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ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 44/2001 Y DEUDAS FISCALES

[Comentario a la STJUE (Sala Tercera) de 12 de septiembre de 2013, Asunto C-49/12,

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs y Sunico ApS, M&B Holding ApS, Sunil Kumar Harwani]

Dr. Rafael Arenas García

Catedrático de Derecho internacional privado Universitat Autònoma de Barcelona

En la Sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2013 se mantiene la posibilidad de aplicar el Reglamento 44/2001 a una acción dirigida por las autoridades fiscales británicas contra los beneficiados en un fraude en la recaudación del IVA. En este trabajo se analiza la coherencia de esta decisión con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha interpretado el art. 1 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y del Reglamento 44/2001. PALABRAS CLAVE: “Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968”, “Reglamento 44/2001”, “Reglamento 1215/2012”, “materia civil y mercantil”, “Impuesto sobre el Valor Añadido” The judgment of the CJEU of September 12th, 2013 establishes that Regulation 44/2001 applies to an action brought by British tax authorities against some persons who has been beneficiaries in a conspiracy to commit VAT fraud in the UK. In this paper we analyze the consistency of this judgment with the previous decisions of the Court of Justice that have interpreted article 1 of the Brussels Convention of September 27, 1968 and Regulation 44/2001. KEYWORDS: “Brussels Convention of September, 27th, 1968”, “Regulation 44/2001”, “Regulation 1215/2012”, “civil and commercial matters”, “Value Added Tax”.

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN II. LA POSICIÓN ESPECIAL DE DINAMARCA RESPECTO AL

REGLAMENTO 44/2001 III. EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO Y ÁMBITO MATERIAL DE

APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 44/2001 IV. DESEQUILIBRIO EN LA POSICIÓN DE LAS PARTES Y

APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 44/2001 V. EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO Y APLICACIÓN DEL

REGLAMENTO 44/2001 EN LA SENTENCIA SUNICO VI. DESEQUILIBRIO ENTRE LAS PARTES EN LA SENTENCIA

SUNICO VII. CONCLUSIÓN

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I. INTRODUCCIÓN 1. La interpretación del concepto “materia civil y mercantil” utilizado por el art. 1 del Reglamento 44/2001 (y antes por el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y también por el Convenio de Lugano, tanto en su versión de 1988 como en la vigente de 2007) se ha mostrado como más compleja de lo que, quizás, se pensaba inicialmente1. Como es sabido, la delimitación del ámbito de aplicación material de estos instrumentos se articula sobre una regla (aplicación a las materias civil y mercantil) y una serie de excepciones. Solamente la consideración tanto de la regla como de las excepciones permitirá determinar si un supuesto dado entra en el ámbito de aplicación del Convenio de que se trate o del Reglamento (a nuestros efectos interesa la aplicación del Reglamento, pero los argumentos y conclusiones serán igualmente válidos para el Convenio de Bruselas y para el Convenio de Lugano). En el juego de ambos elementos –regla y excepciones- quizás a priori pudiera pensarse que lo más delicado es la aplicación de las excepciones; pero en las últimas décadas hemos podido comprobar que la inicialmente no excesivamente compleja tarea de interpretar el concepto “materia civil y mercantil” podría plantear algunas dificultades. La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 12 de septiembre de 2013 es hasta el momento el último elemento en una elaboración jurisprudencial que aumenta tanto en su nivel de explicitación como de complejidad (aunque quizás no de dificultad). La Sentencia de la que aquí nos ocupamos es relevante porque a la vez que resuelve el caso concreto -llamativo por lo demás- nos permite volver sobre lo que se había escrito hasta ahora en relación a la determinación del ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001 y apreciar con mayor nitidez la línea jurisprudencial del Tribunal de Luxemburgo; aunque, como sucede a veces, esa nitidez implica también percibir mayor claridad los defectos de la imagen que se contempla. 2. La sentencia en el asunto Sunico no limita su interés al pronunciamiento sobre la interpretación del art. 1.1. del Reglamento 44/2001, sino que también resuelve sobre el régimen de acceso a la cuestión prejudicial de los órganos jurisdiccionales daneses. Recordemos que Dinamarca no es Estado miembro del Reglamento, aplicándose dicho Reglamento en tal país como consecuencia de un Acuerdo entre la CE y Dinamarca. El carácter indirecto de la aplicación del instrumento tiene alguna consecuencia y la Sentencia de 12 de septiembre nos da ocasión de considerar alguna de estas particularidades en la proyección del Reglamento sobre Dinamarca. En este comentario nos ocuparemos también de esta cuestión, aunque será con la brevedad que aconseja la escasa complejidad del problema, dedicando el grueso del trabajo a los problemas relativos a la delimitación del ámbito de aplicación material del Reglamento. Antes de entrar en el análisis de la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en esta sentencia será preciso, sin embargo, presentar los hechos de los que trae causa a fin de 1 Resulta interesante considerar qué problemas se planteaban en el momento de elaboración del Convenio de Bruselas, y lo alejados que finalmente han estado del debate real sobre la interpretación de su art. 1.1. Puede consultarse para ello DROZ, G.A.L., Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (Etude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), París, Dalloz, 1972, pp. 26-30. En la actualidad no hay dudas de que la interpretación del concepto “materia civil y mercantil” se ha convertido en una cuestión de cierta complejidad, vid. MUIR WATT, H./PATAUT, E., “Les actes iure imperii et le Règlement Bruxelles 1. A propos de l’affaire Lechouritou”, Rev. crit. dr. int. pr., 2008, vol. 97, núm. 1, pp. 61-79.

