Embed Size (px)
Citation preview
�
Barcelona, 10 de juliol de 2013
Resolució: 113/2013
Vist el recurs interposat per la senyora E.A.R. en nom i representació de
l’ASSOCIACIÓ D’EMPRESARIS DE TRANSPORTS DISCRECCIONAL DE
CATALUNYA “AUDICA”, contra l’anunci de licitació del contracte de gestió de serveis
per a la prestació de les rutes de transport escolar col·lectiu a la comarca del Baix
Ebre, aquest Òrgan, ha adoptat la següent Resolució.
ANTECEDENTS DE FET
PRIMER.- El Consell Comarcal del Baix Ebre va anunciar en data 29 de maig de 2013
en el Butlletí Oficial de la Província de Tarragona (núm. 124) i en data 30 de maig de
2013 en el DOGC (núm. 6386), la convocatòria del contracte del contracte de gestió
de serveis per a la prestació de les rutes de transport escolar col·lectiu a la comarca
del Baix Ebre.
SEGON.- En data 14 de juny de 2013, l’ASSOCIACIÓ D’EMPRESA DE TRANSPORT
DISCRECCIONAL DE CATALUNYA “AUDICA” va presentar davant del registre del
Consell Comarcal del Baix Ebre escrit anunciant la intenció de interposar recurs
especial en matèria de contractació contra la convocatòria referenciada.
TERCER. En data 17 de juny de 2013, AUDICA va presentar recurs especial de
contractació davant el registre de l’Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de
Catalunya (en endavant, OARCC) contra l’anunci de licitació del contracte de gestió de
�
serveis per a la prestació de les rutes de transport escolar col·lectiu a la comarca del
Baix Ebre. L’associació fonamenta el recurs en base a les següents al·legacions:
a) Considera que és un contracte de serveis harmonitzat i, per tant, és competent
per a resoldre’l l’OARCC.
b) Interès legítim d’AUDICA per interposar el present recurs.
c) Manca per part del Consell Comarcal de l’anunci previ de la licitació en el
DOUE.
d) El Consell Comarcal exigeix que tota la proposta es presenti en un únic sobre.
La clàusula 18 a del plec únicament exigeix la presentació de dos sobres: un
per la documentació administrativa i l’altre per l’oferta o proposta.
e) Considera que la clàusula 5.17a relativa a la suspensió del transport en cas de
condicions climatològiques adverses, posa en perill la seguretat del conductor i
de l’acompanyant.
f) Els criteris d’adjudicació són en realitat criteris de selecció o de desempat. Els
certificats de gestió de la qualitat i mediambiental són criteris de selecció de
l’article 80 i 81 del TRLCSP sempre que concorrin les circumstàncies exigides.
Respecte als cinc punts atribuïts a les proposicions de les empeses que
demostrin que tenen en la seva plantilla un nombre de treballadors disminuïts
no inferior al 2 % de la plantilla, és un criteri que el TRLCSP regula
expressament com un criteri de desempat.
g) El Conveni col·lectiu no preveu la subrogació.
I sol·licita l’estimació del recurs i anul·lació del procediment de licitació iniciat.
QUART.- En data 17 de juny de 2013, l’OARCC va reclamar a l’òrgan de contractació
l’informe, expedient i llistat d’interessats en el recurs.
�
CINQUÈ. En data 20 de juny de 2013, va tenir entrada davant aquest Òrgan la
documentació reclamada.
FONAMENTS DE DRET
PRIMER. Aquest Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya (en
endavant, Òrgan) resulta competent per a resoldre de conformitat amb el que disposa
l’article 40.1.a) del Text refós de la Llei de contractes del sector públic (des d’ara,
TRLCSP), aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, i la Llei
7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya.
SEGON.- Respecte a la legitimació activa de la recurrent, d’acord amb l’article 42 del
TRLCSP: “Pot interposar el recurs especial corresponent en matèria de contractació
tota persona física o jurídica els drets o interessos legítims de la qual s’hagin vist
perjudicats o puguin resultar afectats per les decisions objecte de recurs”.
