Cartéis em Licitações: estudo tipológico das práticas colusivas entre

  • View
    224

  • Download
    7

Embed Size (px)

Text of Cartéis em Licitações: estudo tipológico das práticas colusivas entre

  • Tema3 Lugar

    Advocacia da Concorrncia

    CARTIS EM LICITAES: ESTUDO TIPOLGICO DAS PRTICAS COLUSIVAS ENTRE LICITANTES E MECANISMOS EXTRAJUDICIAIS DE COMBATEMarco Aurlio CeccatoGraduado em Direito pela Universidade de So Paulo (USP) e Advogado em So Paulo

  • 3

    Resumo

    Esta monografia jurdica tem como objetivo primrio realizar um estudo ti-polgico das principais condutas anticoncorrenciais praticadas por competidores do mercado no mbito das licitaes pblicas. Os cartis em licitaes visam a maximizar ilicitamente a margem de lucro dos respectivos cartelistas nos contratos celebrados com a administrao pblica, de forma que o sobrepreo praticado suportado di-retamente pelo errio e indiretamente por todos os contribuintes. Considerando-se a ilicitude e a gravidade de tais condutas, como objetivo secundrio desta monografia sero analisados os principais mecanismos extrajudiciais de combate aos cartis em licitaes, notoriamente aqueles que so preventivos e que tm o condo de evitar a consumao do dano ao errio. Concluir-se- que os mecanismos extrajudiciais de combate so mais eficientes no combate a esses cartis, quer pela dificuldade de produo de provas contra os licitantes cartelistas, quer pelos custos envolvidos, no-toriamente mais baixos que os custos de um processo judicial. Dessa forma, verifica--se que este trabalho se insere no contexto de difuso da chamada advocacia da concorrncia, contribuindo para o avano de uma cultura concorrencial no seio da administrao pblica. A metodologia empregada consistiu em pesquisa bibliogrfica e de jurisprudncia (inclusive administrativa), alm de constataes empricas nas comisses de licitao.

    Palavras-chave: Cartis; licitaes; combate.

  • 5

    Sumrio

    1 Introduo 7

    2 Tipologia das prticas colusivas entre concorrentes nas licitaes pblicas 10

    2.1 Propostas fictcias ou de cobertura 11

    2.1.1 Propostas fictcias, inverso de fases e bloqueio na modalidade prego 12

    2.2 Fixao de preos 17

    2.2.1 Fixao de preos e o problema das propostas inexequveis 18

    2.2.2 Fixao de preos predatrios 19

    2.3 Supresso de propostas 20

    2.4 Propostas rotativas ou rodzio 21

    2.5 Diviso do mercado 22

    2.6 Subcontratao informal 22

    2.7 Consrcios entre concorrentes 24

    2.8 Constituio de empresas fantasmas 26

    2.9 Participao de sindicatos e associaes de classe na organizao dos cartis 28

    3 Mecanismos extrajudiciais de combate aos cartis em licitaes 29

    3.1 Pesquisa de preos criteriosa e fixao de preos mximos 31

    3.2 Reduo da publicidade e propostas apcrifas 32

    3.3 Inverso de fases na licitao 34

    3.4 Diminuio de barreiras entrada e custos de participao no processo licitatrio 36

    3.5 Fomento do prego na modalidade eletrnica 38

    3.6 Declarao de independncia de proposta 39

    3.7 Vigilncia de sindicatos e associaes de classe 41

    3.8 Difuso da advocacia da concorrncia e treinamento de agentes pblicos 42

    3.9 Acordos de lenincia 43

    3.10 Compromissos de cessao de prtica 46

    3.11 Fomento de denncias annimas 47

    4 Concluses 48

    Referncias 50

  • 7 A d v o c A c i A d A c o n c o r r n c i A

    M A r c o A u r l i o c e c c A t o

    Cartis em liCitaes: estudo tipolgiCo das prtiCas Colusivas entre liCitantes e meCanismos extrajudiCiais de Combate

    1 Introduo

    Licitaes e contratos administrativos so temas clssicos do direito pblico brasileiro, profundamente analisados por diversos autores de renome, o que nos con-fere ampla e enriquecedora sede doutrinria de estudos.

    Contudo, a experincia cotidiana nos mostra que, a despeito de toda a pro-duo doutrinria envolvendo essas matrias, muitos tpicos polmicos, atualssimos e de enorme relevncia prtica so ainda hoje muito pouco abordados. Dentre esses tpicos, inserimos aqui os cartis em licitaes, escolhidos como tema deste trabalho cientfico.

    Cartis podem ser entendidos como acordos expressos ou tcitos entre con-correntes do mercado com o objetivo de, principalmente, fixar preos de venda ou quotas de produo, dividir carteira de clientes ou mercados regionais de atuao. Por meio de tais acordos ilcitos, o objetivo maior dos cartelistas apenas um: a maximi-zao de suas margens de lucro.

    Entretanto, ao aumentar o preo ou restringir a oferta de maneira colusiva, os bens e servios postos no mercado se tornam desproporcionalmente e desarrazoada-mente mais caros ao consumidor. por isso que usualmente se afirma que os cartis so a mais grave forma de leso concorrncia.

