CLASES SOBRE DERECHO DE SEGUROS CAPÍTULO I BREVE RESEÑA ...cmap.upb.edu.co/rid=1K9S16P8J-1DN6NCX-SQT/Clases_sobre_segur… · BREVE RESEÑA HISTÓRICA 1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

DERECHO DE SEGUROS. NOTAS DE CLASES. UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA. FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS.

PROFESOR: MATEO PELÁEZ GARCÍA.

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CLASES SOBRE DERECHO DE SEGUROS

CAPÍTULO I BREVE RESEÑA HISTÓRICA

1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA SOBRE LA EVOLUCIÓN DEL SEGURO: La profesora de la Universidad de Cádiz, Blanca Romero Matute, señala en su obra "EL REASEGURO" que las primeras referencias conocidas del seguro y del reaseguro se encuentran localizadas en el transporte marítimo y en tal sentido el seguro marítimo es el origen de todos los seguros actualmente conocidos

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En tal sentido y de acuerdo con la misma autora, la aparición del seguro marítimo se sitúa en Italia a finales del siglo XIII y principios del XIV, figura mediante la cual los mercaderes buscaban protegerse de las cuantiosas pérdidas que se podían generar en el transporte marítimo, de manera que se aseguraban unos a otros "... sin que al parecer hubiese ninguno dedicado exclusivamente a las operaciones de seguro, no aceptando, probablemente, responsabilidades mayores, que las sumas que fuesen capaces de pagar en caso de siniestro..."

2, razón por la cual y dada la magnitud de los riesgos marítimos, se hacía necesario el cobro de

cuantiosas primas por cada seguro, tal como lo explica la autora citada, pues "... un solo viaje podía ocasionar la ruina de estos comerciantes individuales..."

3.

El hecho de que los comerciantes de la época limitaran la cuantía de los riesgos que asumían a las sumas por las cuales ellos podían responder en forma individual, generó la insuficiencia de este método, lo que a su vez tuvo dos consecuencias: el nacimiento del coaseguro y del reaseguro, siendo más frecuente aquel que éste, en un principio. Por el primero varios mercaderes-aseguradores se agrupaban "... para hacer frente a los riesgos del comercio marítimo..."

4 y en el segundo, desde el punto de vista histórico, los aseguradores

pactaban un nuevo contrato para transferir total o parcialmente las consecuencias de sus errores. No obstante y de acuerdo con la autora que se viene citando el reaseguro se utilizaba especialmente cuando el asegurador original sentía temor o arrepentimiento de haber por haber realizado un negocio que resultaba demasiado arriesgado. Por otra parte, el tratadista nacional Hernan Fabio López Blanco, hace referencia a que desde antes se puede encontrar los orígenes de instituciones que cumplían con la finalidad de protegerse contra las pérdidas derivadas de imprevistos

5.

En tal sentido se refiere el profesor López Blanco, citando a su vez al profesor Antígono Donati, a la existencia en Grecia de asociaciones con el fin de prestar asistencia en los gastos funerarios. También se refieren a la figura de los collegia militum existentes en Roma, por virtud de la cual se buscaba ayudar a los

1 ROMERO MATUTE, BLANCA, El reaseguro, tomo I, Pontificia Universidad Javeriana, Fundación Cultural Javeriana, 1ª

edición 2001, págs 23 y 24. Bogotá-Colombia. Obra galardonada, premio bienal del CILA-AIDA "J. EFRÉN OSSA G. 2 ROMERO MATUTE, BLANCA, ob citada, pág. 25.

3 ROMERO MATUTE, BLANCA, ob citada, pág. 25.

4 ROMERO MATUTE, BLANCA, ob citada, págs. 27.

5 LÓPEZ BLANCO HERNÁN FABIO, Comentarios al contrato de seguro, Colombia, Editoria Dupre Editores, Bogotá, 1999,

tercera edición, pág. 1.



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militares transferidos de guarniciones. También el profesor Meilij Gustavo, citado por aquel, hace referencia a la figura del collegia funeraticia por virtud de la cual se ayudaba al gasto del sepelio y con una suma a la viuda y huérfanos del difunto. No obstante es claro, y así lo señala el profesor López Blanco que dichas asociaciones no pueden considerarse como un contrato de seguro pues no existía la transferencia de un riesgo de una persona a otra a cambio de una contraprestación, teniendo, tales figuras el carácter de una mutualidad, acercándose más a los movimientos cooperativos. De acuerdo con el autor que se viene citando en nuestro país el derecho de seguro encuentra sus primeras regulaciones en la legislación española, la cual estuvo vigente hasta después de la independencia. Posteriormente fue el Código Comercial del Estado de Panamá, la norma que reguló el contrato de seguro en Colombia, al ser adoptado como único para la República de Colombia y que rigió hasta 1972, fecha de entrada en vigencia del actual Código de Comercio, decreto 410 de 1971, el cual regula la materia

6.

CAPÍTULO II

REFERENCIA SOBRE LA REGULACIÓN NORMATIVA DEL CONTRATO DE SEGURO Y DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA EN EL DERECHO COLOMBIANO:

2. REFERENCIA SOBRE LA REGULACIÓN NORMATIVA DEL CONTRATO DE SEGURO Y DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA EN EL DERECHO COLOMBIANO: En materia de seguros, encontramos dos grandes grupos normativos. De una parte, las normas que regulan el contrato de seguro como tal y, de otra, las normas que regulan la actividad aseguradora. 2.1. Las primeras normas están contenidas, fundamentalmente, en el Código de Comercio, esto es, en el decreto 410 de 1971, el cual entró en vigencia el día primero de enero de 1972, de conformidad con el artículo 2038 del mismo estatuto. En dicho código se regula, por una parte, el denominado seguro terrestre, a través de las normas contenidas en el título quinto del libro cuarto (de los contratos y obligaciones mercantiles) y, por otra, se regula el seguro marítimo, en el título trece de la primera parte del libro quinto (de la navegación) el cual es aplicable, a la navegación marítima y también al contrato de seguro aéreo, en cuanto las normas de aquel sean pertinentes. Las normas relativas al contrato de seguro terrestre, han sido objeto de algunas modificaciones o complementaciones, a saber:

6 LÓPEZ BLANCO HERNÁN FABIO, ob., y ed., citadas, pág 3.



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2.1.1. A través de la ley 45 de 1990, por medio de la cual se expidieron normas en materia de intermediación financiera, se reguló la actividad aseguradora y se concedieron unas facultades y se dictaron otras disposiciones. En tal sentido, las modificaciones de dicha ley, a las normas del contrato de seguro, se centraron, básicamente, en lo siguiente: - Se modificó el artículo 1053 del Código de Comercio. Este artículo desde su redacción inicial ha señalado los casos en los cuales la póliza presta mérito ejecutivo. La modificación, contenida en el artículo 80 de la ley indicada, no afectó los dos primeros numerales, sino el tercero, el cual señalaba que la póliza prestaba mérito ejecutivo, entre otros supuestos, transcurridos sesenta días contados a partir de aquel en que el asegurado o el beneficiario o quien lo representara, entregara al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que según la póliza fueran indispensables, sin que dicha reclamación fuese objetada. La norma actual, en su numeral tercero, señala que el mérito ejecutivo surge, “...transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada. Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda”. En consecuencia, se modificó el plazo para efectuar la objeción, se exigió que la objeción fuera seria y fundada y, se incluyó el requisito de que el demandante manifieste expresamente en la demanda que la reclamación no fue objetada, cuando este sea el supuesto, claro está. - Se modificó el artículo 1066, artículo relativo al término para el pago de la prima. La norma original señalaba que la prima se debía pagar, salvo disposición legal o contractual en contrario, a más tardar dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la entrega de la póliza. El artículo 81, estableció que, salvo disposición legal o contractual en contrario, el tomador deberá pagar la prima a más tardar dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de la entrega de la póliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella. - El artículo 82 de la ley citada, trasformó el artículo 1068. La norma original señalaba que en caso de mora en el pago de la prima, el contrato se terminaría a partir de la fecha del envío de la respectiva comunicación por el asegurador al tomador, teniendo derecho el asegurador a exigir el pago de la prima devengada y los gastos causados con ocasión de la formalización del contrato, tomándose para el efecto el sistema de tarifa de seguros a corto plazo. De manera que, realmente, el asegurador podía o bien terminar el contrato, enviando la comunicación respectiva o bien, continuar con el contrato, no enviando la mencionada comunicación y cobrando la prima total.



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La modificación consistió en establecer que la mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato. De manera que la terminación ya no es potestativa de la aseguradora sino que es una consecuencia jurídica inexorable, ante la mora del tomador. Es de anotar que la nueva norma, exige que lo dispuesto en el inciso primero de la misma, se consigne por parte del asegurador en la carátula de la póliza, en caracteres destacados, señalándose además, que lo dispuesto en el mencionado artículo no podrá ser modificado por las partes, razón por la cual la actual disposición es imperativa, no pudiendo ser modificada por las partes. Es oportuno señalar que la ley 80 de 1993, a través del numeral 19 del artículo 25 y, posteriormente, el artículo 7 de la ley 1150 de 2007, señalan que las garantías ofrecidas en la contratación estatal, cuando aquellas consistan en pólizas de seguros, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. - Se modificó el artículo 1127 del Código de Comercio, a través del artículo 84 de la disposición que se viene estudiando, en cuanto a la naturaleza del seguro de responsabilidad civil. En tal sentido, varió la redacción del artículo, el cual señalaba originalmente que el seguro imponía a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufriera el asegurado, para indicar, que “El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley…”. La variación de la redacción indicada ha dado lugar a una fuerte polémica sobre el tipo de perjuicios que cubre el seguro de responsabilidad civil, lo cual no es objeto de análisis en este apartado, razón por la cual no ahondaremos en ello. No obstante, anticipamos que nuestra posición es que se cubren tanto los perjuicios patrimoniales o materiales como los extrapatrimoniales o inmateriales de la víctima, salvo que la aseguradora excluya la cobertura de algunos de ellos expresamente. Se señaló, además, que el propósito del seguro de responsabilidad civil es el “…resarcimiento de la víctima…”, la cual fue convertida en beneficiaria de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado. Se preciso además, que es asegurable la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave. - Se modificó el artículo 1128, a través del 85 de la ley 45 de 1990, estableciendo que el aseguradora asumiría los costos del procesos que el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan “en su contra o la del asegurado”, lo cual está a tono con el hecho de consagrarse la acción directa de la víctima en contra del asegurador, en el seguro de responsabilidad civil.



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- Se modificó el artículo 1131. En el anterior artículo se señalaba que en el seguro de responsabilidad se entendería ocurrido el siniestro en el momento en que acaeciera el hecho externo imputable al asegurado, pero la responsabilidad del asegurador sólo podría hacerse efectiva cuando el damnificado o sus causahabientes demandaran judicial o extrajudicialmente la indemnización. El nuevo artículo, coincide con el anterior, en cuanto señala que en el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado. No obstante, diferencia claramente dos momentos, esto es, aquel en que empieza a correr la prescripción de la acción de la víctima frente a la aseguradora en virtud de la acción directa, es decir, desde el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado y el momento en que empieza a correr la prescripción de la acción del asegurado frente al asegurador, esto es, desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial. Señala lo siguiente el artículo en su redacción actual: “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial". - El artículo 87 de la ley que se viene comentando, modificó el artículo 1133 del Código de Comercio. El anterior artículo señalaba que el seguro de responsabilidad civil no sería un seguro a favor de terceros, y el damnificado carecería en tal virtud de acción directa contra el asegurador. El artículo actual, en una radical modificación, establece precisamente que en dicho seguro, los damnificados tienen acción directa contra el asegurador, pudiendo la víctima en ejercicio de la acción directa demostrar, en un solo proceso, la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador. 2.1.2. El decreto extraordinario 01 de 1990, modificó algunas normas relativas al seguro de transporte terrestre. - El artículo 43 del decreto en cuestión, modificó el artículo 1117, con el fin de incorporar en dicho artículo la norma correspondiente a los tipos de certificados de seguro, para indicar que podrían ser nominativos, a la orden o al portador, disposición que inicialmente se encontraba contemplada en el artículo 1124 del mismo código. El hecho de que el certificado de seguro nominativo, puede cederse sin el consentimiento del asegurador, salvo que se estipule lo contrario, estableciendo así una regla contraria a la cesión de las pólizas nominativas en los otros tipos de seguros, las cuales sí requieren la aquiescencia previa del asegurador. Pero fundamentalmente lo que la reforma buscó precisar es que el certificado de seguro puede emitirse aún después de que ha transcurrido el riesgo o ocurrido o podido ocurrir el siniestro, lo cual es perfectamente a tono con el seguro automático de transporte. - El artículo 44 modificó el artículo 1118 con el fin de establecer que la responsabilidad del asegurador principia desde el momento en que el transportador recibe o ha debido hacerse cargo de las



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mercancías objeto del seguro, pues antes se señalaba que dicha responsabilidad iniciaba desde el momento en que las mercancía quedaban a disposición del trasportador. - El artículo 45 modificó el artículo 1122 con el fin de adicionar un segundo inciso, por medio del cual “…En los seguros relativos al transporte terrestre, si éste lo realiza un tercero, salvo pacto en contrario, la indemnización por concepto de daño emergente a cargo del asegurador tendrá como límite máximo el valor declarado por el remitente según el inciso tercero del artículo 1010, o en su defecto, el valor determinado conforme al inciso sexto del artículo 1031 de este código”, con lo cual se buscó concordar la norma de seguros con las dos normas sobre transportes, las cuales a su vez también fueron modificadas por el decreto referido, y en especial respecto de la forma de determinar la indemnización y su monto, a cargo del trasportador, por la pérdida de la mercancía. - Se modificó el artículo 1124 del mismo código, el cual en su redacción original señalaba los tipos de certificados de seguro, para disponer a través de una muy importante norma, que el seguro de transporte puede ser contratado no sólo por el propietario de la mercancía, sino por todos aquellos que tengan responsabilidad en su conservación, tales como el comisionista o la empresa de transporte, de manera que en la póliza se exprese si el interés asegurado es la mercancía o la responsabilidad por el transporte de la mercancía. Con base en esta norma se concluye que el seguro de transporte puede tener una naturaleza dual, esto es, puede ser un seguro de daños de carácter real propiamente dicho, que ampara netamente al dueño de las mercancías o puede ser un seguro de daños de carácter patrimonial, en la modalidad de responsabilidad civil, que ampara al trasportador. 2.1.3. La ley 35 de 1993, por la cual se dictaron normas generales y se señalaron en ellas los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictaron otras disposiciones en materia financiera y aseguradora, introdujo algunas disposiciones relativas al contrato de seguro, así: - El artículo 21 de la mencionada norma, permitió que “El plazo para el pago de la indemnización por el asegurador podrá extenderse, mediante convenio expreso entre las partes, hasta un término no mayor a sesenta (60) días hábiles, únicamente cuando se trate de seguros de daños en los cuales el asegurado sea persona jurídica y la suma asegurada en la respectiva póliza sea superior al equivalente a 15.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su suscripción. En este caso, las partes también podrán convenir la tasa de interés de mora en el pago del siniestro. - El artículo 22 dispuso que “El término para la revocatoria del contrato de seguro por parte del asegurador podrá reducirse previa autorización que, por razones de interés general, imparta para algún ramo específico la Superintendencia Bancaria”, hoy Superintendencia Financiera de Colombia. - El artículo 23, permitió el aseguramiento del riesgo putativo o aparente respecto de los riesgos de la actividad financiera, así: “Riesgos de la actividad financiera. En los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador.



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Es de anotar que estas tres disposiciones, fueron incorporadas al decreto 663 de 1993, mediante el artículo 185. 2.1.4. Así mismo, en el estatuto orgánico se incorporan las normas relativas al seguro obligatorio de accidentes de tránsito tendiente a cubrir los daños corporales que se causen a las personas en accidentes de tránsito, seguro que, como se sabe, es de obligatoria suscripción para todo vehículo automotor que transite por el territorio nacional. 2.1.5. La ley 389 de 1997, estableció varias modificaciones al contrato de seguro y adicionó algunas disposiciones a la regulación del contrato. - El artículo 1 modificó el artículo 1036 del Código, estableciendo que el contrato sería consensual y no solemne. - El artículo 2 modificó el parágrafo del artículo 1047 del Código de Comercio, indicando que en “los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera agregamos nosotros) para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo”. Anteriormente, se tenían como condiciones generales del contrato, las aprobadas por la entonces Superintendencia Bancaria, al respectivo asegurador en relación con el seguro pactado. - El artículo 3 modificó el 1046 del Código de Comercio, indicando que "El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador”. Disponiendo además, que la entonces Superintendencia Bancaria, hoy financiera, señalaría los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero. Se preciso también que el asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario, duplicados o copias de la póliza. En todo caso, es importante anotar que las tres modificaciones indicadas sólo entraron en vigencia seis meses después de la promulgación de la norma. La norma se promulgó el 24 de julio de 1997, por lo cual entró a regir el 25 de enero de 1998. - Por otra parte, el artículo 4 permitió el aseguramiento del riesgo putativo o aparente, en los seguros de manejo y riesgos financieros, por una parte y en el de responsabilidad civil, por otra, a través de la admisión de las cláusulas claims made. Es de anotar que respecto del primer seguro, la ley 35 de 1993, ya había permitido ese aseguramiento. 2.1.6. La ley 491 de 1999, creo el seguro ecológico, el cual tiene por objeto amparar los perjuicios económicos cuantificables producidos a una persona determinada como parte o a consecuencia de daños al ambiente y a los recursos naturales.



