Carvalhosa e Eizirik Advogados 1 Arbitragem no Direito do Petróleo Ana Carolina Weber

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Arbitragem no Direito do Arbitragem no Direito do PetróleoPetróleo

Ana Carolina Weber


I - Estrutura

Relevância do Tema

Análise da utilização da arbitragem:

Nas Joint Ventures da Indústria do Petróleo Nas cláusulas compromissórias estatutárias Nos contratos de concessão Nos contratos internacionais


II– Relevância do Tema

Do Ponto de Vista da Arbitragem

Proximidade dos quinze anos da Lei nº 9.307/1996 Crescimento do número de casos Especialização das equipes de escritórios de advocacia Despertar a curiosidade dos “jovens arbitralistas”

Do Ponto de Vista do Direito do Petróleo

Novo marco regulatório A atividade petrolífera está em torno de 10% do PIB brasileiro

(fonte: seminário Valor Econômico. Invest in Rio) Petrobras vale na Bovespa cerca de US$ 185 bilhões. Previsão de aumento de capital de 22% a

35%


III – Arbitragem nas Joint Ventures de Petróleo

As Joint Ventures constituem a reunião de duas ou mais empresas, do mesmo ou de diferentes países, com a finalidade de realizar uma operação ou atividade específica.

As partes são pessoas jurídicas atuantes nos diversos setores da economia.

Como se desenvolve na indústria do petróleo?



Estrutura-se a partir de um contrato-base ou contrato guarda-chuva que inclui os pontos essenciais e norteia futuros acordos satélites.

Cláusula Compromissória no Contrato de Joint Venture:

• Vincula as partes signatárias do Contrato• Empresas do setor privado – arbitrabilidade

simples• Público + Privado – arbitrabilidade complexa



Contratos Satélites

Não existe presunção de arbitragem

+

princípio da força relativa dos contratos

=

Necessidade de previsão expressa


IV – Cláusulas Compromissórias Estatutárias

Caso base: Petrobras

Ressalva Inicial: nesse momento, não se aprofundará o debate sobre a natureza de sociedade de economia mista

“Como atuante da indústria do petróleo, a Petrobras já tem um histórico de predileção ou, ao menos, de hábito em relação às convenções arbitrais. Isso porque a indústria do petróleo, em virtude seu ínsito internacionalismo e de todas as outras vantagens da arbitragem não hesitou em reconhecer e desenvolver a arbitragem internacional.”

MIZRAHI LAMAS, Natália.

Carvalhosa e Eizirik Advogados

Estatuto Social da Petrobras

Art. 58 - Deverão ser resolvidas por meio de arbitragem, obedecidas as regras previstas pela Câmara de Arbitragem do Mercado, as disputas ou controvérsias que envolvam a Companhia, seus acionistas, os administradores e conselheiros fiscais, tendo por objeto a aplicação das disposições contidas na Lei nº 6.404, de 1976, neste Estatuto Social, nas normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários, bem como nas demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de capitais em geral, além daquelas constantes dos contratos eventualmente celebrados pela Petrobras com bolsa de valores ou entidade mantenedora de mercado de balcão organizado, credenciada na Comissão de Valores Mobiliários, tendo por objetivo a adoção de padrões de governança societária fixados por estas entidades, e dos respectivos regulamentos de práticas diferenciadas de governança corporativa, se for o caso.

Parágrafo único. As deliberações da União, através de voto em Assembléia Geral, que visem à orientação de seus negócios, nos termos do art. 238 da Lei nº 6.404, de 1976, são considerados formas de exercício de direitos indisponíveis e não estarão sujeitas ao procedimento arbitral previsto no caput deste artigo.

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O que deve ser analisado:

1) Cláusula compromissória sob a ótica do acesso à Jurisdição - A cláusula compromissória deve permitir que, diante do surgimento do litígio, as partes realmente possam recorrer aos árbitros.

2) A depender da redação dada à cláusula compromissória e das circunstâncias fáticas de um litígio, poderão ser criadas situações extremamente custosas ao litigante, que, por consequência, representem obstrução da Jurisdição.

3) Deve ser dada publicidade à existência da cláusula e à assembléia geral em que ocorrer a deliberação pela sua inclusão.

4) A vontade social, no momento da inclusão da cláusula compromissória, deve ser interpretada no sentido de que a arbitragem deve facilitar a via jurisdicional e não impedi-la.



