việc áp dụng pháp luật dân sự [169, tr.393–7]. Theo nhiều văn bản hướng

dẫn áp dụng pháp luật trong lĩnh vực dân sự, khi xem xét hiệu lực của hợp đồng, hiệu

lực của các điều khoản liên quan trong hợp đồng, tòa án thường căn cứ vào văn bản

pháp luật đang có hiệu lực tại thời điểm giao kết hợp đồng [196, Mục 3; 195, Mục 2].

Mặt khác, thời điểm giao kết hợp đồng còn là cơ sở để xác định năng lực pháp luật dân

sự và năng lực hành vi dân sự của chủ thể tham gia hợp đồng. Ngoài ra, thời điểm giao

kết hợp đồng còn là mốc tính thời hiệu khởi kiện trong việc giải quyết các tranh chấp

liên quan tới việc tuyên bố hợp đồng vô hiệu [15, Điều 136].

91

3.1.2.2. Thời điểm do các bên thỏa thuận

Về nguyên tắc, hợp đồng có hiệu lực tại thời điểm giao kết, nhưng các bên có

thể thỏa thuận hợp đồng phát sinh hiệu lực tại một thời điểm khác. Qui định này dựa

trên cơ sở nguyên tắc tự do hợp đồng. Vì các bên có quyền tự do thỏa thuận nội dung

hợp đồng, nên cũng có quyền tự do lựa chọn thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Tất

nhiên, các bên có thể thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng khác với qui định

của pháp luật, nhưng không được trái pháp luật hoặc trái với bản chất của hợp đồng.

Trong thực tiễn, khi các bên đàm phán và soạn thảo hợp đồng, không ít trường

hợp các bên thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là một thời điểm xác định,

khác với thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu do luật định. Ví dụ: Trong Qui tắc

điều khoản sản phẩm bảo hiểm “Nhất niên gia hạn” của Công ty Bảo hiểm Quốc tế Mỹ

AIA (Việt Nam), có nội dung như sau: “Ngày có hiệu lực của hợp đồng: nếu hồ sơ bảo

hiểm được Công ty chấp thuận, ngày có hiệu lực của hợp đồng là ngày chủ hợp đồng

hoàn tất hồ sơ yêu cầu bảo hiểm và nộp đủ phí bảo hiểm đầu tiên…”.11 Hay trong Điều

2 của Điều khoản “An khang thịnh vượng” của Công ty Bảo hiểm Việt Nam (Bảo

Việt) qui định như sau: “Hợp đồng phát sinh hiệu lực khi Bảo Việt nhận được Giấy

yêu cầu bảo hiểm và phí bảo hiểm đầu tiên theo Hóa đơn thu phí bảo hiểm đầu tiên do

Bảo Việt phát hành.”12

Trong thực tiễn thương mại quốc tế, việc các bên thỏa thuận thời điểm có hiệu

lực của hợp đồng khác với thời điểm giao kết hợp đồng cũng diễn ra khá phổ biến.

Trong nhiều trường hợp, các bên loại trừ một cách có chủ ý hiệu lực của các tuyên bố

giao kết hợp đồng [230, tr.123]. Ví dụ: mặc dù các bên đã giao kết xong toàn bộ nội

dung của hợp đồng, nhưng lại đưa ra điều khoản xác nhận hiệu lực: “cho đến khi hợp

đồng này được phê chuẩn của người có thẩm quyền của công ty, hoặc cho đến khi

được lãnh đạo của hai công ty ký kết chính thức…”. Hệ quả pháp lý của việc này là

hợp đồng chỉ có thể phát sinh hiệu lực vào thời điểm được xác định kể trên. Trong các

bộ nguyên tắc về hợp đồng quốc tế cũng có các điều khoản để dự liệu về những trường

hợp này. Ví dụ: theo Điều 2.1.13 PICC, các bên có thể xác nhận việc giao kết hợp

đồng phụ thuộc vào sự thỏa thuận về một số vấn đề liên quan đến hình thức hay nội

dung của hợp đồng.

11 Được Bộ Tài chính phê chuẩn bởi Công văn số 3365 TC/TCNH ngày 18/8/2000. 12 Được Bộ Tài chính phê chuẩn bởi Công văn số 2755 TC/TCNH ngày 28/3/2001.

92

3.1.2.3. Thời điểm do pháp luật qui định

Nếu pháp luật qui định thời điểm hợp đồng có hiệu lực là thời điểm hợp đồng

được lập theo đúng hình thức nhất định, thì chỉ khi các bên đã tuân theo hình thức đó,

hợp đồng mới có hiệu lực. Trong những trường hợp đặc thù cần có sự kiểm soát chặt

chẽ về thủ tục xác lập hợp đồng và để bảo vệ các bên thiếu kinh nghiệm trước những

quyết định bất ngờ, nhà làm luật thường qui định hợp đồng phải được lập bằng các

hình thức văn bản có công chứng, chứng thực hoặc đăng ký. Theo pháp luật Việt Nam,

thời điểm có hiệu lực của các hợp đồng sau đây là do pháp luật qui định:

- Hợp đồng tặng cho bất động sản có đăng ký có hiệu lực tại thời điểm hợp

đồng đã được lập bằng hình thức văn bản có công chứng, chứng thực và tài sản tặng

cho đã được đăng ký quyền sở hữu [15, Điều 467, trừ thời điểm có hiệu lực của hợp

đồng tặng cho nhà ở được xác định theo Luật Nhà ở [151, khoản 5 Điều 93];

- Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất “có hiệu lực từ thời điểm đăng ký quyền

sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai” [15, Điều 692] và theo pháp luật

đất đai thì “hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất;

hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp

vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng

ký quyền sử dụng đất. Thứ tự ưu tiên thanh toán nghĩa vụ liên quan đến quyền sử dụng

đất được xác định theo thứ tự đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất”

[193, khoản 4 Điều 146];

- Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực

trong trường hợp pháp luật có quy định [15, khoản 2 Điều 323]. Trong một số trường

hợp đặc thù, thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng do pháp luật qui định cụ thể, như:

cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố

[15, Điều 328]; hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở

hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký

thế chấp [186, khoản 1 Điều 10];

- Hợp đồng chuyển giao công nghệ thuộc Danh mục công nghệ hạn chế chuyển

giao chỉ có hiệu lực sau khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy phép

chuyển giao công nghệ [134, khoản 2 Điều 19];

- Đối với các loại quyền sở hữu công nghiệp được xác lập trên cơ sở đăng ký

theo quy định tại điểm a khoản 3 Điều 6 của Luật SHTT 2005, hợp đồng chuyển

93

nhượng quyền sở hữu công nghiệp chỉ có hiệu lực khi đã được đăng ký tại cơ quan

quản lý nhà nước về quyền sở hữu công nghiệp [152, khoản 1 Điều 148]…

Thường thì thời điểm hoàn tất thủ tục luật định là thời điểm hợp đồng có hiệu

lực đối với các bên. Trong nhiều trường hợp, thời điểm hoàn tất thủ tục chỉ là thời

điểm hợp đồng có giá trị pháp lý đối với người thứ ba. Ví dụ: giao dịch bảo đảm đó có

giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký [15, khoản 3 Điều 323];

hợp đồng sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp có hiệu lực theo thoả thuận giữa các

bên, nhưng chỉ có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba khi đã được đăng ký tại cơ quan

quản lý nhà nước về quyền sở hữu công nghiệp, nếu đối tượng của hợp đồng đó là loại

quyền sở hữu công nghiệp được xác lập trên cơ sở đăng ký theo quy định tại điểm a

khoản 3 Điều 6 của Luật này [152, khoản 2 Điều 148]. Đôi khi, pháp luật còn qui định

thời điểm có hiệu lực của hợp đồng đối với các bên đồng thời cũng là thời điểm hợp

đồng có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, ví dụ hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng

quyền sử dụng đất. 13

Nói tóm lại, thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là hai

loại thời điểm khác nhau. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng do các bên thỏa thuận.

Nếu các bên không có thỏa thuận thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm

do pháp luật qui định. Nếu các bên không có thỏa thuận và pháp luật cũng không có

qui định thì hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết hợp đồng.

3.1.3. Hợp đồng có điều kiện và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng có điều kiện

3.1.3.1. Khái niệm hợp đồng có điều kiện

Ngoài việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng dựa vào qui định chung

như vừa trình bày, nguyên tắc tự do hợp đồng còn cho phép các bên thỏa thuận về các

sự kiện, các điều kiện khác làm phát sinh, hoặc chấm dứt hiệu lực hợp đồng. Hợp đồng

có thời điểm phát sinh hay chấm dứt hiệu lực lệ thuộc vào các điều kiện khác như vậy,

được gọi là hợp đồng có điều kiện.

Theo qui định tại khoản 6 Điều 406 BLDS 2005 thì “Hợp đồng có điều kiện là

hợp đồng mà việc thực hiện phụ thuộc vào việc phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt một

13 Xem thêm: Tiểu mục I.8.1 và I.8.4 Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 (sửa đổi bởi TTLT số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006: “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký”; “Việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất có giá trị pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”.

94

sự kiện nhất định”. Về mặt lý luận, khái niệm hợp đồng có điều kiện còn được hiểu là

“những hợp đồng mà khi giao kết, bên cạnh việc thỏa thuận về nội dung của hợp đồng

các bên còn thỏa thuận để xác định về một sự kiện để khi sự kiện đó xảy ra thì hợp

đồng mới được thực hiện hoặc phải chấm dứt” [243, tr.105]; hoặc “những hợp đồng

trong đó các bên thỏa thuận về một hay nhiều sự kiện là điều kiện mà chỉ khi điều kiện

đó xảy ra hoặc không xảy ra thì hợp đồng mới được coi là phát sinh hay chấm dứt

hiệu lực” [117, tr.29].

Khi nói tới hợp đồng có điều kiện, người ta thường nói tới hai loại là hợp đồng

có điều kiện phát sinh và hợp đồng có điều kiện chấm dứt. Để tạo tiền đề lý luận cho

việc nhận thức về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, mục này chỉ trình bày về hợp

đồng có điều kiện phát sinh. Theo ý kiến của một luật gia thì “Hợp đồng với các sự

kiện là điều kiện phát sinh là hợp đồng đã được giao kết nhưng còn ‘chờ’ điều kiện

mới làm phát sinh hiệu lực, mới làm phát sinh hậu quả pháp lý” [117, tr.29]. Ví dụ: A

thỏa thuận tặng cho B một căn nhà, với điều kiện B phải chăm sóc A lúc tuổi già. Ở

đây, việc “B chăm sóc A lúc tuổi già” là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng

tặng cho tài sản. Sự kiện này hoàn toàn khác với các điều kiện có hiệu lực của hợp

đồng, tức là khác với các yêu cầu pháp lý để hợp đồng được coi là hợp pháp.

Một trong những vấn đề pháp lý cơ bản của hợp đồng có điều kiện chính là vấn

đề ‘điều kiện’ - sự kiện làm phát sinh hoặc chấm dứt hiệu lực hợp đồng. BLDS 2005

tuy có qui định về giao dịch có điều kiện (Điều 125) và hợp đồng có điều kiện (khoản

6 Điều 406), nhưng không giải thích khái niệm “điều kiện” là gì. Tuy vậy, “điều kiện”

nói ở đây không phải là “điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự” (Điều 122), mà

“điều kiện” ở đây được hiểu là một hoặc nhiều “sự kiện” thực tế có thể xảy ra hoặc

chấm dứt để làm cơ sở xác định hợp đồng (giao dịch) sẽ phát sinh hiệu lực, được thực

hiện hoặc bị hủy bỏ.

Theo qui định tại khoản 1 Điều 125 BLDS 2005 thì điều kiện bao gồm hai loại

là điều kiện phát sinh và điều kiện hủy bỏ: “Trong trường hợp các bên có thỏa thuận

về điều kiện phát sinh hoặc hủy bỏ giao dịch dân sự thì khi điều kiện đó xảy ra, giao

dịch dân sự phát sinh hoặc hủy bỏ”. Nhưng “điều kiện không có nghĩa chỉ là một sự

kiện mà có thể bao gồm nhiều sự kiện, khi hội đủ các sự kiện này thì mới coi là sự kiện

xảy ra”. Hơn nữa, sự kiện nói ở đây không chỉ là những sự kiện “xảy ra” mà còn có cả

những sự kiện “không xảy ra” [117, tr.29].

95

3.1.3.2. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng có điều kiện

Thời điểm hợp đồng có điều kiện phát sinh hiệu lực là thời điểm hợp đồng đó

đã được xác lập và điều kiện của hợp đồng đã xảy ra. Thiếu một trong hai yếu tố trên

thì hợp đồng chưa có hiệu lực. Ví dụ: theo qui định tại Điều 470 BLDS 2005, hợp

đồng tặng cho tài sản có điều kiện có hiệu lực tại thời điểm tài sản đã được giao và

công việc (điều kiện của hợp đồng) đã được thực hiện xong. Nếu công việc đã được

thực hiện xong mà tài sản chưa giao thì hợp đồng tặng cho chưa có hiệu lực, và bên đã

làm công việc chỉ có thể “yêu cầu thanh toán nghĩa vụ” chứ không được đòi bên kia

giao tài sản (khoản 2 Điều 470); ngược lại, nếu tài sản đã giao mà công việc không

được thực hiện thì hợp đồng cũng chưa có hiệu lực, “bên tặng cho có quyền lấy lại tài

sản tặng cho và yêu cầu bồi thường thiệt hại” (khoản 3 Điều 470).

Để có giá trị làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng, ‘điều kiện’ của hợp đồng phải

đáp ứng được những yêu cầu sau đây: (i) phải là những sự kiện có thể xảy ra trong

tương lai. Các sự kiện đã xảy ra không thể là sự kiện làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt

hiệu lực của hợp đồng có điều kiện; (ii) Nếu điều kiện là hành vi, hoặc công việc cụ

thể thì hành vi hoặc công việc đó không vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo

đức xã hội; (iii) Nếu điều kiện là công việc phải làm thì công việc đó phải khả thi.

Suy cho cùng, hợp đồng có điều kiện phát sinh là hợp đồng mà thời điểm có

hiệu lực của nó là do các bên thỏa thuận, vì điều kiện làm phát sinh hiệu lực của hợp

đồng là sự kiện pháp lý do các bên thỏa thuận, và thời điểm này khác với thời điểm

giao kết hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng (do luật định) theo qui định

chung tại Điều 404 và Điều 405 BLDS 2005.

3.2. MỘT SỐ BẤT CẬP TRONG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

CÁC QUI ĐỊNH VỀ THỜI ĐIỂM CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG

3.2.1. Qui định về thời điểm giao kết hợp đồng tại Điều 404 Bộ luật Dân sự 2005

vẫn còn nhiều điểm bất cập, thiếu sót và chưa hợp lý

3.2.1.1. Qui định như Điều 404 là chưa lô gích và chưa chặt chẽ

Điều 404 BLDS 2005 qui định thời điểm giao kết hợp đồng dựa vào hình thức

giao kết hợp đồng. Điều này là chưa lô gích và chưa chặt chẽ, bởi các lý do sau đây:

Thứ nhất, trong các bộ pháp điển về hợp đồng trên thế giới, người ta thường xác

định thời điểm giao kết hợp đồng dựa vào hai yếu tố: phương thức giao kết và hình

96

thức trả lời chấp nhận giao kết. Theo đó, trong các bộ pháp điển của các nước Châu

Âu lục địa, cũng như các nước theo Thông luật đều thừa nhận thời điểm giao kết hợp

đồng với người có mặt (giao kết trực tiếp) là thời điểm thỏa thuận xong nội dung hợp

đồng, vì qui định này bắt buộc người được đề nghị phải trả lời ngay hoặc gần như

ngay lập tức (virtually instantaneous) [341, tr.52]. Còn giao kết hợp đồng với người

vắng mặt (giao kết gián tiếp) thì tùy theo truyền thống pháp lý mà công nhận là hợp

đồng giao kết khi thư trả lời được gửi đi, hoặc khi bên đề nghị nhận được thư trả lời

chấp nhận, như đã phân tích trong phần trước.

Trong khoa học pháp lý, các luật gia cũng thừa nhận nguyên tắc của việc xác

định thời điểm giao kết hợp đồng là dựa trên phương thức giao kết của hợp đồng đó

[77, tr.121]. Hợp đồng có thể được giao kết bởi một trong hai phương thức là phương

thức giao kết trực tiếp và phương thức giao kết gián tiếp. Phương thức giao kết trực

tiếp là việc các bên hoặc đại diện hợp pháp của các bên gặp gỡ trực tiếp (hoặc gọi điện

thoại trực tiếp) để bàn bạc và đi đến sự thống nhất các nội dung của hợp đồng. Phương

thức giao kết gián tiếp là việc các bên tham gia giao dịch không cần phải trực tiếp gặp

nhau để đàm phán về nội dung của hợp đồng mà chỉ cần trao đổi thông tin thông qua

các phương tiện thông tin, liên lạc như thư tín, điện tín, mạng Internet [77, tr.119]. Mặt

khác, thời điểm giao kết hợp đồng còn phụ thuộc vào hình thức trả lời chấp nhận.

Như vậy, bất luận bên đề nghị đã sử dụng hình thức đề nghị là gì, thì thời điểm

giao kết hợp đồng vẫn phụ thuộc phương thức giao kết và hình thức của việc trả lời

chấp nhận. Ví dụ: khách hàng A gửi thông điệp dữ liệu cho doanh nghiệp B (bán hàng

trên mạng) đề nghị mua một máy ảnh loại X, với giá Y, phương thức thanh toán Z, và

giao hàng tại địa chỉ K. B đã gửi văn bản (bằng thư bảo đảm) xác nhận sự đồng ý đối

với đơn đặt hàng của A và hứa sẽ giao hàng đúng như đơn đặt hàng. Đây là phương

thức giao kết gián tiếp và hình thức trả lời bằng văn bản, thông qua việc gửi thư bảo

đảm. Như vậy, thời điểm giao kết không phải là “thời điểm bên sau cùng ký vào văn

bản”, mà là thời điểm “bên được đề nghị nhận được trả lời chấp nhận”. Cũng trong

tình huống trên, nếu B không trả lời bằng lời nói, hay gửi thư xác nhận (văn bản), mà

lại im lặng mang hàng hóa hoặc gửi hàng hóa qua bưu điện để giao hàng cho A theo

đúng yêu cầu của đơn đặt hàng. Đây là hình thức trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng

bằng hành vi cụ thể. Tuy vấn đề này chưa được Điều 404 qui định rõ, nhưng căn cứ

97

vào phương thức giao kết và hình thức trả lời chấp nhận, thì trường hợp này hợp đồng

được xem là đã giao kết tại thời điểm hành vi giao hàng được thực hiện hoàn thành.

Thứ hai, trong thực tiễn, không phải lúc nào các bên cũng chỉ sử dụng một hình

thức duy nhất để giao kết hợp đồng với nhau, mà có thể sử dụng đồng thời nhiều hình

thức khác nhau để giao kết hợp đồng. Mặt khác, pháp luật cũng không cấm và cũng

không có qui định nào bắt buộc các bên phải giao kết hợp đồng bằng một hình thức

duy nhất. Các bên có thể thực hiện việc giao kết hợp đồng, đề nghị và trả lời chấp nhận

đề nghị bằng một, hoặc bằng nhiều hình thức khác nhau. Ví dụ: bên đề nghị gửi chào

hàng bằng văn bản, còn bên được đề nghị có thể trả lời bằng lời nói trực tiếp, hoặc

bằng cách gọi điện thoại, bằng văn bản, hoặc bằng hành vi cụ thể. Trong trường hợp

này, chúng ta không thể xác định thời điểm giao kết hợp đồng dựa vào hình thức hợp

đồng như qui định tại Điều 404 BLDS 2005, mà phải xác định thời điểm giao kết hợp

đồng dựa trên hình thức của sự trả lời giao kết và phương thức giao kết.

Tóm lại, trong những trường hợp như vậy, nếu dựa vào qui định tại Điều 404

BLDS 2005 thì sẽ không xác định được là hợp đồng đã giao kết vào thời điểm nào, vì

Điều 404 chỉ đề cập đến việc giao kết hợp đồng bằng một hình thức xác định, chứ

không qui định việc giao kết hợp đồng bằng nhiều hình thức khác nhau. Điều này cho

thấy nội dung của Điều 404 BLDS 2005 là chưa chặt chẽ.

Trong thực tiễn xét xử, tòa án cũng đã gặp nhiều lúng túng trong trường hợp

các bên sử dụng đồng thời nhiều hình thức và phương thức khác nhau để giao kết một

hợp đồng. Ví dụ: Bản án số 195/2007/KDTM-PT ngày 09-10-2007 của Tòa Phúc

thẩm TANDTC tại Hà Nội “V/v: tranh chấp hợp đồng bảo hiểm” giữa nguyên đơn là

Công ty Vật tư vận tải và xây dựng công trình giao thông, với bị đơn là Công ty cổ

phần bảo hiểm Viễn Đông (Xem Phụ lục số 02). Trong vụ án này, các bên đã không

thống nhất được với nhau về thời điểm giao kết hợp đồng bảo hiểm. Nguyên đơn (bên

mua bảo hiểm) cho rằng hợp đồng được giao kết vào 11h00 ngày 20/12/2004. Còn bị

đơn (bên bảo hiểm) cho rằng hợp đồng được giao kết sau 11h10 phút ngày 20/12/2004,

tức sau khi sự kiện bảo hiểm đã xảy ra và tài sản bảo hiểm đã không còn tồn tại.

Trên thực tế, vào khoảng 11h00 ngày 20/12/2004, bên mua bảo hiểm đã gọi

điện thoại và gửi văn bản (mẫu đơn yêu cầu bảo hiểm do bên bảo hiểm cung cấp trước

đó) để đề nghị bị đơn cấp đơn bảo hiểm. Còn bên được đề nghị là bị đơn (doanh

nghiệp bảo hiểm) đã trả lời trực tiếp bằng điện thoại về việc đồng ý giao kết hợp đồng

98

bảo hiểm vào cùng thời điểm bên mua bảo hiểm gọi điện thoại. Đồng thời ngay sau đó

(khoảng 11h10 phút cùng ngày), bên bảo hiểm còn thể hiện sự đồng ý bằng cách ký

tên, đóng dấu vào văn bản (đơn bảo hiểm). Tuy nhiên, việc bên bảo hiểm đã gửi văn

bản này cho bên mua bảo hiểm hay chưa, thì không thấy đề cập trong các bản án.

Tại Bản án sơ thẩm số 21/2007/KDTM-ST ngày 05/3/2007, TAND Tp. Hà Nội

kết luận hợp đồng đã được giao kết vào thời điểm bên bảo hiểm ký tên đóng dấu vào

đơn bảo hiểm. Cấp phúc thẩm không phản bác lập luận nói trên của cấp sơ thẩm,

nhưng đã hủy án sơ thẩm vì cho rằng, chưa có căn cứ xác định sự kiện cháy xảy ra

trước hay sau thời điểm giao kết hợp đồng mà cấp phúc thẩm không thể bổ sung.

Nhận xét:

1. Sự bất đồng của hai bên đương sự chủ yếu là vấn đề thời điểm có hiệu lực của hợp

đồng phát sinh trước hay sau thời điểm xảy ra sự kiện bảo hiểm. Trong hợp đồng bảo

hiểm, yếu tố thời điểm phát sinh hiệu lực là vấn đề pháp lý đặc biệt quan trọng vì đây

không chỉ thuần túy là thời điểm phát sinh quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên

mà còn liên quan đến sự kiện bảo hiểm và trách nhiệm bảo hiểm. Thời điểm có hiệu

lực của hợp đồng bảo hiểm là điều khoản cơ bản của hợp đồng bảo hiểm. Đáng tiếc là

trong khi thỏa thuận, các bên đã không có sự lưu ý đặc biệt đến nội dung này. Do vậy,

việc xác định thời điểm giao kết và có hiệu lực của hợp đồng bảo hiểm sẽ căn cứ vào

Điều 15 Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000: “Trách nhiệm bảo hiểm phát sinh khi hợp

đồng bảo hiểm đã được giao kết hoặc khi có bằng chứng doanh nghiệp bảo hiểm đã

chấp nhận bảo hiểm và bên mua bảo hiểm đã đóng phí bảo hiểm, trừ trường hợp có

thoả thuận khác trong hợp đồng bảo hiểm”. Nhưng trong vụ án này,“thời điểm giao

kết” và “thời điểm doanh nghiệp bảo hiểm chấp nhận bảo hiểm” thì chưa xác định

được, vì các bên đang tranh chấp, chưa thống nhất.

2. Trong vụ này, cả hai cấp xét xử vẫn còn lúng túng trong việc xác định thời điểm

giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng do chưa xem xét kỹ phương thức giao

kết và hình thức trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng. Trên thực tế, cả hai cấp tòa đã

căn cứ vào phương thức giao kết gián tiếp, và dựa vào hình thức hợp đồng bằng văn

bản để xác định thời điểm giao kết hợp đồng. Xác định như vậy là không hợp lý và

cũng không chính xác vì ba lý do:

(i) Nếu căn cứ vào phương thức giao kết hợp đồng trực tiếp bằng điện thoại, thì

theo khoản 3 Điều 404 BLDS 2005 (như khoản 3 Điều 403 BLDS 1995), hợp đồng đã

99

được giao kết vào thời điểm các bên thỏa thuận xong (bằng điện thoại) nội dung của

hợp đồng, chứ không phải là lúc bên bảo hiểm ký tên, đóng dấu vào đơn bảo hiểm;

(ii) Nếu căn cứ vào hình thức giao kết hợp đồng bằng văn bản và phương thức

giao kết hợp đồng gián tiếp, thì hợp đồng vẫn chưa được giao kết vì theo khoản 1 Điều

403 BLDS 1995 (nay là khoản 1 Điều 404 BLDS 2005), hợp đồng được giao kết từ

thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận. Việc đơn bảo hiểm mới được ký

bởi người đại diện bên bảo hiểm và đóng dấu mà chưa được gửi đi thì chưa phải là

quyết định cuối cùng của bên bảo hiểm về việc chấp nhận giao kết hợp đồng, vì bên

bảo hiểm vẫn có quyền không gửi đi, hoặc thay đổi nội dung, hoặc hủy bỏ đơn bảo

hiểm trên;

(iii) Nếu dựa vào hình thức giao kết hợp đồng bằng văn bản để xác định thời

điểm giao kết hợp đồng là khi doanh nghiệp bảo hiểm ký tên, đóng dấu vào đơn bảo

hiểm (bên sau cùng ký vào văn bản), thì sẽ dẫn tới mâu thuẫn với qui định tại khoản 1

Điều 404: thời điểm giao kết hợp đồng với người vắng mặt là thời điểm bên đề nghị

nhận được trả lời chấp nhận. Mặt khác, trong các bản án, tòa đã từ chối áp dụng qui

định tại khoản 4 Điều 404, nên tòa cũng không thể căn cứ vào qui định này để kết luận

hợp đồng đã giao kết vào thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản.

Như vậy, bất luận dựa vào căn cứ nào được qui định tại Điều 404 BLDS 2005

để xem xét thời điểm giao kết hợp đồng trong trường hợp nói trên, tòa án cũng đều rơi

vào tình huống khó khăn để có thể đưa ra kết luận có căn cứ và thuyết phục. Vì vậy,

Điều 404 BLDS 2005 rất cần được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với yêu cầu thực tiễn.

Tóm lại, để xác định đúng thời điểm giao kết và có hiệu lực của hợp đồng trong

trường hợp này, cần phải xác định đúng phương thức giao kết hợp đồng giữa các bên,

và hình thức trả lời chấp nhận của bên được đề nghị. Thực tế vụ án trên cho thấy, các

bên đã sử dụng đồng thời hai phương thức khác nhau để giao kết hợp đồng, và bên

được đề nghị đã trả lời bằng hai hình thức khác nhau: bằng điện thoại và bằng văn bản.

Trong trường hợp đó, tòa án nên chọn phương thức giao kết đầu tiên và hình thức trả

lời hợp lệ đầu tiên để xác định đó thời điểm giao kết hợp đồng mới là hợp lý.

Bên cạnh đó, qui định về “thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời

điểm bên sau cùng ký vào văn bản” tại khoản 4 Điều 404 BLDS 2005 cũng chưa chặt

chẽ và cũng chưa phù hợp với thực tế. Bởi lẽ, qui định này chỉ đúng trong một trường

hợp: các bên trực tiếp giao kết, việc giao kết được thực hiện bằng ‘bút đàm’, trên cùng

100

một văn bản truyền thống. Ngoài tình huống trên, khoản 4 Điều 404 khó có thể áp

dụng cho các trường hợp khác. Trên thực tế, không phải lúc nào các bên cũng giao kết

hợp đồng với nhau chỉ bằng một văn bản, mà có thể bằng nhiều văn bản khác nhau, có

thể giao kết qua phương tiện thông tin, liên lạc như qua thư tín, điện tín, fax, telex,

hoặc gửi thông điệp dữ liệu, hoặc thậm chí các bên bàn bạc trực tiếp và giao kết hợp

đồng tại phòng công chứng, trước sự chứng kiến của công chứng viên; hoặc các bên

đàm phán hợp đồng làm nhiều lần, mỗi lần đều có làm biên bản ghi nhớ về nội dung

đàm phán; hoặc một bên có thể đề nghị giao kết hợp đồng bằng văn bản, còn bên kia

trả lời bằng lời nói, bằng hành vi cụ thể, hoặc bằng telex hay thư điện tử (email).v.v.

Cũng có trường hợp một bên cấp cho bên kia một văn bản để xác nhận đồng ý

giao kết hợp đồng, với chữ ký đơn phương của bên đó (ví dụ: giấy vay tiền thường chỉ

do một bên vay lập ra). Do vậy, nếu chỉ dựa vào qui định “bên sau cùng ký vào văn

bản”, thì các trường hợp trên rất khó xác định đâu là thời điểm bên sau cùng ký vào

văn bản. Ví dụ: trong các hợp đồng bảo hiểm trách nhiệm dân sự bắt buộc của chủ xe

cơ giới (ví dụ xe gắn máy dùng cho cá nhân), người mua bảo hiểm đề nghị giao kết

hợp đồng bằng việc điền vào phiếu yêu cầu được bảo hiểm, và nộp tiền bảo phí. Đại lý

bảo hiểm (được công ty bảo hiểm ủy quyền hợp pháp) chấp nhận giao kết bằng cách

điền các thông tin liên quan vào Giấy chứng nhận bảo hiểm đã có đầy đủ chữ ký của

giám đốc và đã được đóng dấu của công ty bảo hiểm, và giao giấy đó cho người mua

bảo hiểm. Tại thời điểm đó, hợp đồng bảo hiểm được giao kết. Ở đây, không có việc

“bên sau cùng ký vào văn bản”. Thực tiễn này được doanh nghiệp bảo hiểm, người

tiêu dùng, cơ quan chức năng chấp nhận, và cũng được các luật gia đồng tình [276,

tr.141]. Trong những trường hợp như vậy, qui định “bên sau cùng ký vào văn bản”

không thể áp dụng để xác định thời điểm giao kết hợp đồng. Bởi vậy, qui định này cần

phải được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với yêu cầu của thực tiễn.

Vấn đề chứng minh việc “bên sau cùng ký vào văn bản” cũng gặp nhiều khó

khăn. Thực tiễn pháp lý ở Việt Nam cho thấy, những giấy tờ giao dịch chính thức của

tổ chức, nhất là các doanh nghiệp là pháp nhân, thì phải có chữ ký, ghi rõ họ tên của

người đại diện hợp pháp và phải được đóng dấu [138, Điều 36]. Theo ý kiến của các

luật gia, thực tế cũng có quan niệm cho rằng, hợp đồng bằng văn bản của tổ chức phải

được đóng dấu thì mới có giá trị pháp lý [223, tr.318]. Đôi khi, thực tiễn xét xử cũng

xem việc “đóng dấu là một hình thức ký vào văn bản” [54, tr.367]. Do đó, nội dung

101

cụm từ “bên sau cùng ký vào văn bản” rất cần được làm rõ. Trong thực tiễn xét xử,

nhận thức của các tòa án, cũng như giữa các bên liên quan về vấn đề giao kết hợp đồng

bằng văn bản vẫn chưa có sự nhất quán.

Ví dụ: Quyết định giám đốc thẩm số 08/KDTM-GĐT ngày 08/12/2005 của

HĐTP–TANDTC về vụ án “tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ bảo trì

trạm biến áp” (Xem Phụ lục số 03): Bên bán đã fax cho bên mua một văn bản chào

hàng 04 chiếc đồng hồ đo điện vạn năng. Tổng giám đốc của bên mua đã ký tên chấp

nhận trực tiếp lên bản fax nói trên, nhưng không được đóng dấu của công ty. Cùng

ngày ký hợp đồng, bên bán đã giao hàng cho bên mua. Bên mua đã nhận hàng. Sau đó,

bên mua có gửi cho bên bán văn bản với nội dung: hàng có giá quá cao so với giá thị

trường tại cùng thời điểm và yêu cầu bên bán điều chỉnh giá. Nguyên đơn cho rằng,

trên thực tế, bên mua ký tên vào đơn chào hàng và đã nhận hàng, nên hợp đồng đã

được giao kết và có hiệu lực ràng buộc đối với các bên. Tòa cấp sơ thẩm xử hợp đồng

mua bán đã được giao kết và có hiệu lực. Tòa cấp phúc thẩm xử hợp đồng chưa được

giao kết vì cho rằng, bên mua mới chỉ đề nghị giao kết hợp đồng chứ chưa phải đã

chấp nhận đề nghị. Còn việc sau đó, bên mua có văn bản yêu cầu điều chỉnh giá, là

một sự sửa đổi nội dung chào hàng, nên phải xem đây là đề nghị mới. Cấp giám đốc

thẩm đồng ý với quan điểm của cấp sơ thẩm, nên đã hủy Bản án số số 03/KTPT ngày

17/01/2005 của Toà phúc thẩm – TANDTC tại Tp. Hồ Chí Minh.

Nhận xét:

1. Trong vụ án trên, các bên và các cấp tòa án đang xem xét về thời điểm giao kết hợp

đồng, trong đó các bên sử dụng phương thức giao kết gián tiếp, bằng văn bản (fax).

2. Cả nguyên đơn, bị đơn, tòa cấp sơ thẩm, toà cấp phúc thẩm và cấp giám đốc thẩm

không thống nhất với nhau về thời điểm giao kết hợp đồng. Nguyên nhân dẫn đến việc

thiếu thống nhất này là vì các bên liên quan chưa nhất trí với nhau bên nào là bên đề

nghị giao kết và bên nào là bên chấp nhận đề nghị. Vì vậy, các bên cũng chưa thể

thống nhất được với nhau về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng.

Theo bị đơn và tòa phúc thẩm, bên đề nghị giao kết hợp đồng trong vụ này là

bên mua. Bởi vì, việc bên mua gửi trả lại bên bán bản fax báo giá, mới có chữ ký của

tổng giám đốc nhưng chưa được đóng dấu của công ty, thì chưa phải là một chấp nhận

đề nghị, đây cũng chưa phải là một đề nghị giao kết hợp đồng. Sau đó, bên bán không

trả lời mà tự ý mang máy đến giao cho bên mua. Tuy bên mua đã nhận máy, nhưng

102

sau đó, bên mua đã gửi văn bản đề nghị bên bán giảm giá. Đây chưa phải là chấp nhận

giao kết mà chỉ là một đề nghị mới. Do vậy, hợp đồng chưa xem là đã được giao kết.

Nguyên đơn, tòa cấp sơ thẩm, tòa cấp giám đốc thẩm cho rằng fax chào hàng

của bên bán là đề nghị giao kết, còn việc tổng giám đốc của bên mua ký tên vào bản

chào hàng này là đã chấp nhận giao kết hợp đồng. Hơn nữa, sau đó bên bán giao máy

và bên mua nhận máy, nên hợp đồng đã phát sinh hiệu lực.

3. Vấn đề mấu chốt trong vụ này là việc xác định hợp đồng đã được giao kết hay chưa.

Ở đây, cần phải làm rõ bản fax của bên bán đã gửi cho bên mua có đúng là một đơn

chào hàng hay chỉ là một bảng báo giá hoặc catalogue giới thiệu sản phẩm có ghi giá;

và nếu đây đúng là đơn chào hàng, thì sau khi nhận được fax chào hàng, thì bên mua

có gọi điện đặt hàng, hoặc có gửi lại bản fax đã có chữ ký của tổng giám đốc cho bên

bán để đặt hàng hay chưa. Đáng tiếc là các của cấp tòa án đều không có phân tích cụ

thể về bản fax và tiến trình thực hiện việc trao đổi thông tin giữa các bên như vừa phân

tích, nên đã đưa ra những phán quyết có phần trái ngược nhau. Nguyên nhân cơ bản

dẫn đến việc phán xử thiếu nhất quán giữa các cấp tòa án trong vụ án trên là do qui

định tại khoản 4 Điều 403 BLDS 1995 (nay là khoản 4 Điều 404 BLDS 2005) chưa

chặt chẽ. Nội dung của qui định này chỉ điều chỉnh việc giao kết hợp đồng trực tiếp,

bằng văn bản. Còn vụ việc đang phân tích thì vừa được giao kết bằng văn bản, thông

qua việc truyền tín hiệu bằng fax (gián tiếp), vừa trả lời bằng hành vi cụ thể, và không

có việc hai bên cùng ký vào văn bản.

Tóm lại, qui định như Điều 404 BLDS 2005 là chưa lô gích và chưa chặt chẽ,

còn lẫn lộn và nhập nhằng giữa phương thức giao kết với hình thức hợp đồng, dẫn đến

tình trạng thiếu nhất quán trong nhận thức và áp dụng điều luật của một số tòa, và cả

với các bên trong việc giải quyết tranh chấp liên quan. Từ cơ sở lý luận và thực tiễn

nêu trên, thiết nghĩ nên sửa đổi Điều 404 BLDS 2005 theo hướng xác định thời điểm

giao kết hợp đồng dựa trên phương thức giao kết (có mặt hay vắng mặt) và hình thức

trả lời chấp nhận, chứ không nên dựa vào hình thức hợp đồng nói chung như hiện nay.

3.2.1.2. Điều 404 chưa dự liệu thời điểm giao kết hợp đồng bằng hành vi cụ thể

Thực tế cuộc sống cho thấy, việc các bên giao kết hợp đồng bằng hành vi cụ thể

là rất phổ biến. Ví dụ: việc mua báo hay mua vé số của người bán rong, mua hàng hóa

bằng máy bán hàng tự động, gửi giữ xe máy, mua vé xe buýt và kiểm soát vé bằng các

thiết bị tự động. Trong những trường hợp này, người được đề nghị đã sử dụng hành vi

103

cụ thể để giao kết hợp đồng, mà không cần kèm theo sự diễn đạt ý chí bằng ngôn ngữ

nói hay ngôn ngữ viết.

Ví dụ: Công ty xây dựng X gửi đơn đặt hàng cho Nhà máy xi măng M để đặt

mua T tấn xi măng, theo giá Y, giao hàng vào giờ G, tại địa chỉ Z. Phía nhà máy M

không hồi đáp bằng văn bản, nhưng đã giao xi măng đúng theo các điều kiện của đơn

đặt hàng. Giá xi măng trên thị trường giảm, X không nhận hàng, với lý do hợp đồng

chưa được giao kết. Câu hỏi đặt ra là, hợp đồng giữa X và M đã được giao kết hay

chưa (?). Nếu dựa vào Điều 404 BLDS 2005 thì khó có thể xác định hợp đồng đã được

giao kết hay chưa, và nếu hợp đồng đã được giao kết rồi thì cũng khó xác định thời

điểm giao kết hợp đồng là lúc nào. Bởi lẽ Điều 404 không dự liệu trường hợp các bên

đồng thời nhiều hình thức khác nhau để giao kết hợp đồng, và Điều luật này cũng

không dự liệu trường hợp trả lời giao kết bằng hành vi cụ thể.

Trong luật thực định, nhà làm luật cũng thừa nhận việc giao kết hợp đồng bằng

hành vi cụ thể. Ví dụ: hành vi giao tài sản trong các hợp đồng cầm cố, hợp đồng tặng

cho, hợp đồng cho mượn và hợp đồng vay tài sản. Mặt khác, các Điều 124 và khoản 1

Điều 401 BLDS 2005 cũng đều qui định hành vi cụ thể là một trong ba hình thức của

hợp đồng. Như vậy, Điều 404 BLDS 2005 chưa dự liệu thời điểm giao kết của hợp

đồng bằng một hành vi cụ thể, là thiếu sót. Điều này có thể sẽ gây ra nhiều khó khăn

cho việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong thực tế liên quan đến việc xác định

thời điểm giao kết hợp đồng bằng hành vi cụ thể, vì thiếu căn cứ pháp lý cần thiết. Đây

là một sự thiếu sót cần phải được nghiên cứu bổ sung.

Điều 404 BLDS 2005 cũng chưa qui định thời điểm giao kết hợp đồng trong

các trường hợp đặc thù. Điều 404 chỉ qui định thời điểm giao kết hợp đồng trong các

trường hợp thông thường mà chưa qui định thời điểm giao kết hợp đồng trong các

trường hợp đặc thù, như thời điểm giao kết hợp đồng trong đấu thầu, giao kết hợp

đồng thông qua điều khoản thương mại chung hoặc hợp đồng mẫu14… Thời điểm giao

kết hợp đồng trong trường hợp giao kết hợp đồng theo điều khoản thương mại chung

hoặc theo hợp đồng theo mẫu, hiện vẫn được pháp luật qui định cụ thể. Đây là những

14 Theo Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (Việt Nam) năm 2010, Điều khoản thương mại chung được hiểu là “những quy định, quy tắc bán hàng, cung ứng dịch vụ do tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ công bố và áp dụng đối với người tiêu dùng” (khoản 6 Điều 3), còn hợp đồng mẫu được hiểu là “hợp đồng do tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ soạn thảo để giao dịch với người tiêu dùng” (khoản 5 Điều 3). Về các vấn đề này, có thể xem thêm tài liệu số 216, tr.5-17, số 285, tr.36-40, và số 343 (Khoản 3 Điều 2: 209).

104

trường hợp đặc biệt, nhưng lại rất phổ biến trong đời sống, có liên quan mật thiết đến

quyền và lợi ích chính đáng của người tiêu dùng. Để bảo vệ tốt quyền lợi của công

chúng nói chung, người tiêu dùng nói riêng, thiết nghĩ cần phải bổ sung những qui

định cụ thể và chặt chẽ hơn về thời điểm giao kết đối với các loại hợp đồng kể trên.

3.2.1.3. Khoản 2 Điều 404 chưa dự liệu trường hợp “im lặng” theo qui định của pháp

luật là chấp nhận giao kết hợp đồng

Bản chất của hợp đồng là sự gặp gỡ ý chí giữa các bên, dựa trên “sự hiệp ý” và

“sự ưng thuận”. Và về nguyên tắc, hợp đồng chỉ có thể được giao kết nếu bên đề nghị

“nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng” (khoản 1 Điều 404). Trong khoa học

pháp lý, quan điểm coi im lặng là đồng ý không phải lúc nào cũng được các luật gia

chấp nhận [168, tr.96]. Tuy vậy, cũng có ý kiến bênh vực cho việc công nhận sự im

lặng là trả lời chấp nhận, nếu có kèm theo những điều kiện khác [54, tr. 76-82].

Trong các Bộ Nguyên tắc quốc tế về hợp đồng và các tập quán hợp đồng

thương mại quốc tế đều không xem sự im lặng là chấp nhận giao kết: “sự im lặng hoặc

bất tác vi không mặc nhiên có giá trị một sự chấp nhận” [37, Đoạn 1 Điều 18], hoặc

“Bản thân sự im lặng hay bất tác vi không có giá trị như một chấp nhận đề nghị giao

kết hợp đồng” [25, Khoản 1 Điều 2.1.6 ], hoặc “Im lặng hay bất tác vi tự thân nó

không phải là sự chấp nhận đề nghị” [343, Khoản 2 Điều 2: 204 ].

Theo luật Pháp, về nguyên tắc, im lặng không được coi là chấp nhận giao kết

hợp đồng vì “người ta không thể dựa vào sự im lặng để suy ra ý chí chấp nhận đề nghị

giao kết hợp đồng của bên đó”, trừ một số trường hợp ngoại lệ do pháp luật qui định

hoặc do án lệ thừa nhận [227, tr.35-6]. Trong án lệ ở Mỹ, ban đầu, các thẩm phán cũng

không thừa nhận im lặng là đồng ý giao kết hợp đồng. Tuy vậy, đã có một sự thay đổi

tư duy của các thẩm phán, sau khi Văn bản Pháp điển về hợp đồng (Restatement of

Contracts) được ban hành. Tại Đoạn 72 Văn bản này qui định: “…khi người được đề

nghị không trả lời một đề nghị thì sự im lặng hoặc không hành động của họ có thể

được xem như một sự chấp nhận… nếu người đề nghị xác định được hoặc có lý do để

tin rằng sự đồng ý rõ ràng được biểu hiện bằng cách im lặng hoặc không hành động,

và người được đề nghị giữ im lặng nghĩa là có ý định chấp nhận đề nghị giao kết hợp

đồng.” Với sự hiện diện của qui định này đã làm cho “nguyên tắc bất di bất dịch im

lặng không phải là đồng ý trở nên khó giải thích thuyết phục” [335, tr.51].

105

Khoản 2 Điều 404 BLDS 2005 công nhận im lặng là chấp nhận giao kết hợp

đồng khi thỏa mãn hai điều kiện là các bên có thỏa thuận trước, và các bên có xác

định thời hạn trả lời nhưng hết thời hạn trả lời mà bên được đề nghị vẫn im lặng. Xuất

phát nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng, thiết nghĩ việc công nhận im lặng là chấp

nhận giao kết hợp đồng nếu các bên có thỏa thuận là cần thiết. Nhưng qui định này vẫn

còn hạn chế vì chưa dự liệu các trường hợp sự im lặng chấp nhận giao kết hợp đồng do

pháp luật qui định. Trong luật thực định, có nhiều trường hợp sự im lặng được qui

định là chấp nhận giao kết hợp đồng. Ví dụ: qui định về trả lời chấp nhận giao kết hợp

đồng mua bán tài sản sau khi dùng thử: “…Trong thời hạn dùng thử, bên mua có thể

trả lời mua hoặc không mua; nếu hết thời hạn dùng thử mà bên mua không trả lời thì

coi như đã chấp nhận mua theo điều kiện đã thỏa thuận trước khi nhận vật dùng thử.”

[15, khoản 1 Điều 460].

Ngoài ra, trong trường hợp pháp luật có qui định một bên có nghĩa vụ phải phát

biểu ý chí về việc từ chối giao dịch, nhưng người có nghĩa vụ đã không hành động như

vậy thì được suy đoán là đồng ý. Ví dụ: khi người đại diện xác lập giao dịch vượt quá

phạm vi đại diện, nhưng người được đại diện “biết mà không phản đối…” thì phần

giao dịch được xác lập vượt quá phạm vi đại diện đó vẫn có hiệu lực đối với người

được đại diện [15, khoản 1 Điều 146].

Bởi vậy, cần bổ sung qui định về trường hợp pháp luật có qui định im lặng là

chấp nhận giao kết hợp đồng tương ứng với các trường hợp vừa nêu.

3.2.2. Qui định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng tại Điều 405 Bộ luật Dân sự

2005 chưa đầy đủ và còn gây nhiều tranh cãi

3.2.2.1. Bộ luật Dân sự 2005 chưa dự liệu hết các thời điểm bắt đầu có hiệu lực của

hợp đồng

Điều 405 qui định: “hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm

giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Theo

tinh thần điều luật thì chỉ những hợp đồng được giao kết hợp pháp mới có hiệu lực.

Còn những hợp đồng chưa được giao kết hợp pháp, thì nội dung điều luật chưa thể

hiện là có hiệu lực hay không. Bởi vậy, ở đây có hai vấn đề cần phải được làm rõ: thế

nào là hợp đồng không hợp pháp, nếu hợp đồng không hợp pháp thì có làm phát sinh

quyền và nghĩa vụ của các bên hay không, phát sinh từ lúc nào (?)…

106

Khái niệm ‘hợp đồng hợp pháp’ tuy chưa được nhà làm luật qui định rõ ràng,

nhưng có thể giải thích được, vì “có thể áp dụng Điều 122 (BLDS 2005)” [273,

tr.179]. Theo đó, ‘hợp đồng hợp pháp’ là hợp đồng được xác lập tuân thủ các điều kiện

được qui định tại Điều 122 BLDS 2005. Nếu pháp luật chuyên ngành có qui định các

điều kiện đặc thù cho các hợp đồng chuyên biệt, thì hợp đồng chỉ được coi là giao kết

hợp pháp nếu đáp ứng đồng thời điều kiện có hiệu lực theo qui định của luật chung và

luật chuyên ngành. Trên thực tế, nhiều khi người ta chỉ quan tâm tới luật chuyên ngành

mà không lưu ý qui định chung; hoặc ngược lại, chỉ chú ý tới điều kiện chung của hợp

đồng mà không quan tâm tới qui định của luật chuyên ngành. Vì thế, đã có quan điểm

cho rằng áp dụng pháp luật như vậy là máy móc, phiến diện và sẽ dẫn tới nhiều hệ quả

tiêu cực do áp dụng pháp luật thiếu chính xác [55, tr.12 – 9]. Bởi vậy, qui định về thời

điểm có hiệu lực của ‘hợp đồng hợp pháp’ rất cần được xem xét thận trọng trong thực

tiễn áp dụng BLDS và pháp luật chuyên ngành.

Vấn đề còn lại là khi hợp đồng không được ‘giao kết hợp pháp’ có hậu quả

pháp lý như thế nào, thì nội dung Điều 405 chưa qui định rõ. Để giải quyết vấn đề này,

cần vận dụng qui định tại Điều 122 và Điều 127 BLDS 2005: giao dịch dân sự không

hợp pháp thì vô hiệu. Hợp đồng là một loại giao dịch dân sự, nên hợp đồng không hợp

pháp thì cũng bị vô hiệu [15, khoản 1 Điều 410].

Về phương diện lý luận, hợp đồng vô hiệu được các luật gia chia làm hai loại là

hợp đồng vô hiệu tuyệt đối và hợp đồng vô hiệu tương đối. Hợp đồng vô hiệu tương

đối thì tùy trường hợp có thể vô hiệu hoặc cũng có thể có hiệu lực [122, tr.72; 168,

tr.217-8; 242, tr.149; 249, tr.60]. Ví dụ: hợp đồng được thiết lập vi phạm sự tự nguyện

(trừ giả tạo), hợp đồng được xác lập bởi người chưa đủ năng lực hành vi dân sự (theo

qui định với loại giao dịch dân sự tương ứng) mà không có sự đồng ý của người đại

diện hợp pháp là những trường hợp vô hiệu tương đối. Vậy, đối với các hợp đồng vô

hiệu tương đối, khi các bên có tranh chấp mà hợp đồng vẫn được tòa án công nhận, thì

vấn đề xác định thời điểm có hiệu lực của nó là như thế nào (?). Đây là vấn đề chưa

được BLDS 2005 dự liệu. Sau đây là các trường hợp cụ thể:

(1) Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng khi hợp đồng được lập không đúng

hình thức luật định. Theo qui định của BLDS 2005 thì hình thức hợp đồng là điều kiện

có hiệu lực của hợp đồng nếu pháp luật có qui định [Khoản 2 Điều 122], và khi hợp

đồng vi phạm hình thức thì có thể bị vô hiệu [Điều 124, 127, 134, khoản 2 Điều 401].

107

Theo đó, nếu pháp luật có qui định hợp đồng phải tuân theo hình thức bắt buộc, đồng

thời cũng qui định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm hợp đồng được lập

đúng hình thức luật định, thì hợp đồng chỉ có hiệu lực khi được lập đúng hình thức đó.

Ví dụ: hợp đồng mua bán nhà giữa cá nhân với cá nhân “phải được lập bằng

văn bản công chứng hoặc chứng thực” [15, Điều 450; 151, khoản 3 Điều 93; 136,

khoản 1 Điều 6] và có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được công chứng, chứng thực

[136, Khoản 3 Điều 4]; hoặc hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất “phải được lập

thành văn bản có công chứng, chứng thực theo qui định của pháp luật” [15, Khoản 2

Điều 689] và “có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định

của pháp luật về đất đai”, tức “có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký” [15, Điều 692;

193, khoản 4 Điều 146] tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.15 Đây là những hợp

đồng mà thời điểm có hiệu lực là do pháp luật qui định, nếu các bên không có thỏa

thuận khác [15, Điều 405]. Bởi vậy, nếu hợp đồng loại này chưa được lập đúng hình

thức, thì phải được coi là chưa có hiệu pháp luật. Trong trường hợp này, để hợp đồng

có hiệu lực, các bên phải yêu cầu tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Trên

cơ sở đó, tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền có thể ra quyết định buộc các bên thực

hiện đúng hình thức, thủ tục luật định trong một thời hạn; nếu quá thời hạn đó mà

không thực hiện thì hợp đồng vô hiệu [15, khoản 1 Điều 410 và Điều 134].

Vấn đề đặt ra là, nếu hợp đồng vi phạm hình thức mà được tòa án hoặc cơ quan

nhà nước có thẩm quyền quyết định buộc thực hiện đúng hình thức, thủ tục luật định,

như ra phòng công chứng để làm lại hợp đồng, thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

là lúc nào (?). Nếu hết thời hiệu khởi kiện thì hậu quả pháp lý như thế nào (?). Đây là

vấn đề hiện còn gây nhiều tranh cãi. Khi bàn về vấn đề hợp đồng không tuân thủ hình

thức, có nhiều ý kiến cho rằng pháp luật chưa xác định rõ thời điểm có hiệu lực của

hợp đồng bị vi phạm hình thức và kiến nghị “cần quy định thời điểm có hiệu lực của

hợp đồng trong trường hợp hình thức hợp đồng được khắc phục” [248, tr.43].

Thật vậy, pháp luật hiện hành chưa giải quyết triệt để vấn đề này. Các nhà bình

luận cho rằng, về nguyên tắc, hợp đồng được giao kết thì có hiệu lực, không phụ thuộc

vào thời điểm công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép. Theo quan điểm này,

khoảng thời gian từ thời điểm giao kết đến khi hợp đồng được công chứng, chứng thực

15 Thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản khác gắn liền với đất: Xem khoản 5 Điều 4 Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan tới đầu tư xây dựng cơ bản 2009.

108

theo thủ tục luật định là khoảng thời gian hợp đồng có hiệu lực “treo”, và việc công

chứng, chứng thực chỉ là thủ tục xác nhận hợp đồng có hiệu từ khi giao kết chứ không

có ý nghĩa quyết định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng [273, tr.180 – 1].

Tuy vậy theo tác giả, cách giải thích này có phần chưa chính xác, nhất là đối

với các hợp đồng mà thời điểm có hiệu lực của nó đã được pháp luật qui định minh thị.

Ví dụ: hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất, hợp đồng tặng cho bất động sản hoặc

động sản có đăng ký quyền sở hữu… Hơn nữa, pháp luật công chứng chỉ qui định văn

bản công chứng có hiệu lực từ thời điểm văn bản đó được công chứng và đóng dấu của

tổ chức công chứng, chứ không có qui định “hiệu lực hồi tố” của các văn bản này. Mặt

khác, ngày các bên chính thức ký hợp đồng là ngày hợp đồng được lập theo đúng thủ

tục công chứng, chứ không phải là thời điểm giao kết. Xét về mặt lô gích, hợp đồng

thiếu hình thức trong trường hợp này phải được xem là hợp đồng chưa có hiệu lực, vì

các bên chưa có quyết định cuối cùng để xác lập hợp đồng. Tuy vậy, vì hợp đồng đã

được giao kết, nên có thể xem đây là quan hệ tiền hợp đồng [230, tr.125-32; 257, tr.32-

37&39] [305]. Theo đó, hợp đồng tuy chưa có hiệu lực ràng buộc các bên, nhưng các

bên có những nghĩa vụ pháp định vì đã tự nguyện xác lập các cam kết đơn phương

bằng việc đưa ra đề nghị giao kết, hoặc chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.

Vấn đề này cũng được TAND TC giải thích và hướng dẫn áp dụng trong hoạt

động xét xử bằng hai văn bản khác nhau cho hai loai hợp đồng khác nhau: hợp đồng

mua bán nhà ở và hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất. Theo đó: (i) Đối với hợp đồng

mua bán nhà không tuân thủ hình thức luật định mà các bên có tranh chấp, thì Tòa án

“quyết định buộc một hoặc các bên phải đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong

thời hạn một tháng, kể từ ngày Toà án ra quyết định thực hiện các thủ tục để hoàn

thiện về hình thức của hợp đồng” [198, điểm b mục I.2.2.]; (ii) Đối với hợp đồng

chuyển quyền sử dụng đất được xác lập từ sau ngày 15/10/1993 nhưng có vi phạm

hình thức, thủ tục luật định mà các bên phát sinh tranh chấp và có đơn khởi kiện sau

ngày 01/07/2004 thì Tòa án “không coi là hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều kiện này”.

Có nghĩa các hợp đồng này vẫn được tòa án công nhận là có hiệu lực, nếu đáp ứng các

điều kiện xác định: đã trả tiền, hoặc đã giao đất [199, điểm b.2, b.3 mục II.2.3]…

Có thể thấy, đối tượng của hai loại hợp đồng đều là bất động sản có đăng ký

(quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng), hình thức của hợp đồng đều không đúng qui định

của pháp luật, nhưng hai văn bản trên lại đưa ra hai đường lối giải quyết không giống

109

nhau. Cách giải thích vấn đề này trong Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP cũng vượt xa ý

chí ban đầu của nhà làm luật, nếu không nói là trái luật. Bởi lẽ, theo qui định của

BLDS 2005, khi hợp đồng vi phạm hình thức, thủ tục luật định thì tòa án, cơ quan nhà

nước có thẩm quyền cần “buộc các bên phải thực hiện đúng hình thức của giao dịch

trong một thời hạn…” theo Điều 134 BLDS 2005 mới đúng. Mặt khác, theo qui định

tại Điều 692 BLDS 2005 và khoản 2 Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ-CP, hợp đồng

này chỉ có hiệu lực khi đã tuân thủ điều kiện về hình thức và đã được đăng ký quyền sử

dụng đất tại cơ quan có thẩm quyền đăng ký quyền sử dụng đất. Như vậy, hợp đồng vi

phạm hình thức trong trường hợp này phải được xem là không có hiệu lực. Các bên

phải hoàn trả lại cho nhau các lợi ích đã nhận theo hợp đồng. Nếu không hoàn trả được

bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền.

Tóm lại, việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng vi phạm hình thức là

vấn đề pháp lý phức tạp, mà cả về lý luận cũng như thực tiễn pháp lý ở Việt Nam hiện

nay vẫn chưa có hướng giải quyết hợp lý. Sự phức tạp này xuất phát từ nguyên nhân

luật hiện hành chưa xử lý tốt mối quan hệ biện chứng giữa hình thức hợp đồng với thời

điểm có hiệu lực của hợp đồng, cũng như chưa có sự phân biệt rõ ràng hiệu lực ràng

buộc nghĩa vụ của các bên hợp đồng trước và sau khi hợp đồng bắt đầu có hiệu lực.

Chính vì thế, qui định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng theo qui định của BLDS

2005 cần phải được sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện hơn, đặc biệt là cần bổ sung hiệu

lực của các cam kết ‘tiền hợp đồng’ và hậu quả pháp lý khi các bên vi phạm nghĩa vụ

trong giai đoạn này.

(2) Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được xác lập bởi người không có

quyền đại diện. Có nhiều hợp đồng được xác lập bởi người không có quyền đại diện,

nhưng vẫn có thể được công nhận là hợp đồng có hiệu lực, nếu đáp ứng các điều kiện

do pháp luật qui định: (i) người đã giao dịch với người không có quyền đại diện đã

“thông báo cho người được đại diện hoặc người đại diện của người đó để trả lời trong

thời hạn ấn định”, và (ii) “người đại diện hoặc người được đại diện đồng ý”. Vấn đề

đặt ra là trong trường hợp này, hợp đồng bắt đầu có hiệu lực từ lúc nào: khi hợp đồng

thực tế được xác lập, khi người có quyền nhận được thông báo, hay khi người có

quyền thể hiện sự đồng ý. Tương tự, về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được xác

lập bởi người đại diện, nhưng vượt quá phạm vi đại diện. Một hợp đồng được người

đại diện xác lập vượt quá phạm vi đại diện thì phần vượt quá đó không có hiệu lực đối

110

với người được đại diện. Nhưng nếu “người được đại diện đồng ý hoặc biết mà không

phản đối” thì phần hợp đồng vượt quá phạm vi đại diện vẫn có hiệu lực [15, khoản 1

Điều 146]. Vấn đề là phần hợp đồng vượt quá phạm vi đại diện đó có hiệu lực từ thời

điểm nào, người được đại diện có thể xác định lại thời điểm có hiệu lực của phần hợp

đồng vượt quá phạm vi đại diện theo ý chí của mình hay không. Đây cũng là vấn đề

mà BLDS 2005 còn để ngỏ, cần phải được làm rõ.