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2.1.7. El parágrafo del artículo 111 de la ley 510 de 1999, estableció que en caso de que el asegurador no pague el siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, deberá pagar intereses de mora, igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, aumentado en la mitad. 2.1.8. Por lo demás, los contratos de seguro de manejo y de cumplimiento, tienen su origen en la ley 225 de 1938, la cual se considera que permanece vigente y, además se encuentra también regulado por el artículo 203 del decreto 663 de 1993, esto es, por el estatuto orgánico del sector financiero y asegurador. 2.2. Ahora bien, las normas que regulan la actividad aseguradora como tal, están contenidas, fundamentalmente en la ley 45 de 1990 y en el decreto 663 de 1993, por medio del cual se actualizó el estatuto orgánico del sistema financiero y se modificó su titulación y numeración. Dentro de las normas señaladas se deben resaltar los siguientes aspectos: - Dispone el artículo 30 de la ley 45 de 1990, que sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, se encuentran facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En virtud del mencionado artículo se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora. Es de especial importancia precisar que los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en el artículo 30 mencionado, no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Esta disposición es recogida en el artículo 108 del decreto 663 de 1993, numeral 3. - Los artículos 31 y 32 de la ley 45 de 1990 y el artículo 39 del decreto 663 de 1999, establecieron la prohibición de celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas. No obstante, es importante anotar que la reforma financiera contenida en la ley 1328 de 2009, a través del artículo 61 modificó el contenido del artículo 39 del decreto 663 de 1993, indicando que, salvo lo previsto en los parágrafos del mencionado artículo, queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas. De acuerdo con los mencionados parágrafos, se tienen dos grandes situaciones:



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(i) Las compañías de seguros del exterior podrán ofrecer en el territorio colombiano o a sus residentes, única y exclusivamente, seguros asociados al transporte marítimo internacional, la aviación comercial internacional y el lanzamiento y transporte espacial (incluyendo satélites), que amparen los riesgos vinculados a las mercancías objeto de transporte, el vehículo que transporte las mercancías y la responsabilidad civil que pueda derivarse de los mismos, así como seguros que amparen mercancías en tránsito internacional. Se dispone en la reforma que la Superintendencia Financiera de Colombia podrá establecer la obligatoriedad del registro de las compañías de seguros del exterior que pretendan ofrecer estos seguros en el territorio nacional o a sus residentes. Ahora bien, las compañías de seguros del exterior no podrán ofrecer, promocionar o hacer publicidad de sus servicios en el territorio colombiano o a sus residentes, salvo para efectos de los servicios antes mencionados. (ii) Se permite a las personas naturales o jurídicas, residente en el país, adquirir en el exterior cualquier tipo de seguro, con excepción de los siguientes: a) Los seguros relacionados con el sistema de seguridad social, tales como los seguros previsionales de invalidez y muerte, las rentas vitalicias o los seguros de riesgos profesionales; b) Los seguros obligatorios; c) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario debe demostrar previamente a la adquisición del respectivo seguro que cuenta con un seguro obligatorio o que se encuentra al día en sus obligaciones para con la seguridad social, y d) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario sea una entidad del Estado. No obstante, el Gobierno Nacional podrá establecer, por vía general, los eventos y las condiciones en las cuales las entidades estatales podrán contratar seguros con compañías de seguros del exterior. En todo caso es importante anotar que esta modificación sólo entrará a regir, a partir del 15 de julio de 2013. - Entre otras normas de importancia, el artículo 34 de la ley 45 de 1990, establece que las personas que se propongan organizar una compañía o cooperativa de seguros deberán obtener, previamente, el certificado de autorización de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, como requisito indispensable para ejercer actividades. Certificado que se concederá siempre que se cumplan las exigencias contenidas en la ley 45 de 1990, en el decreto 663 de 1993 y en la circular básica jurídica, esto es, la circular externa 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria.



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- La actividad aseguradora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la ley en comento, únicamente puede ser ejercida por empresas que adopten la forma de sociedades anónimas o por los tipos de sociedades cooperativas admitidos legalmente. En cuanto al objeto social de las compañías y cooperativas de seguros será la realización de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente, aparte de aquellas previstas en la ley con carácter especial. Así mismo, podrán efectuar operaciones de reaseguro, en los términos que establezca la Superintendencia Financiera. Las sociedades cuyo objeto prevea la práctica de operaciones de seguros individuales sobre la vida deberán tener exclusivamente dicho objeto, sin que su actividad pueda extenderse a otra clase de operaciones de seguros, salvo las que tengan carácter complementario. El objeto social de las reaseguradoras consistirá exclusivamente en el desarrollo de operaciones de reaseguro. En la denominación social de las entidades aseguradoras se incluirán las palabras "seguros", "reaseguros", "aseguradora", "reaseguradora", de acuerdo con su objeto social, quedando reservadas las mismas para tales entes con carácter exclusivo. Una de las reformas más importantes de la ley 45 de 1990, fue la consistente en eliminar el régimen previo de utilización de pólizas y tarifas, pues a través del artículo 43 dispuso que los modelos de las pólizas y las tarifas no requerirían autorización previa de la Superintendencia Financiera. No obstante, dichos modelos deben ponerse a disposición de dicho organismo antes de su utilización. El artículo 44 señala que las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: “1o. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a la presente Ley y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. 2o. Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y 3o. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza.” En cuanto a las tarifas las mismas cumplirán las siguientes reglas: “1o. Deben observar los principios técnicos de equidad y suficiencia; 2o. Deben ser el producto de la utilización de información estadística que cumplan exigencias de homogeneidad y representatividad, y



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3o. Ser el producto del respaldo de reaseguradores de reconocida solvencia técnica y financiera, en aquellos riesgos que por su naturaleza no resulte viable el cumplimiento de las exigencias contenidas en el numeral anterior”. Dispone el artículo 46 de la mencionada ley, que la ausencia de cualquiera de los anteriores requisitos será causal para que por parte de la Superintendencia Financiera se prohíba la utilización de la póliza o tarifa correspondiente hasta tanto se acredite el cumplimiento del requisito respectivo, o, incluso, pueda suspenderse el certificado de autorización de la entidad, cuando tales deficiencias resulten sistemáticas, aparte de las sanciones legales procedentes. Ahora bien, la autorización previa de la Superintendencia Financiera a las pólizas y tarifas, será necesaria cuando se trate de la autorización inicial a una entidad aseguradora o de la correspondiente para la explotación de un nuevo ramo. Las normas que se acaban de señalar sobre pólizas y tarifas están contenidas, fundamentalmente, en los artículo 100 y 184 del decreto 663 de 1993.



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CAPÍTULO III EL CONTRATO DE SEGURO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO 3. EL CONTRATO DE SEGURO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO: - Concepto del contrato de seguro. - Consensualidad. Formación del consentimiento. - Prueba del contrato de seguro. - Bilateral. - Oneroso. - Aleatorio. - De ejecución sucesiva. - Principal. - Intuitu personae. - De buena fe. - De adhesión. 3.1. CONCEPTO DEL CONTRATO DE SEGURO: La legislación colombiana, más que definir el contrato de seguro, ha optado por describir o señalar las notas que lo caracterizan como tal. En tal sentido el artículo 1036 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1 de la ley 389 de 1997 indicó que “El seguro es un contrato consensual, bilateral, onerosos, aleatorio y de ejecución sucesiva”. Obviamente el seguro como contrato no se reduce sólo a esos elementos, puesto que el desarrollo que de la Institución hace el Código de Comercio se pueden resaltar otros, los cuales como tal tampoco son una innovación de nuestro legislador sino que corresponden al desarrollo que universalmente ha tenido esta figura. En tal sentido el profesor J. EFRÉN OSSA G., señalaba en su obra “TEORÍA GENERAL DEL SEGURO” “EL CONTRATO”, haciendo referencia a la noción del contrato, que el seguro es un contrato solemne (hoy consensual)

7, “... bilateral, oneroso y aleatorio (art. 1036), en que intervienen como partes el asegurador,

persona jurídica que asume los riesgos (art. 1037, ord 1°) y el tomador que, obrando por cuenta propia o por cuenta de tercero, traslada los riesgos (art.1037, ord 2° y 1039), cuyos elementos esenciales son (art.1045) el interés asegurable (arts. 1083 y 1137), el riesgo asegurable (art.1054), la prima, cuyo pago impone (sic) a cargo del tomador (art. 1066) y la obligación condicional del asegurador que se transforma en real con el siniestro (art. 1072) y cuya solución debe aquel efectuar dentro del plazo legal (art. 1080). Y que, si versa sobre un seguro de daños no puede constituir para el titular el interés asegurable (asegurado) fuente de

7Téngase presente que en Colombia el contrato de seguro es consensual desde la entrada en vigencia del artículo 1 de la

ley 389 de 1997, el 24 de enero de 1998.



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enriquecimiento (art.1088), en tanto que, si concebido para cubrir riesgos personales, el valor del interés asegurado ha de consultar tan sólo el arbitrio de las partes

8".

Algunos autores han definido el contrato de seguro. En tal sentido Jose Hemard define el seguro como "... una operación por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer, mediante una remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación por otra parte, el asegurador, que, tomando a su cargo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las leyes de la estadística..."

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Por otra parte Vivante, citado por López Blanco, lo define como un "Contrato por el cual una empresa, constituida para el ejercicio de estos negocios, asume los riesgos ajenos mediante una prima fijada anticipadamente"

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3.2. CONSENSUALIDAD. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. El Código de Comercio colombiano consagró originalmente el contrato de seguro, como solemne (art. 1036), al igual que lo hacía nuestro anterior Código de Comercio terrestre. No obstante la ley 389 de 1997, que como tal entró en vigencia el 24 de julio de 1997, modificó el carácter solemne del contrato de seguro. En tal sentido el artículo 1 de la ley que se comenta, que por disposición de la misma norma sólo entró en vigencia seis meses después de su promulgación, esto es, el 25 de enero de 1998, indicó que dicho contrato tendría a partir del momento mencionado carácter consensual, lo que generó todo un cambio en la concepción nacional sobre el particular. El artículo modificado establece lo siguiente: "El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva". Como es sabido, tanto las convenciones como los contratos, requieren para su formación el acuerdo o concurso de las voluntades individuales de quienes intervienen en la celebración sobre los elementos esenciales de cada convención o contrato, lo cual es denominado consentimiento

11.

No obstante en materia de seguros, el consentimiento no suele darse en forma inmediata y por lo general no es objeto de la oferta verbal de que trata el artículo 850 del Código de Comercio, recorriendo un camino que incluye muchas veces una oferta escrita y varias contraofertas hasta llegar a la aceptación y por ende a la formación del consentimiento. Si bien no se busca hacer aquí un estudio de la oferta y de su aceptación desde el punto de vista de la teoría general del derecho privado, si es importante tener presente que esta es la propuesta que una persona

8 OSSA G. J. EFRÉN, Teoría general del seguro. El contrato", Editorial Temis. Bogotá-Colombia, 1991. Segunda edición,

actualizada. Pág. 2. 9 Citado por Picard y Besson y a su vez estos por Efrén Ossa en: OSSA G. J. EFRÉN, Teoría general del seguro. El

contrato", Editorial Temis. Bogotá-Colombia, 1991. Segunda edición, actualizada., pág. 2. 10

LÓPEZ BLANCO HERNÁN FABIO, ob., y ed., citadas, pág 22. 11

OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1994. Cuarta edición actualizada, pág. 146.



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llamada oferente le hace a otra, llamada destinatario, de celebración de un contrato en determinadas condiciones, dentro de la cual se deben incluir los elementos esenciales del contrato ofrecido. Ahora bien, un primer tema que se discute a nivel de seguros en el derecho nacional e internacional es de quién proviene la oferta, si del asegurador o del tomador. En tal sentido consideramos que puede provenir de uno u otro y en este sentido se pronuncia la doctrina en general, no obstante lo corriente es que la oferta la haga el asegurador, pues al fin y al cabo uno de los elementos esenciales del contrato es la prima y sólo el asegurador cuenta con la técnica actuarial que permite su definición. No obstante es posible que el asegurador efectúe una primera oferta contentiva, claro está, de la prima, y a su vez el tomador realice una nueva oferta, conservando la prima inicialmente fijada pero variando algún otro aspecto del negocio propuesto y esta a su vez sea aceptada por el asegurador. Ahora bien, el tema de fondo, en relación con la variación del carácter solemne a consensual es que a partir de la entrada en vigencia de la ley 389 de 1997, una vez aceptada la oferta por el destinatario, sea el asegurador o el tomador, dentro del término contractual o legal, según se trate, se entenderá perfeccionado el contrato. Antes el contrato de seguro sólo se perfeccionaba con la expedición de la póliza. Ahora, desde la aceptación de la oferta nace para el asegurador la obligación de asumir los riesgos, pero bajo el supuesto del artículo 1057 del mismo estatuto, esto es, que salvo estipulación o norma legal en contrario, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato. Otros dos puntos en relación con la consensualidad del contrato de seguro, son los de las prórrogas y las modificaciones al contrato. En tal sentido, unas y otras hoy en día y lejos de cualquier discusión que se hubiera podido sostener en el pasado pueden realizarse en forma verbal siempre y cuando exista el intercambio de las voluntades de las partes. 3.2.1. PRUEBA DEL CONTRATO DE SEGURO: Si bien acabamos de señalar que el contrato de seguro es consensual, la ley 389 de 1997, modificó también el artículo 1046 del Código de Comercio estableciendo una limitación probatoria: El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. En tal sentido el nuevo texto establece que: "El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denominará póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero.



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Parágrafo. El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza". La primera discusión que aquí se plantea es, como lo señala el profesor Andrés E. Ordóñez Ordóñez

12,

determinar qué debe entenderse cuando se afirma que se debe probar por escrito. En tal sentido se pregunta si basta un documento que simplemente dé razón de la existencia del contrato, así sea por una simple referencia, o si es necesario que el documento contenga la identidad de las partes y los elementos esenciales del contrato. Los autores que hasta ahora han analizado el punto, consideran que el escrito por el cual se debe probar el contrato debe contener la identidad de las partes y los elementos esenciales del contrato

13. Opinión la cual

compartimos, puesto que, como lo señala el autor que se viene citando, lo que la ley exige es un escrito y no un principio de prueba por escrito. No obstante es importante tener presente que el escrito que prueba el contrato es cualquier escrito que contenga la identidad de las partes y los elementos esenciales del contrato, pero no es necesario que sea la póliza, esto es el documento que expide la aseguradora con posterioridad a la celebración del contrato, documento que antes era la solemnidad necesaria para la existencia y validez del contrato y ahora tiene un efecto probatorio. Por otra parte, el documento escrito sólo se puede suplir con la confesión, bien sea del asegurador o del asegurado, cuando sea contra éste que se ejerzan las acciones derivadas del contrato de seguro. Lo hasta ahora dicho es igualmente aplicable respecto de las modificaciones al contrato de seguro, esto es, deben ser probadas por escrito y no basta un principio de prueba por escrito o por confesión, al menos en cuanto la modificación verse sobre los elementos esenciales del contrato. Así, por ejemplo, el profesor Hernán Fabio López Blanco, expresa que “Si tenemos en cuenta que el anexo forma parte de la póliza y en últimas, implica una modificación al contrato de seguro, creemos que opera la limitación probatoria en cita pues el propósito del legislador fue el de otorgar una relativa seguridad probatoria para la prueba de un contrato de seguro ajustado consensualmente, lo que igualmente es predicable de las convenciones que lo modifican…”

14

- Divergencias entre el texto de la póliza y los acuerdos de las partes:

Otro tema adicional, se refiere a aquella situación en la cual exista una divergencia entre el acuerdo expreso de las voluntades de las partes y el contenido de la póliza que la aseguradora entregue al asegurado en cumplimiento de su deber legal. No nos cabe duda, de que los acuerdos de las partes deben primar sobre el

12

ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, ANDRÉS E., El contrato de seguro, Ley 389 de 1997, y otros estudios. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., julio de 1998. Primera edición. 13

En tal sentido Andrés E. Ordóñez Ordóñez y Hernan Fabio López Blanco en las obras citadas páginas 13 y siguientes y 37 y siguientes, respectivamente. 14

LÓPEZ BLANCO HERNÁN FABIO, ob., y ed., citadas, pág 44.



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texto de la póliza. Obviamente, este tema comporta una dificultad probatoria, pero consideramos incluso que habiéndose probado la existencia del contrato existiría libertad probatoria para establecer la voluntad real de las partes, pues por lo demás, existe una clara regla de interpretación de los contratos, según la cual, conocida claramente la intención de los contratantes, deberá estarse a ella más que a lo literal de las palabras, conforme al artículo 1618 del Código Civil. - La prueba de aspectos que no comportan los elementos esenciales del contrato: Por otra parte, partiendo de la base de que se requiere un escrito que contenga el acuerdo de voluntades de las partes sobre los elementos esenciales del contrato para probar el mismo, se puede entender que aquellos elementos no esenciales pueden probarse por otros medios, así: - En tal sentido, en lo que se refiere a la fecha y hora de la iniciación de la vigencia del seguro, una vez demostrada la existencia del contrato, cabe acudir a la norma supletiva de la voluntad contenida en el artículo 1057 del Código, en virtud de la cual, "En defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato". Ahora si el tomador o asegurador quieren probar una vigencia diferente, podrán probarlo con cualquier medio de prueba y no se tendrán que limitar a la prueba por escrito o confesión. - Respecto de las condiciones del contrato, se puede acudir, en principio, al parágrafo del artículo 1047, modificado por el artículo segundo de la ley 389 de 1997, el cual establece que "En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo.". No obstante estos elementos también podrán probarse por uno cualquiera de los medios de prueba previstos en nuestra ley procesal civil y no sólo por escrito o confesión. - Por otra parte es importante resaltar que las cargas probatorias del artículo 1077 siguen vigentes y para nada se afectan con la entrada en vigencia de la ley 389 de 1997. En tal sentido al asegurado le corresponde probar la ocurrencia del siniestro y su cuantía y al asegurador los hechos y circunstancias excluyente de su responsabilidad. - Respecto de la calidad en la que actúan las partes existe también una norma supletiva a la que se puede acudir, esto es, la contenida en el artículo 1040 en el sentido de que el seguro corresponde a quien lo ha contratado toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de tercero. No obstante es válido para el tomador probar que no actúo por cuenta propia, así la póliza no lo diga, valiéndose para ello de cualquier medio probatorio. - Por último, en relación con las garantías, las cuales se encuentran definidas en el artículo 1061 del Código de Comercio, como la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho, se debe tener presente que el artículo citado establece que deben constar en la póliza, disposición que no ha sido modificada por la ley 389 de 1997 ni expresa ni tácitamente.