El criteri del legislador tant en la Llei 30/1992, com en la Llei 29/1998, de la jurisdicció
contenciós administrativa, és considerar el pressupost de legitimació amb caràcter
ampli. En aquest sentit, el Tribunal Suprem i el Tribunal Constitucional han precisat en
les seves sentències el concepte d'interès legítim de manera àmplia.
La sentència del Tribunal Suprem de 20 maig 2008 exposa el següent: “Para resolver
la cuestión de la legitimación y como reconocen las partes, debe tenerse en cuenta
que en el orden Contencioso-Administrativo, superando el concepto de interés directo
a que se refería el art. 28 de la Ley de Jurisdicción de 1956, viene determinada por la
invocación en el proceso de la titularidad de underecho o interés legítimo [art. 24.1
C.E. y art. 19.1.a) Ley 29/98] que suponga una relación material entre el sujeto y el
objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un
beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un
�
contenido patrimonial (S. 29-6-2004). Como señala la sentencia de 19 de mayo de
2000, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión «interés
legítimo», utilizada en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental, aún cuando sea un
concepto diferente y más amplio que el de «interés directo», ha de entenderse referida
a un interés en sentido propio, cualificado o específico (sentencia del Tribunal
Constitucional 257/1989, de 22 de diciembre), lo que en el ámbito de esta Sala del
Tribunal Supremo ha llevado a insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el
objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa,
comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo
(beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto
(sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990), y presupone, por
tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero
de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro,
en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso,
ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y
general o la mera posibilidad de su acaecimiento (SSTS de 4 de febrero de 1991, de
17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996, 9 de junio de 1997 y 8 de
febrero de 1999, entre otras muchas; SSTC 60/1982, 62/1983, 257/1988, 97/1991,
195/1992, 143/ y ATC 327/1997).”
De la mateixa manera, la sentència del Tribunal Suprem del 14 d’octubre de 2003,
estableix que: “Salvo en los supuestos en que el ordenamiento reconoce legitimación
para ejercer la acción pública, no basta como elemento legitimador bastante el
genérico deseo ciudadano de la legalidad, pues es necesaria una determinada
relación con la cuestión debatida ya que como señaló la sentencia de esta Sala de 26
de noviembre de 1994 ( RJ 1994, 9331, la legitimación «ad causam» conlleva la
necesidad de constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el
objeto de la pretensión, o como dijo la Sentencia de 21 de abril de 1997 ( RJ 1997,
3337), se parte del concepto de legitimación «ad causam» tal cual ha sido recogido
por la doctrina como atribución a un determinado sujeto de un derecho subjetivo
reaccional, que le permite impugnar una actuación administrativa que él considera
ilegal, y que ha incidido en su esfera vital de intereses y la defensa de ese derecho
�
requiere, como presupuesto procesal, que el acto impugnado afecte, por tanto, a un
interés del recurrente.”
És cert que a la vista de la jurisprudència anteriorment exposada ha de considerar-se
que l'article 42 de la LCSP permet recórrer a qui tingui un interès legítim distint al
d'obtenir l'adjudicació, com podria ser el cas dels usuaris, però també ho és que en
l'acció exercitada ha d'estar present tal interès, que en el cas de les diferents
associacions i entitats que presenten el recurs, aquest OARCC considera que ha de
residir en els diferents aspectes de la prestació de tal servei i tal interès ha de ser
concret i específic.
Dins de les funcions d’AUDICA es preveu la promoció, defensa i representació davant
tota classe d’organismes i entitats públiques i privades, molt especialment davant
aquells Organismes que tenen encomanada la regulació del sector del transport, dels
interessos econòmics, laborals o professionals dels seus membres i els que puguin
afectar globalment al sector o la política dels transport col·lectiu i discrecional”. D’acord
amb això, el contracte objecte de recurs quedaria dins de les competències i funcions
d’AUDICA i per tant queda acreditat l’interès legítim de l’associació recurrent.