(3) Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được xác lập bởi người có năng lực

hành vi dân sự chưa đầy đủ hoặc người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và cần

phải có sự đồng ý của người đại diện. Đối với các hợp đồng được xác lập bởi những

cá nhân có năng lực hành vi dân sự không tương ứng với yêu cầu pháp lý của hợp

đồng (người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc chưa có năng lực hành vi dân sự

cần thiết để xác lập, thực hiện hợp đồng) thì cần phải có sự đồng ý của người đại diện

hợp pháp, thì hợp đồng đó mới có hiệu lực [15, Điều 20 và khoản 2 Điều 23]. Vấn đề

đặt ra là nếu hợp đồng đã được xác lập bởi người có năng lực hành vi chưa đầy đủ

hoặc người bị hạn chế năng lực hành vi, rồi sau đó người đại diện hợp pháp mới biết

và thể hiện sự đồng ý, thì có được không, và nếu việc đồng ý thể hiện sau khi hợp

đồng được xác lập, thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm nào: lúc các

bên giao kết hợp đồng, hay khi người đại diện tuyên bố đồng ý. Vấn đề này cũng chưa

được pháp luật qui định rõ, nên cần phải được bổ sung vào BLDS 2005.

Những thiếu sót nêu trên đã phản ánh nội dung điều luật qui định về thời điểm

bắt đầu có hiệu lực của hợp đồng là quá sơ sài, chưa dự liệu được hết các khả năng đặc

biệt được qui định trong các phần khác của BLDS. Để bảo đảm tính toàn diện và bao

quát của pháp luật, những nội dung trên đây cần được nghiên cứu để đưa vào qui định

trong cơ chế điều chỉnh pháp luật về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng.

3.2.2.2. Qui định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng khi các bên “thỏa thuận

khác” là chưa rõ ràng và còn gây nhiều tranh cãi

Hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa

thuận khác hoặc pháp luật qui định khác [15, Điều 405]. Nhiều luật gia thống nhất

quan điểm xem qui định này là nguyên tắc chung, các trường hợp còn lại (thời điểm do

pháp luật qui định hoặc do các bên thỏa thuận) là ngoại lệ [54, tr.392; 243, tr.97; 256,

tr.357; 276, tr.140]. Do đó, qui định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng do các bên

thỏa thuận hoặc do pháp luật qui định được ưu tiên áp dụng. Chỉ khi nào các bên

111

không thỏa thuận và pháp luật không có qui định thì hợp đồng có hiệu lực tại thời

điểm giao kết. Vấn đề đặt ra là, liệu các bên có thể thỏa thuận thời điểm có hiệu lực

của hợp đồng khác với thời điểm giao kết hợp đồng, hoặc khác với thời điểm có hiệu

lực do luật định (?). Nhận thức vấn đề còn tồn tại ba quan điểm khác nhau.

Quan điểm thứ nhất cho rằng, các bên có thể thỏa thuận thời điểm có hiệu lực

của hợp đồng khác với thời điểm hợp đồng được giao kết, nhưng “việc lựa chọn này bị

loại trừ trong trường hợp pháp luật qui định một hình thức cụ thể, bắt buộc áp dụng

cho loại hợp đồng đó (Điều 404, Điều 405)” [53, tr.10]. Theo đó, về nguyên tắc các

bên có quyền thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, nhưng đối với thời điểm

có hiệu lực của hợp đồng do pháp luật qui định thì các bên không được phép thỏa

thuận. Quan điểm này cũng được sự đồng thuận của các luật gia khác, gồm cả nhà

nghiên cứu cũng như người làm công tác thực tiễn.

Theo một nhà nghiên cứu, thời điểm do các bên thỏa thuận có thứ bậc ưu tiên

áp dụng thấp hơn thời điểm do pháp luật qui định: “để áp dụng thời điểm có hiệu lực

của hợp đồng phải tuân thủ theo thứ tự: căn cứ vào qui định riêng của pháp luật,

trong trường hợp không có qui định riêng, nhưng có thỏa thuận, thì phải căn cứ vào

sự thỏa thuận, nếu không có qui định riêng và không có thỏa thuận thì căn cứ vào thời

điểm giao kết” [276, tr.140]. Ý kiến này không trực tiếp nói về việc các bên có thể thỏa

thuận thay đổi thời điểm có hiệu lực của hợp đồng khác với thời điểm có hiệu lực do

pháp luật qui định hay không, nhưng qua việc nêu lên thứ bậc áp dụng căn cứ chọn

thời điểm có hiệu lực của hợp đồng như trên, các luật gia đã cho rằng, thời điểm do

pháp luật qui định có thứ bậc ưu tiên áp dụng cao hơn so với thời điểm do các bên thỏa

thuận. Theo nghĩa đó, các bên không được thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp

đồng nếu thời điểm có hiệu lực của hợp đồng đó đã được pháp luật qui định.

Quan điểm này cũng được đồng thuận của luật gia làm công tác thực tiễn. Bằng

phương pháp phỏng vấn chuyên gia, tác giả cũng đã trao đổi vấn đề này với ông Phan

Văn Ch.- Trưởng phòng Công chứng nhà nước số 1, Tp. Hồ Chí Minh, thì được biết,

quan điểm của cá nhân ông về vấn đề này cũng tương tự như quan điểm vừa nêu. Theo

đó, nếu pháp luật qui định hợp đồng phải được lập bằng văn bản có công chứng, thì

hợp đồng chỉ có hiệu lực pháp luật khi được công chứng. Các bên không thể thỏa

thuận thay đổi thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là một thời điểm khác. Bởi lẽ,

khoản 3 Điều 4 Luật Công chứng 2005 đã qui định: “Văn bản công chứng có hiệu lực

112

kể từ ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công

chứng”.16

Quan điểm thứ hai cho rằng, vì pháp luật hợp đồng chịu sự chi phối của nguyên

tắc tự do hợp đồng, nên các bên có thể thỏa thuận bất kỳ vấn đề nào liên quan trong

hợp đồng, miễn sao thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật. Thời điểm

có hiệu lực của hợp đồng là nội dung cơ bản của hợp đồng. Và hiện cũng chưa tìm

thấy có qui định nào cấm các bên thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng khác

với thời điểm do pháp luật qui định. Như vậy, các bên có thể thỏa thuận về thời điểm

có hiệu lực của hợp đồng sớm hơn hoặc muộn hơn thời điểm giao kết hợp đồng, thậm

chí có thể thỏa thuận sớm hơn hoặc muộn hơn thời điểm có hiệu lực của hợp đồng do

pháp luật qui định.

Quan điểm thứ ba cho rằng, đối với các hợp đồng mà “pháp luật có qui định về

thời điểm phát sinh hiệu lực” thì “hiệu lực của hợp đồng phát sinh phụ thuộc vào qui

định mang tính bắt buộc đó của pháp luật, các bên không được thỏa thuận thời điểm

hợp đồng phát sinh hiệu lực sớm hơn” [256, tr.357 – 8]. Như vậy, theo quan điểm này,

đối với các loại hợp đồng pháp luật có qui định về thời điểm có hiệu lực, thì các bên

chỉ có quyền thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng sau thời điểm do pháp luật

qui định, mà không được thỏa thuận về một thời điểm có hiệu lực sớm hơn thời điểm

do pháp luật qui định.

Tác giả đồng ý với quan điểm thứ ba. Bởi vì, pháp luật hợp đồng dựa trên nền

tảng của nguyên tắc tự do ý chí, nên không thể ngăn cấm các bên tự do thỏa thuận về

một thời điểm có hiệu lực của hợp đồng phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện của mỗi

bên. Để đảm bảo quyền tự do hợp đồng, cần thiết phải cho các bên được thỏa thuận

chọn một thời điểm khác với thời điểm giao kết, hoặc thời điểm luật định. Nhưng tự do

nào cũng có giới hạn bởi lẽ công bằng và luật pháp. Xuất phát từ bản chất của quan hệ

hợp đồng, đề phòng việc ‘lẩn tránh’ pháp luật, phù hợp với các qui định khác về thời

hiệu, năng lực chủ thể, bảo vệ quyền lợi của người thứ ba, chọn luật áp dụng để giải

quyết tranh chấp…, thiết nghĩ nên cho phép các bên được thỏa thuận về thời điểm có

hiệu lực của hợp đồng, nhưng không được lùi ngược về trước, sớm hơn thời điểm giao

kết hoặc sớm hơn thời điểm có hiệu lực của hợp đồng do pháp luật qui định.

16 Việc phỏng vấn được thực hiện vào 8g45 phút sáng ngày 02/12/2008, tại Phòng công chứng số 01, Tp. Hồ Chí Minh, số 97 Pasteur, Quận 1, Tp. Hồ Chí Minh.

113

Trong thực tiễn xét xử, vấn đề này dường như chưa được quan tâm đúng mức

và hiện vẫn còn chưa nhất quán trong nhận thức giữa các cấp tòa án. Ví dụ thực tế:

Quyết định giám đốc thẩm số 23/2008/DS-GĐT ngày 28 tháng 8 năm 2008 của về vụ

án “Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất” của HĐTP – TANDTC

(Xem Phụ lục số 4). Trong vụ án này, các bên đã lập ra ba hợp đồng khác nhau về việc

chuyển nhượng một mảnh đất. Đầu tiên, nguyên đơn làm hợp đồng với công ty kinh

doanh nhà đất để nhận chuyển nhượng đất nền nhà, trả trước một số tiền. Sau đó,

nguyên đơn lại ký hợp đồng với bị đơn để sang nhượng lại mảnh đất nói trên cho bị

đơn (do ông Th. chồng của bị đơn đứng tên bên nhận) để lấy tiền chênh lệch. Tiếp đó,

nguyên đơn đã đến thương lượng lại với công ty xin chuyển nhượng hợp đồng cho ông

Th, và nhân danh ông Th nộp cho công ty khoản tiền còn lại. Công ty đồng ý cho

nguyên đơn được chuyển nhượng hợp đồng cho ông Th, nhưng yêu cầu nguyên đơn

nhân danh ông Th. ký tên vào hợp đồng mới, đồng thời ghi lùi ngày ký hợp đồng về

ngày tương ứng mà nguyên đơn đã ký hợp đồng lần đầu với công ty trước đây. Số hợp

đồng mới này vẫn giữ nguyên theo số hợp đồng lần đầu giữa nguyên đơn với công ty.

Nhận xét:

(1) Trong cùng một vụ việc, nhưng ba cấp xét xử lại có 03 nhận định khác nhau

về giá trị pháp lý của hợp đồng: cấp sơ thẩm cho rằng hợp đồng 180/HĐCN ngày

15/10/1994 giữa ông Th (do nguyên đơn ký thay) với công ty là hợp đồng vô hiệu, cấp

phúc thẩm cho rằng hợp đồng này là hợp đồng trái pháp luật và tuyên hủy bỏ, còn cấp

giám đốc thẩm cho rằng đây là hợp đồng hợp pháp và có hiệu lực pháp luật. Kết luận

thiếu nhất quán của ba cấp xét xử về cùng một vấn đề với những luận điểm rất khác

biệt, khiến cho người ta không khỏi nghi ngờ về tính nghiêm minh của pháp luật và

của công tác xét xử. Từ đó, vấn đề thời điểm có hiệu lực của hợp đồng cần phải được

hiểu, giải thích, vận dụng nhất quán hơn.

(2) Một vấn đề pháp lý cần phải được làm rõ là hợp đồng 180/HĐCN ngày

15/10/1994 giữa ông Th (do nguyên đơn ký thay) với Công ty có ghi hiệu lực trước

ngày ký hợp đồng (hiệu lực từ 10/10/1994). Như vậy, các bên đã ghi “lùi ngày có hiệu

lực” của hợp đồng về trước ngày hợp đồng được giao kết, nhưng vẫn được cấp giám

đốc thẩm chấp nhận. Phải chăng điều này là chưa phù hợp với qui định của pháp luật

về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng (?). Hơn nữa, nếu việc chuyển nhượng này

được thực hiện đơn giản như trong vụ án mà vẫn được tòa chấp nhận thì tình trạng ‘lẩn

114

tránh’ pháp luật sẽ rất khó kiểm soát, nhất là trong việc chuyển nhượng quyền mua nền

nhà tái định cư hoặc liên quan đến việc thu thuế chuyển quyền sử dụng đất sẽ không

được đảm bảo thực hiện đúng qui định của pháp luật.17

Thiết nghĩ pháp luật cần qui định rõ về vấn đề này, theo hướng không cho phép

các bên thỏa thuận lùi thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về trước thời điểm giao kết

để “lẩn tránh” pháp luật hoặc xâm phạm tới lợi ích công cộng và quyền lợi ích hợp

pháp của cá nhân, tổ chức. Trước mắt khi chưa thể sửa đổi ngay qui định trên đây của

BLDS 2005, TAND tối cao cần có văn bản hướng dẫn cụ thể để qui định nói trên được

nhận thức và áp dụng nhất quán.

3.2.3. Bất cập trong qui định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng có điều kiện

Như đã phân tích trong phần trên, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng có điều

kiện lệ thuộc vào việc giao kết và sự tồn tại của điều kiện hợp đồng. Một vấn đề quan

trọng liên quan đến điều kiện phát sinh hiệu lực của hợp đồng có điều kiện, là sự can

thiệp của ý chí các bên làm cho điều kiện đó xảy ra sớm hơn hoặc muộn hơn, hoặc cản

trở làm cho điều kiện đó không thể xảy ra, hoặc phải xảy ra không đúng bản chất của

nó. Thông thường, mọi sự can thiệp bởi ý chí chủ quan của các bên làm cho sự kiện

xuất hiện (xảy ra) hay mất đi (không xảy ra) trái với bản chất khách quan của chúng,

thì sự kiện đã xảy được coi như đã không xảy ra, và sự kiện đã không xảy ra sẽ được

coi như đã xảy ra. Ngoài ra, pháp luật cũng cần dự liệu trách nhiệm của các bên trong

“thời gian chờ” từ lúc giao kết hợp đồng cho đến khi sự kiện xảy ra hoặc không xảy ra.

Trong thực tiễn xét xử, tòa án các cấp cũng chưa có sự nhận thức nhất quán về

thời điểm có hiệu lực của hợp đồng có điều kiện. Ví dụ: Vụ án về “hợp đồng tặng cho

nhà đất” tại Bản án số 14/GĐT ngày 26/01/1999 của Tòa Dân sự - TANDTC (Xem

Phụ lục số 5). Hợp đồng tặng cho nhà đất giữa cụ T với bị đơn là hợp đồng tặng cho

có điều kiện. Điều kiện ở đây là bên được tặng cho phải làm một số công việc, như

nuôi dưỡng người tặng cho khi còn sống, mai táng và cúng giỗ người tặng cho sau khi

qua đời. Nội dung, hình thức của hợp đồng tặng cho và điều kiện tặng cho là hợp pháp.

17 Vấn đề này hiện đã có các văn bản pháp luật điều chỉnh: Theo Điều 14 Luật Kinh doanh bất động sản 2006, Điều 4 Nghị định 153/2007/NĐ-CP, Điều 39 Luật Nhà ở 2005 thì những trường hợp chuyển quyền góp vốn, quyền mua nền đất, căn hộ là chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai. Theo Thông tư 161/TT-BTC ngày 12/8/2009 của Bộ Tài chính, cá nhân góp vốn với các tổ chức, cá nhân xây dựng nhà để hưởng quyền mua căn hộ, nền nhà nhưng trong quá trình thực hiện hợp đồng lại chuyển nhượng cho người khác phần vốn và quyền mua nền, căn hộ đó thì phải nộp thuế thu nhập cá nhân đối với hoạt động chuyển nhượng bất động sản.

115

Thời điểm tặng cho trước 01/7/1980. Quyền sở hữu nhà được chuyển từ cụ T sang cho

bị đơn hoàn tất vào 1994.

Nhận xét:

1. Vấn đề cần phải được xem xét là hợp đồng tặng cho này đã có hiệu lực hay chưa, có

hiệu lực từ khi nào, và nguyên đơn có thể đòi lại nhà đã được tặng cho hay không. Cả

hai cấp sơ thẩm và phúc thẩm đều cho rằng hợp đồng này đã có hiệu lực, nên nguyên

đơn không thể đòi lại nhà. Cấp giám đốc thẩm cho rằng hợp đồng này chưa có hiệu lực

và đáng lý phải bị hủy bỏ. Tuy không công nhận hợp đồng đã có hiệu lực, vì “đây là

hợp đồng tặng cho nhà có điều kiện và những điều kiện được đặt ra mới chỉ thực hiện

được một phần”, nhưng cấp giám đốc thẩm lại cho rằng, do “ông Y đã nhận nhà đất,

đã làm lại toàn bộ và thực hiện việc chăm sóc vợ chồng cụ T trên một thời gian dài…”

“nên cần chấp nhận cho ông Y được sở hữu, sử dụng ½ nhà đất của cụ T và xem xét

việc thanh toán nghĩa vụ, thanh toán chênh lệch tài sản thỏa đáng”. Như vậy, cả ba

cấp tòa vẫn chưa có sự thống nhất với nhau về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng này.

2. Theo cấp sơ thẩm và cấp phúc thẩm nhận định vụ việc theo hướng bên được tặng

cho đã hoàn thành phần lớn công việc, nên công nhận hợp đồng tặng cho là có hiệu

lực, nhưng phần nghĩa vụ còn lại chưa thực hiện xong thì thay thế bằng một nghĩa vụ

khác là buộc người có nghĩa vụ phải trả một khoản tiền để nguyên đơn thực hiện thay

nghĩa vụ nuôi dưỡng. Trái lại, cấp giám đốc thẩm cho rằng “nguyên đơn xin hủy hợp

đồng là có căn cứ” vì những điều kiện đặt ra “mới được bị đơn thực hiện một phần”,

có nghĩa theo cấp đốc thẩm, công việc phải được thực hiện hoàn tất thì hợp đồng mới

có hiệu lực. Nhưng cấp giám đốc thẩm cũng thừa nhận là bên được tặng cho đã thực

hiện phần lớn nghĩa vụ, nên vẫn công nhận hợp đồng có hiệu lực một phần.

Bởi vì nội dung của các qui định liên quan chưa bao quát hết các trường hợp

thực tế, nên việc áp dụng pháp luật của tòa án cần phải linh hoạt để phù hợp với yêu

cầu của thực tế và nguyên tắc công bằng. Cách giải quyết của tòa các cấp về vụ án này

tuy có thể xem là khá công bằng và có tình, nhưng lại không hoàn toàn đúng luật.

Đáng lý phải cho phép bên tặng cho hủy hợp đồng và đòi lại tài sản tặng cho mới

đúng. Qua thực tiễn giải quyết vụ này, nếu thừa nhận tính công bằng của hoạt động

thực tiễn xét xử, thì cũng có nghĩa là thừa nhận qui định của pháp luật về vấn đề liên

quan là còn nhiều bất cập và chưa bao quát hết thực tiễn phổ biến của đời sống. Từ đó,

đòi hỏi phải sửa đổi, bổ sung qui định của pháp luật hiện hành về nội dung này.

116

3.3. KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN CÁC QUI ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ THỜI ĐIỂM

CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG

3.3.1. Sửa đổi, bổ sung toàn diện Điều 404 Bộ luật Dân sự 2005

Như đã phân tích, nội dung Điều 404 là chưa chặt chẽ do qui định này chỉ dựa

trên hình thức giao kết mà không dựa trên phương thức giao kết và hình thức trả lời

chấp nhận. Bố cục các khoản trong điều luật này cũng chưa lô gích, vì việc qui định

không theo trình tự đi từ nguyên tắc chung đến các trường hợp cụ thể. Các tình huống

dự liệu trong điều luật là chưa đầy đủ, và có phần chưa phù hợp với thực tế đời sống.

Từ thực trạng đó, tác giả kiến nghị Quốc hội sửa đổi, bổ sung Điều 404 như sau:

3.3.1.1. Cần xác định đúng nguyên tắc chung của thời điểm giao kết hợp đồng, và thiết

kế nội dung này thành khoản 1 Điều 404 BLDS 2005

Khoản 1 Điều 404 BLDS 2005 hiện hành qui định về trường hợp giao kết với

người vắng mặt. Để đảm bảo tính lô gích nội tại của Điều 404, trước hết, cần sửa đổi

kết cấu điều luật theo hướng: nguyên tắc chung mang tính phổ biến được qui định

trước, các trường hợp cụ thể, ngoại lệ được qui định sau. Lẽ tất nhiên, trường hợp giao

kết trực tiếp, bằng lời là trường hợp phổ biến nhất của thực tiễn đời sống, cần được

xem là nguyên tắc chung, thì được qui định trước. Các trường hợp giao kết gián tiếp,

hoặc việc trả lời giao kết bằng văn bản, bằng hành vi… là những trường hợp ngoại lệ,

ít phổ biến hơn được qui định sau. Cụ thể, khoản 1 Điều 404 được qui định như sau:

“1. Hợp đồng được giao kết tại thời điểm các bên đã thỏa thuận xong nội dung

của hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp đồng phải được giao kết theo

hình thức, thủ tục xác định thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm hoàn tất hình

thức, thủ tục đó.”

Như vậy, nội dung khoản 1 này đã định ra nguyên tắc chung của thời điểm giao

kết hợp đồng là hợp đồng được giao kết khi các bên thỏa thuận xong nội dung của hợp

đồng. Bên cạnh đó, qui định này cũng được trình bày theo hướng mở, làm cơ sở để

thiết kế những khoản tiếp theo của điều luật trong việc điều chỉnh những trường hợp

ngoại lệ. Ví dụ: khi các bên đã thỏa thuận xong nội dung hợp đồng, nhưng lại thỏa

thuận riêng điều khoản giao kết hợp đồng phụ thuộc vào một thủ tục nhất định, như

hợp đồng phải được lập bằng văn bản, hoặc phải được sự phê chuẩn của người có thẩm

quyền của bên tham gia đàm phán, hoặc hợp đồng được giao kết bằng thủ tục công

117

chứng, chứng thực, thì hợp đồng chỉ được giao kết khi văn bản đó đã được lập đúng

thể thức, hoặc đã được phê chuẩn bởi người có thẩm quyền xác định.

3.3.1.2. Sửa đổi, bổ sung qui định về thời điểm giao kết hợp đồng khi hợp đồng được

giao kết gián tiếp hoặc khi các bên dành thời gian chờ bên được đề nghị trả lời

Qui định thời điểm giao kết hợp đồng gián tiếp qua các phương tiện thông tin,

liên lạc được đưa lên khoản 1 Điều 404, như qui định hiện hành là chưa lô gích. Nội

dung của qui định này cũng chưa chặt chẽ. Để khắc phục những bất cập này, cần sửa

đổi theo hướng xác định rõ, đây là ngoại lệ của qui định về thời điểm giao kết hợp

đồng, và cần bổ sung thêm trường hợp các bên giao kết trực tiếp nhưng lại “dành thời

hạn để chờ bên được đề nghị trả lời”, đồng thời thiết kế qui định này thành khoản 2

của Điều 404. Về giải pháp, việc giao kết hợp đồng bằng phương thức gián tiếp

thường được pháp luật các nước xây dựng trên các học thuyết khác nhau, như thuyết

“tống phát”, “tiếp nhận”, “thông đạt” [168, tr.99-100]. Tác giả kiến nghị Quốc hội sửa

đổi, bổ sung khoản 2 Điều 404 theo hướng vẫn xác định thời điểm giao kết hợp đồng

trong trường hợp này vẫn dựa trên nguyên tắc “tiếp nhận”, tức là xác định thời điểm

giao kết hợp đồng là thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận. Cụ thể:

“2. Khi hợp đồng được giao kết gián tiếp thông qua thư tín hoặc các phương

tiện thông tin, liên lạc khác, hoặc tuy được giao kết trực tiếp nhưng một hoặc các bên

dành một thời hạn để chờ bên được đề nghị trả lời, thì thời điểm giao kết hợp đồng là

thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết.”

Qui định như vậy tuy có khác với quan điểm của Nhật và một số nước theo hệ

thống Thông luật (Common Law), do các nước này theo nguyên tắc “tống phát” (hay

‘bày tỏ’) - tức “Postal rule” (hay ‘Mailbox rule’): hợp đồng được giao kết lúc thư trả

lời được gửi đi, nhưng quan điểm này lại phù hợp với quan điểm của nhiều quốc gia

khác theo hệ thống Châu Âu lục địa, Luật Hợp đồng Trung Quốc, và các tập quán

thương mại quốc tế [147, Điều 16; 37, Điều 18; 25, Điều 2.1.6. (2); 343, Điều 2: 205

(1)]. Giải pháp này cũng phù hợp với bản chất của hợp đồng, vì hợp đồng là sự thỏa

thuận giữa các bên. Hợp đồng chỉ được xác lập khi có sự ưng thuận, tức phải có sự

tuyên bố ý chí và có sự gặp gỡ ý chí giữa các bên. Hơn nữa, theo nguyên tắc công

bằng, bên được đề nghị là bên “lựa chọn phương thức truyền đạt thông tin và biết rõ

phương thức mình chọn có thể có những rủi ro hoặc chậm trễ”, và cũng là bên “có khả

năng hơn trong việc thực hiện các biện pháp nhằm bảo đảm chấp nhận đến nơi nhận”

118

[25, tr.94], nên bên được đề nghị phải là bên phải chịu rủi ro về việc truyền đạt thông

tin. Do đó, nếu việc chuyển thư trả lời chấp nhận không đến được với bên đề nghị thì

việc trả lời đó coi như chưa có hiệu lực.

3.3.1.3. Sửa đổi, bổ sung qui định về thời điểm giao kết hợp đồng khi các bên giao kết

hợp đồng bằng văn bản, hoặc khi bên được đề nghị trả lời bằng văn bản

Việc giao kết hợp đồng bằng văn bản trên thực tế là rất phong phú. Thực tiễn

pháp lý ở Việt Nam cũng từng có quan niệm cho rằng, văn bản không có nghĩa chỉ là

văn bản truyền thống, mà còn bao gồm cả những “tài liệu giao dịch: công văn, điện

báo, đơn chào hàng, đơn đặt hàng”, [214, Đoạn 1 Điều 11] thậm chí khái niệm văn

bản ngày nay còn bao gồm cả các văn kiện dưới dạng “điện báo, telex, fax, thông điệp

dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật” [154, Khoản 15 Điều 3].

Bởi vậy, Điều khoản này cần phân hóa cụ thể, theo hướng xác định các trường hợp

giao kết bằng văn bản khác nhau thì thời điểm giao kết hợp đồng có thể không giống

nhau, chứ không nên chỉ dự liệu bằng cách “bên sau cùng ký vào văn bản”, như khoản

4 Điều 404 BLDS hiện hành. Thiết nghĩ, qui định này nên dự liệu thời điểm giao kết

cả trong các trường hợp giao kết gián tiếp, trên cùng một văn bản; giao kết bằng nhiều

văn bản có nội dung giống nhau được mỗi bên lập ra để giao cho bên kia; và trường

hợp chỉ có bên được đề nghị trả lời chấp nhận bằng hình thức văn bản dựa trên đề nghị

của bên kia (không phân biệt đề nghị có được làm bằng văn bản hay không).

Mặt khác, để tránh sự tranh cãi không cần thiết, qui định này cũng cần giải

thích về văn bản có chữ ký hợp lệ của các bên là đủ, mà không cần phải được đóng

dấu, hoặc bất kỳ một thủ tục nào khác, trừ trường hợp có bằng chứng rõ ràng ngược

lại, theo qui định của pháp luật hoặc thỏa thuận của các bên. Ngoài ra, các hình thức

trả lời bằng thông điệp dữ liệu sẽ được qui định trong luật chuyên ngành. Tất cả các

nội dung này được thiết kế thành khoản 3 Điều 404, cụ thể như sau:

“3. Trong trường hợp việc giao kết hợp đồng được các bên xác lập trực tiếp,

trên cùng một văn bản, thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên sau cùng ký

vào văn bản; nếu hợp đồng được lập thành nhiều văn bản có nội dung giống nhau, thì

hợp đồng được giao kết tại thời điểm mỗi bên đã ký vào văn bản của bên kia. Văn bản

được lập chỉ cần các bên hoặc người đại diện hợp pháp của các bên ký tên và ghi rõ

họ tên là đủ mà không cần phải có thêm thủ tục nào khác, kể cả việc phải đóng dấu

của các bên, trừ trường hợp các bên thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định điều này.

119

Nếu các bên giao kết hợp đồng bằng văn bản được gửi qua bưu điện, hoặc

phương tiện thông tin, liên lạc khác, hoặc nếu chỉ có trả lời chấp nhận là được làm

bằng văn bản, thì hợp đồng được giao kết tại thời điểm bên đề nghị nhận được văn

bản trả lời chấp nhận, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có

qui định khác.

Thời điểm nhận được thông điệp dữ liệu được áp dụng theo qui định của Luật

Giao dịch điện tử.”

3.3.1.4. Bổ sung qui định thời điểm giao kết hợp đồng khi bên được đề nghị trả lời

chấp nhận giao kết bằng hành vi cụ thể

Luật hiện hành không dự liệu trường hợp giao kết hợp đồng và trả lời chấp

nhận giao kết bằng hành vi cụ thể, mặc dù đây là hình thức giao dịch khá phổ biến

trong đời sống. Vấn đề này có thể được giải quyết bằng nhiều giải pháp khác nhau, với

những hệ quả pháp lý khác nhau, và cần phải được cân nhắc thận trọng. Thiết nghĩ,

việc trả lời chấp nhận giao kết bằng hành vi có ba khả năng: bên được đề nghị trả lời

ngay bằng hành vi cụ thể; bên được đề nghị trả lời sau một thời gian xác định và có

thông báo về việc thực hiện hành vi cụ thể; bên được đề nghị trả lời sau một thời hạn

xác định nhưng không thông báo. Về nguyên tắc, việc giao kết là sự gặp gỡ ý chí giữa

các bên, nên khi các bên không trao đổi bằng lời nói hay văn bản, mà được thực hiện

bằng hành vi cụ thể, thì sự chấp nhận đó phải được thông tin cho bên đề nghị biết, trừ

trường hợp bên kia có thể biết được điều này do tập quán thương mại, hoặc do thói

quen giao dịch giữa các bên. Việc xác định thời điểm giao kết cũng có hai giải pháp có

thể lựa chọn: khi bên được đề nghị đã thực hiện hoàn thành hành vi, hoặc khi bắt đầu

thực hiện hành vi. Thiết nghĩ, cần phân biệt các trường hợp khác nhau như sau:

(i) Trả lời ngay: nếu việc trả lời được thực hiện ngay, bằng hành vi cụ thể thì

thời điểm giao kết là thời điểm bắt đầu hành vi cụ thể. Ví dụ: khách hàng vào quán gọi

thức ăn, tuy không trả lời nhưng chủ quán vẫn vào quán chuẩn bị thức ăn để mang ra

cho khách đúng như yêu cầu; hoặc khách hàng lên xe taxi và thông báo địa chỉ để tài

xế điều khiển xe đến vị trí xác định…, thì thời điểm giao kết là thời điểm bắt đầu thực

hiện hành vi cụ thể đó: chủ quán cho chuẩn bị món ăn, hoặc tài xế cho xe khởi hành.

Nhưng cũng không ít các trường hợp mà do qui ước, hoặc do có thỏa thuận trước, bên

được đề nghị phải thực hiện xong những hành vi cụ thể thì hợp đồng mới được giao

kết. Ví dụ: bên được hứa thưởng phải đạt được kết quả và bàn giao kết quả đó cho bên

120

hứa thưởng, thì sẽ được trả thưởng: “Trong trường hợp một công việc được hứa

thưởng do một người thực hiện thì khi công việc hoàn thành, người thực hiện công

việc đó được nhận thưởng” [15, khoản 1 Điều 592]. Bởi vậy, trong trường hợp này cần

phải qui định theo hướng: nguyên tắc chung là giao kết tại thời điểm bắt đầu thực hiện

công việc, trừ những ngoại lệ do pháp luật qui định, hoặc các bên có thỏa thuận khác.

(ii) Trả lời sau một thời hạn: Trong hoàn cảnh bình thường thì hợp đồng giao

kết tại thời điểm bên được đề nghị đã bắt đầu thực hiện công việc và bên đề nghị đã

nhận được thông báo về thời điểm bắt đầu công việc. Nhưng nếu bên thực hiện công

việc không chịu thông báo về việc bắt đầu thực hiện công việc, thì thời điểm giao kết

hợp đồng là thời điểm công việc được thực hiện hoàn thành.

(iii) Nếu do ấn định trước trong đề nghị, hoặc do thói quen được xác lập giữa

các bên, hoặc do tập quán mà việc chấp nhận bằng hành vi cụ thể không cần phải

thông báo, thì hợp đồng giao kết lúc bắt đầu công việc. Như vậy, nội dung này được

thiết kế thành ba đoạn khác nhau của khoản 4 Điều 404, cụ thể như sau:

“4. Trong trường hợp bên được đề nghị trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng

bằng một hành vi cụ thể, thì hợp đồng được giao kết tại thời điểm bên được đề nghị

bắt đầu thực hiện hành vi đó, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác.

Nếu hợp đồng được giao kết gián tiếp, hoặc tuy giao kết trực tiếp mà một hoặc

các bên dành một thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời, thì hợp đồng được giao kết

tại thời điểm bên đề nghị nhận được thông báo của bên được đề nghị về việc bắt đầu

thực hiện hành vi cụ thể đó. Nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận bằng việc thực

hiện một công việc cụ thể nhưng không thông báo về việc này cho bên đề nghị biết, thì

hợp đồng giao kết vào thời điểm hoàn thành công việc.

Nhưng nếu theo đề nghị giao kết hợp đồng, hoặc theo thói quen đã được xác

lập giữa các bên, hoặc theo tập quán, bên được đề nghị có thể chấp nhận đề nghị bằng

một hành vi cụ thể mà không cần phải thông báo cho bên đề nghị, thì hợp đồng được

giao kết khi bên được đề nghị bắt đầu thực hiện hành vi này.”

3.3.1.5. Bổ sung qui định về thời điểm giao kết hợp đồng bằng sự im lặng

Im lặng tự nó không phải là sự trả lời chấp nhận. Nhưng có thể do các bên thỏa

thuận trước (qui ước trước), do pháp luật qui định, hoặc do thói quen giữa các bên đã

được xác lập với nhau, thì im lặng cũng được xem như trả lời chấp nhận, với điều

121

kiện: (i) các bên có thỏa thuận ấn định thời hạn trả lời, (ii) hết thời hạn ấn định mà bên

được đề nghị đã không trả lời, và cũng không hành động gì (không phản đối), thì hợp

đồng được giao kết tại thời điểm đó. Trong qui định này, không nên đưa tập quán vào

làm căn cứ để xác định im lặng là giao kết hợp đồng, vì xác định tập quán trong trường

hợp này khá phức tạp. Hơn nữa, đã có qui định chung về việc áp dụng tập quán trong

việc giải quyết các tranh chấp dân sự tại Điều 3 BLDS 2005.

Để tránh sự lạm dụng của các thương gia, hạn chế việc xâm phạm tới quyền lợi

người tiêu dùng và bảo vệ quyền tự do kết ước, qui định này cần được loại trừ áp dụng

đối với việc đề nghị giao kết hợp đồng bằng cách gửi thông tin quảng cáo hàng hóa và

chào mời mua sản phẩm, hoặc bằng việc gửi hàng hóa trực tiếp đến người tiêu dùng.

Mặt khác, thông tin quảng cáo cũng không được xem là một đề nghị giao kết hợp

đồng, vì nội dung, tính chất của nó không đáp ứng các tiêu chuẩn pháp lý cần thiết.

Nhưng để tránh những tranh cãi hoặc sai lầm trong áp dụng pháp luật, trường hợp này

cần được loại trừ một cách minh thị. Theo đó, khoản 2 Điều 404 BLDS 2005 được sửa

đổi, bổ sung và thiết kế thành khoản 5 Điều 404 (mới) như sau:

“5. Theo thỏa thuận, hoặc theo thói quen đã được xác lập giữa các bên, hoặc

pháp luật có qui định im lặng là sự trả lời, và đề nghị giao kết hợp đồng có ấn định

thời hạn trả lời, thì hợp đồng cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà

bên được đề nghị vẫn im lặng. Qui định này không áp dụng đối với việc doanh nghiệp

bán hàng có gửi các thông tin quảng cáo hoặc gửi hàng hóa đến địa chỉ giao dịch của

người tiêu dùng.”

3.3.2. Sửa đổi, bổ sung qui định tại Điều 405 Bộ luật Dân sự 2005 về thời điểm có

hiệu lực của hợp đồng

Cần bổ sung qui định về thời điểm có hợp đồng lực của hợp đồng do các bên

thỏa thuận. Nguyên tắc tự do hợp đồng cho phép các bên tự do thỏa thuận nội dung

của hợp đồng, nhưng không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã

hội [15, Điều 128 và khoản 1 Điều 389]. Điều 405 BLDS 2005 cũng qui định các bên

có quyền thỏa thuận khác về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Tuy vậy, việc thỏa

thuận này cụ thể như thế nào thì lại có nhiều ý kiến tranh cãi. Thực tiễn xét xử về vấn

đề này cũng chưa có sự nhất quán. Để có sự thống nhất trong nhận thức và áp dụng qui

định này, thiết nghĩ cần làm rõ các vấn đề: các bên có thể thỏa thuận thời điểm có hiệu

lực của hợp đồng khác với thời điểm do pháp luật qui định hay không, và nếu có thì

122

giới hạn này là tới đâu (?). Theo tác giả, nên qui định các bên có quyền thỏa thuận thời

điểm có hiệu lực của hợp đồng theo nguyên tắc tự do hợp đồng, nhưng cần phân biệt

sự khác nhau giữa các trường hợp sau:

- Thứ nhất, thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng muộn hơn thời điểm

giao kết, hoặc muộn hơn thời điểm có hiệu lực do pháp luật qui định: trường hợp này

về nguyên tắc là được, vì pháp luật không cấm. Thực tiễn pháp lý cho thấy, các bên có

thể thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng lùi về sau thời điểm hợp đồng được

giao kết hoặc sau thời điểm có hiệu do pháp luật qui định với loại hợp đồng đó. Thời

điểm này có thể được cách xác định bằng một mốc thời gian, hoặc bằng một sự kiện

pháp lý có thể xảy ra trong tương lai, hoặc bằng một điều kiện nhất định, trừ trường

hợp vi phạm điều cấm của pháp luật.

- Thứ hai, thỏa thuận lùi thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về trước, sớm hơn

thời điểm giao kết. Ví dụ: hợp đồng được giao kết thực tế vào ngày 10/10/2008, nhưng

các bên thỏa thuận trong hợp đồng ngày 10/10/2007 là ngày bắt đầu có hiệu lực của

hợp đồng. Trường hợp này là không thể chấp nhận vì ba lý do sau: (i) Điều này mâu

thuẫn với bản chất pháp lý của hợp đồng vì hợp đồng chỉ được xác lập khi các bên

thỏa thuận xong nội dung của hợp đồng, và vì quan hệ hợp đồng giữa các bên chỉ tồn

tại khi hợp đồng đã được giao kết; (ii) Việc cho phép các bên tham gia thỏa thuận thời

điểm có hiệu lực của hợp đồng lùi lại trước thời điểm giao kết hợp đồng có thể phát

sinh nhiều hậu quả pháp lý phức tạp, như tạo kẻ hở cho các bên “lẩn tránh” pháp luật

(trốn thuế, hợp thức hóa tài sản có nguồn gốc phạm pháp, hợp pháp hóa chứng từ, hóa

đơn, rút ngắn thời hiệu khởi kiện, lẩn tránh áp dụng pháp luật Việt Nam hiện hành…),

xâm phạm tới quyền lợi hợp pháp của người thứ ba (gây thiệt hại cho người thứ ba

ngay tình), trục lợi bất chính từ hợp đồng (ví dụ: trục lợi từ bảo hiểm); (iii) Thực tiễn

pháp luật của các nước theo hệ thống Anh - Mỹ cũng không chấp nhận các hợp đồng

có các nghĩa vụ đối ứng thuộc về quá khứ, mà thực chất là sự thỏa thuận giao kết hợp

đồng nhằm tái xác nhận công việc đã xảy ra trước đó. Ví dụ: A đã rửa xe cho B. Sau

đó, B đưa ra cam kết nếu A rửa xe cho B thì B sẽ trả cho A 10 USD. Trường hợp này,

B không phải trả cho A 10 USD như đã hứa vì trên thực tế, A đã rửa xe cho B trước

khi B hứa trả tiền. Đây là nghĩa vụ đối ứng đã qua (past consideration) nên không có

hiệu lực ràng buộc đối với các bên [324, tr.46; 301, tr.8]. Đây là một kinh nghiệm rất

đáng quan tâm khi xem xét sửa đổi các qui định liên quan nói trên.

123

Cần phân biệt thỏa thuận dời ngày có hiệu lực của hợp đồng về trước với việc

ghi lùi ngày ký hợp đồng. Ví dụ: A cho B thuê nhà với thời hạn 1 năm. Hợp đồng

được thỏa thuận bằng miệng. A đã giao nhà cho B sử dụng ngày 01/01/2008. Để hợp

thức hóa giấy tờ và làm thủ tục nộp thuế, nên đến ngày 30/10/2008, các bên đã làm

hợp đồng thuê nhà bằng văn bản, và ghi lùi ngày ký hợp đồng về trước đúng thời điểm

giao nhà trên thực tế. Trong trường hợp này, nếu các bên không có tranh chấp và

không xâm phạm quyền lợi hợp pháp của người thứ ba, thì hợp đồng có thể được chấp

nhận, và pháp luật cũng không cần phải điều chỉnh. Nhưng nếu việc ghi lùi ngày ký

hợp đồng sớm hơn về trước ngày thực tế ký hợp đồng nhằm lập hợp đồng giả tạo,

nhằm “lẩn tránh” pháp luật, hoặc vi phạm điều cấm của pháp luật mà các bên có tranh

chấp, thì hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu theo qui định chung.

- Thứ ba, việc thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng khác với thời

điểm do pháp luật ấn định. Đây là vấn đề pháp lý phức tạp và hiện có nhiều ý kiến

khác nhau. Tuy nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng là nguyên tắc tự do hợp

đồng, nhưng việc thừa nhận quyền tự do hợp đồng không có nghĩa là cho phép các bên

xác lập các thỏa thuận vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội, hoặc xâm

phạm tới lợi ích của nhà nước, lợi ích của công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của

người khác. Hơn nữa, đối với các cơ quan có thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp

đồng, thì việc kiểm tra tính hợp pháp của hợp đồng có thỏa thuận lùi ngày phát sinh

hiệu lực trở về trước thời điểm công chứng, chứng thực là vượt quá khả năng nghiệp

vụ, cũng như làm tăng nặng trách nhiệm nghề nghiệp của các cơ quan, tổ chức này và

gây ra các hậu quả pháp lý phức tạp, khó lường. Bởi vậy, không nên cho phép thỏa

thuận lùi thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về sớm hơn thời điểm mà pháp luật đã ấn

định cho loại hợp đồng đó. Ví dụ: hợp đồng tặng cho nhà ở giữa cá nhân với nhau

được công chứng vào ngày 10/8/2008, thì không thể thỏa thuận lùi ngày có hiệu lực là

01/01/2008 vì đây là yêu cầu pháp lý tối thiểu để hợp đồng tặng cho nhà có hiệu lực;

hoặc hợp đồng cầm cố tài sản được xác lập vào ngày 01/01/2009 (ngày giao tài sản

cầm cố), thì không thể thỏa thuận thời điểm có hiệu lực là ngày 01/10/2008.

Từ nhận thức trên, tác giả kiến nghị bổ sung qui định cho phép các bên được

thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và thiết kế thành khoản 2 Điều 405:

“2. Các bên có thể thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là một thời

điểm xác định, nhưng không được sớm hơn thời điểm giao kết hợp đồng theo qui định

124

tại Điều 404 của Bộ luật này. Nếu pháp luật có qui định hợp đồng có hiệu lực tại một

thời điểm xác định, thì các bên không được thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp

đồng sớm hơn thời điểm đó. ”

Theo qui định này, các bên được thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

khác với thời điểm có hiệu lực mà pháp luật đã ấn định cho loại hợp đồng đó, nhưng

không được thỏa thuận hiệu lực hồi tố của hợp đồng về sớm hơn thời điểm có hiệu lực

của hợp đồng do pháp luật qui định.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3

1. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là vấn đề pháp lý quan trọng xác định thời điểm

khởi lưu của hiệu lực hợp đồng. Điều 405 BLDS 2005 qui định nguyên tắc: hợp đồng

được giao kết hợp pháp thì có hiệu lực đối với các bên từ thời điểm giao kết, trừ

trường hợp các bên có thỏa thuận khác, hoặc pháp luật có qui định khác. Ngoài ra, để

xác lập căn cứ pháp lý cho việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, BLDS

2005 cũng qui định chi tiết về trình tự giao kết hợp đồng, và đặc biệt là xác định rõ

thời điểm giao kết hợp đồng, dựa trên các hình thức khác nhau của hợp đồng.

2. Nhưng qua nghiên cứu cũng cho thấy, thực trạng các qui định này vẫn còn bộc lộ

nhiều thiếu sót, bất cập như: việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng dựa trên yếu tố

hình thức của hợp đồng là chưa khoa học, chưa chặt chẽ; nội dung điều luật chưa dự

liệu hết các tình huống của thực tiễn đời sống và bố cục điều luật cũng chưa hợp lý;

qui định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng theo thỏa thuận của các bên vẫn chưa

cụ thể nên còn gây ra nhiều cách hiểu khác nhau.v.v. Thực tiễn xét xử liên quan đến

việc xác định thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng trong một số

vụ án vẫn còn lúng túng và chưa có sự nhất quán giữa các cấp tòa án. Từ đó, đòi hỏi

cần phải xem xét lại một số qui định tại các Điều 404, Điều 405 BLDS 2005 về việc

xác định thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng.

3. Từ nhận thức đó, mục 3 trình bày ý kiến đề xuất sửa đổi, bổ sung toàn diện qui định

tại Điều 404 BLDS 2005, và sửa đổi, bổ sung một phần qui định tại Điều 405 BLDS

2005, với những gợi ý cụ thể về nội dung của từng điều khoản kèm theo, như: kiến

nghị sửa đổi, bổ sung khoản 2 Điều 404 về giao kết hợp đồng trong trường hợp bên

được đề nghị im lặng (thành khoản 5 mới), bổ sung qui định về giao kết hợp đồng

thông qua việc bên được đề nghị trả lời bằng hành vi cụ thể (thành khoản 4 mới)...

125

Chương 4

HIỆU LỰC RÀNG BUỘC CỦA HỢP ĐỒNG

Hiệu lực ràng buộc của hợp đồng là hệ quả pháp lý tất yếu thể hiện bản chất của

hiệu lực hợp đồng [227, tr.77].Trong hoàn cảnh thông thường thì bất kỳ ai tham gia

xác lập, giao kết hợp đồng cũng đều kỳ vọng các bên đối tác phải tôn trọng và thực

hiện đúng hợp đồng. Như một học giả đã từng nhận xét: “Chức năng của pháp luật

hợp đồng, suy cho cùng là tạo ra sự tự do cho các bên định đoạt và các cơ chế hỗ trợ

để sự tự định đoạt đó được tuân thủ, góp phần biến các thỏa ước giữa các cá nhân

hoặc tổ chức trở thành có hiệu lực như là luật” [200, tr.48-9]. Với ý nghĩa đó, vấn đề

hiệu lực ràng buộc hợp đồng luôn được xem là một trong những nội dung pháp lý quan

trọng được pháp luật của các quốc gia qui định cụ thể trong phần chung về hợp đồng,

và trong các qui định khác có liên quan. Chương này trình bày ba vấn đề: Khái niệm

và các qui định chung về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng; Một số bất cập trong pháp

luật và thực tiễn áp dụng các qui định về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng; Kiến nghị

hoàn thiện các qui định của pháp luật về vấn đề này.

4.1. HIỆU LỰC RÀNG BUỘC CỦA HỢP ĐỒNG: KHÁI NIỆM VÀ CÁC QUI

ĐỊNH

4.1.1. Khái niệm hiệu lực ràng buộc của hợp đồng

Hợp đồng được giao kết, xác lập hợp pháp thì được pháp luật thừa nhận và bảo

đảm thực hiện, tức được pháp luật công nhận là có giá trị pháp lý. Các học giả cũng

cho rằng, khi hợp đồng đã được thiết lập, các bên tham gia phải tôn trọng và coi hiệu

lực của hợp đồng giống như sự ràng buộc của pháp luật [123, tr.173]. Điều này cho

phép lý giải vì sao BLDS Pháp lại chính thức thừa nhận “hợp đồng được giao kết hợp

pháp có giá trị là luật giữa các bên” [19, Điều 1134]. Giống như các nghĩa vụ pháp

định, nghĩa vụ trong hợp đồng cũng có thể được pháp luật bảo đảm thực hiện bằng sự

cưỡng chế của nhà nước. Vì thế, có thể ví hợp đồng như là ‘một phần’của pháp luật tư,

hay là một hình thức pháp luật ‘nối dài’ trong lĩnh vực luật tư.

Như vậy, có thể hiểu hiệu lực ràng buộc của hợp đồng là giá trị pháp lý của

hợp đồng, được pháp luật bảo vệ và bảo đảm thực hiện bằng các biện pháp chế tài

thích hợp, nhằm buộc các bên tham gia phải tôn trọng, thực hiện đúng hợp đồng. Một

hợp đồng hợp pháp có hiệu lực ràng buộc và có giá trị như luật đối với các bên.

126

Sở dĩ nói hợp đồng có giá trị như luật đối với các bên, là nói đến việc thỏa

thuận trong hợp đồng giữa các bên đã tạo ra quyền và nghĩa vụ để ràng buộc giữa họ

với nhau, và các bên cũng bị buộc phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ đó giống như

các quyền và nghĩa vụ luật định. Như vậy, tuy các bên tham gia hợp đồng không phải

là những người có thẩm quyền sáng tạo luật (ví dụ như nhà lập pháp trong các nước

theo Luật thành văn, hoặc Tòa án trong các nước theo Luật án lệ), nhưng lại có thể tự

nguyện thỏa thuận làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý để ràng buộc lẫn nhau.

Các quyền và nghĩa vụ này được pháp luật thừa nhận và bảo đảm thực hiện bằng các

biện pháp cưỡng chế mang tính pháp lý. Theo đó, hành vi của các bên vi phạm nghĩa

vụ trong hợp đồng cũng bị coi là hành vi trái pháp luật, và có thể bị buộc phải chịu

trách nhiệm pháp lý với những chế tài thích hợp.

Giá trị pháp lý giống như luật của hợp đồng còn được thể hiện ở chỗ nó đã tạo

ra sự ràng buộc mang tính pháp lý đối với các bên tham gia, nhằm buộc các bên tham

gia phải nghiêm túc thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Nội dung

này đòi hỏi các bên phải tôn trọng và thực hiện đúng những gì mà các bên đã cam kết

trong hợp đồng một cách trung thực, thiện chí. Điều này cho phép suy rộng ra, hiệu

lực ràng buộc của hợp đồng có nghĩa là kể từ khi hợp đồng phát sinh hiệu lực, các bên

không được từ chối thực hiện hợp đồng, không được rút lại những gì đã cam kết, và tự

chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, nếu

không tự nguyện thực hiện thì có thể bị cưỡng chế thực hiện theo quy định của pháp

luật [15, Điều 7].

Nhưng cũng cần phải xác định rõ hợp đồng không phải là luật. Bởi lẽ, hiệu lực

ràng buộc của hợp đồng không hoàn toàn giống hiệu lực của pháp luật, mà chỉ là giá

trị pháp lý hay sự ràng buộc mang tính pháp lý được pháp luật thừa nhận và bảo đảm

thực hiện. Nói chính xác, giá trị pháp lý của hợp đồng không thể được coi là “pháp

luật”, theo đúng bản chất của phạm trù này. Bởi vì, suy cho cùng, bất kỳ hợp đồng nào

được lập ra đều phải tuân thủ các giới hạn, các điều kiện pháp lý do pháp luật qui định

và có thể bị hủy bỏ, nếu hợp đồng được lập không hợp pháp.

Cũng có lúc các điều khoản của hợp đồng được áp dụng ưu tiên hơn pháp luật.

Pháp luật cho phép các bên tham gia hợp đồng được thỏa thuận xác lập hợp đồng với

bất kỳ nội dung và mục đích gì mà luật không cấm. Theo đó, các bên tham gia hợp

đồng cũng có quyền tự do định đoạt nội dung cụ thể của hợp đồng khác với pháp luật,

127

thậm chí ngoài pháp luật, miễn sao không trái luật. Khi xảy ra tranh chấp, cơ quan áp

dụng pháp luật sẽ căn cứ vào nội dung hợp đồng để giải quyết: chọn tòa án hoặc trọng

tài, chọn luật để làm căn cứ giải quyết tranh chấp, chọn lựa biện pháp trách nhiệm và

chế tài áp dụng cho những vi phạm hợp đồng…

Tuy vậy, hiệu lực của hợp đồng không thể so sánh được với hiệu lực của pháp

luật, vì pháp luật là tổng thể các “qui tắc xử sự chung” được cơ quan nhà nước có thẩm

quyền ban hành theo trình tự, thủ tục luật định, có tầm hiệu lực bao quát và có có giá

trị bắt buộc chung với mọi người [235, tr.66; 277, tr.126 -7]. Còn hợp đồng được giao

kết hợp pháp thì “có hiệu lực như pháp luật” [247, tr.11], nhưng “là pháp luật của các

bên” [4, tr.7]. Có nghĩa, hiệu lực của hợp đồng là tạo ra quyền và nghĩa vụ “riêng” cho

các bên chứ không có hiệu lực bắt buộc chung như pháp luật. Nói cách khác, hợp đồng

như các qui phạm tư nhân được tạo ra từ “ý chí của tư nhân” [168, tr.244] để ràng

buộc chỉ đối với các bên tham gia hợp đồng đó mà thôi. Bởi vậy, hiệu lực của hợp

đồng không phải là hiệu lực vượt lên trên pháp luật mà chỉ là hiệu lực được bảo đảm

bởi pháp luật. Sự bảo đảm của pháp luật được thể hiện ở nhiều khía cạnh, nhưng nổi

bật nhất là việc qui định cụ thể về các điều kiện, yếu tố pháp lý cần thiết để hợp đồng

có hiệu lực thi hành, và qui định về cơ chế pháp lý cần thiết để bảo đảm cho giá trị

pháp lý của hợp đồng được các bên tham gia, các cá nhân, tổ chức và cả cơ quan nhà

nước có thẩm quyền liên quan, phải tôn trọng và tuân thủ.

Tóm lại, có ba điểm khác biệt cơ bản giữa hiệu lực ràng buộc của hợp đồng so

với hiệu lực của pháp luật: một là, hợp đồng do ý chí tư nhân tạo ra còn pháp luật do ý

chí của nhà làm luật tạo ra; hai là, hợp đồng chỉ có hiệu lực với các bên liên quan còn

pháp luật có tính quyền lực bắt buộc chung đối với mọi chủ thể trong xã hội, kể cả với

nhà làm luật; ba là, hợp đồng được xác lập tuân theo các điều kiện luật định và hợp

đồng sẽ không có giá trị pháp lý nếu vi phạm các điều kiện đó.

Nhận thức và xác định đúng mức vấn đề hiệu lực của hợp đồng có ý nghĩa lý

luận và thực tiễn to lớn trong việc xây dựng và thực thi pháp luật. Trên cơ sở lý luận

này, nhà làm luật có thể đưa ra các qui định phù hợp về điều kiện có hiệu lực hợp

đồng, thời điểm có hiệu lực hợp đồng, các điều khoản thường lệ có tính chất bổ khuyết

cho các thiếu sót của hợp đồng, các căn cứ và các qui tắc giải thích hợp đồng, các biện

pháp pháp lý nhằm buộc các bên tham gia thực hiện đúng hợp đồng, cũng như các loại

trách nhiệm dân sự và các chế tài thích hợp khi có sự vi phạm hợp đồng…

128

4.1.2. Qui định chung của pháp luật về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng

Hiệu lực ràng buộc của hợp đồng không chỉ là sự tuân thủ hợp đồng một cách

chung chung mà là một hệ thống các nguyên tắc, các giải pháp mang tính cưỡng chế

phức tạp. Toàn bộ nội dung của hiệu lực ràng buộc hợp đồng được qui định rải rác

trong nhiều phần khác nhau của BLDS 2005 và các qui định khác của các luật chuyên

ngành về hiệu lực ràng buộc của các hợp đồng chuyên biệt. Nội dung mục này không

trình bày tất cả các qui định liên quan về việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng nói chung,

hay hiệu lực ràng buộc của các hợp đồng cụ thể nói riêng, mà chỉ tập trung làm rõ

những vấn đề pháp lý cơ bản nhất về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng trong phần các

qui định chung của BLDS 2005 về hợp đồng. Các nội dung cơ bản này được thể hiện

trong các nội dung cụ thể sau đây:

4.1.2.1. Các nguyên tắc chung của qui định về hiệu lực ràng buộc hợp đồng

Các qui định pháp luật về hiệu lực thi hành bắt buộc của hợp đồng là một bộ

phận quan trọng của chế định hợp đồng và chịu sự chi phối bởi tập hợp các nguyên tắc

pháp lý có liên quan, trong đó có các nguyên tắc chung sau đây:

(1) Nguyên tắc tôn trọng hiệu lực ràng buộc của hợp đồng: Đây là nguyên tắc

cơ bản nhất của qui định pháp luật về hiệu lực hợp đồng. Trước đây, nguyên tắc này

được chính thức ghi nhận tại Điều 404 BLDS 1995: “Hợp đồng được giao kết hợp

pháp có hiệu lực bắt buộc đối với các bên”. Hiện Điều 404 BLDS 1995 đã được sửa

đổi bởi Điều 405 BLDS 2005, nhưng Điều 405 BLDS 2005 đã không giữ lại nội dung

tương ứng vừa nêu. Tuy vậy, tinh thần của nguyên tắc này cũng được thừa nhận trong

một qui định khác của BLDS 2005: “Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt

buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn

trọng” (Đoạn 3 Điều 4). Theo tinh thần đó, không chỉ hợp đồng mà mọi cam kết, thỏa

thuận do các bên chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự tạo ra dựa trên sự tự do, tự

nguyện thì có hiệu lực thực hiện đối với các bên liên quan. Ngoài ra, các cam kết đó

còn được cá nhân, tổ chức khác tôn trọng. Đây là nguyên tắc cơ bản mang tính định

hướng và thể hiện bản chất của hiệu lực ràng buộc của hợp đồng.

(2) Ngoài nguyên tắc cơ bản nói trên, BLDS 2005 còn qui định các nguyên tắc

chung khác chi phối việc thực hiện nghĩa vụ dân sự và thực hiện hợp đồng dân sự nói

chung. Đó là các nguyên tắc: “Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng,

số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác” (khoản 1 Điều

129

412); “Thực hiện một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các

bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau” (khoản 2 Điều 412) và “Không được xâm phạm đến

lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác”

(khoản 3 Điều 412). Đồng thời, việc thực hiện nghĩa vụ nói chung còn phải tuân theo

qui định: “Bên có nghĩa vụ dân sự phải thực hiện nghĩa vụ của mình một cách trung

thực, theo tinh thần hợp tác, đúng cam kết, không trái pháp luật, đạo đức xã hội”

(Điều 283). Việc cam kết thỏa thuận và thực hiện các quyền, nghĩa vụ cũng phải tôn

trọng nguyên tắc chung nhất của pháp luật dân sự là nguyên tắc tự do, tự nguyện cam

kết thỏa thuận (Điều 4).