17

3.2.2. LA PÓLIZA DE SEGURO: Desde el punto de vista conceptual, la póliza de seguro no tiene, hoy día, la misma importancia que tenía en el pasado, pues, como bien se indicó, antes de la reforma contenida en la ley 389 de 1997, el contrato era solemne y la solemnidad no era cualquiera, sólo la póliza, entendida como el documento expedido por el asegurador. Hoy es un documento que tiene una finalidad probatoria, más no la característica de ser la solemnidad del contrato. Es más, como bien lo indicamos anteriormente, el contrato de seguro se puede probar con cualquier escrito que contenga la identidad de las partes y el acuerdo de voluntades de las partes sobre los elementos esenciales del contrato, pero no es necesario que sea la póliza. Ahora bien, desde el punto de vista práctico, la póliza sí sigue siendo un documento supremamente importante en la práctica aseguradora, pues no existe un solo contrato de seguro que, en últimas no se recoja en una póliza. En primer lugar, es importante reiterar que la ley 45 de 1990, eliminó el régimen previo de utilización de pólizas y tarifas, pues a través del artículo 43 dispuso que los modelos de las pólizas y las tarifas no requerirían autorización previa de la Superintendencia Financiera. No obstante, dichos modelos deben ponerse a disposición de dicho organismo antes de su utilización. El artículo 44 señala que las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: “1o. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a la presente Ley y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. 2o. Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y 3o. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza.” Dispone el artículo 46 de la mencionada ley, que la ausencia de cualquiera de los anteriores requisitos será causal para que por parte de la Superintendencia Financiera se prohíba la utilización de la póliza o tarifa correspondiente hasta tanto se acredite el cumplimiento del requisito respectivo, o, incluso, pueda suspenderse el certificado de autorización de la entidad, cuando tales deficiencias resulten sistemáticas, aparte de las sanciones legales procedentes. No obstante, la autorización previa de la Superintendencia Financiera a las pólizas y tarifas, será necesaria cuando se trate de la autorización inicial a una entidad aseguradora o de la correspondiente para la explotación de un nuevo ramo. Las normas que se acaban de señalar sobre pólizas y tarifas están contenidas, fundamentalmente, en los artículo 100 y 184 del decreto 663 de 1993.



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Por lo demás, es importante precisar que hacen parte de la póliza, la solicitud de seguro firmada por el tomador, y los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza. A su vez, la circular básica jurídica de la entonces Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Financiera, contenida en la circular externa 07 de 1996, y actualizada a través de la circular externa 052 de 2002, dispone lo siguiente sobre las pólizas, en el título VI, capítulo II, así: “… 1.2.1. Requisitos generales de las pólizas de seguros Para el adecuado cumplimiento de lo señalado en el artículo 184 numeral 2º EOSF las entidades aseguradoras deben redactar las condiciones del contrato de forma que sean claramente legibles y que los tomadores y asegurados puedan comprender e identificar las definiciones de los riesgos amparados y las obligaciones emanadas del negocio celebrado. Para ello, las pólizas deben incluir, cuando menos, la siguiente información: 1.2.1.1. En la carátula a. Las condiciones particulares previstas en el artículo 1047 del Código de Comercio (en adelante C.Co). b. En caracteres destacados o resaltados (es decir que se distingan del resto del texto de la impresión) el contenido del inciso primero del artículo 1068 C.Co. Para el caso de los seguros de vida, el contenido del artículo 1152 del mismo ordenamiento legal. 1.2.1.2. A partir de la primera página de la póliza (amparos y exclusiones) Los amparos básicos y todas las exclusiones que se estipulen deben consignarse en forma continua a partir de la primera página de la póliza. Estas deben figurar en caracteres destacados o resaltados, según los mismos lineamientos atrás señalados y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada. No se pueden consignar en las páginas interiores o en cláusulas posteriores exclusiones adicionales en forma distinta a la prevista en este numeral. 1.2.1.3. Otras condiciones de la póliza Además de las condiciones ya señaladas, se deben tener en cuenta los siguientes parámetros: a. De conformidad con el numeral 1o. del artículo 184 EOSF, el texto no debe incluir alusión alguna que indique que la póliza ha sido aprobada por la SBC. b. No se deben estipular sanciones distintas a las señaladas en el artículo 1058 C.Co como consecuencia de la inexactitud o reticencia en la declaración del estado del riesgo. c. No se debe calificar la reclamación como una obligación del asegurado en desarrollo del contrato, ni señalar términos específicos para su formulación, toda vez que ésta corresponde a la facultad que puede



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ejercer el asegurado o beneficiario de hacer efectivo su derecho para lo cual solo encuentra limitación en el tiempo, en los términos de prescripción señalados por el artículo 1081 C.Co. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad contemple en la póliza la necesidad de efectuar la reclamación como un mecanismo para que el asegurado ejercite su derecho. d. En relación con la cláusula compromisoria que se estipula en algunas pólizas, la misma debe regirse por lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998. e. Con respecto al término para efectuar el pago de la indemnización, éste debe fijarse en un mes contado a partir de la presentación de la reclamación y no en treinta días, de conformidad con lo establecido en los artículos 21 de la Ley 35 de 1993 y 1080 C.Co. f. Conforme con los términos del artículo 1075 C.Co, el aviso de siniestro no requiere formalidad escrita. En consecuencia, al exigir dicha formalidad para las notificaciones que se efectúan en desarrollo del contrato es preciso consignar claramente la salvedad de que trata la norma precitada. g. Respecto del seguro de responsabilidad civil, el artículo 1133 C.Co expresó las condiciones necesarias para acceder al pago de la indemnización, no siendo viable la inclusión de requisitos adicionales. h. En la estructuración de los amparos de responsabilidad civil debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 1127 C.Co el cual indica que se trata de un seguro a favor de terceros y erige en beneficiario del mismo a la víctima. i. En los anexos es requisito indispensable la incorporación de la identificación precisa de la póliza a la cual acceden, al tenor del artículo 1049 C.Co...”. “… El texto de las pólizas y documentos deben enviarse impresas en su respectiva proforma y en medio magnético. Ambas versiones deben remitirse de manera identificada, de acuerdo con los siguientes códigos:

Campo 1 2 3 4 5

Descripción Fecha a partir de la cual se utiliza

Tipo y número de la Entidad

Tipo de documento

Ramo al cual accede

Identificación interna de la proforma

Formato 8 dígitos dd/mm/aaaa

4 dígitos 1 caracter 2 dígitos 16 caracteres

Campo 1: Indicación de la fecha a partir de la cual se utiliza el documento respectivo (Día/Mes/Año). Tratándose de pólizas enviadas para efectos de la autorización de un ramo, se entenderá que la fecha a partir de la cual se utiliza el documento corresponde a la del acto administrativo mediante el cual se imparte la respectiva autorización.



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Campo 2: Código con el cual se identifica el tipo de entidad vigilada por la SBC, dependiendo de si se trata de compañías de seguros generales 13, de vida 14, o cooperativa 15 y el individual asignado a la entidad en la SBC. Campo 3: P Si corresponde a una póliza A Si corresponde a un amparo adicional o anexo C Si corresponde a una cláusula Campo 4: Corresponde al código del ramo de acuerdo con lo previsto en el numeral 1.1. del presente capítulo. Las cláusulas o anexos que se utilicen en varios ramos deben codificarse con el número 0. Campo 5: identificación de acuerdo con la codificación propia de la aseguradora…”. Así las cosas, en las pólizas, encontramos dos tipos de condiciones, las particulares y las generales. Las primeras son las que le dan especificidad al contrato, y a ellas se refiere el artículo 1047 y son las contenidas, como se desprende las normas acabadas de citar, en la llamada carátula de la póliza, la cual sólo tiene que ser firmada por el asegurador y no por el tomador. Dichas condiciones son: 1. La razón o denominación social del asegurador; 2. El nombre del tomador; 3. Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; 4. La calidad en que actúe el tomador del seguro; 5. La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro; 6. La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras; 7. La suma asegurada o el modo de precisarla; 8. La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago; 9. Los riesgos que el asegurador toma a su cargo; 10. La fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y 11. Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes…”. Las condiciones generales, son aquellas que se depositan en la Superintendencia Financiera, y que contienen, entre otros, los amparos y las exclusiones del seguro, los cuales, debe estar redactados en caracteres destacados o resaltados. 3.2.3. CLASIFICACIÓN DE LAS PÓLIZAS: Son varios los criterios de clasificación de las pólizas, siendo de resaltar los siguientes: el que dice relación a la forma como se puede ceder la posición contractual del tomador asegurado; un segundo criterio es el relativo a la manera de determinar o precisar el interés y/o el riesgo asegurable y un tercer criterio hace



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especifica referencia a los riesgos que asume, es decir, si sólo se asumen aquellos riesgos específicamente señalados en las pólizas o si se asumen todos los riesgos a los que está expuesto el interés asegurable de que se trate. 3.2.3.1. CRITERIO RELATIVO A LA FORMA COMO SE PUEDE CEDER LA POSICIÓN CONTRACTUAL DEL

TOMADOR ASEGURADO: PÓLIZAS NOMINATIVAS, A LA ORDEN Y AL PORTADOR. Este criterio de clasificación, como lo señalamos obedece a la “(…) manera como ellas se pueden negociar por parte del asegurado (…)”

15, tal como lo señala el profesor Andrés Ordoñez. La clasificación indicada está

contenida en el artículo 1051 del estatuto mercantil, respecto de las dos primeras y en el 1117 respecto de la tercera.

a) La póliza generalmente es nominativa, es decir, expedida a nombre de una persona determinada, quien es el asegurado o el titular del interés asegurable.

La cesión de dichas pólizas nunca producirá efectos contra el asegurador sin su aquiescencia previa, salvo en el seguro de transporte. (Artículos 1051 y 1117). Es además la regla general en materia de seguros. Se debe tener presente que en los casos de las pólizas nominativas, la transferencia por acto entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que está vinculado el seguro, producirá automáticamente la extinción del contrato de seguro, a menos que sobrevenga un interés asegurable en cabeza del asegurado. En esa ocasión subsistirá el seguro en la medida necesaria para proteger tal interés y siempre que el asegurado informe al asegurador dentro de los 10 días siguientes a la transferencia. (artículo 1107). Es importante anotar que la subsistencia del seguro, en los términos indicados en el párrafo anterior, protegerá el interés del asegurado enajenante del interés o bien del sujeto al que está vinculado el seguro, más no el interés del adquirente del mismo. Para que esto suceda, esto es, para proteger el interés del adquirente del interés o del bien al cual está vinculado el seguro, debe además de perfeccionarse la enajenación del bien de que se trate, procederse por el enajenante a la cesión de la póliza al adquirente con la aquiescencia previa del asegurador. En todo caso es oportuno resaltar que de acuerdo con el artículo 1107, en su último inciso, el consentimiento expreso del asegurador, genérica o específicamente acordado dejará sin efectos la extinción del contrato. El profesor Andrés Ordoñez

16 ha señalado que la forma en que se cede la póliza nominativa constituye una

excepción a la regla general establecida en materia mercantil para la cesión de los contratos mercantiles de ejecución sucesiva, como lo es el contrato de seguro, pues, como bien se sabe, los contratos de tal

15

Ordóñez Ordóñez, Andrés E. “Lecciones de derecho de seguros No.1. Cuestiones generales y Caracteres del contrato” .Universidad Externado de Colombia, 2001. Primera Ed. junio de 2001. Bogotá, DC., Colombia. Página 78. 16

Ordóñez Ordóñez, Andrés E., Ob y Ed.., citada. Página 79.



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naturaleza, de conformidad con el artículo 887 del estatuto mercantil se pueden ceder sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido. Ahora bien, es preciso indicar que en el caso del seguro de transporte respecto de la póliza automática, el certificado o certificados de seguro pueden ser nominativos, a la orden o al portador e incluso la cesión del certificado nominativo (que no es propiamente el contrato de seguro o la póliza como tal), puede efectuarse aún sin el consentimiento del asegurador, a menos que se establezca lo contrario en la póliza, tal como lo dispone el artículo 1117 del Código de Comercio, modificado por el artículo 43 del decreto 01 de 1990.

b) La póliza puede ser también a la orden, que es aquella expedida a nombre de determinada persona con la expresión “a la orden”, o con la indicación de que se puede ceder por endoso, y en tal caso, una vez enajenada la cosa asegurada, la cesión de dicha póliza se hará por endoso y entrega de la póliza al adquirente, sin que sea necesaria aquiescencia previa del asegurador. Efectuado el endoso y entrega respectiva, el adquirente contrae la calidad de asegurado.

Ello no quiere decir que la póliza sea un título valor.

17

Por lo demás, al igual que en el caso anterior, el endoso debe ir acompañado con la enajenación de los bienes o del interés asegurados al tiempo, pues de lo contrario, además de dar aplicación al artículo 1107, se estaría frente a una ausencia de interés asegurable, elemento esencial del contrato.

c) Por último, la póliza o certificado de seguro puede expedirse al portador, aplicable sólo a los seguros de transporte

18 y que es la expedida simplemente, como su nombre lo indica, al portador

de la póliza y sin que se especifique un beneficiario en particular. La cesión de esta póliza se hará mediante la simple entrega de la misma.

Al asegurado sobreviviente, respecto de cualquiera de las pólizas y formas de cesión o endoso antedichas, le son oponibles por parte del asegurador todas las excepciones oponibles al asegurado inicial tal como lo disponen los artículos 1051 y 1108. Por lo demás se debe señalar que conforme al artículo 1106 del Código de Comercio, la transmisión por causa de muerte del interés asegurado, o de la cosa a que esté vinculado el seguro dejará subsistente el contrato a nombre del adquirente a cuyo cargó estará el cumplimiento de las obligaciones pendientes en el momento de la muerte del asegurado. Debiendo en todo caso el adjudicatario comunicar a la aseguradora la adquisición respectiva, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la sentencia aprobatoria de la partición. En caso de incumplir con esta carga de avisar el contrato se terminará automáticamente. 3.2.3.2. CRITERIO RELATIVO A LA FORMA O MANERA DE DETERMINAR O PRECISAR EL INTERÉS Y/O EL

RIESGO ASEGURABLE: PÓLIZA ESPECÍFICA Y PÓLIZAS DE ABONO: FLOTANTE Y AUTOMÁTICA.

17

Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citada. Página 295. 18

Ossa G., J. Efrén, Obra y Ed. citada. Página 295.



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De acuerdo con este criterio de clasificación, encontramos, de una parte las pólizas específicas, que son la regla general, por virtud de las cuales se celebra un contrato de seguro, en el que se define en forma absolutamente precisa el interés asegurable que se va a proteger y se cuantifican desde un principio, pero no sólo ello. Se define también en forma precisa la cosa o personas sobre las cuales recae dicho interés y se precisan también el o los riesgos asegurables de los cuales se va a amparar el interés asegurable, riesgos asegurables que, en este tipo de seguros específicos, se proyectan constantemente sobre el interés durante toda la vigencia técnica del seguro. En la póliza de abono, igualmente se celebra un solo contrato de seguro, no varios, el cual se recoge en una póliza marco o matriz, en la cual se describen las condiciones generales del seguro, esto es, se precisa el tipo de interés asegurable que se va a proteger y se especifican la clase de riesgos de los cuales se va a proteger dicho interés, pero o bien, las cosas o personas sobre las cuales recae ese interés y/o el valor de las mismas se van precisando y concretando posteriormente o bien, el riesgo no se proyecta constantemente sobre las cosas o personas respecto de las cuales recae el interés. Así por ejemplo, en el transporte se ve claramente la utilidad de la póliza de abono, en la modalidad de automática. El transportador o generador de la carga, según corresponda, cuenta con dos opciones: La primera sería tomar un seguro específico por cada transporte, lo cual haría sumamente engorrosa su situación, pues se tendría que acordar un contrato por cada transporte, lo cual conlleva una gran dificultad, máxime cuando el contrato de seguro era solemne, pues tendría que emitirse la póliza antes de cada transporte. La segunda, es tomar una póliza de abono, en la modalidad de automática, en la cual celebra un solo contrato de seguro, para una vigencia determinada, por ejemplo, un año, y en ese contrato se especifica de una vez el tipo de interés que se va a proteger, esto es, o su responsabilidad civil en el caso del transportador, o el derecho de dominio del dueño de las mercancías, bien sea el remitente o el destinatario o ambos, y el tipo de riesgos de los cuales se va a proteger el interés de que se trate, pero la especificación de las cosas o las personas sobre las cuales en concreto recae el interés y el riesgo, se va realizando respecto de cada despacho o transporte, a través de declaraciones posteriores, contenidas en los certificados de seguros, anexos a la póliza u otros medios sancionados por la costumbre. Así no se celebra un contrato por cada despacho, sino un solo contrato que cubre todos los despachos de una vigencia determinada. Es importante anotar que, además, en el seguro automático de transporte, el riesgo no se proyecta constantemente sobre las cosas o personas pues sólo se proyectará en la medida en que se realice un transporte. Respecto de la póliza flotante, ella es igualmente una póliza de abono, con el mismo funcionamiento descrito anteriormente, pero con la diferencia de que el riesgo sí se proyecta constantemente sobre el interés, pero las cosas sobre las cuales recae ese interés son las que varían e, igualmente, se van precisando durante la vigencia del contrato a través de las declaraciones posteriores recogidas en los certificados de seguros, anexos a la póliza u otros medios sancionados por la costumbre. Esta póliza flotante, se presenta especialmente respecto del amparo de las mercancías de un establecimiento de comercio, productos producidos por una empresa. Así, por ejemplo, el vestuario destinado para la venta en un establecimiento de comercio, varía mes a mes, pero el riesgo se mantiene gravitando constantemente, es decir, siempre existirá el riesgo de hurto, de incendio, entre otros.



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Por lo demás, se reitera que el certificado de seguro, el anexo o cualquiera otro medio sancionado por la costumbre, se puede y de hecho se expide con posterioridad al riesgo e incluso al siniestro, pero debiendo el tomador declarar la información al asegurador sobre los movimientos respectivos, en la periodicidad pactada, para que a su vez el asegurador expida el certificado. Respecto de la naturaleza jurídica del certificado de seguro es conocida en el derecho de seguros nacional la profunda discusión que se suscitara en el pasado por la posición que sostuvo el Consejo de Estado en el sentido de considerar al certificado de seguro como el contrato mismo y, por ende, exigir su expedición con anterioridad al siniestro para que operara la cobertura. En sentencia del 8 de noviembre de 1979, se expresaba por la Corporación, lo siguiente: “… en tratándose de pólizas flotantes permite el artículo 1050 del memorada Código que en ellas se describan las condiciones generales del seguro “dejando la identificación o valoración de los intereses del contrato, lo mismo que otros datos necesarios para su individualización, para ser definidos en declaraciones posteriores. Estas se harán constar mediante anexos a la póliza, certificado de seguro o por otros medios sancionados por la costumbre.” Caso en el cual el contrato de seguro se perfecciona, concreta e individualiza, mediante la expedición del respectivo anexo o certificado (…) No hay duda, pues, de que si al momento de perfeccionarse el contrato de seguro, el riesgo se ha realizado, dicho contrato no produce efecto alguno, conforme al artículo 1045(…)”

19.