Quant a la representació, queda acreditada de conformitat amb l’article 44.4.a) del
TRLCSP.
TERCER.- El recurs s’interposa contra l’anunci del contracte del servei de conformitat
amb l’article 40.2.a) del TRLCSP.
QUART.- El recurs especial en matèria de contractació s’ha presentat dins del termini
de quinze dies previst a l’article 44.2 del TRLCSP i en forma ja que compleix amb els
requisits establerts a l’article 44.4 del TRLCSP.
CINQUÈ.- És d’aplicació el Text Refós de la Llei de contractes del sector públic (des
d’ara, TRLCSP), aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, el
Reial Decret 817/2009, de 8 de maig, pel qual es desenvolupa parcialment la Llei
30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, i els articles vigents del
Reial Decret 1098/2001, pel qual s’aprova el Reglament general de la Llei de
Contractes de les Administracions Públiques.
�
SISÈ.- En primer lloc, cal determinar els motius pels quals aquests Òrgan entén
procedent la interposició del recurs especial contra el contracte de gestió de serveis
per a la prestació de les rutes de transport escolar col·lectiu a la comarca del Baix
Ebre pels cursos 2013-2014, 2014-2015.
La qualificació del contracte és susceptible de ser revisada i comprovada per
l’OARCC, en base al propi caràcter de recurs especial en matèria de contractació
(Resolució núm. 284/2012 del TACRC).
Com va fixar aquest OARCC en la Resolució núm. 17/2012, la prestació del servei de
transport escolar pot ser configurada com un contracte de gestió de serveis públic o
com un contracte de serveis. En aquest sentit, s’ha pronunciat la Junta Consultiva de
Contractació de l’Estat en el Dictamen emès l’1 de març de 2012 sobre la naturalesa
jurídica del contracte de transport escolar (núm. 42/11) que distingeix els supòsits
d’assumpció total del risc per part del contractista –contracte de gestió de serveis
públics- de la resta de casos en els quals el contractista és un simple auxiliar de
l’administració– contracte de serveis. De l’anàlisi dels plecs del contracte recorregut,
es comprova que les clàusules 5 i 6 relativa als drets i obligacions de l’adjudicatari
enlloc fan referència a l’assumpció del risc ni al dret d’explotació del servei, inclús
queda clar en la clàusula 6a que una de les obligacions del Consell Comarcal és
“l’abonament al contractista del preu d’adjudicació del contracte i la revisió, en el seu
cas”. Per tant, en cap moment el contractista està assumint el risc propi dels
contractes de gestió indirecta sota la modalitat de concessió de serveis públics.
Arribats a aquest punt, és molt aclaridora la distinció efectuada per la sentència de 10
de novembre de 2011 As. C-348/10 Norma SIA, respecte a la distinció entre el risc
propi de tot contracte públic i el risc inherent de l’explotació que recau en el
concessionari:
�
“48 El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición
a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la sentencia Eurawasser,
antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la
competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la
demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por
los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los
gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado
por una irregularidad en la prestación del servicio (véase, en este sentido, la sentencia
Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 37).
49 En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de
apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un
contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales
riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato
público de servicios o de una concesión de servicios (sentencia Privater
Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 38)”.
En aquest sentit, i com bé coneix l’associació recurrent, d’acord amb la redacció del
plecs, és nul·la l’existència de risc per part de l’adjudicatari: la clàusula 5.b preveu el
dret que té l’adjudicatari a rebre del Consell Comarcal el preu que resulti de l’oferta
acceptada per cada lot i la clàusula10a estableix que l’import dels serveis es pagarà
segons el nombre de dies de serveis efectius prestats i en funció del preu/hora aprovat
per cada servei.