Tóm lại, các qui định chung về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng chịu sự chi

phối của nhiều nguyên tắc. Trong đó, nguyên tắc tự do, nguyên tắc thiện chí, trung

thực, ngay thẳng, và nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng là các nguyên tắc quan trọng

chi phối việc xác lập, thực hiện hợp đồng. Hệ quả của nguyên tắc tự do ý chí là hợp

đồng được tạo lập hợp pháp thì có hiệu lực ràng buộc đối với các bên đã tự nguyện

chấp nhận nó. Hệ quả của nguyên tắc trung thực, thiện chí, ngay thẳng là hiệu lực

cưỡng chế buộc các bên phải thực hiện đúng nghĩa vụ trong hợp đồng và không bên

nào được quyền đơn phương rút lui khỏi hợp đồng [247, tr.11]. Hệ quả của nguyên tắc

buộc thực hiện đúng hợp đồng là cơ sở pháp lý chung nhất cho việc xây dựng các qui

định về các giải pháp pháp lý tương ứng để thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng.

4.1.2.2. Buộc các bên tham gia phải thực hiện đúng nghĩa vụ trong hợp đồng

Bên cạnh những qui định trực tiếp về các nguyên tắc thực hiện hợp đồng nêu

trên, pháp luật hiện hành còn có nhiều qui định khác liên quan để điều chỉnh việc thực

hiện đúng nghĩa vụ trong hợp đồng, như qui định trong phần chung của BLDS 2005

(Điều 9), qui định tại mục 7 chương XVII (Điều 412 – 422), mục 2 chương XVII

(Điều 283 – 301), các qui định về thực hiện các hợp đồng cụ thể trong chương XVIII

về các hợp đồng thông dụng và các qui định về việc thực hiện hợp đồng chuyên biệt

trong các luật chuyên ngành. Trên tinh thần đó, BLDS qui định các bên tham gia hợp

đồng phải nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, và còn phải thực hiện đúng nội

dung của các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Theo BLDS 2005, việc thực hiện đúng

nội dung nghĩa vụ hợp đồng nghĩa là thực hiện đúng các yêu cầu sau đây:

- Thực nghĩa vụ hợp đồng đúng đối tượng. Đối tượng của hợp đồng có thể là tài

sản, công việc phải thực hiện, công việc không được thực hiện. Các điều kiện và yêu

130

cầu cụ thể về việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng đúng đối tượng được qui định tại các

Điều 289 – Điều 291 BLDS 2005 và các qui định khác có liên quan.

- Thực hiện nghĩa vụ hợp đồng đúng thời hạn. Thời hạn thực hiện hợp đồng là

khoảng thời gian do các bên thỏa hoặc pháp luật qui định mà trong khoảng thời gian

đó các bên có nghĩa vụ phải thực hiện xong nghĩa vụ của mình. Các điều kiện để việc

thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được coi là đúng thời hạn được qui định tại các Điều 285

– Điều 287 BLDS 2005.

- Thực hiện nghĩa vụ hợp đồng đúng địa điểm. Địa điểm thực hiện hợp đồng là

nơi diễn ra việc thực nghĩa vụ hợp đồng giữa bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền.

Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ hợp đồng đúng các qui định về địa điểm thực

hiện nghĩa vụ tại Điều 284 BLDS 2005 và các qui định khác có liên quan.

- Thực hiện nghĩa vụ hợp đồng đúng phương thức. Phương thức thực hiện hợp

đồng là cách thức, phương pháp hoặc biện pháp thích hợp tương ứng với bản chất, yêu

cầu của từng loại nghĩa vụ xác định mà bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng, nhằm

thỏa mãn quyền lợi của bên có quyền. Nội dung, điều kiện thực hiện nghĩa vụ đúng

phương thức được qui định tại các Điều 292 – 293, và Điều 297 – 301 BLDS 2005.

- Việc thực hiện đúng hợp đồng cũng có nghĩa phải thực hiện đúng tất cả các

nội dung, các điều kiện và điều khoản khác mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng.

- Ngoài ra, BLDS 2005 cũng qui định về các nguyên tắc riêng biệt để thực hiện

các hợp đồng đơn vụ (Điều 413); thực hiện hợp đồng song vụ (Điều 414 & Điều 415);

thực hiện hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba (Điều 419 – 421) và thực hiện hợp

đồng có thỏa thuận phạt vi phạm (Điều 422)…

Trên cơ sở có sự bảo đảm của pháp luật, bên có quyền được yêu cầu và bên có

nghĩa vụ phải nghiêm chỉnh thực thi các nghĩa vụ của mình trong hợp đồng và theo

đúng các yêu cầu của nguyên tắc thiện chí, hợp tác và ngay thẳng: “hợp đồng được lập

hợp pháp thì phải được các bên thực hiện nghiêm chỉnh và ngay tình” [227, tr.77].

Giá trị ràng buộc của hợp đồng còn được bảo đảm bởi pháp luật, bằng việc qui

định các chế tài pháp lý cần thiết khi các bên không thực hiện, thực hiện không đúng,

không đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng. Bên vi phạm hợp đồng trong những trường hợp

không được pháp luật cho phép thì phải chịu trách nhiệm dân sự trước bên có quyền bị

vi phạm. Như vậy, hiệu lực cưỡng chế thực hiện đúng nghĩa vụ trong hợp đồng được

131

thể hiện ở hai khía cạnh: sự bắt buộc phải thực hiện đúng các điều khoản của hợp đồng

và những biện pháp cưỡng chế nhằm bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng được tuân thủ.

4.1.2.3. Không được từ chối thực hiện nghĩa vụ và không được rút khỏi hợp đồng

Về mặt lô gích pháp lý, khi hợp đồng có hiệu lực, các bên không được từ chối thực hiện nghĩa vụ và không có quyền đơn phương rút khỏi hợp đồng, nếu điều đó không được qui định minh thị trong luật hoặc không được dự liệu trong hợp đồng. Nguyên tắc không đơn phương rút khỏi hợp đồng vừa là hệ quả tất yếu của hiệu lực bắt buộc của hợp đồng, vừa là mặt thứ hai của hiệu lực hợp đồng [227, tr.77]. Bởi lẽ, một khi hợp đồng đã được xác lập và có hiệu lực pháp luật thì không chỉ có giá trị pháp lý làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của các bên, buộc các bên phải tôn trọng và thực hiện, mà còn ngăn cản và không cho phép các bên được từ chối thực hiện nghĩa vụ hay hay rút lui khỏi hợp đồng. Đây chính là bản chất cốt lõi của hiệu lực hợp đồng.

Thông thường, khi nghiên cứu về hiệu lực hợp đồng, người ta thường chỉ chú

trọng tới hiệu lực ràng buộc các bên phải thực thi hợp đồng, chứ ít chú ý tới hiệu lực

ngăn cản các bên không được rút lui khỏi hợp đồng. Mặc dù nguyên tắc hiệu lực ràng

buộc các bên phải thực hiện đúng nghĩa vụ của hợp đồng dường như đã bao hàm cả

việc các bên không được từ chối thực hiện và không được quyền rút lui khỏi hợp đồng.

Tuy vậy, trong nhiều trường hợp, nguyên tắc không đơn phương rút lui khỏi hợp đồng

lại có tính độc lập tương đối và có ý nghĩa vô cùng quan trọng, nhất là trong các hợp

đồng song vụ, khi một bên không chịu thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng vì cho rằng

bên kia vi phạm nghĩa vụ tương ứng đối với mình.

Ngược lại, một khi đã xem hiệu lực ngăn cản các bên không được rút lui khỏi

hợp đồng như là nguyên tắc thứ hai của hiệu lực hợp đồng, thì cũng có nghĩa là nhà

làm luật cần phải qui định những căn cứ hay những trường hợp ngoại lệ cho phép các

bên được quyền đơn phương rút khỏi hợp đồng, nếu có căn cứ hợp pháp.

Cùng với các nguyên tắc và các giải pháp cụ thể buộc các bên phải thực hiện

đúng hợp đồng và không được rút lui khỏi hợp đồng nếu không có căn cứ hợp pháp,

pháp luật hiện hành còn qui định về các biện pháp chế tài tương ứng để đảm bảo cho

việc tuân thủ nghiêm túc hợp đồng.

132

4.1.2.4. Hiệu lực ràng buộc của hợp đồng được bảo đảm bằng các biện pháp chế tài

thích hợp

Sự đảm bảo thực hiện của nghĩa vụ thường gắn với chế tài nhất định, vì khi “nói

tới sự ràng buộc pháp lý có nghĩa là nói tới sự cưỡng chế thi hành, và chế tài phải

được nhắc đến trong sự cưỡng chế đó” [38, tr.17]. Điều 7 BLDS 2005 cũng qui định

nếu các bên “không tự nguyện thực hiện (nghĩa vụ) thì có thể bị cưỡng chế thực hiện

theo quy định của pháp luật”. Để hiệu lực ràng buộc của hợp đồng được tôn trọng và

nghĩa vụ trong hợp đồng được thực hiện đúng, nhà làm luật thường qui định những chế

tài nhất định tương ứng với từng loại nghĩa vụ bị vi phạm. Chế tài là cơ sở pháp lý để

buộc bên vi phạm nghĩa vụ phải gánh chịu trách nhiệm dân sự nhất định. Nội dung của

trách nhiệm dân sự thường thể hiện dưới các hình thức cưỡng chế cụ thể mang tính tài

sản. Tùy vào đối tượng của hợp đồng mà pháp luật qui định những biện pháp cưỡng

chế khác nhau đối với bên vi phạm nghĩa vụ đó, như: buộc phải tiếp tục thực hiện

đúng các công việc đã được xác định trong hợp đồng, buộc phải bồi thường thiệt hại,

bị phạt vi phạm, bị phạt cọc (mất tài sản đặt cọc hoặc trả lại tài sản cọc và số tiền

tương đương), buộc sửa chữa tài sản, thay thế vật khác, buộc phải chịu giảm thu nhập,

buộc phải chịu chi phí và chịu rủi ro…

Theo qui định của pháp luật Việt Nam, các biện pháp trách nhiệm nhằm cưỡng

chế thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và hợp đồng nói riêng, được qui định cụ thể

trong mục 3, chương XVII, Phần thứ ba của BLDS 2005, từ các Điều 302 – Điều 308.

Ngoài ra, việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trong các loại hợp đồng cụ thể còn được

qui định trong Chương XVIII, Phần thứ ba BLDS 2005 về các hợp đồng thông dụng

và trong các luật chuyên ngành. Nguyên tắc chung là: “Bên có nghĩa vụ mà không thực

hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiệm dân sự đối với bên

có quyền” (khoản 1 Điều 302). Theo đó, BLDS 2005 qui định các chế tài cụ thể là:

- Nếu đối tượng của nghĩa vụ là một vật đặc định thì bên có nghĩa vụ phải giao

đúng vật đó hoặc phải thanh toán giá trị vật trong trường hợp vật giảm sút giá trị hoặc

vật bị mất mát hay bị tiêu hủy, đồng thời phải bồi thường thiệt hại (khoản 1, 3 Điều

303); nếu “bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ giao vật cùng loại thì phải

thanh toán giá trị của vật”, đồng thời phải bồi thường thiệt hại (khoản 2, 3 Điều 303).

- Nếu đối tượng là công việc phải thực hiện mà bên có nghĩa vụ không thực

hiện “thì bên có quyền có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện hoặc tự mình

133

thực hiện hoặc giao cho người khác thực hiện công việc đó và yêu cầu bên có nghĩa vụ

thanh toán chi phí hợp lý và bồi thường thiệt hại” (khoản 1 Điều 304); nếu đối tượng

là công việc không được thực hiện mà bên có nghĩa vụ “lại thực hiện công việc đó thì

bên có quyền được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải chấm dứt việc thực hiện, khôi

phục tình trạng ban đầu và bồi thường thiệt hại” (khoản 2 Điều 304).

- Đối với nghĩa vụ có thời hạn mà bên có nghĩa vụ chậm thực hiện nghĩa vụ thì

“bên có quyền có thể gia hạn để bên có nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ; nếu quá thời

hạn này mà nghĩa vụ vẫn chưa được hoàn thành thì theo yêu cầu của bên có quyền,

bên có nghĩa vụ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ và bồi thường thiệt hại; nếu việc thực

hiện nghĩa vụ không còn cần thiết đối với bên có quyền thì bên này có quyền từ chối

tiếp nhận việc thực hiện nghĩa vụ và yêu cầu bồi thường thiệt hại” (khoản 1 Điều 405);

“Trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền

chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời

gian chậm trả tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp

luật có quy định khác” (khoản 2 Điều 405).

- Nếu do bên có quyền chậm tiếp nhận việc thực hiện nghĩa vụ dân sự làm phát

sinh thiệt hại cho bên có nghĩa vụ “thì phải bồi thường thiệt hại cho người đó và phải

chịu mọi rủi ro xảy ra kể từ thời điểm chậm tiếp nhận, trừ trường hợp có thoả thuận

khác hoặc pháp luật có quy định khác” (Điều 406).

- Ngoài ra, khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ mà gây thiệt hại cho bên có

quyền thì bên vi phạm nghĩa vụ còn phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho

bên có quyền bị vi phạm (Điều 407 và Điều 408).

Nhìn chung, pháp luật Việt Nam đã qui định rất cơ bản về các biện pháp cưỡng

chế cụ thể tương ứng với từng loại nghĩa vụ khi nghĩa vụ đó bị vi phạm; các giải pháp

cưỡng chế được đưa ra là khá toàn diện và tương đối cụ thể. Theo đó, nhà làm luật

Việt Nam qui định biện pháp cưỡng chế thực hiện đúng nội dung các nghĩa vụ trong

hợp đồng là biện pháp ưu tiên. Trong trường hợp nghĩa vụ hợp đồng không thể thực

hiện được thì có thể sử dụng những biện pháp cưỡng chế khác thay thế, như phạt vi

phạm nếu các bên có thỏa thuận (Điều 422), phạt cọc (khoản 2 Điều 358), bồi thường

thiệt hại (Điều 307), chịu rủi ro đối với tài sản (Điều 306, khoản 5 Điều 498, khoản 3

Điều 546, Điều 533…).

134

Ngoài các qui định chung vừa trình bày, BLDS 2005 còn dự liệu một số trường

hợp ngoại lệ để đảm bảo cho hiệu lực ràng buộc của hợp đồng được tôn trọng dựa trên

nguyên tắc trung thực, thiện chí, hợp tác và nguyên tắc công bằng. Ví dụ: theo BLDS

2005, một bên có quyền hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng theo các căn cứ

và điều kiện do pháp luật qui định (Điều 425 & Điều 426); quyền hoãn thực hiện nghĩa

vụ trong hợp đồng song vụ (Điều 414); không thể thực hiện nghĩa vụ do lỗi của bên có

quyền (Điều 417); không thể thực hiện được nghĩa vụ nhưng không do lỗi của bên nào

(Điều 418)… Tuy vậy, do giới hạn về phạm vi và dung lượng của Luận án nên phần

này không trình bày về các ngoại lệ nêu trên.

4.2. MỘT SỐ BẤT CẬP TRONG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

CÁC QUI ĐỊNH VỀ HIỆU LỰC RÀNG BUỘC CỦA HỢP ĐỒNG

4.2.1. Hiệu lực ràng buộc của hợp đồng chưa được pháp luật hiện hành qui định cụ

thể

Vấn đề hiệu lực ràng buộc của hợp đồng từng được qui định trong BLDS 1995

(Điều 404). Tuy vậy, qui định này không được đưa vào trong Điều luật tương ứng –

Điều 405 BLDS 2005. Thoạt nhìn, có thể lầm tưởng BLDS 2005 cũng có qui định về

hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, vì tiêu đề của Điều luật này là “Hiệu lực của hợp

đồng”. Tuy vậy, nội dung của Điều 405 BLDS 2005 không phản ánh điều đó, vì qui

định này chỉ điều chỉnh về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng: “Hợp đồng được giao

kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

hoặc pháp luật có quy định khác”. So với BLDS 1995 thì BLDS 2005 đã bỏ đi các qui

định cụ thể về hiệu lực hợp đồng.

Như vậy, hiệu lực ràng buộc của hợp đồng hiện là vấn đề còn bị ‘bỏ ngỏ’ trong

luật hiện hành. Riêng đối với cách qui định hiện nay tại Điều 405 BLDS 2005, theo tác

giả, vẫn còn những điểm cập sau đây:

Thứ nhất, về kỹ thuật pháp lý, giữa nội dung với tiêu đề của điều luật chưa

có sự thống nhất. Có thể thấy, với tiêu đề là “Hiệu lực của hợp đồng dân sự”, thì nội

dung tương ứng của điều luật phải là những qui định phản ánh đúng bản chất của vấn

đề hiệu lực của hợp đồng, đó là hiệu lực ràng buộc của hợp đồng và hiệu lực ngăn cấm

việc đơn phương chấm dứt hợp đồng. Tuy vậy, nội dung thực tế của điều luật chỉ thuần

túy đề cập đến thời điểm có hiệu lực của hợp đồng: “Hợp đồng được giao kết hợp

pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp

135

luật có quy định khác”. Với nội dung này, thì tiêu đề tương ứng của điều luật phải là

“Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng”. Như thế cũng vừa sát với nội dung, vừa thể

hiện tính thống nhất liên tục với qui định liền kề trước đó (Điều 404) về thời điểm giao

kết hợp đồng. Đây là sự thiếu sót về mặt kỹ thuật lập pháp, vì nội dung điều luật diễn

đạt chưa đúng với tinh thần mà điều luật đáng lẽ phải thể hiện. Vì thế, hiệu quả điều

chỉnh của điều luật bị giảm đi đáng kể. Tác giả cho rằng, tiêu đề của điều luật như trên

là không phù hợp, vì mục đích của điều luật này chỉ điều chỉnh về thời điểm có hiệu

lực của hợp đồng. Nếu muốn giữ lại nội dung như trên, thì tiêu đề của điều luật cần

phải được diễn đạt lại cho phù hợp.

Thứ hai, Điều 405 BLDS 2005 đã không qui định rõ giá trị pháp lý của hợp

đồng. Nguyên tắc cơ bản của hiệu lực ràng buộc hợp đồng là hợp đồng được giao kết

hợp pháp thì có hiệu lực làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên và được pháp

luật bảo vệ. Tuy nhiên Điều 405 lại không qui định trực tiếp nguyên tắc này, mà chỉ

qui định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Sự ngắn gọn quá mức của điều luật đã

làm cho nó trở nên thiếu những thông tin cần thiết để có thể diễn đạt đúng tinh thần mà

nhà làm luật cần thể hiện. Để hiểu được giá trị pháp lý hợp đồng là gì, các chủ thể liên

quan cần phải quay trở lại phần nguyên tắc chung của BLDS 2005 để “giải mã” khoản

3 Điều 4: “Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các

bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”. Nhưng qui định tại

khoản 3 Điều 4 BKDS 2005 cũng chỉ là nguyên tắc chung, nên nội dung của nó chưa

thật rõ ràng và cụ thể để có thể vận dụng trực tiếp vào việc xác định giá trị pháp lý của

hợp đồng.

Cách qui định như vậy cũng gây khó khăn cho việc nhận thức và áp dụng pháp

luật. Bởi lẽ, Điều 405 BLDS 2005 là qui định trực tiếp về hiệu lực hợp đồng, nhưng

qui định này lại không xác định rõ hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, và những ai là

người phải tuân thủ hiệu lực ràng buộc đó. Còn khoản 3 Điều 4 lại qui định về hiệu lực

của các “cam kết, thỏa thuận” nói chung. Phạm vi ràng buộc hiệu lực của các cam kết,

thỏa thuận được qui định tại khoản 3 Điều 4 là quá rộng, không chỉ là hiệu lực bắt

buộc đối với các bên tham gia hợp đồng, mà còn “có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối

với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”.

Có thể thấy, các thuật ngữ cam kết, thỏa thuận là những khái niệm chung dùng

để chỉ mọi cam kết thỏa thuận trong lĩnh vực dân sự. Còn thuật ngữ hợp đồng là khái

136

niệm dùng để chỉ một loại giao dịch cụ thể, có những điều kiện và những yêu cầu pháp

lý đặc thù. Hơn nữa, khoản 3 Điều 4 qui định về nguyên tắc chung áp dụng cho mọi

cam kết, thỏa thuận, và được đặt trong phần chung của bộ luật. Trong khi Điều 405 là

qui định riêng biệt, chỉ dùng để điều chỉnh riêng về vấn đề hiệu lực hợp đồng, áp dụng

riêng cho chế định pháp luật hợp đồng. Cách qui định như vậy làm cho nội dung điều

luật trở nên chưa rõ ràng minh bạch, thiếu tính lô gích, làm cho người đọc có cảm giác

như bị “đánh đố” trong việc tra cứu và áp dụng pháp luật.

Tóm lại, cùng là cơ sở pháp lý để qui định về cùng một vấn đề pháp lý - hiệu

lực của sự ràng buộc, nhưng hai điều luật lại thể hiện phạm vi điều chỉnh và mức độ

tác động khác nhau, lại được đặt ở vị trí cách xa nhau như vậy đã gây nhiều khó khăn

cho việc nhận thức, tra cứu, giải thích và áp dụng các qui định của pháp luật.

Thứ ba, Điều 405 BLDS 2005 không xác định hiệu lực tương đối của hợp

đồng và cũng không qui định nghĩa vụ không được đơn phương sửa đổi, chấm dứt

hợp đồng. Hiệu lực của hợp đồng được pháp luật tôn trọng và bảo đảm thực hiện như

pháp luật. Nhưng hiệu lực hợp đồng không ràng buộc quyền và nghĩa vụ đối với tất cả

mọi người mà chỉ ràng buộc chủ yếu đối với các bên tham gia hợp đồng. Hơn nữa,

hiệu lực hợp đồng cũng không cho phép các bên tự ý sửa đổi hoặc đơn phương chấm

dứt thực hiện hợp đồng. Vì vậy, hiệu lực ngăn cấm việc từ chối thực hiện hợp đồng

hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng là một nội dung cơ bản của hiệu lực ràng buộc

hợp đồng. Đây chính là căn cứ pháp lý để qui định các nội dung khác như: hoãn thực

hiện nghĩa vụ, căn cứ pháp lý và hậu quả của việc hủy hợp đồng hoặc đơn phương

chấm dứt hợp đồng.v.v.

Trong thực tiễn xét xử, đôi khi tòa án còn phải tìm kiếm và vận dụng cả các qui

phạm đạo đức như ý niệm “uy tín”, “lương tâm” để giải thích về hiệu lực ràng buộc

của hợp đồng. Ví dụ: Tại Bản án số 54/2006/KDTM của TAND Tp. Hồ Chí Minh, tòa

đã có nhận định: “xét việc bị đơn thừa nhận ngày 27/6/2005 bị đơn mới giao tiền cho

nguyên đơn nhưng cũng không giao đủ là có vi phạm nghĩa vụ thanh toán, nhưng do

tình hình công ty của bị đơn khó khăn, nợ nần chồng chất, yêu cầu nguyên đơn làm ăn

phải lấy lương tâm giải quyết, là không chấp nhận được, vì hai bên đã giao kết hợp

đồng, quyền và nghĩa vụ phát sinh, lương tâm hoặc uy tín chính là việc thực hiện đúng

hợp đồng đã ký kết” [54, tr.376]. Lập luận này nói lên nhu cầu xác định cơ sở pháp lý

để xác nhận hiệu lực ràng buộc hợp đồng là nhu cầu có thật. Điều này chứng tỏ việc

137

qui định về hiệu lực hợp đồng để làm căn cứ pháp lý chính thức cho việc giải quyết

các tranh chấp có liên quan tới hiệu lực hợp đồng, là rất cần thiết.

Như vậy, Điều 405 BLDS 2005 chưa thể hiện đúng yêu cầu điều chỉnh pháp

luật về hiệu lực hợp đồng. Hơn thế nữa, nếu vẫn muốn Điều 405 BLDS 2005 giữ vai

trò qui định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, thì tiêu đề Điều luật này cần phải

được sửa đổi cho phù hợp; đồng thời cần bổ sung một Điều luật mới để qui định minh

thị về nguyên tắc hiệu lực ràng bắt buộc của hợp đồng và các ngoại lệ của nó.

4.2.2. Một số qui định về các biện pháp chế tài do không thực hiện hợp đồng là

chưa phù hợp với bản chất của nghĩa vụ, và chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tế

Pháp luật qui định buộc bên vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm về việc không tôn trọng, không thực hiện đúng các nghĩa vụ trong hợp đồng. Sự vi phạm hiệu lực của hợp đồng dẫn tới hậu quả người vi phạm bị buộc phải gánh chịu những biện pháp cưỡng chế thích hợp. Thực tiễn pháp luật cho thấy các qui định này có một số bất cập sau đây:

4.2.2.1. Qui định tại khoản 1 Điều 303 về trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ giao vật

đặc định, là chưa đầy đủ và chưa bao quát hết các trường hợp thực tế

Khoản 1 Điều 303 BLDS 2005 qui định: “khi bên có nghĩa vụ không thực hiện

nghĩa vụ giao vật đặc định thì người có quyền được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ

phải giao đúng vật đó; nếu vật không còn hoặc bị hư hỏng thì phải thanh toán giá trị

của vật”. Khái niệm vật đặc định được qui định tại khoản 2 Điều 179 BLDS 2005:

“Vật đặc định là vật phân biệt được với các vật khác bằng những đặc điểm riêng về ký

hiệu, hình dáng, màu sắc, chất liệu, đặc tính, vị trí”. Theo đó, điều luật dự liệu hai giải

pháp cưỡng chế cho ba trường hợp vi phạm nghĩa vụ giao vật đặc định: không giao vật

thì phải giao đúng vật đó; vật không còn, hoặc vật bị hư hỏng thì phải thanh toán giá

của vật. Theo tác giả, các qui định này chưa hợp lý và chưa bao quát hết các trường

hợp vi phạm cũng như các giải pháp cưỡng chế thích ứng đối với việc vi phạm nghĩa

vụ giao vật đặc định. Các thiếu sót đó là:

(i) Thứ nhất, đối với trường hợp vi phạm nghĩa vụ giao vật đặc định, nhà làm

luật dự liệu ba trường hợp là: không thực hiện nghĩa vụ, hoặc không thể thực hiện

được do vật không còn, hoặc do vật đã bị hư hỏng. Vấn đề cần làm rõ ở đây là khái

niệm “vật không còn”, bởi vì vật không còn thông thường được hiểu là vật đã bị mất

mát, hoặc bị tiêu hủy mà không còn tồn tại trên thực tế. Tuy nhiên, trong nhiều trường

138

hợp vật tuy còn trên thực tế, nhưng đã bị chuyển giao cho người khác, thì được xem là

vật hiện còn hay vật không còn. Đây là vấn đề hiện còn nhiều cách hiểu và rất cần

được giải thích, làm rõ. Xác định đúng vấn đề này có ý nghĩa quyết định tới việc chọn

biện pháp cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ thích hợp.

Trong thực tiễn xét xử, việc xác định biện pháp cưỡng chế trong những trường

hợp như vậy cũng gặp nhiều khó khăn. Ví dụ: tranh chấp về việc thực hiện nghĩa vụ

giao kios trong Bản án số 583/2007/DSPT ngày 06/11/2007 của TAND tỉnh An Giang,

V/v tranh chấp “Hợp đồng Sử dụng kios” (Xem Phụ lục số 6): bị đơn và nguyên đơn

có hợp đồng thuê mặt bằng kinh doanh. Theo đó, bị đơn phải giao cho nguyên đơn một

kios ở một vị trí xác định trên bản đồ đã được công bố công khai. Sau đó, bị đơn đã tự

ý thay bản đồ này bằng một bản đồ khác không được công bố, làm thay đổi vị trí của

kios mà nguyên đơn đã chọn. Dựa vào bản đồ mới, bị đơn đã giao cho nguyên đơn một

kios trên thực địa ở một ví trí khác với thỏa thuận ban đầu (so với bản đồ đã công bố)

và rất bất lợi cho nguyên đơn trong việc kinh doanh.

Tòa cấp sơ thẩm cho rằng, tuy bị đơn có lỗi giao không đúng kios, nhưng kios

đã giao cho người khác, nên không chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn đòi thực hiện

đúng hợp đồng, mà chỉ có thể buộc bị đơn phải trả lại tiền chuyển nhượng và bồi

thường thiệt hại. Tuy nhiên, cấp phúc thẩm lại cho rằng cách giải quyết như cấp sơ

thẩm là chưa phù hợp, và cho rằng vụ án cần được xử lại theo hướng “Nhằm bảo đảm

quyền lợi cho ông Phước không bị mất việc kinh doanh quần áo may sẵn là ngành

nghề chính của gia đình ông Phước từ trước đến nay, cần phải xem xét việc tiếp tục

thực hiện hợp đồng giao kios số 45 lô B vị trí tiếp giáp lối đi chính vào chợ trung tâm

cho ông Phước. Hoặc nếu không thể giao kios được thì phải định giá kios ở vị trí này

theo giá sang nhượng thực tế trong các hộ kinh doanh để bồi thường thiệt hại cho ông

Phước”. Như vậy, trong vụ án này, quan điểm giữa hai cấp tòa án có sự khác biệt trong

việc chọn lựa giải pháp cưỡng chế thực hiện hợp đồng.

Có thể khẳng định kios 45 lô B trong hợp đồng nói trên là một vật đặc định vì

có đặc điểm, vị trí xác định trên bản đồ đã được công bố. Nhưng bị đơn đã không giao

đúng kios đó cho nguyên đơn, vì kios đó đã được giao cho người thứ ba, bằng một hợp

đồng khác. Vấn đề vướng mắc trong vụ án này là, cần phải xác định rõ kios đã được

giao cho người thứ ba là vật hiện còn hay vật không còn (?). Các bản án của hai cấp

tòa không xác định kios này là gì, nên không phân tích theo hướng vật hiện còn hay

139

vật không còn. Nhưng theo cách lập luận của cấp sơ thẩm, có thể suy đoán là cấp sơ

thẩm xem kios trong trường hợp này là vật không còn vì cấp sơ thẩm chỉ buộc bị đơn

thanh toán giá trị của kios (20 triệu đồng) và buộc bị đơn bồi thường do đã vi phạm

hợp đồng, chứ không buộc phải tiếp tục giao đúng đối tượng của hợp đồng.

Ngược lại, cấp phúc thẩm chú trọng vào việc tuân thủ nghiêm túc hợp đồng,

nên buộc bị đơn phải giao đúng kios 54 lô B nhằm đảm bảo cho nguyên đơn không bị

mất việc kinh doanh vì đây là ngành nghề chính của nguyên đơn. Theo đó, có thể suy

đoán quan điểm của cấp phúc thẩm xem đây là trường hợp vật hiện còn, cần phải “tiếp

tục thực hiện hợp đồng giao kios số 45 lô B vị trí tiếp giáp lối đi chính vào chợ trung

tâm cho ông Phước”. Nhưng chính cấp phúc thẩm cũng không hoàn toàn chắc chắn, vì

còn đồng thời đưa ra hướng cưỡng chế khác: “Hoặc nếu không thể giao kios được thì

phải định giá kios ở vị trí này theo giá sang nhượng thực tế trong các hộ kinh doanh

để bồi thường thiệt hại cho ông Phước”. Theo đó, cấp phúc thẩm cho rằng, nếu không

thể giao được đúng kios đã xác định thì có thể bồi thường thiệt hại theo thời giá.

Qua phân tích nội dung vụ án trên cho thấy, cách nhìn nhận của cơ quan xét xử

về vấn đề thực hiện nghĩa vụ giao vật đặc định khi vật không còn trong trường hợp vật

đã được chuyển giao cho người khác bằng một giao dịch hợp pháp, hiện vẫn chưa nhất

quán. Nguyên nhân chủ yếu có lẽ là do qui định tại khoản 1 Điều 303 BLDS 2005 về

vật đặc định không còn (do đã được chuyển giao cho người thứ ba) chưa rõ ràng, gây

ra nhiều cách hiểu khác nhau. Bởi vậy, nội dung này rất cần được qui định cụ thể,

nhằm bảo đảm có sự nhất quán trong nhận thức và áp dụng pháp luật.

(ii) Thứ hai, đối với trường hợp vật đặc định bị hư hỏng hoặc giảm sút một

phần giá trị (có nghĩa vật vẫn còn tồn tại trên thực tế), luật chỉ qui định một giải pháp

cưỡng chế: buộc phải thanh toán giá trị. Qui định như vậy là chưa đầy đủ vì còn nhiều

giải pháp khác để lựa chọn, chứ không nhất thiết trường hợp nào cũng cần phải thanh

toán giá trị. Bởi lẽ, tuy vật bị hư hỏng, giảm sút giá trị, nhưng mức độ hư hỏng, giảm

sút giá trị không đáng kể, và nếu tình trạng của vật vẫn bảo đảm đầy đủ tính chất, tính

năng, công dụng như bình thường (trừ trường hợp việc hư hỏng hoặc giảm sút giá trị

đó làm cho việc khai thác, sử dụng vật vào một việc nhất định là không thể thực hiện

được). Bởi vậy, nếu điều luật chỉ qui định một giải pháp cưỡng chế như trên thì vô tình

tước bỏ cơ hội được lựa chọn theo hướng có lợi hơn của bên có quyền bị vi phạm.

Trong trường hợp bên nếu có quyền vẫn tự nguyện chấp nhận buộc bên vi phạm vẫn

140

phải giao vật và bồi thường, thì tòa án sẽ không có căn cứ pháp lý cụ thể để xem xét.

Thiết nghĩ, trong qui định này, nhà làm luật cần mở rộng hơn danh sách các giải pháp

cưỡng chế nhằm đảm bảo tối ưu quyền lợi của bên có quyền bị vi phạm.

4.2.2.2. Giải pháp cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ giao vật cùng loại qui định tại khoản

2 Điều 303 BLDS 2005 là chưa linh hoạt

Khoản 2 Điều 303 qui định “Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa

vụ giao vật cùng loại thì phải thanh toán giá trị của vật”. Theo khoản 1 Điều 179 thì

“…Vật cùng loại có cùng chất lượng có thể thay thế cho nhau”. Có lẽ theo quan điểm

của nhà làm luật, các vật cùng loại là vật có thể dễ dàng tìm thấy trên thị trường, hoặc

dễ dàng thay thế, nên không cần thiết buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ

giao đúng vật đó. Trên thực tế, có những vật tuy là cùng loại, nhưng lại khó có thể tìm

thấy vật khác trên thị trường tự do ở Việt Nam để thay thế. Điều này cũng đã từng xảy

ra giữa bên bán là một công ty độc quyền cung cấp xăng máy bay với bên mua.

Vụ việc: tranh chấp về việc thực hiện hợp đồng cung ứng xăng dầu giữa Công

ty Xăng dầu Hàng không (Vinapco) và Pacipfic Airlines (PA): ngày 31/12/2007

Vinapco ký hợp đồng để cung ứng xăng loại JET A-1 cho PA, với mức phí nạp xăng là

593 nghìn đồng/tấn, ngoài việc thanh toán theo giá mua xăng thực tế, chi phí vận

chuyển, bảo hiểm, thuế nhập khẩu. Sau nhiều lần đơn phương gửi văn bản yêu cầu PA

tăng giá thanh toán tiền mua xăng lên 750 nghìn đồng/tấn, nhưng không được PA đồng

ý, ngày 01/4/2008, Vinapco đã đơn phương ngừng tiếp nhiên liệu cho các máy bay

tuyến nội địa của PA trong 3 giờ liền, làm cho hoạt động sản xuất kinh doanh của PA

bị đình trệ, ảnh hưởng nghiêm trọng tới quyền lợi người tiêu dùng. Lý do Vinapco

tăng giá xăng vì cho rằng, vào “lúc ký hợp đồng, giá nhiên liệu thế giới là 76,2

USD/thùng. Tuy nhiên, hiện giá này đã lên 110-130 USD/thùng, Vinapco lỗ hơn 10

USD/tấn muốn ngừng việc cung cấp xăng do yêu cầu được tăng giá xăng không được

bên mua chấp nhận” [176] [295]. Nhưng ngày 01/4/2008, Cục Hàng không đã có công

văn số 985/CHK-TC yêu cầu Vinapco “không được đơn phương ngừng thực hiện hợp

đồng cung cấp xăng dầu cho các hãng hàng không nếu không được phép của cơ quan

Nhà nước có thẩm quyền” [52]. Như vậy, trong vụ này, tuy xăng máy bay là vật cùng

loại, nhưng cơ quan có thẩm quyền vẫn buộc bên vi phạm vẫn phải tiếp tục cung cấp

xăng cho bên mua. Đây là trường hợp ngoại lệ vì việc cung ứng xăng máy bay ở Việt

Nam là hoạt động độc quyền của Vinapco và việc ngừng cung cấp xăng cho PA là xâm

141

phạm tới trật tự công cộng do lạm dụng vị trí độc quyền (Điều 14 Luật Canh tranh

2004) mà hậu quả thực tế của vụ việc này là gây thiệt hại cho người tiêu dùng và làm

ách tách giao thông công cộng.

Trong án lệ của Anh cũng từng có những phán quyết tương tự, như trong vụ Sky

Petroleum Ltd v VIP Petroleum Ltd [1974] All ER 954: nguyên đơn đồng ý mua dầu

và nhiên liệu xe máy từ phía bị đơn, trong suốt khoảng thời gian xác định. Bị đơn có ý

định từ chối thực hiện hợp đồng. Vì vậy, nguyên đơn đã kiện bị đơn và yêu cầu tòa án

ra quyết định để ngăn ngừa việc bị đơn không cung cấp hàng. Có bằng chứng thương

mại cho rằng, nguyên đơn hầu như là không có cơ hội để tìm nguồn cung cấp thay thế.

Thị trường xăng dầu rơi vào tình trạng bất thường tại thời điểm đó. Vì vậy, tòa phán

quyết là bên bán phải tiếp tục giao hàng, mặc dù hàng hóa này không phải là hàng hóa

đặc định. Bởi vì theo tòa, “có bằng chứng cho rằng, số tiền bồi thường thiệt hại không

phải là biện pháp bồi thường đầy đủ”.

Các phân tích thực tiễn trên cho thấy, không chỉ đối với vật đặc định mới cần

bên có nghĩa vụ phải giao đúng vật đó, mà cả đối với vật cùng loại, trong nhiều trường

hợp, cơ quan tài phán vẫn buộc bên giao vật phải thực hiện đúng hợp đồng. Từ đó có

căn cứ để khẳng định, giải pháp được thiết kế tại khoản 2 Điều 303 BLDS 2005 cũng

chưa dự liệu hết các trường hợp khác có thể xảy ra trong thực tế. Bởi vậy, nội dung

này cần phải được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với yêu cầu của thực tiễn.

4.2.2.3. Điều 304 vẫn chưa dự liệu những ngoại lệ đối với nghĩa vụ phải thực hiện

công việc hoặc nghĩa vụ không được thực hiện công việc

Điều 304 qui định khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ thực hiện công việc

phải thực hiện, “thì bên có quyền có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện

hoặc tự mình thực hiện hoặc giao cho người khác thực hiện công việc đó và yêu cầu

bên có nghĩa vụ thanh toán chi phí hợp lý và bồi thường thiệt hại”; nếu “bên có nghĩa

vụ không được thực hiện một công việc mà lại thực hiện công việc đó thì bên có quyền

được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải chấm dứt việc thực hiện, khôi phục tình

trạng ban đầu và bồi thường thiệt hại”. Tuy vậy, trong trường hợp này, có thể có sự

xung đột giữa nghĩa vụ phải làm một công việc hoặc không làm một việc (theo hợp

đồng) và quyền tự do lao động của con người (được pháp luật bảo vệ). Có những việc

thuộc về hoạt động mang tính tự do cá nhân như sáng tác âm nhạc, hội họa, văn

chương, biểu diễn nghệ thuật, thì ngoài việc tuân thủ nghĩa vụ đã được xác lập theo

142

hợp đồng, bên có nghĩa vụ còn có quyền tự do cá nhân. Theo HP 1992 thì công dân có

quyền tự do kinh doanh theo qui định của pháp luật (Điều 57), quyền tự do sáng tạo

(Điều 60) và các quyền tự do khác tự do ngôn luận, tự do đi lại, tự do lựa chọn chỗ

ở… (Điều 68 – Điều 71). Tại Điều 6 Luật Cạnh tranh 2004 cũng cấm các hành vi: thỏa

thuận hạn chế cành tranh (Điều 8- Điều 10) hoặc lạm dụng vị trí thống lĩnh hay vị trí

độc quyền trong kinh doanh thương mại (Điều 11- Điều 15). Bởi vậy, trong nhiều

trường hợp, tòa án không thể cưỡng chế bên có nghĩa vụ làm công việc phải thực hiện

hoặc cấm bên có nghĩa vụ không được làm một việc, vì như vậy là xâm phạm tới

quyền tự do cá nhân được hiến pháp và pháp luật bảo vệ.

Về vấn đề này, tác giả cũng đồng ý với ý kiến của một luật gia khi cho rằng,

“không nên cưỡng chế thi hành những nghĩa vụ hợp đồng trực tiếp gắn với nhân thân

người mắc nợ”, vì như thế là “buộc cá nhân một người phải làm ‘nô lệ’ trái với ý chí

của họ” và “giải pháp cưỡng chế chưa chắc đã đem lại kết quả như mong muốn”,

thậm chí có thể phản tác dụng vì “không mang tính khả thi và không được dư luận

đồng tình” [108, tr.278 – 80 và 282]. Bởi vậy, qui định tại khoản 1 Điều 303 BLDS

2005 cần phải được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với yêu cầu của thực tiễn và cần tính

đến các trường hợp ngoại lệ như vừa phân tích trên đây.

4.3. KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HIỆU LỰC RÀNG BUỘC

CỦA HỢP ĐỒNG

4.3.1. Sửa đổi, bổ sung các qui định trong Bộ luật Dân sự 2005 về hiệu lực ràng

buộc của hợp đồng

Như đã phân tích trong phần 4.1 và phần 4.2 trên đây, nguyên tắc hiệu lực ràng

buộc của hợp đồng là nguyên tắc pháp lý rất quan trọng thể hiện bản chất của hợp

đồng, nhưng qui định của pháp luật hiện hành về vấn đề này hiện vẫn còn nhiều bất

cập. Sự bất cập thể hiện ở chỗ nội dung Điều 405 BLDS 2005 chưa thể hiện đúng tinh

thần của nguyên tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng như tiêu đề của Điều luật này;

đồng thời nguyên tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng chưa được Điều luật nào trong

BLDS 2005 trực tiếp điều chỉnh. Khắc phục những bất cập này, thiết nghĩ cần sửa đổi,

bổ sung các qui định sau đây:

4.3.1.1. Sửa đổi tiêu đề và nội dung Điều 405 BLDS 2005

Như đã phân tích trên đây, giữa nội dung và tiêu đề của Điều 405 BLDS 2005

là chưa phù. Để đảm bảo tính thống nhất nội tại giữa nội dung với tiêu đề của Điều

143

luật và với các qui định khác có liên quan, đồng thời phù hợp với nội dung chủ định

mà nhà làm luật muốn thể hiện trong Điều luật, thiết nghĩ cần sửa tiêu đề Điều 405

BLDS 2005, cụ thể là: “Điều 405. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng”.

Mặt khác, nội dung của Điều luật cũng cần phải được sửa đổi cho phù hợp, theo

hướng như đã được trình bày trong kiến nghị tại mục 3.3.2. của Luận án.

4.3.1.2. Bổ sung Điều luật qui định trực tiếp về hiệu lực bắt buộc của hợp đồng

Do Điều 405 BLDS 2005 (sửa đổi) đã được sửa đổi theo hướng chỉ qui định

thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, nên hiệu lực ràng buộc của hợp đồng hiện không

được qui phạm pháp luật nào điều chỉnh trực tiếp. Bên cạnh đó, Điều 4 BLDS 2005

tuy có qui định nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận (đoạn 3) nhằm xác

định “cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và

phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”. Nhưng qui định này có nội

dung và phạm vi áp dụng rất rộng, không thể áp dụng cho việc xác định hiệu lực hợp

đồng.

Với tính chất là nguyên tắc cơ bản của pháp luật tư và được qui định trong phần

chung của BLDS, nên mức độ tác động của qui định tại Điều 4 BLDS 2005 đối với

vấn đề hiệu lực hợp đồng là không lớn và không hiệu quả. Bởi lẽ, Điều 4 BLDS 2005

là nguyên tắc chung nhất áp dụng cho mọi cam kết dân sự, còn hiệu lực ràng buộc của

hợp đồng là một qui định riêng điều chỉnh một vấn đề pháp lý cụ thể. Và, nguyên tắc

chung không phải lúc nào cũng có thể hoàn toàn thay thế được cho các qui định cụ thể.

Từ nguyên tắc chung đến các điều luật cụ thể là một khoảng cách; và từ nguyên tắc

chung đến thực tiễn áp dụng pháp luật còn là khoảng cách xa hơn. Nhất là trong bối

cảnh Việt Nam, khi “thói quen dẫn chiếu” còn được coi trọng [201, 21] và khi thẩm

phán không phải là chủ thể có quyền sáng tạo, thậm chí không có thẩm quyền giải

thích pháp luật (vì theo Hiến pháp Việt Nam, quyền này chỉ thuộc Ủy ban Thường vụ

Quốc hội [82, khoản 3 Điều 91]), thì qui định nói trên sẽ khó mà được người ta nhắc

đến trong các văn bản áp dụng pháp luật, với tư cách là một căn cứ pháp lý trực tiếp

qui định về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng. Theo qui định của Luật Ban hành văn

bản qui phạm pháp luật 2008, thì “Văn bản quy phạm pháp luật phải quy định trực tiếp

nội dung cần điều chỉnh, không quy định chung chung…” (khoản 2 Điều 5).

Như vậy, theo cách tiếp cận vừa trình bày, hiệu lực ràng buộc của hợp đồng

hiện vẫn là vấn đề bị pháp luật ‘bỏ ngỏ’ trong luật hiện hành. Thực trạng đó đòi hỏi

144

cần phải bổ sung Điều luật qui định trực tiếp về vấn đề này. Sự bổ sung qui định này là

cần thiết vì những lý do sau đây:

Một là, hiệu lực ràng buộc là hệ quả tất yếu, là nội dung pháp lý cốt lõi thể

hiện bản chất của hợp đồng, cần phải được pháp luật qui định minh thị.

Bởi lẽ, có rất nhiều lý do để người ta bênh vực cho hiệu lực ràng buộc của các

hợp đồng, nhưng cũng có quá nhiều lý do để người ta từ chối sự ràng buộc này. Điều

đó đòi hỏi nội dung này cần phải được ghi nhận minh thị trong luật. Trên thế giới, vấn

đề tại sao cần phải xác định hiệu lực ràng buộc của hợp đồng có giá trị đối với các bên

giống như pháp luật trong khi đây chỉ là những cam kết của tư nhân, là một đề tài học

thuật vô cùng lý thú trong lĩnh vực luật học. Các học giả đã đưa ra rất nhiều học thuyết

kinh tế - pháp lý khác nhau để lý giải về vấn đề này [309, tr.16- 20].

Các ý kiến xuất phát từ quan niệm đạo đức và tôn giáo cho rằng hiệu lực ràng

buộc của hợp đồng là vấn đề đạo đức mang tính “thiêng liêng và thần thánh”, và rằng

“người có nghĩa vụ mà không tôn trọng lời nói và nguyên tắc thiện chí thì bị coi là

phạm một tội có thể gây tổn hại đến sự giải thoát linh hồn của mình” [4, tr.4-5]. Theo

Atiyah, việc thực thi cam kết vừa là một yêu cầu mang tính đạo đức, thể hiện sự tôn

trọng quyền tự do ý chí của con người trong việc đưa ra các cam kết tự nguyện; vừa là

một đòi hỏi của nguyên tắc công bằng [297, tr.184-202].

Cooke và Oughton thì cho rằng có hai lý do để các bên mong muốn tạo ra hiệu

lực ràng buộc từ các cam kết: đạo đức và kinh tế. Về mặt đạo đức, một cam kết cần

phải được thực thi, vì khi xác lập các cam kết người ta thường mong đợi được nhận từ

đó một lợi ích gì đó, và nếu bất kỳ ai đã cam kết đều thực hiện đúng cam kết của mình

thì càng khuyến khích sự thành tín trong xã hội nhiều hơn, qua đó thúc đẩy xã hội phát

triển. Về mặt kinh tế, sự chuyển dịch lợi ích cũng như các rủi ro trong hợp đồng cho

người có điều kiện quản lý tốt, từ đó làm gia tăng giá trị xã hội của các lợi ích và giảm

thiểu các rủi ro cho nền kinh tế. Hơn nữa, nếu các bên đều tôn trọng và thực hiện đúng

các cam kết thì sẽ nhận được từ bên kia cam kết và sự thực thi ngược lại nhằm thỏa

mãn các lợi ích của mình. Bởi vậy, việc pháp luật thừa nhận hiệu lực của hợp đồng là

điều cần thiết [309, tr. 16 – 9; 335, tr. 91-2].

Theo GS. Vũ Văn Mẫu, cơ sở lý luận và thực tiễn của nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng là: (i) Nguyên tắc tự do ý chí, uy lực của ý chí cá nhân được sự bảo trợ của luật pháp có thể có ràng buộc họ ngang hàng với luật pháp; (ii) Về phương diện

145

luân lý, khi người ta đã hứa với ai điều gì thì cần phải thực hiện nhằm giữ chữ “tín”; (iii) sự ổn định xã hội và sự thành tín trong kinh doanh, vì “sự thành tín là căn bản của sự thịnh vượng” [168, tr.244-5]. Còn theo GS. Denis Mazeaud, việc thừa nhận nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng là “nhằm mục đích bảo đảm an toàn pháp lý trong quá trình thực hiện hợp đồng” [164, tr.21].

Tóm lại, tuy còn có nhiều quan điểm tranh luận khác nhau về vấn đề cơ sở lý luận nào để thừa nhận hiệu lực của hợp đồng, nhưng các luật gia đều có chung quan điểm nhất quán là vấn đề hiệu lực ràng buộc của hợp đồng là vấn đề pháp lý mang tính chất nền tảng của pháp luật hợp đồng, cần phải được pháp luật thừa nhận và bảo vệ.

Hai là, việc thừa nhận hiệu lực của hợp đồng trong pháp luật thực định không

phải mới lần đầu tiên được đặt ra mà đã có nhiều tiền lệ rất đáng lưu ý.

Xét về mặt lịch sử và nhìn từ góc độ so sánh, vấn đề hiệu lực hợp đồng đã từng

được đề cập trong luật thực định của Việt Nam và của nhiều quốc gia trên thế giới.

Xã hội phong kiến Việt Nam từng chịu ảnh hưởng sâu sắc của nền Nho học và

Khổng giáo, nên quan niệm pháp lý về hiệu lực hợp đồng trong pháp luật của các triều

đại phong kiến Việt Nam cũng bị cuốn theo dòng chảy của các trào lưu tư tưởng Nho

giáo. Pháp luật về hợp đồng của Việt Nam thời bấy giờ không qui định các nguyên tắc

chung về công nhận hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, mà dường như vấn đề này được

nhường lại cho các qui phạm đạo đức phong kiến Nho giáo điều chỉnh, với quan niệm

chữ tín trong lời hứa luôn được đề cao. Người xưa xem lời hứa và việc giữ chữ “tín” là

đạo đức mẫu mực của “người quân tử”, nên mới có những câu nói dùng để chỉ sự ràng

buộc của chữ tín của lời hứa: “nhất ngôn thuyết quá, tứ mã nan truy” (một lời đã nói,

bốn ngựa khó theo) hay “xuất ngôn như phá thạch”… GS Vũ Văn Mẫu từng có nhận

xét: Đối với hiệu lực các khế ước, nhà làm luật không cần phải can thiệp trong các

trường hợp thông thường vì các đương sự thường tôn trọng sự thành tín, theo quan

niệm của người quân tử, vì “trong ý thức hệ của người quân tử ngày xưa biết tôn

trọng lời hứa, và không làm điều gì mà mình không muốn người khác thi hành đối với

mình (Khổng Tử: Kỷ sở bất dục, vật thi ư nhân)” [166, tr.148].

Nhưng quan niệm chỉ dựa trên đạo đức của người quân tử để bảo đảm hiệu lực

hợp đồng cũng không hoàn toàn xác đáng, vì trên thực tế, xã hội phong kiến cũng chia

con người làm nhiều hạng, trong đó có “người quân tử” và “kẻ tiểu nhân”, mà “kẻ tiểu

nhân” lại không phải lúc nào cũng tôn trọng lời hứa. Bởi vậy, để bảo vệ trật tự pháp

luật, nhà làm luật thời phong kiến cũng chú trọng đến những trường hợp phải can thiệp

146

vào để tạo cơ chế pháp lý bảo đảm hiệu lực hợp đồng. Bằng chứng là trong Bộ luật

Hồng Đức, có các qui định ràng buộc hiệu lực hợp đồng, như: cấm không được đem

bán đoạn những ruộng đất đã cầm cho người khác (Điều 383); cấm những người đã

bán ruộng mà lấn sang ruộng đất đã bán. Người lấn phải trả gấp đôi tiền chỗ ruộng đất

đã chiếm… (Điều 383 đoạn cuối); cầm cố ruộng mà bị ép phải chuộc dù không muốn

chuộc hoặc muốn chuộc mà người cầm không cho chuộc thì phạt 80 trượng (Điều

384); vay nợ thì phải trả, quá hạn không trả thì phải tội trượng tùy theo việc nặng nhẹ.

Nếu vẫn cố tình không trả thì giáng hai bậc, bồi thường gấp đôi (Điều 588); nếu chủ

nợ đã nhận tiền trả nợ rồi mà còn cố tình không trả văn tự và không chịu cấp giấy

chứng nhận cho người trả nợ hoặc đã cấp giấy chứng nhận trả nợ rồi mà vẫn cố tình

đem giấy nợ để tiếp tục đòi nợ nữa thì phạt 50 roi, giáng một bậc và bồi thường gấp

đôi tiền nợ cho người đã trả nợ (Điều 589)… Trong Bộ luật Gia Long cũng có qui định

tương tự, chỉ khác biệt trong chi tiết về hình phạt [166, tr.171]. Như vậy, mặc dù hệ tư

tưởng phong kiến không chủ định tạo ra cơ chế điều chỉnh hiệu lực hợp đồng, song

nhà làm luật cũng có đưa ra những qui định cụ thể trong văn bản pháp luật để qui định

về hiệu lực thực thi của một số loại hợp đồng.

Về sau, vấn đề hiệu lực ràng buộc của hợp đồng đã được qui định trong nhiều

văn bản pháp luật Việt Nam, như DLB 1931 [Điều 673], DLT 1936-1939 [Điều 713],

DLSG 1972 [Điều 678], BLDS 1995 [Điều 404]. Đặc biệt, Điều 404 BLDS 1995 qui

định rất đầy đủ về vấn đề hiệu lực hợp đồng được thể hiện ở hai khía cạnh: (1) Hiệu

lực ràng buộc của hợp đồng: hợp đồng hợp pháp “thì có hiệu lực bắt buộc đối với các

bên”; (2) Không được rút lại hợp đồng: “Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc huỷ bỏ,

nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định.

Pháp luật của nhiều nước trên thế giới cũng có các qui định trực tiếp về nguyên

tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng. Điển hình là BLDS của các nước có nền pháp

luật có nhiều điểm chung với pháp luật Việt Nam, như BLDS Pháp (Điều 1134),

BLDS Nga (Điều 425). Luật Hợp đồng 1999 của Trung Quốc cũng có qui định về hiệu

lực hợp đồng: “Hợp đồng được lập hợp pháp, có hiệu lực ràng buộc như pháp luật đối

với đương sự, đương sự phải thực hiện nghĩa vụ của mình đúng cam kết, và không

được đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng. Hợp đồng được lập hợp pháp thì

được pháp luật bảo vệ” (Điều 8). Không chỉ được thừa nhận và qui định trong luật

pháp của nhiều quốc gia, nguyên tắc hiệu lực ràng buộc hợp đồng còn được chính thức

147

ghi nhận trong các bộ qui tắc chung về hợp đồng thương mại quốc tế. Theo PICC,

“Hợp đồng được hình thành hợp pháp ràng buộc các bên giao kết. Các bên chỉ có thể

sửa đổi hoặc chấm dứt hợp đồng trên cơ sở các điều khoản của hợp đồng, thoả thuận

giữa các bên hoặc bởi những lý do được quy định trong Bộ Nguyên tắc này” [Điều

1.3]. Theo các nhà bình luận về các qui định của PICC, thì đây là một nguyên tắc cơ

bản của luật hợp đồng – nguyên tắc pacta sunt servanda. Cũng theo ý kiến bình luận

này, thì “tính chất ràng buộc của hợp đồng hiển nhiên chỉ tồn tại” khi hợp đồng đã

được giao kết một cách hợp pháp [25, tr. 45].

Như vậy, vấn đề công nhận chính thức hiệu lực ràng buộc của hợp đồng bằng

các qui phạm trong luật thực định không còn là việc mới mẻ, nhưng đây lại luôn được

xem là vấn đề rất cần thiết. Vấn đề còn lại cần phải bàn là công nhận những nội dung

nào và công nhận như thế nào.

Như đã khẳng định, nguyên tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng là vấn đề quan

trọng nhất, thể hiện bản chất của hiệu lực hợp đồng, là hệ quả tất yếu của hợp đồng,

nên cần phải được qui định trực tiếp trong BLDS. Từ nhận thức đó, tác giả kiến nghị

Quốc hội bổ sung một Điều luật mới để qui định cụ thể về nguyên tắc hiệu lực ràng

buộc của hợp đồng, theo những yêu cầu sau đây:

(1) Vị trí và tiêu đề của Điều luật qui định về hiệu lực của hợp đồng

Hiện nay, nguyên tắc hiệu lực ràng buộc của các cam kết dân sự nói chung mới

được qui định trong phần nguyên tắc chung của BLDS, nhưng hiệu lực của hợp đồng

thì chưa được BLDS qui định cụ thể. Như đã phân tích, cách qui định này là chưa phù

hợp vì hiệu lực ràng buộc của hợp đồng và ai bị ràng buộc bởi hợp đồng là những vấn

đề cốt lõi của hiệu lực hợp đồng, cần phải được thừa nhận chính thức trong luật và

nên được qui định trực tiếp trong phần chung của pháp luật hợp đồng, chứ không nên

chỉ qui định ở phần nguyên tắc cơ bản của BLDS. Thiết nghĩ, bên cạnh việc phải xây

dựng hoàn thiện một thống các nguyên tắc đầy đủ và đồng bộ để điều chỉnh vấn đề

hiệu lực hợp đồng, nhà làm luật cũng nên cụ thể hóa các nguyên tắc này bằng các điều

khoản qui định trực tiếp, chứ không nên chỉ dừng lại ở các qui định có tính nguyên tắc

chung, như thực trạng vừa nêu.

Hơn nữa, hiệu lực ràng buộc của hợp đồng không phải là nguyên tắc “bất thành

văn” mà cần phải được qui định minh thị bằng một Điều luật trong phần các qui định

148

chung về hợp đồng, nhằm làm căn cứ để xác định giá trị ràng buộc của hợp đồng, nhất

là khi các bên chối bỏ việc thực hiện hợp đồng hoặc khi các bên có tranh chấp.

Vị trí của Điều luật này cần được đặt trong mối quan hệ tổng thể với các điều

luật khác có liên quan tới vấn đề hiệu lực hợp đồng. Xem xét cơ cấu hiện tại của

BLDS 2005, thì vị trí của Điều luật nên đặt sau Điều 405 BLDS 2005 hiện nay là hợp

lý, vì các Điều luật trước đó qui định về giao kết hợp đồng (Điều 390 – 400), các điều

kiện có hiệu lực của hợp đồng (Điều 401 – 403), thời điểm giao kết và thời điểm có

hiệu lực của hợp đồng (Điều 404 – 405), và phía sau điều luật này còn có các qui định

liên quan tới việc giải thích hợp đồng (Điều 409), hợp đồng vô hiệu (Điều 410 – 411).

Điều luật qui định về hiệu lực của hợp đồng nên đặt liên tục, ngay sau qui định về thời

điểm có hiệu lực của hợp đồng, và thiết kế thành Điều 405a BLDS 2005. Tiêu đề của

Điều luật này nên là “Điều 405a. Hiệu lực của hợp đồng (dân sự)”. Với sự kết hợp

giữa qui định này với các qui định khác hiện có, sẽ tạo nên một tập hợp các qui phạm

pháp luật có hệ thống và mang tính chỉnh thể làm thành cơ chế điều chỉnh hiệu lực hợp

đồng hoàn chỉnh.