Posteriormente el Consejo de Estado afirmó: “… es evidente, como lo sostiene el señor apoderado de la parte actora, que la póliza automática de transporte llena una imperiosa necesidad del comercio internacional; la de amparar los despachos de mercancías, sin que para el efecto entre el asegurador y el asegurado haya que celebrar un contrato de seguro para cada despacho en particular: pero esto no quiere significar que las mercancías transportadas con el cubrimiento de esa póliza no requieran una plena identificación, tan pronto vayan a ser movilizadas, con referencia o imputación expresa a la misma (…) Como es obvio, la concreción del objeto genérico indicado en la póliza se hace con posterioridad a la celebración del contrato de seguro. Pero, esta circunstancia no quiere significar que esa especificidad sobre o pueda cumplirse en cualquier tiempo, aún luego de la ocurrencia del siniestro… Estima la Sala, con referencia a la ley comercial, que el contrato de seguros se perfecciona con la suscripción de la respectiva póliza y que ésta viene a ser la prueba en los seguros ordinarios, tal como lo da a entender inequívocamente el artículo 1046 del Código de Comercio. Pero frente a los seguros automáticos o flotantes la ley exige un requisito adicional, cual es la suscripción de un certificado o documento posterior en el que se determinen los bienes que quedan cubiertos con los riesgos señalados en la póliza (…)”

20.

19

CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 1979. Seguros Patria S.A., contra Empresa Colombiana de Puertos Colpuertos. Expediente: 1975. Consejero ponente: Jorge Dangond Florez. 20

CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 23 de febrero de 1982. Compañía de Seguros la Fénix de Colombia S.A., contra Nación Colombiana: Dirección general de Aduanas. Expediente 2891 Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo.



25

La posición anterior fue reiterada en diferentes sentencias, entre ellas las del 6 de mayo de 1982, expediente 2880, con ponencia del Consejero Jorge Valencia Arango, y 20 de febrero de 1986, expediente 3374, con ponencia del Consejero Julio Cesar Uribe Acosta. No obstante, en esta última sentencia el profesor Antonio J. De Irisarri, salvó su voto, con lo cual se fundamentarían las bases de un posterior cambio de jurisprudencia. En dicho salvamento el Consejero citado indicaba, entre otros argumentos, los siguientes: “(...) la póliza automática o de abono de seguro de transporte de mercancías no se perfecciona, como lo sostiene la opinión mayoritaria, con la expedición del certificado de seguro. Según lo enseña el artículo 1036 del Código de Comercio el contrato se perfecciona antes; desde el momento en que el asegurador suscribe la póliza. El certificado de seguro cumple, de acuerdo con la ley (Código de Comercio Artículo 1050) una función bien distinta: tiene un mero alcance probatorio, más no del contrato de seguro, sino del despacho de la mercancía y cumple, a la vez, un papel eficaz para liquidar, con arreglo a las estipulaciones generales de la póliza, el valor asegurable y asegurado de los intereses así como el valor de las primas a cargo del asegurado y que el asegurador devenga, desde el momento mismo en que los riesgos comienzan a correr por su cuenta (...).” (Resaltado hace parte del texto). Más adelante, indicaba el profesor Antonio J. De Irisarri, citando al profesor Jaime Bustamante Ferrer: “(...) de manera que la póliza automática, lo mismo que la póliza flotante, perfecciona el contrato de seguro el cual tiene vigencia desde su expedición. En cambio, las declaraciones, certificados, avisos, no son contratos individuales de seguro sino elementos adicionales del contrato inicial que sirven para determinar las circunstancias que las normas indicadas permiten que sean determinables posteriormente (...). En resumen, las pólizas automáticas se llaman precisamente así, porque el asegurador, dentro de las condiciones generales establecidas, ampara los riesgos convenidos desde que principian a correr, aunque los avisos le lleguen posteriormente y el certificado se expida aún después de realizado el riesgo (...)”

21.

Posteriormente, en sentencia del 18 de julio de 1986

22, se reiteraron ambas posiciones, esto es, tanto la del

Consejo de Estado, con ponencia del profesor Carlos Betancur Jaramillo, como la del salvamento de voto, nuevamente expresado por el profesor Antonio J. De Irisarri Restrepo. Mas adelante, el Consejo de Estado en sala plena optó mediante sentencia por la tesis sostenida por el Consejero disidente, al expresar que:

21

Salvamento de Voto del Consejero Antonio J. de Irisarri. Sentencia CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 27 de febrero de 1986. Compañía Seguros Antorcha S.A., contra Nación Ministerio de Hacienda. Dirección General de Aduanas. Expediente: 3374. Consejero ponente: Julio Cesar Uribe Acosta. 22

CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 18 de julio de 1986. Seguros Patria S.A. COLPATRIA y otros, contra Empresa Puertos de Colombia Colpuertos. Expediente: 4081. Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo.



26

“(...) estima la Sala que el contrato de seguro se perfecciona y prueba, como lo establecen los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio, por medio de la póliza, aun tratándose de la automática, sin necesidad de que en este caso se haya expedido el certificado de seguro (...) No dice la ley, haciendo una excepción a la regla general que tratándose de pólizas automáticas, el contrato sólo se perfecciona con la expedición de los certificados de seguro (...) (...) Para la Sala el contrato está contenido esencialmente en la póliza automática; con la suscripción de ella se perfecciona (...) (...) No prescribe la ley que tales declaraciones posteriores a la póliza ni los documentos en que están contenidas sean elementos necesarios para el perfeccionamiento del contrato (...)”

23.

Posición esta última que terminó siendo aceptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de agosto de 1988, en la cual se indicó que “(...) se remite en este aspecto la Sala a la sentencia de Junio 17 de 1988, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la cual se consideró que el contrato de seguro se perfecciona desde el momento de la vigencia de la póliza de transporte, independientemente de si el certificado de seguro expedido en virtud de la póliza es anterior, o posterior al siniestro(...)”

24.

Incluso, como bien lo indica el profesor José Pablo Navas

25, para evitar cambios en la jurisprudencia futura

sobre el particular fue necesaria la expedición del decreto 01 de 1990, que en el parágrafo del artículoiculo 45 estableció que el certificado de seguro se podía emitir incluso después de ocurrido el siniestro o de transcurrido el riesgo. 3.2.3.3. CRITERIO RELATIVO A LOS RIESGOS ASUMIDOS POR EL ASEGURADOR: PÓLIZA DE RIESGOS

NOMBRADOS Y PÓLIZA TODO RIESGO. En la póliza de riesgos nombrados, el asegurador sólo asume los riesgos específicamente señalados en la póliza, no otros. Esto tiene su fundamento en los artículos 1047 numeral 9 y 1056, por virtud de los cuales el asegurador no está obligado a asumir todos los riesgos que recaen sobre el interés asegurable, sino sólo aquellos que expresamente esté dispuesto a asumir. Es por lo demás, la regla general.

23

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia del 17 de junio de 1988. Aseguradora Colseguros contra Empresa Puertos de Colombia Colpuertos. Expediente: No. R-056. Consejero ponente: Doctor Álvaro Lecompte Luna. 24

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 1989. Compañía Suramericana de Seguros S.A. y otros, contra Empresa Puertos de Colombia Colpuertos. Expediente: 3419. Consejero ponente: Doctor Antonio José De Irisarri Restrepo. 25

NAVAS JOSÉ PABLO, "Seguro de Transporte”. En "Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia" (1971-2001). Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese y del trigésimo aniversario del Código de Comercio. Septiembre 2001. Bogotá, DC., Colombia.



27

La póliza todo riesgo, dice relación a que el asegurador asumiría todos los riesgos que recaen sobre el interés asegurable. Por definición legal, en Colombia, sólo el seguro de transporte terrestre es seguro todo riesgo, conforme al artículo 1120 del Código, pero incluso, en ese caso es viable que el asegurador excluya algunos riesgos del amparo. 3.3. BILATERAL: Así lo dispone expresamente el artículo 1036 del Código de Comercio. Los contratos, como es sabido, son bilaterales cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente y unilaterales cuando una sola de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. (Art. 1496 C.C.). El contrato bilateral tiene como nota característica la reciprocidad de las obligaciones que de él se derivan. De manera que las partes que en él intervienen tienen a la vez el papel de acreedora y deudora de la otra u otras. También es importante tener presente que la expresión contrato sinalagmático suele emplearse para referirse al contrato bilateral

26.

La referencia al contrato bilateral o sinalagmático es importante en la teoría general de las obligaciones, entre otros aspectos, por la interdependencia de las obligaciones entre sí, de manera que si una de las partes no cumple con su obligación la otra parte queda exonerada de la suya o si ya la cumplió puede pedir la restitución

27. En ese sentido se explican las dos instituciones que desde el derecho privado se consagran

para amparar la bilateralidad del contrato: - La excepción del contrato no cumplido consagrada en el artículo 1609, de manera que ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir pactado, mientras el otro no lo cumpla o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos y, - La acción resolutoria del contrato, que tiene por finalidad volver a las partes a la misma situación que tenían antes de celebrar el contrato, en cuanto ello sea posible, consagrada en los artículos 1546 del Código Civil y en el 870 del Código de Comercio. Ahora bien, dentro del derecho de seguros cuáles serían las obligaciones recíprocas de las partes: Para el tomador, la principal es la de pagar la prima, consagrada en el artículo 1066 del Código de Comercio, lo cual debe hacer dentro del mes siguiente a la fecha de entrega de la póliza, o de los anexos o certificados que se expidan con fundamento en ella, salvo disposición legal o contractual en contrario. Esta es la única obligación que el asegurador puede hacer judicialmente exigible (1068 C. de Co.) en los seguros de daños y en los de personas, salvo en el seguro de vida en que el pago es facultativo (arts. 1151 y 1152 C.C.). Otra serie de deberes que le son impuesto al tomador por el Código de Comercio, como son mantener el estado del riesgo, (Art. 1060 del C, de Co.), observar estrictamente las garantías (1061), colaborarle al asegurador con el ejercicio de la subrogación (1098), entre otros, más que obligaciones son cargas de

26

OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, ob y ed, citada pág. 59. 27

OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, ob y ed, citada pág. 60.



28

información o de conducta, cuya inobservancia puede generar o la terminación del contrato por ministerio de la ley, o la pérdida a la prestación asegurada, o la deducción o descuento en el valor de la indemnización de los perjuicios que se le causen al asegurador por el incumplimiento del tomador de los deberes o cargas impuestos por la ley

28.

A su vez las obligaciones del asegurador son asumir el riesgo y pagar o cubrir el siniestro, en caso de que éste ocurra. Sobre este aspecto se discute doctrinalmente si el seguro es contrato unilateral o bilateral, en la medida en que, argumentan los que lo consideran unilateral, la obligación del asegurador de pagar el siniestro cuando este ocurra, no surgiría, al momento de la celebración del contrato. Sólo surgiría una obligación la del tomador de pagar la prima. No obstante, lo cierto es que la obligación del asegurador es la de asumir el riesgo, lo cual está presente durante toda la vigencia del contrato

29, en consecuencia, las

obligaciones recíprocas serían la de pagar la prima, para el tomador y la de asumir el riesgo, para el asegurador y cubrir el valor del siniestro en caso de que este ocurra. - Consecuencias de la bilateralidad en el contrato de seguros: Cuando el incumplimiento es imputable al tomador-asegurado por el no pago de la prima, el efecto que se genera, por disposición expresa del artículo 1068 del Código de Comercio, sería la terminación automática del contrato, con efectos futuros, esto es, a partir de la mora, más no será posible pedir la resolución del contrato, con efectos desde su celebración, pues el artículo señalado es norma especial e imperativa (siempre que se cumpla el supuesto en ella señalado), la cual impone la terminación del contrato, en forma automática, sin necesidad de manifestación del asegurador, ni de providencia judicial en tal sentido, de manera que si el siniestro ocurre dentro del plazo señalado por la ley o por el contrato para el pago de la prima, deberá ser pagado por el asegurador así posteriormente el tomador incurra en mora en el pago de la prima. No obstante, estará a salvo para el asegurador el derecho a exigir la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato. Obviamente si el siniestro se presenta cuando el tomador está en mora, ya el contrato se terminó y por ende el asegurador no estará obligado a pagar el siniestro y en caso de ser demandado podrá oponer como excepción la terminación automática del contrato de seguro. También se ha considerado tradicionalmente por la doctrina que la no posibilidad de pedir la resolución del contrato se fundamenta en que este es de ejecución sucesiva y no de ejecución instantánea, como se verá más adelante. Respecto del incumplimiento del tomador-asegurado en relación con otros deberes a él impuestos por el Código de Comercio, los cuales serán estudiados posteriormente, ya se dijo que generan o la terminación del contrato por ministerio de la ley, o la pérdida a la prestación asegurada, o la deducción o descuento en el valor de la indemnización de los perjuicios que se le causen al asegurador por el incumplimiento del tomador de los deberes o cargas impuestos por la ley.

28

OSSA G. J. EFRÉN, ob y ed, citadas págs. 35. 29

BUSTAMANTE FERRER JAIME y URIBE OSORIO ANA INES, Principios jurídico del seguro. Colombo Editores. Segunda edición. Bogotá, D.C., 1994. Pág. 16. También OSSA G. J. EFRÉN, ob y ed, citadas págs. 35 y ss.



29

Ahora, si por parte del asegurador se incumple con el pago de la prestación asegurada en caso de siniestro, la opción del tomador será exigir el pago de dicha prestación e intereses de mora consistentes en el interés bancario corriente aumentado en la mitad, o en vez de tales intereses los perjuicios causados por la mora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1080 del Código de Comercio. 3.4. ONEROSO: Es oneroso por disposición del artículo 1036, esto es, tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno a beneficio del otro (Art. 1497 del C.C.), siendo la prima el gravamen a cargo del tomador y la obligación de pagar la prestación asegurada, en caso de siniestro, la carga para el asegurador. 3.5. ALEATORIO: Siendo contrato oneroso es aleatorio en la medida en que las prestaciones de las partes no se miran como equivalentes pues llevan una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Ahora bien, de dicha característica se podría resaltar que no sería aplicable al contrato de seguro la teoría de la imprevisión consagrada por el Código de Comercio en el artículo 868 y siguientes. No obstante es importante hacer referencia a la discusión que mundialmente existe en relación con el carácter aleatorio o conmutativo del contrato de seguro. En tal sentido se ha dicho por algunos que el contrato de seguro no es aleatorio pues descansa en una organización técnica basada en la ley de los grandes números y por ende la empresa aseguradora no está sujeta a la contingencia de pérdida. No obstante esto es confundir el contrato con la actividad aseguradora, pues si bien es cierto que la actividad aseguradora no esté sujeta a la contingencia de ganancia o pérdida, no quiere ello decir que el contrato, individualmente considerado tampoco lo esté

30.

3.6. DE EJECUCIÓN SUCESIVA: Característica que también es señalada por el artículo 1036 del Código de Comercio. Son de ejecución sucesiva aquellos contratos cuyo cumplimiento supone la ejecución de prestaciones sucesivas durante un tiempo más o menos largo

31, así el asegurador "mantiene permanentemente el amparo y está en continua

expectativa de que se cumpla la contingencia que lo obliga a indemnizar...32

", a su vez el tomador-asegurado tiene la obligación de pagar la prima, la cual puede pagar en cuotas, pero especialmente tiene la obligación de mantener el estado del riesgo, cumplir con las garantías, dar avisos sobre cambios en el riesgo, durante la vigencia del seguro, entre otros.

30

OSSA G. J. EFRÉN, ob y ed, citadas págs. 39. Ver también LÓPEZ BLANCO HERNÁN FABIO, ob., y ed., citadas, pág 37 y ss. 31

OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, ob y ed, citada pág. 72. 32

BUSTAMANTE FERRER JAIME y URIBE OSORIO ANA INES, Principios jurídico del seguro. Colombo Editores. Segunda edición. Bogotá, D.C., 1994. Pág. 25.



30

El hecho de ser de ejecución sucesiva ha generado que la mayoría de los autores atribuyan a esta condición la imposibilidad de resolver el contrato, en caso de incumplimiento, con efectos retroactivos a la celebración del mismo

33. No obstante algunos autores han criticado, desde la teoría general de las obligaciones, que la

característica de ser de ejecución sucesiva sea lo que permita determinar que un contrato no puede resolverse con efectos retroactivos (ex tunc), pues señalan ejemplos de contratos de tal naturaleza que sí pueden resolverse con efectos retroactivos (por ejemplo, un contrato de compraventa cuyo precio deba pagarse por instalamentos o cuotas, es de ejecución sucesiva y sí se puede resolverse)

34.

En esa medida señalan que si bien la clasificación de los contratos en de ejecución sucesiva e instantánea es válida desde el punto de vista teórico, no tiene los efectos prácticos que la doctrina le atribuye y que la imposibilidad de deshacer los efectos ya generados está dada por la "naturaleza de las prestaciones que son objeto del contrato, y por la posibilidad o imposibilidad de reversarlas después de cumplidas, pero con prescindencia del lugar que al contrato se le asigne en dicha clasificación

35.

3.7. PRINCIPAL: En cuanto subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención (1499 C.C.). Esta no es una característica dada por el Código de Comercio expresamente, pero en términos generales el contrato de seguro es principal y autónomo pues jurídicamente subsiste por si mismo. No obstante, excepcionalmente puede ser accesorio en la medida en que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, sin la cual no puede subsistir. En tal sentido el seguro de cumplimiento cuyo objeto es garantizar la ejecución de un contrato al cual accede, más no es contrato accesorio el seguro de fidelidad (seguro de manejo) que está destinado a cubrir el riesgo de apropiación indebida de dineros o bienes confiados a una persona a título no traslaticio de dominio, pues en esta última el riesgo asegurado no es el incumplimiento de un contrato sino de un deber legal

36. También es accesorio,

como lo señala el profesor Efrén Ossa el seguro de crédito, destinado a proteger al acreedor contra el riesgo de insolvencia del deudor, pues supone una operación de mutuo. Así mismo es accesorio el contrato de reaseguro. 3.8. INTUITU PERSONAE: Por regla general el seguro es un contrato efectuado en consideración a la persona en el cual se mira más a la condición "personal" del asegurado que a la sustancia o calidades de la cosa asegurada, por lo cual el seguro es ordinariamente nominativo, es decir, otorgado a nombre de una persona determinada. El carácter personal del seguro parecieran confirmarlo los artículo 1106 y 1107 del Código de Comercio. No obstante a su vez el artículo 1051 constituye excepción a la regla cuando establece que la póliza puede ser a la orden y se puede transferir por endoso.