Al respecte la Junta Consultiva de Contractació de l’Estat ja ha tingut l’oportunitat de
pronunciar-se en diverses ocasions. Reproduïm alguns dels pronunciaments més
rellevants:
En l’Informe núm. 42/11 y 65/11, d’1 de març, relatiu a transport escolar, conclou que:
“estos contratos al estar acreditado que se cumplen con los requisitos del artículo 132
del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y coincide con el
precepto expresado en el artículo 8, deberá ser calificado como contrato de gestión de
servicios públicos en la modalidad de concesión siempre que se acredite que el
contratista asume con carácter exclusivo la asunción del riesgo derivado de la
explotación del contrato, pero si no es así, y se produce por parte del órgano de
�
contratación la intervención en el mismo en cualquiera de sus aspectos o contenidos,
el contrato deberá ser calificado como de Servicios”.
En relació a la diferència entre contracte de serveis i contracte de concessió de
serveis, la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat també
s’ha pronunciat en el Informe 11/2010, de 26 de novembre, afirma:
“Es pot afirmar doncs, una vegada més, que l’element determinant per la qualificació
d’aquests contractes està en l’exigència o no d’assumpció de risc en l’explotació, de
manera que en cas que aquest sigui inexistent, el contracte s’haurà de qualificar com a
contracte de serveis. En cas contrari, és a dir, quan la forma de remuneració
consisteixi en l’explotació del servei, encara que pugui anar acompanyada de la
percepció d’un preu, i aquesta explotació porti associada, d’alguna manera, un risc, el
contracte podrà ser qualificat com de gestió de serveis públics.”
A nivell comunitari, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea s’ha pronunciat en
diferents ocasions al respecte. Així en la sentència de 10 de novembre de 1998
(Assumpte C-360/96, BFI Holding BV) entén que el contracte de serveis de recollida
d’escombraries domèstiques és un contracte de serveis atès que la retribució
consisteix en un preu i no en el dret d’explotació del servei. En el mateix sentit, la
sentència de 18 de juliol de 2007 (Assumpte C-382, Comissió/República Italiana)
afirma que es tracta d’un contracte de serveis atès que no hi ha risc d’explotació, i
altres sentències com la de 10 de setembre de 2009, Assumpte. C-206/08
Eurawasser, la sentència del Tribunal de 15 de octubre de 2009 Acoset SpA (196/08) i
la ja esmentada sentència del Tribunal de Justícia de la UE de 10 de novembre de
2011 Assumpte C-348/10 Norma SIA-A que textualment afirma en el punt 44:
“... Si bien el modo de remuneración es uno de los elementos determinantes para la
calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además
que la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de
explotación de los servicios de que se trate. La inexistencia de transmisión al prestador
del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en
cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios
�
(sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler apartado 26 C-274/09
de 10 de marzo de 2011 y sentencia Eurawassr apartados 59 y 58 C-206/08, de 10 de
septiembre de 2009).”
Aquest és també el parer del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales qui afirma en la Resolució núm. 284/2012: “en la concesión de servicios
la cesión de la gestión se hace siempre a cambio de assumir la explotación del
Servicio, mientras que en el caso del contrato de Servicios la contrapartida a la
prestación del Servicio consiste exclusivamente en el abono de un precio. Esto
significa que mientras en la concesión de Servicios el concesionario asume el riesgo
de la explotación del mism, de tal forma que su mayor o menor retribución dependerá
en todo caso del mayor o menor uso que del Servicio hagan los destinatarios, en el
contrato de servicios la retribución del empresario se fija en el contrato y no depende
de ninguna circunstancia vinculada a la utilización del Servicio”.
Un cop aclarida la naturalesa del contracte, cal comprovar si es tracta d’una contracte
harmonitzat (SARA) regulat en l’article 16.1.b) del TRLCSP. D’acord amb l’article 13.1
del TRLCSP, es tracta d’un contracte de serveis de la categoria 2 de l’Annex II. Els
plecs del contracte en qüestió qualifiquen el contracte com a contracte de gestió de
serveis no subjecte a regulació harmonitzada (clàusula 3.1a). Es determina que la
classificació del contracte segons la nomenclatura CPV de la Comissió és 601300000-
8.