Extensão subjetiva da Cláusula:

1) Cláusula inserida no estatuto quando da constituição da companhia

todos os acionistas fundadores

os que, posteriormente, subscrevem ou adquirem ações



2) Alteração no Estatuto Social para inserção de cláusula compromissória

acionistas que votaram favoravelmente

acionistas que se abstiveram de votar

acionistas que não compareceram à assembleia

Acionista Dissidente



Peculiaridades da Cláusula da Petrobras:

Vinculação e obrigatoriedade aos acionistas que investiram na Petrobras em razão do programa de fomento ao investimento no mercado de capitais, utilizando recursos do FGTS por meio dos Fundos Mútuos de Privatização (FMP).

Caso esses minoritários venham a ser diluídos pelo processo de capitalização da Petrobras proposto, poderiam se valer da cláusula compromissória? Em 30.04.2010, Conselho de Administração da Petrobras aprovou uma outra alternativa: captação pública com direito de preferência.



Artigo 1º, Lei nº 9.307/1976 - Podem ser dirimidas pela via arbitral questões relativas a “direitos patrimoniais disponíveis”

Disponibilidade: suficiência da vontade do titular do patrimônio para dele dispor com exclusividade, pois nele não se mesclam outros interesses que não os dele próprio;

Patrimonialidade: como o objetivo principal das companhias é a produção de lucros e a sua repartição entre os acionistas, em princípio todas as questões societárias referem-se a direitos patrimoniais. Nem todos eles, porém, são disponíveis no âmbito da companhia, uma vez que podem abranger direitos de terceiros.



A cláusula da Petrobras

• Caput da cláusula não faz nenhuma referência a direitos disponíveis, não qualificando as disputas ou controvérsias interna corporis que poderiam ser submetidas à arbitragem.

• Parágrafo único:

- Em regra, uma companhia pode, expressamente, deixar consignado quais litígios quer que sejam submetidos à possível arbitragem e quais não quer, o que se denomina cláusula compromissória parcial.

- No caso específico da Petrobras:

• “visem à orientação de seus negócios” ???• Processo de capitalização vai ser direito indisponível???


V– Arbitragem nos Contratos de Concessão de Petróleo e Gás

Arbitragem envolvendo entes da administração pública

• Administração pública direta e indireta. Sociedades de Economia Mista. Desempenho da atividade econômica pela administração.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários



“Capacidade” de contratar da Administração: princípio da legalidade. Legalidade restrita?

Lei nº 8.987/95, artigo 23, inciso XV: cláusula essencial do contrato de concessão a relativa “ao foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais”

Lei nº 9.478/97, artigo 43, inciso X: cláusula essencial do contrato de concessão a que trata das regras sobre solução de controvérsias, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional

Projeto de Lei – “Artigo 29. São cláusulas essenciais do contrato de partilha de produção:

XVIII – as regras sobre solução de controvérsias, podendo prever conciliação e arbitagem.



Artigos 20 e 27 – arbitragem?

• O art. 20 prevê que o regimento interno da Agência Nacional do petróleo (ANP) disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento.

• O parágrafo único do art. 27 dispõe que na hipótese de campos que se estendam por blocos vizinhos (unitização), em que os concessionários não consigam chegar a um acordo quanto à individualização da produção, caberá à ANP, com base em laudo arbitral, determinar como serão eqüitativamente apropriados os direitos e obrigações sobre os blocos.

• Procedimento decisório conduzido pela própria agência reguladora.



Propostas para delimitação da arbitrabilidade objetiva

Teoria dos Fins: certos atos da administração pública são dirigidos à consecução de finalidades primárias do Estado, enquanto outros desempenham funções meramente instrumentais. Os interesses relativos às finalidades primárias seriam indisponíveis, enquanto que os concernentes a funções instrumentais seriam alienáveis e transacionáveis

Atos de Império e Atos de Gestão



Contrato de Concessão da ANP

Arbitragem “ad hoc”• Se a qualquer momento uma parte considerar que inexistem condições para uma solução amigável de

disputa ou controvérsia a que se refere o parágrafo 31.2, deverá submeter essa disputa ou controvérsia a processo arbitral “ad hoc”, utilizando como parâmetro as regras estabelecidas no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional e em consonância com os seguintes preceitos:o A escolha dos árbitros seguirá o rito estabelecido no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de