33

OSSA G. J. EFRÉN, ob y ed, citadas pág. 41. 34

OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, ob y ed, citada págs. 76 y 77. 35

OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, ob y ed, citada págs. 75, 78 y 79. 36

OSSA G. J. EFRÉN, ob y ed, citadas pág. 42.



31

3.9. DE BUENA FE: Sobre este punto se debe anotar que todos los contratos son de buena fe, no obstante los autores hacen referencia a la ubérrima buena fe, por la especial trascendencia que la ley comercial sobre seguros le da a la materia. En tal sentido los artículos 1058, 1059, 1060, y otros traen especiales efectos en relación con el comportamiento del tomador-asegurado. 3.10. DE ADHESIÓN: Por regla general el contrato de seguro es de adhesión en la medida en que uno de los contratantes se adhiere a las condiciones contractuales impuestas por el otro

37.

No obstante no siempre el contrato de seguro es de adhesión y podrá ser de libre discusión, por ejemplo, en los contratos celebrados con grandes empresas industriales, comerciales, financieras o de servicios que dado los cuantiosos seguros que contratan están en capacidad, muchas veces, de entrar a negociar las condiciones contractuales con las compañías de seguros. Ahora bien, el hecho de que sea un contrato de adhesión, no implica que no se apliquen a este contrato las normas sobre interpretación de los contratos establecidas en el Código Civil, sin perjuicio de que las cláusulas ambiguas se interpreten a favor del adherente.

37

OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, ob y ed, citada pág. 68.



32

CAPÍTULO IV CLASIFICACIÓN DE LOS SEGUROS

4. CLASIFICACIÓN DE LOS SEGUROS: - Seguros terrestres y marítimos. - Seguros terrestres: Seguros de daños y seguros de personas. - Seguros de daños: Seguros reales y seguros patrimoniales. - Seguros personales: Seguros de vida, seguros de accidentes personales y seguros de hospitalización y cirugía. 4.1. SEGUROS TERRESTRES Y MARÍTIMOS: Esta división está incorporada en nuestro Código de Comercio de manera que en el libro cuarto, título quinto se regula el contrato de seguro terrestre y en el libro quinto, primera parte, título trece se regula el seguro marítimo. En tal sentido, es importante comparar las diferencias más relevantes entre ambos seguros, diferencias en las cuales coincide, en general, nuestra doctrina

38, así:

4.1.1. En cuanto al objeto, los seguros terrestres comprenden tanto los riesgos que amenazan la vida e integridad de las personas naturales, su salud, su capacidad de trabajo, como los que ponen en peligro su patrimonio o el de las personas jurídicas. Por su parte, son objeto del seguro marítimo los riesgos inherentes a la navegación marítima, pudiendo extenderse a la protección de los riegos terrestres, fluviales o aéreos accesorios a una expedición marítima. (1703). Las normas del seguro marítimo, también son aplicables al seguro aéreo, en cuanto las normas de aquel sean pertinentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1903 del Código de Comercio. Los riesgos fluviales, se regirán por las normas del seguro terrestre. 4.1.2. Por otra parte, en cuanto a la asegurabilidad de los riegos, en los seguros terrestres no constituye riesgo ni puede ser objeto del contrato de seguro "la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento" a la luz de lo establecido en el artículo 1054 del Código de Comercio.

38

OSSA GÓMEZ. J. EFRÉN, Teoría General del Seguro. “EL CONTRATO”. Ensayo de interpretación del título V, libro cuarto, del Código de Comercio de Colombia y de las reformas de la ley 45 de 1990. Segunda edición, actualizada. Editorial Temis. Bogotá. Colombia. 1991. Página 53 y siguientes. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, ANDRÉS E., Lecciones de derecho de seguro. No. 1. Cuestiones generales y caracteres del contrato. Capítulo primero y segundo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., junio de 2001. Primera edición



33

No obstante este principio hoy día sufre entre nosotros excepción en determinados seguros, a raíz de la ley 389 de 1997 la cual permitió, a través de su artículo cuarto, asegurar el riesgo putativo en los seguros de manejo y riesgo financiero y en los seguros de responsabilidad civil, pues en el primero es posible circunscribir la cobertura al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia y en el segundo (responsabilidad civil) a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, así se trate, en uno u otro caso, de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Sin embargo la regla general sigue siendo la de que en los seguros terrestres no es posible el seguro sobre el riesgo putativo, al paso que en los seguros marítimos es válido el seguro sobre dicho riesgo, esto es, "el que sólo existe en la conciencia del tomador o del asegurado y del asegurador, bien sea porque ya ha ocurrido el siniestro o bien porque ya se haya registrado el feliz arribo de la nave en el momento de celebrarse el contrato" (art. 1706). 4.1.3. En los seguros terrestres, en general, el lucro cesante en los seguros de daños de carácter real, no es indemnizable, en caso de no existir acuerdo expreso, tal como lo dispone el artículo 1088, mientras que en el seguro marítimo, el valor asegurable de las mercancías, está constituido por el costo de ellas en el lugar de destino, más un porcentaje razonable por concepto de lucro cesante (1709, No. 3). 4.1.4. En cuanto a la vigencia del seguro, en los terrestres su expiración es fatal, es decir, se termina el día y hora indicado en el seguro, salvo que se haya pactado su renovación o prórroga (art. 1047 No. 6), mientas que en el seguro marítimo sobre naves la vigencia del mismo se entiende prorrogada hasta el momento en que la nave haya quedado fondeada o atracada en el puerto de destino, si la expiración del seguro se produce en el curso del viaje, tal como lo dispone el artículo 1712. 4.1.5. Otra de las diferencias se presenta respecto del tratamiento del llamado seguro por valor estimado, también conocido con las denominaciones de valor admitido, valor acordado, valor tasado o póliza valuada. En tal sentido, por este tipo de seguro, las partes llegan a un acuerdo expreso sobre el verdadero valor real del interés asegurado. En los seguros terrestre, de carácter real, sólo es un valor presunto que genera la inversión de la carga de la prueba de manera que sería el asegurador quien tendría que demostrar que el valor acordado excede notablemente del valor real del interés objeto de contrato (sobreseguro notable), más no puede probar que el valor acordado es inferior al valor real de dicho interés (infraseguro). Por su parte en el seguro marítimo el valor admitido o estimado por las partes como valor real del interés asegurable no puede ser controvertido por las partes, salvo en caso de dolo o para el efecto de determinar si se está en presencia de una pérdida total constructiva. (Art. 1713)

39.

4.1.6. En los seguros terrestres el abandono de las cosas aseguradas con ocasión de un siniestro le está prohibida al asegurado o al beneficiario, así como el abandono total o parcial de los objetos averiados, a favor del asegurado. Ambos son improcedentes salvo acuerdo en contrario (Ver artículo 1112). Por el contrario en materia de seguro marítimo se puede dar el abandono en los casos de pérdida total constructiva o asimilada. (Ver artículos 1737 y siguientes).

39

Sobre el concepto de pérdida total constructiva ver el artículo 1736 del Código de Comercio.



34

4.1.7. Por último, a los seguros terrestres, salvo el de transporte (1126), no le son aplicables las normas del seguro marítimo, mientas que a éste sí le son aplicables las del terrestre salvo norma expresa (1765)

40.

4.2. SEGUROS TERRESTRES: SEGUROS DE DAÑOS Y SEGUROS DE PERSONAS. Como el subtítulo lo indica, los seguros individuales o terrestres, que consagra el título quinto del libro cuarto de nuestro Código de Comercio, se dividen, a su turno, en seguros de daños y seguros de personas (Art.1082). Los criterios que se han seguido para la clasificación de los seguros en los dos grupos antes mencionados, son fundamentalmente los siguientes: - Se dice que el seguro de daños se refiere a los riesgos que atentan contra el patrimonio de las personas o contra los bienes que componen ese patrimonio. Los seguros de personas se refieren a los riesgos que atentan contra la integridad física de las personas, esto es, contra su vida, su salud o su integridad personal

41.

- Otro criterio de clasificación está dado por el contenido del interés asegurable. En tal sentido, en los seguros de daños el interés asegurable se concreta siempre en relaciones económicas apreciables en dinero, en cambio en el seguro de personas el interés asegurable tiene por regla general, un contenido de carácter extrapatrimonial o afectivo y no económico. No obstante en algunos seguros de personas, por excepción, el interés asegurable sí tiene contenido económico y por esa razón se podrían clasificar mas bien como seguros de daños, así esté de por medio la vida o integridad de una persona. No obstante se debe dejar claro que nuestra legislación los clasifica como seguros de personas. 4.2.1. SEGUROS DE DAÑOS: Estos seguros también son denominados seguros de bienes, seguros de cosas o seguros de intereses, pero sea cualquiera la denominación que adopten implican protección contra un perjuicio que afecta el patrimonio de los asegurados

42.

Se encuentran regulados en forma especial en el capítulo segundo del título quinto del libro cuarto del Código de Comercio. Sus notas características, de acuerdo con el tratamiento que al tema le da el profesor Efrén Ossa, con base en nuestra legislación nacional, son las siguientes:

40

Sobre esta clasificación véase OSSA G. J. EFRÉN, ob y ed, citadas págs. 53 y 54. 41

ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, ANDRÉS E., Lecciones de derecho de seguro. No. 1. Cuestiones generales y caracteres del contrato. Capítulo primero y segundo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., junio de 2001. Primera edición. Página 26. 42




35

- El interés asegurable, que si bien está presente tanto en los seguros de daños, como en los de personas, tiene un tratamiento diferente en unos y otros, pues en el primero es entendido en su sentido económico en cuanto sea susceptible de estimación en dinero. Así se expresa el artículo 1083 del Código de Comercio. En los seguros de personas el interés asegurable está, por regla general, ligado a una situación afectiva (ver artículo 1137 del Código), aunque algunos seguros de personas, por excepción, tienen un contenido económico antes que afectivo, como ya lo indicamos. - El principio de la indemnización está presente en los seguros de daños. Así lo establece el artículo 1088 del Código. De manera que el seguro de daños no puede constituir para el asegurado fuente de enriquecimiento. Como consecuencia de lo anterior, la indemnización, esto es la prestación a cargo del asegurador y a favor de asegurado no podrá exceder en ningún caso del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o su beneficiario. (Art.1089)

43. Además de lo anterior la prestación a cargo del asegurador no puede exceder de

la suma asegurada, de conformidad con el artículo 1079 del Código44

. En términos generales la doctrina nacional rechaza el principio de la indemnización en los seguros de personas, manteniéndose así en la denominada tesis dualista

45. Así por ejemplo, Efrén Ossa considera que

estos seguros nada tienen que ver con este principio. No obstante, el mismo autor señala excepciones, como lo son los seguros de gastos médicos, quirúrgicos, clínicos o farmacéuticos.

46 A su vez Jaime

Bustamante Ferrer señala que si bien en términos generales no opera el principio de la indemnización en los seguros de personas, existen excepciones como son los seguros de vida vinculados a los montos de las deudas y los seguros de enfermedad (hospitalización y cirugía) que no pueden exceder el costo real de los servicios

47.

Por su parte Hernán Fabio López Blanco toma partido por la teoría de la unidad preconizada por Donati, en el sentido de que todos los seguros, tanto de daños como de personas tienen carácter indemnizatorio, aceptando sin embargo que el Código de Comercio tomó partido por la tesis que acepta la función indemnizatoria en el seguro de daños pero no en el de personas

48.

En consonancia con el principio de la indemnización en los seguros de daños, se establece un estricto régimen en materia de coexistencia de seguros, en virtud del cual en caso de siniestro la indemnización, o

43


BUSTAMANTE FERRER JAIME y URIBE OSORIO ANA INES, Principios jurídico del seguro. Colombo Editores. Segunda edición. Bogotá, D.C., 1994. Pág. 227. 45

ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, ANDRÉS E., Lecciones de derecho de seguro. No. 1. Cuestiones generales y caracteres del contrato. Capítulo primero y segundo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., junio de 2001. Primera edición. Página 30 y siguientes. 46


BUSTAMANTE FERRER JAIME y URIBE OSORIO ANA INES, Principios jurídico del seguro. Ed citada. Pág. 226. 48

LÓPEZ BLANCO HERNÁN FABIO, ob., y ed., citadas, págs 50 y 51.



36

mejor la prestación a cargo de los aseguradores debe ser compartida por estos en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos. Así lo dispone el artículo 1092 del Código de Comercio. Se impone además, dentro del régimen de la coexistencia de seguros, la carga para el tomador asegurado de informar a las aseguradoras sobre la existencia de los diferentes seguros e, incluso se sanciona con la nulidad la mala fe en la contratación de los diferentes seguros o con la terminación del seguro en caso de omisión en el deber de informar la coexistencia cumulativa de los seguros, esto es, cuando el valor sumado de los mismos excede del valor real del interés asegurables. También es consecuencia del principio de la indemnización, de acuerdo con la generalidad de los autores de seguros (no así para los autores de responsabilidad civil), el derecho del asegurador a la subrogación en los derechos del asegurado contra la persona responsable del siniestro (1096), la cual no es compatible con los seguros de personas (1139), salvo en los amparos que tengan un carácter de daño patrimonial, a los que se les aplican las normas sobre seguros de daños, a la luz del artículo 1140 del Código. Ejemplo de estos últimos serían, se reitera, los seguros de hospitalización y cirugía. Los seguros de daños se clasifican a su vez en seguros reales y seguros patrimoniales, conforme al artículo 1082 del estatuto comercial. 4.2.1.1. SEGUROS REALES: Son descritos por el profesor Efrén Ossa como aquellos que versan sobre “cosas muebles o inmuebles, determinadas o determinables, amenazadas en su integridad física o en la integridad jurídica de los derechos radicados en ellas

”49.

En estos seguros la suma asegurada tiene el límite del valor económico del interés jurídico vinculado al bien o cosa sobre el cual recae el interés asegurable respectivo. Dicha suma no puede "ser objeto de una fijación arbitraria por parte de quienes intervienen en la celebración del contrato... porque el interés asegurable es siempre susceptible de estimación previa en dinero"

50. (Ver art. 1087).

De lo anterior se desprende la aplicación del sobreseguro y del infraseguro en los seguros reales. En tal sentido el sobreseguro, esto es, el exceso del seguro sobre el valor real del interés asegurado que se presente antes del siniestro, producirá la nulidad del contrato cuando de parte del asegurado haya habido intención manifiesta de defraudar al asegurador al momento de celebrar el contrato. En caso de que no haya existido esa voluntad de parte del asegurado, puede promoverse la reducción del exceso del seguro, por cualquiera de las partes, mediante la devolución o rebaja de la prima correspondiente al importe del exceso y del período no transcurrido del seguro. Dicha reducción o devolución de la prima no puede efectuarse después de ocurrido un siniestro total. (Art. 1091).

49





37

Ahora bien, el sobreseguro al momento del siniestro dará lugar a la regulación de la indemnización en función del valor real del interés asegurado. (1089). En relación con el infraseguro, esto es, la insuficiencia del seguro sobre el valor real del interés asegurado, es aplicable la regla proporcional para el pago del siniestro cuando este es de carácter parcial, salvo acuerdo en contrario

51.

Los seguros reales admiten la utilización del valor presunto o valor estimado por virtud del cual el asegurado no tiene que probar la cuantía de la pérdida. (Art. 1089). En los seguros reales es posible pactar el seguro de valor a nuevo, por virtud del cual se conviene entre asegurador y tomador, en caso de siniestro, el pago de la indemnización por el valor de reposición o reemplazo del bien asegurado sujeto, en todo caso, al límite de la suma asegurada. (1090). Son seguros reales el de incendio, hurto y en algunos casos el de transporte, entre otros. 4.2.1.1.1. SEGUROS PATRIMONIALES: Son entendidos como aquellos que buscan proteger “la integridad del patrimonio económico contra el detrimento eventual que pueda afectarlo desfavorablemente y que tanto puede originarse en una disminución del activo como en un aumento del pasivo

”52. Así son definidos por el profesor Efrén Ossa. No

obstante por el desarrollo que se les da a los mismos nos parece, en principio, que mas encuentran su funcionamiento en un aumento del pasivo que en una disminución del activo, porque por lo general, la disminución del activo está protegida a través de seguros de daños de carácter real. Si bien los seguros reales también tienen por objeto proteger el patrimonio, esos sí mas claramente de una disminución del activo, tienen por objeto (los seguros reales), como lo explica el autor citado, un interés concreto radicado en una cosa determinada o determinable y susceptible de estimación previa. Es más, las notas que caracterizan este seguro, son más bien predicables, como lo señala el profesor que se viene citando, de los seguros de responsabilidad civil extracontractual y de los seguros de responsabilidad civil contractual por la muerte o lesión de una persona, pues los seguros de responsabilidad civil contractual por la conservación de una cosa, goza más de las características de un seguro de daños de carácter real, al menos en cuanto al valor de la cosa. Se señalan las siguientes características de esta clase de seguros, referido especialmente al seguro de responsabilidad civil: El interés asegurable no es susceptible de estimación previa en dinero y sólo se calcula subjetivamente. En consecuencia la suma asegurada se deja al arbitrio de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1087 del C. de Co, el cual establece que en los casos en que no pueda hacerse la estimación previa

51

Ver artículo 1102. 52




38

en dinero del interés asegurable, el valor del seguro será estipulado libremente por los contratantes. Así mismo no son aplicables los conceptos de sobreseguro e infraseguro. Tampoco es aplicable la terminación del contrato por coexistencia de seguros que se establece en el artículo 1093 que sí es aplicable a los seguros reales. La subrogación del asegurador en los derechos del asegurado sólo tiene cabida en forma excepcional en los supuestos previstos por el artículo 1099, puesto que, precisamente se está asegurando la responsabilidad civil de ese asegurado directa o indirecta. 4.2.2. SEGUROS DE PERSONAS: Los seguros de personas son definidos por Isaac Halperin, citado por el profesor Efrén Ossa como aquellos que "garantizan el pago de un capital o una renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado; generalmente terminan en un pago de dinero, pero las prestaciones están subordinadas a hechos atinentes directamente a la persona del asegurado"

53.