D’acord amb aquesta classificació, es tracta d’un servei de la categoria 2 de l’Annex II
descripció. “Serveis de transport terrestre”. Atenent a la quantia al valor estimat del
contracte: de 6.009.440,28 euros (clàusula 8.4). D’acord amb l’article 16 del TRLCSP,
es tracta d’un contracte de serveis harmonitzat. Atès que el subjecte contractant és un
poder adjudicador tal i com prescriu l’article 3.3 del TRLCSP, es pot afirmar que
compleix amb el requisits establerts a l’article 40.1.a) del TRLCSP per a la interposició
de recurs especial de contractació.
Respecte a la remissió que efectua el Consell Comarcal del Baix Ebre als articles 275 i
277 del Reial Decret Legislatiu 3/2011, en l’informe de data 20 de juny de 2013,
�
insistir, a més del que ja s’ha assenyalat anteriorment, en la necessitat que els òrgans
de contractació identifiquin, si es donen els requisits, la modalitat de contracte de
gestió de serveis públics. Igualment cal que quedi constància en l’expedient de la
correcta tramitació i requisits de la modalitat en qüestió. Aquest OARCC considera
molt febles els raonaments de l’òrgan de contractació respecte la manca de
qualificació prèvia del contracte en base al fet que “la definició de servei públic, no està
exempta de controvèrsia atès que és un terme imprecís i que no s’ha perfilat per la
legislació i, per tant, de vegades la línia divisòria entre ambdues modalitats de
contractes és imprecisa i canviant”.
SETÈ.- Com s’ha assenyalat en el punt anterior, el contracte de serveis objecte del
present recurs és harmonitzat, la qual cosa exigeix la preceptiva publicació en el
DOUE atès que no és tracta de cas supòsit d’exempció. L’article 142 del TRLCSP
estableix, a més, que la tramesa de l’anunci al DOUE haurà de ser anterior a qualsevol
altra publicitat i, en tot cas, els anuncis que es publiquin en altres diaris o butlletins
hauran d’indicar la data de la tramesa, de la que l’òrgan de contractació deixarà prova
suficient en l’expedient.
Tampoc s’ha complert l’article 159.1 del TRLCSP sobre els terminis de presentació de
les ofertes, donat que és tracta d’un contracte harmonitzat, el termini de presentació de
les proposicions no pot ser inferior a 52 dies des de la tramesa de l’anunci del
contracte a la Comissió Europea i en aquest supòsit el termini ha estat el general de
15 dies.
VUITÈ. Respecte a l’al·legació relativa al fet que el Consell Comarcal del Baix Ebre
exigeixi que tota la proposta es presenti en un únic sobre: en el sentit que la clàusula
18a del plec exigeix la presentació de dos sobres: un per la documentació
administrativa i l’altre per l’oferta o proposta, val a dir el següent.
�
Els plecs estableixen el següent:
La clàusula 18.2 relativa als sobres:
“Els licitadors presentaran les proposicions en dos sobres amb la documentació que
en cadascuna s’enumera.
El sobre número 1 es presentarà tancat i en la part exterior figurarà el següent text:
“documentació administrativa per participar en la licitació convocada pel
ConsellComarcal del Baix Ebre per a la prestació dels serveis de transport
escolar a lacomarca del Baix Ebre per als cursos 2013-2014 i 2014-2015”,
presentada
per.....................:
El sobre número 2 es presentarà també tancat, figurant en la part exterior el següent
text “proposició relativa als criteris d’adjudicació econòmics i aquells avaluables
mitjançant percentatges, per participar a la licitació convocada pel Consell
Comarcal del Baix Ebre per a la prestació de serveis de transport escolar a
lacomarca ”, presentada per.....................................:”
La clàusula 19a relativa a la presentación de les proposicions disposa:
7. L’obertura del sobre número 1 que conté la documentació de caràcter general la
realitzarà la Mesa de contractació en un acte no públic.