(2) Nội dung và bố cục của Điều luật: Cần xác định rõ nguyên tắc chung của

hiệu lực ràng buộc hợp đồng và những ngoại lệ cần thiết của nguyên tắc này

Các phân tích về khái niệm hiệu lực ràng buộc của hợp đồng và cơ chế điều

chỉnh hiệu lực hợp đồng cho thấy, nguyên tắc hiệu lực hợp đồng thể hiện ở hai khía

cạnh là hiệu lực bất biến của hợp đồng và sự hạn chế việc từ chối hoặc rút lại hợp

đồng. Có thể ví hiệu lực ràng buộc, và hiệu lực ngăn cấm việc từ chối thực hiện hợp

đồng hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng, là hai mặt của hiệu lực hợp đồng. Từ đó

đòi hỏi nội dung của Điều luật mới khi điều chỉnh vấn đề này cần phải chuyển tải được

tư tưởng trên.

Như vậy, hiệu lực hợp đồng bao gồm giá trị pháp lý làm phát sinh quyền, nghĩa

vụ của các bên và bắt buộc các bên phải thực hiện đúng mà không được quyền rút lui

khỏi sự ràng buộc của hợp đồng. Đây vừa là nguyên tắc chung thể hiện hiệu lực ràng

buộc của hợp đồng giống như pháp luật đối với các bên mà các bên không được phép

chối bỏ hoặc vi phạm, nhưng lại cũng vừa thể hiện ngoại lệ của nguyên tắc này là các

bên có thể làm điều đó khi có những căn cứ do pháp luật qui định.

Với nội dung vừa trình bày, bố cục của Điều 405a (mới) nên được thiết kế

thành hai khoản khác nhau, mỗi khoản qui định về một nội dung tương ứng. Cụ thể:

149

Khoản 1 qui định về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng; Khoản 2 qui định về nguyên tắc

hạn chế quyền từ chối hoặc rút lui khỏi hợp đồng cũng như ngoại lệ của qui định này.

+ Khoản 1: Nguyên tắc hiệu lực bất biến và hiệu lực tương đối của hợp đồng.

Xuất phát từ yêu cầu bảo đảm tính minh bạch và cụ thể của pháp luật, nội dung

của điều luật cần phải xác định rõ phạm vi những ai bị ràng buộc bởi hợp đồng, từ đó

làm cơ sở pháp lý cho việc xác định những ai là người có quyền hoặc có nghĩa vụ phát

sinh từ hợp đồng. Đây là nội dung thể hiện cụ thể nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp

đồng. Như một luật gia đã từng nhận xét: Hợp đồng “là pháp luật do các bên lập ra để

ràng buộc chính các bên trong hợp đồng. Vì sự ràng buộc của hợp đồng không chỉ là

hiệu lực pháp lý được dự liệu bởi các bên, mà đó còn là hiệu lực được đảm bảo bởi

pháp luật, bởi tập quán hoặc bởi yêu cầu của nguyên tắc thiện chí, nhằm xác lập trách

nhiệm thực thi hợp đồng phù hợp với bản chất của hợp đồng” [339, tr.278]. Như vậy,

nội dung khoản 1 này phải khẳng định được giá trị ràng buộc như pháp luật của hợp

đồng, nếu hợp đồng đó được lập hợp pháp.

Mặt khác, nội dung điều luật cũng xác định rõ hiệu lực của hợp đồng chỉ mang

tính tương đối. Như đã khẳng định trong các phần trên, hiệu lực của hợp đồng khác với

hiệu lực của pháp luật. Bởi vậy, pháp luật cần phải có các qui định cụ thể nhằm phân

biệt rạch ròi hiệu lực ràng buộc của hợp đồng so với sự ràng của pháp luật, vì hợp

đồng chỉ ràng buộc các bên, còn pháp luật là qui tắc xử sự mang tính ràng buộc chung

đối với tất cả mọi người.

+ Khoản 2: Hạn chế quyền từ chối và quyền rút lui khỏi hợp đồng.

Yêu cầu của nguyên tắc hiệu lực ràng buộc hợp đồng đòi hỏi hợp đồng phải

được tuân thủ và phải được thực hiện đúng. Tuy vậy, nguyên tắc tự do hợp đồng cho

phép các bên được tự do giao kết hợp đồng, nhưng cũng thừa nhận các bên có quyền

tự do không giao kết hợp đồng [168, tr.88], thậm chí có quyền thỏa thuận về những

căn cứ để có thể đơn phương rút lui khỏi hợp đồng. Nguyên tắc thiện chí, trung thực

và hợp tác cũng là cơ sở pháp lý quan trọng cho phép các bên được từ chối thực hiện

hoặc rút lui khỏi hợp đồng trong những hoàn cảnh thích hợp, phù hợp với lẽ công

bằng. Hơn nữa, việc thực hiện các hợp đồng dài hạn không phải là bất biến mà là một

quá trình luôn gắn với nhiều yếu tố rủi ro, sự thay đổi của hoàn cảnh làm mất cân bằng

lợi ích của các bên, làm thay đổi cơ bản tới nền tảng của quan hệ hợp đồng. Từ đó, đòi

hỏi phải dự liệu về các ngoại lệ, như qui định những căn cứ cho phép các bên được yêu

150

cầu điều chỉnh lại hợp đồng, qui định căn cứ cho tòa án được can thiệp vào nội dung

hợp đồng, nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng có sự thay đổi hoàn cảnh làm mất

cân bằng lợi ích của các bên [207, tr. 6; 227, tr.89-91]. Đây là xu hướng chung của các

hệ thống pháp luật hợp đồng hiện đại trên thế giới [201, tr.21; 208, tr. 21].

Tóm lại, điều khoản qui định về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng có thể được

định chế thành hai khoản khác nhau tương ứng với hai nội dung cơ bản của hiệu lực

hợp đồng. Về điểm này, cần tiếp thu kinh nghiệm từ các qui định tại khoản 1 Điều 404

BLDS 1995, đoạn 1 Điều 687 DLSG 1972, Điều 1134 BLDS Pháp, và Điều 8 Luật

Hợp đồng 1999 của Trung Quốc. Nội dung cụ thể của Điều 405a (mới) như sau:

“Điều 405a. Hiệu lực của hợp đồng (dân sự) [Mới]

1. Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực như pháp luật đối với các bên tham gia hợp đồng.

2. Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định.”

Nội dung khoản 1 Điều này có sửa đổi, bổ sung bằng cách thay cụm từ “hiệu

lực bắt buộc” bằng cụm từ “hiệu lực như pháp luật” và thêm cụm từ “tham gia hợp

đồng”, nhằm diễn đạt rõ hơn bản chất của hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, và làm

cho hệ quả tác động của điều luật trở nên mạnh hơn so với cách diễn đạt tại khoản 1

Điều 404 BLDS 1995. Ngoài ra, khoản 2 Điều luật tuy vẫn giữ nguyên nội dung của

khoản Điều 404 BLDS 1995, nhưng nội hàm của Điều khoản này đã có sự thay đổi cơ

bản, đó là dự liệu các trường hợp ngoại lệ mới của nguyên tắc hiệu lực bất biến của

hợp đồng: cho phép các bên có thể xin sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi, nếu

có những căn cứ do pháp luật qui định.

4.3.2. Sửa đổi, bổ sung qui định tại khoản 1 Điều 303 Bộ luật Dân sự 2005 về trách

nhiệm đối với có nghĩa vụ giao vật đặc định bị hư hỏng

Theo qui định tại khoản 1 Điều 303 BLDS 2005, đối với trường hợp vật đặc định bị hư hỏng, nhà làm luật chỉ dự liệu một giải pháp khắc phục duy nhất là “thanh toán giá trị của vật”. Qui định này chưa dự liệu hết những trường hợp khác có thể xảy ra trên thực tế. Bởi lẽ, đối với trường hợp vật đặc định bị mất mát, tiêu hủy thì qui định như vậy là đủ và cần thiết. Nhưng đối với trường hợp vật đặc định bị hư hỏng, thì qui định như trên là chưa đầy đủ vì có những trường hợp bị hư hỏng nhỏ, không làm giảm sút đáng kể giá trị của vật, hoặc tuy vật có hư hỏng nhất định nhưng bên có quyền vẫn muốn nhận vật.

151

Để bảo đảm quyền lợi của bên có quyền bị vi phạm, pháp luật nên qui định cho phép bên có quyền được yêu cầu bên có nghĩa vụ vẫn phải tiếp nhận thực hiện nghĩa vụ giao vật. Bởi vậy, khoản 1 Điều 303 rất cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng mở rộng thêm các giải pháp khắc phục phù hợp đối với trường hợp vật đặc định bị hư hỏng mà bên có quyền vẫn có thể muốn nhận vật đó. Các giải pháp khắc phục đó có thể là cho phép bên có quyền được lựa chọn một trong các cách thức sau: buộc bên có nghĩa vụ phải thanh toán giá trị của vật; hoặc phải giao vật kèm theo nghĩa vụ sửa chữa, khắc phục; hoặc giao vật và giảm giá; hoặc giao vật và bù đắp cho bên kia bằng việc thực hiện một nghĩa vụ khác tương ứng với phần giá trị bị giảm sút của vật, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Cụ thể, khoản 1 Điều 303 được sửa đổi, bổ sung như sau:

“1. Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ giao vật đặc định thì người có quyền được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải giao đúng vật đó; nếu vật không còn thì phải thanh toán giá trị của vật; nếu vật bị hư hỏng thì bên có quyền có thể từ chối nhận vật và yêu cầu thanh toán giá trị của vật, hoặc nhận vật đồng thời yêu cầu bên có nghĩa vụ sửa chữa hoặc thanh toán tiền sửa chữa hoặc thanh toán thêm phần giá trị của vật bị giảm sút, hoặc nhận vật và yêu cầu giảm giá tương ứng với phần giá trị của vật bị giảm sút, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.”

Trên thực tế, việc giao vật đặc định có thể là nghĩa vụ của bên bán, bên gia công, bên vận chuyển, bên cho thuê… nên việc qui định chỉ buộc bên có nghĩa vụ thanh toán giá trị của vật trong trường hợp vật bị hư hỏng là chưa đầy đủ và không thích hợp. Do đó, qui định bổ sung nhiều khả năng lựa chọn như trên nhằm bảo đảm quyền lợi của bên có quyền bằng cách qui định quyền tự do lựa chọn các giải pháp khắc phục thích hợp khi vật đặc định bị hư hỏng, mà bên có quyền vẫn muốn nhận vật đó. Như vậy, bên có quyền nhận vật có thể lựa chọn không nhận vật để được thanh toán giá trị, hoặc nhận vật nhưng kèm theo các giải pháp thích hợp. Các qui định này không chỉ phù hợp với nghĩa vụ giao vật đặc định trong hợp đồng mua bán tài sản mà còn thích dụng với nghĩa vụ giao vật trong các loại hợp đồng khác.

4.3.3. Sửa đổi, bổ sung qui định tại khoản 2 Điều 303 Bộ luật Dân sự 2005 về trách

nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ giao vật cùng loại

Theo qui định này, khi bên có nghĩa vụ không giao vật cùng loại thì chỉ phải thanh toán giá trị của vật. Qui định này chưa dự liệu được trường hợp tuy đối tượng hợp đồng vật cùng loại, nhưng là vật cùng loại khan hiếm trên thị trường mà bên bị vi phạm không thể tìm được nguồn hàng hóa khác để thay thế. Điều này là không công bằng đối với bên có quyền bị vi phạm, trái nguyên tắc trung thực, thiện chí, thậm chí

152

điều này còn có thể gây ra ảnh hưởng tiêu cực tới hoạt động sản xuất kinh doanh của bên bị vi phạm, gây thiệt hại cho quyền lợi chính đáng của người lao động, và nhiều trường hợp có thể dẫn đến gây thiệt hại cho lợi ích của nhiều người khác trong xã hội.

Do đó, một mặt vẫn thừa nhận nguyên tắc cho phép bên có nghĩa vụ được thay thế nghĩa vụ bằng biện pháp thanh toán giá trị của vật, đồng thời cần qui định buộc bên có nghĩa vụ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ giao vật cùng loại trong một số trường hợp ngoại lệ. Như vậy, khoản 2 Điều 303 BLDS 2005 nên được sửa đổi, bổ sung như sau:

“2. Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ giao vật cùng loại thì phải thanh toán giá trị của vật. Trong trường hợp vật cùng loại là các hàng hóa đặc biệt không dễ dàng tìm thấy trên thị trường và bên có quyền bị vi phạm không có khả năng tìm được nguồn hàng hóa khác để thay thế, thì tòa án có thể buộc bên vi phạm nghĩa vụ phải giao đúng vật đó, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.”

Qui định này vẫn ghi nhận nguyên tắc thanh toán giá trị của vật khi không thực hiện nghĩa vụ giao vật cùng loại, bởi theo lẽ thông thường thì vật cùng loại có thể dễ dàng tìm thấy trên thị trường. Tuy vậy, cũng có những vật cùng loại là không thể tìm được nguồn hàng thay thế, nếu bên có nghĩa vụ phải giao là nhà sản xuất, cung ứng hoặc nhập khẩu và phân phối độc quyền. Ví dụ điển hình là vụ Vinapco là bên cung cấp xăng máy bay độc quyền tại Việt Nam nhưng đã không chịu cung cấp xăng cho PA vì PA đã từ chối yêu cầu tăng giá xăng của Vinapco. Thực tế cũng có những hàng hóa là vật cùng loại, lúc bình thường thì có thể dễ dàng tìm được nguồn hàng thay thế, nhưng trong những hoàn cảnh đặc biệt thì không thể tìm được nguồn hàng để thay thế.

Ví dụ: trong một số thời điểm nhất định thì sẽ có một số mặt hàng bị khan hiếm, như thời gian gần đây (tháng 7 - 8/2009) các nhà thuốc và ngành y tế đang bị khan hiếm khẩu trang y tế, khan hiếm sinh phẩm y tế để xác định người bị nhiễm cúm do nguy cơ dịch cúm bùng phát, khiến Bộ y tế phải vào cuộc chấn chỉnh [127]. Thỉnh thoảng người ta cũng nghe nói tới những trường hợp khan hiếm tạm thời các vật phẩm thỏa mãn các nhu cầu thiết yếu, như việc khan hiếm rau xanh ở Hà Nội sau trận lũ lịch sử trong hơn một tuần hồi tháng 11/2008 [255], hoặc tình trạng thiếu nước sạch ở Trung Quốc do hạn hán trong thời gian qua [267]…

Trong những trường hợp này, nếu bên cung ứng hàng hóa từ chối giao hàng để thanh toán giá trị của vật thì sẽ gây ra những hậu quả ngoài sự kiểm soát của các bên và có ảnh hưởng tiêu cực tới nhiều đối tượng khác trong xã hội. Bởi vậy, cần cho phép tòa án can thiệp nhằm buộc bên vi phạm phải thực hiện đúng nghĩa vụ giao vật. Chỉ khi nào bên vi phạm cũng không có khả năng tìm đủ nguồn hàng để giao thì mới áp dụng biện pháp thanh toán giá trị vật và bồi thường thiệt hại theo qui định chung.

153

Do dung lượng không cho phép, nên còn một số vấn đề bất cập khác như, nội hàm khái niệm “vật không còn” là chưa rõ ràng, hoặc việc trách nhiệm dân sự do không thực hiện nghĩa vụ phải thực hiện liên quan tới quyền tự do cá nhân, hoặc do vi phạm nghĩa vụ không được thực hiện một công việc… không được trình bày trong phần này mà sẽ được trình bày trong một nghiên cứu khác khi điều kiện cho phép.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 4

1. Hiệu lực hợp đồng không phải là một khái niệm đơn nhất mà là khái niệm phức hợp có liên quan đến nhiều qui định khác nhau của pháp luật hợp đồng, và được đặt trong mối liên hệ biện chứng với những tác động của nhiều yếu tố khách quan. Bởi vậy, cần nhìn nhận các qui định của pháp luật về hiệu lực hợp đồng như là một cơ chế hoàn chỉnh, bao gồm sự ràng buộc và sự cho phép phá vỡ hợp đồng. Việc cho phép phá vỡ hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng không phải nhằm chống lại hiệu lực ràng buộc của hợp đồng mà là một cơ chế pháp lý để bảo vệ, củng cố hiệu lực hợp đồng.

2. Qua khảo cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng đã xác định được rằng, qui định của pháp luật hiện hành về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng theo pháp luật Việt Nam hiện còn một số vấn đề bất cập: (i) Pháp luật hiện vẫn còn thiếu qui định về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng; (ii) Các biện pháp khắc phục do vi phạm nghĩa vụ giao vật trong trường hợp vật đặc định bị hư hỏng, hoặc vật cùng loại khan hiếm trên thị trường… Trên cơ sở nhận thức những bất cập đó, mục 4. 3 chương này có đưa ra một kiến nghị, trong đó có các kiến nghị quan trọng như:

+ Bổ sung Điều 405a về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng gồm hai khoản để qui định hai nội dung là hiệu lực bắt buộc như pháp luật của hợp đồng, và hạn chế quyền đơn phương rút lui khỏi hợp đồng đã có hiệu lực;

+ Sửa đổi, bổ sung khoản 1 Điều 303 BLDS 2005 theo hướng bổ sung thêm các giải pháp khắc phục trong trường hợp vật đặc định phải giao bị hư hỏng;

+ Sửa đổi, bổ sung khoản 3 Điều 303 BLDS 2005 qui định về trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ giao vật cùng loại để ghi nhận các trường hợp ngoại lệ khi vật cùng loại bị khan hiếm trên thị trường và khi người bị vi phạm không có khả năng tìm nguồn khác thay thế, thì bên có nghĩa vụ bị cưỡng chế phải giao vật cùng loại thay vì chỉ phải thanh toán giá trị vật và bồi thường thiệt hại…

154

Chương 5

HIỆU LỰC HỢP ĐỒNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI

Như đã phân tích trong các chương trước, bản chất của hiệu lực hợp đồng chính

là sự ràng buộc như pháp luật đối với các bên từ thời điểm giao kết mà các bên không

được tự ý sửa đổi, hoặc hủy bỏ. Nhưng hiệu lực ràng buộc của hợp đồng không phải là

hoàn toàn bất biến, bởi vì việc thực hiện hợp đồng “ngày càng mang tính chất của một

quá trình” và “hàm chứa nhiều loại rủi ro” [201, tr.19]. Nhất là trong các hợp đồng

quốc tế dài hạn, các bên thường đối mặt với những rủi ro bất thường từ thiên nhiên, xã

hội, kinh tế, chính trị, kỹ thuật, thông tin, chính sách, thậm chí là rủi ro về con người,

làm đảo lộn sự cân bằng vốn có của hợp đồng, làm cho việc thực hiện nghĩa vụ trong

hợp đồng trở nên rất khó khăn tốn kém, thậm chí không thể thực hiện được. Trong

những hoàn cảnh như vậy, Luật hợp đồng cổ điển [340, tr.9; 341, tr.1&3] sử dụng cơ

chế cho phép chấm dứt hợp đồng dựa trên điều khoản bất khả kháng. Về sau, người ta

thấy rằng, cơ chế này không còn thích hợp để giải quyết nhiều vấn đề được đặt ra từ

thực tiễn vì điều kiện để một sự kiện khách quan được công nhận là sự kiện bất khả

kháng thì quá “nghiêm ngặt”, mà hậu quả pháp lý của nó thì lại quá cực đoan do được

thực hiện theo cơ chế hoặc ‘được tất cả’, hoặc là ‘không có gì’ [341, 404]. Trong

nhiều trường hợp, cách giải quyết như vậy là không bảo đảm sự công bằng cho các

bên.

Để có cơ chế thích hợp hơn trong việc giải quyết tình thế khó khăn, vừa bảo vệ

hiệu lực hợp đồng, vừa bảo đảm lợi ích các bên, nhằm phân chia hợp lý rủi ro và tái

lập sự cân bằng của hợp đồng, các nhà kinh doanh thương mại quốc tế thường đưa vào

hợp đồng của họ một điều khoản cho phép bên gặp khó khăn đặc biệt được yêu cầu

bên kia đàm phán lại hợp đồng, với các tên gọi khác nhau như điều khoản tình thế đặc

biệt khó khăn (hardship), hay sự thay đổi hoàn cảnh (change of circumstances). Việc

này đã giúp cho họ kiểm soát tốt các rủi ro, cũng như quản lý có hiệu quả các quan hệ

hợp đồng trong hoạt động kinh doanh của mình.

Vì được sử dụng có hiệu quả trong thực tiễn thương mại quốc tế, điều khoản nói

trên đã được chấp nhận và tiếp thu trong thực tiễn xét xử, được pháp điển hóa thành

các qui định cụ thể trong pháp luật của nhiều nước; và cũng được đưa vào các bộ qui

tắc về hợp đồng thương mại quốc tế, mà điển hình là Bộ Nguyên tắc Unidroit về Hợp

đồng thương mại quốc tế và Những nguyên tắc chung của Luật Hợp đồng châu Âu.

155

Ở Việt Nam, điều khoản bất khả kháng đã được biết đến và thừa nhận cả trong

luật thực định cũng như thực tiễn thương mại, nhưng cơ chế cho phép sửa đổi hiệu lực

hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi như trên đây vẫn chưa được biết đến một cách sâu

rộng trong thực tiễn pháp lý. Trong bối cảnh trên và trong xu thế Việt Nam ngày càng

hội nhập sâu rộng mọi mặt vào các thể chế kinh tế quốc tế, việc tìm hiểu để tiếp thu và

đưa qui định về điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi (hardship hay

change of circumstances) vào pháp luật thực định Việt Nam, là một yêu cầu cần thiết.

Với nhận thức đó, nội dung chương này nghiên cứu về khái niệm, nội dung cơ

bản của điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi (hardship clause hay

change of circumstances), với ý nghĩa là một ngoại lệ của hiệu lực hợp đồng. Từ đó,

đề xuất một số kiến nghị trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật liên quan tới

điều khoản này.

5.1. ĐIỀU KHOẢN SỬA ĐỔI HỢP ĐỒNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI:

KHÁI NIỆM VÀ NỘI DUNG CƠ BẢN

5.1.1. Khái niệm điều khoản sửa đổi hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi

Về nguyên tắc, hợp đồng được giao kết hợp pháp thì có hiệu lực như pháp luật

đối với các bên. Nhưng trên thực tế, vì những lý do khách quan hoặc chủ quan, một

hoặc các bên không thể thực hiện được các nghĩa vụ hợp đồng. Theo pháp luật Việt

Nam cũng như của nhiều quốc gia khác trên thế giới, nếu việc không thực hiện hợp

đồng là do hành vi trái pháp luật và có lỗi của bên vi phạm hợp đồng, thì bên vi phạm

bị buộc phải gánh chịu trách nhiệm dân sự trước bên có quyền bị vi phạm [15, Khoản

1 Điều 302]. Nhưng nếu việc không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng là do nguyên

nhân bất khả kháng (hoặc hoàn toàn do lỗi của bên có quyền), thì bên không thực hiện

hợp đồng không phải chịu trách nhiệm về việc không thực hiện đó [15, Khoản 2 và

khoản 3 Điều 302 ].

Tuy vậy, qui định về điều khoản bất khả kháng có phạm vi áp dụng rất hạn chế

và cũng chưa bao quát hết các trường hợp cản trở thực hiện hợp đồng phát sinh từ thực

tiễn đời sống, nên không thể là căn cứ pháp lý phù hợp để giải quyết các tranh chấp

này. Thực tiễn cho thấy trong nhiều trường hợp, do gặp những trở ngại khách quan

không lường trước được vào thời điểm giao kết hợp đồng, nên hợp đồng không thể

thực hiện được hoặc nếu cố gắng tiếp tục thực hiện hợp đồng thì một hoặc cả hai bên

sẽ gặp phải rất nhiều khó khăn bất lợi, hoặc sẽ bị thiệt hại rất lớn.

156

Ví dụ như việc xây dựng Cảng hàng không Quốc tế Phú Quốc18 do Tổng công

ty Cảng hàng không Miền Nam (Southern Airports Corporation- SAA) làm chủ đầu tư,

Liên danh CPG- PAE (Singapore và Mỹ) là nhà thầu tư vấn, và Tổng công ty ACC Bộ

Quốc phòng là nhà thầu thi công [128][259]. Trong quá trình thi công, ACC phát hiện

vùng đất nền của công trình có địa chất rất phức tạp, không giống như kết quả mà

CPG- PAE đã khảo sát trước đó. Mặc dù vậy, cả SAA và CPG- PAE đều không có lỗi,

vì việc khảo sát đã được thực hiện đúng tiêu chuẩn xây dựng theo qui định của luật

pháp Việt Nam. Nếu tiếp tục thi công theo phương án ban đầu sẽ không đảm bảo an

toàn cho công trình khi sử dụng, và chi phí xây dựng sẽ tăng lên rất cao so với dự kiến,

gây ra thiệt hại rất lớn cho nhà thầu. Trên thực tế, trở ngại này phát hiện sau khi hợp

đồng xây dựng đã có hiệu lực, và ACC đã tiến hành một phần công đoạn của dự án. Vì

thế, phía nhà thầu ACC muốn đàm phán lại nội dung hợp đồng. Tuy nhiên, vấn đề khó

khăn về mặt pháp lý ở đây là, việc phát hiện nền đất công trình có địa chất phức tạp,

gây khó khăn rất lớn cho việc thi công và làm tăng giá thành của công trình lên rất

nhiều lại không phải là bất khả kháng đối với việc thực hiện hợp đồng. Đây cũng

không phải là căn cứ để chấm dứt hợp đồng, hay để đàm phán lại hợp đồng. Nhưng

nếu không đàm phán lại hợp đồng, thì việc tiếp tục thi công sẽ gặp khó khăn trở ngại

rất lớn về kỹ thuật, tăng đáng kể chi phí và cũng là sự bất công đối với ACC.

Ví dụ vừa nêu cho thấy, vấn đề thay đổi hoàn cảnh làm cho việc thực hiện hợp

đồng gặp khó khăn trở ngại là vấn đề pháp lý không hiếm gặp trên thực tế, và rất cần

được dự liệu trong luật để làm cơ sở giải quyết các tranh chấp liên quan.

Trong thực tiễn thương mại quốc tế, các nhà kinh doanh quốc tế đã đưa vào hợp

đồng của họ điều khoản qui định quyền được yêu cầu đàm phán lại hợp đồng dựa trên

nguyên tắc trung thực, thiện chí khi có sự thay đổi lớn về hoàn cảnh, làm mất cân bằng

lợi ích cơ bản giữa các bên tham gia hợp đồng. Điều khoản này được gọi ngắn gọn là

“hardship clause”, hay “change of circumstances”. Trên bình diện quốc tế, điều khoản

này được chấp nhận rộng rãi trong luật thực định, thực tiễn thương mại, thực tiễn xét

xử của nhiều quốc gia, cũng như trong các bộ nguyên tắc tập quán thương mại quốc tế.

Về phương diện lý thuyết, khái niệm ‘hardship’ xuất hiện trong thực tiễn

thương mại vào những năm 1960, và được trình bày lần đầu tiên trong các nghiên cứu

18 Xem thêm: Quyết định số 1608/QĐ-TTg ngày 10/11/2008 của Thủ tướng Chính phủ về phê duyệt Quy hoạch Cảng Hàng không quốc tế Phú Quốc, giai đoạn đến năm 2020 và định hướng đến năm 2030.

157

của Marcel Fontaine in trong quyển “Pháp luật hợp đồng quốc tế”, xuất bản năm 1989

[49, tr.181-2]. Nội dung của điều khoản hardship cũng được thể hiện trong các hợp

đồng thương mại quốc tế, dưới nhiều dạng điều khoản khác nhau. Theo GS. Marcel

Fontain, từ những năm 1975, Nhóm nghiên cứu của ông tập hợp được hơn 120 điều

khoản hardship từ thực tiễn thương mại [66, tr.117-22]. Một số điều khoản loại này đã

được GS. Henry Lesguillons khái quát lại và trình bày trong Hội thảo quốc tế tổ chức

ở Hà Nội năm 2004 [119, tr.86 -94]. Khái niệm ‘hardship’ và các khái niệm tương tự

cũng đã được thừa nhận trong nhiều hệ thống pháp luật, như thuật ngữ ‘commercial

impracticcability’, ‘frustration of purpose’ [301, tr.275] hay ‘change of circumstances’

trong Thông luật [341, tr.403-4; 317, tr. 302-3], ‘Wegfall der Geschäftsgrundlage’

trong tiếng Đức [339, tr.378], hoặc được các học giả người Đức dùng với thuật ngữ

khác là ‘the foundation of the transaction’ [328, tr.319 – 48, đặc biệt xem tr.318 &

381], hoặc những thuật ngữ khác tương tự như ‘impossibility’, ‘imprévision’,

‘eccessiva onerosit à sopravvenuta’[318, tr.415].

Trong chương này, chúng tác giả không nghiên cứu mọi vấn đề liên quan tới

bất khả kháng và hardship, mà chỉ tập trung làm rõ các vấn đề cơ bản của điều khoản

sửa đổi (điều chỉnh) hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi.

Điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi là điều khoản qui định cho

phép một bên trong hợp đồng có quyền xin điều chỉnh hợp đồng, khi có những tác

động khách quan làm thay đổi về hoàn cảnh và môi trường kinh tế tới mức gây ảnh

hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi của một hoặc các bên, làm mất đi cân bằng kinh tế

của hợp đồng, làm cho việc thực hiện hợp đồng trở nên cực kỳ khó khăn và tốn kém

[100, tr.42].

Theo đó, điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi qui định những

cơ chế can thiệp hợp lý vào hiệu lực hợp đồng, như cho phép các bên yêu cầu tòa án

điều chỉnh hợp đồng, hoặc nếu không điều chỉnh được thì cho chấm dứt hợp đồng,

nhằm tái lập sự cân bằng về lợi ích giữa các bên trong hợp đồng, theo những căn cứ,

thủ tục, điều kiện chặt chẽ và hạn chế. Đây được xem là là nguyên tắc vừa đối lập, vừa

bổ sung cho nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng; đồng thời cũng là một ngoại lệ

quan trọng và không thể thiếu của nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng.

Điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi được định chế trong luật

nhằm xác lập căn cứ pháp lý để sửa đổi hợp đồng đang có hiệu lực với điều kiện: khi

158

có sự thay đổi không thể lường trước được của hoàn cảnh; nằm ngoài sự kiểm soát

của các bên; ảnh hưởng tới hợp đồng với mức độ làm đảo lộn sự cân bằng trong hợp

đồng. Vì thế, vai trò của điều khoản này sẽ là: (i) duy trì sự cân bằng về mặt kinh tế và

đảm bảo sự tiếp tục thực hiện hợp đồng; (ii) phân chia rủi ro giữa các bên; và (iii)

thiết lập một cơ chế điều chỉnh hợp đồng phù hợp với lợi ích của các bên [119, tr.87].

Cũng cần lưu ý, giữa điều khoản qui định về sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh

thay đổi và điều khoản qui định về sự kiện bất khả kháng có sự khác biệt rõ rệt. Trong

pháp luật Việt Nam, sự kiện bất khả kháng được định nghĩa là “sự kiện xảy ra một

cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã

áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép” [15, khoản 1 Điều 161]. Sự

kiện bất khả kháng thường có các đặc điểm là xảy ra một cách khách quan, không

lường trước được, không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần

thiết. Pháp luật của các nước và cả trong các bộ pháp điển quốc tế đều xem sự kiện bất

khả kháng là căn cứ để miễn trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng, hoặc cho phép

chấm dứt việc thực hiện hợp đồng [37, Điều 79] [25, Điều 7.1.7] [227, tr.110; 317,

tr.403 – 4], thậm chí là “tước đoạt khả năng thực hiện hợp đồng” [119, tr.78]. Điều

khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi có những đặc điểm gần giống với sự

kiện bất khả kháng như cả hai đều là sự kiện khách quan, xảy ra sau khi các bên xác

lập hợp đồng, ảnh hưởng trực tiếp tới quá trình thực hiện hợp đồng. Nhưng điều khoản

sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cũng khác với sự kiện bất khả kháng ở nhiều

điểm quan trọng, như: có phạm vi áp dụng rộng rãi hơn; thường được dành cho việc

điều chỉnh các hợp đồng dài hạn; và mục đích của điều khoản này là đề xuất việc đàm

phán lại và tu chỉnh các điều khoản hợp đồng sao cho việc thực hiện hợp đồng có thể

được tiếp tục, thay vì sự kiện bất khả kháng là làm chấm dứt hợp đồng hoặc để miễn

trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng.

5.1.2. Nội dung cơ bản của điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi

Qua nghiên cứu pháp luật của một số nước và các bộ qui tắc về hợp đồng quốc

tế có qui định về điều khoản hardship hoặc các điều khoản tương đồng, có thể thấy nội

dung cơ bản của qui định này thường dự liệu về ba vấn đề sau đây:

5.1.2.1. Quy định khái niệm điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi và

hạn chế áp dụng

159

Nội dung quan trọng nhất và là căn cứ để áp dụng điều khoản sửa đổi hợp đồng

khi hoàn cảnh thay đổi chính là qui định về khái niệm và nội dung cơ bản của điều

khoản này, cũng như những điều kiện áp dụng và phạm vi áp dụng chúng. Tuy vậy,

nội dung này được qui định trong pháp luật của các nước là không giống nhau. Theo

các chuyên gia quốc tế về vấn đề này, thì vấn đề xác định như thế nào là hoàn cảnh

thay đổi (hay sự kiện hardship), dường như còn là câu chuyện riêng của pháp luật mỗi

quốc gia [296, tr.319 – 22; 318, tr.415 -33] vì qui định về vấn đề này trong pháp luật

các nước vẫn còn có sự khác biệt nhất định. Điều này cũng không phải là khó hiểu, vì

pháp luật là sự phản ánh của kiến trúc thượng tầng và dựa trên các điều kiện kinh tế,

chính trị, xã hội đặc thù của mỗi nước. Ngay cả các qui định về cùng vấn đề này trong

các bộ nguyên tắc về hợp đồng quốc tế là PICC và PECL cũng không hoàn toàn giống

nhau. Trong thực tiễn thương mại quốc tế cũng vậy, tùy hoàn cảnh và mục đích cụ thể

trong mỗi hợp đồng mà các bên có thể thỏa thuận những điều khoản sửa đổi hợp đồng

khi hoàn cảnh thay đổi thích hợp. Qua nghiên cứu và tổng kết từ thực tiễn, GS. Henry

Lesguillons cũng đã chỉ ra có gần 10 cách qui định khác nhau về điều khoản sửa đổi

hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi (hardship clause) thường thấy trong các hợp đồng

quốc tế [119, tr.88].

Nhìn chung, điều khoản này thường qui định các nội dung chủ yếu sau đây:

- Khái niệm hoàn cảnh thay đổi: thường thì khái niệm hoàn cảnh thay đổi được

xác định dựa trên hai yếu tố cơ bản để điều khoản này ra đời, đó là sự xuất hiện của

các sự kiện khách quan ngoài ý chí và ngoài sự dự liệu của các bên, sau khi xác lập

hợp đồng, mà hậu quả của nó là làm thay đổi cơ bản sự cân bằng về lợi ích giữa các

bên trong hợp đồng (điển hình như cách tiếp cận của PICC).

- Những dấu hiệu bổ sung kèm theo để nhận biết về hoàn cảnh thay đổi và/hoặc

những sự kiện bị loại trừ (không được coi là hoàn cảnh thay đổi). Người ta có thể loại

trừ các trường hợp như: tình trạng rủi ro về đối tượng của hợp đồng, những biến động

về chính trị, sự tăng giá của một mặt hàng xác định nào đó được sử dụng trong việc

thực hiện hợp đồng, hoặc thậm chí là loại trừ cả sự mất giá của đồng tiền thanh toán

trong hợp đồng…

160

5.1.2.2. Nghĩa vụ thương thảo lại hợp đồng và các thủ tục pháp lý cần thiết của việc

thương thảo lại hợp đồng

Theo qui định trong luật hợp đồng của nhiều nước, các sự kiện bất khả kháng

thường đưa đến hệ quả là làm cho hợp đồng chấm dứt hiệu lực và bên không thực hiện

hợp đồng thường được miễn trừ trách nhiệm dân sự trước bên kia [339, tr.378]. Theo

Richard Stone, thì “sự kiện bất khả kháng” được thực hiện theo cơ chế “tất cả” hoặc

là “không có gì”, và không có một cách thức nào được đưa ra để làm thay đổi hợp

đồng [341, tr.304].

Khác với việc xử lý hậu quả của việc vi phạm hợp đồng do sự kiện bất khả

kháng, các giải pháp để điều chỉnh tình trạng mất cân đối lợi ích giữa các bên trong

hợp đồng do thay đổi hoàn cảnh thường cho phép các bên thương thảo lại hợp đồng.

Điều này thậm chí được chấp nhận ngay cả đối với các nước như “Đức, Hà Lan, Ý, Hy

Lạp, Bồ Đào Nha và Đan Mạch, mặc dù ở một vài quốc gia trong những quốc gia này

thì chỉ có thẩm phán mới có thể chỉnh sửa hợp đồng, chứ không phải là các bên”, như

GS. Catherine Kessedjian đã từng nhận xét [318, tr.426 – 7].

Tóm lại, để xử lý hậu quả của hoàn cảnh thay đổi mang lại, người ta thường qui

định về cách thức và thủ tục để các bên có thể thương thảo lại với nhau về việc sửa đổi

nội dung hợp đồng cho phù hợp với hoàn cảnh thực tế và sự công bằng giữa các bên.

Một vấn đề gây băn khoăn của nhiều học giả là, nên qui định cơ chế thương thảo tự

động sau khi một bên chứng minh được sự kiện hoàn cảnh thay đổi cản trở thực hiện

hợp đồng, hay phải nhờ đến một cơ chế khác thích hợp. Cách chọn lựa của PICC [Điều

6.2.2], PECL [Điều 6: 111]và qui định trong pháp luật của nhiều nước [Ví dụ : Khoản

3 Điều 1467 BLDS Italia] là thông qua cơ chế yêu cầu tòa án xem xét trong thời gian

không chậm trễ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

5.1.2.3. Thương thảo lại không thành công và hậu quả pháp lý của nó.

Một trong những nội dung rất cần được dự liệu là hậu quả pháp lý khi các bên

không tự nguyện thương thảo, hoặc việc thương thảo lại nội dung của hợp đồng không

thành công. Đây là vấn đề khó và gây nhiều tranh cãi. Thực tiễn thương mại và các tổ

chức tham gia soạn thảo PICC đã đề xuất nhiều phương án để lựa chọn cho qui định

này trong PICC, như Điều khoản do Phòng Thương mại Paris đề xuất là:

161

Nếu các Bên không thoả thuận được với nhau về việc sửa đổi hợp đồng trong thời hạn 90 ngày sau khi có yêu cầu sửa đổi hợp đồng, thì hợp đồng tiếp tục có hiệu lực theo quy định ban đầu.

hoặc Điều khoản do Phòng Thương mại Quốc tế đề xuất: Nếu các Bên không thể thoả thuận được với nhau về việc sửa đổi hợp đồng trong thời hạn 90 ngày sau khi có yêu cầu sửa đổi hợp đồng thì một trong các Bên có quyền đưa vụ việc ra Uỷ ban thường trực điều tiết quan hệ hợp đồng của Phòng Thương mại [Q]uốc tế giải quyết, để Uỷ ban này chỉ định một bên thứ ba (hoặc một hội đồng gồm ba thành viên) theo quy định của Quy chế điều tiết quan hệ hợp đồng của Phòng Thương mại [Q]uốc tế.

Vì quyền lợi của các Bên trong hợp đồng, bên thứ ba xác định xem các điều kiện sửa đổi hợp đồng quy định tại khoản 1 đã hội đủ chưa. Nếu các điều kiện này đã hội đủ thì bên thứ ba sẽ sửa đổi hợp đồng một cách công bằng nhằm đảm bảo không một Bên nào bị thiệt hại một cách thái quá. Các quyết định của bên thứ ba ràng buộc các Bên trong hợp đồng và được nhập vào hợp đồng.

Tuy vậy, các giải pháp này đều không thành công [119, tr.93]. Trên thực tế,

PICC và PECL đều chọn giải pháp là, tùy trường hợp, một cách hợp lý và có căn cứ,

tòa án hoặc cho phép chấm dứt hợp đồng, hoặc buộc các bên phải đàm phán lại hợp

đồng trên cơ sở của nguyên tắc trung thực, thiện chí [25, Khoản 3, 4 Điều 6.2.3; 343,

Khoản 2, 3 Điều 6.111].

5.2. ĐIỀU KHOẢN SỬA ĐỔI HỢP ĐỒNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI

(HARDSHIP CLAUSE) TRONG PHÁP LUẬT CÁC NƯỚC VÀ TRONG TẬP

QUÁN THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

5.2.1. Điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi trong thực tiễn pháp lý

của một số nước chịu ảnh hưởng của hệ thống luật Châu Âu lục địa - Civil law

Điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi (điều khoản hardship) để

điều chỉnh hợp đồng trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi được các nước theo hệ

thống luật châu Âu lục địa chấp nhận ở những mức độ khác nhau:

Ở Pháp: Trong vụ tranh chấp về hợp đồng cung cấp khí đốt giữa Công ty khí

gas Bordeaux với Tòa Thị chính thành phố, do Tham chính viện (Tòa Hành chính tối

cao Pháp) xử ngày 30/3/1916. Tham chính viện đã khẳng định rằng, khi hoàn cảnh

thay đổi không lường trước được đối với một hợp đồng hành chính (khái niệm hợp

đồng hành chính [Xem 228, tr.134]) một bên có thể được bồi thường để xác lập lại sự

cân bằng về tài chính trong hợp đồng và để tránh việc cung cấp dịch vụ công cộng bị

gián đoạn. Mặc dù các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng một giá cung cấp khí đốt cố

định trong một khoảng thời gian dài, nhưng do giá khí đốt tăng đột biến, nếu tòa không

162

sửa đổi các điều kiện (hoặc tăng giá) cung cấp khí đốt, chắc chắn công ty khí đốt sẽ đi

đến bờ vực phá sản và việc cung cấp khí đốt sẽ phải dừng lại. Do đó, Tham chính viện

đã cho rằng, các bên có thể thỏa thuận để thay đổi hợp đồng, nhưng nếu bên mua khí

đốt từ chối việc này thì công ty khí đốt có quyền đòi một khoản tiền bù đắp tổn thất,

gọi là tiền bồi thường cho khoản tổn thất không thể dự đoán, do cơ quan hành chính

được cung cấp khí đốt trả.19

Tuy được án lệ hành chính chấp nhận, nhưng lý thuyết này đã bị các tòa án tư

pháp của Pháp bác bỏ gần như tuyệt đối. Trong vụ Kênh đào Craponne (S. 1876, I,

trang 161; D.1876, I, trang 193) do Toà án tư pháp tối cao xử ngày 06/3/1876: “Trong

mọi trường hợp, toà án không thể căn cứ vào thời gian và hoàn cảnh để thay đổi các

thoả thuận của các bên và thay thế các thoả thuận đã được các bên tự do chấp thuận

bằng những điều khoản mới, dù toà án cho rằng quyết định của mình có công bằng thế

nào chăng nữa” [268, tr.154]. Và, các toà án tư pháp đã luôn trung thành với định

hướng này, bất chấp những biến động kinh tế và tiền tệ xảy ra sau Đại chiến thế giới

lần thứ hai. Bản án của Toà án tư pháp tối cao ngày 18/1/1950 (D. 1950, tr. 227), một

lần nữa đã khẳng định: “Thẩm phán không thể viện dẫn việc tăng giá, kể cả khi điều đó

đã được xác nhận, để giải phóng một bên khỏi những cam kết rõ ràng và chính xác mà

bên đó đã tự do chấp thuận” [268, tr.14]. Mặc dù vậy, Tòa Paris cũng đã từng dẫn

“Điều khoản tự vệ” của hợp đồng để cho phép các bên được “tiến hành thương lượng

để xem xét khả năng thay đổi hợp đồng (về giá hoặc một điều khoản khác)” nếu giá

xăng tăng hơn 6 francs một tấn so với giá quy định trong hợp đồng (Paris, 28/9/1976,

JCP 1978, II, 18810, ghi chú J.Robert) [268, tr.154].

Các phán quyết của Tòa án Tư pháp tối cao bị nhiều học giả nhận xét là cứng

nhắc, và cho rằng cần phải thay đổi cách nhìn nhận này [268, tr.154]. Thực tiễn thương

mại ở Pháp cũng đã phản ứng lại các phán quyết này bằng cách, khi ký kết hợp đồng,

các bên thường đưa vào các hợp đồng của mình điều khoản cho phép đàm phán lại hợp

đồng khi hoàn cảnh thay đổi. Michel Trochu đã nhận xét về thực tế này như sau: “Có

lẽ điều này giải thích vì sao có ít phán quyết được đưa ra trong lĩnh vực này, bởi vì

các bên đã tự tìm ra những giải pháp khác cho những vấn đề của họ” [268, tr.154].

Nhìn nhận lại vấn đề này, có ý kiến cho rằng: “Pacta sunt servanda vẫn là nguyên tắc

19 Xem: CE. 30-3-1916 Gaz de Bordeaux, Rec. 125 Les Grands errêtts No. 34.

163

thống trị nghiêm cấm sự thích ứng của hợp đồng tư đối với hoàn cảnh thay đổi.”

Nhưng qua phán quyết gần đây của Tòa Phúc thẩm ngày 16/3/2004 (Dalloz 2004, Jur.

P. 1754, note D. Mazeaud.), thì “nguyên tắc này rõ ràng là đã bị mài giũa và có lẽ là

dần dần phải thay đổi… Và rất rõ ràng là học thuyết hardship cuối cùng lại được

chấp nhận” [318, tr.426].

Trái ngược với án lệ, luật thực định của Pháp lại qui định minh thị cho phép

điều chỉnh nội dung hợp đồng khi hoàn cảnh có sự thay đổi, như khoản 1 và khoản 2

Điều 900 BLDS Pháp cho phép bên tặng cho tài sản có quyền yêu cầu tòa án điều

chỉnh lại hợp đồng trong trường hợp có sự thay đổi của tình hình làm cho việc thực

hiện nghĩa vụ trở nên khó khăn, hoặc có thể gây thiệt hại nghiêm trọng, hoặc lý do để

duy trì điều khoản của hợp đồng tặng cho không còn nữa [227, tr. 91-2]. Sau Đại chiến

1914 – 1918, do đồng tiền của Pháp bị mất giá, Quốc hội đã ban hành đạo luật Failliot

ngày 21/01/1918 cho phép các thẩm phán được chấm dứt các hợp đồng xác lập trước

1914 mà việc thực hiện là quá bất công đối với người có nghĩa vụ. Sau Đại chiến thế

giới thứ hai, Quốc hội Pháp cũng đã ban hành đạo luật ngày 22/4/1949 cho phép tòa án

chấm dứt các hợp đồng ký kết trước ngày 02/9/1939 mà việc thực hiện (giao hàng hay

làm một công việc) trở nên quá nặng nhọc cho người có nghĩa vụ, vì tình hình chiến

tranh hay do sự thay đổi kinh tế không thể dự đoán được khi giao kết hợp đồng [168,

tr.256]. Như vậy, điều khoản hardship tuy không được thừa nhận rộng rãi trong án lệ,

nhưng lại được ghi nhận trong luật thực định khi xảy ra những biến cố đặc biệt, ví dụ

khi có sự mất giá đồng tiền trong thời kỳ hậu chiến, như vừa nêu trên, và được chấp

nhận khá phổ biến trong thực tiễn thương mại tại Pháp.

Ở Đức: BLDS Đức cũng có những điều khoản qui định gián tiếp liên quan đến

vấn đề này, thể hiện trong Điều 313 BGB qui định về “Interference with the basis of

the transaction”, hay Điều 242 BGB “Performance in good faith”. Trong Luật về Điều

kiện thương mại chung của CHLB Đức (AGBG)20 [208, tr.55], một mặt nhà làm luật

cho phép điều chỉnh nội dung hợp đồng, nhưng mặt khác cũng cấm các bên tuyệt đối

không được bảo lưu “Điều khoản nhằm tăng khoản thù lao đối với hàng hóa hoặc dịch

vụ đã được thực hiện trong vòng 4 tháng sau khi ký hợp đồng. Tuy vậy, “Qui định này

không áp dụng cho những hàng hóa hoặc dịch vụ đã thực hiện trong phạm vi các quan

20 Luật này đã hết hiệu lực từ ngày 31/12/2001. Các nội dung liên quan này hiện đã được đưa vào trong BLDS Đức, quy định tại các Điều 305-310.

164

hệ nghĩa vụ lâu dài, cũng như các dịch vụ có liên quan tới giá cả, áp dụng theo khoản

1 thuộc mục 99 Luật về hạn chế cạnh tranh không lành mạnh.”[208, tr.58]. Đây là cơ

sở pháp lý để giải quyết các tranh chấp hợp đồng liên quan đến sự khó khăn hoặc sự

thay đổi hoàn cảnh, làm cho hợp đồng không thể thực hiện, hoặc nếu thực hiện thì tốn

kém chi phí lớn, hoặc làm giảm nghiêm trọng thu nhập của bên có nghĩa vụ. Có thể

xem các án lệ, như: RGZ 112, 329, 333–4; RGZ 119, 133 (sale of land); RGZ 147, 286

(sale of cotton) [328, tr.340].

Ở Italia: Theo các Điều 1467 - Điều 1469 BLDS Italia, các cam kết hợp đồng

có thể bị huỷ bỏ khi có sự kiện bất ngờ xảy ra một cách bất thường, không thể lường

trước được, sau khi hợp đồng được ký kết và trước khi thực hiện hợp đồng, và sự kiện

này làm cho việc thực hiện hợp đồng của một bên trở nên vô cùng khó khăn. Nhưng

các bên cam kết có thể tránh việc huỷ bỏ hợp đồng bằng cách đề nghị chỉnh sửa hợp

đồng một cách công bằng (khoản 3 Điều 1467) [310, tr.211], hoặc áp dụng Điều 1374

BLDS và Điều 114 Bộ luật Tố tụng dân sự để yêu cầu thẩm phán “thiết lập lại sự cân

bằng trong hợp đồng theo một số điều kiện do pháp luật qui định” [4, tr.8-9]. Tuy

nhiên, các quy định này không phải là bắt buộc và các bên có thể thoả thuận với nhau

không phải áp dụng chúng. Án lệ của các tòa án ở Italia cũng từng có phán quyết về

vấn đề này, ví dụ: xem các án lệ Cass. civ., sez. II, 20/6/1996, no. 5690 (Roccheri c.

Mazzara); Cass. civ., 9/4/1994, no. 3342 (Soc. Arbos c. Com. Piacenza)…

Ở Bồ Đào Nha: cơ sở của việc thỏa thuận nội dung hợp đồng trong BLDS Bồ

Đào Nha dựa trên hai điều luật như: khoản 2 Điều 252 nói về sự sai sót trong việc xác

định ý chí, động cơ để ký hợp đồng, và các Điều 437 – 439 để giải quyết hoặc sửa đổi,

bổ sung hợp đồng dựa trên cơ sở là có hoàn cảnh thay đổi. Mặt khác, Khoản 1 Điều

437 cũng qui định: “Khi có hoàn cảnh mà các bên dựa trên hoàn cảnh đó để quyết

định giao kết hợp đồng bị thay đổi bất thường và đó không phải là rủi ro hợp lý trong

hợp đồng, thì bên bất lợi có quyền yêu cầu hủy bỏ hợp đồng, hoặc sửa đổi hợp đồng

dựa trên cơ sở công bằng, khi nghĩa vụ mà người đó buộc phải thực hiện vi phạm

nghiêm trọng nguyên tắc trung thực, thiện chí”. Còn theo Điều 438 thì “bên bị thiệt

hại không được yêu cầu sửa đổi bổ sung hợp đồng, nếu bên đó vi phạm hợp đồng tại

thời điểm có sự thay đổi hoàn cảnh”. Điều 439 còn qui định thêm rằng: “nguyên tắc

chung liên quan đến hậu quả pháp lý của việc chấm dứt hợp đồng thì vẫn áp dụng, kể

cả việc chấm dứt hợp đồng dựa trên hoàn cảnh thay đổi.” [296, tr.323 - 25].

165

Ở Hà Lan: Tương tự như qui định Điều 437 BLDS Bồ Đào Nha, Điều 258

BLDS Hà Lan cũng cho phép thẩm phán có quyền can thiệp, chỉnh sửa các điều khoản

của hợp đồng dựa trên sự thay đổi của hoàn cảnh mà các bên không lường trước được

khi giao kết hợp đồng [314, tr.202 & 204]. Ngoài ra, việc sửa đổi hợp đồng khi hoàn

cảnh thay đổi (hoàn cảnh hardship) còn được chấp nhận bởi các nước khác như Hy

Lạp và Đan Mạch [318, tr.427].

Ở Nhật Bản: Luật thực định cũng thừa nhận điều khoản sửa đổi hợp đồng khi

hoàn cảnh thay đổi. Điều 415 BLDS Nhật Bản qui định bên đã cam kết phải có trách

nhiệm với bên kia do việc không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết. Có ý kiến cho rằng

“Điều này cho phép suy luận ngược lại là, một bên trong hợp đồng sẽ không phải chịu

trách nhiệm gì nếu việc không thực hiện hợp đồng là do những sự kiện khách quan

ngoài ý muốn” [333, tr.398]. Các luật gia Nhật Bản cũng chấp nhận học thuyết “thay

đổi hoàn cảnh” khi chi phí thực hiện hợp đồng hay giá cả thị trường có sự thay đổi lớn.

Theo Luke Nottage, “học thuyết này phát triển trước hết là do các nhà nghiên cứu

pháp luật Nhật Bản đề xướng, do rút ra từ lý luận pháp lý của Đức, có nguồn gốc từ

tình trạng lạm phát sau chiến tranh thế giới lần thứ nhất và được đưa vào BLDS Đức,

thể hiện minh thị trong qui định về nguyên tắc thiện chí và trung thực”. Học thuyết này

cũng được tòa án Nhật Bản chấp nhận và áp dụng từ sau thế chiến thứ hai, đến nhiều

thập niên sau này [333, tr.385 – 418], cụ thể là từ sau Sắc lệnh kiểm soát hóa được ban

hành (Bản án của Tòa án Tối cao 06/12/1944), “và sau đó trở thành nguyên tắc chung

của hợp đồng” (Bản án Tòa án Tối cao ngày 28/01/1954) [283, tr.500 -1].

Ở một số nước thuộc Châu Phi như Ai Cập, Syrie, Algérie đều có những quy

phạm điều chỉnh các hợp đồng, công hoặc tư, trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi bất

ngờ. Những điều khoản do các bên thỏa thuận trái với các quy phạm này đều vô giá trị

[268, tr.153].

5.2.2. Điều khoản hardship trong thực tiễn pháp lý ở một số nước theo hệ thống

Thông luật - Common law

Các nước có pháp luật chịu ảnh của hệ thống Thông luật, điển hình là Anh và

Mỹ, cũng có những cách tiếp cận khác nhau đối với điều khoản hardship.

Ở Anh: theo Richard Stone, việc thay đổi hoàn cảnh không được xem là căn cứ

để điều chỉnh hay đàm phán lại hợp đồng [341, tr.404]. Một tác giả khác cũng có cùng

quan điểm: “ở Anh – theo quan điểm luật truyền thống thì người mắc nợ chỉ phải đảm

166

bảo trả đủ cho chủ nợ một số tiền nào đó, chứ không phải thực hiện nghĩa vụ theo thực

chất.” [208, tr.20]. Nhưng theo Ewan McKendrick thì nhận định này không đúng:

“người ta thường nói rằng luật Anh không khuyến khích việc chỉnh sửa việc thoả thuận

trong trường hợp việc thực hiện hợp đồng trở nên khó khăn hơn. Điều này không hoàn

toàn chính xác.” [317, tr.303]. Cũng theo McKendrick, trong những trường hợp này,

tòa án Anh có thể cho phép điều chỉnh hợp đồng và chính các bên ký kết hợp đồng

phải thực hiện việc chỉnh sửa. Toà án không thực hiện việc chỉnh sửa hợp đồng đã ký

giữa các bên, cũng không đưa ra bất kỳ trở ngại nào khi các bên cố gắng chỉnh sửa

thoả thuận của họ để phù hợp với hoàn cảnh thay đổi, như quyết định của Thượng

Viện trong vụ Walford v. Miles [1992] 2 AC 128 [317, tr.61 & 303].

Án lệ Anh cũng chấp nhận một cách hiếm hoi việc thay đổi hoàn cảnh dẫn đến

chấm dứt hợp đồng, như phán quyết của Tòa Phúc thẩm, trong vụ Krell v. Henry

[1903] 2 KB 740: Bị đơn thuê một căn hộ tại Pall Mall trong vòng 2 ngày. Mục đích

khi ký kết hợp đồng là nhìn thấy lễ diễu hành đăng quang của Edward VII, mặc dù

mục đích này không được nêu ra trong hợp đồng. Sau khi hợp đồng được ký kết, lễ

đăng quang bị hoãn do nhà vua bị bệnh nên hợp đồng không thể thực hiện được. Tòa

đã tuyên cho phép bên thuê được từ chối thực hợp đồng mà không phải bồi thường.

Nhưng thực chất phán quyết này không dựa trên điều khoản sửa đổi hợp đồng do hoàn

cảnh thay đổi (hardship) mà lại căn cứ vào điều khoản không thể thực hiện hợp đồng

do mục đích của hợp đồng không còn tồn tại (Frustration of purpose).

Ở Mỹ: án lệ có những phán quyết không nhất quán về vấn đề này. Trong vụ

Transatlanic Corp. v United States, CA Dis Col 363 F2d 312 (1966): Hợp chủng quốc

Hoa Kỳ (A) thuê Công ty xuyên Đại tây dương (B) chở tàu chiến qua kênh đào Suez,

Ai Cập. Nhưng do kênh đào này bị đóng cửa, nên B phải đi đường vòng quanh Châu

Phi, làm tăng chi phí rất lớn. B đòi A phải thanh toán chi phí tăng lên ngoài dự kiến.

Mặc dù tòa nhận xét: “nghĩa vụ không thể thực hiện được” không cần phải hiểu theo

nghĩa tuyệt đối mà chỉ dựa trên các lý do kinh tế là đủ, nhưng tòa lại kết luận rằng, rủi

ro này có thể phải do một bên dự liệu và phải tự gánh chịu. Trái lại, các án lệ Mineral

Park land Co. v. Howard, 156 P. 458 Cal. 1916 và án lệ Waegemann v. Montgomary

Ward & Co., Inc. CA9 Cal 713 F2d 452 (1983) cũng như Điều 2 – 609 UCC lại thừa

nhận và cho áp dụng điều khoản đàm phán lại hợp đồng do thay đổi hoàn cảnh. Theo

đó, “nếu chi phí để thực hiện nghĩa vụ trong thực tế đã thay đổi đáng kể, lớn hơn gấp

167

10 lần chi phí đã dự kiến vào thời điểm giao kết hợp đồng, thì bên phải thực hiện

nghĩa vụ có thể yêu cầu tòa án tuyên bố chấm dứt quan hệ hợp đồng vì lý do không thể

thực hiện được” [203, tr.204–5] hoặc cho phép điều chỉnh hợp đồng.

Trong vụ Waegemann kiện Montgomary Ward & Co., Inc., bị đơn thuê nhà của

nguyên đơn, thời hạn 10 năm, với số tiền là 16.703 USD/năm gồm cả tiền thuế bất

động sản, đáo hạn sau mỗi 5 năm. Sau 5 năm lần thứ nhất, nguyên đơn yêu cầu chấm

dứt hợp đồng vì chính phủ Bang California quyết định giảm thuế bất động sản dẫn đến

giảm giá trị bất động sản. Điều này dẫn đến tiền thuê nhà (được tính theo bảng giá lũy

tiến) cũng giảm xuống còn 15.854,49 USD/năm, nên bị đơn yêu cầu nguyên đơn phải

tính lại tiền thuê theo giá này. Nguyên đơn đã kiện bị đơn ra tòa yêu cầu tòa án cho

chấm dứt hợp đồng vì cho rằng, hợp đồng không thể tiếp tục thực hiện được là do bất

khả kháng. Nhưng cả tòa Sơ thẩm và Phúc thẩm đều bác yêu cầu của bên nguyên đơn

vì cho rằng, đây là hoàn cảnh khó khăn đặc biệt, không phải là bất khả kháng, và buộc

các bên phải tiếp tục hợp đồng theo giá mà bị đơn đề xuất. Tòa sơ thẩm đã lập luận

rằng: “các bên đã giao kết hợp đồng thì phải thực hiện cam kết đó dựa trên niềm tin

chắc chắn là hợp đồng sẽ được thực hiện, nhưng qui tắc này sẽ phải bị giới hạn trong

một số trường hợp gọi là extreme hardship (hoàn cảnh khó khăn tột cùng).”21 Tương

tự quan điểm này, có thể xem thêm các án lệ khác, như: Cutter Laboratories, Inc. v.