Las notas que lo caracterizan son las siguientes: Requieren de un interés asegurable. Así lo dispone el artículo 1137 del Código de Comercio. No obstante se señala por el profesor Efrén Ossa que ese interés asegurable puede ser meramente afectivo o al menos preponderantemente afectivo. Es importante anotar que algunas legislaciones prescinden de tal concepto como presupuesto de la validez del contrato. También se exige, por el artículo citado, respecto de los seguros individuales sobre la vida de un tercero, bien sea un seguro de vida o un seguro de accidentes personales, el consentimiento escrito del asegurado, con indicación del valor del seguro y del nombre del beneficiario. (Art. 1137, inc. 2º). Tal como arriba se indicó la doctrina nacional mayoritaria rechaza el principio de la indemnización en los seguros de personas. Son consecuencias de ese rechazo al carácter indemnizatorio del seguro de personas, el hecho de que la suma asegurada pueda ser convenida contractualmente por las partes (1138), el efecto diferente de la coexistencia de seguros en estos que en los de daños, en la medida en que es posible acumular las prestaciones de los diferentes seguros. También la inaplicación del sobreseguro y del infraseguro. Además de la imposibilidad para el asegurador de subrogarse en los derechos del asegurado, siendo posible para éste acumular las diferentes compensaciones o indemnizaciones, esto es, la derivada del seguro de personas y la derivada de la indemnización de perjuicios por parte de los civilmente responsables. No obstante se reitera que a los seguros de personas que tienen amparos patrimoniales se les aplican las normas de los seguros de daños y en tales seguros sí tienen cabida las anteriores figuras. (Art.1140).

53




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- Los seguros de personas, doctrinariamente, se clasifican en seguros de vida, seguros de accidentes personales y seguros de hospitalización y cirugía, siendo importante anotar es que la ley no clasifica los seguros de personas, como sí lo hace en los seguros de daños. 4.2.2.1. SEGUROS DE VIDA: El seguro de vida no fue definido por el Código de Comercio, pero sí tiene una regulación específica en dicho Código, en la sección segunda, del capítulo tercero del título quinto del Código de Comercio, artículos 1151 y siguientes. No obstante, con base en la doctrina en general, podemos entenderlo o definirlo como un negocio jurídico en virtud del cual el asegurador, a cambio del pago de una prima, única o periódica, se obliga a pagar un capital o una renta, al tomador, asegurado o beneficiario, según corresponda, en caso de muerte de la persona asegurada o de su sobrevivencia a una época determinada en el contrato. En los seguros de vida el concepto de riesgo asegurable se relaciona con la duración de la vida humana. Así el riesgo es creciente si lo que condiciona el pago del seguro es la muerte del asegurado (seguro de muerte) para protección de los beneficiarios del asegurado en caso de su fallecimiento, pues las probabilidades de muerte aumentan con el mero transcurso del tiempo y el riesgo será decreciente si lo que condiciona el pago del seguro es la sobrevivencia del asegurado a la época convenida en el seguro (seguro de supervivencia) para procurarse un capital para él.

54

El pago de la prima es facultativo, no siendo judicialmente exigible (1151), lo que no ocurre en los otros seguros de personas y menos en los de daños. Los seguros de vida no son revocables por voluntad unilateral del asegurador de acuerdo con el artículo 1159. Estos seguros, se clasifican en tres grandes grupos, así: - Seguros de muerte o para el caso de muerte, - Seguros de vida o para el caso de vida y, - Seguros mixtos o seguros dotales 4.2.2.2. Seguros para el caso de muerte: Este seguro cuenta a su vez, con una importante subclasificación, así: - Seguro de vida entera: En esta modalidad de seguro, el valor asegurado se paga a la muerte del asegurado, cualquiera sea la fecha de su ocurrencia, esto es, cubre al asegurado de por vida.

54

OSSA G. J. EFRÉN, ob y ed, citadas pág. 66. También MEJÍA MARTÍNEZ CARMENZA, "El seguro sobre la vida" en Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia (1971-2001). Memorias del cuadragésimo aniversario de Alcodese y del trigésimo aniversario del Código de Comercio.



40

El pago de la prima a su vez, puede pactarse en una de dos modalidades: Prima única, esto es, en un solo deseembolso, lo que la hace de muy poca utilización por lo onerosa para el tomador o asegurado, por una parte y la prima periódica, por otra, que como es fácil entender implica un pago por cuotas de mayor utilización. Esta prima periódica a su vez se puede clasificar en el pago de primas temporales, esto es, por un determinado número de años, finalizado los cuales exoneran al tomador del pago de la prima pero obviamente manteniendo el derecho al pago de la suma asegurada al momento de su muerte a favor de los beneficiarios del seguro, cuando quiera que ella se presente o en el pago de primas vitalicias, por virtud del cual se tendrá que pagar la prima por toda la vida del asegurado. Es importante reiterar que en este tipo de seguro de vida entera, el asegurador se obliga desde la celebración del contrato a pagar la suma asegurada a los beneficiarios, una vez ocurra la muerte del asegurado, la cual, necesariamente habrá de llegar, razón por la cual la doctrina

55, con acierto en nuestro

sentir, ha indicado que en este caso no se está en presencia de una condición como detonante del siniestro sino de un plazo o un término, pues en este tipo de seguro la incertidumbre en cuanto a si ocurrirá o no el hecho que configura el siniestro, desaparece. Se sabe que ha de llegar. Desde la celebración del contrato el asegurador adquiere la obligación de pagar la suma asegurada, por lo que desaparece el “incertus an”, y sólo existirá la incertidumbre sobre cuando ha de suceder “incertus quando”, pero ella además de perder relevancia, no implica que estemos frente a una condición sino frente a un plazo, a la luz de lo establecido en el artículo 1139 del Código Civil, inciso segundo. - Seguros temporales: En este seguro, por el contrario, el asegurador se obliga a pagar un capital o una renta, bajo la condición de que el asegurado fallezca durante el periodo estipulado por las partes, el cual puede ser de un año, dos, tres, cinco, diez o el que se convenga y que puede ser, además, renovado por las partes. En este tipo de seguro sí estamos en presencia de una condición. 4.2.2.3. Seguros de vida o para el caso de vida o seguro de vida propiamente dicho: Este es el segundo gran grupo de los seguros de vida y, en ellos, el riesgo es la sobrevivencia del asegurado a un término estipulado por las partes, por ejemplo, sobrevivir a los sesenta y cinco años o sobrevivir veinte años después de la fecha de celebración del contrato. En este seguro, se reitera, la supervivencia del asegurado es la condición para el pago del seguro, de manera que si el asegurado fallece antes de la fecha pactada en el contrato, el asegurador se libera de su obligación de pagar la suma asegurada.

55

JARAMILLO JARAMILLO CARLOS IGNACIO, "Aspectos medulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano: Visión comparada" páginas 212 a 215, en XVII Encuentro Nacional de Asociación Colombiana de Derecho de Seguros “Alcodese”.



41

Ahora bien, se puede pactar la devolución de las primas devengadas, si el asegurado fallece antes del término fijado en el contrato, caso en el cual se le denomina como seguro de “capital diferido con reembolso” o la no devolución de las mismas, esto es, seguro de “capital diferido sin reembolso”

56

4.2.2.4. Seguros mixtos: Los seguros mixtos o dotales, combinan el seguro de muerte y el seguro de vida propiamente dicho, por lo que superan las dificultades que cada uno de los seguros anteriores puede presentar individualmente analizado. De manera que si el asegurado fallece antes de la época fijada en el contrato, los beneficiarios tendrán derecho al pago de la suma asegurada, con lo cual se está dando una protección a los mismos y si, por el contrario, el asegurado sobrevive a la época fijada en el contrato, recibirá el pago de un capital o una renta, con lo que el seguro habrá cumplido una indudable labor de capitalización o ahorro para el asegurado. 4.2.3. Seguros de accidentes personales: Esto seguros comprenden específicamente los riesgos de muerte o incapacidad por causas accidentales y el riesgo es constante puesto que no aumenta ni disminuye con el paso del tiempo. 4.2.4. Seguros de hospitalización y cirugía: Son seguros que se rigen por las normas de los seguros de daños y buscan proteger al asegurado o a sus dependientes contra los riesgos que amenacen la salud de los mismos.

56

JARAMILLO JARAMILLO CARLOS IGNACIO, obra y edición citada. Página 217.



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CAPÍTULO V ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO

EL INTERÉS ASEGURABLE 5. EL INTERÉS ASEGURABLE El interés asegurable es uno de los elementos esenciales del contrato de seguro, a la luz del artículo 1045 del Código de Comercio. Tradicionalmente se ha definido el interés asegurable como “la relación económica, amenazada en su integridad por uno o varios riesgos, en que una persona se halla consigo misma o con otra persona, o con otras cosas o derechos tomados en sentido general o particular

57.

La Corte Suprema de Justicia, ha dicho al respecto que “… grosso modo, es una relación –relatio- de carácter económico que liga -o vincula- a una persona con una cosa, con una universalidad, consigo misma, etc, in potentia amenazadas…”

58.

Como bien lo ha señalado la doctrina, la exigencia del interés asegurable busca evitar que el seguro se convierta en una apuesta, donde el asegurado, al darse el siniestro ganaría para sí el pago que del mismo haría la aseguradora, por una parte y en una fuente de delitos, en la que el tomador o asegurado, no tendría problema en provocar el siniestro, para, precisamente ganar el valor antes indicado, por otra. Ahora bien, para nosotros, la mencionada definición encaja de manera perfecta para los seguros de daños, que están regidos por el principio indemnizatorio, así como para aquellos seguros de personas que tienen amparos de carácter patrimonial e, incluso, para los seguros de personas sobre la vida o integridad de un tercero, cuya muerta o incapacidad pueda aparejarle al titular del interés asegurable un perjuicio económico, así este no sea susceptible de evaluación cierta, de que trata el numeral 3 del artículo 1137 del Código de Comercio. Por el contrario, no encaja, a nuestro juicio respecto de los seguros de personas en general que no están regidos por el principio indemnizatorio. En tal sentido, desarrollaremos, en primer lugar, el concepto del interés asegurable en el seguro de daños y posteriormente, en el seguro de personas. 5.1. EL INTERÉS ASEGURABLE EN LOS SEGUROS DE DAÑOS. CONCEPTO: De acuerdo con la definición anterior, se ha señalado por la doctrina que son tres los elementos en que se sustenta el interés asegurable: El sujeto, el objeto y la relación económica. En tal sentido, el sujeto es “… la

57

OSSA G. J. EFRÉN, Obra y edición citada. Página 73. 58

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002. Magistrado ponente: Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Proceso ordinario de Seguros de Noe Gucovschi Miller contra Intermoving Limitada y Seguros La Andina S.A.



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persona natural o jurídica amenazada en la integridad de su patrimonio, el objeto, que es un bien sobre el que recae la amenaza del riego y la relación económica entre uno y otro que puede resultar afectada por la realización del riesgo”.

59

En Colombia, se ha señalado en el Código de Comercio que tiene interés asegurable, en los seguros de daños “… toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo. Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero” (Artículo 1083).

Así las cosas, el interés asegurable en los seguros de daños, se proyecta sobre la relación económica que vincula al sujeto con el objeto sobre el cual recae dicha relación. Ahora bien, la relación es absolutamente amplia en su concepción, puesto que no se limita a una relación de dominio sobre el objeto, sino a relaciones de diversa índole, como podrían ser, además de la de dominio, las sustentadas en derechos reales (usufructo, hipoteca, prenda, anticresis,) relaciones surgidas a partir de situaciones protegidas por el derecho sobre objetos específicos, como la posesión, y, adicional a lo anterior, el objeto sobre el cual recae dicha relación no tiene que ser sólo un bien o bienes específicos, sino que puede ser el patrimonio como un todo, el cual puede resultar afectado directa o indirectamente con la realización de un riesgo, y dentro de lo cual se podrían enmarcar, la responsabilidad civil por daños a terceros, bien con la propia conducta del asegurado o con los objetos por los cuales este tenga que responder, o por el daño generado sobre bienes respecto de los cuales se tenga la mera tenencia, como lo pueden ser la del depositario o el arrendatario, entre otras y que impliquen la responsabilidad civil del asegurado, pero también se puede afectar ese patrimonio, por ejemplo, por un lucro cesante. 5.1.1. DISCUSIÓN SOBRE SI EL INTERÉS ASEGURABLE ES EL OBJETO O LA CAUSA DEL CONTRATO: Especialmente a nivel del derecho comparado se discute si el interés asegurable es el objeto del contrato de seguro. En tal sentido, Ruben S. Stiglitz, es partidario de la teoría que considera al interés asegurable como la causa del contrato, señalando que “La causa del contrato de seguro consiste en el interés económico lícito de que un siniestro no ocurra (art. 60, L.S.). Como se advierte este concepto atrapa en su formulación a la persona interesada y lo relaciona con el objeto o asiento de su interés. De donde el interés consiste en la relación entre un sujeto y un bien susceptible de valuación económica…”

60

Por su parte, Efren Ossa, entre nosotros señala que el interés asegurable es el objeto del contrato. 5.1.2. DISTINCIÓN ENTRE EL INTERÉS ASEGURABLE Y EL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAE:

59


STIGLITZ. RUBÉN S. Derecho de seguros. I. Abeledo-Perrot. Segunda edición actualizada. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998. Pag. 250.



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Sea de ello lo que fuere, es importante diferenciar el interés asegurable del objeto sobre el cual recae ese interés, para precisar que en los seguros de daños de carácter real, el interés recae sobre uno o más bienes específicos que se encuentran amenazados por el siniestro y, en los seguros patrimoniales el objeto será el patrimonio como un todo, bien por una disminución del activo (aunque en esto casos lo normal es que se ampare a través de un seguro de carácter real) o por un aumento del pasivo. 5.1.3. ELEMENTOS DEL INTERÉS ASEGURABLE: En Colombia, sólo se requieren dos requisitos para que el interés sea asegurable en los seguros de daños, esto es, que sea lícito y que sea susceptible de estimación en dinero. - Respeto de la licitud, cabe decir de él lo mismo que de la licitud de los actos jurídico en general, esto es,

no debe ser contrario a la ley, al orden público, ni a las buenas costumbres.

- En cuanto al carácter económico, se debe precisar que la relación que une al sujeto con el objeto sobre el cual recae el interés debe tener, como antes se señaló un contenido económico. No pueden ser asegurables, en los seguros de daños, las relaciones de otra índole si no tienen un sustento económico, como relaciones meramente afectivas.

5.1.4. CONCURRENCIA DE INTERESES. ARTÍCULO 1084: Señala el artículo 1084, que sobre una misma cosa “… podrán concurrir distintos intereses, todos los cuales son asegurables, simultánea o sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos. Pero la indemnización, en caso de producirse el hecho que la origine, no podrá exceder del valor total de la cosa en el momento del siniestro. Su distribución entre los interesados se hará teniendo en cuenta el principio consignado en el artículo 1089”. Dado que frente a un mismo bien podemos encontrar diversos intereses asegurables, es la razón por la cual se permite la concurrencia de intereses asegurables, figura dispuesta en el artículo 1084. Norma que sólo se ha entendido aplicable a los seguros de daños de carácter real, pero no para los de carácter patrimonial, salvo si estos últimos recaen sobre la conservación de una cosa especifica. Por ejemplo, cuando una determinada persona está en la obligación legal o contractual de conservar y restituir un bien específico, es claro que aquí el interés asegurable consiste en la responsabilidad civil en que esa persona pueda incurrir en cuanto a la pérdida o deterioro de dicho bien. Ej. El inmueble que arrendaron para vivir, es un bien especifico sobre el cual puede haber concurrencia de intereses asegurables, siendo un caso de seguro de daños de carácter patrimonial sobre un bien específico. Esa concurrencia de intereses, puede ser asegurada por diferentes seguros o por un solo seguro en el que se especifique los tipos de intereses que se van a proteger y la calidad en la que se actúa, por ejemplo, si es un seguro por cuenta ajena, donde el tomador es el arrendatario y los beneficiarios son él mismo (asegurando su propia responsabilidad civil) y el propietario del bien inmueble.



45

Pero, lo que la norma quiere es que esa concurrencia de intereses y de seguros, no vulnere el principio indemnizatorio. 5.1.5. VALOR ECONÓMICO DEL INTERÉS ASEGURABLE EN LOS SEGUROS DE DAÑOS:

El interés asegurable debe tener un valor económico, esto es, “…la medida económica del daño eventual de que puede ser objeto el patrimonio del asegurado…”

61·

En unos casos dicho valor puede ser objeto de estimación cierta al momento de celebra el contrato o en otros casos no lo es.

61 OSSA G. J. EFRÉN, ob y ed, citadas pág. 80.



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CAPÍTULO VI ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO

EL RIESGO ASEGURABLE 6. EL RIESGO ASEGURABLE: 6.1. CONCEPTO DE RIESGO ASEGURABLE: De acuerdo con el artículo 1054 del Código de Comercio se denomina riego "el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización de origen a la obligación del asegurador...". De esta definición de riesgo fácil es concluir que escapa al concepto contenido en nuestra legislación el hecho que depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. Así mismo la norma en comento, de acuerdo con el mismo concepto de riesgo que involucra establece que los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos. Tampoco constituye riesgo, por regla general, la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido cumplimiento o no. En tal sentido el concepto de riesgo involucra los siguientes elementos: - El suceso debe ser, por regla general, incierto; - El suceso no debe depender, exclusivamente, de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. 6.1.1. El suceso debe ser, por regla general, incierto: El suceso que constituye el riesgo debe ser incierto desde el punto de vista objetivo y por ende futuro pues los hechos pasados no son inciertos. Por virtud de lo anterior el profesor Efrén Ossa, destaca que el suceso se enmarca entre dos límites que son la imposibilidad y la certeza

62. No constituye riesgo el hecho físicamente imposible

63, tal por ejemplo,

asegurarse contra el riesgo de que se desplome el firmamento, según ejemplo propuesto por el profesor Hernán Fabio López Blanco

64; ni tampoco constituye riesgo el evento cierto, esto es, el que ha de suceder

fatalmente.

62


BUSTAMANTE FERRER JAIME y URIBE OSORIO ANA INES, ob citada pag. 106. 64

LÓPEZ BLANCO HERNÁN FABIO, ob., y ed., citadas, pág 66.