En el termini no superior a 7 dies naturals a comptar des de l’obertura del sobre
número
1, i en acte públic, es procedirà a l’obertura del sobre núm. 2. Amb caràcter previ si
s’observen defectes materials o omissions subsanables en la documentació de caràcte
general, s’atorgaran 3 dies hàbils per a subsanar-les i es declararà la relació
d’admesos i exclosos per la mesa de contractació.
Per Resolució de la Presidència i mitjançant anunci que es publicarà en el Perfil del
Contractant, es fixarà el dia i hora de l’acte públic en que la Mesa de Contractació
procedirà a l’obertura del sobre núm. 2, que conté l’oferta econòmica i les proposicions
�
relatives als criteris avaluables mitjançant xifres o percentatges.
L’ordre de l’obertura dels sobres efectuat vulnera plenament el TRLCSP i el Reial
decret 817/2009. L’article 150 del TRLCSP estableix expressament que “l’avaluació
de les ofertes de conformitat amb els criteris quantificables mitjançant la mera aplicació
de fórmules es realitza després d’efectuar prèviament la d’aquells altres criteris en què
no concorri aquesta circumstància, i se n’ha de deixar constància documental. Les
normes de desplegament d’aquest Llei determinen els supòsits i les condicions en què
s’hagi de fer possible l’avaluació prèvia, així com la forma en què s’han de presentar
les proposicions per fer possible aquesta valoració separada”.
L’article 26 del Reial decret 817/2009 disposa que la documentació relativa als criteris
la ponderació dels quals depengui d’un judici de valor han de presentar-se, en tot cas,
en un sobre independent de la resta de proposició amb l’objecte d’evitar el
coneixement d’aquesta abans de que s’hagi efectuat la valoració d’aquells. L’article
30.2 preveu que, en tot cas, la valoració dels criteris quantificables de forma
automàtica se efectuarà amb posterioritat al criteri objecte d’un judici de valor. I la
ponderació assignada als criteris depenents d’un judici de valor es donarà a conèixer
en l’acte públic d’obertura de la resta de documentació que integri la proposició, tret
que en els plecs de clàusules administratives particulars es disposi d’una altra cosa –
circumstància que no és dóna en el present assumpte- en quant a l’acte en què hagi
de fer-se pública. En conclusió, aquest OARCC també ha d’estimar aquesta al·legació
formulada per l’associació recurrent, i declara les esmentades clàusules nul·les de ple
dret en vulnerar la normativa esmentada així com els principis de legalitat, igualtat i
transparència (en el mateix sentit, Resolució núm. 64/2012 de l’OARCC).
NOVÈ.- Quant a l’al·legació relativa al fet que considera que la clàusula 5.17a relativa
a la suspensió del transport en cas de condicions climatològiques adverses, posa en
perill la seguretat del conductor i de l’acompanyant, atès que es una qüestió que no és
pròpiament competència de l’OARCC, sense que s’al·legi cap infracció de procediment
ni dels principis rectors de la contractació pública, sinó que pertany a l’esfera de la
discrecionalitat de l’òrgan de contractació. Reproduïm la resposta donada per l’òrgan
de contractació:
�
“La clàusula pretén, per sobre de tot, vetllar pel benestar dels menors, que són els
usuaris del transport escolar, sense exposar-los a possibles situacions adverses.
És evident que aplicant el sentit comú no es posaria en perill cap dels elements
personals del servei de transport escolar. No fa referència ni als mitjans tècnics ni als
mitjans personals, per la qual cosa, en aplicació de la racionalitat, no es demana a les
empreses que realitzin serveis en situacions anormals i perilloses, sinó que procuri
advertir l’alumnat que la impossibilitat, utilitzant els mitjans possibles i, fins i tot, la
personació, per qualsevol mitjà possible, a les parades, essent aquest, però, un últim
recurs”.