Twining, 221 Cal.App.2d 302, 34 Cal.Rptr. 317 (1963); Lloyd v. Murphy, 25 Cal.2d

48, 153 P.2d 47 (1944); Davidson v. Goldstein, 58 Cal.App.2d Supp. 909, 136 P.2d

665 (1943); Grace v. Croninger, 12 Cal.App.2d 603, 55 P.2d 940 (1936)...

Như vậy, những thông tin trên cho thấy bằng nhiều cách thể hiện khác nhau,

pháp luật hợp đồng của các nước phát triển phương Tây và nhiều quốc gia khác trên

thế giới hiện nay đều có xu hướng chấp nhận cơ chế cho phép một bên được quyền

yêu cầu bên kia đàm phán lại, hay điều chỉnh nội dung hợp đồng khi “hoàn cảnh kinh

tế biến động” so với thời điểm xác lập hợp đồng, “nếu việc làm đó thỏa mãn tiêu

chuẩn hợp lý và công bằng” [208, tr.21].

5.2.3. Qui định về hardship trong các bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế

Trên bình diện quốc tế, trong thực tiễn thương mại, điều khoản điều chỉnh hợp

đồng khi hoàn cảnh thay đổi thường được các thương gia đưa vào hợp đồng để chia sẻ

21 Waegemann v. Montgomary Ward & Co., Inc. CA9 Cal 713 F2d 452 (1983).

168

rủi ro khi có sự biến động lớn về kinh tế. Các Bộ qui tắc quốc tế, như điều kiện của

Hiệp hội các kỹ sư tư vấn quốc tế (FIDIC) trong văn bản về xây dựng (“Sách đỏ”)

hoặc trong văn bản về các hoạt động điện lực và cơ khí (“Sách vàng”), đều có qui định

về các điều khoản “rủi ro ngoại lệ”, “rủi ro đặc biệt” nhằm làm cơ sở giải quyết các

trường hợp khó khăn đặc biệt khi thực hiện các hợp đồng xây dựng, tương tự như điều

khoản “hardship” hay “bất khả kháng” [49, 185]. Ngày nay, điều khoản này càng trở

nên phổ biến hơn trong thực tiễn thương mại quốc tế, và đã trở thành cơ sở thực tiễn

quan trọng để được “pháp điển hóa” trong các Bộ nguyên tắc về hợp đồng quốc tế,

như Bộ Nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) và Bộ nguyên

tắc Luật hợp đồng chung Châu Âu (PECL).

Theo định nghĩa của UNIDROIT trong PICC 2004, “hoàn cảnh hardship được

xác lập khi xảy ra các sự kiện làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp

đồng, hoặc chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng lên, hoặc do giá trị của nghĩa vụ đối trừ

giảm xuống...” và thỏa mãn bốn điều kiện được qui định trong đoạn tiếp theo của Điều

6.2.2: các sự kiện này xảy ra hoặc được bên bị thiệt hại biết đến sau khi giao kết hợp

đồng; bên bị bất lợi đã không tính đến một cách hợp lý các sự kiện đó khi giao kết hợp

đồng; các sự kiện đó nằm ngoài sự kiểm soát của bên bị bất lợi; và, rủi ro về các sự

kiện này không được bên bị bất lợi gánh chịu [25, tr.295-301].

Tuy vậy, PICC cũng không thừa nhận một cách dễ dãi quyền đàm phán lại hợp

đồng khi hoàn cảnh thay đổi đặc biệt. Những người soạn thảo văn kiện này khá là khắt

khe, bởi điều 6.2.1 PICC quy định “Các bên phải hoàn thành nghĩa vụ của mình ngay

cả khi việc thực hiện hợp đồng trở nên tốn kém hơn, trừ các quy định liên quan dưới

đây về hardship”. Điều này cho thấy, việc áp dụng hardship để cho phép điều chỉnh lại

hợp đồng là một ngoại lệ của nguyên tắc pacta sunt servanda và phải được áp dụng rất

hạn chế.

Cũng theo Điều 6.2.3 PICC, hệ quả của việc áp dụng điều khoản hardship cho

phép: (i) bên bị bất lợi được đưa ra yêu cầu đàm phán lại hợp đồng (một cách không

chậm trễ và có căn cứ) và nếu đã yêu cầu đàm phán lại hợp đồng thì không được tạm

đình chỉ thực hiện nghĩa vụ; (ii) nếu các bên không thể thỏa thuận lại được hợp đồng

trong thời gian hợp lý thì mỗi bên có thể yêu cầu tòa án giải quyết; tòa án nếu xét thấy

hợp lý thì có thể hoặc cho chấm dứt hợp đồng theo điều kiện và thời điểm do tòa ấn

định, hoặc cho sửa đổi nhằm thiết lập lại sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng.

169

Điều khoản hardship được thể hiện trong Bộ nguyên tắc luật hợp đồng chung

Châu Âu (PECL phiên bản 1999 - 2002), với tên gọi “Sự thay đổi hoàn cảnh” (change

of circumstances) tại Điều 6:111. Theo nhận xét của GS. Michel Trochu thì “Các

nguyên tắc của pháp luật hợp đồng Châu Âu cũng có những qui định gần giống,

nhưng rộng hơn” khái niệm hardship trong Bộ nguyên tắc Unidroit [268, tr.156].

Theo qui định tại Điều 6: 111 PECL, “Mỗi bên phải hoàn thành các nghĩa vụ

của mình, ngay cả khi việc thực hiện hợp đồng trở nên tốn kém hơn, do chi phí thực

hiện tăng hoặc do giá trị của khoản thanh toán giảm” (khoản 1), và khoản 2: “Tuy

nhiên, nếu việc thực hiện hợp đồng trở nên quá khó khăn bởi vì có sự thay đổi về hoàn

cảnh, các bên buộc phải tiến hành thoả thuận với quan điểm là chỉnh sửa hợp đồng

hoặc chấm dứt hợp đồng, với điều kiện là: (a) Việc thay đổi hoàn cảnh xảy ra sau thời

gian ký kết hợp đồng; (b) khả năng xảy ra sự thay đổi về hoàn cảnh không phải là một

trong những tình huống mà các bên buộc phải tính đến khi ký kết hợp đồng; và (c) rủi

ro về sự thay đổi không phải là một tình huống, theo như hợp đồng, bên bị ảnh hưởng

bị yêu cầu là phải gánh chịu”. PECL cũng xử lý hậu quả của việc áp dụng qui định về

sự thay đổi hoàn cảnh, như qui định tại khoản 3 Điều 6:111:

Nếu các bên không đạt được thoả thuận trong khoảng thời gian hợp lý, toà án có thể: (a) chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo những điều kiện do toà án xác định; hoặc (b) sửa đổi hợp đồng nhằm phân chia thiệt hại và lợi ích phát sinh do hoàn cảnh thay đổi cho các bên theo một cách thức công bằng và bình đẳng.

Trong bất kỳ trường hợp nào kể trên, toà án có thể buộc bên từ chối thỏa thuận hoặc vi phạm thoả thuận trái với nguyên tắc trung thực và thiện chí phải bồi thường thiệt hại mà bên kia phải gánh chịu [343, khoản 3 Điều 6 :111].

Như vậy, mặc dù trong PECL, điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh

thay đổi được sử dụng với tên gọi khác với PICC, nhưng vấn đề được qui định trong

hai văn kiện này tương đối đồng nhất về khái niệm, phạm vi áp dụng, cũng như các

giải pháp xử lý hệ quả pháp lý của nó. So với PICC, qui định trong PECL có phần đầy

đủ và hợp lý hơn vì khoản 3 Điều 6:111 qui định trách nhiệm các bên phải điều chỉnh

hợp đồng trước, và chỉ khi các bên không điều chỉnh thì tòa án “cho chấm dứt” hoặc

“sửa đổi hợp đồng theo một cách thức công bằng”.

Thực tiễn giải quyết tranh chấp về vấn đề này tại các tổ chức tài phán quốc tế

cũng chấp nhận nguyên tắc rebus sic stantibus và điều khoản hardship một cách thận

trọng, ngay cả khi nội dung của điều khoản này chưa được qui định rõ ràng trong các

văn bản pháp điển. Theo đó, các trọng tài quốc tế đã từng công nhận và áp dụng

170

nguyên tắc rebus sic stantibus và điều khoản hardship, thậm chí xem đây như là một

điều khoản ngầm hiểu của hợp đồng, nếu điều khoản này đã không được các bên qui

định cụ thể trong hợp đồng. Điều này được thể hiện trong một quyết định của trọng tài

năm 1972, khi xem xét tới việc chuyển một hợp đồng đại lý bán hàng sang hợp đồng

đại lý sản xuất. “Các trọng tài cũng xác định những tiêu chí áp dụng nguyên tắc rebus

sic stantibus khi nhận định việc áp dụng nguyên tắc này là cần thiết “trong những

trường hợp có lý do bắt buộc, nếu nhìn vào tính chất căn bản của việc sửa đổi cũng

như vào tính chất đặc biệt của chính hợp đồng, của đòi hỏi trung thực và công bằng

và tất cả những hoàn cảnh xung quanh hợp đồng” (ICC, Quyết định trọng tài số 1512,

Clunet 1974, tr. 897, Y.D) [268, tr.115]. Một phán quyết khác - Phán quyết của ICC

(trong vụ số 2291 (1975), trang 989) đã chỉ ra điều này một cách rõ ràng rằng:

Tất cả các giao dịch thương mại đều được diễn ra trên cơ sở cân bằng về nghĩa vụ với nhau và phủ nhận nguyên tắc này sẽ khiến cho hợp đồng trở thành một hợp đồng tạm bợ, được giao kết trên cơ sở đầu cơ hoặc sự ngẫu nhiên. Đó chính là nguyên tắc lex mercatoria theo đó nghĩa vụ của các bên luôn phải cân bằng về mặt tài chính…, hợp đồng phải được giải thích trên cơ sở ngay tình, mỗi bên có nghĩa vụ đối xử với bên kia sao cho không gây hại cho bên đó và việc đàm phán lại hợp đồng một cách hợp tình hợp lý là một tập quán về các hợp đồng kinh tế quốc tế. [268, tr.154-5].

Tóm lại, mặc dù vẫn còn nhiều điểm khác biệt, nhưng nguyên tắc rebus sic

stantibus và điều khoản hardship đã được cân nhắc thận trọng và tiếp nhận ở những

mức độ khác nhau trong pháp luật của nhiều nước cũng như trong các bộ qui tắc

thương mại quốc tế và thực tiễn tài phán quốc tế theo phương thức trọng tài. Tuy vậy,

hầu hết các nước và các bộ qui tắc về hợp đồng quốc tế có sự chấp nhận áp dụng

nguyên tắc này đều đề cập đến ba nội dung cơ bản là:

(i) Các quốc gia được đề cập chấp nhận một cách thận trọng và không rời xa

hoặc phủ nhận các nguyên tắc pacta sunt servanda, nguyên tắc thiện chí và ngay tình.

(ii) Cơ sở nền tảng của việc áp dụng nguyên tắc này là sự thay đổi lớn của hoàn

cảnh mà các bên không thể biết và không thể lường trước được, và sự xuất hiện của nó

làm ảnh hưởng tới sự cân bằng lợi ích của hợp đồng;

(iii) Hầu hết các quốc gia và các bộ pháp điển quốc tế về hợp đồng đều có xu

hướng xem hardship như là một điều khoản mặc nhiên của pháp luật hợp đồng, cho dù

các bên không có thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc lựa chọn áp dụng nguyên

tắc này. Qui định này cho phép các thẩm phán có thể viện dẫn điều khoản hardship để

giải thích hợp đồng, hoặc có thể áp dụng các chế tài buộc các bên thương thảo lại nội

171

dung hợp đồng trong trường hợp xảy ra sự thay đổi hoàn cảnh, làm thay đổi nền tảng

cơ bản của hợp đồng;

(iv) Các giải pháp được đưa ra là chủ yếu nhằm tái cấu trúc lại sự cân bằng lợi

ích giữa các bên trong hợp đồng, đảm bảo cho hợp đồng được tiếp tục thực thi bằng

cách để các bên tự thương thảo lại nội dung hợp đồng và cơ quan tài phán chỉ can

thiệp khi các bên có sự vi phạm nguyên tắc thiện chí, hợp tác.

Đây là những kinh nghiệm quí báu đáng được lưu ý và cân nhắc khi đưa ra các

kiến nghị pháp điển hóa điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi -

hardship vào trong luật thực định Việt Nam hiện hành.

5.3. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN PHÁP LÝ VIỆT NAM VỀ

ĐIỀU KHOẢN SỬA ĐỔI HỢP ĐỒNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI

5.3.1. Thực trạng các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về điều khoản sửa

đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi - hardship

5.3.1.1. Qui định trong pháp luật Việt Nam trước 1975

Ở Việt Nam trước 1975, pháp luật thực định công nhận nguyên tắc “các hợp

ước phải được thi hành với sự thành ý” [13, khoản 3 Điều 673; 91, khoản 3 Điều 713].

Theo GS. Vũ Văn Mẫu, “một sự thi hành thành ý không thể nào trái với sự công

bằng”. Bởi vậy, “khi sự thi hành quá lợi cho người trái chủ và quá thua thiệt cho

người phụ trái, sự thi hành ấy trái với sự công bằng, và không thành ý”. Dựa theo

nguyên tắc này, thẩm phán có quyền can thiệp vào hợp đồng nếu các thỏa thuận đó là

không công bằng, gây ra sự bất lợi quá đáng cho một bên. Nhưng GS. Vũ Văn Mẫu

cũng cho rằng, hiểu và giải thích quá rộng rãi các điều khoản trên đây là một sai lầm.

Thế nên, trong bản án ngày 27/12/1946, Tòa Thượng thẩm Sài Gòn đã không chấp

nhận sự thay đổi hiệu lực hợp đồng chỉ vì bên có nghĩa vụ lâm vào hoàn cảnh khó

khăn do xuất hiện sự kiện không lường trước được: “mặc dù nhà thầu phải thi hành

khế ước thầu khoán trong những điều kiện tốn kém hơn vì giá vật liệu do tình trạng

chiến tranh đã tăng hơn 300%, các thẩm phán cũng không thể thay đổi khế ước.”

[168, tr.250 & 254].

Điều này cho thấy, theo luật thực định Việt Nam thời bấy giờ, tòa án có thể cho

phép các bên điều chỉnh hợp đồng khi gặp khó khăn đặc biệt, nhưng án lệ đã không

chấp nhận giải pháp này.

172

5.3.1.2. Qui định về hardship trong pháp luật thực định Việt Nam hiện hành

Trong qui định chung của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện hành, điều khoản

‘hardship’ qui định việc đàm phán lại hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi làm mất cân

bằng kinh tế nghiêm trọng giữa các bên, vẫn chưa được chấp nhận. Nhìn chung, khái

niệm hardship chưa được biết đến nhiều trong thực tiễn pháp lý ở Việt Nam hiện nay.

Trong các văn bản pháp luật chuyên ngành và trong các chính sách điều hành

của Chính phủ, điều khoản hardship cũng đã được đề cập đến ở một mức độ nhất định.

Có thể kể đến một số qui định cụ thể trong một vài lĩnh vực sau đây:

Trong lĩnh vực hợp đồng bảo hiểm: Khoản 1 Điều 20 Luật Kinh doanh bảo

hiểm 2000 qui định: Khi có sự thay đổi những yếu tố làm cơ sở để tính phí bảo hiểm,

dẫn đến giảm các rủi ro được bảo hiểm thì bên mua bảo hiểm có quyền yêu cầu doanh

nghiệp bảo hiểm giảm phí bảo hiểm cho thời gian còn lại của hợp đồng bảo hiểm.

Trong trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm không chấp nhận giảm phí bảo hiểm thì bên

mua bảo hiểm có quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm, nhưng

phải thông báo ngay bằng văn bản cho doanh nghiệp bảo hiểm. Và theo khoản 2 Điều

20 Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000 thì: Khi có sự thay đổi những yếu tố làm cơ sở để

tính phí bảo hiểm, dẫn đến tăng các rủi ro được bảo hiểm thì doanh nghiệp bảo hiểm

có quyền tính lại phí bảo hiểm cho thời gian còn lại của hợp đồng bảo hiểm. Trong

trường hợp bên mua bảo hiểm không chấp nhận tăng phí bảo hiểm thì doanh nghiệp

bảo hiểm có quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm, nhưng phải

thông báo ngay bằng văn bản cho bên mua bảo hiểm. Theo đó, pháp luật kinh doanh

bảo hiểm qui định minh thị cho phép các bên có thể yêu cầu bên kia điều chỉnh lại phí

bảo hiểm khi xảy ra những biến cố làm tăng, hoặc giảm mức độ rủi ro của đối tượng

được bảo hiểm.

Trong lĩnh vực xây dựng cơ bản và lĩnh vực đấu thầu: Pháp luật về xây dựng

cơ bản cho phép điều chỉnh giá trong hợp đồng xây dựng hình thức “giá cố định” và

hình thức “giá trọn gói” do “giá vật liệu xây dựng biến động ngoài khả năng kiểm soát

của chủ đầu tư và nhà thầu.”.22

22 Xem Nghị định 99/2007/NĐ-CP ngày 13/6/2007 của Chính phủ về quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình và Thông tư 05/2008/TT-BXD ngày 22/02/2008 của Bộ Xây dựng hướng dẫn điều chỉnh giá và hợp đồng xây dựng do biến động giá nguyên liệu, nhiên liệu và vật tư xây dựng.

173

Luật Đấu thầu 2005 cũng cho phép các bên được thỏa thuận để “điều chỉnh hợp

đồng”(mà chủ yếu là điều chỉnh về giá hợp đồng) khi có những thay đổi của nhà nước

về chính sách tiền lương, chính sách giá các mặt hàng do nhà nước kiểm soát giá.

Theo đó, 3 căn cứ làm phát sinh việc điều chỉnh hợp đồng là: “Nhà nước thay đổi

chính sách về thuế, tiền lương ảnh hưởng trực tiếp đến giá hợp đồng”; “khối lượng, số

lượng tăng hoặc giảm trong quá trình thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của hồ

sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra”; “giá nhiên liệu, vật tư, thiết bị nêu

trong hợp đồng do Nhà nước kiểm soát có biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc

thực hiện hợp đồng” (các điểm a, b, c khoản 1 Điều 57). Điều kiện và thủ tục để điều

chỉnh giá hợp đồng là “việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện

hợp đồng theo hợp đồng đã ký và phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết

định”(khoản 2 Điều 57). Hậu quả của việc thỏa thuận không thành: “Trường hợp thoả

thuận không thành thì nội dung công việc phát sinh đó hình thành một gói thầu mới và

tiến hành lựa chọn nhà thầu” theo qui định của Luật Đấu thầu 2005 (k .3 Điều 57).

Trong lĩnh vực hợp đồng mua hóa giá nhà của nhà nước: chính phủ cho phép

điều chỉnh phương thức thanh toán tiền mua nhà thuộc quyền sở hữu nhà nước bằng

vàng sang thanh toán bằng tiền, khi giá vàng tăng đột biến. Theo khoản 2 Điều 9 Nghị

định 61/CP ngày 5/7/1994 của Chính phủ, bên mua nhà của nhà nước phải trả tiền mua

nhà theo phương thức trả trước 20% trị giá nhà bằng tiền, số còn lại trả bằng vàng,

nhưng không quá 10 năm: “Thời hạn thanh toán không quá 10 năm. Mức trả lần đầu

khi ký kết hợp đồng không dưới 20% tổng số tiền phải trả, số tiền còn lại qui ra vàng

98% để làm căn cứ thanh toán các lần sau và mỗi năm tiếp theo phải trả không dưới

8% tổng số tiền phải trả. Nếu trả hết một lần ngay khi ký kết hợp đồng thì được giảm

10%, nếu trả trong thời hạn 1 năm thì dược giảm 2% giá bán.” Nhưng do giá vàng

tăng đột biến từ hơn 8 triệu đồng/lượng (vào giữa năm 2004) lên đến gần 11 triệu

đồng/lượng (vào đầu năm 2005) [64] [293], nên Chính phủ đã ban hành Nghị quyết

23/2006/NQ-CP, cho phép các cá nhân chưa trả xong tiền mua nhà, thì được trả bằng

tiền đồng Việt Nam phần còn lại: “Từ ngày Nghị quyết này có hiệu lực, người mua nhà

áp dụng phương thức trả dần trong 10 năm thì số tiền còn lại được thanh toán trong

mỗi năm tiếp theo bằng tiền đồng Việt Nam (không quy đổi ra vàng) cộng với tiền lãi

tính theo lãi suất tiền gửi không kỳ hạn của dân cư tại Ngân hàng Thương mại vào

thời điểm thanh toán. Trường hợp đến ngày Nghị quyết này có hiệu lực mà người mua

174

chưa trả hết tiền thì phần còn nợ đã quy ra vàng, nay được thanh toán bằng tiền cộng

với tiền lãi theo quy định trên.”(mục 3 Nghị quyết 23/2006/NQ-CP).

Như vậy, trên phương diện quản lý nhà nước, Chính phủ chấp nhận việc điều

chỉnh nội dung hợp đồng (phương thức thanh toán), khi giá vàng tăng lên đột biến vào

năm 2005.

Có thể nói, ở một mức độ nhất định, việc điều chỉnh nội dung hợp đồng cũng

được pháp luật chấp nhận khi có những lý do hợp lý và bảo đảm sự cân bằng lợi ích

của các bên. Tuy nhiên, trên đây chỉ là những qui định chuyên biệt liên quan trong các

loại hợp đồng đặc thù mang tính chất hành chính (xây dựng cơ bản, đấu thầu, mua nhà

của nhà nước…), và việc chỉnh sửa hợp đồng cũng chủ yếu là thông qua các thủ tục

hành chính, nên không phải là căn cứ chung để giải quyết các tranh chấp liên quan

trong các hợp đồng khác. Điều này đòi hỏi cần phải có các qui định tương ứng và được

áp dụng chung cho các lĩnh vực dân sự và thương mại.

Trong các qui định chung của BLDS 2005: Tuy không có khái niệm tương

đồng với khái niệm hardship hay change of circumstances như các nước, nhưng

BLDS 2005 có qui định về các khái niệm “trở ngại khách quan”, “không thực hiện

được nghĩa vụ nhưng không bên nào có lỗi”, “nguyên tắc thiện chí, trung thực” trong

giao kết và thực hiện hợp đồng...

Trong các khái niệm được nêu ở trên, khái niệm “trở ngại khách quan” trong

BLDS 2005 có phần gần giống như khái niệm hardship đang được nghiên cứu. Theo

qui định tại đoạn 2 khoản 1 Điều 161: “Trở ngại khách quan là những trở ngại do

hoàn cảnh khách quan tác động làm cho người có quyền, nghĩa vụ dân sự không thể

biết về việc quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm hoặc không thể thực hiện

được quyền hoặc nghĩa vụ dân sự của mình.” Theo các qui định này, thì trở ngại khách

quan cũng là những sự kiện không lường trước được mà hậu quả của nó là cản trở các

bên thực hiện các quyền yêu cầu và quyền khởi kiện.

Tuy vậy, khái niệm “trở ngại khách quan” không đủ để làm cơ sở cho việc giải

quyết các tranh chấp liên quan đến sự thay đổi của hoàn cảnh làm mất cân bằng lợi ích

các bên trong hợp đồng, bởi vì khái niệm chỉ nêu đặc điểm rất chung và mơ hồ về “trở

ngại khách quan là những trở ngại do hoàn cảnh khách quan tác động”, mà không chỉ

rõ những chi tiết quan trọng của điều khoản hardship, như phải có dấu hiệu “làm mất

cân bằng lợi ích”, “hoặc do chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng lên”, “hoặc do giá trị của

175

nghĩa vụ đối trừ giảm xuống”, và các dấu hiệu phụ trợ khác như “xảy ra sau khi xác

lập hợp đồng”, “các bên không thể tính đến vào lúc ký hợp đồng”, “không phải là rủi

ro mà một bên phải gánh chịu hợp lý”… Hơn nữa, hậu quả của “trở ngại khách quan”

không làm các bên chấm dứt hợp đồng, không làm bên vi phạm được miễn thực hiện

nghĩa vụ hoặc cho phép các bên được điều chỉnh lại nội dung hợp đồng giống như yêu

cầu của điều khoản hardship. Trong các căn cứ làm chấm dứt hợp đồng, đơn phương

chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng được qui định tại các Điều 423 – 427 BLDS 2005,

không có qui định nào điều chỉnh về việc sửa đổi hay chấm dứt hợp đồng do “trở ngại

khách quan”. Thêm nữa, vị trí của điều luật qui định về “trở ngại khách quan” là một

phần rất nhỏ trong Chương IX của BLDS 2005 qui định về thời hiệu khởi kiện. Với

nội dung, vị trí, vai trò vừa nêu, khái niệm ‘trở ngại khách quan’ khó có thể được sử

dụng giống như khái niệm hardship để làm căn cứ cho việc đàm phán lại hợp đồng.

Khái niệm “không thực hiện được nghĩa vụ nhưng không bên nào có lỗi” được

qui định tại Điều 418: “Trong hợp đồng song vụ, nếu một bên không thực hiện được

nghĩa vụ mà các bên đều không có lỗi thì bên không thực hiện được nghĩa vụ không có

quyền yêu cầu bên kia thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Trường hợp một bên đã thực

hiện được một phần nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên kia thực hiện phần nghĩa vụ

tương ứng đối với mình”. Nội dung này chủ yếu qui định về khả năng ứng xử của các

bên trong hợp đồng song vụ, khi các bên không thể thực hiện được hợp đồng nhưng

không bên nào có lỗi. So với BLDS 1995, đây là một điều luật hoàn toàn mới. Tuy

vậy, nội dung điều luật này còn “nửa vời” và chưa giải quyết triệt để các vấn đề có liên

quan, như hậu quả của việc không thực hiện được hợp đồng nhưng không do bên nào

có lỗi sẽ được giải quyết như thế nào: Bên không thực hiện hợp đồng có phải chịu hậu

quả bất lợi gì không (?) Việc không thực hiện này có sự khác biệt và liên quan gì với

trường hợp bất khả kháng (?); hoặc do lỗi của người thứ ba vì hai trường hợp này đều

không có lỗi của các bên (?).

Ví dụ: trong vụ sập cầu Bến Lức (Long An) vào ngày 06/01/2000, làm rất nhiều

hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng vận chuyển tài sản từ Miền Tây lên thành phố

Hồ Chí Minh bị gián đoạn, thậm chí không thể thực hiện được do xe chở hàng không

thể vượt qua cầu Bến Lức trong mấy ngày liền. Phải vài ngày sau sự cố, lực lượng

công binh mới làm cầu phao tạm để cho các loại xe thuộc nhóm ưu tiên qua sông.

Trong vụ này, nguyên nhân sập cầu gây ra sự cản trở thực hiện hợp đồng không phải

176

do lỗi của các bên, và cũng không phải là sự kiện bất khả kháng, mà do lỗi của người

thứ ba gây ra (người lái xà lan đã ngủ gật làm xà lan đâm vào trụ cầu). Ở đây, nếu vụ

việc nói trên xảy ra sau năm 2006 và có tranh chấp về việc cản trở thực hiện hợp đồng,

thì liệu chúng ta có thể áp dụng qui định tại Điều 418 nói trên để giải quyết (?).

Quan điểm của tác giả cho rằng, nếu xảy ra sau 2006, thì vụ việc trên có thể áp

dụng Điều 418 BLDS 2005 để giải quyết. Tuy vậy, vì Điều 418 BLDS 2005 vừa nêu

hoàn toàn không nói về trách nhiệm của các bên khi không thực hiện hợp đồng. Điều

306 BLDS 2005 chỉ miễn trách nhiệm khi một bên vi phạm là do nguyên nhân bất khả

kháng. Nhưng như vừa phân tích, vụ việc trên không phải là sự kiện bất khả kháng; do

đó, giả sử có sự tranh chấp về việc không thực hiện hợp đồng, thì bên không thực hiện

hợp đồng sẽ không được miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, bên vi phạm phải chịu trách

nhiệm gì, thì Điều 418 cũng không thể hiện rõ. Vì vậy, Điều 418 nói trên không phải

là căn cứ thích hợp để giải quyết vấn đề hardship đang được xem xét.

Một căn cứ quan trọng có thể được vận dụng để giải quyết vấn đề hardship là

nguyên tắc “Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng” trong

giao kết hợp đồng (khoản 2 Điều 389), và nguyên tắc “trung thực, theo tinh thần hợp

tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau” trong thực hiện hợp đồng

(khoản 2 Điều 412). Nội dung cơ bản của nguyên tắc này đòi hỏi các bên tham gia hợp

đồng phải có thái độ hợp tác, thiện chí, và trung thực trong việc giao kết, thực hiện hợp

đồng. Sự trung thực, thiện chí đòi hỏi các bên phải cùng nhau hợp tác để giải quyết

những khó khăn phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, trên cơ sở công bằng, có

lợi nhất cho các bên. Xét về bản chất thì nguyên tắc này rất phù hợp cho việc giải thích

và áp dụng trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi dẫn đến làm mất cân bằng lợi ích cho

các bên. Ở một vài nước như Đức (xem các Điều 313 và Điều 242 BGB), Ý (xem các

Điều 1467 – 1469 BLDS Ý), thẩm phán có thể vận dụng tinh thần của nguyên tắc này

để xử lý vấn đề hardship, vì thực ra, một trong những nền tảng lý thuyết cơ bản của

hardship cũng chính là sự thiện chí và hợp tác. Vì thế, nội dung của điều khoản

hardship ở các quốc gia này giống như là sự giải thích mở rộng của nguyên tắc thiện

chí, trung thực.

Nhưng điều này sẽ rất khó áp dụng ở Việt Nam vì qui định này cũng chỉ là

nguyên tắc chung, nội dung của nó chưa thật rõ ràng và cụ thể để có thể vận dụng trực

tiếp vào việc giải quyết vấn đề điều chỉnh nội dung hợp đồng. Hơn nữa, nguyên tắc

177

chung không phải lúc nào cũng có thể hoàn toàn thay thế được các qui định cụ thể. Bởi

lẽ, từ nguyên tắc chung đến các điều luật cụ thể là một khoảng cách.Và từ nguyên tắc

đến thực tiễn áp dụng pháp luật còn là khoảng cách xa hơn, nhất là trong bối cảnh Việt

Nam, khi mà thói quen dẫn chiếu [201, tr.18-24] vẫn còn được coi trọng và thẩm phán

không phải là chủ thể có quyền sáng tạo pháp luật, thậm chí không có thẩm quyền giải

thích pháp luật. Ở Việt Nam, chỉ có Ủy ban Thường vụ Quốc hội mới có thẩm quyền

giải thích pháp luật.23 Đây không chỉ là một trở ngại cho việc áp dụng các nguyên tắc

pháp luật khi xét xử (đặc biệt là trong lĩnh vực xét xử tranh chấp dân sự - loại quan hệ

pháp luật rất đa dạng và phức tạp mà điều chỉnh của pháp luật không phải lúc nào cũng

đầy đủ và phát triển kịp với yêu cầu thực tế), mà còn là một rào cản rất lớn cho quá

trình cải cách tư pháp ở Việt Nam. Để tinh thần của nguyên tắc trung thực, thiện chí và

hợp tác được phát huy và được vận dụng đúng đắn khi giải quyết vấn đề liên quan tới

hardship, không còn cách nào khác là nội dung của nó phải được cụ thể hóa thành

những điều luật, với nội dung qui định minh thị về vấn đề này.

Tóm lại, giải pháp cho phép các bên điều chỉnh lại nội dung của hợp đồng khi

hoàn cảnh thay đổi đã được đề cập trong một số qui định của pháp luật chuyên ngành

điều chỉnh việc thực hiện một số loại hợp đồng chuyên biệt, đặc thù. Tuy vậy, nội

dung này đã không được qui định trong BLDS 2005. Sự bỏ ngỏ điều khoản này trong

BLDS 2005 chắc chắn sẽ gây ra khó khăn nhất định cho tòa án trong việc giải quyết

các tranh chấp có liên quan phát sinh trong thực tiễn cuộc sống.

5.3.2. Thực tiễn pháp lý liên quan tới điều khoản điều chỉnh nội dung hợp đồng do

hoàn cảnh thay đổi

Thực tiễn pháp lý ở Việt Nam từng phát sinh nhiều vụ tranh chấp có liên quan

tới yêu cầu cần áp dụng điều khoản điều chỉnh nội dung hợp đồng khi hoàn cảnh thay

đổi. Nhưng do pháp luật hiện hành chưa qui định về điều khoản này, nên đã gây nhiều

khó khăn cho các bên liên quan trong việc giải quyết tranh chấp. Sau đây là một số vụ

tranh chấp có liên quan đến việc thay đổi hoàn cảnh ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp

đồng và đã làm cho các bên liên quan, các nhà tư vấn và cả tòa án trở nên lúng túng:

5.3.2.1. Thiếu căn cứ xác định hoàn cảnh thay đổi và yêu cầu đàm phán lại hợp đồng

23 Theo Điều 91 (3) Hiến pháp 1992 (sửa đổi, sung bởi Nghị quyết 51/2001/QH10), thẩm quyền giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh thuộc về Ủy ban Thường vụ Quốc hội.

178

Hai vụ án sau đây phản ánh thực trạng thiếu căn cứ pháp lý để xác định những

tranh chấp thực tế có thuộc trường hợp hoản cảnh thay đổi hay không, và bên bị thiệt

hại có thể yêu cầu tòa án buộc đối tác đàm phán lại hợp đồng hay không.

Vụ thứ nhất: Tháng 11/2007, bà Trương Thị H. (Đồng Nai) ký hợp đồng mua

một ôtô tải của Công ty T., với giá gần 120 triệu đồng. Theo thỏa thuận, bà H. phải đặt

cọc số tiền 20 triệu đồng (số tròn), và công ty sẽ giao xe vào cuối tháng 4/2008. Đến

hạn, công ty mời bà H. đến nhận xe nhưng đòi tăng giá xe lên thêm hơn 30 triệu đồng

so với giá ban đầu. Bà H. không chấp nhận và đã khởi kiện công ty ra tòa để đòi công

ty giao xe theo đúng giá ghi trong hợp đồng. Theo người đại diện công ty: “Công ty có

cam kết không tăng giá xe nhưng đến thời điểm giao xe thì nhà nước áp dụng quản lý

khí thải xe theo quy chuẩn mới nên công ty buộc phải điều chỉnh giá xe. Nếu bà H.

không chịu nhận xe giá cao hơn vì chất lượng tốt hơn, công ty sẵn sàng trả lại tiền cọc

cộng lãi suất ngân hàng đối với số tiền mà bà H. đã nộp cho công ty”. Theo Luật sư

Nguyễn Văn H., công ty có trách nhiệm bán xe cho bà H. theo đúng giá đã thỏa thuận

trong hợp đồng. Những lý do nêu ra như nguồn xe của công ty bị cắt, nhà nước quản lý

khí thải xe theo quy chuẩn mới tại thời điểm giao xe… chỉ là những vướng mắc của

công ty, không phải là trường hợp bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan để công ty

được quyền giao xe chậm và tăng giá xe [63].

Nhận xét:

1. Cả bên mua và luật sư đều cho rằng, bên bán phải có trách nhiệm thực hiện đúng

hợp đồng, vì ở đây không có sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan. Tuy

không xác định đây có phải sự kiện bất khả kháng hay trở ngại khách quan, nhưng

quan điểm của bên bán là trong trường hợp này, bên mua phải chịu khoản chi phí tăng

lên.Vấn đề đặt ra: là khi nhà nước đưa ra qui định mới về tiêu chuẩn khí thải dẫn đến

việc thay đổi, làm giá thành của xe tăng lên có phải là sự kiện bất khả kháng hoặc trở

ngại khách quan hay không (?). Thật ra, nói đây là sự kiện bất khả kháng hay trở ngại

khách quan đều thiếu căn cứ pháp lý thích hợp, bởi lẽ việc nhà nước qui định tiêu

chuẩn khí thải mới không phải là việc có thể làm cho hợp đồng mua bán xe trở nên

không thể thực hiện được. Nên nếu bên bán lấy lý do này để từ chối thực hiện hợp

đồng là không thuyết phục.

2. Việc nhà nước ra văn bản qui định tiêu chuẩn khí thải mới, sau khi hợp đồng mua

bán xe giữa các bên đã được ký kết, là ngoài dự kiến của các bên, và trên thực tế chi

179

phí sản xuất tăng là một thực tế khách quan mà các bên đã không lường trước được

vào thời điểm ký hợp đồng. Điều này làm cho bên mua nhận được lợi ích và bên bán

bị thiệt hại. Nếu biết được sự kiện trên, có thể bên bán xe đã không ký hợp đồng với

giá như đã nêu trong hợp đồng. Trong trường hợp này, vấn đề sẽ được giải quyết hợp

lý nếu áp dụng nguyên tắc thiện chí; theo đó thì bên mua phải chia sẻ chi phí tăng lên

cùng với bên bán. Bởi lẽ, khi bên bán giao xe cho bên mua theo tiêu chuẩn mới, thì

bên mua cũng đã nhận được những lợi ích nhất định do chất lượng xe tăng lên so với

cam kết ban đầu, và điều này cũng có lợi cho xã hội.

3. Có thể cả bên mua và bên bán đều không muốn chấm dứt hợp đồng. Do đó, việc

thỏa thuận lại giá để hợp đồng được thực hiện tiếp tục sẽ có lợi và phù hợp với nguyện

vọng của cả hai bên. Nhưng cả tòa án và các bên sẽ không có căn cứ để yêu cầu một

hoặc cả hai bên phải làm điều đó. Để có căn cứ giải quyết vụ việc này, đòi hỏi pháp

luật cần phải có những qui định cụ thể về nghĩa vụ đàm phán lại hợp đồng khi hoàn

cảnh thay đổi làm mất cân bằng lợi ích, mà các bên không thể lường trước và các bên

đều không có lỗi.

Vụ thứ hai: tranh chấp giữa nguyên đơn là VINAWACO, kiện bị đơn là MSC:

Năm 1995, bị đơn ký hợp đồng thuê nguyên đơn đào một luồng tàu và một vũng quay

tàu tại dự án xây dựng nhà máy xi-măng Sao Mai ở Hòn Chông, Kiên Giang. Sau đó,

được sự cho phép của bị đơn, nguyên đơn đã ký hợp đồng thầu phụ với DI để thực

hiện hợp đồng này. Thực tế khi thực hiện hợp đồng, “hệ thống nạo vét luồng gặp sự

trở ngại, hao mòn nặng cho máy móc và đường ống dẫn cũng như giảm năng suất thi

công”. Nguyên đơn và DI đã phải thuê và mua sắm thêm các thiết bị mới, chuyên dụng

hơn để tiếp tực thực hiện hợp đồng, nên đã làm phát sinh chi phí tăng thêm so với cam

kết ban đầu trong hợp đồng, với số tiền là 2.866.650 USD. Vì thế, nguyên đơn đã gửi

khiếu nại cho bị đơn để đòi khoản tiền tăng thêm này, nhưng bị đơn đã không phản

đối. Sau đó, nguyên đơn và DI đã ký văn kiện thỏa thuận tăng giá thành thi công, trước

sự chứng kiến và đồng ý của đại diện của bị đơn. Sau khi thực hiện xong hợp đồng,

nguyên đơn yêu cầu bị đơn thanh toán chi phí phát sinh dựa trên kết quả giám định của

một bên thứ ba độc lập, nhưng bị đơn từ chối. Nguyên đơn khởi kiện bị đơn ra tòa đòi

khoản tiền nói trên. Vụ kiện đã kéo dài hơn 12 năm [76] và phiên xử giám đốc thẩm

của HĐTP là phiên tòa thứ 7 (Xem Phụ lục số 07).

180

Xử sơ thẩm lần thứ nhất, TAND Tp. Hồ Chí Minh chấp nhận yêu cầu của

nguyên đơn. Sau đó Tòa Phúc thẩm TAND TC tại Tp. Hồ Chí Minh xử hủy án theo

hướng không công nhận quyền yêu cầu của nguyên đơn. Sơ thẩm tiếp theo, TAND Tp.

Hồ Chí Minh xử không công nhận bị đơn có nghĩa vụ thanh toán khoản tiền tăng

thêm... Đến phiên xử phúc thẩm (phiên xử lần thứ sáu) của Tòa Phúc thẩm - TAND

TC tại Tp. Hồ Chí Minh vẫn tuyên bị đơn không có nghĩa vụ thanh toán cho nguyên

đơn khoản tiền nói trên, vì đây là thỏa thuận riêng của nguyên đơn với DI; bị đơn

không có trách nhiệm gì. Hơn nữa, việc nguyên đơn và DI tự yêu cầu giám định viên

độc lập là do các bên này “đơn phương tổ chức giám định một cách không khách quan

và sử dụng kết quả này làm chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu của mình. Hiện tại,

tòa án cũng không thể trưng cầu giám định vì hiện trường không còn nguyên trạng”

(Bản án Phúc thẩm số 04/2007/KDTM – PT ngày 17/01/2007 Tòa Phúc thẩm – TAND

TC tại Tp. Hồ Chí Minh).

Trong Quyết định số 07/2008/QĐ-GĐT ngày 20/6/2008, cấp giám đốc thẩm

cho rằng, việc Vinawaco và DI lập văn kiện thỏa thuận lại giá cả hợp đồng với sự

chứng kiến và ký tên xác nhận của đại diện MSC là văn kiện ba bên có hiệu lực, làm

phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên. Từ đó, cấp giám đốc thẩm hủy các bản án

của cấp sơ thẩm và phúc thẩm để trả hồ sơ về TAND Tp. Hồ Chí Minh xử lại sơ thẩm

theo thủ tục chung, theo hướng: bị đơn phải có trách nhiệm thanh toán cho nguyên

đơn và DI khoản tiền tăng thêm so với thỏa thuận ban đầu của hợp đồng nói trên.

Nhận xét:

1. Đây là tranh chấp về khoản tiền và chi phí tăng thêm so với cam kết ban đầu trong

hợp đồng, do hoàn cảnh khó khăn khách quan mà các bên không lường trước được.

Điều thú vị là vấn đề này tuy không được qui định cụ thể trong pháp luật Việt Nam

hiện hành, nhưng tòa án vẫn cố gắng tìm những căn cứ thích hợp để giải quyết và quan

điểm của các cấp tòa án, cũng như của các bên là không có sự thống nhất ngay từ đầu.

2. Quá trình thực hiện hợp đồng đã phát sinh khó khăn khách quan không lường trước

được. Nguyên đơn đã đúng khi gửi văn bản khiếu nại yêu cầu bị đơn thương lượng lại

hợp đồng (tăng giá hợp lý) để nguyên đơn bù đắp những thiệt hại tăng thêm do hoàn

cảnh khách quan mang lại. Vấn đề đặt ra là, bản án sơ thẩm lần thứ hai trở đi đến bản

án phúc thẩm lần ba (phiên xét xử lần thứ sáu), tòa án và cả phía bị đơn đều nhất trí

không coi đây là nghĩa vụ của bị đơn, vì không có cơ sở pháp lý nào qui định nghĩa vụ

181

này. Nhưng nếu xem điều đó là bình thường, thì rõ ràng đã gây ra sự bất công đối với

nguyên đơn vì sự khó khăn này tuy không do lỗi của các bên, nhưng là sự việc nằm

ngoài dự liệu của hợp đồng, mà nguyên đơn hoàn toàn có thể tuyên bố chấm dứt hợp

đồng ngay tại thời điểm gặp sự cố ngoài ý muốn. Điều này sẽ gây khó khăn bất lợi cho

cả hai bên, vì nếu vẫn muốn thực hiện công trình, bị đơn vừa phải trả tiền cho phần

việc mà nguyên đơn đã thực hiện, và còn phải ký hợp đồng mới với nhà thầu khác để

làm lại từ đầu. Hơn nữa, nếu bác bỏ quyền yêu cầu được thương lượng lại hợp đồng

cũng như bác bỏ toàn bộ khoản tiền tăng thêm, thì cũng có thể bị xem là vi phạm

nguyên tắc trung thực, thiện chí và hợp tác trong việc thực hiện hợp đồng.

3. Nhưng theo quan điểm của cấp giám đốc thẩm, thì việc buộc bị đơn phải thương

lượng lại nội dung hợp đồng, đồng thời cũng phải chịu trách nhiệm về hậu quả do chi

phí của hợp đồng tăng lên, thì có thể nói là chưa có căn cứ pháp lý. Mặc dù thừa nhận

Quyết định giám đốc thẩm hay, có tình, nhưng lại thiếu căn cứ pháp lý thuyết phục, vì

vấn đề này hiện vẫn chưa được pháp luật qui định rõ ràng.

4. Vấn đề đặt ra là, nếu ngay từ đầu bị đơn vẫn một mực từ chối việc thương lượng lại

hợp đồng, thì liệu nguyên đơn có quyền yêu cầu tòa án buộc bị đơn phải ngồi vào bàn

thương lượng lại hợp đồng được hay không (?); và nếu sau khi yêu cầu này được tòa

án chấp nhận, nhưng phía bị đơn vẫn không chấp hành thì liệu chế tài tiếp theo đối với

bị đơn là gì (?). Đây là những câu hỏi mà qui định pháp luật Việt Nam hiện hành vẫn

chưa có câu trả lời thỏa đáng. Điều này nói lên sự thiếu sót của pháp luật và rất cần

phải được nghiên cứu, bổ sung.

Tuy nhiên, trong thực tiễn xét xử, HĐTP - TANDTC cũng đã từng có phán

quyết tương tự. Vụ thứ ba: Năm 2004, Công ty TNHH Đài Việt Hưng (viết tắt là bên

A) thuê Công ty TNHH Xây dựng Song Hui (viết tắt là B) ký hợp đồng giao thầu trọn

gói thiết kế và xây dựng công trình nhà xưởng, gồm cả thủ tục xin giấy phép xây dựng,

giấy phép sử dụng công trình, với giá trị 15.9 tỷ đồng (bao trọn gói, bao gồm thuế).

Bên B đã làm xong hơn 95% các hạng mục công trình, nhưng bên A chậm thanh toán,

nên B đình chỉ việc thi công. Các bên đã lập Biên bản bàn giao và xác nhận giá thành

thực tế của công trình. Trong quá trình thi công, B gặp nhiều khó khăn do không tiên

lượng được những khó khăn về địa chất, chi phí vận chuyển, giá nguyên vật liệu tăng

đột biến… nên làm giá thành tăng lên thêm 5.111.499.565 đồng. Bên B đòi bên A

thanh toán, nhưng bên A không đồng ý vì cho rằng khoản tiền tăng lên không thuộc

182

trách nhiệm của bên A, nên bên B đã kiện bên A ra tòa. Cả tòa sơ thẩm, phúc thẩm và

cấp Giám đốc thẩm đều chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn (bên B) và buộc bị đơn

(bên A) phải thanh toán cho nguyên đơn khoảng chi phí tăng lên thêm. Lý do chấp

nhận: khoản chi phí tăng lên mà bên B đưa ra là có cơ sở chấp nhận vì bên A đã

không phản đối khi ký Biên bản nghiệm thu công trình.24

Như vậy, phải chăng quan điểm của HĐTP trong vụ án này là tạo ra một tiền lệ

cho phép các bên được yêu cầu bên kia thương lượng lại giá cả của hợp đồng khi có

hoàn cảnh thay đổi dẫn đến việc gia tăng chi phí cao hơn trong quá trình thực hiện hợp

đồng. Dù sao, đây cũng có thể được xem như những tín hiệu lạc quan từ thực tiễn để

đề xuất sửa đổi, bổ sung các qui định pháp luật có liên quan.

3.2.2. Xác định “trở ngại khách quan” để cho phép bên bị thiệt hại được hủy hợp

đồng là chưa thuyết phục

Trong nhiều tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà - đất, tòa đã xem việc nhà đất

bị giải tỏa sau khi các bên đã ký hợp đồng mua bán là “trở ngại khách quan”, để làm

căn cứ cho các bên hủy bỏ hợp đồng. Có thể thấy quan điểm này qua các vụ việc cụ

thể sau đây. Ví dụ: Theo Bản án số 613/2007/DS-ST ngày 13/6/2007 của TAND Tp.

Hồ Chí Minh, nguyên đơn ký hợp đồng nhận sang nhượng quyền sử dụng đất từ bị

đơn để làm nền xây nhà ở. Hợp đồng đang được thực hiện thì nguyên đơn mới biết khu

đất này vừa được cấp có thẩm quyền ra quyết định giải tỏa (quyết định giải tỏa có sau

thời điểm ký hợp đồng). Cơ quan có thẩm quyền có văn bản trả lời rõ là: nếu bị giải

tỏa thì diện tích đất sẽ không đủ chuẩn để cấp phép xây dựng nhà ở.25 (Xem Phục lục

số 8). Tương tự, trong Bản án số 1132/2006/DS-PT ngày 09/11/2006 của TAND Tp.

Hồ Chí Minh về “hợp đồng mua bán nhà ở” (Xem Phụ lục số 9) và vụ “Tranh chấp

Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất” tại Bản án số 412/DS-PT ngày

15/3/2003 của TAND Thành phố Hồ Chí Minh (Xem Phụ lục số 10).

24 Xem Bản án sơ thẩm số 04/2006/KDTM-ST ngày 31/8/2006 của TAND tỉnh Sóc Trăng, Bản án phúc thẩm số 119/2006/KDTM-PT ngày 29/12/2006 của Tòa Phúc thẩm TAND TC tại Tp. HCM, Quyết định Giám đốc thẩm số 09/2007/KDTM-GĐT ngày 04/10/2007 của Hội đồng thẩm phán TAND Tối cao. 25 Theo qui định tại Điều 6 khoản 1 Quyết định số 135/2007/QĐ-UBND ngày 08/12/2007 của UBND Tp. Hồ Chí Minh Ban hành Quy định về kiến trúc nhà liên kế trong khu đô thị hiện hữu trên địa bàn Tp. Hồ Chí Minh, thì diện tích đất tối thiểu để được cấp phép xây dựng mới nhà ở là 36 m2, chiều rộng mặt tiền và chiều sâu so với chỉ giới xây dựng không nhỏ hơn 3,0 m…

183

Nhận xét:

1. Những tranh chấp loại này không phải là hiếm gặp trong thực tiễn qui hoạch đô thị

tại Tp. Hồ Chí Minh. Ba trường hợp nêu trên có thể xem là thực tế điển hình. Trong cả

ba trường hợp, tòa án đều xác định cho phép bên mua được hủy bỏ hợp đồng, vì cho

rằng đây là “trở ngại khách quan”, hoặc “là nguyên nhân khách quan cả hai bên đều

không lường trước được” khi giao kết hợp đồng. Thiết nghĩ nhận định này là thiếu cơ

sở. Bởi lẽ, theo qui định tại Điều 425 BLDS 2005, bên mua muốn hủy hợp đồng thì

phải chứng minh được là có sự vi phạm của bên bán, và sự vi phạm đó là điều kiện để

hủy bỏ hợp đồng. Nhưng ‘sự kiện trở ngại khách quan’ trong trường hợp này đã không

được dự liệu trong hợp đồng nói trên, cũng như trong luật thực định. Như vậy, việc tòa

án cho phép bên mua dựa vào lý do nhà, đất bị qui hoạch để hủy bỏ hợp đồng là chưa

thuyết phục.

2. Trong các qui định khác về việc chấm dứt hợp đồng hoặc chấm dứt nghĩa vụ, không

có qui định nào xác định nghĩa vụ hoặc hợp đồng có thể chấm dứt là do “trở ngại

khách quan”, mà chỉ có trường hợp miễn trách nhiệm dân sự do sự kiện bất khả kháng

(khoản 2 Điều 302 BLDS 2005). Do đó, việc tòa án dựa vào căn cứ “trở ngại khách

quan” để cho bên mua hủy bỏ hợp đồng, cũng là không đúng.

3. Ở đây, có thể áp dụng căn cứ chấm dứt hợp đồng do đối tượng của hợp đồng không

còn (khoản 5 Điều 424 BLDS 2005) và qui định về chuyển quyền sở hữu và chuyển

rủi ro trong hợp đồng mua bán (Điều 439 & Điều 440 BLDS 2005) thì hợp lý hơn. Bởi

vì: (i) trong các trường hợp trên, các bên đều chưa chuyển quyền sở hữu và quyền sử

dụng đất từ bên bán sang cho bên mua. Do đó, theo Điều 440 BLDS 2005, thì bên bán

vẫn phải là bên phải chịu rủi ro đối với vật bán (nhà, đất); và (ii) trong trường hợp này,

bên bán cũng không có lỗi làm cho đối tượng hợp đồng bị tiêu hủy, nên hợp đồng

chấm dứt theo khoản 5 Điều 424 BLDS 2005, các bên hoàn trả lại cho nhau như ban

đầu, và hợp đồng chấm dứt.

4. Nhưng vấn đề đặt ra là, nếu nhà, đất bị cơ quan có thẩm quyền đưa vào diện qui

hoạch một phần, hoặc chỉ qui hoạch giới hạn một số tiêu chuẩn về chiều cao, hoặc tầng

hầm, hoặc giới hạn mục đích sử dụng (ví dụ: không cho sử dụng lại theo mục đích ban

đầu của tòa nhà như không cho tiếp tục mở rộng và đăng ký lại quán bia, quán

Karaoké, Casino…) thì vấn đề sẽ trở nên khó giải quyết hơn. Ví dụ: A bán cho B một

căn nhà diện tích 250m2 để B cải tạo lại và xây thành một khách sạn 20 tầng tại đây.

184

Nhưng sau khi ký hợp đồng và trước khi giao căn nhà, quyền sử dụng đất từ A sang

cho B, cơ quan có thẩm quyền đã có quyết định qui hoạch và giải tỏa hết 2/3 căn nhà,

diện tích còn lại không phải là 250m2, mà là chỉ hơn 80m2. Tuy đối tượng của hợp

đồng vẫn còn, nhưng tình trạng và giá trị của đối tượng hợp đồng bị giảm đi đáng kể.

Như vậy, liệu tòa án có căn cứ để có thể đưa ra phán quyết như các tranh chấp trong ba

vụ án vừa nêu trên hay không? Và nếu B vẫn cứ muốn mua lô đất đó, nhưng yêu cầu A

thương lượng lại giá cả, thì có căn cứ hay không? Thiết nghĩ, đây là những câu hỏi khó

trả lời, nếu chỉ căn cứ vào các qui định hiện hành.

5.3.2.3. Việc thiếu những qui định về cơ chế điều chỉnh hợp đồng là một rủi ro pháp lý

đối với các bên tham gia

Trong nhiều trường hợp, việc thiếu các qui định về việc cho phép các bên được

thương lượng lại hợp đồng có thể là những rủi ro pháp lý rất nguy hiểm cho các bên

tham gia quan hệ hợp đồng. Ví dụ: Ngân hàng VP Bank và VPTU có ký hợp đồng

thuê quyền sử dụng đất thời hạn 49 năm, với số tiền thuê là 433 tỷ đồng. VP Bank đã

đặt cọc 43,3 tỷ đồng để bảo đảm thực hiện hợp đồng này. Sau khi ký hợp đồng, tình

hình kinh doanh bất động sản ở Việt Nam bị “đóng băng”, giá bất động sản bị sụt giảm

nghiêm trọng, nguồn vốn vay từ các ngân hàng để đầu tư vào lĩnh vực này bị các ngân

hàng thắt chặt. Vì thế, VP Bank không có khả năng thanh toán số tiền thuê còn lại cho

VPTU. Nếu vi phạm hợp đồng, VP Bank sẽ mất 43,3 tỷ đồng. Nếu hủy bỏ hợp đồng,

VPTU được hưởng 43,3 tỷ đồng tiền cọc, nhưng sẽ bị mất hàng trăm tỷ đồng, vì nếu

đem mảnh đất trên để cho thuê với thời hạn tương ứng, thì cao lắm cũng chỉ nhận được

tiền thuê khoảng 300 tỷ đồng (giảm 133 tỷ đồng). Bởi vậy, giải pháp tốt nhất cho các

bên là thương lượng lại nội dung hợp đồng. Thực tế các bên đều muốn làm điều đó,

nhưng lại bị “trở ngại” là không có cơ chế thích hợp (Xem Phụ lục số 11).

Nhận xét:

1. Như ý kiến của Sở Tư pháp (Phụ lục 11), các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận

lại để điều chỉnh điều khoản xử lý tiền cọc và thời hạn thanh toán, trên cơ sở qui định

tại Điều 423 BLDS 2005. Sự chỉ dẫn này có cơ sở để thực hiện.

2. Cách làm này sẽ không có vấn đề gì đối các doanh nghiệp tư nhân, nhưng đối với

các doanh nghiệp sử dụng vốn của nhà nước, thì thỏa thuận như vậy có thể sẽ gặp phải

những rủi ro pháp lý. Bởi lẽ, đối với các vụ việc tương tự, nếu làm đúng theo qui định

của hợp đồng, trước mắt sẽ mang lại lợi ích khá lớn cho đơn vị, nhưng sẽ gặp khó

185

khăn trong giao dịch làm ăn với đối tác trong tương lai (ví dụ bị khách hàng từ chối ký

hợp đồng mới, không cung ứng thêm hàng hóa, ứng xử theo cách “có đi có lại”…).

Ngược lại, nếu giảm tiền phạt, giảm giá trong hợp đồng… có lợi cho đối tác để duy trì

quan hệ làm ăn tốt đẹp giữa các bên (cũng giữ đúng nguyên tắc thiện chí, hợp tác), thì

người quyết định thỏa thuận lại hợp đồng rất có thể sẽ bị truy tố về tội cố ý làm trái qui

định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng, theo Điều 165 Bộ

luật Hình sự 1999, với mức án cải tạo không giam giữ hoặc phạt tù từ 1-5 năm nếu làm

thiệt hại cho tài sản của nhà nước đến dưới 300 triệu đồng (khoản 1); và cao nhất có

thể là 20 năm tù nếu làm thiệt hại tài sản nhà nước từ 1 tỷ đồng trở lên (khoản 3).

Có thể nói, việc thiếu cơ chế, thủ tục cần thiết để điều chỉnh nội dung hợp đồng

trong nhiều trường hợp sẽ làm hạn chế sự linh hoạt trong hoạt động sản xuất kinh

doanh của các doanh nghiệp, hoặc đơn vị có sử dụng tài sản, nguồn vốn của nhà nước.

Bởi vậy, nếu không có qui định rõ ràng về cơ chế điều chỉnh hợp đồng, sẽ gây cản trở

cho việc thực hiện có hiệu quả các hợp đồng kinh doanh thương mại lâu dài với đối

tác. Nhưng nếu để mặc cho các đơn vị này tự do thỏa thuận lại hợp đồng thì có thể sẽ

dẫn đến sự lạm dụng để làm thất thoát tài sản của nhà nước, đồng thời có thể bản thân

các chủ thể trực tiếp ra các quyết định này cũng sẽ gặp những rủi ro pháp lý rất nguy

hiểm. Điều này đòi hỏi cần sớm qui định cơ chế cho phép các bên tham gia hợp đồng

được thỏa thuận lại nội dung của hợp đồng khi hoàn cảnh có thay đổi, với những thủ

tục chặt chẽ, hợp lý.

Tóm lại, vấn đề thay đổi hoàn cảnh làm cho việc thực hiện hợp đồng trở nên

khó khăn hơn không phải là tình huống hiếm gặp trong thực tiễn pháp lý Việt Nam.

Nhưng sự thiếu vắng các qui định loại này trong pháp luật hiện hành đã cho thấy sự

phản ứng quá thận trọng (nếu không nói là quá chậm chạp) của nhà lập pháp Việt

Nam, làm cho các tranh chấp loại này không có căn cứ pháp lý để giải quyết thỏa đáng

và đó cũng là nguyên nhân làm cho việc quyết vấn đề này của tòa án hiện vẫn còn

chưa nhất quán. Tác giả hoàn toàn đồng ý với quan điểm của một học giả khi cho rằng,

sự thiếu sót trên đây có thể được xem như là một trong những biểu hiện của sự “lạc

hậu” của pháp luật hợp đồng nước ta vì “không đáp ứng được nhu cần quản lý rủi ro

thời nay” [201, tr.22]. Điều đó đòi hỏi chúng ta cần phải khẩn trương hành động để

xác lập cơ chế giải quyết cho vấn đề này.