47

Ahora bien, el artículo 1045 que se comenta permite asegurarse contra el riesgo de muerte, que si bien es un hecho cierto, en cuanto fatalmente sucederá (no existe incertus an), es claro que es un hecho incierto en cuanto al momento de su ocurrencia (incertus quando)

65.

En relación con la incertidumbre, el mismo artículo 1054 establece que ésta debe ser objetiva

66, al indicar en

su parte final que tampoco "... constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento", con lo que se busca descartar como objeto del concepto de riesgo en materia de seguros la incertidumbre subjetiva o putativa como elemento esencial del contrato de seguros. En tal sentido, si la incertidumbre sólo existe en la conciencia del tomador y del asegurador respecto de un hecho que ya tuvo cumplimiento o que ya no podrá tener cumplimiento, no puede ser riesgo contra el cual asegurarse en el seguro terrestre

67.

No obstante hoy en día si es posible, en forma excepcional, el aseguramiento de riesgos subjetivos. Con ocasión de la ley 389 de 1997, se permitió, a través de su artículo cuarto, la asegurabilidad del riesgo putativo en los seguros de manejo y riesgo financiero y en los seguros de responsabilidad civil, pues en los primeros es posible circunscribir la cobertura al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia y en el segundo (responsabilidad civil) a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, así se trate, en uno u otro caso, de hechos ocurridos con anterioridad a la iniciación del seguro. En esa medida se abre la posibilidad en Colombia de utilizar los sistemas de descubrimiento, en materia de manejo y riesgos financieros y de reclamación respecto del seguro de responsabilidad civil. Obviamente estos sistemas están sujetos a la voluntad de las partes. Así mismo, son importantes los siguientes comentarios respecto de los sistemas de descubrimiento y reclamación: - El primero relativo al sistema de descubrimiento que ya se consagraba en Colombia con ocasión de la

expedición de la ley 35 de 1993. En su artículo 23 se estableció la posibilidad de aplicar la teoría del descubrimiento respecto de aquellos seguros que tuvieran por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, siempre y cuando existiera acuerdo expreso y en relación con hechos desconocidos por tomador y asegurador

68.

Esta exigencia relativa a que los hechos deben ser desconocidos por el tomador y asegurador en relación con los seguros sobre riesgos financieros es igualmente aplicable a éstos y a los de manejo con ocasión de la ley 389 de 1997, pues fácil es concluir que no tiene sentido asegurar hechos ya conocidos por el tomador, en la medida en que, precisamente, lo que se busca asegurar es el riesgo del descubrimiento.

65

Traemos a colación las expresiones incertus an "incertidumbre sobre si sucederá" e incertus quando "incertidumbre sobre cuándo sucederá" (la muerte por ejemplo) pues son de frecuente utilización por los autores de derecho nacional y comparado. 66



BUSTAMANTE FERRER JAIME y URIBE OSORIO ANA INES, ob citada pag. 108.



48

Es importante anotar que las pólizas que la ley denomina como de riesgos financieros dicen relación a las pólizas que se denominan o bien póliza global bancaria o póliza de infidelidad y riesgos financieros - Un segundo comentario dice relación al seguro de responsabilidad civil. Consideramos que nada obsta

el aseguramiento de hechos ocurridos antes de la vigencia del contrato y conocidos por el tomador, siempre y cuando así lo pacten expresamente las partes. Lo anterior lo afirmamos toda vez que es difícil (no queriendo decir con ello que no existe) pensar en un evento que genere la responsabilidad civil del tomador y respecto del cual este no tenga conocimiento. Lo normal es que el tomador sea consciente de los eventos que pueden generar su responsabilidad civil.

No obstante lo anterior, el tomador, de conformidad con el artículo 1058 del Código de Comercio, deberá declarar aquellos hechos respecto de los cuales tenga conocimiento al momento de celebrar el contrato que puedan generar su responsabilidad civil, pudiéndose generar las sanciones establecidas en el artículo indicado en caso de guardar silencio respecto de los hechos conocidos y no declarados. Se debe precisar, en todo caso, que si la reclamación, judicial o extrajudicial, se presentó con anterioridad a la celebración del contrato no es dable su aseguramiento pues la modalidad de la reclamación está sujeta, precisamente a dicha condición, esto es, que la reclamación se presente durante la vigencia. - El tercer y último comentario se refiere a la consagración, por parte de la ley 389 de 1997, de un

sistema mixto respecto de los seguros de responsabilidad civil. En tal sentido el artículo cuarto de la ley en su segundo inciso estableció la posibilidad de definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad (sistema clásico de ocurrencia) siempre que la reclamación (sistema de la reclamación) del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años. Así las cosas, en aquellos contratos que se sometan a este sistema mixto, el hecho que puede dar lugar a la responsabilidad civil del asegurado deberá ocurrir dentro de la vigencia del seguro, pero la reclamación de la víctima (quien es el beneficiario del seguro de acuerdo con el artículo 1127 modificado por el artículo 84 de la ley 45 de 1990) deberá ser presentada dentro del término estipulado en el contrato el cual no podrá ser inferior a dos años, esto es, deberá ser de dos año o más. En la práctica aseguradora se viene presentando, al menos en el ramo de responsabilidad civil médica, la tendencia a utilizar el sistema mixto con un plazo de dos años, ni más ni menos, para que el seguro tenga cobertura, lo que, sin duda, dificulta la posición del tomador-asegurado, puesto que muchas reclamaciones se presentan con posterioridad a dos años. En ese orden de ideas el tomador asegurado no tendrá cobertura por el seguro viéndose obligado a asumir con su propio patrimonio el pago de la indemnización que se le imponga. Por otra parte, pero igualmente relacionado con la incertidumbre subjetiva, sabido es que en el seguro marítimo es legalmente admitida en cuanto el artículo 1706 dispone que "Será válido el seguro marítimo sobre el riesgo putativo, esto es, el que sólo existe en la conciencia del tomador o del asegurado y del



49

asegurador, bien sea porque ya haya ocurrido el siniestro o bien porque ya se haya registrado el feliz arribo de la nave en el momento de celebrarse el contrato...". Ahora bien, la discusión se presenta en relación con la posibilidad de admitir el riesgo putativo en el seguro de transporte terrestre. En tal sentido Efrén Ossa, afirma que dicha aplicación no es posible, esto es, el riesgo putativo no es aplicable en esta clase de seguros. Argumenta para ello que sobre el texto del artículo 1126, está llamado a prevalecer el principio general de la inasegurabilidad del riesgo putativo en los seguros terrestres (1054), incluido el seguro que se comenta, pues en la medida en que es un principio general no se tenía porque reproducir en la sección especial. Indica, además que el riesgo putativo en el seguro marítimo obedece a una razón histórica y práctica que no existe en el de transporte terrestre. Por último indica que se está en presencia de dos grandes ramas: la inasegurabilidad del riesgo putativo en los seguros terrestres y el aseguramiento del mismo en los seguros marítimos

69.

No obstante en sentido contrario el mismo profesor Ossa cita al doctor Antonio Mejía Jaramillo. También es partidario del aseguramiento del riesgo putativo en el seguro de transporte terrestre, tesis la cual compartimos por la redacción precisa del artículo 1126, el profesor Jaime Bustamante Ferrer

70. El profesor

López Blanco no hace referencia alguna al tema71

. 6.1.2. El suceso no debe depender, exclusivamente, de la voluntad del tomador, asegurado o

beneficiario: El Código de Comercio actual cambió radicalmente la concepción que el anterior traía sobre el riesgo. En el anterior el concepto se circunscribía al caso fortuito (hecho irresistible e imprevisible, según el artículo 64 del Código Civil, modificado por la ley 95 de 1968), esto es, un evento totalmente extraño al tomador, asegurado o beneficiario con el cual éste no tenía ningún vínculo o nexo de causalidad. Ahora, el concepto de riesgo está vinculado con un suceso incierto, pero no necesariamente extraño al tomador, asegurado o beneficiario, pues basta que no dependa exclusivamente de éste para que cumpla con dicha característica. Así mismo y complementando el concepto anterior con la asegurabilidad respecto de los actos en que el tomador, asegurado o beneficiario participe con culpa leve o levísima, nos reafirma la idea que el riesgo no es hecho fortuito. Así las cosas, si bien puede ser considerado como riesgo el hecho fortuito, claro está, también se permite el hecho cometido con culpa leve o levísima respecto de todos los seguros. Así mismo en el seguro de responsabilidad civil se permite, con ocasión de la reforma contenida en el artículo 84 de la ley 45 de 1990 (modificadora del artículo 1127) el aseguramiento de la culpa grave. Todo lo anterior ratifica el hecho de que en nuestra legislación se ha desterrado el carácter fortuito como elemento inherente al riesgo. En tal sentido se expresa, con sobrada razón, el profesor Jaime Bustamante Ferrer

72.

69


BUSTAMANTE FERRER JAIME y URIBE OSORIO ANA INES, ob citada pag. 108. 71

LÓPEZ BLANCO HERNÁN FABIO, ob., y ed., citadas, pág. 66 y siguientes. 72

BUSTAMANTE FERRER JAIME y URIBE OSORIO ANA INES, ob citada pag. 106 y 107.



50

Ahora bien, el profesor Hernán Fabio López Blanco, en concepto a nuestro parecer totalmente errado, sigue considerando como condición determinante del riesgo "... que su realización sea fortuita, es decir, que no dependa directamente de la voluntad de la persona que soporta los efectos del evento..."

73, no obstante, a

renglón seguido admite la posibilidad de que el evento sea provocado por culpa del asegurado. Pensar de esa manera es confundir el carácter incierto del evento con el hecho de que sea fortuito. Lo primero (la incertidumbre) no quiere decir que tenga que ser fortuito, puesto que un evento respecto de cuya realización es causa o, al menos concurre, la culpa leve o levísima del asegurado (o incluso su culpa grave en el de responsabilidad civil) a no dudarlo no es un evento fortuito, esto es, extraño totalmente al tomador, asegurado o beneficiario. En un sentido similar al anotado como equivocado, se refiere el profesor Ossa al indicar que "... A la luz de la doctrina moderna y de las leyes que la desarrollan, la intervención de la voluntad humana en la gestación de un hecho -con tal que sea futuro e incierto- no lo despoja necesariamente de su fortuidad, ni destruye por tanto, su naturaleza de riesgo asegurable..."

74. Así las cosas la crítica realizada en el párrafo anterior es

igualmente aplicable a lo afirmado por el gran profesor de seguros. No obstante, justo es afirmar que del desarrollo que se hace del tema por el doctor Ossa se arriba a la conclusión que aquí expresamos en cuanto no sólo los hechos fortuitos son asegurables, sino también los hechos culposos y los hechos intencionales en cuanto no dependa exclusivamente de la voluntad del tomador asegurado o beneficiario

75.

En consecuencia la ley exige que el suceso sea incierto, más no que sea fortuito, sin que con ello se quiera decir que los eventos fortuitos no pueden ser asegurados, sino, simplemente que no sólo los eventos fortuitos son asegurables. 6.1.2.1. Así las cosas, son sucesos asegurables, en cuanto no depende exclusivamente del tomador,

asegurado o beneficiario los siguientes: La causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima); los hechos culposos y los hechos intencionales. 6.1.2.2. La causa extraña: Hemos querido utilizar esta expresión y no la de caso fortuito o eventos típicamente fortuitos a que hace referencia el profesor Ossa en la medida que el concepto de causa extraña nos permite englobar todos aquellos asuntos que son totalmente ajenos al tomador, asegurado o beneficario y respecto de los cuales ninguna relación de causalidad existe entre la conducta de éstos y el evento considerado como riesgo (siniestro al momento de su realización).

73

LÓPEZ BLANCO HERNÁN FABIO, ob., y ed., citadas, pág. 66. 74


OSSA G. J. EFRÉN, ob y ed, citadas págs. 97 y 98.



51

6.1.2.3. Hechos culposos: Como antes se indicó son asegurables los hechos generados por el tomador, asegurado o beneficiario que tengan el carácter de culpsos, siempre que el componente subjetivo se vincule con la culpa levísima o la culpa leve. No es asegurable, como antes se indicó, la culpa grave, salvo en el seguro de responsabilidad civil contractual o extracontractual, de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 82 de la ley 45 de 1990. No obstante siempre se debe tener presente que no se considera riesgo y por ende no es asegurable el suceso que dependa exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. De manera que si bien son asegurables la culpa leve y la levísima (y la culpa grave en materia de seguro de responsabilidad civil), no podría ser asegurado o no tendría cobertura aquel hecho que dependa exclusivamente del tomador asegurador o beneficiario. 6.1.2.4. Hechos intencionales: Señala el profesor Efrén Ossa como asegurables los hechos intencionales, en tanto no dependan exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. Se considera que tales actos siguen siendo inciertos, en los cuales la voluntad de las personas antes mencionadas, si bien interviene no es causa exclusiva, sino coadyuvante en su realización futura

76 e indica, el profesor citado, como ejemplos de lo

anterior el matrimonio y la natalidad, pues si bien ambos hechos conllevan la voluntad del tomador o asegurado, no pueden concebirse sin la voluntad, o bien del otro contrayente, o bien de la pareja y de la naturaleza en el segundo evento. 6.1.2.5. Efectos relativos a que el siniestro dependa exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado

o beneficiario: El profesor Efrén Ossa señala algunas particularidades a este respecto que consideramos útiles traer a colación. Lo que se busca determinar bajo el título señalado es si siempre que el evento dependa de alguna de las personas señaladas el evento no tendrá cobertura por el seguro o, si por el contrario, podrá tener una cobertura respecto de las demás. En tal sentido, un primer planteamiento que realiza el profesor citado es el relativo a los seguros de personas. Así, de una interpretación del artículo 1150 en relación con lo establecido en el artículo 1142, se debe tener presente que el beneficiario que haya causado la muerte del asegurado o atentado gravemente contra su vida, en forma intencional e injustificada pierde el derecho a reclamar el valor del seguro. Lo anterior no implica que otros beneficiarios designados por el asegurado o, en su defecto, aquellos que señala la ley, (1142) no puedan reclamar la prestación asegurada. En tal sentido se decanta la afirmación contenida en el artículo 1054.

76




52

Un segundo punto, sobre este aspecto, nos lleva a pensar, de la mano del profesor Ossa que si el siniestro es provocado o depende exclusivamente de la voluntad del asegurado, se pierda todo derecho a la prestación asegurada, además de ser un riesgo inasegurable el que así se conciba, esto es, como dependiente de la voluntad exclusiva del titular del interés asegurable, en los seguros de daños, o de la persona sobre cuya vida e integridad recaen los riesgos. 7. Un tercer punto que se señalaba por el profesor de seguros es el relativo a la solución que se debe dar cuando el siniestro es imputable a la voluntad exclusiva del tomador

77. El tema no debe ofrecer ninguna

discusión en relación con el seguro por cuenta propia en que el tomador es a su vez asegurado. Tampoco tiene porque haber discusión en el seguro por cuenta ajena, en cuanto al interés asegurable del tomador en dicho seguro (Art. 1042) y sólo respecto de tal interés. El tema se presenta a discusión en relación con el hecho causado exclusivamente por el tomador del seguro por cuenta de tercero y respecto del interés del tercero, o en los seguros de personas respecto del derecho del beneficiario. ¿Pierde el asegurado o el beneficiario, según se trate, el derecho a la prestación asegurada por el acto exclusivo del tomador? Si bien el profesor Ossa pareciera querer decir que en tales casos no se debería perder el derecho, lo cierto es que considera que la pérdida de la prestación asegurada es la solución aplicable en dicho caso en la medida en que el tomador es la contraparte del asegurador en el contrato de seguro

78.

Una vez configurados los dos elementos anteriores, estaremos en presencia del concepto de riesgo. No obstante para que éste tenga trascendencia a la luz del contrato de seguros, es claro que la realización del riesgo, esto es, el siniestro, (Art. 1072, C. de Co.), debe dar lugar a la obligación del asegurador. (Art. 1054). En este orden de ideas, se debe entender que el siniestro debe tener cobertura contractual con el fin de que sea amparado por la aseguradora, debiéndose tomar atenta nota, a este respecto, de las exclusiones que se hayan pactado entre asegurador y tomador, no estando todos los eventos amparados por el contrato de seguro ni pudiéndose considerar, necesariamente, que el contrato se celebra con el fin de amparar absolutamente todos los riesgos que puedan amenazar el interés asegurado. 6.3. Riesgos inasegurables: Los riesgos o actos inasegurables son los indicados en el artículo 1055 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual tienen ese carácter el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario. Tampoco son asegurables las sanciones de carácter penal y policivo. 6.3.1. El dolo y la culpa grave:

77





53

En tal sentido, y sin ser necesario hacer una referencia a los conceptos de dolo y de culpa grave en el derecho nacional, es del caso anotar que se busca con esta prohibición evitar que el tomador, asegurado o beneficiario pueda derivar provecho de un seguro cuando actúa observando una de las dos conducta indicadas. Tanto si su conducta se realiza con dolo o si se realiza con culpa grave. No obstante lo anterior, es importante anotar que a raíz de la reforma establecida por el artículo 85 de la ley 45 de 1990 al 1127 del Código de Comercio, es permitido el aseguramiento de la culpa grave pero sólo en relación con el seguro de responsabilidad civil, sea este de carácter contractual como extraconctractual, no obstante la pésima redacción del segundo inciso de la reforma indicada. Sin perjuicio de la mala redacción hay unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia en relación con esta posibilidad de asegurar la culpa grave. Es justo precisar que la inasegurabilidad hace referencia, única y exclusivamente a la culpa grave y al dolo del tomador, asegurado o beneficiario, mas no al de sus dependientes y en general al de las personas que lo hacen responsable a la luz de las normas legales. En tal sentido, cualquier seguro debe amparar el riesgo cubierto cuando la conducta dolosa o gravemente culposa depende, única y exclusivamente, del dependiente y no del tomador, asegurado o beneficiario. Es importante anotar aquí que ello no quiere decir que se esté amparando la responsabilidad o el interés asegurable del dependiente, asegurado o beneficiario. No. Lo que se está amparando es la responsabilidad o el interés asegurable del tomador, asegurado o beneficiario no obstante que el riesgo provenga de un acto doloso o gravemente culposo de una de aquellas personas. Obviamente que en el contrato de seguro se puede convenir la no asegurabilidad del interés asegurable del asegurado, tomador, o beneficiario cuando el riesgo que afecta ese interés, dependa del dolo o la culpa grave del dependiente. Se indica que la asegurabilidad del interés asegurable del tomador, asegurado o beneficiario, sí se da aun en casos de conductas dolosas o gravemente culposas de los dependiente, con fundamento en dos argumentos

79, los cuales compartimos:

- El primero es la redacción misma del artículo 1055 en cuanto establece que no son asegurables la

conducta dolosa o gravemente culposa de tomador, asegurado o beneficiario, es decir, sólo se refiere a estas personas y no a sus dependiente o a las personas por las cuales es responsable.