Comércio Internacional.o Serão três os árbitros. Cada parte escolherá um árbitro. Os dois árbitros assim escolhidos designarão o

terceiro árbitro, que funcionará como presidente.o A cidade do Rio de Janeiro, Brasil, será a sede da arbitragem e o lugar da prolação da sentença arbitral.o O idioma a ser utilizado no processo de arbitragem será a língua portuguesa. As Partes poderão, todavia,

instruir o processo com depoimentos ou documentos em qualquer outro idioma se os árbitros assim decidirem, sem necessidade de tradução oficial.

o Quanto ao mérito, decidirão os árbitros com base nas leis substantivas brasileiras.o A sentença arbitral será definitiva e seu conteúdo obrigará as Partes.o Havendo necessidade de medidas cautelares, preparatórias ou incidentais, ou outras medidas acautelatórias,

a Parte interessada poderá requerê-las diretamente ao Poder Judiciário, com fundamento na legislação brasileira aplicável.

Foro• Para os efeitos da Lei nº 9.307/96, para as questões que não versem sobre direitos patrimoniais

disponíveis, as Partes elegem o foro da Justiça Federal - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Brasil, como único competente, com renúncia expressa a qualquer outro, por mais privilegiado que seja.


VI – Arbitragem de Investimentos pela indústria do Petróleo

Arbitragem de Investimentos – o que é?

Convenção de Washington – criou o International Centre for Settlement of Disputes (ICSID)

Acordos Bilaterais de Investimento: podem prever UNCITRAL, ICC, LCIA, ICSID (quando ambos ratificaram a convenção) ou ICSID complementar.


VI – Arbitragem de Investimentos na indústria do Petróleo

É possível que uma das partes – Estado ou investidor – não esteja sujeita aos termos da Convenção de Washington, aplicando-se nesse caso o Mecanismo Complementar – additional facility. Assim, é possível que somente uma das partes esteja sob o “manto” da aplicação da Convenção

The Administrative Council of the Centre has adopted Additional Facility Rules authorizing the Secretariat of ICSID to administer certain categories of proceedings between States and nationals of other States that fall outside the scope of the ICSID Convention. These are (i) factfinding proceedings; (ii) conciliation or arbitration proceedings for the settlement of investment disputes between parties one of which is not a Contracting State or a national of a Contracting State; and (iii) conciliation and arbitration proceedings between parties at least one of which is a Contracting State or a national of a Contracting State for the settlement of disputes that do not arise directly out of an investment, provided that the underlying transaction is not an ordinary commercial transaction.



Por que é interessante ao investidor? Pode demandar diretamente o estado receptor do investimento Fórum neutro Não submissão ao judiciário do Estado receptor Mantém-se a confidencialidade do procedimento

Por que é interessante ao Estado?

Sinaliza aos investidores um posicionamento favorável à segurança na solução dos conflitos

Decisões internacionais prévias podem favorecer o Brasil, uma vez que o judiciário não está “acostumado” com essas questões

“O outro lado da moeda” – proteger os seus nacionais



Investimento

A convenção não estabeleceu um conceito de investimento.

Muitas arbitragens se originam de BITs, com conceitos distintos

Salini test: 1) contribuição; 2)duração do contrato; 3) participação nos riscos do negócios; 4) contribuição para o desenvolvimento do Estado hospedeiro; e 5) regularidade de lucro ou retorno financeiro.



Nacionalidade do investidor:

Article 25(1), “[t]he jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre.”



A nacionalidade pode ser determinada em conformidade com:

i) Lugar da sede

ii) O lugar de onde se constitui

iii) A sede de seu acionista controlador

“Its investments outside of Brazilian territory are now concentrated in Petrobras International Braspetro, BV, a incorporated subsidiary with headquarters in the Netherlands, considered a native to that country. Through this corporate structure, the investments perfomed by Petrobras in Third World countries (...) may be considered Dutch investments, protected by any eventually existing agreement of investments between the Netherlands and the coutry receiving the investment, in spite of Brazil being the final controller of this company”

ROSADO, Marilda. Sovereignty over Natural Resources Investment Law and Expropriation: The case of Bolivia and Brazil.



“The corporate veil”

Necessidade da “continuidade” da nacionalidade:

Caso ocorra a alienação do controle da empresa petrolífera investidora?


Obrigada!

Contato:

[email protected]

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