186

5.4. KIẾN NGHỊ XÂY DỰNG VÀ HOÀN THIỆN CÁC QUI ĐỊNH CỦA PHÁP

LUẬT HIỆN HÀNH VỀ SỬA ĐỔI HỢP ĐỒNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI

Những phân tích trên đây về thực trạng pháp luật và thực tiễn xét xử tranh chấp

về hợp đồng tại Việt Nam cho thấy điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay

đổi (hardship clause) thật sự cần thiết và có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh

các quan hệ pháp luật có liên quan đến sự thay đổi hoàn cảnh sau khi hợp đồng được

ký kết. Thực tế đó đòi hỏi nhà làm luật cần sớm có những quyết định thích hợp trong

việc tiếp thu và qui định điều khoản này trong pháp luật Việt Nam. Sau đây, tác giả xin

đề xuất một số kiến nghị bước đầu nhằm góp phần thiết thực vào tiến trình đó.

5.4.1. Cần thiết phải qui định về hardship, Việt hóa khái niệm này và đưa nó vào

phần chung của pháp luật về hợp đồng

Tại buổi Tọa đàm “Tổng kết tình hình thi hành các qui định về hợp đồng trong

BLDS 2005” do Bộ Tư pháp tổ chức tại Hà Nội vào các ngày 28 – 29/7/2009, khái

niệm hardship đã được các luật gia, những người được giao nhiệm vụ sửa đổi BLDS

2005 về phần hợp đồng, quan tâm và đặt ra [87, tr.3]. Đây có thể được xem như là một

tín hiệu đáng mừng đối với tiến trình luật hóa điều khoản sửa đổi hợp đồng khi hoàn

cảnh thay đổi. Nhưng như vậy là chưa đủ.

Vấn đề điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi đang diễn ra khá nhiều ở

Việt Nam và ngày càng trở nên phổ biến, nhất là trong các hợp đồng về xây dựng, hợp

đồng cung ứng các hàng hóa hoặc dịch vụ dài hạn, hợp đồng phát triển các hoạt động

sản xuất kinh doanh ở những ngành nghề mới, có nhiều rủi ro: nhu cầu thị trường thay

đổi, khó khăn đặc biệt do điều kiện sự thay đổi của tự nhiên, công nghệ, hay sự mất giá

trầm trọng của đồng tiền (như ở Zimbabwe vừa qua, “Tháng 3/2008, người ta chỉ mất

15 triệu đô Zimbabwe để mua 1 ổ bánh mì, thì nay người ta đã mất tới 600 triệu…”

[125]), sự can thiệp của nhà nước về tiêu chuẩn kỹ thuật mới, hoặc hạn chế trong chính

sách ngoại thương, tăng thuế, hoặc tăng lương tối thiểu cho người lao động…

Bởi vậy, yêu cầu của thực tiễn đòi hỏi chúng ta cần phải sớm bổ sung những cơ

chế pháp lý cho phép điều chỉnh hợp đồng trong trường hợp thay đổi hoàn cảnh dẫn

đến khó khăn đặc biệt cho việc thực hiện hợp đồng. Nhất là trong bối cảnh của toàn

cầu hóa hiện nay, khi mà “nền kinh tế bất ổn” ở nhiều nước trên thế giới “đã làm gia

tăng nhiều trường hợp khiến cho các bên khi thực hiện hợp đồng phải theo những điều

kiện mới về thực chất mà các bên không thể lường trước được và càng không thể trù

187

tính được vào lúc ký hợp đồng”, và khi mà việc tuân thủ vô điều kiện nguyên tắc ‘hiệu

lực bất biến của hợp đồng’ có thể dẫn đến “quyết định sai lầm khiến một số người giàu

lên bằng những tổn thất phi lý của người khác” [208, tr.19], thì việc tìm cơ chế pháp lý

thích hợp để giải quyết vấn đề này càng trở nên cách cấp bách hơn bao giờ hết.

Cơ chế hợp tác là nguyên tắc quan trọng của hoạt động pháp lý thương mại giữa

các bên trong hợp đồng, cũng là nguyên tắc quan trọng trong việc giao kết và thực hiện

hợp đồng [Xem 15, các khoản 2 Điều 389, khoản 2 Điều 412]. Việc chấm dứt hợp

đồng không phải lúc nào cũng có lợi đối với các bên và là điều mà không phải lúc nào

các bên cũng muốn. Để không lãng phí các khoản tiền đầu tư đã bỏ ra cho việc thực

hiện hợp đồng trước đó, và để đạt được các lợi ích mong đợi khi hợp đồng hoàn tất,

các bên cần phải hợp tác giải quyết các khó khăn, cùng vượt qua khủng hoảng bằng

cách đàm phán lại hợp đồng tìm ra một giải pháp thỏa đáng cho cả hai bên.

Trên bình diện quốc tế, thậm chí còn có ý kiến đề xuất “cần đưa điều khoản

hardship trong PICC trở thành một phần của Bộ luật Dân sự toàn cầu (The Global

Code)” [322, tr.20]. Cơ sở lý luận để các luật gia đề xuất điều chỉnh vấn đề này chủ

yếu là dựa trên nguyên tắc rebus sic stantibus - một nguyên tắc đối lập với nguyên tắc

pacta sunt servanda. “Một bên là nguyên tắc pacta sunt servanda qui định rằng, hợp

đồng phải được thực hiện trên cơ sở ngay tình, phù hợp với các điều khoản trong hợp

đồng. Một bên là nguyên tắc rebus sic stantibus, theo đó hợp đồng sẽ được xem xét lại

khi có những thay đổi lớn và không lường trước được của hoàn cảnh” [268, tr.152].

Các luật gia cho rằng, có nhiều lý do để chứng minh sự cần thiết phải áp dụng

nguyên tắc rebus sic stantibus: cơ chế hợp tác hiệu quả giữa các bên, nguyên tắc ngay

tình, sự giải thích hợp đồng theo ý chí ban đầu của các bên khi ký hợp đồng [268,

tr.152]. Nguyên tắc ngay tình cũng là một trong những cơ sở quan trọng để bênh vực

cho việc áp dụng nguyên tắc rebus sic stantibus. Bởi lẽ, các bên giao kết hợp đồng

xuất phát từ nền tảng cân bằng lợi ích vào thời điểm giao kết hợp đồng. Một khi có sự

tác động của hoàn cảnh ngoài ý muốn, nền tảng lợi ích cân bằng ban đầu đã bị phá vỡ,

dẫn đến làm thiệt hại nghiêm trọng cho một bên hoặc có thể làm cho bên kia nhận

được một khoản lợi một cách không công bằng.

Từ góc độ giải thích ý chí của các bên trong hợp đồng, có thể thấy người ta

thường chỉ ký kết các hợp đồng xuất phát từ hoàn cảnh mà họ biết rõ. Việc các bên

không biết trở ngại khách quan xảy ra sau ngày ký hợp đồng tuy không phải là sự giao

188

kết hợp đồng do nhầm lẫn, nhưng lại là một điều kiện nằm ngoài ý chí đích thực của

các bên vào lúc ký hợp đồng. Nếu biết chắc chắn thua thiệt nghiêm trọng sẽ xảy ra, các

bên đã không ký hợp đồng, hoặc ký hợp đồng với những điều kiện khác thích hợp.

“Như vậy, hợp đồng được đặt dưới điều khoản ngầm định là rebus sic stantibus.”

[268, tr.153].

Những lập luận trên cho thấy, nguyên tắc rebus sic stantibus và hardship có thể

được xem như là điều khoản ngầm định (hay điều khoản thông thường) của hợp đồng.

Việc áp dụng nguyên tắc rebus sic stantibus không những không mâu thuẫn [268,

tr.152] mà còn là một phương thức bổ sung và đảm bảo thực hiện tốt nguyên tắc hiệu

lực bất biến của hợp đồng - pacta sunt servanda. Mặt khác, cơ chế quản lý hợp đồng

và quản lý rủi ro hiện đại đòi hỏi nhà làm luật và các bên liên quan “cần phải nhìn

nhận hợp đồng không phải là một giá trị bất biến mà nó là một công cụ linh hoạt, uyển

chuyển. Quá trình thực hiện hợp đồng có thể phát sinh những tình tiết mà các bên cần

phải xem xét.” [81, tr.19].

Vì vậy, việc đưa các qui định về hardship vào phần qui định chung trong pháp

luật hợp đồng của Việt Nam cũng rất cần thiết và phù hợp với xu hướng quốc tế hiện

nay. Từ những phân tích trên, có thể đề xuất việc tiếp nhận thận trọng và có chọn lọc

các qui định về hardship từ pháp luật của các nước và các bộ nguyên tắc quốc tế về

hợp đồng để đưa vào qui định ở phần chung về hợp đồng trong BLDS 2005.

Tuy nhiên, nếu giữ nguyên thuật ngữ hardship để đưa vào luật Việt Nam là

chưa thuyết phục. Bởi vậy, cần Việt hóa khái niệm cho phù hợp với hoàn cảnh của luật

Việt Nam. Thực tế, bên cạnh khái niệm “bất khả kháng”, BLDS 2005 còn có một khái

niệm khá gần với hardship được qui định trong phần thời hiệu – khái niệm “trở ngại

khách quan”. Theo đó, “Trở ngại khách quan là những trở ngại do hoàn cảnh khách

quan tác động làm cho người có quyền, nghĩa vụ dân sự không thể biết về việc quyền,

lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm hoặc không thể thực hiện được quyền hoặc

nghĩa vụ dân sự của mình” (đoạn 2 khoản 1 Điều 161). Tuy vậy, nội hàm của khái

niệm “trở ngại khách quan” được thể hiện trong định nghĩa này chưa tương đồng với

nội hàm của khái niệm “hardship” đang được đề cập, nên việc sử dụng khái niệm trở

ngại khách quan là không phù hợp.

Để có thể chọn một thuật ngữ thích hợp cho trường hợp này, cần xuất phát từ bố

cục hiện hữu của BLDS 2005 và vị trí dự kiến mà điều khoản này được bố trí. Mục

189

đích cơ bản của qui định về điều khoản này là làm thay đổi hiệu lực thực hiện hợp

đồng, mà hậu quả của nó có thể làm cho hợp đồng bị điều chỉnh về nội dung hoặc làm

hợp đồng chấm dứt, nên vị trí thích hợp nhất để bố trí điều khoản này là tiết III, mục 7,

chương XVII, Phần thứ ba BLDS 2005: “III - SỬA ĐỔI, CHẤM DỨT HỢP ĐỒNG

DÂN SỰ”. Tên gọi của điều khoản này nên là “Sửa đổi hợp đồng dân sự khi hoàn

cảnh thay đổi”. Vị trí cụ thể của điều khoản này có thể là Điều 423a, và nên đặt ngay

sau Điều 423 BLDS 2005 hiện hành. Để đảm bảo tính lô gích giữa hai qui định này,

tiêu đề của Điều 423 cần sửa lại là “Sửa đổi hợp đồng dân sự theo thỏa thuận”.

Ngoài ra, qui định về điều khoản này cũng cần phải được đặt trong mối quan hệ

biện chứng với các điều khoản khác như Điều 405 (về thời điểm có hiệu lực của hợp

đồng), và Điều 424 (về căn cứ làm chấm dứt hợp đồng). Mục đích của việc này nhằm

thể hiện rõ quan điểm xem đây chỉ là một ngoại lệ của nguyên tắc hiệu lực bất biến

của hợp đồng, và điều khoản mới bổ sung này sẽ bị hạn chế áp dụng. Các nội dung

này có đặc điểm tương tự như nội dung được qui định tại Điều 6.2.2. PICC:

Hoàn cảnh hardship được xác lập khi xảy ra các sự kiện làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng, hoặc do chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng lên, hoặc do giá trị của nghĩa vụ đối trừ giảm xuống, và: a) các sự kiện này xảy ra hoặc được bên bị thiệt hại biết đến sau khi giao kết hợp đồng; b) bên bị bất lợi đã không thể tính một cách hợp lý đến các sự kiện đó khi giao kết hợp đồng; c) các sự kiện này nằm ngoài sự kiểm soát của bên bị bất lợi; và d) rủi ro về các sự kiện này không được bên bị bất lợi gánh chịu.

Thiết nghĩ, qui định của Điều 6.2.2. PICC cần được tiếp thu và chỉnh sửa lại

cho rõ ràng hơn và phù hợp hơn với hoàn cảnh áp dụng tại Việt Nam. Cụ thể, nội dung

của khái niệm ‘hardship’ tương ứng với khái niệm “Sửa đổi hợp đồng (dân sự) khi

hoàn cảnh thay đổi”, và được thiết kế thành khoản 1 Điều 423a (mới) như sau (những

từ in đậm - nghiêng là phần nội dung mới được tác giả đề xuất sửa đổi, bổ sung):

“Điều 423a. Sửa đổi hợp đồng (dân sự)26 khi hoàn cảnh thay đổi

1. Một bên có quyền yêu cầu bên kia sửa đổi hợp đồng khi xảy ra sự kiện khách quan làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng, hoặc do chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng lên bất thường, hoặc do giá trị của khoản thu nhập đáng lẽ nhận được từ hợp đồng giảm xuống bất thường, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có qui định khác.

26 Hai từ “dân sự” để trong ngoặc đơn nói trên nhằm phù hợp với Điều 423 BLDS 2005 hiện hành. Hai từ này được dự kiến sẽ phải bỏ đi cho phù hợp với các qui định khác mang tính hệ thống của pháp luật hợp đồng, tạo sự thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp về hợp đồng nói chung.

190

Được coi là ‘sự kiện khách quan’ nếu thỏa mãn các điều kiện sau đây:

- Xảy ra hoặc được bên bị thiệt hại biết đến sau khi giao kết hợp đồng, trừ những sự kiện bên đó đã biết hoặc đáng lẽ phải biết;

- Xảy ra khách quan, nằm ngoài sự kiểm soát của bên bị thiệt hại;

- Rủi ro về các sự kiện này không thuộc trường hợp qui định tại các Điều 440 BLDS 2005, Điều 57 đến Điều 62 Luật Thương mại 2005 và các qui định tương tự trong BLDS 2005 và Luật Thương mại 2005;

Được coi là ‘bất thường’ nếu chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng lên, hoặc giá trị của khoản thu nhập đáng lẽ thu được từ hợp đồng giảm xuống đáng kể, ngoài dự kiến và vượt ngoài phạm vi rủi ro về giá cả theo tập quán của lĩnh vực tương ứng.”

Có thể nói, trong các qui định về hardship, thì điều khoản qui định về khái niệm

là khó nhất, vì vừa phải đảm bảo tính khái quát cao, nhưng vừa phải rõ ràng để có thể

áp dụng được vào từng trường hợp cụ thể. Điều khoản đề xuất trên vừa khái quát được

sự thay đổi hoàn cảnh, nhưng cũng vừa nêu được định nghĩa khá cụ thể về “sự kiện

khách quan” và tính chất “bất thường” của việc tăng chi phí hay giảm thu nhập. Việc

đưa thêm tính chất “bất thường” là để loại trừ các trường hợp thay đổi giá cả thông

thường, trong phạm vi tập quán của lĩnh vực tương ứng. Nội dung chính của điều

khoản cũng dự liệu khả năng “các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có qui định

khác”. Sự loại trừ này là cần thiết và phù hợp với nguyên tắc tự do hợp đồng và giới

hạn của nguyên tắc này. Các bên có thể loại trừ áp dụng điều khoản này phù hợp với

nguyên tắc thiện chí, trung thực hoặc cũng có thể thỏa thuận các điều kiện khác với qui

định này. Mặt khác, qui định như vậy cũng nhằm đưa ra qui tắc áp dụng điều khoản

này là: “loại trừ thì không áp dụng” (Theo kinh nghiệm của Ủy ban Châu Âu trong

quá trình thảo luận và xây dựng Luật Hợp đồng Châu Âu, thì hiệu lực áp dụng của văn

bản pháp điển này được chia làm ba mức: “chọn thì áp dụng”, “loại trừ thì không áp

dụng” và “áp dụng bắt buộc”) [Xem thêm 94, tr.62]. Theo đó, khi các bên không có

thỏa thuận trong hợp đồng về việc loại trừ áp dụng điều khoản này, nếu các bên có

tranh chấp thì điều khoản này được mặc nhiên áp dụng.

Ngoài ra, có những loại hợp đồng mà pháp luật có qui định khác hoặc minh thị

không cho áp dụng qui định này, thì qui định này cũng bị loại trừ áp dụng khi giải

quyết các tranh liên quan tới loại hợp đồng đó. Ví dụ: các hợp đồng hành chính liên

quan tới một bên là nhà nước, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng trong lĩnh vực tài chính…

191

Nội dung giải thích sự kiện khách quan cũng loại trừ những thay đổi là do rủi

ro. Có những trường hợp nguyên nhân khách quan gây ra thiệt hại cho đối tượng của

hợp đồng, như sét đánh cháy nhà, tàu bị bão đánh chìm trên đường vận chuyển làm

trôi mất hàng hóa… thì không áp dụng qui định về “sửa đổi hợp đồng dân sự do hoàn

cảnh thay đổi” được qui định ở đây, mà sẽ áp dụng các qui định về giải quyết rủi ro

được qui định trong các văn bản pháp luật tương ứng.

Qui định này có quan hệ biện chứng với qui định về hiệu lực của hợp đồng. Bởi

vậy, nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng cần phải được đề cao như là nguyên

tắc chung, và qui định cho phép sửa đổi hợp đồng trong trường hợp này phải được

xem là trường hợp ngoại lệ. Với vai trò đó, để điều khoản này không bị lạm dụng để

điều chỉnh bất hợp lý các hợp đồng đang có hiệu lực, một mặt cần qui định những điều

kiện và thủ tục chặt chẽ để thực hiện, mặt khác cần xác định rõ hiệu lực bất biến của

hợp đồng. Do đó, thiết nghĩ nên duy trì qui định tại khoản 2 của Điều 404 BLDS 1995:

“Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui

định” và bổ sung qui định này trở lại thành khoản 2 (mới) của Điều 405 BLDS 2005

(như đã đề xuất tại mục 3.3.2 của Luận án). Có như vậy, thì qui định của Điều 423a

(mới) mới đảm bảo an toàn pháp lý cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng.

5.4.2. Bổ sung qui định về thủ tục yêu cầu bên kia sửa đổi hợp đồng và thiết kế

thành khoản 2 của Điều 423 a (mới)

Để có cơ sở cho bên kia xem xét thương lượng lại nội dung hợp đồng và tạo căn

cứ cần thiết cho việc thực hiện các thủ tục tư pháp tiếp theo khi yêu cầu này không

được đáp ứng, luật cần qui định về quyền của bên bị thiệt hại yêu cầu bên kia sửa đổi

hợp đồng. Việc này phải được tiến hành trong những điều kiện chặt chẽ về thời gian,

và phải có căn cứ cụ thể. Nội dung này tương tự qui định tại khoản 1, khoản 2 Điều

6.2.3 PICC:

1. Trong trường hợp hardship, bên bị bất lợi có quyền yêu cầu tiến hành đàm phán lại hợp đồng. Yêu cầu này phải được đưa ra không chậm trễ và phải có căn cứ.

2. Yêu cầu đàm phán lại hợp đồng, bản thân nó, không cho phép bên bị bất lợi có quyền tạm đình chỉ thực hiện nghĩa vụ của mình.

Ngoài ra, nội dung này có thể gộp lại, chỉnh sửa thích hợp với các qui định hiện hành của luật Việt Nam, và thiết kế thành khoản 2 của Điều 423 a (mới). Cụ thể:

192

“2. Quyền yêu cầu sửa đổi hợp đồng theo khoản 1 Điều này phải được bên bị thiệt hại đưa ra không chậm trễ và phải có căn cứ. Việc yêu cầu sửa đổi hợp đồng không cho phép các bên được đơn phương tạm ngừng thực hiện, chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng, trừ trường hợp có căn cứ do hợp đồng hoặc do pháp luật qui định để áp dụng các quyền đó.”

Việc một bên yêu cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng rất có thể dẫn tới bất đồng

và mỗi bên có thể đơn phương ngừng thực hiện hợp đồng, chấm dứt hợp đồng hoặc

hủy bỏ hợp đồng. Nguyên tắc thiện chí, trung thực và hợp tác cũng như nguyên tắc

hiệu lực bất biến của hợp đồng không cho phép các bên được làm điều đó, trừ trường

hợp có căn cứ rõ ràng mà các bên đã thỏa thuận (trong hợp đồng) hoặc pháp luật có

quy định. Điều này vừa bảo đảm quyền yêu cầu sửa đổi hợp đồng của mỗi bên có căn

cứ, đồng thời bảo đảm tính ổn định và an toàn pháp lý cho các quan hệ hợp đồng.

5.4.3. Bổ sung qui định về thủ tục yêu cầu tòa án hoặc trọng tài giải quyết khi thỏa

thuận không thành, và thiết kế thành khoản 3 và khoản 4 của Điều 424a (mới)

Có nhiều khả năng bên được đề nghị điều chỉnh, sửa đổi hợp đồng không chấp

nhận yêu cầu này. Để có cơ chế giải quyết tranh chấp và xác định rõ căn cứ cụ thể để

tòa án đưa ra các quyết định hợp lý, luật cần qui định rõ thời hạn các bên yêu cầu cơ

quan có thẩm quyền xem xét, phân xử về tính hợp pháp của yêu cầu sửa đổi hợp đồng

của bên bị thiệt hại và lý do từ chối của bên được yêu cầu. Qui định của luật cần xác

định cụ thể thẩm quyền, thủ tục, thời hạn và hậu quả pháp lý của tình huống này. Nội

dung này có thể tiếp thu qui định tương tự tại khoản 3, khoản 4 Điều 6.2.3. PICC:

3. Nếu các bên không thỏa thuận được trong một thời hạn hợp lý thì mỗi bên có quyền yêu cầu toà án giải quyết.

4. Nếu xác định có hoàn cảnh hardship và nếu thấy hợp lý, tòa án có thể:

a. Chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo các điều kiện do tòa án quyết định; hoặc

b. Sửa đổi hợp đồng nhằm thiết lập lại sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng.

Thiết nghĩ qui định tại các khoản 3 và khoản 4 Điều 6.2.2. PICC đã dự liệu khá

hợp lý tình huống này, nên có thể tiếp thu để đưa vào qui định trong BLDS 2005. Nội

dung này có thể được chỉnh sửa và thiết kế thành khoản 3, khoản 4 Điều 423a (mới):

“3. Nếu bên được đề nghị sửa đổi hợp đồng từ chối, hoặc không trả lời, hoặc các bên không thỏa thuận được việc sửa đổi hợp đồng trong một thời gian hợp lý, thì mỗi bên có quyền yêu cầu tòa án hoặc trọng tài (nếu hợp đồng có thỏa thuận chọn thủ tục trọng tài) giải quyết.”

193

Ở đây, ngoài trường hợp không thỏa thuận được việc sửa đổi hợp đồng, có thể

còn nhiều khả năng khác: bên được đề nghị không trả lời, hoặc thậm chí trả lời từ chối

ngay lập tức. Bởi vậy, cần phải dự liệu trong điều luật những khả năng này. Ngoài ra,

cơ chế giải quyết bằng thủ tục tố tụng tòa án có thể sẽ mất nhiều thời gian. Hơn nữa,

pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật hợp đồng quốc tế không cấm các bên được

chọn lựa trọng tài và thủ tục trọng tài để giải quyết tranh chấp hợp đồng. Bởi vậy, cần

dự liệu khả năng hợp đồng có thỏa thuận quyền được yêu cầu trọng tài giải quyết.

Về xử lý hậu quả khi việc yêu cầu sửa đổi hợp đồng không thành công: cần cho

phép tòa án, hoặc trọng tài can thiệp vào hiệu lực hợp đồng bằng cách quyết định

chỉnh sửa nội dung hợp đồng, hoặc cho phép chấm dứt hợp đồng, và thiết kế thành

khoản 4 Điều 423a (mới). Cụ thể:

“4. Nếu tòa án hoặc trọng tài xác định sự kiện khách quan xảy ra là có căn cứ để cho phép bên bị thiệt hại được quyền yêu cầu sửa đổi hợp đồng như qui định tại khoản 1 Điều này, và nếu thấy hợp lý, thì tòa án hoặc trọng tài có thể đưa ra một trong các quyết định sau đây:

a. Sửa đổi hợp đồng nhằm thiết lập lại sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng; hoặc

b. Chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo các điều kiện do tòa án quyết định.

Bên từ chối thỏa thuận hoặc vi phạm thoả thuận trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực mà gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại cho bên kia, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.”

Qui định này cho phép tòa án, trọng tài được can thiệp vào hiệu lực hợp đồng

gần giống như cơ chế giải thích hợp đồng hoặc áp dụng nguyên tắc thiện chí, trung

thực và hợp tác và nguyên tắc công bằng để điều chỉnh nội dung hợp đồng. Trong

trường hợp xét thấy không thể tiếp tục thực hiện hợp đồng do trở ngại không thể vượt

qua hoặc việc thực hiện hợp đồng là không cần thiết, hoặc các bên đều không có

nguyện vọng tiếp tục thực hiện hợp đồng, thì tòa án có thể cho phép các bên chấm dứt

hợp đồng tại một thời điểm, và theo những điều kiện thích hợp, đồng thời giải quyết

hậu quả pháp lý của nó theo qui định chung về chấm dứt hợp đồng. Để tăng hiệu quả

của qui định về quyền yêu cầu sửa đổi hợp đồng, đoạn cuối điều luật còn dự liệu cả

trường hợp một bên từ chối đàm phán lại hợp đồng trái pháp luật hoặc trái với nguyên

tắc trung thực, thiện chí thì phải bồi thường thiệt hại do hành vi đó gây ra, trừ trường

hợp các bên có thỏa thuận khác: loại trừ áp dung qui định này hoặc tự thỏa thuận chấm

194

dứt hợp đồng và tự giải quyết hậu quả pháp lý của việc chấm dứt đó phù hợp với pháp

luật và nguyên tắc thiện chí, trung thực và nguyên tắc công bằng.

5.4.5. Các kiến nghị khác

Việc kiến nghị Quốc hội “luật hóa” và bổ sung vào BLDS điều khoản sửa đổi

hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi là một hành trình không dễ dàng, vì còn phải thông

qua nhiều trình tự, thủ tục phức tạp do pháp luật qui định. Trong khi chờ đợi có sự

thay đổi từ phía các nhà lập pháp, có lẽ giải pháp hiệu quả và khả thi nhất là kiến nghị

TANDTC đưa điều khoản này vào trong văn bản hướng dẫn ngành tòa án (Nghị quyết

của Hội đồng thẩm phán) và khuyến nghị các bên tham gia hợp đồng cần đưa các điều

khoản loại này vào các hợp đồng của mình.

5.4.5.1. Cần đưa điều khoản “sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi” vào văn bản

hướng dẫn áp dụng pháp luật của ngành tòa án

Suy cho cùng, luật pháp dù có hay và có “kín kẻ” tới đâu đi nữa mà việc nhận

thức và áp dụng không tốt thì cũng không thể phát huy hiệu quả của pháp luật. Thông

qua “kênh” thực tiễn xét xử của ngành tư pháp, những tư tưởng và thành tựu nghiên

cứu của khoa học pháp lý sẽ dễ dàng được chấp nhận và dễ dàng được luật hóa.

Trong thực tế, trước khi nhà làm luật ban hành các văn bản pháp luật qui định

chính thức các chế định của Luật Dân sự, ngành tòa án từng có nhiều văn bản hướng

dẫn đường lối xét xử làm căn cứ pháp lý để giải quyết các tranh chấp phát sinh trên

thực tế. Sau đó, các cơ quan được phân công soạn thảo các văn bản luật mới tổng kết

kinh nghiệm từ thực tiễn xét xử đó để phục vụ cho hoạt động lập pháp dân sự. Ví dụ:

trước khi chế định quyền thừa kế được qui định chính thức trong Pháp lệnh Thừa kế

1990 và BLDS 1995, thì TANDTC đã có Thông tư số 594-NCPL ngày 27/8/1968 và

Thông tư 81/TANDTC ngày 24/7/1981 qui định đường lối giải quyết các tranh chấp về

thừa kế; hoặc hướng dẫn áp dụng các qui định của pháp luật về mức bồi thường thiệt

hại tinh thần do tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín bị xâm phạm trong

Nghị quyết 01/2004/NQ-HĐTP ngày 24/4/2004 của Hội đồng thẩm phán đã được đưa

vào qui định chính thức tại khoản 2 Điều 609, khoản 2 Điều 610 và khoản 2 Điều 611

BLDS 2005. Những ví dụ như vậy không hiếm gặp trong tiến trình lập pháp ở Việt

Nam (và cả trên thế giới).

Thông qua bài học kinh nghiệm đó, trên cơ sở của nguyên tắc thiện chí, trung

thực, hợp tác và nguyên tắc công bằng, tác giả kiến nghị HĐTP – TANDTC cần sớm

195

ban hành Nghị quyết hướng dẫn đường lối giải quyết các tranh chấp loại này, với

những nội dung như đã được nêu trong các kiến nghị ở trên. Ngoài ra, thông qua việc

tập huấn và hội nghị báo cáo tổng kết hàng năm của ngành, TANDTC cần tuyên

truyền, phổ biến sâu rộng về đường lối này cho các thẩm phán để việc nhận thức và áp

dụng được nhất quán và đạt hiệu quả tốt. Kết quả khả quan từ thực tiễn áp dụng qui

định này sẽ là cơ sở thực tiễn để thuyết phục nhà làm luật chấp nhận và chính thức qui

định điều khoản này trong BLDS 2005, khi BLDS này được xem xét sửa đổi, bổ sung.

5.4.5.2. Các bên tham gia hợp đồng cần đưa điều khoản “sửa đổi hợp đồng khi hoàn

cảnh thay đổi” vào trong các hợp đồng để xử lý tốt các rủi ro trong kinh doanh

Trong bối cảnh có sự thay đổi không ngừng của các yếu tố tự nhiên, kinh tế, xã

hội, kỹ thuật, thông tin, chính sách và các yếu tố khác làm cho các quan hệ hợp đồng

ngày càng gặp nhiều rủi ro và pháp luật hợp đồng cũng luôn thay đổi, thì việc tự bảo

vệ mình bằng hợp đồng là một trong những cách thức khôn ngoan của những thương

gia giàu kinh nghiệm. Còn nhớ năm 2007, một số tờ báo lấy thông tin từ báo nước

ngoài, nhưng do nhầm lẫn trong dịch thuật, nên đã đưa tin “ăn bưởi bị ung thư”.

Thông tin sai lệch này đã khiến cho các hợp đồng mua bán trái bưởi ở Việt Nam bị ảnh

hưởng, “nông dân thiệt hại hơn 50 tỷ đồng” [283].

Điều này cho thấy, trong điều kiện hội nhập và phát triển, khi mà chỉ cần một

thông tin thất thiệt cũng có thể gây ra những tổn thất lợi ích nghiêm trọng cho các bên,

hoặc làm cản trở việc thực hiện hợp đồng, làm tăng các nguy cơ gây ra tổn thất cũng

như các rủi ro cho các bên trong hợp đồng. Từ đó, vấn đề xử lý rủi ro do thay đổi hoàn

cảnh trong quan hệ hợp đồng là nhu cầu cần thiết, đặc biệt là trong các hợp đồng dài

hạn, hoặc hợp đồng mua bán các hàng hóa có liên hệ mật thiết tới điều kiện tự nhiên

như đánh bắt, nuôi trồng thủy hải sản, thu hoạch từ sản xuất nông lâm nghiệp (hoa,

trái, rau, củ, tôm, cá, cà-phê, bông vải…).

Trong những hoàn cảnh đó, các thương gia quốc tế đã đưa vào hợp đồng của

mình điều khoản hardship nhằm làm cơ sở pháp lý cho việc xử lý rủi ro và giải quyết

tranh chấp của các bên khi hoàn cảnh thay đổi. Thực tiễn thương mại đã chỉ ra có hàng

chục kiểu điều khoản loại này đã được soạn thảo [119], với nội dung cơ bản là để qui

định về khái niệm hardship, điều kiện áp dụng (có sự thay đổi hoàn cảnh ngoài ý

muốn, dẫn đến việc thực hiện hợp đồng sau này trở nên đặc biệt khó khăn và tốn kém,

làm tăng chi phí rất lớn đối với bên phải thực hiện hợp đồng, hoặc làm giảm thu nhập

196

nghiêm trọng cho bên kia, và làm mất cân bằng lợi ích của các bên tham gia); đồng

thời qui định về cách thức giải quyết hậu quả của hoàn cảnh hardship, phương thức

giải quyết tranh chấp khi các bên không thể thương lượng để thay đổi nội dung của

hợp đồng. Đây là những bài học quí báu giúp cho các thương gia Việt Nam có thêm

kinh nghiệm trong việc ký kết, thực hiện các hợp đồng, đặc biệt là các hợp đồng

thương mại quốc tế.

Trong khi chờ đợi sự hoàn thiện của pháp luật và sự hoàn bị của ngành tư pháp,

thiết nghĩ các bên tham gia hợp đồng ở Việt Nam cần học hỏi kinh nghiệm từ các

thương gia quốc tế trong việc xử lý các rủi ro do hoàn cảnh thay đổi mang lại trong

hợp đồng của họ. Từ những nhận thức đó, tác giả xin được khuyến nghị các cá nhân,

tổ chức khi đàm phán hoặc soạn thảo các hợp đồng, cần phải đưa vào hợp đồng của

mình điều khoản hardship với những nội dung vừa trình bày ở trên.

Điều khoản hardship tuy còn khá ‘xa lạ’ ở Việt Nam, nhưng không phải là điều

gì quá mới mẻ trong thực tiễn thương mại quốc tế, vì nguồn gốc đầu tiên của điều

khoản này không phải là sáng kiến của nhà lập pháp mà chính là kết quả sự sáng tạo

của thương gia và các nhà tư vấn pháp lý trong thực tiễn thương mại. Với cách tiếp cận

đó, tác giả cho rằng, để cho điều khoản hardship được biết đến và được sử dụng phổ

biến tại Việt Nam, thì cách làm hiệu quả nhất vẫn là tuyên truyền, hướng dẫn các

thương gia sử dụng thường xuyên các điều khoản này trong các giao dịch thương mại

của mình. Nhưng đem lý thuyết trừu tượng này đến được với thực tiễn thương mại quả

là điều không dễ. Để làm được điều này, thiết nghĩ cần sử dụng một trong những ‘kênh

trung chuyển’ hiệu quả nhất, đó là thông qua hoạt động tư vấn của các luật sư và thông

qua việc đào tạo các sinh viên luật - những luật gia đảm nhận vai trò tư vấn pháp lý

cho các doanh nghiệp trong tương lai. Trong đó, việc đào tạo gián tiếp cho các thương

gia thông qua việc đưa điều khoản này vào giảng dạy trong chương trình pháp luật về

hợp đồng cho các sinh viên luật, là nhu cầu cấp thiết hiện nay. Tin rằng, từ những “hạt

giống” đầu tiên được gieo trồng trong “vườn ươm” của các trường luật, điều khoản

hardship sẽ được các thương gia và xã hội biết đến nhiều trong một vài năm tới.

197

KẾT LUẬN CHƯƠNG 5

1. Mặc dù hợp đồng được giao kết có hiệu lực thì phải được tôn trọng và phải được

thực hiện đúng. Nhưng việc thực hiện hợp đồng là một quá trình có nhiều rủi ro mà

các bên không lường trước được. Để xử lý vấn đề này, không chỉ trong thực tiễn

thương mại, mà cả trong luật thực định và trong án lệ của nhiều nước cũng thừa nhận

và áp dụng điều khoản hardship để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong thực tế.

2. Điều khoản hardship chưa được biết đến nhiều trong luật thực định Việt Nam. Sự

thiếu vắng các qui định này đã làm cho cả cơ quan tư pháp lẫn các bên liên quan lúng

túng khi giải quyết các tranh chấp. Thực tiễn xét xử cũng xuất hiện các tranh chấp loại

này, nhưng cách giải quyết giữa các tòa án là chưa nhất quán, và điều khoản này cũng

chưa được đề cập đến như là một trong những căn cứ pháp lý để giải quyết tranh chấp.

3. Trên cơ sở tiếp thu những kinh nghiệm của quá trình soạn thảo điều khoản hardship

trong pháp luật của các nước và trong các bộ nguyên tắc về hợp đồng quốc tế, tác giả

đã đưa ra những khuyến nghị là cần bổ sung vào BLDS 2005 một điều luật mới (Điều

423a) về “Sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi” nhằm qui định rõ khái niệm và

điều kiện của quyền sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi (khoản 1); thủ tục yêu

cầu bên kia sửa đổi hợp đồng, nhưng các bên không được tạm ngừng hay hủy bỏ hợp

đồng vì lý do khi một bên có yêu cầu sửa đổi hợp đồng (khoản 2); quyền yêu cơ quan

tư pháp giải quyết khi việc yêu cầu sửa đổi hợp đồng không thành công (khoản 3); và,

hướng xử lý của cơ quan tư pháp khi giải quyết tranh chấp loại này (khoản 4). Ngoài

ra, tác giả cũng kiến nghị HĐTP - TANDTC ban hành Nghị quyết hướng dẫn áp dụng

điều khoản này để giải quyết các tranh chấp trên cơ sở vận dụng nguyên tắc thiện chí,

trung thực, ngay thẳng và nguyên tắc công bằng; khuyến nghị các bên liên quan thận

trọng đưa vào hợp đồng các điều khoản thích hợp để xử lý linh hoạt rủi ro loại này.

4. Trong bối cảnh Việt Nam hội nhập ngày càng sâu rộng vào các thể chế kinh tế thế

giới, nền pháp luật Việt Nam cũng không thể là “người ngoài cuộc” mà cần phải có sự

tiếp thu có chọn lọc các qui định tiên tiến của pháp luật các nước và các nguyên tắc,

tập quán thương mại về hợp đồng, làm cơ sở cho việc bổ sung và hoàn thiện pháp luật

hợp đồng Việt Nam. Việc tiếp thu phải tính đến yếu tố tổng thể và tính có hệ thống của

chế định hợp đồng, đồng thời làm cho pháp luật hợp đồng Việt Nam ngày càng trở nên

hiện đại, tương thích với pháp luật của các nước và của các tổ chức quốc tế, nhưng

cũng phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của Việt Nam.

198

KẾT LUẬN

1. Hiệu lực hợp đồng là giá trị pháp lý của hợp đồng nhằm làm phát sinh các quyền và

nghĩa vụ của các bên tham gia, và hiệu lực ràng buộc mang tính cưỡng chế của hợp

đồng nhằm buộc các bên phải tôn trọng và phải thi hành nghiêm túc các quyền và

nghĩa vụ đó. Hiệu lực của hợp đồng cũng là nội dung cốt lõi thể hiện bản chất của hợp

đồng. Đây là vấn đề pháp lý rất phức tạp và có mối liên hệ biện chứng với nhiều vấn

đề pháp lý quan trọng khác của pháp luật hợp đồng, như điều kiện có hiệu lực của hợp

đồng, thời điểm giao kết hợp đồng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, hiệu lực ràng

buộc thực hiện đúng hợp đồng, hiệu lực tương đối của hợp đồng, hiệu lực của hợp

đồng đối với người thứ ba, giải thích hợp đồng, sửa đổi và chấm dứt hợp đồng… Các

nội dung đó không phải là những vấn đề độc lập mà là một tổng thể có mối liên hệ

thống nhất với nhau, tạo thành một chỉnh thể gọi là cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực

hợp đồng. Do vậy, việc nghiên cứu hoàn thiện qui định pháp luật về hiệu lực hợp đồng

cũng có nghĩa là hoàn thiện toàn bộ cơ chế đó.

2. Luận án tập trung nghiên cứu những nội dung trọng tâm của vấn đề hiệu lực hợp

đồng, như vấn đề điều kiện có hiệu lực, thời điểm có hiệu lực, hiệu lực ràng buộc của

hợp đồng, và hiệu lực của hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi. Mỗi nội dung vừa nêu

được thiết kế thành một chương, kết hợp với chương lý luận chung về hiệu lực hợp

đồng, tạo thành năm chương của luận án.

3. Nội dung chương 1 tập trung làm rõ các vấn đề lý luận cơ bản về hiệu lực hợp đồng,

như trình bày khái niệm hợp đồng, phân tích bản chất của hợp đồng. Nội dung trọng

tâm của chương 1 là làm rõ khái niệm hiệu lực hợp đồng và nội hàm của khái niệm

này. Kết quả nghiên cứu của chương 1 là: kiến nghị sửa đổi thuật ngữ ‘hợp đồng dân

sự’ thành “hợp đồng” để đảm bảo tính chính xác của khái niệm này; xây dựng được

các khái niệm mới ‘hiệu lực hợp đồng’, ‘cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng’

làm tiền đề lý luận để tiếp cận và nghiên cứu các vấn đề pháp lý tiếp theo.

4. Nội dung chương hai nghiên cứu về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng với tính

chất là điều kiện để bảo cho hợp đồng được lập hợp pháp và có giá trị pháp lý. Vấn đề

các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đã được qui định khá cụ thể trong luật thực

định, đồng thời cũng được nhiều học giả nghiên cứu khá hoàn thiện, trừ vấn đề hình

thức hợp đồng (giao dịch dân sự) và hậu quả pháp lý do hợp đồng bị vi phạm hình

199

thức vẫn còn nhiều ý kiến tranh luận và chưa thống nhất. Bởi vậy, nội dung chương

hai chỉ trình bày nội dung của các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng ở mức độ căn

bản, và dành trọng tâm nghiên cứu đối với vấn đề hình thức hợp đồng.

Kết quả nghiên cứu các qui định về hình thức hợp đồng cho thấy thực trạng

pháp luật và thực tiễn xét xử liên quan tới vấn đề hợp đồng bị vi phạm hình thức và

hậu quả pháp lý khi hợp đồng bị vi phạm về hình thức vẫn còn nhiều điểm bất cập,

chưa nhất quán. Trên cơ sở đó, đưa ra một số kiến nghị cụ thể, như kiến nghị sửa đổi,

bổ sung khoản 1 Điều 134 BLDS 2005; bổ sung khoản 2, 3 Điều 134 (mới); sửa đổi,

bổ sung khoản 1 Điều 401; sửa đổi, bổ sung khoản 2 Điều 401; bãi bỏ đoạn 2, khoản

2, Điều 401;bổ sung khoản 3 Điều 401. Các nội dung cụ thể: xem Phụ lục số 12.

5. Nội dung chương 3 nghiên cứu về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Pháp luật

Việt Nam hiện hành xem thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là

hai loại thời điểm khác nhau, có ý nghĩa pháp lý khác nhau. Thời điểm có hiệu lực của

hợp đồng là thời điểm giao kết hợp đồng trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác

hoặc pháp luật có qui định khác. Thực trạng pháp luật về thời điểm có hiệu lực của

hợp đồng cũng bộc lộ nhiếu bất cập, như nội dung Điều 404 là chưa lô gích và chưa

chặt chẽ, khoản 2 Điều 404 chưa dự liệu trường hợp sự im lặng là đồng ý giao kết hợp

đồng khi pháp luật có qui định; Điều 405 có tiêu đề chưa phù hợp, nội dung của Điều

405 chưa đầy đủ và còn gây nhiều tranh cãi. Từ đó, kiến nghị: sửa đổi cơ bản và bổ

sung một số qui định mới vào Điều 404 về thời điểm giao kết hợp đồng; bổ sung qui

định về việc thỏa thuận thời điểm có hiệu lực hợp đồng và thiết kế thành khoản 2

(mới) của Điều 405 BLDS 2005. Cụ thể: Xem Phụ lục 13.

6. Chương 4 nghiên cứu cơ bản về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng. Đây là nội dung

phức tạp, có liên quan tới nhiều qui định khác của pháp luật về nghĩa vụ dân sự, về

thực hiện hợp đồng và trách nhiệm dân sự do không thực hiện đúng hợp đồng. Nghiên

cứu lý luận và thực tiễn cho thấy có một số bất cập cần phải được sửa đổi, bổ sung. Cụ

thể: bổ sung Điều luật (Điều 405a) qui định trực tiếp về hiệu lực ràng buộc của hợp

đồng; sửa đổi, bổ sung qui định tại khoản 1 Điều 303 BLDS 2005 về trách nhiệm đối

với có nghĩa vụ giao vật đặc định bị hư hỏng; Sửa đổi, bổ sung qui định tại khoản 1

Điều 303 BLDS 2005 về trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ giao vật cùng loại.

Các nội dung cụ thể: Xem Phụ lục 14.

200

7. Tuy thừa nhận nguyên tắc công bằng và nguyên tắc trung thực, thiện chí và hợp tác,

nhưng pháp luật Việt Nam hiện hành vẫn chưa dự liệu khả năng hạn chế sự cực đoan

của nguyên tắc ‘hiệu lực bất biến’ của hợp đồng, nên điều khoản ‘hardship’ chưa được

biết đến một cách rộng rãi trong thực tiễn pháp lý ở Việt Nam hiện nay, mặc dù điều

khoản này đã được chấp nhận trong luật thực định và thực tiễn tư pháp ở nhiều quốc

gia trên thế giới, và đã được đưa vào các bộ nguyên tắc quốc tế về hợp đồng (như

PICC, PECL). Chương 5 tập trung nghiên cứu về điều khoản sửa đổi hợp đồng khi

hoàn cảnh thay đổi (hardship clause), thông qua việc khảo sát thực tiễn pháp lý về vấn

đề này ở một số nước trên thế giới để tìm hiểu về những kinh nghiệm thích hợp phục

vụ cho việc xây dựng, bổ sung các qui định tương ứng vào BLDS 2005. Trên cơ sở đó

đề xuất một số kiến nghị cụ thể: Việt hóa khái niệm hardship để đưa vào qui định

trong luật Việt Nam, với tên gọi là điều khoản “sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay

đổi” và thiết kế thành Điều 423a BLDS 2005; đồng thời bổ sung các căn cứ, các tiêu

chí cụ thể để cho phép các bên được yêu cầu tòa án, trọng tài can thiệp buộc các bên

phải thương lượng lại hợp đồng trong một thời hạn và theo thủ tục xác định; nếu các

bên không chịu thương lượng lại, hoặc thương lượng không thành công, hoặc nếu hợp

đồng không thể thương lượng lại được, thì tùy trường hợp mà tòa có thể can thiệp để

sửa hợp đồng hoặc tuyên bố chấm dứt hợp đồng. Nội dung cụ thể: Xem Phụ lục số 15.

8. Trong bối cảnh ngày càng gia tăng xu hướng hội nhập và toàn cầu hóa của các nền

kinh tế, sự phát triển mạnh mẽ của các hoạt động kinh tế thương mại giữa các quốc gia

đã tác động và làm thay đổi sâu rộng trong nhận thức đối với các học thuyết pháp lý về

hiệu lực hợp đồng, sự khẳng định ngày càng rõ rệt của xu hướng nhất thể hóa, hài hòa

hóa giữa các hệ thống pháp luật, đặc biệt là trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng, thì việc

cần sớm tìm một cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng linh hoạt, phù hợp với

hoàn cảnh của Việt Nam và đáp ứng các yêu cầu của tình hình mới, là một yêu cầu cấp

bách của khoa học pháp lý, và cơ chế hardship là một sự bổ sung hợp lý và quan trọng

cho cơ chế pháp lý điều chỉnh hiệu lực hợp đồng.

9. Như đã khẳng định, hiệu lực của hợp đồng là một đề tài có nội dung phức tạp và

phạm vi nghiên cứu rất rộng liên quan tới nhiều nội dung phức tạp khác, nên trong quá

trình nghiên cứu, tác giả chưa có điều kiện để giải quyết hết được, tác giả coi đó như

hướng nghiên cứu tiếp khi có điều kiện, như vấn đề hiệu lực tương đối của hợp đồng,

hiệu lực của hợp đồng đối với người thứ ba, giải thích hợp đồng…

201

NHỮNG CÔNG TRÌNH TÁC GIẢ ĐÃ CÔNG BỐ

CÓ LIÊN QUAN TỚI LUẬN ÁN

1. Ảnh hưởng của yếu tố hình thức đối với hợp đồng (2009), Tạp chí Khoa học

Pháp lý, số 02/2009, tr. 12 – 22.

2. Điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi (Hardship) trong

pháp luật nước ngoài và kinh nghiệm cho Việt Nam (2009), tạp chí Nghiên cứu

lập pháp, số 6, tháng 3/2009, tr. 41- 51.

3. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng theo qui định tại Điều 405 Bộ luật Dân

sự 2005 (2009), tạp chí Nhà nước – Pháp luật, số 6/2009, tr. 45 – 55.

1

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Hồ Đức Anh, Các qui định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương

mại năm 2005, Kiểm sát, số 05 tháng 3/2006, tr. 34-36.

2. Việt Anh, “Bộ Tư pháp cam kết giải quyết 'nỗi khổ' công chứng” - http://

www.vnexpress.net/GL/Xa-hoi/2006/06/3B9EA91B/ (truy cập ngày 21/8/2008).

3. Alexandre, Vanwijck, Điều khoản chấm dứt và điều khoản duy trì hợp đồng, Kỷ

yếu hội thảo “Hợp đồng Thương mại Quốc tế”, Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức

tại Hà Nội, ngày 13, 14/12/2004, tr. 229-258.

4. Amoussou – Guénou, Roland, Triển vọng phát triển các nguyên tắc pháp luật

hợp đồng ASEAN (hoặc Châu Á), Kỷ yếu hội thảo “Hợp đồng Thương mại Quốc

tế”, Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức tại Hà Nội, ngày 13, 14/12/2004, tr. 2-19.

5. Nguyễn Mạnh Bách, Pháp luật về hợp đồng, Nxb. CTQG, H. 1995.

6. Nguyễn Mạnh Bách, Dân luật Việt Nam: Nghĩa vụ, Nxb. Trường Thọ, Sài Gòn,

1974.

7. Ban chấp hành Trung ương Đảng Cộng sản Việt Nam, Nghị quyết 07 – NQ/TW

ngày 27/11/2001 về Hội nhập kinh tế quốc tế.

8. Ban chấp hành Trung ương Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội Đại biểu

Toàn quốc lần thứ IX, Nxb. CTQG, H. 2001.

9. Ban Soạn thảo BLDS (Sửa đổi), Bản thuyết minh Dự thảo BLDS (sửa đổi), Hà

Nội tháng 11/2004.

10. Bézard, Pierre, Hai trăm năm BLDS Pháp và ảnh hưởng đối với BLDS Việt Nam,

trích Kỷ yếu Hội thảo “Hai trăm năm Bộ luật Dân sự Pháp”, tổ chức tại Hà Nội, từ

ngày 03/11 – 05/11/2004, tr. 47 - 69.

11. Bộ Chính trị, Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 về Chiến lược xây dựng

và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến 2010, định hướng đến năm 2020.

12. Bộ Công Thương, Một số điều ước đa phương thường được sử dụng trong

thương mại quốc tế: Giải thích của Ban Thư ký (UNCITRAL) về Công ước của

Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Nxb. Đại học Sư phạm, H.

2007, tr. 43-50.

2

13. Bộ Dân luật Bắc kỳ 1931.

14. Bộ Dân luật Sài Gòn 1972, Nxb. Thần Chung, Sài Gòn, 1973.

15. Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005.

16. Bộ luật Dân sự Việt Nam 1995.

17. Bộ luật Dân sự Cộng hòa Liên bang Đức (Bản dịch sang tiếng Anh - 28

September 2009, I 3161, © 2010 juris GmbH, Saarbrücken, xem: www.juris.de).

18. Bộ luật Dân sự Liên bang Nga 1994.

19. Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Nxb. Tư pháp, H. 2006.

20. Bộ luật Dân sự Nhật Bản (Bản dịch của Văn phòng Quốc hội, khóa IX, 1994).

21. Bộ luật Dân sự – Thương mại Thái Lan, Nxb. CTQG, H. 1995.

22. Bộ luật Hàng hải Việt Nam 2005.

23. Bộ luật Lao động 1994, sửa đổi ngày 02/4/2002 và ngày 29/11/2006.

24. Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004.

25. Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế 2004, Dg:

Nguyễn Minh Hằng, Đào Thu Hiền và các Dgk, Nxb. Tư pháp, H. 2005.

26. Bộ Tư pháp, Những nội dung cơ bản của BLDS nước CHXHCN Việt Nam, Tài

liệu nghiên cứu, H. 1996.

27. Canivet, Guy, Tham luận đề dẫn, Kỷ yếu Hội thảo “200 năm Bộ luật Dân sự

Pháp”, Nhà Pháp luật Việt – Pháp, H. ngày 03, 04, 05/ 11/2004, tr. 5-12.

28. Castaldo, André, Bộ luật Dân sự trong tiến trình lịch sử, Kỷ yếu “200 năm Bộ

luật Dân sự Pháp”, Nhà Pháp luật Việt – Pháp, H. ngày 03, 04, 05/11/2004, tr. 13-22.

29. Nguyễn Bá Chiến, Bàn về một số yêu cầu đối với việc xây dựng hệ thống các qui

phạm pháp luật xung đột và việc áp dụng đối với hợp đồng dân sự có yếu tố nước

ngoài, Nhà nước và Pháp luật, số 08 (184) tháng 8/2003, tr. 67-72.

30. Nguyễn Bá Chiến, Pháp luật triệt tiêu pháp luật, Nghiên cứu Lập pháp, số 04

tháng 4/2006, tr. 51-57 & 64.

31. Chính phủ, Tờ trình số 1443/CP-PC ngày 04/10/2004 trước Quốc hội khóa XI,

Kỳ họp thứ 6 về dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi).

3

32. Đỗ Văn Chỉnh, Tặng cho quyền sử dụng đất - Thực tiễn và tồn tại, Tòa án Nhân

dân, số 02 tháng 01/2008, tr. 23-30.

33. Nguyễn Chúng, Kinh nghiệm thực tế Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại

– hàng hải, Nxb. CTQG, H. 2008.

34. Công ước của Liên hiệp quốc về sử dụng giao dịch điện tử trong thương mại

quốc tế (ngày 23/01/2005), trong quyển “Một số điều ước đa phương thường được

sử dụng trong thương mại quốc tế”, Nxb. Đại học Sư phạm, H. 2007, tr. 53-67.

35. Công ước của Liên hiệp quốc về vận chuyển bằng đường biển (các Qui tắc

Hamburg 1978), trong quyển “Một số điều ước đa phương thường được sử dụng

trong thương mại quốc tế”, Nxb. Đại học Sư phạm, H. 2007, tr. 87-111.

36. Công ước quốc tế thống nhất một số qui tắc liên quan đến vận tải hàng không

quốc tế (Công ước Montréal 25/5/1999), trong quyển “Một số điều ước đa phương

thường được sử dụng trong thương mại quốc tế”, Nxb. Đại học Sư phạm, H.

2007, tr. 124-149.

37. Công ước của Liên hiệp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa Quốc tế (CISG),

Viên 1980.

38. Ngô Huy Cương, Khái niệm hiệu lực của nghĩa vụ và vấn đề thực hiện nghĩa vụ,

Nhà nước và Pháp luật, số 8/2008, tr. 37 – 48.

39. Ngô Huy Cương, Nghĩa vụ dân sự và quan niệm nghĩa vụ dân sự ở Việt Nam,

Nghiên cứu lập pháp, số 121, tháng 4/2008, tr.17 – 26 & 32.

40. Ngô Huy Cương, Tự do ý chí và sự tiếp nhận tự do ý chí trong pháp luật Việt

Nam hiện nay, Nghiên cứu Lập pháp, số 02/2008, tr. 11-20.

41. Ngô Huy Cương, Nghĩa vụ và hợp đồng – Một số vấn đề cơ bản, trong quyển

“Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay”,

Nguyễn Như Phát & Lê Thu Thủy (Cb), Nxb. CAND, H. 2003, tr. 52-80.

42. Bùi Ngọc Cường, Các điều khoản độc quyền trong hợp đồng nhượng quyền

thuơng mại, Nhà nước và Pháp luật, số 7 (231) tháng 7/2007, tr. 38-45.

43. Bùi Ngọc Cường, Một số vấn đề hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam,

Nhà nước và Pháp luật, số 5 (205) tháng 5/2005, tr. 47-53&63.

4

44. Nguyễn Văn Cường, Giao dịch dân sự vô hiệu và hậu quả pháp lý của giao dịch

dân sự vô hiệu, Luận án TS Luật học, ĐH Luật Hà Hội, H. 2005.

45. Nguyễn Văn Cường, Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ về hình thức,

Tòa án Nhân dân, số 01/2002, tr. 29-31.

46. Nguyễn Văn Cường, Giải quyết vụ kiện về hợp đồng mua bán nhà ở tại tòa án,

Nhà nước và Pháp luật, số 5 (157) tháng 5/2001, tr. 69-71.

47. Dely, Filip, Thực tiễn soạn thảo hợp đồng quốc tế, Kỷ yếu hội thảo “Hợp đồng

Thương mại Quốc tế”, H. ngày 13, 14/12/2004, tr. 281-294.

48. Nguyễn Bá Diến, Về bản chất và các loại hình của hợp đồng li-xăng, Nhà nước

và Pháp luật, số 7 (135)/1999, tr. 52-63.

49. Draetta, Ugo, Điều khoản về trường hợp bất khả kháng và điều khoản về

hardship trong hợp đồng quốc tế, Kỷ yếu hội thảo “Hợp đồng Thương mại Quốc

tế”, Nhà Pháp luật Việt – Pháp, H. ngày 13, 14/12/2004, tr. 181-190.

50. Trần Văn Dũng, Khi đương sự thỏa thuận tự nguyện bồi thường trong giao dịch

dân sự vô hiệu, Dân chủ & Pháp luật, số 1/2006, tr. 54 -55.

51. Nguyễn Sỹ Dũng, Bàn về triết lý của lập pháp, Nghiên cứu Lập pháp, số 06

tháng 6/2003, tr. 6-8 .

52. Trần Duy, Ngày 2/4 Vinapco đã nối lại việc bán xăng cho Pacific Airlines,

http://vietnamnet.vn/kinhte/2008/04/776451/, truy cập lúc 19:39' ngày 02/4/2008.

53. Chế Mỹ Phương Đài, Những điểm mới cơ bản trong phần III – Nghĩa vụ dân sự

và hợp đồng dân sự - BLDS 2005, Khoa học Pháp lý, 6/2006, tr. 8-13.

54. Đỗ Văn Đại, Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và Bình luận bản án, Nxb.

CTQG, H. 2008.

55. Đỗ Văn Đại, Vị trí của Bộ luật Dân sự trong lĩnh vực hợp đồng, Nhà nước &

Pháp luật, số 7/2008, tr. 12 – 19

56. Đỗ Văn Đại, Thực hiện hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu, Khoa học Pháp lý, số

5/2006, tr. 15-19.

57. Đỗ Văn Đại, Về điều chỉnh nguy cơ không thực hiện hợp đồng trong Bộ luật Dân

sự, Nhà nước và Pháp luật, số 1 (201) tháng 1/2005, tr. 21-24.

5

58. Đỗ Văn Đại, Vấn đề hủy bỏ, đình chỉ hợp đồng do vi phạm Bộ luật Dân sự Việt

Nam, Khoa học Pháp lý, số 3/2004, tr. 35, 36.

59. Đỗ Văn Đại, Hợp đồng không thể thực hiện được do yếu tố khách quan, Tòa án

Nhân dân, số 02/2004, tr. 10-13.

60. Đỗ Văn Đại và Đỗ Văn Hữu, Nội dung của hợp đồng trong giao dịch dân sự,

Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 01/2006, tr. 34 - 7 .

61. Nguyễn Ngọc Đào, Luật La Mã, Khoa Luật - ĐHQG Hà Nội, H. 1994.

62. Từ Điển, Thương mại Việt Nam trước thềm hội nhập, Nghiên cứu Lập pháp,

2(56) tháng 8/2005, tr. 25- 7.

63. Văn Đoàn, Bể hợp đồng mua xe, có được bồi thường?,

http://www.phapluattp.vn/news/ban-doc/view.aspx?news_id=223953, truy cập lúc

23:02’ ngày 10/8/2008.

64. Vũ Viết Đoàn, Giá vàng tăng đột biến, bất động sản “tê liệt”, Diễn đàn Doanh

nghiệp, http://dddn.com.vn/5042cat117/gia-vang-tang-dot-bien-thi-truong-bat-

dong-san-te-liet.htm, truy cập 15/3/2009.

65. Favret, Jean Marc, Những vấn đề cơ bản về Liên minh Châu Âu và pháp luật

Cộng đồng Châu Âu, Nxb. VH – TT, H. 2002.