- En segundo lugar, se acude al artículo 1099. Este artículo establece, como regla general, que el

asegurador no se puede subrogar contra las personas que generan, de acuerdo con las normas sobre la materia, la responsabilidad del tomador, asegurado o beneficiario.

79

OSSA G. J. EFRÉN, ob y ed, citadas págs. 104 y 105.



54

Pero en su segundo inciso la norma establece como excepción a la prohibición, el hecho de que el dependiente o los pariente hayan actuado con dolo o culpa grave. En tales casos sí se puede subrogar, por lo cual sí está cubierta la responsabilidad del asegurado por los actos dolosos o gravemente culposos de aquellos. No obstante se reitera que no se está amparando la responsabilidad del dependiente. En relación con las personas jurídicas, el tema de la asegurabilidad del dolo y de la culpa grave presenta alguna dificultad, pues en el ordenamiento jurídico colombiano, desde 1962, se tiene definido jurisprudencialmente y, aceptado unánimemente por la doctrina, que la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas por el hecho de sus empleados siempre es directa. En esta materia no se aplica la responsabilidad civil indirecta o por el hecho de un tercero. En materia contractual la responsabilidad civil, sea de personas jurídicas o de personas naturales, siempre es directa, bien que el incumplimiento se deba a la conducta del contratante, de un dependiente o de un tercero en el cual se haga sustituir. Entonces, cómo se debe salvar el escollo que presenta la situación indicada, pues si se aplica la responsabilidad civil directa todos los actos dolosos o gravemente culposos de los empleados, harían inoperante el seguro, lo cual, precisamente es lo que se busca cubrir, en no pocos casos, con estos. En tal sentido, se ha indicado que en materia de seguros, respecto de las personas jurídicas se aplica la teoría organicista, de manera que, sólo cuando el incumplimiento es imputable al dolo o a la culpa grave de sus órganos de administración, es inoperante la cobertura del seguro. Pero cuando el incumplimiento es imputable a dolo o culpa grave de los empleados o subcontratistas sin representación legal el seguro debe dar cobertura. Creemos que en igual sentido se debe argumentar en el caso de la responsabilidad civil contractual, bien sea de personas naturales o de personas jurídicas, es decir, sólo cuando el incumplimiento es imputable a la culpa grave o el dolo del deudor contractual persona natural o a los órganos de administración de la persona jurídica. 6.3.2. Los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiairo: En tal sentido se debe acudir al Código Civil en su artículo 1535 del Código de Comercio que diferencia entre la condición meramente o puramente potestativa y la condición simplemente potestativa, pues consideramos que el primero de los conceptos es el que busca englobar la norma del Código de Comercio, como inasegurable y no el segundo. El primero se define con la expresión si quiero, si me provoca, en cuanto el segundo es un hecho voluntario de la persona que se obliga pero que sí tiene validez. En consecuencia nos apartamos de Efrén Ossa cuando indica que son actos meramente potestativos los hechos voluntarios del tomador, asegurado o beneficiario, pues confunde los actos meramente potestativos (no asegurables) con los actos simplemente potestativos. 6.3.3. Las sanciones penales o de policia:



55

Por expresa disposición de las normas que se comentan estas sanciones, de carácter estrictamente personal, son inasegurables. En estas se busca sancionar a la persona y de ninguna manera puede exonerarse de dichas sanciones a través de un seguro. El aseguramiento de todos los riesgos aquí indicados no produce efecto alguno, tal como lo dispone el artículo 1055 del Código de Comercio. El profesor Efrén Ossa señala como riesgo no asegurable el contemplado en el artículo 1129 del Código de Comercio

80. En virtud de tal artículo es nulo, de nulidad absoluta, el seguro de responsabilidad profesional

cuando la profesión y su ejercicio no gocen de la tutela del Estado o, cuando, al momento de celebrarse el contrato, el asegurado no sea legalmente hábil para ejercer la profesión. No obstante consideramos que aquí no estamos ante un problema de riesgo sino de interés asegurable ilícito, teniendo presente que, a la luz del artículo 1083 del Código de Comercio es asegurable todo interés siempre que sea, además de estimable en dinero, lícito. 6.4. Actos asegurables mediante acuerdo expreso entre el tomador y la aseguradora: Algunos riesgos son asegurables pero sólo mediante acuerdo expreso entre el tomador y la aseguradora. Ellos son los siguientes: 6.4.1. El lucro cesante: Así lo dispone, expresamente, el artículo 1088 del Código de Comercio, al establecer que “Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso”. Ahora bien, oportuno es precisar que esta restricción dice relación al lucro cesante que sufre el asegurado por la destrucción, total o parcial, o por la inmovilización, por riesgos cubiertos por el seguro, de los bienes de propiedad del asegurado, esto es, respecto de los seguros de daños de carácter real, más no es una restricción que se refiera al lucro cesante de las víctimas en la responsabilidad civil, contractual o extracontractual. En estos caso, cuando el asegurado asegura su responsabilidad civil, en dicho seguro se entiende cubierta la indemnización del los perjuicios que sufra la víctima, sea que estos tengan la naturaleza de perjuicios patrimoniales o extrapatrimoniales, pues lo que se ampara es la responsabilidad civil del asegurado frente a terceras personas, y todos los pagos que tenga que efectuar el asegurado a terceros, son, para aquel, un daño emergente, así para la víctima el daño se materialice en un daño emergente, un lucro cesante, o un perjuicio extrapatrimonial. 6.4.2. Riesgos catastróficos:

80




56

A estos riesgos se refiere el artículo 1105 del estatuto mercantil, así: “Se entenderán igualmente excluidas del contrato de seguro las pérdidas o daños que sufran los objetos asegurados, o los demás perjuicios causados por: 1. Guerra civil o internacional, motines, huelgas, movimientos subversivos o, en general, conmociones populares de cualquier clase, y 2. Erupciones volcánicas, temblores de tierra o cualesquiera otras convulsiones de la naturaleza”. Son riesgos que no se cubren, sino mediante acuerdo expreso. Lo anterior obedece a que son riesgos que si bien tienen una baja ocurrencia, sus efectos pueden afectar a un numeroso grupo de intereses en una zona específica, con efectos económicos devastadores, razón por la cual se quiere por el legislador que sólo por acuerdo expreso la aseguradora cubra dichos riesgos. 6.4.3. Vicio propio: Conforme al artículo 1104, “La avería, merma o pérdida de una cosa, provenientes de su vicio propio, no estarán comprendidas dentro del riesgo asumido por el asegurador. Entiéndese por vicio propio el germen de destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su especie”. En este caso se requiere, también, el acuerdo expreso para asegurar dichos riesgos. Debe tenerse presente que lo que hace asegurable este riesgo es que se pueden tomar medidas para evitar el desenlace fatal de dicho riesgo. Así, por ejemplo, se puede asegurar un cargamento de alimentos, pero en el entendido de que se toman las medidas para refrigerarlo y evitar que se dañe. Fallando las máquinas que refrigeran el alimento, se presentaría el siniestro al dañarse el producto alimenticio. 6.4.4. Culpa grave: A la cual ya nos referimos al analizar el aseguramiento de la culpa grave en el seguro de responsabilidad civil. 6.5. Individualización del riesgo: La expresión individualización del riesgo es utilizada con el fin de indicar la manera de determinar cuáles son los riesgos que el asegurador asume a su cargo en la relación contractual con el tomador, en la medida en que no se concibe un seguro en el cual el asegurador asuma en general todas las pérdidas que eventualmente pueda sufrir el asegurado, sea cual fuere la causa de las mismas, el objeto sobre el cual recae, el lugar en que ocurran o el momento en que sobrevengan

81.

En tal sentido el artículo 1047 del Código de Comercio establece en su numeral noveno que la póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: "... 9. Los riesgos que el asegurador toma a su cargo...".

81




57

Además el artículo 1056 del mismo código dispone que el asegurador puede, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado. Obviamente se deben tener presentes las restricciones legales, especialmente las referidas en los artículos 1054 y 1055 del mismo código, en relación con la asunción de todos o algunos riesgos por el asegurador. La clasificación que aquí se sigue, es indicada por el profesor Efrén Ossa quien a su vez la adapta, a nuestro ordenamiento de la indicada por el profesor Halperín. 6.5.1. Individualización causal del riesgo: Esto significa que el asegurador asume el riesgo en cuanto se encuentre vinculado a una o varias causas debidamente individualizadas. En tal sentido se expresa el artículo 1056 arriba citado. Es pues el asegurador quien determina cuáles son los riesgos que asume, de manera que aquellos que no se asuman expresamente por el asegurador no pueden entenderse cubiertos por el contrato. Así las cosas se entienden no amparados, no sólo los riesgos excluidos expresamente, si no también los no mencionados, pues la cobertura debe ser expresa, no por ello escrita. En relación con la individualización causal del riesgo se deben realizar, también, las siguientes anotaciones: Se puede acudir al criterio de la universalidad

82, en cuanto se responde cualquiera sea la causa, como sería,

por ejemplo, un seguro sobre la vida en la modalidad de seguro para el caso de muerte, que se cubre el valor de la prestación asegurada con independencia de la causa de la muerte. También sería el caso del seguro de transporte marítimo, en cuanto se cubren todos los riesgos inherentes a la navegación marítima. Por el contrario, puede desecharse el criterio anterior y acudir al de la especialidad

83, en cuanto se responde

por el siniestro en la medida en que el riesgo estuviera vinculado a determinada causa. Así por ejemplo, en el de incendio se responde por los daños materiales de que sean objeto las cosas aseguradas, por causa de fuego hostil o rayo. (Art. 1113 C. De Co). Se reitera aquí la importancia del artículo 1056 del Código de Comercio en cuanto le permite al asegurador determinar no sólo las eventuales causas del siniestro por las cuales responderá, sino también los efectos de esas causas, previamente determinadas, de los cuales responderá en cuanto incidan sobre el interés, la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado. Así, el asegurador podrá limitar su obligación de pagar la prestación asegurada en cuanto vinculada a una única causa, por ejemplo, pero podrá estipular también que, dada la misma, responderá por todos sus efectos respecto de la cosa asegurada, esto es, de la pérdida total y todas sus consecuencias sobre el patrimonio del asegurado.

82





58

Ejemplo de lo anterior sería la determinación de la Compañía de Seguro de responder sólo por el hurto del vehículo a que esté vinculado el seguro, no respondiendo por ejemplo, de la pérdida por rayo o fuego hostil, terremoto, inundación o, en fin, cualquiera otra causa que genere la pérdida del mismo, pero estableciéndose, a su vez que, dada la pérdida por hurto responderá del valor total del daño emergente y del lucro cesante generado con esa pérdida. 6.5.2. Individualización objetiva del riesgo: Esto significa que el asegurador asume el riesgo en cuanto el interés asegurable se encuentre vinculado a una cosa determinada o en cuanto el riesgo gravite sobre una determinada persona

84.

A este respecto, en el primer caso, el riesgo estará relacionado con una cosa determinada, bien porque estemos ante un seguro real en el cual la pérdida o daño de la misma genera un detrimento patrimonial del asegurado, o bien porque esa cosa determinada pueda dar origen a una responsabilidad civil contractual o extracontractual del asegurado, caso en el cual estaríamos frente a un seguro patrimonial. En el segundo caso, esto es, en cuanto el riesgo esté vinculado o gravite sobre una determinada persona, cuya vida, integridad o salud se encuentren amenazados por el riesgo, estaremos frente a un seguro de personas. En tal sentido esta clasificación encuentra asidero en el artículo 1047, numeral quinto en la medida en que establece que la póliza debe contener la identificación precisa de las cosas o personas con respecto a las cuales se contrata el seguro. No obstante esta regla sufre varias excepciones a saber: 6.5.2.1. En los seguros sobre los establecimientos de comercio, los cuales pueden ser asegurados con o sin designación específica de las mercancías y otros objetos que contengan, de acuerdo con lo expresado por el artículo 1085 del Código de Comercio. 6.5.2.2. Igual excepción se presenta en relación con los cargamentos terrestres o marítimos. Igualmente pueden ser asegurados, en virtud del mismo artículo, sin designación específica de las mercancías. 6.5.2.3. En el caso de los muebles que constituyen el menaje de una casa pueden ser también asegurados con o sin designación específica de los mismos, salvo las joyas, alhajas, cuadros, objetos de arte y similares, que sí deben ser individualizados al momento de celebrar el contrato y al tiempo de la ocurrencia del siniestro. (Art. 1085). Sin embargo, en los tres casos anteriores se impone la obligación de probar la existencia y el valor de los objetos asegurados al momento del siniestro.

84




59

6.5.2.4. También sufre excepción el artículo mencionado en los seguros colectivos o de grupo, especialmente en los seguros de personas, que operan bajo una cierta forma de automaticidad, en la medida en que la cobertura puede empezar, incluso antes de que la persona sobre cuya vida o integridad se contrata el seguro, o respecto de cuya responsabilidad el mismo es contratado, sea individualizada frente al asegurador

85.

6.5.2.5. Así mismo se puede romper la regla anotada en el artículo 1047 numeral quinto, en los seguros de fidelidad de empleados de confianza y manejo, cuando las personas no se individualizan al momento de celebrarse el contrato o iniciarse la cobertura, sino con posterioridad. 6.5.3. Individualización local del riesgo: Bajo este criterio propuesto, como los anteriores, por el profesor Efrén Ossa siguiendo a Halperín, se entiende que el asegurador responde sólo en relación o en función del lugar determinado en el contrato. De acuerdo con este criterio el lugar puede ser estático o dinámico. En tal sentido es estático cuando el riesgo se relaciona con intereses que no se hallan sujetos a cambios permanentes. En tal sentido serán estáticos, no sólo los seguros relativos a la propiedad inmueble, si no también a aquellos relativos a muebles no están destinados a cambios permanentes. En tal sentido los seguros sobre los muebles de una casa o sobre máquinas de una empresa o una finca. Por el contrario es dinámico, cuando el riesgo se relaciona con intereses móviles, bien por su naturaleza bien por su destinación, como sería el de vehículos, transporte y los seguros de personas. No obstante se indica por el profesor Ossa que siempre debe haber una individualización local del riesgo, de manera que si el siniestro tiene lugar por fuera de ese ámbito espacial el seguro no dará cobertura del mismo. También podría dar lugar a la nulidad del contrato si se dan los supuestos del artículo 1058 o a la terminación del mismo en el evento establecido en el artículo 1060. En relación con el seguro de transporte se debe tener presente que la individualización local se da en función del trayecto asegurado tal como lo establece el artículo 1117, numeral segundo. 6.5.4. Individualización temporal del riesgo: Bajo este criterio se entiende que el riesgo sólo obliga al asegurador en cuanto se derive de un siniestro que sobrevenga durante un período de tiempo determinado o determinable

86.

Así las cosas la póliza debe expresar la vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras. (Art. 1047, no.6).

85

OSSA G. J. EFRÉN, ob y ed, citadas págs. 112 y 113. 86




60

Esta norma a su vez debe ser cotejada con el artículo 1073 en cuanto establece que "...Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. Pero si inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro". Esta disposición no tiene mayor inconveniente en su aplicación respecto de los riesgos instantáneos, esto es, aquellos respecto de los cuales, su iniciación y expiración se produce en el mismo instante. El problema se presente respecto de los seguros evolutivos en los cuales el momento de iniciación, desarrollo y finalización del siniestro es diferente. Además es claro, como lo señala el profesor Ossa que esta problemática sólo se presenta cuando el momento de iniciación o finalización del siniestro evolutivo, coincide con la iniciación o expiración del seguro en su vigencia técnica, pues de lo contrario ningún problema se presenta. Es importante referirnos aquí a los seguros de tiempo y a los seguros de viaje o de trayecto. El primero (seguros de tiempo) se extiende a amparar el objeto o la persona durante un lapso determinado. En los seguros de daños la vigencia suele ser de un año pero nada obsta para que sea superior o inferior. En los seguros de vida, puede ser temporal o vitalicia. La iniciación de los seguros de tiempo, a falta de estipulación contractual en contrario está determinada en el artículo 1057 del Código de Comercio. En relación con la terminación, si nada se indica en el contrato, no existe norma supletiva de la voluntad. Por ende, como lo señala el profesor Ossa en esto casos se debe deducir, o bien del modo de determinar esa "terminación" o bien de la comparación entre la vigencia y el monto de la prima

87.

Se debe también tener presente, aunque no son el objeto de este curso que, en aquellos seguros marítimos sobre la nave cuando se pactan de tiempo, si la expiración del seguro es durante el curso del viaje, se entenderá prorrogada hasta el momento en que haya quedado fondeada o atracada en el puerto de destino. (Art. 1712). En los segundos, es decir, seguros de viaje, durante los cuales el objeto (también puede ser la persona) se asegura durante determinado trayecto sin consideración al tiempo. En tal sentido, en el seguro de transporte terrestre, de acuerdo con el artículo 1118, la responsabilidad del asegurador principia desde el momento en que el transportador recibe o ha debido hacerse cargo de las mercancías objeto del seguro y concluye con su entrega al destinatario.

87




61

El artículo citado permite que la responsabilidad se extienda, a voluntad de las partes, a cubrir la permanencia de los bienes asegurados en los lugares iniciales o finales del trayecto asegurado. En el seguro de transporte marítimo la solución está en el artículo 1711. Es importante tener presente, como lo anota el profesor Ossa que esta modalidad de seguro de viaje o de trayecto no sólo es aplicable al seguro sobre mercancías, también al seguro sobre personas, por ejemplo, durante el transporte terrestre o aéreo de personas. Por último, y en relación con la subordinación de la vigencia técnica del seguro, esto es, el momento a partir del cual el asegurador empieza a asumir los riesgos, no vemos, sin perjuicio de hacer referencia en el capítulo destinado al pago de la prima, la dificultad de someter dicha vigencia al pago de la misma, esto es, condicionar dicha vigencia al momento en que se pague la prima. Consideramos que esta es una estipulación perfectamente válida.

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