    No caso especfico dos cartis em licitaes, o consumidor diretamente preju-dicado a prpria administrao pblica, mas, indiretamente, toda a sociedade con-tribuinte, toda a coletividade que suporta o dano, o que se mostra amplamente mais gravoso. A extenso do prejuzo, portanto, pode ser imensurvel. No por outra razo, a nova lei de defesa da concorrncia prev expressamente que acordar, combinar, ma-nipular ou ajustar com concorrentes preos, condies, vantagens ou absteno em licitao pblica configura infrao autnoma ordem econmica (art. 36, 3, I, d, Lei no 12.529/2011), o que demonstra a magnitude do problema.

    Afora isso, podemos afirmar ainda que a enorme importncia que as licitaes assumem no mbito da atividade administrativa do Estado bastaria, por si s, para justificar a escolha do presente tema. Vale lembrar que toda contratao pblica, a princpio, se encontra vinculada obrigao de licitar, obrigao esta, inclusive, de natureza constitucional, conforme disposto no artigo 37, XXI, da Constituio Fede-ral. Mesmo nas hipteses taxativas de exceo, em que a licitao dispensvel ou inexigvel, o rgo pblico deve motivar porque deixa de licitar, o que refora o carter obrigatrio dos processos licitatrios.1

    1 Nosso legislador, fazendo jus aos ditames constitucionais, levou a srio a temtica da obrigatoriedade das licitaes e da ne-cessidade de um procedimento especfico que garantisse a transparncia nas contrataes pblicas. Nesse contexto, podemos destacar como marco legislativo de relevncia mpar a publicao da Lei Federal no 8.666/93 (Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos), que, embora tenha sofrido diversas alteraes ao longo dos anos e ainda seja passvel de crticas, definitivamente consolidou uma cultura de observncia ao processo licitatrio e s normas de contratao administrativa, definindo, inclusive, crimes e sanes penais a que estaro sujeitos agentes pblicos ou particulares no caso de sua inobservncia. Outros dois diplo-

  • 8 A d v o c A c i A d A c o n c o r r n c i A

    Ocorre que justamente sob esse vis de obrigatoriedade que temos um frtil campo para o nascimento dos cartis em licitaes, e a razo disso bastante simples: se para toda e qualquer contratao pblica, com taxativas excees, obrigatria a realizao de um procedimento licitatrio que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, isto , se no pode a administrao pblica contratar a seu bel-prazer uma determinada empresa, intuitivo que os agentes do mercado, sob con-dies ideais, buscaro colaborar entre si em vez de concorrerem, uma vez que suas margens de lucro sero potencialmente maiores em um cenrio premeditado para que no haja reduo de preos.2

    So exatamente essas condutas colaborativas a que chamamos de prticas colusivas entre licitantes, que, como se pode presumir, so ilcitas, ainda que no mais das vezes no sejam estritamente ilegais. Nesse sentido, justamente para minorar toda essa engenharia de conluio que exporemos alguns mecanismos extrajudiciais de combate aos cartis em licitaes com o objetivo de possibilitar a reduo do dano suportado pela administrao pblica e por todos os contribuintes.

    Este trabalho coaduna ainda com uma questo de atualidade. Cada vez mais a mdia nacional vem reportando3 fraudes em licitaes como uma das grandes pilastras da corrupo, e a concluso deste trabalho mostrar o motivo para tanto: sob uma aparncia de legalidade e de competitividade, recursos pblicos podem facilmente ser direcionados a bolsos privados, o que, em poca de grandes obras catalisadas por

    mas que tambm merecem aqui destaque, em particular por marcarem a tutela da ordem econmica constitucional e dialogarem com a Lei no 8.666/93, so as Leis no 8.137/91 (crimes contra a ordem econmica) e no 8.884/94 (defesa da concorrncia, recentemente revogada). De todo modo, a despeito dos esforos do nosso legislador para tentar coibir contrataes fraudulentas e prejudiciais ao interesse pblico, crimes em procedimentos licitatrios ainda so extremamente comuns, o que nos revela mais uma vez a triste realidade de que o expediente legislativo no , deveras, o melhor meio de preveno a condutas criminosas se no acompanhado da devida fiscalizao. No fosse tal panorama preocupante o bastante, a fragilidade da administrao pblica em coibir prticas colusivas no mbito das contrataes pblicas desmoraliza a prpria atividade legiferante do Estado, tornando sem eficcia real diversas disposies legais, como tem sido a praxe no Brasil em se tratando de diplomas legais que trazem em seus bojos normas de cunho moralizante.

    2 Apenas como meno pertinente, o comportamento dos concorrentes em um mercado licitatrio pode ser analisado luz da chamada Teoria dos Jogos, hoje muito em voga no meio acadmico por conta de sua ampla gama de aplicabilidade. Em breves linhas, a referida teoria busca sistematizar matematicamente escolhas de comportamentos timos quando o custo e o benefcio de cada uma das opes em jogo no so fixos, dependendo, sobretudo, das escolhas de cada um dos outros jogadores envolvidos. No caso dos cartis em licitaes, as opes envolvidas so a de se optar pela cartelizao e majorar os lucros ilicitamente ou de competir idoneamente, sem o risco de infrao lei, mas com potencial menor de lucro. A depender das caractersticas do mercado e do poder econmico de cada um dos agentes envolvidos, poss