66. Fontaine, Marcel, 25 năm nghiên cứu về thực tiễn hợp đồng thương mại quốc tế,

Kỷ yếu hội thảo “Hợp đồng Thương mại Quốc tế”, Nhà Pháp luật Việt – Pháp, H.

ngày 13, 14/12/2004, tr. 117-122.

67. Fromont, Michel, Các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới Dg: Dương Trung

Dũng, Nxb. Tư pháp, H. 2006.

68. Phạm Hoàng Giang, Ảnh hưởng của điều kiện hình thức hợp đồng đến hiệu lực

của hợp đồng, Nhà nước và Pháp luật, số 3, tháng 3/2007, tr. 41-51.

69. Phạm Hoàng Giang, Sự phát triển của pháp luật hợp đồng: Từ nguyên tắc tự do

giao kết hợp đồng đến nguyên tắc công bằng, Nhà nước và Pháp luật, số 10, tháng

10/2006, tr. 28-31.

70. Nguyễn Đức Giao, Vị trí, vai trò của chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự

Việt Nam, Thông tin Khoa học Pháp lý - Số chuyên đề: Nghiên cứu so sánh pháp

luật về hợp đồng giữa Việt Nam và Nhật Bản, số 2/2000, tr. 34-46.

6

71. Groussot, Xavier & Nguyễn Thanh Tú, Nguyên tắc cân bằng - hợp lý trong tự do

hóa thương mại, Khoa học Pháp lý, số 5 (36)/2006, tr. 3 - 14.

72. Guilenchmidt, Jacqueline de, B.O.T và hợp đồng giao thầu công chính, Kỷ yếu

Hội thảo Các dự án lớn về hạ tầng cơ sở (Khía cạnh pháp lý, kinh tế và tài chính),

do Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức tại Hà Nội, ngày 19 – 21/5/1997, tr. 32-9.

73. Lê Thu Hà, Thời hiệu của văn bản pháp luật – Căn cứ đánh giá hợp đồng vô

hiệu, Nghiên cứu Lập pháp, chuyên đề Hiến kế lập pháp số 22 tháng 4/2007, tr.

56-57&62.

74. Lê Thu Hà, Ai có thể làm người đại diện cho chị M?, Nhà nước và Pháp luật, số

9, tháng 9/2006, tr. 81-83.

75. Lê Thu Hà, Bình luận khoa học về Pháp luật dân sự và thực tiễn xét xử, Nxb. Tư

pháp, H. 2005.

76. Ng. Hải, Gần 10 năm kiện đòi 5,5 triệu USD, http://vnexpress.net/SG/Phap-

luat/2007/01/3B9F2711/, truy cập ngày 12/03/2008.

77. Lê Hồng Hạnh, Những nền tảng pháp lý cơ bản của nền kinh tế thị trường định

hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, Dự án TA 2853-VIE, Hà Nội, 2002.

78. Lê Hồng Hạnh (cb), Đạo đức và kỹ năng của luật sư trong nền kinh tế thị trường

định hướng XHCN ở Việt Nam, Nxb. Đại học Sư phạm, H. 2002.

79. Trần Đình Hảo, Các qui định về giao dịch dân sự trong Dự thảo Bộ luật Dân sự

(sửa đổi), Khoa học Pháp lý, số 02/2005, tr. 9-13.

80. Nguyễn Minh Hằng, Các nguyên tắc của Unidroit: Án lệ và kinh nghiệm đối với

Việt Nam, Kỷ yếu hội thảo “Hợp đồng Thương mại Quốc tế”, Nhà Pháp luật Việt –

Pháp, H. ngày 13, 14/12/2004, tr. 102- 113.

81. Hà Thị Mai Hiên, Sửa đổi Bộ luật Dân sự Việt Nam và vấn đề hoàn thiện chế

định hợp đồng, Nhà nước và Pháp luật, số 3 (203) tháng 3/2005, tr. 10-19.

82. Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 1992, được sửa đổi, bổ sung

bởi Nghị quyết 51/2001/NQ-QH11 ngày 25/12/2001 của Quốc hội khóa XI.

83. Đinh Ngọc Hiện, Thực tiễn áp dụng các qui định của Bộ luật Dân sự Việt Nam

trong việc giải quyết các tranh chấp về hợp đồng tại tòa án, Thông tin Khoa học

7

Pháp lý - Số chuyên đề “Nghiên cứu so sánh pháp luật về hợp đồng giữa Việt Nam

và Nhật Bản”, số 2/2000, tr. 58-85.

84. Hoàng Phước Hiệp, Hoàn thiện pháp luật Việt Nam để thực hiện có hiệu quả quy

chế thành viên WTO, Nhà nước và Pháp luật, số 2 (226), tháng 2/2007, tr. 9-

17&43.

85. Hiệp định WTO, Nxb. Giao thông Vận tải, Tp. Hồ Chí Minh, 2007.

86. Phan Chí Hiếu, Hoàn thiện chế định hợp đồng, Nghiên cứu Lập pháp, tháng

04/2005, tr. 56-60.

87. Nguyễn Am Hiểu, Đề xuất sửa đổi BLDS phần Nghĩa vụ và Hợp đồng, trích Kỷ

yếu Tọa đàm “Tổng kết tình hình thi hành các qui định về hợp đồng trong BLDS

2005”,tổ chức tại Hà Nội vào các ngày 28 – 29/7/2009, tr. 3-11.

88. Nguyễn Am Hiểu, Bàn về đối tượng điều chỉnh và tính thống nhất trong Dự thảo

Luật Thương mại (sửa đổi), Nhà nước và Pháp luật, số 2 (202) tháng 2/2005, tr.

24-27.

89. Nguyễn Am Hiểu, Một số vấn đề liên quan đến việc sửa đổi pháp luật Việt Nam

về hợp đồng, Nhà nước và Pháp luật, số 4 (192), 4/2004, tr. 32-39.

90. Nguyễn Am Hiểu, Một số vấn đề liên quan đến việc sửa đổi pháp luật hợp đồng

ở Việt Nam, Tài liệu số 9 trong Kỷ yếu Hội thảo “Pháp luật hợp đồng”, do Ủy ban

Pháp luật của Quốc hội Việt Nam, tổ chức tại Hà Nội, Ngày 29/04/2004.

91. Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật (Bộ Dân luật Trung kỳ), Nxb. Viễn Đệ, Huế, 1947.

92. Hội đồng Chỉ đạo quốc gia biên soạn Từ điển Bách khoa Việt Nam, Từ điển

Bách khoa Việt Nam, Tập 2, Nxb. TĐBK, H. 2002.

93. Hội đồng Chỉ đạo quốc gia biên soạn Từ điển Bách khoa Việt Nam, Từ điển

Bách khoa Việt Nam, Tập 4, Nxb. TĐBK, H. 2005.

94. Phan Huy Hồng, Về quá trình thảo luận và xây dựng Luật Hợp đồng Châu Âu,

Khoa học Pháp lý, số 5 – 2006, tr. 56 – 63.

95. Phan Huy Hồng, Bàn về năng lực pháp luật của pháp nhân kinh doanh, Nhà

nước và Pháp luật, số 5 (205) 2005, tr. 54 - 59.

8

96. Dương Đăng Huệ, Pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam – Thực trạng và hướng

hoàn thiện, Kỷ yếu Hội thảo “Pháp luật hợp đồng”, Ủy ban Pháp luật của Quốc

hội Việt Nam, H. ngày 29/04/2004.

97. Dương Đăng Huệ, Một điển hình của việc xây dựng pháp luật theo hướng hội

nhập, Nghiên cứu Lập pháp, số 6 /2003, tr. 58 - 67.

98. Dương Đăng Huệ, Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam, Nhà nước và

Pháp luật, số 6 (170) / 2002, tr. 13 - 22.

99. Nguyễn Huy Hùng, Hợp đồng dân sự hay hành vi phạm tội?, Dân chủ & Pháp

luật, số 9/2002, tr. 30-31.

100. Lê Minh Hùng, Điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi

(Hardship) trong pháp luật nước ngoài và kinh nghiệm cho Việt Nam, NCLP, số 6,

tháng 3/2009, 41 - 51.

101. Lê Minh Hùng, Sự ảnh hưởng của yếu tố hình thức đối với hợp đồng, KHPL, số

1, tháng 2/2009, tr. 12 - 22.

102. Lê Minh Hùng, Pháp nhân - chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự, trong

“Những vấn đề chung về Luật Dân sự”, Tập bài giảng, Đại học Luật Tp. Hồ Chí

Minh 2008, tr. 140 – 244.

103. Lê Minh Hùng, Hộ gia đình, tổ hợp tác, trong “Những vấn đề chung về Luật Dân

sự”, Tập bài giảng, Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh 2008, tr. 245-313.

104. Trần Hải Hưng, Đổi mới pháp luật về hợp đồng của Bộ luật Dân sự 2005, Nxb.

Tư pháp, H. 2006.

105. Đỗ Văn Hữu, Vi phạm về hình thức có là căn cứ để xác định hợp đồng vô hiệu?,

Nghiên cứu Lập pháp, Chuyên đề Hiến kế Lập pháp, số 33 Tháng 3/2008, tr. 55-57.

106. Thu Hương, Hành trình 18 năm của một vụ án mua bán nhà và việc áp dụng

Nghị quyết số 58, Dân chủ và Pháp luật, số 11/1999, tr. 18-20.

107. Đỗ Hữu Kha, Xác định thời điểm có hiệu lực chuyển quyền sở hữu tài sản từ các

qui định khác nhau của pháp luật, Hiến kế Lập pháp, Số 30 (112), Tháng 12/2007,

tr. 50-53.

108. Nguyễn Ngọc Khánh, Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, Nxb.

Tư pháp, H. 2007.

9

109. Nguyễn Ngọc Khánh, Thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trên thực tế, Nghiên cứu

Lập pháp, số 02 tháng 02/2007, tr. 40-44.

110. Nguyễn Ngọc Khánh, Hợp đồng: thuật ngữ và khái niệm, Nhà nước và Pháp luật,

số 8 (220)/2006, tr. 38-43.

111. Nguyễn Ngọc Khánh, Những điểm mới cơ bản về hợp đồng trong Bộ luật Dân

sự 2005, Kiểm sát, số 02 tháng 01/2006, tr. 17-25.

112. Nguyễn Ngọc Khánh, Giao kết hợp đồng – Một số vấn đề lý luận và thực tiễn,

trong quyển “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam

hiện nay” (Nguyễn Như Phát và Lê Thu Thủy - Cb), Nxb. CAND, H. 2003, tr.

102-113.

113. Vũ Khiêu và Thành Duy, Đạo đức và Pháp luật trong triết lý phát triển ở Việt

Nam, Nxb. KHXH, H. 2000.

114. Kohl, Benoit, Điều khoản chấm dứt và điều khoản duy trì, kéo dài hợp đồng, Kỷ

yếu hội thảo “Hợp đồng Thương mại Quốc tế”, Nhà Pháp luật Việt – Pháp, H.

ngày 13, 14/12/2004, tr. 259-280.

115. Phạm Công Lạc, Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, Báo Pháp luật Việt Nam,

Số chuyên đề 01 tháng 11/2004, tr. 15.

116. Phạm Công Lạc, Ý chí trong giao dịch dân sự, Luật học, số 5/1998, tr. 6-9&24.

117. Phạm Công Lạc, Về “điều kiện” trong hợp đồng có điều kiện, Luật học, số

2/1998, tr. 29-32.

118. Lecuyer, Hervé & Christophe Caron, Sự phát triển của các chế định cơ bản trong

pháp luật dân sự, Kỷ yếu Hội thảo, Nhà Pháp luật Việt – Pháp, H. ngày 30/06 và

01/07/1998.

119. Lesguillons, Henry, Các điều khoản Hardship, Kỷ yếu Hội thảo Luật Thương

mại quốc tế, Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức tại Hà Nội, từ 13 – 14/12/2004, tr.

86 – 94.

120. Vũ Lê, Khu đất vàng chỉ một khách hàng đấu giá, http://www.vnexpress.net/

GL/Kinh-doanh/2008/08/3BA05140/, truy cập lúc 10:15’ ngày 15/12/2008.

121. Hoàng Xuân Liêm, Luật so sánh và vấn đề nhất thể hóa pháp luật, Nhà nước và

Pháp luật, Số 7/1998, tr. 57-63.

10

122. Hoàng Thế Liên (Cb), Bình luận BLDS Việt Nam (1995), tập 1, Nxb. CTQG, H.

1996.

123. Hoàng Thế Liên, Nguyễn Đức Giao, Nguyễn Xuân Anh và các tgk, Bình luận

khoa học Một số vấn đề cơ bản của Bộ luật Dân sự 1995, Nxb. CTQG, H. 1997.

124. Hoàng Thế Liên, Phạm Văn Lợi và các tgk, Bàn về cơ sở pháp lý của thương mại

điện tử ở Việt Nam, Viện NC Khoa học Pháp lý, Bộ Tư pháp, H. 2000.

125. Phương Linh, Từ chuyện “Hợp đồng vô hiệu đến niềm tin vào pháp luật, Nghiên

cứu Lập pháp, số 4 2003/4, tr. 12-19.

126. Song Linh, “Zimbabwe lạm phát 2.000.000 %”, Vnexpress.net:

http://www.vnexpress.net/GL/Kinh-doanh/Quoc-te/2008/06/3BA030CF/ , truy cập

ngày 15/3/2009.

127. L.Th.Hà - Tr.Cường - B.Chi, Khan hiếm khẩu trang y tế, Tuổi trẻ online,

http://www.tuoitre.com.vn/tianyon/Index.aspx?ArticleID=328908&ChannelID=3,

truy cập 29/07/2009.

128. Kinh Luân, Khởi công cảng hàng không quốc tế Phú Quốc, Thời Báo Kinh Tế

Sài Gòn, http://www.thesaigontimes.vn/Home/thoisu/sukien/12445/, truy cập lúc

21:59’ ngày 23/11/2008.

129. Luật An ninh Quốc gia 2004.

130. Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010.

131. Luật Các tổ chức tín dụng 1997 (sửa đổi bổ sung năm 2004).

132. Luật Cạnh tranh 2004.

133. Luật Chất lượng sản phẩm, hàng hoá 2007.

134. Luật Chuyển giao công nghệ 2006.

135. Luật Chứng khoán 2006.

136. Luật Công chứng 2006.

137. Luật Dầu khí 1993 (sửa đổi bổ sung năm 2000 và 2008).

138. Luật Doanh nghiệp 2005.

139. Luật Đấu thầu 2005.

11

140. Luật Đầu tư 2005.

141. Luật Đất đai 2003.

142. Luật Điện lực 2001.

143. Luật Giao dịch điện tử 2005.

144. Luật Giao thông đường thủy Nội địa 2004.

145. Luật Hàng không Dân dụng Việt Nam 2006.

146. Luật Hiến, lấy, ghép mô, bộ phận cơ thể người và hiến, lấy xác 2006.

147. Luật Hợp đồng của nước CHND Trung Hoa, năm 1999 (Bản dịch, in trong Phụ

lục của Kỷ yếu hội thảo “Pháp luật về Hợp đồng”, do Ủy ban Pháp luật của Quốc

hội và Dự án Star – Việt Nam USAID tổ chức tại Hà Nội, ngày 29/4/2004).

148. Luật Kinh doanh bảo hiểm 2001.

149. Luật Kinh doanh bất động sản 2006.

150. Luật Luật sư 2006.

151. Luật Nhà ở 2005.

152. Luật Sở hữu trí tuệ 2005.

153. Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ

bản (số 38/2009/QH12 ngày 19/6/2009).

154. Luật Thương mại 2005.

155. Luật Thương mại 1997.

156. Luật Xây dựng 2003.

157. Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ & Dương Anh Sơn, Luật Hợp đồng

Thương mại quốc tế, Nxb. ĐHQG, TP. HCM 2005.

158. Nguyễn Kim Lượng, Về áp dụng Điều 139 Bộ luật Dân sự (1995), Tòa án Nhân

dân, Số 6/2002, tr. 12, 13.

159. Tưởng Bằng Lượng, Khi nào giao dịch đặt cọc có hiệu lực pháp luật và khi nào

thì vô hiệu, Tòa án nhân dân, số 12/2002, tr. 1 – 3.

12

160. Tưởng Duy Lượng, Hướng xử lý việc người Việt Nam định cư ở nước ngoài mua

nhà đất, nhưng nhờ người khác đứng tên hộ, Tòa án Nhân dân, Số 6 Tháng

3/2008, 17-20.

161. Tưởng Duy Lượng, Bình luận Một số vụ án dân sự và hôn nhân gia đình, Nxb.

CTQG, H. 2001.

162. Ngô Đức Mạnh, Xây dựng và hoàn thiện pháp luật nhằm thực thi các cam kết gia

nhập WTO, Nhà nước và Pháp luật, số 2 (226)/2007, tr. 18 - 23.

163. Matsumoto Tsuneo, Nghiên cứu về Luật Hợp đồng Việt Nam, Kỷ yếu Hội thảo

“Pháp luật hợp đồng”, do Ủy ban Pháp luật của Quốc hội Việt Nam, tổ chức tại Hà

Nội, Ngày 29/04/2004.

164. Mazeaud, Denis & Hervé Lecuyer, Sự phát triển của pháp luật dân sự và thương

mại Pháp, Kỷ yếu Hội thảo do Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức tại Hà Nội,

ngày 23-24/9/1997.

165. Vũ Văn Mẫu, Pháp luật diễn giảng, quyển thứ nhất, tập 2, Đại học Luật khoa,

Sài Gòn 1975.

166. Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam và Tư pháp sử, Quyển thứ hai, Đại học Luật

khoa, Sài gòn 1973.

167. Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam thông khảo, Nxb. Đại học Luật khoa, Sài Gòn

1971.

168. Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân luật - luợc khảo, Quyển II “Nghĩa vụ và khế ước”,

Phần thứ nhất: Nguồn gốc của nghĩa vụ, Nxb. Bộ QGGD, Sài Gòn 1963.

169. Vũ Văn Mẫu, Dân luật khái luận, Nxb. Bộ Quốc gia Giáo dục, Sài Gòn 1958.

170. Mikazuki Akira, Lịch sử cấu trúc chế độ pháp luật của Nhật Bản sau khi bắt đầu

hiện đại hóa (năm 1868), Thông tin Khoa học Pháp lý, Số chuyên đề “Nghiên cứu

so sánh pháp luật về hợp đồng giữa Việt Nam và Nhật Bản”, số 2/2000, tr.5 - 33

171. Montesquieu, Charles-Louis de Secondat de La Brède et de, Tinh thần pháp luật,

Dg: Trần Thanh Đạm, Nxb. Giáo dục, H. 1996.

172. Morishima Akio, Nguyên lý của pháp luật hợp đồng và Bộ luật Dân sự Nhật

Bản, Thông tin Khoa học Pháp lý - Số chuyên đề “Nghiên cứu so sánh pháp luật

về hợp đồng giữa Việt Nam và Nhật Bản”, số 2/2000, tr. 47-57.

13

173. Một số khía cạnh pháp lý của Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ, Thông tin Khoa

học Pháp lý, Chuyên đề số 3 + 4/2002.

174. Nguyễn Thị Mơ (Cb), Cẩm nang pháp luật về giao kết hợp đồng thương mại điện

tử, Nxb. LĐ-XH, H. 2006.

175. Nguyễn Mỹ, Nghệ sỹ nhiếp ảnh lão thành Mai Nam - Từng suýt “mắc vạ” vì

mẫu nude, Báo Thể thao & Văn hóa, http://www.thethaovanhoa.vn/327N2009

0708103629339T133/tung-suyt-mac-va-vi-mau-nude!.htm, truy cập 08/7/2009.

176. Hồng Ninh, Hoãn 30 chuyến bay vì bị ngừng nạp nhiên liệu,

http://vietnamnet.vn/kinhte/2008/04/776451/ (02/04/2008, 09:22' - GMT+7).

177. Phạm Hữu Nghị, Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) với vấn đề cải cách pháp luật

hợp đồng, Nhà nước và Pháp luật, số 4 (204)/2005, tr. 22-27.

178. Nghị định 71/2010/NĐ – CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ Qui định chi tiết và

hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở.

179. Nghị định 17/2010/NĐ – CP ngày 04/3/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài

sản.

180. Nghị định 52/2008/NĐ-CP ngày 22/4/2008 của Chính phủ về quản lý kinh doanh

dịch vụ bảo vệ.

181. Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ Qui định chi tiết

Luật Kinh doanh bất động sản.

182. Nghị định 151/2007/ NĐ-CP ngày 10/7/2007 của Chính phủ về tổ chức hoạt

động của tổ hợp tác.

183. Nghị định 99/2007/NĐ-CP ngày 13/6/2007 của Chính phủ về quản lý chi phí đầu

tư xây dựng công trình.

184. Nghị định 79/2007/NĐ-CP ngày 18/05/2007 của Chính phủ về cấp bản sao từ

gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký.

185. Nghị định 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 của Chính phủ về đầu tư theo hình

thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, hợp đồng xây dựng –

chuyển giao – kinh doanh, hợp đồng xây dựng – chuyển giao.

14

186. Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo

đảm.

187. Nghị định số 90/2006/NĐ-CP ngày 6/9/2006 của Chính phủ Qui định chi tiết

Luật Nhà ở 2005 (được thay thế bằng Nghị 71/2010/NĐ-CP nêu trên).

188. Nghị định số 59/2006/NĐ-CP Ngày 12/06/2006 của Chính phủ qui định chi tiết

Luật Thương mại (2005) về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh

doanh và kinh doanh có điều kiện.

189. Nghị định số 57/2006/NĐ-CP Ngày 09/06/2006 của Chính phủ qui định chi tiết

một số điều của Luật Thương mại điện tử.

190. Nghị định 20/2006/NĐ-CP ngày 20/02/2006 của Chính phủ qui định chi tiết Luật

Thương mại về kinh doanh dịch vụ giám định thương mại.

191. Nghị định số 38/2005/NĐ-CP Ngày 18/03/2005 của Chính phủ qui định một số

biện pháp bảo đảm trật tự công cộng.

192. Nghị định số 05/2005/NĐ-CP Ngày 18/01/2005 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản.

193. Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 hướng dẫn thi hành Luật Đất đai

2003.

194. Nghị quyết số 71/2006/NQ-QH11 ngày 29/11/2006 của Quốc hội khóa XI về

việc phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) của

Nước CHXHCN Việt Nam và Phụ lục.

195. Nghị quyết 45/2005/NQ-QH11 ngày 14/6/2005 của Quốc hội khóa XI về việc thi

hành BLDS 2005.

196. Nghị quyết ngày 28/10/1995 của Quốc hội khóa IX về việc thi hành BLDS 1995.

197. Nghị quyết 23/2006/NQ-CP ngày 07/9/2006 của Chính phủ về một số giải pháp

nhằm đẩy nhanh tiến độ bán nhà thuộc sở hữu nhà nước cho người đang thuê theo

qui định tại Nghị định 61-CP ngày 05/7/1994 của Chính phủ.

198. Nghị quyết 01/2003/NQ - HĐTP ngày 16/4/2003 của Hội đồng thẩm phán

TANDTC về hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh

chấp dân sự và hôn nhân gia đình.

15

199. Nghị quyết 02/2004/NQ - HĐTP ngày 10/8/2004 của Hội đồng thẩm phán

TANDTC về hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ án dân sự

và hôn nhân gia đình.

200. Phạm Duy Nghĩa, Luật Kinh tế - Chuyên khảo (chương trình sau đại học), Nxb.

Đại học Quốc gia, H. 2004.

201. Phạm Duy Nghĩa, Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong

pháp luật hợp đồng Việt Nam, trong quyển “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về

pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay, Nguyễn Như Phát & Lê Thị Thu Thủy

(Cb), Nxb. CAND, H. 2003, tr. 18-24.

202. Phạm Duy Nghĩa, Tiếp nhận pháp luật nước ngoài - Thời cơ và thách thức mới

cho nghiên cứu lập pháp, Nghiên cứu Lập pháp, số 5/2002, tr. 50 - 57.

203. Phạm Duy Nghĩa (Cb), Tìm hiểu Pháp luật Hoa Kỳ trong điều kiện Việt Nam hội

nhập kinh tế khu vực và thế giới, Nxb. CTQG, H. 2001.

204. Khánh Nguyên, “Các Phòng công chứng Hà Nội đều quá tải”- http://vietbao.vn

/Trang-ban-doc/Cac-phong-cong-chung-o-Ha-Noi-deu-qua-tai/75011757/513/,

(truy cập ngày 21/ 08/2008).

205. Nhà Pháp luật Việt – Pháp, Bộ luật Dân sự (Sửa đổi), Kỷ yếu Hội thảo, H. ngày

23, 24, 25/8/2004.

206. Nhà Pháp luật Việt – Pháp, Bộ luật Dân sự (Sửa đổi), Kỷ yếu Hội thảo, H. ngày

28, 29, 30/10/2002.

207. Nhà Pháp luật Việt – Pháp, Sự phát triển của pháp luật về hợp đồng, trong

quyển “Sự phát triển của pháp luật dân sự và thương mại Pháp”, Kỷ yếu hội thảo,

H. ngày 23, 24/9/1997.

208. Những qui định chung của Luật Hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ, Dg: Phạm

Thái Việt, Nxb. CTQG, H. 1993.

209. Nguyễn Tấn Pháp, Giao dịch dân sự vô hiệu và hậu quả pháp lý của giao dịch

dân sự vô hiệu do không tuân thủ hình thức, Tòa án Nhân dân, Số 06/2002, 29-30.

210. Pháp lệnh Ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11 ngày 13/12/2005.

211. Pháp lệnh Tự vệ trong nhập khẩu hàng hóa nước ngoài vào Việt Nam số

42/2002/PL-UBTVQH10 ngày 11/6/2002.

16

212. Pháp lệnh Bảo vệ bí mật Nhà nước số 30/2002/PL-UBTVQH10 ngày

28/12/2000.

213. Pháp lệnh Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng số 13/1999/PL-UBTVQH10 ngày

27/4/1999.

214. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989.

215. Nguyễn Như Phát, Minh Bạch hóa pháp luật và yêu cầu đặt ra đối với hệ thống

pháp luật trong quá trình hội nhập kinh tế, Nhà nước và Pháp luật, số 1

(201)/2005, tr. 16-20.

216. Nguyễn Như Phát, Điều kiện thương mại chung và nguyên tắc tự do khế ước,

Nhà nước và Pháp luật, trong quyển “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp

luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay, Nguyễn Như Phát & Lê Thị Thu Thủy (Cb),

Nxb. CAND, H. 2003, tr. 5 - 17.

217. Hoàng Phê (Cb), Từ điển tiếng Việt, Nxb. Đà Nẵng, Đà Nẵng 1996.

218. Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) & Chương trình hỗ trợ

doanh nghiệp (DANIDA), Cẩm nang Hợp đồng thương mại, H. 2008.

219. Tào Hữu Phùng, Pháp luật kinh tế trong thời kỳ đổi mới: Thực trạng và hướng

hoàn thiện, Nghiên cứu Lập pháp, số 7/2002, tr. 55 - 60.

220. Đinh Thị Mai Phương, Thống nhất Luật hợp đồng ở Việt Nam, Nxb. Tư pháp, H.

2005.

221. Đinh Thị Mai Phương, Đổi mới pháp luật hợp đồng ở Việt Nam trong giai đoạn

hiện nay - Những yêu cầu về mặt lý luận và thực tiễn, Nhà nước và Pháp luật, số 4

(204)/2005, tr. 49 - 53.

222. Đinh Thị Mai Phương, Một số vấn đề cơ sở lý luận và thực tiễn về hợp đồng dân

sự Việt Nam, Thông tin Khoa học Pháp lý, Chuyên đề 11+12 /2001, tr. 158 – 173.

223. Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết, Nguyễn Hồ Bích Hằng, Luật Dân sự Việt Nam,

Nxb. ĐHQG, Tp. HCM 2007.

224. Hoàng Thị Kim Quế, Một số suy nghĩ về mối quan hệ giữa pháp luật và đạo đức

trong hệ thống điều chỉnh xã hội, Nhà nước và Pháp luật, số 7 (135)/ 1999, tr. 9 – 19.

17

225. Nguyễn Hữu Quỳnh (Chủ nhiệm), Nguyễn Hữu Đắc (Trưởng ban biên tập) &

Tgk, Từ điển Luật học, Nxb.Từ điển Bách khoa, H.1999.

226. Rajski, Jerzy, Các điều khoản giới hạn và miễn trách nhiệm trong hợp đồng quốc

tế, Kỷ yếu hội thảo “Hợp đồng Thương mại Quốc tế”, Nhà Pháp luật Việt – Pháp

tổ chức, H. ngày 13, 14/12/2004, tr. 158-165.

227. Renault – Brahinsky, Corinne, Đại cương về pháp luật hợp đồng, Dg: Trần Đức

Sơn, Nxb. VH-TT, H. 2002.

228. Ricci, Jean Claude, Nhập môn Luật học, Nxb. VH-TT, H. 2002.

229. Rousseau, Jean Jacques, Bàn về khế ước xã hội, Dg: Thanh Đạm, Nxb. Tp. Hồ

Chí Minh, 1992.

230. Schmidt, Johanna Thư bày tỏ ý định giao kết hợp đồng, Kỷ yếu hội thảo “Hợp

đồng Thương mại Quốc tế”, H. ngày 13, 14/12/2004, tr. 123-134.

231. Dương Anh Sơn, Bản chất của hợp đồng tặng cho, Tạp chí KHPL, số

4(47)/2008, tr. 11-9.

232. Dương Anh Sơn, Các qui định của Bộ luật Dân sự 2005 về chào hàng và chấp

nhận chào hàng – nhìn từ góc độ luật học so sánh, Khoa học Pháp lý, số 6/2006,

tr. 36-40.

233. STAR -Việt Nam, Bình luận về nội dung và trình tự sửa đổi Bộ luật Dân sự và

Luật Thương mại và hủy bỏ Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế, Tài liệu số 8 trong Kỷ

yếu Hội thảo “Pháp luật hợp đồng”, H. ngày 29/04/2004.

234. Suzuki Ken, Đặc điểm và lý luận cơ bản của Luật Hợp đồng thống nhất Trung

Quốc, Thông tin Khoa học Pháp lý, số 2/2000, tr. 115-124.

235. Lê Minh Tâm (cb), Lý luận Nhà nước và pháp luật, Nxb. Tư pháp, H. 2007.

236. Quách Hữu Thái, Một số vướng mắc khi giải quyết các tranh chấp dân sự, Tòa

án Nhân dân, số 01, tháng 01/2008, tr. 22-27.

237. Hoàng Thị Thanh, Qui định “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân theo thủ

tục qui định về hình thức” – Những vướng mắc và kiến nghị, Tòa án Nhân dân, Số

9/1999, tr. 14 - 15.

18

238. Trần Hồng Thanh, Qui định về hình thức của giao dịch dân sự trong Dự thảo Bộ

luật Dân sự (sửa đổi), Kiểm sát, số 06 tháng 3/2005, tr. 15-17.

239. Đinh Văn Thanh, Đặc trưng pháp lý của hợp đồng dân sự, Luật học, số 4/1999,

tr. 19, 20&23.

240. Đinh Văn Thanh, Hiệu lực và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, Luật học, số

Chuyên đề về Bộ luật Dân sự, 1996, tr. 52 - 55.

241. Đinh Văn Thanh & Phạm Công Lạc (Cb), Thuật ngữ Luật Dân sự, trong bộ Từ

điển Giải thích thuật ngữ Luật học, Nxb. CAND, H. 1999.

242. Đinh Văn Thanh & Nguyễn Minh Tuấn (Cb), Luật Dân sự Việt Nam (Giáo

trình), tập 1, Nxb. CAND, H. 2006.

243. Đinh Văn Thanh & Nguyễn Minh Tuấn (Cb), Luật Dân sự Việt Nam (Giáo

trình), Tập 2, Nxb. CAND, H. 2006.

244. Hoàng Ngọc Thiết, Vận dụng bất khả kháng để miễn trách nhiệm do vi phạm hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Luật học, số 6/1998, tr. 24-29.

245. Phạm Văn Thiệu, Về những qui định mới của Bộ luật Dân sự 2005, Tòa án Nhân

dân, số 23 tháng 12/2005, tr. 14 -22.

246. Lê Thị Bích Thọ, Tự do ý chí trong giao kết hợp đồng, trong quyển “Một số vấn

đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay”, Nguyễn Như

Phát và Lê Thị Thu Thủy (Cb), Nxb. CAND, H. 2003, tr. 35-49.

247. Lê Thị Bích Thọ, Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng

kinh tế vô hiệu, Luận án Tiến sỹ Luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật, H. 2002.

248. Lê Thị Bích Thọ, Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện có hiệu lực của

hợp đồng, Tạp chí Luật học, số 02/2002, tr. 43-47.

249. Lê Thị Bích Thọ, Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng

kinh tế vô hiệu, Thông tin Khoa học Pháp lý, Số Chuyên đề, số tháng 5/2002.

250. Lê Minh Thông, Một số vấn đề pháp lý của quá trình toàn cầu hóa, Nghiên cứu

Lập pháp, số 1/2003, tr. 65 - 71.

19

251. Thông tư 09/2008/TT-BXD ngày 17/04/2008 của Bộ Xây dựng hướng dẫn điều

chỉnh giá và hợp đồng xây dựng do biến động giá nguyên liệu, nhiên liệu và vật tư

xây dựng.

252. Thông tư 15/2000/TT-BCA (C11) ngày 08/12/2000 của Bộ Công an hướng dẫn

về thủ tục, hồ sơ đăng ký, phương tiện giao thông cơ giới đường bộ.

253. Phan Hương Thủy, Xử lý hợp đồng vô hiệu qua một vụ án, Nghiên cứu Lập pháp,

số 4/2003, tr. 72 - 75.

254. Lê Thị Thu Thủy (Cb), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ

chức tín dụng (chuyên khảo), Nxb. Tư pháp, H. 2006.

255. Anh Thư, Hà Nội sẽ khan rau trong vòng 1 tháng, http://www.vtv.vn/

VN/TrangChu/TinTuc/CKX/2008/11/14/195092/, 14/11/2008 10:46.

256. Phan Hữu Thư & Lê Thu Hà (Cb), Giáo trình Luật Dân sự, Nxb. CAND, H.

2007.

257. Phan Hữu Thư (cb), Kỹ năng hành nghề luật sư, Tập 3 – Hợp đồng và tư vấn

pháp luật, Nxb. CAND, H. 2002.

258. Vũ Thư, Về nội dung của mệnh đề: “Viên chức nhà nước chỉ được làm những gì

mà pháp luật cho phép” và “Công dân được làm tất cả những gì pháp luật không

cấm”, Nhà nước và Pháp luật, số 10/2007, tr. 17-21 &50.

259. Nam Tiến, Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng: Xây dựng Cảng hàng không quốc tế là

bước đột phá đối với Phú Quốc, http://www.chinhphu.vn, truy cập 24/11/2008.

260. Nguyễn Trung Tín, Mấy ý kiến về Phần thứ Bảy “Quan hệ dân sự có yếu tố nước

ngoài” trong Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi, Nhà nước và Pháp luật, số 3

(203)/2005, tr. 24-32.

261. Tòa án Nhân dân Tối cao, Các Quyết định Giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm

phán Tòa án Nhân dân Tối cao năm 2006, H. 2008.

262. Tòa án Nhân dân Tối cao, Các Quyết định Giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm

phán Tòa án Nhân dân Tối cao năm 2005, H. 2008.

263. Tòa án Nhân dân Tối cao, Báo cáo tổng kết công tác năm 2006 và Phương

hướng nhiệm vụ công tác năm 2007 của ngành tòa án nhân dân, H. tháng

01/2007.

20

264. Tòa án Nhân dân Tối cao, Quyết định Giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán

Tòa án Nhân dân Tối cao, Quyển 1, Đặc san của Tạp chí Tòa án Nhân dân, H.

2004.

265. Tòa án Nhân dân Tối cao, Công văn số 177/2002/KHXX ngày 05/12/2002.

266. Bùi Ngọc Toàn, Pháp luật Việt Nam trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của

Việt Nam, Nhà nước và Pháp luật, số 04/2006, tr. 23-30.

267. Bảo Trâm, Tình trạng khan hiếm nước sạch ở Trung Quốc,

http://www.antd.vn/Tianyon/Index.aspx?ArticleID=55538&ChannelID=7, ngày

20/08/2009.

268. Trochu, Michel, Các điều khoản chào hàng cạnh tranh, điều khoản khách hàng

ưu đãi nhất và điều khoản từ chối đầu tiên trong các hợp đồng quốc tế, Kỷ yếu hội

thảo Hợp đồng thương mại quốc tế, Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức tại Hà Nội,

từ 13 – 14/12/2004, tr. 144-157.

269. Nguyễn Xuân Trọng, Tìm hiểu một số vấn đề pháp lý và thực tế của các giao

dịch liên quan đến đất đai ở Việt Nam, Nhà nước và Pháp luật, số 4 (156)/2001, tr.

47-56.

270. Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) – Bên cạnh Phòng Thương mại

và Công nghiệp Việt Nam, 50 Phán quyết Trọng tài Quốc tế chọn lọc, H. 2002.

271. Nguyễn Thanh Tú & Phan Huy Hồng, Pháp luật cạnh tranh và quyền tự do giao

kết hợp đồng của doanh nghiệp, Nhà nước và Pháp luật, số 03/2008, tr.34-45.

272. Đinh Trung Tụng, Bộ luật Dân sự 2005 đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế

(bài phỏng vấn của Nguyễn Đức), Báo Pháp luật Việt Nam, chuyên đề 2, tháng

12/2005, tr. 12, 13.

273. Đinh Trung Tụng (Cb), Bình luận những nội dung mới của Bộ luật Dân sự 2005,

Nxb. Tư pháp, H. 2005.

274. Đinh Trung Tụng, Một số ý kiến về phương hướng sửa đổi Bộ luật Dân sự 1995,

Dân chủ và Pháp luật, số 7/2002, tr. 1-5.

275. Đinh Trung Tụng, Một số vấn đề về hợp đồng dân sự trong Bộ luật Dân sự Việt

Nam, Thông tin Khoa học Pháp lý, Chuyên đề số tháng 11+12/2001, tr. 156 - 173.

21

276. Phạm Văn Tuyết, Bảo hiểm và kinh doanh bảo hiểm theo pháp luật Việt Nam,

Nxb. Tư pháp, H. 2007.

277. Đào Trí Úc (Cb), Những vấn đề lý luận cơ bản về Nhà nước và pháp luật, Nxb.

CTQG, H. 1995.

278. Đào Trí Úc, Những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật, Nxb. KHXH, H. 1993.

279. Đào Trí Úc, Nhà nước và Pháp luật của chúng ta trong sự nghiệp đổi mới, Nxb.

KHXH, H. 1987.

280. Ủy ban Pháp luật của Quốc hội Việt Nam và Star – VIETNAM USAID, Bài 3.

Dự kiến sửa đổi một số vấn đề cụ thể về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự, Kỷ yếu

hội thảo “Pháp luật về hợp đồng”, H. ngày 29/04/2004.

281. Ủy ban Pháp luật của Quốc hội VN và Star – VIETNAM USAID, Pháp luật về

hợp đồng, Kỷ yếu Hội thảo, Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức, H. ngày

29/04/2004.

282. Uỷ ban quốc gia về hợp tác kinh tế quốc tế, Tuyển tập các văn bản pháp luật cơ

bản về Thương mại của Cộng hòa Pháp, Nxb. CTQG, H. 2005.

283. V.TR., Tin đồn ăn bưởi bị ung thư làm thiệt hại hàng trăm tỉ,

http://www.tuoitre.com.vn/Tianyon/Index.aspx?ArticleID=216359&ChannelID=1

1, Thứ Ba, 21/08/2007, 07:02 (GMT+7).

284. Vacaxum, Xaca & Tori Aritdumi, Bình Luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật Bản,

Dg: Nguyễn Đức Giao, Lưu Tiến Dũng, Nxb. CTQG, H. 1995.

285. Nguyễn Văn Vân, Hợp đồng theo mẫu và vấn đề bảo vệ quyền lợi người tiêu

dùng, Khoa học Pháp lý, số 04/2000, tr. 36-40.

286. Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lý - Bộ Tư pháp, Một số vấn đề về Pháp luật

dân sự Việt Nam từ thế kỷ XV đến thời Pháp thuộc (sách tái bản), Nxb. CTQG, H.

2008.

287. Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lý - Bộ Tư pháp, Từ điển Luật học, Nxb. TĐBK

& Nxb. Tư pháp, H. 2006.

288. Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lý- Bộ Tư pháp, Chuyên đề: Tổng hợp ý kiến

đóng góp của ngành Tư pháp về Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi), Thông tin

Khoa học Pháp lý, số tháng 2/2005.

22

289. Viện Sử học Việt Nam, Bộ Quốc triều Hình luật, Nxb. Khoa học Pháp lý, H.

1991.

290. Nguyễn Hữu Vui & Nguyễn Ngọc Long (Cb), Giáo trình triết học Mác – Lênin

(Dùng trong các trường Đại học, cao đẳng), Tái bản lần thứ hai, Nxb. CTQG, H.

2005.

291. Wiez, W. Wolodkie và M. Zabocka, Luật La Mã, Dg: Lê Nết, Trường Đại học

Luật Tp. Hồ Chí Minh, 1999.

292. Witz, Claude, Bộ luật Dân sự Pháp và pháp luật Châu Âu, Kỷ yếu hội thảo “200

năm Bộ luật Dân sự Pháp”, Nhà Pháp luật Việt – Pháp, H. ngày 03, 04,

05/11/2004, tr. 37-47.

293. Thanh Xuân, Vì sao giá vàng tăng đột biến, Việt Báo, tại địa chỉ

http://vietbao.vn/Kinh-te/Vi-sao-gia-vang-tang-dot-bien/45180349/87/, truy cập

ngày 15/3/2009.

294. Nguyễn Như Ý (Cb), Đại từ điển tiếng Việt, Nxb. Văn hóa Thông tin, H. 1998.

295. Hà Yên, Vinapco ngừng cung cấp xăng để tự vệ?,

http://vietnamnet.vn/kinhte/2008//04/776462, (02/04/2008, 23:36'-GMT+7).

TÀI LIỆU BẰNG TIẾNG NƯỚC NGOÀI

296. Antonio Pinto Monteiro & Júlio Gomes, Rebus Sic Stantibus – Hardship clauses

in Portuguese Law, European Review of Private Law, 3 (1998), tr. 319 – 32.

297. Atiyah, Patrick S., Promises, Morals, And Law, Oxford University Press,

Oxford, 1981.

298. Attree, Rebecca, A specially commissioned report - International Commercial

Agreements, Thorogood, London 2002.

299. Black, Henry Campbell & others, Black’s Law Dictionary (with

pronunciations), 6th ed., West Publishing Co., St. Paul, Minn. 1990.

300. Bogdan, Michael (ed.), Swedish Law in The New Millennium, Norstedts Juridik-

Elanders, Gobtab, Stockholm 2006.

301. Brain, Robert D., Contract – Quick Review, 6th ed., West Group, CA 1999.

23

302. Brownsword, Roger, Contract Law – Themes for the Twenty – first Century, 2nd

ed., OUP, Oxford 2006.

303. Buckley, F. H., Just Exchange – A Theory of Contract, Routledge, Milton Park

2005. 304. Burrows, Andrew, Understanding the Law of Obligation- Essays on Contract,

Tort and Restitution, Hart Publishing, Oxford, 1998.

305. Cartwright, John & Martijn Hesselink (Editers), Precontractual Liability in

European Private Law, CUP, Cambridge 2008.

306. Claps, Andrew C., West’s Encyclopedia of American Law, 2nd Edition, 2nd

Edition, Volumm 13, Dictionary & Indexes, Thomson Gale, MI, 2005.

307. Collin, P. H., Dictionary of Law - Fourth edition, Bloomsbury Publishing Plc,

London 2004.

308. Connor, John F. O’, Good faith in International Law, Dartmouth, MA 1991.

309. Craswell, Richard, Contract Law: General Theories, Vol. 5, in Budewijn

Bouckeert & Gerrrit De Geest, Encyclopedia of Law and Economic, Edward

Elgar, MA 2000.

310. Criscuoli, Giovanni & David Pugsley, The Italian Law of Contract, Jovene,

Napoli 1991.

311. Dawson, John P., William Burnett Harvey & Stanley D. Henderson, Contracts –

Case and Comment, 6th ed., The Foundation Press, Inc., Mineola, NY 1990.

312. Dobson, Paul, Charlesworth’ s Business Law, 6th ed., Sweet & Maxwell, London

1997.

313. Furmston, M.P., Law of Contract, 10th ed., Butterworths, London 1981.

314. Gordley, James, The Enforceability of Promise in European Contract Law, CUP,

Cambrige 2001.

315. Green, Ruht Sefton & others, Mistake, Fraud and Duties to Inform in European

Contract Law (The Common Core of European Private law), CUP, Cambridge

2005.

24

316. Kaser, Max, Roman Private Law, 4th ed., University of South Africa, Pretoria

1993.

317. Kendrick, Mc E., Contract Law, 4th ed., Macmillan, London 2000.

318. Kessedjian, Catherine, Competing Approaches to Force Majeure and Hardship,

International Review of Law and Economics 25 (2005), pp. 415– 33.

319. Kimel, Dori, From Promise to Contract – Towards a Liberal Theory of

Contract, Hart Publishing, Oxford 2003.

320. Knapp, Charles L. & Nathan M. Crystal, Problems in Contract Law – Case and

Materials, 2nd ed., Little Brown & Company, Boston 1987.

321. Kotz, Hein & Axel Flessner, European Contract Law, Vol 1 – Formation,

Validity and Content of Contract; Contract and Third Parties, Clarendon, Oxford

1997.

322. Lando, Ole, A Vision of a Future World Contract Law: Impact of European and

Unidroit Contract Principles,UCC Law Journal, Fall 2004.

323. Lewinson, Kim, The Interpretation of Contract, 4th ed., Sweet & Maxwell,

London 2007.

324. MacMillan C.A. & R. Stone, Elements of the Law of Contract, University of

London, London 2004.

325. Makovsky A.L. and S.A. Khokhlov (edited and translated by Peter B. Maggs &

A.N. Zhiltsov), The Civil Code of the Russian Federal, Part 1 & 2, Introductory

Commentary, ME Sharpe Inc., 1997.

326. Mallor Jane P., A. James Barnes & others, Business Law and the Regulatory

Environment – Concepts and Case, 7th ed., Mc Graw – Hill/Irwin, NY 2001.

327. Mann, Richard A. & Barry S. Roberts, Business Law and the Regulation of

Business, 8th ed., Thomson, South – Western West 2005.

328. Markesinis, Basil & others, The German Law of Contract – A Comparative

Treaties, 2nd ed., Hart, Oxford 2006.

329. Martin, Elizabeth A., A Oxford Dictionary of Law - Fifth edition, OUP, Oxford

2003.

25

330. Merryman, John Henry, The Civil Law Tradition - An Intronduction to the Legal

Systems of Western Europe and Latin America, 2nd ed., Stanford University Press,

Stanford 1985.

331. Mitchell, Catherine, Interpretation of Contract – Current Controversies,

Roudtledge – Cavendish, New York 2007.

332. North, Peter & J. J. Fawcett, Private International Law, 3rd ed., OUP, Oxford

2004.

333. Nottage, Luke, Changing Contract Lenses: Unexpected SuperveningEvents in

English, New Zealand, U.S., Japanese, and International Sales Law and Practice,

Indiana Journal of Global Legal Studies, Indiana University - School of Law, Vol.

14#2 (2007), pp. 385 – 418.

334. Oran, Daniel & Mark Tosti, Oran’s Dictionary of The Law - 3rd Edition, West

Legal Studies, Canada 2000.

335. Oughton, David & Martin Davis, Sourcebook on Contract Law, 2nd ed.,

Cavendish, London 2000.

336. Reinmann, Mathias & Reinhard Zimmermann, The Oxford Handbook of

Comparative Law, OUP, Oxford 2006.

337. Ribeiro, Robert, A Specially Commissioned Report - Commercial Litigation:

Damages and Other Remedies for Breach of Contract, a Specially Commissioned

Report, Thorogood, London 2005.

338. Robert, William J. & others, Principles of Business Law, 8th ed., Prentice Hall,

New Jersey 1979.

339. Sammuel, Geoffrey, Law of Obligations and legal Remedies, 2nd ed., Cavendish,

London 2001.

340. Slawson, David, Binding Promises – The late 20th Century Reform of Contract

Law, PUP, New Jersey 1996.

341. Stone, Richard, The Modern Law of Contract, 5th ed., Cavendish, London 2002.

342. Sweeney, Brendan & Jennifer O’Reilly, Law in Commerce, Butterworths,

Sydney 2001.

26

343. The Principles of European Contract, http://www.jus.uio.no/lm/eu.

contract.principles.part1.1995/, accessed on 25 Oct. 2007.

344. Tobin, Philip Chase, 25 Doctrines of Law You Should Know, Algora Publishing,

New York 2007

345. Unfair Contract Terms Act of England – UCTA, 1977.

346. Uniform Commercial Code of United State of America (UCC).

347. Zweigert, Konrard & Hein Kotz, An Introduction to Comparative Law

(Translater from German: Tony Weir), 3rd ed., Clarendon, Oxford 1998.

27

PHẦN PHỤ LỤC

TÓM TẮT

CÁC VỤ VIỆC TRANH CHẤP ĐƯỢC TRÌNH BÀY TRONG LUẬN ÁN

Phụ lục số 01

Quyết định số 43/2006/DS-GĐT ngày 08/11/2006 của HĐTP – TAND TC

về Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất”27

Nguyên đơn: cụ Trịnh Thị Lộc (sinh 1915) với bị đơn là bà Đỗ Xuân Nhị.

Nội dung tóm tắt: nguyên đơn (cụ L – sinh 1915, sống độc thân) thỏa thuận bán cho

ông Bổn mảnh đất 10.002 m2 tại huyện Nhà Bè, với giá 2.31 tỷ đồng. Sau đó, được phép của

nguyên đơn, ông Bổn đã chuyển nhượng lại mảnh đất trên cho ông Tài với giá 3.2 tỷ đồng.

Sau khi làm hợp đồng nói trên, ông Tài đã dùng mảnh đất trên thế chấp cho NH HH để vay số

tiền 3.6 tỷ đồng, và có nhờ nguyên đơn (cụ L) ký tên cam kết bảo lãnh bằng mảnh đất nói

trên, vì mảnh đất này vẫn còn đứng tên cụ L. Sau đó, ông Tài không có khả năng trả vốn và

lãi cho ngân hàng với số tiền lên đến hơn 4.5 tỷ đồng. Vì thế, bị đơn (bà Nhị) đã đồng ý mua

nợ của ông Tài tại Ngân hàng HH, theo đó bà sẽ thanh toán toàn bộ nợ của ông Tài cho Ngân

hàng HH, ngân hàng HH trả toàn bộ hồ sơ đất và văn tự bảo lãnh của cụ L để bị đơn được hợp

thức hóa quyền sử dụng đối với mảnh đất nói trên theo luật định.

Để hợp thức hóa thương vụ này, ngày 27/11/1997, bị đơn đã yêu cầu cụ L lập hợp

đồng tại Phòng Tư pháp huyện Nhà Bè để chuyển nhượng cho bị đơn mảnh đất nói trên. Hợp

đồng này có chữ ký xác nhận của ông Trưởng phòng Tư pháp và có đóng dấu của Phòng Tư

pháp huyện Nhà Bè. Sau đó, do khoản tiền mà các bên còn thiếu cụ L chưa được thanh toán

đủ, nên cụ L yêu cầu hủy hợp đồng vì cho rằng mình bị lừa dối và bị ép buộc phải ký văn bản

bảo lãnh cho ông Tài; nếu cụ không chịu ký tên bảo lãnh cho ông tài thì sẽ cụ bị mất đất và sẽ

không được thanh toán tiền chuyển nhượng quyền sử dụng đất.

Đây là vụ án phức tạp kéo dài nhiều năm, được xét xử qua nhiều cấp, với nhiều phán

quyết trái ngược nhau liên quan tới hình thức hợp đồng.

Tại án sơ thẩm số 2397/DSST ngày 05/11/2004, TAND Tp. Hồ Chí Minh đã bác yêu

cầu của nguyên đơn và công nhận bị đơn có quyền sử dụng hợp pháp mảnh đất nói trên. Bản

án này bị kháng cáo. Tại Bản án số 134/DSPT ngày 27/4/2005, Tòa Phúc thẩm – TANDTC

27TANDTC, Các Quyết định GĐT của HĐTP – TANDTC năm 2006, Hà Nội 2008 , tr. 460 – 8. Vụ việc này đã được xử sơ thẩm lại trong Bản án số 445/2008/DSST ngày 04/4/2008 của TAND Tp. Hồ Chí Minh về “Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất”.

28

tại Tp. Hồ Chí Minh xử y án sơ thẩm, theo hướng công nhận hợp đồng nói trên là có hiệu lực.

Bản án phúc thẩm bị Chánh án TANDTC kháng nghị. Tại Quyết định số 43/2006/DS-GĐT

của HĐTP nhận định cụ L (nguyên đơn) đã bị thiệt hại quyền lợi chính đáng và thỏa thuận

chuyển nhượng nợ của ông Tài đối với Ngân hàng sang cho bị đơn là “thỏa thuận bốn bên” để

cụ L được nhận tiền chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nhưng thực chất “cụ L không được

nhận tiền chuyển nhượng đất và tiền do bà Nhị trả cho Ngân hàng…”. Cũng theo HĐTP, hợp

đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất lập tại Phòng Tư pháp Nhà Bè là không có giá trị

pháp lý, vì “theo các Điều 24, Điều 26 Nghị định 31/CP ngày 18/5/1996 … thì các hợp đồng

chuyển nhượng quyền sở hữu bất động sản phải được chứng nhận tại Phòng Công chứng Nhà

nước hoặc UBND huyện nơi có bất động sản đó. Trong khi đó, Hợp đồng chuyển nhượng

quyền sử dụng 10.002 m2 đất (lô đất này thuộc địa hạt quản lý của UBND Quận 7, Tp. Hồ

Chí Minh từ ngày 1/4/1997), ngày 27/11/1997 giữa cụ L và bà Nhị lại do ông Vương Huy

Ngh, Trưởng phòng Tư pháp huyện Nhà Bè, Tp. Hồ Chí Minh ký tên, đóng dấu Phòng Tư

pháp huyện Nhà Bè để chứng thực là không đúng thẩm quyền theo quy định của pháp luật.”

Bởi vậy, HĐTP đã hủy án phúc thẩm và giao về TAND Tp. Hồ Chí Minh xử lại theo trình tự

luật định.

Tại bản án số 445/2008/DSST ngày 04/4/20008 của TAND Tp. Hồ Chí Minh “công

nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã ký vào ngày 27/11/1997 giữa bà Trịnh

Thị L. (bên chuyển nhượng) và bà Đỗ Thị Xuân Nh (bên nhận chuyển nhượng) và hai bên

phải tiếp tục thực hiện hợp đồng…” với lý do “hợp đồng đã thể hiện ý chí tự nguyện của các

bên, kéo dài từ 1997 và là hợp đồng có hiệu lực đối với các bên ký kết. Hiện nay, các điều

kiện công nhận hợp đồng giữa hai bên đã đầy đủ: bà Nhị đã thanh toán 98,43% giá trị của

hợp đồng…”; đồng thời tách quan hệ tranh chấp giữa bà Nhị với ông Tài để giải quyết bằng

vụ án khác theo thủ tục chung khi có yêu cầu.

Phụ lục số 02

Bản án số 195/2007/KDTM-PT ngày 09/10/2007

của Tòa Phúc thẩm TANDTC tại Hà Nội về “Tranh chấp hợp đồng bảo hiểm”

Nguyên đơn là Công ty Vật tư vận tải và xây dựng công trình giao thông với bị đơn là

Công ty cổ phần bảo hiểm Viễn Đông.

Nội dung tóm tắt: Ngày 20/12/2004, nguyên đơn có ký hợp đồng với bị đơn để mua

bảo hiểm tài sản cho 72 chiếc xe máy hiệu STAR. Bị đơn đã cấp cho nguyên đơn Đơn bảo

hiểm hàng hóa vận chuyển số 04/01/KD2/91130/0011. Nội dung: bị đơn đã đồng ý nhận bảo

hiểm cho lô hàng của nguyên đơn vận chuyển là 72 chiếc xe hiệu STAR nguyên chiếc 100%,

với quãng đường vận chuyển từ kho VMEP Đồng Nai đến kho VMEP Hà Tây. Số tiền được

29

bảo hiểm là 916.363.656 đồng. Điều kiện bảo hiểm theo quy tắc bảo hiểm hàng hoá vận

chuyển trong lãnh thổ Việt Nam và không bảo hiểm cho mọi rủi ro xảy ra trước 11h00 ngày

20/12/2004. Tỷ lệ bảo hiểm là 0,1% đã bao gồm VAT với số tiền phải nộp là 916.000 đồng.

Nguyên đơn xác định đơn bảo hiểm đã được bị đơn chấp nhận trước 11h00’ ngày

20.12.2004.

Phía bị đơn cho rằng: Theo báo cáo của nhân viên công ty, khoảng 11h10’, bị đơn mới

nhận được điện thoại của nguyên đơn xin mua bảo hiểm. Thời gian bị đơn giao đơn bảo hiểm

cho nguyên đơn là khoảng 11h30 phút. Lúc này, lô xe 72 chiếc STAR đã phát cháy trong Bình

Định. Như vậy phía nguyên đơn có dấu hiệu trục lợi bảo hiểm. Ngoài lời trình bày trên, phía

bị đơn cũng xác định không có tài liệu nào khác để chứng minh về thời điểm các bên giao kết

hợp đồng.

Cùng ngày, trên đường vận chuyển đến địa phận xã Mỹ Trinh, huyện Phù Mỹ, tỉnh

Bình Định, số hàng hóa 72 chiếc xe máy đã bị cháy. Theo các chứng cứ mà nguyên đơn xuất

trình thì sự kiện cháy xe chở hàng và cháy cả 72 chiếc máy nói trên xảy ra sau 11h cùng ngày

20/12/2004. Nguyên đơn yêu cầu bị đơn bồi thường trị giá lô hàng đã được bảo hiểm là

916.363.656 đồng, nhưng bị đơn không đồng ý, với các lý do: Đơn bảo hiểm được giao kết

vào 11h ngày 20/12/2004. Tại thời điểm này tài sản được bảo hiểm không còn tồn tại vì đã

cháy trước 11h ngày 20/12/2004.

Tại bản án số 21/2007/KDTM-ST ngày 05/3/2007 của TAND Tp. Hà Nội đã quyết

định: Đơn bảo hiểm hàng hóa vận chuyển số 04/01/KD2/91139/0011 ngày 20/12/2004 có

hiệu lực; Buộc bị đơn chi trả cho nguyên đơn số tiền bảo hiểm là 916.363.656 đồng và

233.580.000 đồng tiền lãi, vì theo theo nhận định của tòa cấp sơ thẩm thì Đơn bảo hiểm ngày

20/12/2004 có nội dung thể hiện hợp đồng được giao kết lúc 11h00: “Theo quy trình nêu trên

thì thời điểm bị đơn ký đóng dấu chấp nhận vào đơn có nội dung yêu cầu của nguyên đơn

chính là thời điểm giao kết hợp đồng. Do đó, thấy cần dựa trên cơ sở điều kiện thời gian bảo

hiểm tại đơn yêu cầu để xác định thời điểm giao kết hợp đồng là 11h00’ ngày 20/12/2004”;

còn thời điểm xảy ra vụ cháy là 11h3’ và “có đủ cơ sở để khẳng định 72 chiếc xe máy STAR

được vận chuyển trên ô tô biển kiểm soát 29S-1059 xẩy ra cháy sau 11h00’ ngày 20/1/.2004”.

Do đó, bị đơn có trách nhiệm trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng ngày 20/12/2004.

Tuy nhiên bản án sơ thẩm này đã bị Tòa Phúc thẩm TANDTC tại Hà Nội xử hủy vì

chưa đủ các chứng cứ cần thiết để có thể đưa ra một phán quyết như vậy. Tuy không nói rõ là

hợp đồng bảo hiểm có hiệu lực hay chưa, nhưng quan điểm của cấp phúc thẩm dường như

cũng công nhận hợp đồng bảo hiểm này là đã có hiệu lực. Bản án phúc thẩm không đưa ra nào

lập luận nào phản bác việc cấp sơ thẩm xác định thời điểm có hiệu lực của hợp bảo hiểm là

30

11h ngày 20/12/2004 là đúng hay sai. Tòa cấp phúc thẩm chỉ băn khoăn về thời điểm xảy ra

sự kiện bảo hiểm: “Đặc biệt xác định thời điểm cháy là một chứng cứ quan trọng để quyết

định đường lối xét xử vụ kiện. Do đó cần phải có thực nghiệm điều tra để xác định: từ khi lái

xe (ông Nhân) và chủ quán cơm (ông Phương) bắt đầu phát hiện thấy cháy, rồi ông Phương

chạy vào nơi để điện thoại để báo cháy là thời gian bao lâu ? (theo tài liệu điều tra thì tin ban

đầu báo cháy được gọi lúc 11 giờ 3 phút 6 giây”. Từ đó cấp phúc thẩm yêu cầu cấp sơ thẩm

khi xử lại vụ án cần chứng minh được thời điểm xảy ra sự kiện bảo hiểm.