DESÈ. Respecte al fet que els criteris d’adjudicació són en realitat criteris de selecció o
de desempat, que els certificats de gestió de la qualitat i mediambiental són criteris de
selecció de l’article 80 i 81 del TRLCSP sempre que concorrin les circumstàncies
exigides, els cinc punts atribuïts a les proposicions de les empeses que demostrin que
tenen en la seva plantilla un nombre de treballadors disminuïts no inferior al 2 % de la
plantilla, és un criteri que el TRLCSP regula expressament com un criteri de desempat,
aquest OARCC considera el següent.
En primer lloc, per molt que l’associació recurrent entengui que la puntuació prevista a
l’oferta econòmica -20 punts- sigui insuficient, aquest OARCC recorda que és
discrecionalitat dels òrgans de contractació la distribució de la puntuació que s’atorgui,
sempre que els criteris estiguin directament vinculats a l’objecte del contracte tal i com
prescriu l’article 150 del TRLCSP.
En segon lloc, respecte al pes que s’ha d’atorgar a les ofertes de les empreses amb
un dos per cent de treballadors amb discapacitat, la disposició addicional 4a del
TRLCSP és clara. El legislador atribueix la preferència a aquelles empreses licitadores
que acreditin disposar en la seva plantilla un dos per cent de treballadors amb
discapacitat sempre que les proposicions igualin en els seus termes les més
avantatjoses des del punt de vista dels criteris que serveixin de base per a
l’adjudicació.
�
I respecte als certificats de gestió ambiental i qualitat cal recordar que és en la fase de
de selecció, com a requisit de solvència quan hauran de ser valorats per la Mesa de
Contractació (articles 80 i 81 del TRLCSP).
ONZÈ. La darrera al·legació fa referència al fet que el Conveni Col·lectiu no preveu la
subrogació.
En principi, cal tenir en compte que l’obligatorietat de subrogació no neix del plecs de
clàusules administratives particulars sinó del Conveni Col·lectiu aplicable al cas
concret (Resolució del TACRC núm. 134/2013 i 181/2011), per tant, caldrà estar al
contingut i requisits del Conveni Col·lectiu en qüestió tal i com estableix la pròpia
clàusula 12a. En el supòsit que el Conveni Col·lectiu no ho prevegi, l’establiment
d’aquesta obligació en els plecs sense cap cobertura prèvia, excediria amb escreix del
que ha de ser el seu contingut admissible, esdevenint anul·lables en aquest extrem.
D’acord amb l’exposat, vistos els preceptes legals d’aplicació, aquest Òrgan
HA RESOLT
1.- Estimar parcialment el recurs especial, interposat per l’ASSOCIACIÓ
D’EMPRESARIS DE TRANSPORTS DISCRECCIONAL DE CATALUNYA “AUDICA”,
contra l’anunci de licitació del contracte de gestió de serveis per a la prestació de les
rutes de transport escolar col·lectiu a la comarca del Baix Ebre en el sentit d’anul·lar el
procediment en el sentit exposat en els fonaments de dret.
2.- Declarar nul tot el procediment.
3.- Aixecar qualsevol suspensió que existís.
�
4.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, pel que no procedeix la imposició de la sanció prevista en l’article 47.5 del TRLCSP.
5.- Notificar aquesta Resolució a l’òrgan de contractació que l’haurà de notificar en un termini de 2 dies al recurrent i a la resta d’interessats.
6.- L’òrgan de contractació haurà de comunicar a l’OARCC en el termini de 5 dies des d’aquesta notificació justificant acreditatiu de la pràctica de les notificacions a totes les parts interessades.
Aquesta Resolució posa fi a la via administrativa, i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles 10, lletra k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i l’article 49 del TRLCSP, en els termes establerts en l’article 21.3 de la Llei 29/1998: “En els recursos contra les decisions adoptades pels òrgans administratius als quals correspon resoldre els recursos especials i les reclamacions en matèria de contractació a què es refereix la legislació de contractes del sector públic, els esmentats òrgans no tindran la consideració de part demandada, i sí que en tindran les persones o administracions afavorides per l’acte objecte del recurs, o que es personen en tal concepte, d’acord amb el que disposa l’article 49”.
Juan Antonio Gallo Sallent
Director