Phụ lục số 03

Quyết định GĐT số 08/KDTM-GĐT ngày 08/12/2005 của HĐTP – TANDTC

về vụ án “tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ bảo trì trạm biến áp”

Nguyên đơn là Công ty TNHH thương mại - xây dựng, bảo trì, dịch vụ kỹ thuật điện

Sài Gòn (sau đây viết tắt là Công ty SEECOM), với bị đơn là Công ty phát triển khu công

nghiệp Long Bình (sau đây viết tắt là Công ty LOTECO).

Nội dung tóm tắt: Trong vụ án này, các bên tranh chấp về 3 hợp đồng lắp đặt đường

dây tải diện và trạm biến áp và một hợp đồng mua bán 04 đồng hồ đo điện vạn năng. Ở đây,

chúng ta chỉ khảo cứu khía cạnh pháp lý của hợp đồng mua bán 04 đồng hồ đo điện vạn năng.

Theo các tài liệu có trong hồ sơ vụ án, ngày 22/4/2003, Công ty SEECOM có bản fax

chào hàng 04 đồng hồ đo điện vạn năng cho Công ty LOTECO, tổng giá trị theo đơn đặt hàng

là 6.006 USD tương đương 92.942.850 VNĐ. Cùng ngày, Tổng Giám đốc Công ty LOTECO

là ông KAZUMASA FUJITA ký chấp nhận trực tiếp vào “giấy chào hàng” (?) của bên bán

(Bản fax của Công ty SEECOM ).

Theo phía SEECOM, hai bên đã giao nhận 04 đồng hồ đo điện vào ngày 22/4/2003.

Ngày 26/6/2003 Công ty LOTECO có văn bản gửi Công ty SEECOM về việc thanh toán nợ

tồn đọng của các hợp đồng. Trong đó có nêu việc báo giá đối với 04 đồng hồ đo điện vạn

năng của Công ty SEECOM là quá cao so với thị trường và Công ty LOTECO đã tính lại giá

thấp hơn so với giá ban đầu.

Ngoài ra, LOTECO không có khiếu nại gì khác. Do Công ty LOTECO vi phạm nghĩa

vụ thanh toán số tiền còn lại, nên ngày 6/6/2004 Công ty SEECOM có đơn khởi kiện đến

TAND thành phố Hồ Chí Minh, yêu cầu Công ty LOTECO phải thanh toán khoản tiền mua

đồng hồ đo điện vạn năng là: 42.942.850 đồng, và tiền phạt quá hạn thanh toán cùng các thiệt

hại kinh tế khác. Phía LOTECO không thừa nhận việc tổng giám đốc ký tên vào bản fax là

giao kết hợp đồng, mà chỉ thừa nhận đó là đề nghị giao kết hợp đồng. Việc trả tiền nói trên

không phải là thanh toán 50 triệu đồng cho 04 đồng hồ đo điện vạn năng, mà là thanh toán

31

cho các hợp đồng trước đó, nhưng phía Ngân hàng ngoại thương Việt Nam đã tự ý hạch toán

số tiền 50 triệu đồng trong 100 triệu đồng để chi thanh toán cho 04 đồng hồ, chứ bản chất của

khoản tiền nói trên không phải là thanh toán cho 04 đồng hồ.

Tại bản án kinh tế sơ thẩm số 239/KTST ngày 21/9/2004, TAND thành phố Hồ Chí

Minh đã quyết định: Chấp nhận yêu cầu của Công ty SEECOM: Công ty phát triển khu công

nghiệp Long Bình (LOTECO) có trách nhiệm thanh toán cho Công ty TNHH thương mại - xây

dựng - vận hành - bảo trì - dịch vụ kỹ thuật điện Sài Gòn (SEECOM) số tiền còn lại do chưa

thanh toán tiền 04 đồng hồ đo điện vạn năng: 42.942.850 đồng.

Ngày 23/9/2004, Công ty LOTECO có đơn kháng cáo không đồng ý với quyết định

của bản án kinh tế sơ thẩm nêu trên (trừ hợp đồng số 9-2003/SEECOM-HĐKT). Tại bản án

kinh tế phúc thẩm số 03/KTPT ngày 17/01/2005, Toà phúc thẩm TAND tối cao tại Thành phố

Hồ Chí Minh xác định fax chào hàng của SEECOM có chữ ký chấp nhận chào hàng của

LOTECO không phải là hợp đồng mà chỉ là đề nghị giao kết hợp đồng, nên đã quyết định:

Chấp nhận một phần yêu cầu kháng cáo của LOTECO, sửa bản án kinh tế sơ thẩm như sau:

Công ty SEECOM phải nhận lại 04 đồng hồ đo điện vạn năng (Power -Monitor Unit) như ghi

trong biên bản giao nhận hàng hoá ngày 22/4/2003 do LOTECO giao trả và có trách nhiệm

hoàn cho LOTECO số tiền 50.000.000 đồng.

Bản án của cấp phúc thẩm đã bị Chánh án Toà án nhân dân tối cao kháng nghị bởi

Quyết định kháng nghị số 04/2005/KT-TK ngày 15/8/2005, với lý do Toà án cấp phúc thẩm

đã nhận định không đúng về việc xác lập quan hệ hợp đồng mua bán đối với 04 đồng hồ đo

điện vạn năng qua bản fax và đề nghị HĐTP - TAND tối cao xét xử giám đốc thẩm theo

hướng huỷ một phần bản án kinh tế phúc thẩm nêu trên.

Cấp giám đốc thẩm xác định việc mua bán 04 đồng hồ đo điện vạn năng vào ngày

22/4/2003 giữa LOTECO với SEECOM có giá trị pháp lý vì việc tổng giám đốc của

LOTECO ký tên vào bản fax của SEECOM đã thể hiện là đã giao kết hợp đồng. Toà án cấp

phúc thẩm nhận định đây không phải hợp đồng viết, chỉ là phiếu đặt mua hàng và không đóng

dấu của Công ty, nên mới chỉ là đề nghị giao kết hợp đồng chứ chưa phải là hợp đồng, để

buộc Công ty SEECOM nhận lại 04 đồng hồ đo điện vạn năng; trong khi chưa kiểm tra đối

chiếu với các quy định tại Điều 11 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Điều 51, Điều 55 Luật

thương mại, là chưa đúng pháp luật. Bởi vậy, HĐTP đã tuyên huỷ bản án kinh tế phúc thẩm

số 03/KTPT ngày 17/01/2005 của Toà phúc thẩm TAND tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh

và giữ nguyên bản án kinh tế sơ thẩm số 239/KTST ngày 21/9/2004 của TAND Thành phố

Hồ Chí Minh.

32

Phụ lục số 04

Quyết định GĐT Số: 23/2008/DS-GĐT ngày 28/8/2008 của HĐTP - TANDTC

Về vụ án “Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất”

Nguyên đơn là Bà Nguyễn Thị Mỹ Hạnh, với bị đơn là bà Ngô Thị Thu Hoa.

Nội dung tóm tắt: Đầu tháng 10/1994, nguyên đơn nhận chuyển nhượng lô đất 2000

m2 của Công ty Xây dựng và Phát triển nhà quận 4 (sau đây gọi tắt là Công ty) với giá 390

lượng vàng (Hợp đồng không ghi ngày tháng, chỉ ghi năm 1994). Nguyên đơn đã đóng tiền

đợt 1 cho công ty là 240 lượng vàng, còn thiếu 150 lượng và nguyên đơn đã chuyển nhượng

lại lô đất này cho bị đơn với giá 540 lượng vàng (chênh lệch 150 lượng so với giá của Công

ty).

Theo sự tự thỏa thuận của hai bên, ngày 10/10/1994 bị đơn đã giao lại cho bà 240

lượng vàng để thanh toán số vàng mà bà đã giao đợt 1 cho Công ty. Ngày 15/10/1994 nguyên

đơn có đơn gửi Công ty xin đổi tên của nguyên đơn trong hợp đồng chuyển nhượng đất sang

tên ông Hồ Văn Thuận (chồng của bị đơn). Cùng ngày, Công ty đã ký “hợp đồng chuyển

nhượng nhà đất” số 180/HĐCN với bên mua đứng tên ông Hồ Văn Thuận, nội dung tương tự

như hợp đồng đã ký với nguyên đơn (bà Hành); nguyên đơn ký thay ông Thuận ở mục đại

diện bên mua. Hợp đồng này có hiệu lực từ ngày 10/10/1994. Ông Thuận đã được công ty tạm

giao đất ngày 29/8/2005. Sau nhiều lần yêu cầu bị đơn trả số vàng còn thiếu, nhưng bị đơn lẩn

tránh, không chịu thanh toán, nguyên đơn khởi kiện yêu cầu tòa án giải quyết.

Bản án số 194/2007/DS-ST ngày 30/01/2007, TAND thành phố Hồ Chí Minh quyết

định: hợp đồng giữa ông Thuận giao kết với Công ty ngày 15/10/1994 (có hiệu lực từ

10/10/1994) là hợp đồng vô hiệu, nguyên đơn trả lại cho bị đơn số vàng đã nhận; ông Thuận

trả lại phần đất đã được Công ty tạm giao để nguyên đơn được tiếp tục thực hiện hợp đồng

với công ty. Bị đơn kháng cáo Bản án sơ thẩm. Tòa Phúc thẩm TANDTC tại Tp. Hồ Chí

Minh xử phúc thẩm tại Bản án số 122/2007/DSPT ngày 24/4/2007: tuyên hủy hợp đồng số

180/HĐCN giữa ông Thuận (do bà Hạnh ký thay) với Công ty; hủy tờ Đơn xin đổi tên chuyển

nhượng điền ngày 15/10/1994 của bà Hạnh; các vấn đề khác giải quyết như phán quyết của

cấp sơ thẩm.

Quyết định giám đốc thẩm số 23/2008/DS-GĐT ngày 28 tháng 8 năm 2008, HĐTP -

TANDTC đã phán xử: Huỷ bản án dân sự phúc thẩm số 122/2007/DSPT ngày 24/4/2007 của

Toà phúc thẩm TANDTC tại thành phố Hồ Chí Minh và hủy bản án dân sự sơ thẩm số

194/2007/DS-ST ngày 30/01/2007 của TAND Tp. Hồ Chí Minh về vụ án dân sự tranh chấp

33

hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa nguyên đơn là bà Nguyễn Thị Mỹ Hạnh với

bị đơn là bà Ngô Thị Thu Hoa.

Theo tòa cấp giám đốc thẩm, “Hợp đồng sang nhượng nhà đất giữa Công ty với bà

Hạnh là hợp pháp, nhưng bà Hạnh đã tự nguyện chấm dứt hợp đồng và được Công ty đồng ý,

nên lô đất 2000m2 vẫn thuộc quyền sử dụng của Công ty”. Về hợp đồng (bà Hạnh ký thay ông

Thuận), cấp giám đốc thẩm cho rằng, “tuy không có văn bản về việc ông Thuận ủy quyền cho

bà Hạnh ký thay tại hợp đồng nêu trên, nhưng bà Hạnh là người đóng dùm vàng cho Công ty

để ông Thuận nhận chuyển nhượng nhà đất, ông Thuận không phản đối việc bà Hạnh ký thay

và vẫn thực hiện hợp đồng sang nhượng nhà đất với Công ty (ông Thuận được Công ty tạm

giao đất vào ngày 29/8/2005), nên việc bà Hạnh ký thay ông Thuận tại hợp đồng sang

nhượng đất với Công ty không vi phạm Điều 154, Điều 155 Bộ luật dân sự có hiệu lực từ

ngày 01/7/1996”. Về số tiền chênh lệch, theo cấp giám đốc thẩm nhân định: “bà Hạnh chưa

có quyền sử dụng đất, còn vợ chồng ông Thuận không thực hiện thỏa thuận miệng về việc trả

số tiền chênh lệch cho bà Hạnh; do đó, cả hai bên đều có lỗi, nên số vàng chênh lệch (150

lượng) phải được chia đôi, mỗi bên chịu 1/2”.

Bởi vậy, tòa giám đốc thẩm phán xử: công nhận hiệu lực của hợp đồng số 180/HĐCN

giữa ông Thuận (do bà Hạnh ký thay) với Công ty; buộc bị đơn tiếp tục thanh toán cho

nguyên đơn khoản chênh lệch 75 lượng vàng.

Phụ lục số 05

Bản án số 14/GĐT ngày 26/01/1999 của Tòa Dân sự TANDTC

về “hợp đồng tặng cho nhà đất”

Nguyên đơn là bà Nguyễn Thị Dung với bị đơn là ông Nguyễn Đại Ý.

Nội dung tóm tắt: Năm 1979, cụ Tặng có làm văn bản có đầy đủ chữ ký của hai bên là

cụ Tặng và ông Ý với sự chứng kiến của bà Dung (con gái cụ Tặng) để chuyển nhượng 2 căn

nhà 7 gian diện tích 325 m2 cho bị đơn, với điều kiện là bị đơn phải chăm sóc nuôi dưỡng cụ;

khi cụ chết thì mai táng cụ, chăm lo giỗ tết và cúng giỗ cho cụ và ông bà của cụ. Cụ Tặng đã

giao nhà; bị đơn đã nhận và hoàn tất thủ tục quyền sở hữu nhà vào năm 1994. Sau khi nhận

nhà, bị đơn đã sửa chữa, làm lại thành nhà mới (4 gian lợp ngói và hai chái bếp) và giao nhà

cho con tên là Dương ở để chăm sóc vợ chồng cụ Tặng. Năm 1986, cụ ông chết, Dương lo

mai táng, cúng giỗ đầy đủ. Năm 1993, Dương vào Nam sinh sống, không có ai chăm sóc cụ

bà. Vì thế, nguyên đơn (bà Dung là con gái hai cụ) đã đón cụ bà về để trực tiếp nuôi dưỡng,

chăm sóc. Năm 1995, nguyên đơn khởi kiện đòi lại nhà đất, vì cho rằng bị đơn đã không chăm

sóc cụ bà đầy đủ như cam kết.

34

Vụ việc được TAND huyện Nam Ninh xét xử sơ thẩm tại Bản án số 60/DSST ngày

29/3/1996: công nhận hợp đồng tặng cho giữa cụ Tặng với bị đơn có hiệu lực; buộc bị đơn

phải thanh toán 7 triệu đồng tiền chi phí để nguyên đơn thực hiện việc chăm sóc, nuôi dưỡng

cụ bà. Bản án sơ thẩm bị kháng cáo. Ngày 23/5/1996, TAND tỉnh Nam Hà (cũ) đã xử phúc

thẩm tại Bản án số 39/DSPT, tuyên bác kháng cáo của nguyên đơn, ghi nhận sự tự nguyện của

bị đơn thanh toán cho nguyên đơn 9 triệu đồng. Bản án phúc thẩm bị kháng nghị. Tòa Dân sự

TANDTC đã xét xử lại theo thủ tục giám đốc thẩm tại Quyết định số 14/GĐT-DS ngày

26/01/1999, tuyên hủy bản án phúc thẩm, giao vụ án về TAND tỉnh Nam Định xử lại theo

hướng: đáng lý phải hủy hợp đồng tặng cho nhà giữa cụ Tặng với bị đơn, vì theo cấp Giám

đốc thẩm “đây là hợp đồng tặng cho nhà có điều kiện và những điều kiện được đặt ra mới chỉ

thực hiện được một phần”. Nhưng do “ông Ý đã nhận nhà đất, đã làm lại toàn bộ và thực

hiện việc chăm sóc vợ chồng cụ Tặng trên một thời gian dài…” “nên cần chấp nhận cho ông

Ý được sở hữu, sử dụng ½ nhà đất của cụ Tặng và xem xét việc thanh toán nghĩa vụ, thanh

toán chênh lệch tài sản thỏa đáng”.

Phụ lục số 06

Bản án số : 583/2007/DSPT ngày 06/11/2007 TAND tỉnh AN GIANG

V/v tranh chấp”Hợp đồng Sử dụng kios”

Nguyên đơn: Ông NGUYỄN HỮU PHƯỚC với bị đơn: ông NGUYỄN BÌNH XÊ -

chủ Doanh nghiệp tư nhân (DNTN) Như Ý

Nội dung tóm tắt: Giữa nguyên đơn với bị đơn đã thỏa thuận giao kết hợp đồng sử

dụng kios ngày 21/10/2006. Theo đó, nguyên đơn được nhận sử dụng 01 kios số 45 lô B (theo

phương thức bốc thăm) là lô bán vải, quần áo may sẵn tại Trung tâm thương mại – Du lịch

Núi Sam thuộc Phường Núi Sam, Thị Xã Châu Đốc và có trách nhiệm trả cho bị đơn

20.000.000đ. Tuy nội dung hợp đồng không thể hiện vị trí kios số 45 lô B, nhưng các bên đều

thừa nhận kios này có vị trí được xác định theo Bản đồ phân lô chợ được dán tại chợ Đầu Bờ

và UBND Phường Núi Sam. Theo bản đồ phân lô này thì vị trí kios số 45 lô B ông Phước bốc

thăm được nằm ở vị trí tiếp giáp lối đi chính vào chợ. Đến khi giao kios, bị đơn đã dựa trên

một bản đồ khác để giao cho nguyên đơn một kios có vị trí hoàn toàn khác với vị trí đã được

xác trong Bản đồ ba đầu. Kios 45 lô B (theo Bản đồ ban đầu) đã được giao cho một người

khác vài ngày trước khi nguyên đơn tới nhận kios. Do bị đơn không giao đúng kios đã xác

định khi bốc thăm, nên nguyên đơn đã khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết.

Phía bị đơn cho rằng Bản đồ phân lô được niêm yết khi bốc thăm không phải là bản đồ

chính thức được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt, có sự sai lệch về vị trí lô sạp so với bản đồ

35

chính thức, trong đó có kios số 45 lô B. Bởi vì, sau khi bốc thăm xong, bị đơn phát hiện Bản

đồ phân lô chợ được niêm yết không đúng với bản đồ gốc, và có báo với UBND TX. Châu

Đốc, UBND Phường Núi Sam. Đồng thời, bị đơn cũng đã liên hệ với Công ty Ngọc Khánh,

đơn vị lập dự án di dời chợ để thay đổi Bản đồ phân lô chợ cho đúng. Sai sót trong việc vẽ

bản đồ phân lô trong phương án di dời chợ là do Công ty Ngọc Khánh. Các cơ quan hữu quan

khi ký phê duyệt cũng thiếu kiểm tra nên không phát hiện ra sai sót. Tuy vậy, theo ông

Nguyễn Văn Phát – Trưởng Phòng Kinh tế TX. Châu Đốc có văn bản xác định: UBND

Phường Núi Sam có niêm yết Bản đồ phân lô chợ, bản đồ có chữ ký, xác nhận của UBND

Phường Núi Sam, Phòng Kinh tế, DNTN Như Ý và UNBD Thị Xã Châu Đốc. Đó là bản đồ

phân lô chợ như nguyên đơn đã nêu ở trên (Bút lục 64).

Tại bản án số 100/2007/DS-ST ngày 08/08/2007 của TAND Tx. Châu Đốc đã xử: Bác

yêu cầu của nguyên đơn đòi tiếp tục thực hiện hợp đồng sử dụng kios ký kết ngày 21/10/2006

giữa ông Nguyễn Hữu Phước với ông Nguyễn Bình Xê – Chủ DNTN Như Ý; Ông Xê có trách

nhiệm hoàn trả lại cho ông Phước số tiền 20 triệu đồng; buộc ông Xê bồi thường cho ông

Phước số tiền 3.615.000 đồng.

Bản án trên đã bị nguyên đơn kháng cáo và đã bị TAND tỉnh An Giang xử hủy bởi

Bản án phúc thẩm số 583/2007/DSPT 06/11/2007. Theo quan điểm của cấp phúc thẩm, thì

“ông Phước hoàn toàn không có lỗi trong việc thay đổi vị trí kios. Nhằm bảo đảm quyền lợi

cho ông Phước không bị mất việc kinh doanh quần áo may sẵn là ngành nghề chính của gia

đình ông Phước từ trước đến nay, khi giải quyết lại vụ án cần phải xem xét việc tiếp tục thực

hiện hợp đồng giao kios số 45 lô B vị trí tiếp giáp lối đi chính vào chợ trung tâm cho ông

Phước. Hoặc nếu không thể giao kios được thì phải định giá kios ở vị trí này theo giá sang

nhượng thực tế trong các hộ kinh doanh để bồi thường thiệt hại cho ông Phước”.

Phụ lục số 07

Quyết định Giám đốc thẩm số 07/2008/QĐ – GĐT ngày 20/6/2008 của HĐTP –

TANDTC về việc “Tranh chấp hợp đồng xây dựng”

Nguyên đơn là Tổng công ty xây dựng đường thủy (Vinawaco) kiện bị đơn là Công ty

Liên doanh Xi măng Holcim Việt Nam (MSC); Người có quyền lợi liên quan là Công ty

Dredging International V.N. (gọi tắt là DI).

Nội dung tóm tắt: Ngày 20/5/1995, Tổng công ty xây dựng đường thủy (Vinawaco)

thỏa thuận với Công ty Liên doanh Xi măng Holcim Việt Nam (MSC) để ký “Hợp đồng đào,

nạo vét kênh và xây dựng” (gọi tắt là hợp đồng thầu chính) để nạo vét một luồng tàu (kênh

dẫn) dài 16,5 km và vũng quay tàu cho tàu biển vào lấy hàng và chở nguyên vật liệu. Ngày

08/9/1995, VINAWACO ký hợp đồng thầu phụ với Công ty Dredging International V.N. (gọi

36

tắt là DI) để thực hiện công việc trên. Hợp đồng thầu phụ này đã được MSC chấp nhận (theo

đúng Điều 4.1 của hợp đồng chính). Ngày 15/11/ 1995, khi DI đang thi công thì hệ thống thiết

bị nạo vét (máy đào và cả ông dẫn) gặp trở ngại, bị hao mòn nặng vì gặp đá ong và san hô.

Điều này trái với những thông tin ban đầu mà phía MSC cung cấp tại văn bản số S.572/94/4

làm cơ sở mời dự thầu và ký hợp đồng xây dựng. Theo văn bản này, lớp đất được nạo vét

không có đá, sỏi mà chỉ là đất sét mềm. Cũng căn cứ vào văn bản này, Vinawaco đã báo giá

tương ứng với yêu cầu về địa chất và xác định loại thiết bị chuyên dùng phù hợp đào đất sét

mềm để thực hiện công trình.

Ngày 05/3/1996, Vinawaco đã gửi văn bản khiếu nại số 1 đến MSC yêu cầu trả thêm

chi phí do thiết bị bị hao mòn, hư hỏng; chi phí bảo trì, sửa chữa gia tăng; năng suất giảm,

thời gian thi công kéo dài, chi phí vận chuyển phụ trội từ tình trạng thay đổi nêu trên của thực

tế so với cam kết trong hợp đồng.

Ngày 25/3/1996, Vinawaco có văn bản thông báo cho MSC về việc thiết bị của mình

không thể tiếp tục thi công được loại địa chất của công trình, đồng thời đề nghị cho thương

lượng lại giá hợp đồng tăng lên 2,97 USD/m3 cho phù hợp.

Ngày 01/04/1996, Vinawaco, MSC và DI đã có cuộc họp 3 bên tại Hà Nội. Các bên

thông nhất theo sáng kiến của Vinawaco chỉ định một giám định viên độc lập để giám định

giá trị tổn thất xảy ra do công trình có đá, sỏi.

Ngày 02/4/1996, được sự đồng ý của MSC, Vinawaco và DI đã ký Phụ lục hợp đồng

số 01. Theo đó, DI sẽ dùng thiết bị Rubens để đào thử đoạn luồng bên ngoài và được thanh

toán trên cơ sở ngày công (55.500 USD/ngày). Ngày 09/6/1996, với sự chấp nhận của MSC,

Vanawaco và DI ký Phụ lục hợp đồng số 02. Theo đó, DI thi công đoạn còn lại và sẽ được

thanh toán trên cơ sở m3 thi công. Trong hai bản phụ lục đều ghi rõ, trong khi thi công, nếu

thiết bị của DI gặp đá và san hô/đất sét cứng gây thiệt hại máy móc, tăng phí tổn thì DI được

trả thêm chi phí căn cứ vào giám định viên độc lập. Các văn kiện phụ lục 01 và 02 đều có chữ

ký của đại diện MSC (Phó TGĐ).

Ngày 12/7/1996, MSC chỉ định Xí nghiệp Khảo sát Xây dựng số 4 (viết tắt Xí nghiệp

số 4) và DI chỉ định công ty Van Woerkom (WT) làm giám định viên độc lập để cùng giám

định sự việc và tổn thất xảy ra cho DI. Nhưng đến ngày 03/8/1996, Xí nghiệp số 4 rút lui với

lý do là không có thiết bị chuyên dùng. Vì vậy, chỉ còn WT tiếp tục công việc giám định.

Ngày 15/11/1996, Công ty WT hoàn tất báo cáo giám định gửi cho các bên, trong đó xác định

chi phí thực tế tăng thêm của DI do các thiết bị gặp phải lớp đất có nhiều đá và sỏi là

2.866.650 USD. Ngày 19/7/1996, công trình hoàn tất. Ngày 24/7/1996, các bên ký biên bản

37

bàn giao. Ngày 25/7/1996, ký biên bản bàn giao toàn bộ công trình và MSC đưa vào sử dụng.

Ngày 28/7/1996, Vinawaco gửi thư yêu cầu MSC thanh toán chi phí tăng thêm là 2.866.650 USD.

Do phía MSC không chịu thanh toán, nên Vinawaco đã khởi kiện MSC ra tòa yêu cầu

tòa án buộc MSC phải thanh toán các khoản 2.866.650 USD và tiền lãi phát sinh…; Phía

MSC phản đối yêu cầu của Vinawaco, với các lý do: (i) Thiệt hại nói trên không phải là thiệt

hại của Vinawaco, mà của một bên khác và khoản này chưa được bất kỳ cơ quan có thẩm

quyền nào công nhận; (ii) Tồn tại của đá ong và sỏi không phải là trở ngại khách quan và

không dự liệu được với Vinawaco, vì Sổ tay thiết kế và thi công công trình có ghi chú là có

thể có đá ong khi thi công ở khu vực địa chất này; (iii) Phụ lục 01 và Phụ lục 02 của hợp đồng

không ràng buộc nghĩa vụ với MSC, vì theo MSC việc ký tên xác nhận vào Phụ lục chỉ là

thực hiện theo qui định tại Điều 4.1 của hợp đồng chính để thể hiện sự có biết việc Vinawaco

ký hợp đồng với DI, chứ không có nghĩa là chấp nhận giá tiền mà Vinawaco đã thỏa thuận với

DI. Ngoài ra, MSC cũng không thừa nhận báo cáo của tổ chức giám định vì cho rằng báo cáo

này không khách quan và không hợp lệ vì đây là tổ chức do DI đơn phương chỉ định. Từ đó,

từ chối tất cả các yêu cầu của phía Vinawaco và của DI.

Bản án Kinh tế sơ thẩm số 291/KTST ngày 13/12/2004 của TAND Tp. Hồ Chí Minh

buộc MSC thanh toán cho Vinawaco các khoản gồm 3.766.650 USD (gồm cả 2.866.650 USD

do giá trị thiệt hại gia tăng trong hợp đồng); Bản án Kinh tế phúc thẩm số 55/KTPT ngày

30/3/2005 của Tòa Phúc thẩm TAND TC tại Tp. Hồ Chí Minh xử hủy toàn bộ Bản án số

291/KTST ngày 13/12/2004 của TAND Tp. Hồ Chí Minh để “cho tiến hành giám định lại”;

Bản án số 342/2006/KDTM-ST ngày 12/7/2006 của TAND Tp. Hồ Chí Minh đã tuyên bác

toàn bộ yêu cầu của Vinawaco, vì: Kết quả giám định của Công ty Van Woerkom là không

hợp lệ vì không được thực hiện theo thủ tục luật định, nên không có hiệu lực ràng buộc với

MSC; việc giám định lại là không thể thực hiện được nữa (theo xác nhận của cả hai bên), nên

không có cơ sở để chấp nhận yêu cầu của phía nguyên đơn.

Bản án Phúc thẩm số 04/2007/KDTM – PT ngày 17/01/2007 Tòa Phúc thẩm: các bản

Phụ lục số 01, số 02 giữa Vinawaco ký với DI không có giá trị ràng buộc đối với MSC; đây

không phải là trở ngại khách quan; thiệt hại do hao mòn máy móc thiết bị của DI là có thật,

nhưng MSC không có lỗi dẫn đến thiệt hại này. Tòa còn giải thích việc ông Nguyễn Ngọc

Anh (Phó tổng giám đốc MSC) ký xác nhận của phía MSC vào các phụ lục nói trên như sau:

“Đây là cam kết của nhà thầu chính với nhà thầu phụ,… không phải là sự cam kết giữa nhà

thầu chính với nhà đầu tư. Việc ông Nguyễn Ngọc Anh ký chấp nhận cho nhà thầu chính và

nhà thầu phụ thực hiện phụ lục chứ không cam kết thanh toán cho nhà thầu chính.” Từ đó,

bác toàn bộ yêu cầu của nguyên đơn.

38

Theo Tòa cấp Giám đốc thẩm: “Tòa cấp sơ thẩm và cấp phúc thẩm đã không xác định

đúng trách nhiệm của MSC trong việc thực hiện Phụ lục 01 và 02, mà cho là phụ lục 01, 02

chỉ đơn thuần là thỏa thuận giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ, ông Phó Tổng Giám đốc

Nguyễn Ngọc Anh ký là không được ủy quyền đại diện MSC ký vào Phụ lục này. Nhận định

này không đúng”. Do Phụ lục này được lập ra và thực hiện, các bên không có khiếu nại gì,

nên “phải coi phụ lục hợp đồng với nhà thầu phụ DI là thỏa thuận giữa ba bên, Vinawaco,

MSC, DI và cả ba bên đều có trách nhiệm, nghĩa vụ phải thi hành cac thỏa thuận trong các

phụ lục”…Từ đó, Cấp giám đốc thẩm đã hủy cả án sơ thẩm và án phúc thẩm để giao hồ sơ vụ

án về TAND Tp. Hồ Chí Minh xử lại sơ thẩm theo thủ tục chung.

Phụ lục số 8

Bản án dân sự phúc thẩm số 613/2007/DS-ST ngày 13/6/2007 của TAND Tp. Hồ Chí

Minh về việc “Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất”

Nguyên đơn là bà Nguyễn Tường Minh, với bị đơn là ông Phạm Văn Út và bà Nguyễn

Thị Kim Phượng.

Nội dung tóm tắt: ngày 09/6/2005, nguyên đơn có lập giấy tay để nhận sang nhượng

của bị đơn một miếng đất diện tích 6 m x 14 m, tọa lạc tại thửa 14 – 1 tờ Bản đồ số 21, ấp

Nam Lân, xã Bà Điểm, huyện Hóc Môn (nay là thửa 14 tờ bản đồ số 21), với giá 394,8 triệu

đồng, đặt cọc 80 triệu đồng. Hợp đồng cũng thỏa thuận phía bị đơn có trách nhiệm làm thủ tục

chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho nguyên đơn. Các bên đã thực hiện hợp đồng: lập bản

đồ hiện trạng, vị trí đất, tiến hành các thủ tục chuyển nhượng, hợp đồng chuyển nhượng đã

được UBND xã Bà Điểm chứng thực ngày 19/8/2005. Tuy vậy, đến ngày 05/9/2005, UBND

huyện Hóc Môn trả lời cho nguyên đơn biết là không chấp nhận hồ sơ chuyển nhượng vì

“Diện tích đất chuyển nhượng có chiều dài vi phạm lộ giới, không đủ qui chuẩn xây dựng

nhà.”28

Nguyên đơn cho rằng, mình mua đất để làm nhà ở, mà nếu cơ quan chức năng từ chối

việc cấp phép xây dựng thì mục đích hợp đồng không thể đạt được. Vì thế, nguyên đơn yêu

cầu được hủy hợp đồng và lấy lại tiền cọc 80 triệu đồng. Bị đơn không đồng ý, vì cho rằng,

việc cơ quan chức năng qui hoạch lộ giới thế nào, bị đơn hoàn toàn không biết, vì bị đơn đã

được nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, và trên giấy chứng nhận này hoàn

28 Diện tích chuẩn để xây dựng nhà được qui định tại: Theo qui định tại Điều 6 khoản 1 Quyết định số 135/2007/QĐ-UBND ngày 08/12/2007 của UBND Tp. Hồ Chí Minh Ban hành Quy định về kiến trúc nhà liên kế trong khu đô thị hiện hữu trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh, thì diện tích đất tối thiểu để được cấp phép xây dựng mới nhà ở là 36 m2, chiều rộng mặt tiền và chiều sâu so với chỉ giới xây dựng không nhỏ hơn 3,0m…

39

toàn không có thông tin gì về việc lô đất bị vi phạm lộ giới. Hơn nữa, các bên không có thỏa

thuận việc mua đất là để cất nhà. Nguyên đơn tự nguyện mua thì bị đơn tự nguyện bán; việc

sử dụng đất làm gì là việc của nguyên đơn.

Trên thực tế, sau ngày các bên giao kết hợp đồng tại UBND xã Bà Điểm, thì Phòng

Quản lý Đô thị huyện Hóc Môn có công văn số 259/TT-QLĐT ngày 03/10/2005 để hỏi về

trường hợp trên, và UBND huyện Hóc Môn có Công văn số 204/UBND-QLĐT ngày

14/7/2006 trả lời như sau: Phần diện tích mà các đương sự tranh chấp tại hợp đồng chuyển

nhượng quyền sử dụng đất ngày 19/8/2005 có vị trí 02 mặt tiền đường là Nam Lân 5 và Bà

Điểm 8. Hiện nay, đường Nam Lân đã được UBND huyện Hóc Môn phê duyệt lộ giới là 12

mét, còn đường Bà Điểm đang trình UBND Tp. Hồ Chí Minh duyệt lộ giới 20 mét. Và ngày

05/9/2005, Phòng Quản lý đô thị huyện Hóc Môn cũng có Văn bản số 653/QLĐT – ĐC trả lời

cho nguyên đơn như sau: Cạnh dài, diện tích thửa đất nhận chuyển nhượng không đủ qui

chuẩn xây dựng, do diện tích còn lại của thửa đất sau khi đã qui hoạch là 12,40m2.

Bản án dân sự sơ thẩm số 115/2007/DSST của TAND huyện Hóc Môn tuyên xử: hủy

hợp đồng sang nhượng đất ngày 19/82005 giữa các bên; buộc bị đơn trả lại tiền cọc cho

nguyên đơn.

Bản án dân sự phúc thẩm số 613/2007/DS-PT của TAND Tp. Hồ Chí Minh: y án sơ

thẩm, hủy hợp đồng sang nhượng đất giữa các bên và buộc bị đơn phải trả lại tiền cọc cho

nguyên đơn. Lý do: (i) hợp đồng mới được xác nhận của UBND xã “là chưa hoàn tất thủ tục

theo qui định”; (ii) “Việc một phần diện tích đất nằm trong qui hoạch lộ giới khi giao dịch và

ký kết, các bên đương sự không biết, nên đây là lỗi khách quan của hai bên đương sự.”29 Bởi

vậy, Tòa cấp phúc thẩm y án sơ thẩm.

Phụ lục số 9

Bản án số 1132/2006/DS-PT ngày 09/11/2006 của TAND Tp. Hồ Chí Minh về “hợp đồng

mua bán nhà ở”

Nguyên đơn là ông Nguyễn Văn Bời, bà Nguyễn Thị Kim Tiên, với bị đơn là ông

Nguyễn Hồng Khanh, bà Võ Thị Bích Thuận.

Nội dung tóm tắt: bị đơn lập hợp đồng (chưa được công chứng) ngày 13/9/2005 để

bán cho nguyên đơn căn nhà số 8 đường số 10, phường 16, quận Gò Vấp, với 850 triệu đồng.

Hai bên cũng đã tiến hành đặt cọc 100 triệu đồng. Trong hợp đồng cũng có nói rõ là “toàn bộ

diện tích nhà 117,10m2 không nằm trong khu qui hoạch phải giải tỏa, bên mua có nghĩa vụ

29 Trích nguyên văn bản án.

40

thanh toán tiền đúng tiến độ”; “Nếu bên bán không bán thì đền gấp đôi, bên mua không mua

thì bị mất cọc.” Giấy chủ quyền căn nhà được cấp cho nguyên đơn ngày 24/7/2003 cũng

không thể hiện là nhà bị qui hoạch mở rộng lộ giới. Sau khi ký kết hợp đồng và đặt cọc cho

bên bán, nguyên đơn mới được UBND quận Gò Vấp (ủy quyền cho Phòng QLĐT quận) trả

lời bằng Công văn số 169/UBND- QLĐT ngày 14/7/2006: căn nhà số 8 đường số 10, phường

16, quận Gò Vấp có diện tích 117,10m2 thuộc khu vực bị qui hoạch giải tỏa, nên căn nhà này

không đủ điều kiện cấp phép để xây dựng nhà mới.

Vì thế, nguyên đơn yêu cầu hủy hợp đồng và lấy lại tiền cọc, nhưng bị đơn không

đồng ý, vì cho rằng mình không có lỗi trong việc này.

TAND Quận Gò Vấp xử chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn, hủy hợp đồng mua bán

nhà ngày 13/9/2005 và buộc bị đơn hoàn trả tiền cọc cho nguyên đơn.

Bị đơn kháng cáo. TAND Tp. Hồ Chí Minh xử phúc thẩm tuyên y án sơ thẩm. theo

quan điểm của tòa cấp phúc thẩm: “khi kết kết hợp đồng ngày 13/9/2005, các bên đều không

biết đến tình trạng căn nhà bị qui hoạch giải tỏa mở rộng lộ giới, điều đó được thể hiện trong

Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở của căn nhà số 8 đường số 10,

phường 16, quận Gò Vấp được cấp ngày 24/7/2003… nên tất cả các vấn đề trên đã không

được thể hiện trong hợp đồng. Đây là nguyên nhân khách quan cả hai bên đều không lường

trước được sự việc nêu trên. Do đó, việc ông Bời, bà Tiên không đồng ý tiệp tục mua nhà với

những lý do nêu trên là hoàn toàn chính đáng.”

Phụ lục số 10

Bản án DSPT số 412/DSPT ngày 15/3/2003 của TAND Tp. Hồ Chí Minh

xét xử về việc "Tranh chấp Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất"

Nguyên đơn là Công ty cổ phần Sài gòn ITTC và các nhân chứng: ông Phương, bà

Thanh, bà Thuận, ông Châu; với các bị đơn là Ông Lưu Văn Sáu, và các cá nhân khác như bà

Tuyết, bà Tiền, bà Tuyến, bà Tâm, bà Chi, ông Hoàng, ông Văn.

Tóm tắt nội dung: Ngày 20/12/2001 các bị đơn và các nguyên đơn ký Hợp đồng

chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho các nguyên đơn, diện tích 5.000m2 với giá 280.000

đồng/m2. Đất chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Bên bán đã nhận tổng cộng là

600.000.000 đồng tiền cọc và giao cho bên mua một giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tên

ông Sáu. Trong số tiền 600.000.000 đồng ông Sáu bà Tuyết nhận 300.000.000 đồng, bà Tiền

và các con nhận 300.000.000 đồng.

41

Tháng 02/2003 bà Tiền được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng bên bán

không làm được thủ tục sang tên cho bên mua do đất nằm trong khu quy hoạch với diện tích

6.214.328m2, và bị nhà nước thu hồi được thể hiện bởi Quyết định số 1997/QĐ -UB ngày

10/5/2003 của Chủ tịch UBND Thành phố Hồ Chí Minh.

Do đó bên mua kiện xin hủy hợp đồng đòi lại tiền cọc và tiền lãi theo khoản 2, 3 Điều

3 của hợp đồng. Ông Sáu đại diện cho các cá nhân bên bán không đồng ý và yêu cầu được

thực hiện tiếp hợp đồng hoặc ủy quyền cho bên mua nhận tiền đền bù, không đồng ý trả tiền

lãi. Riêng bà Tiền và các con đồng ý hủy hợp đồng, trả lại cho bên mua 150.000.000 đồng,

không đồng ý trả lãi.

Tòa cấp sơ thẩm tuyên xử: cho rằng “Cả hai bên bán và bên mua đều xác định khi ký

hợp đồng không biết đất nằm trong khu quy hoạch không được phép sang tên. Do đó việc

không làm được thủ tục là do yếu tố khách quan, không bên nào có lỗi trong việc huỷ hợp

đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất”, nên cho phép nguyên đơn (bên mua) được hủy hợp

đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, và buộc các bị đơn phải hoàn trả lại khoản tiền đã

nhận cộng với khoản lãi tính trên số tiền đã nhận…

Phán quyết của Tòa cấp phúc thẩm: cho phép nguyên đơn được hủy hợp đồng, buộc

các bên hoàn lại cho nhau những gì đã nhận, và bên bán không phải trả thêm tiền lãi tính trên

số tiền đã nhận. Lý do: “Hợp đồng không thực hiện được vì phần đất các bên chuyển nhượng

nằm trong khu vực quy hoạch 6.214.328m2 đã có quyết định số 1997/QĐ -UB ngày 10/5/2003

của Chủ tịch UBND Thành phố thu hồi”; “Hợp đồng vô hiệu do lỗi khách quan không làm

phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên, các bên không có lỗi chỉ phải trả cho nhau những gì

đã nhận.”

Phụ lục số 11

Công văn 519/STP – VB ngày 27/02/2009 của Sở Tư pháp Tp. Hồ Chí Minh

“Về hợp đồng cho thuê quyền sử dụng đất tại địa chỉ 2 – 6 bis Điện Biên Phủ, Quận 1”

Giữa: Văn phòng Thành ủy Tp. Hồ Chí Minh (VPTU) với Ngân hàng Thương mại Cổ

phần Dầu khí Toàn Cầu (GP Bank).

Nội dung tóm tắt: Dựa trên cơ sở trúng đấu giá, ngày 19/8/2008, VPTU và GP Bank

đã ký hợp đồng thuê quyền sử dụng đất (hợp đồng được công chứng cùng ngày) đối với lô đất

của VPTU, diện tích 2.944 m2, địa chỉ 2 – 6 bis Điện Biên Phủ, Quận 1, Tp. Hồ Chí Minh, với

42

giá tiền thuê là 433 tỷ đồng cho thời hạn 49 năm để GP Bank xây dựng cao ốc 24 tầng.30 Theo

qui định của hợp đồng, GP Bank đã đặt cọc, đồng thời thanh toán đợt 1 cho VPTU một khoản

tiền 30 tỷ đồng. Số tiền còn lại trả nốt sau 3 tháng tính từ ngày ký hợp đồng. Quá thời hạn nói

trên, VPTU có quyền hủy hợp đồng và GP Bank sẽ bị mất số tiền đặt cọc nói trên.

Vào thời điểm từ khi ký hợp đồng cho đến khi tới hạn thanh toán đợt 2 theo qui định

của hợp đồng giữa các bên, do giá nhà đất bị giảm mạnh, thị trường nhà đất bị “đóng băng”,

các ngân hàng đều từ chối cấp tín dụng cho các dự án bất động sản, nên GP Bank không có

khả năng thanh toán số tiền còn lại đúng hạn. Trước hoàn cảnh đó, phía VP Bank có văn bản

đề nghị VPTU gia hạn thanh toán cho VP Bank thêm một thời gian và không tính lãi trên số

tiền chậm trả. Dựa vào nội dung của hợp đồng và qui định của pháp luật về xử lý tài sản đặt

cọc, VPTU hoàn toàn có thể hủy bỏ hợp đồng với VP Bank và đương nhiên được hưởng toàn

bộ số tiền cọc 30 tỷ đồng mà VP Bank đã nộp trước đó. Nhưng ngược lại, nếu hủy hợp đồng,

VPTU có nguy cơ cũng bị mất 133 tỷ đồng và chi phí đấu giá lại (khoảng 1,6 tỷ đồng). Bởi vì,

theo định giá của các chuyên gia và theo giá công bố trên các sàn bất động sản, giá hiện tại

của lô đất trên là khoảng 300 tỷ đồng. So với giá trị đã cam kết trong hợp đồng, giá này đã bị

giảm đến 133 tỷ đồng.

VPTU vẫn muốn tiếp tục thỏa thuận lại với phía VP Bank để gia hạn hợp đồng và

không tính lãi trên số tiền chậm trả, nhưng lại không tìm thấy cơ chế và căn cứ thích hợp. Nên

ngày 26/02/2009, VPTU đã có Công văn số 2829 – CV/VPTU gửi Sở Tư pháp Tp. Hồ Chí

Minh để hỏi về việc: (1) Về việc gia hạn thời hạn thanh toán và không tính lãi suất phạt đối

với thời gian chậm nộp tiền thuê quyền sử dụng đất thì có được không (?); và (2) Nếu câu trả

lời cho câu hỏi (1) là được, thì thủ tục thực hiện là như thế nào (?).

Trên cơ sở Văn bản của VPTU, Sở Tư pháp có Công văn 519/STP – VB ngày

27/02/2009, trả lời cụ thể như sau:

1. Về việc gia hạn thời hạn thanh toán và không tính lãi suất phạt đối với thời gian

chậm nộp tiền thuê quyền sử dụng đất:

Hiện nay, VPTU và VP Bank đã ký hợp đồng cho thuê đất, hợp đồng này được công

chứng chứng nhận vào ngày 19/8/2008. Do vậy, quan hệ giữa VPTU và VP Bank dựa trên cơ

sở hợp đồng cho thuê quyền sử dụng đất mà hai bên đã ký kết...

30 Vũ Lê, Khu đất vàng chỉ một khách hàng đấu giá, Báo tin nhanh Việt Nam online, http://www.vnexpress.net/GL/Kinh-doanh/2008/08/3BA05140/, truy cập ngày 25/3/2009.

43

Việc VP Bank xin gia hạn thời hạn nộp tiền và không tính lãi phạt đối với số tiền

chậm nộp, pháp luật hiện hành về đất đai, về quản lý nhà nước không qui định…, quyền và

nghĩa vụ của các bên được thể hiện trong hợp đồng thuê quyền sử dụng đất do các bên ký kết

và theo thỏa thuận thống nhất giữa các bên.

Theo Điều 423 BLDS 2005, các bên có thể thỏa thuận việc sửa đổi hợp đồng đã ký

kết… Việc có đồng ý cho VP Bank được gia hạn và không tính lãi suất hay không là thuộc

thẩm quyền của VPTU.

2. Thủ tục thực hiện việc gia hạn và không tính lãi suất:

Hợp đồng cho thuê đất được lập bằng văn bản công chứng, thì việc việc sửa đổi nội

dung hợp đồng cũng cần phải được công chứng.

44

Phụ lục số 12

Sửa đổi, bổ sung các qui định về hình thức hợp đồng

BLDS 2005 Đề xuất sửa đổi, bổ sung:

Đ iều 134. Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu.

BLDS 2005 không qui định khoản 2

Điều 134. Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức 1. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo, thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, tùy từng trường hợp mà toà án, hoặc cơ quan có thẩm quyền khác có thể công nhận hiệu lực của giao dịch hoặc tuyên bố giao dịch vô hiệu theo các căn cứ được qui định tại khoản 2 và khoản 3 Điều này.

Bổ sung khoản 2 Điều 134 (mới): 2. Tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền công nhận hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp giao dịch vi phạm hình thức mà các bên có bằng chứng hợp pháp khác chứng minh được sự tồn tại của giao dịch, đã chuyển giao cho nhau một phần hoặc toàn bộ đối tượng của hợp đồng, đã thanh toán một phần hoặc toàn bộ số tiền cần thanh toán, và nếu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một hoặc các bên.

Trong trường hợp hiệu lực của giao dịch được công nhận mà các bên chưa thực hiện hoàn tất nghĩa vụ giao vật thì phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ giao vật; nếu các bên chưa hoàn tất nghĩa vụ trả tiền thì phải tiếp tục trả khoản tiền còn thiếu, theo tỷ lệ tương ứng tính theo giá thị trường tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật qui định khác.

Qui định này không áp dụng đối với hợp đồng tặng cho tài sản, di chúc; qui định này cũng không áp dụng đối với các giao dịch khác nếu pháp luật có qui định minh thị về việc loại trừ áp dụng qui định tại Điều này với loại giao dịch khác đó.

45

BLDS 2005 không qui định khoản 3 Bổ sung khoản 3 Điều 134 (mới): 3. Nếu giao dịch dân sự được lập không đúng hình thức do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật qui định và thiếu một trong các điều kiện qui định tại khoản 2 Điều này (như vừa được bổ sung ở trên – tác giả chú thích), thì theo yêu cầu của các bên, toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền khác tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu và giải quyết hậu quả của giao dịch dân sự vô hiệu theo Điều 137 của Bộ luật này.

Đ iều 401. Hình thức hợp đồng dân sự 1. Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. 2. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

BLDS 2005 Không qui định khoản 3.

Điều 401. Hình thức hợp đồng 1. Hợp đồng có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi cụ thể, hoặc bằng các hình thức vật chất khác có thể diễn đạt được ý chí của các bên và chứng minh được sự tồn tại của hợp đồng, hoặc bằng sự kết hợp của hai hay nhiều hình thức kể trên.

2. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng hình thức nhất định thì hợp đồng phải được giao kết theo đúng hình thức đó.

Bãi bỏ đoạn 2, khoản 2, Điều 401. Bổ sung khoản 3 (mới) : 3. Hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định hợp đồng phải được lập bằng một hình thức xác định.

Phụ lục số 13

Sửa đổi, bổ sung các qui định về thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

BLDS 2005 Đề xuất sửa đổi, bổ sung:

Đ iều 404. Thời điểm giao kết hợp đồng… 3. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng.

Điều 404. Thời điểm giao kết hợp đồng 1. Hợp đồng được giao kết tại thời điểm các bên đã thỏa thuận xong nội dung của hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận

46

1. Hợp đồng dân sự được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết. 4. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản.

hợp đồng phải được giao kết theo hình thức, thủ tục xác định thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm hoàn tất hình thức, thủ tục đó. 2. Khi hợp đồng được giao kết gián tiếp thông qua thư tín hoặc các phương tiện thông tin, liên lạc khác, hoặc tuy được giao kết trực tiếp nhưng một hoặc các bên dành một thời hạn để chờ bên được đề nghị trả lời, thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết. 3. Trong trường hợp việc giao kết hợp đồng được các bên xác lập trực tiếp, trên cùng một văn bản, thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản; nếu hợp đồng được lập thành nhiều văn bản có nội dung giống nhau, thì hợp đồng được giao kết tại thời điểm mỗi bên đã ký vào văn bản của bên kia. Văn bản được lập chỉ cần các bên hoặc người đại diện hợp pháp của các bên ký tên và ghi rõ họ tên là đủ mà không cần phải có thêm thủ tục nào khác, kể cả việc phải đóng dấu của các bên, trừ trường hợp các bên thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định điều này.

Nếu các bên giao kết hợp đồng bằng văn bản được gửi qua bưu điện, hoặc phương tiện thông tin, liên lạc khác, hoặc nếu chỉ có trả lời chấp nhận là được làm bằng văn bản, thì hợp đồng được giao kết tại thời điểm bên đề nghị nhận được văn bản trả lời chấp nhận, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có qui định khác.

Thời điểm nhận được thông điệp dữ liệu được áp dụng theo qui định của Luật Giao dịch điện tử. 4. Trong trường hợp bên được đề nghị trả

lời chấp nhận giao kết hợp đồng bằng một hành vi cụ thể, thì hợp đồng được giao kết tại thời điểm bên được đề nghị bắt đầu thực hiện hành vi đó, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác.

Nếu hợp đồng được giao kết gián tiếp, hoặc tuy giao kết trực tiếp mà một hoặc

47

2. Hợp đồng dân sự cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết.

các bên dành một thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời, thì hợp đồng được giao kết tại thời điểm bên đề nghị nhận được thông báo của bên được đề nghị về việc bắt đầu thực hiện hành vi cụ thể đó. Nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận bằng việc thực hiện một công việc cụ thể nhưng không thông báo về việc này cho bên đề nghị biết, thì hợp đồng giao kết vào thời điểm hoàn thành công việc.

Nhưng nếu theo đề nghị giao kết hợp đồng, hoặc theo thói quen đã được xác lập giữa các bên, hoặc theo tập quán, bên được đề nghị có thể chấp nhận đề nghị bằng một hành vi cụ thể mà không cần phải thông báo cho bên đề nghị, thì hợp đồng được giao kết khi bên được đề nghị bắt đầu thực hiện hành vi này. 5. Theo thỏa thuận, hoặc theo thói quen đã được xác lập giữa các bên, hoặc pháp luật có qui định im lặng là sự trả lời, và đề nghị giao kết hợp đồng có ấn định thời hạn trả lời, thì hợp đồng cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên được đề nghị vẫn im lặng. Qui định này không áp dụng đối với việc doanh nghiệp bán hàng có gửi các thông tin quảng cáo hoặc gửi hàng hóa đến địa chỉ giao dịch của người tiêu dùng.

Đ iều 405. Hiệu lực của hợp đồng dân sự

Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

(BLDS 2005 không qui định khoản 2)

Đ iều 405. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng dân sự 1. Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. 2. Các bên có thể thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là một thời điểm xác định, nhưng không được sớm hơn thời điểm giao kết hợp đồng theo qui định tại Điều 404 của Bộ luật này. Nếu pháp luật có qui định hợp đồng có hiệu lực tại một thời điểm xác định, thì các bên không được thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng sớm hơn thời điểm đó.

48

Phụ lục số 14

Sửa đổi, bổ sung các qui định về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng

BLDS 2005 Đề xuất sửa đổi, bổ sung:

Không qui định Điều 405a. Hiệu lực của hợp đồng (dân sự) 1. Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực như pháp luật đối với các bên tham gia hợp đồng. 2. Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định.

Đ iều 303. Trách nhiệm dân sự do không thực hiện nghĩa vụ giao vật 1. Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ giao vật đặc định thì người có quyền được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải giao đúng vật đó; nếu vật không còn hoặc bị hư hỏng thì phải thanh toán giá trị của vật. 2. Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ giao vật cùng loại thì phải thanh toán giá trị của vật.

3. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này... (giữ nguyên).

Điều 303. Trách nhiệm dân sự do không thực hiện nghĩa vụ giao vật 1. Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ giao vật đặc định thì người có quyền được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải giao đúng vật đó; nếu vật không còn thì phải thanh toán giá trị của vật; nếu vật bị hư hỏng thì bên có quyền có thể từ chối nhận vật và yêu cầu thanh toán giá trị của vật, hoặc nhận vật đồng thời yêu cầu bên có nghĩa vụ sửa chữa hoặc thanh toán tiền sửa chữa hoặc thanh toán thêm phần giá trị của vật bị giảm sút, hoặc nhận vật và yêu cầu giảm giá tương ứng với phần giá trị của vật bị giảm sút, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. 2. Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ giao vật cùng loại thì phải thanh toán giá trị của vật. Trong trường hợp vật cùng loại là các hàng hóa đặc biệt không dễ dàng tìm thấy trên thị trường và bên có quyền bị vi phạm không có khả năng tìm được nguồn hàng hóa khác để thay thế, thì tòa án có thể buộc bên vi phạm nghĩa vụ phải giao đúng vật đó, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. 3. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này... (giữ nguyên).

49

Phụ lục số 15

Sửa đổi, bổ sung các qui định về sửa đổi hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi

Theo PICC Kiến nghị bổ sung vào BLDS 2005

Điều 6.2.2. PICC Hoàn cảnh hardship được xác lập khi

xảy ra các sự kiện làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng, hoặc do chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng lên, hoặc do giá trị của nghĩa vụ đối trừ giảm xuống, và: a) các sự kiện này xảy ra hoặc được bên bị thiệt hại biết đến sau khi giao kết hợp đồng; b) bên bị bất lợi đã không thể tính một cách hợp lý đến các sự kiện đó khi giao kết hợp đồng; c) các sự kiện này nằm ngoài sự kiểm soát của bên bị bất lợi; và d) rủi ro về các sự kiện này không được bên bị bất lợi gánh chịu.

Điều 423a. Sửa đổi hợp đồng (dân sự)31 khi hoàn cảnh thay đổi 1. Một bên có quyền yêu cầu bên kia sửa đổi hợp đồng khi xảy ra sự kiện khách quan làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng, hoặc do chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng lên bất thường, hoặc do giá trị của khoản thu nhập đáng lẽ nhận được từ hợp đồng giảm xuống bất thường, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có qui định khác.

Được coi là ‘sự kiện khách quan’ nếu thỏa mãn các điều kiện sau đây:

- Xảy ra hoặc được bên bị thiệt hại biết đến sau khi giao kết hợp đồng, trừ những sự kiện bên đó đã biết hoặc đáng lẽ phải biết;

- Xảy ra khách quan, nằm ngoài sự kiểm soát của bên bị thiệt hại;

- Rủi ro về các sự kiện này không thuộc trường hợp qui định tại các Điều 440 BLDS 2005, Điều 57 đến Điều 62 Luật Thương mại 2005 và các qui định tương tự trong BLDS 2005 và Luật Thương mại 2005;

Được coi là ‘bất thường’ nếu chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng lên, hoặc giá trị của khoản thu nhập đáng lẽ thu được từ hợp đồng giảm xuống đáng kể, ngoài dự kiến và vượt ngoài phạm vi rủi ro về giá cả theo tập quán của lĩnh vực tương ứng.

Điều 6.2.3 PICC 1. Trong trường hợp hardship, bên bị bất lợi có quyền yêu cầu tiến hành đàm phán lại hợp

2. Quyền yêu cầu sửa đổi hợp đồng theo khoản 1 Điều này phải được bên bị thiệt hại

31 Hai từ “dân sự” để trong ngoặc đơn nói trên nhằm phù hợp với Điều 423 BLDS 2005 hiện hành. Hai từ này được dự kiến sẽ phải bỏ đi cho phù hợp với các qui định khác mang tính hệ thống của pháp luật hợp đồng, tạo sự thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp về hợp đồng nói chung.

50

đồng. Yêu cầu này phải được đưa ra không chậm trễ và phải có căn cứ. 2. Yêu cầu đàm phán lại hợp đồng, bản thân nó, không cho phép bên bị bất lợi có quyền tạm đình chỉ thực hiện nghĩa vụ của mình.

đưa ra không chậm trễ và phải có căn cứ. Việc yêu cầu sửa đổi hợp đồng không cho phép các bên được đơn phương tạm ngừng thực hiện, chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng, trừ trường hợp có căn cứ do hợp đồng hoặc do pháp luật qui định để áp dụng các quyền đó.

3. Nếu các bên không thỏa thuận được trong một thời hạn hợp lý thì mỗi bên có quyền yêu cầu toà án giải quyết.

3. Nếu bên được đề nghị sửa đổi hợp đồng từ chối, hoặc không trả lời, hoặc các bên không thỏa thuận được việc sửa đổi hợp đồng trong một thời gian hợp lý, thì mỗi bên có quyền yêu cầu tòa án hoặc trọng tài (nếu hợp đồng có thỏa thuận chọn thủ tục trọng tài) giải quyết.

4. Nếu xác định có hoàn cảnh hardship và nếu thấy hợp lý, tòa án có thể: a. Chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo các điều kiện do tòa án quyết định; hoặc b. Sửa đổi hợp đồng nhằm thiết lập lại sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng.

4. Nếu tòa án hoặc trọng tài xác định sự kiện khách quan xảy ra là có căn cứ để cho phép bên bị thiệt hại được quyền yêu cầu sửa đổi hợp đồng như qui định tại khoản 1 Điều này, và nếu thấy hợp lý, thì tòa án hoặc trọng tài có thể đưa ra một trong các quyết định sau đây: a. Sửa đổi hợp đồng nhằm thiết lập lại sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng; hoặc b. Chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo các điều kiện do tòa án quyết định.

Bên từ chối thỏa thuận hoặc vi phạm thoả thuận trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực mà gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại cho bên kia, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.