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encuadrar correctamente el litigio, las Conclusiones de la Abogada General2 y la Sentencia de 12 de septiembre. Nos ocuparemos inmediatamente de esta presentación. 3. Las autoridades fiscales británicas inician procedimientos tanto en el Reino Unido como en Dinamarca contra varias personas (físicas y jurídicas) domiciliadas en Dinamarca y que, según tales autoridades, se habían beneficiado de un fraude denominado usualmente “carrusel”. El mencionado fraude consiste en la venta desde un Estado de la UE a otro Estado de la UE de mercancías con el fin de conseguir la deducción en el IVA que se deriva de tales operaciones. La empresa vendedora no aplica IVA a la operación de venta a un operador en otro Estado miembro, por lo que puede deducirse el IVA pagado por la mercancía. El comprador aplica el IVA cuando vende el producto o el que resulta de su transformación, con la obligación de ingresar el IVA así obtenido. Este IVA debería ser pagado en su integridad, ya que, como hemos visto, el comprador no ha pagado IVA al vendedor; pero usualmente esto no sucede; esto es, el IVA no se ingresa y la empresa que ha actuado de intermediaria entre el vendedor inicial y el adquirente final desaparece para dificultar su persecución. A partir de aquí el adquirente usualmente declarará y pagará el IVA que le corresponda o bien, directa o indirectamente, acabará vendiendo el producto en otro Estado miembro para dar continuidad a la operación fraudulenta. De esta forma, se elude el pago del IVA con lo que se produce un beneficio directo y también o bien se consigue colocar el producto en el mercado a un precio inferior al de la competencia, ya que el defraudador se ahorra el pago del IVA o bien se obtiene un beneficio mayor que el de la competencia al haber obtenido el producto a un precio menor como consecuencia del fraude en el pago del impuesto3. De los datos que se aportan en las Conclusiones y en la Sentencia del caso que nos ocupa no podemos saber cuál era el papel que jugaban en el fraude los demandados domiciliados en Dinamarca; pero es claro que, por una parte, no estaban obligados a declarar el IVA a la Hacienda británica y que, por otra parte, se habían visto económicamente beneficiados por éste (al menos, esa es la alegación que realiza el fisco del Reino Unido). Estos dos elementos son claves para la resolución de la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Luxemburgo por los órganos jurisdiccionales daneses, ya que en la relación existente entre la deuda tributaria y el perjuicio se encuentra la respuesta a la pregunta sobre si el Reglamento 44/2001 resulta aplicable en este caso. A la vista del perjuicio sufrido, las autoridades fiscales británicas deciden demandar en el Reino Unido a las empresas y particulares domiciliados en Dinamarca que habían resultado beneficiados por el fraude. Al mismo tiempo, solicitan en Dinamarca el embargo de determinados bienes de estos demandados con el fin de asegurar el pago de las indemnizaciones que les pudieran ser impuestas. El embargo es concedido, pero sometido a la condición de que en un plazo determinado se inicie acción sobre el fondo en Dinamarca. Iniciada esta acción con el fin de mantener el embargo, se plantea la

2 Conclusiones de la Abogada General Sra. Juliane Kokott, presentadas el 11 de abril de 2013. 3 El fraude “carrusel” o en cadena aparece explicado en las Conclusiones presentadas por el Abogado General Poiares Maduro el 16 de febrero de 2005 para el Caso 354/03 (Optigen y otros). Vid. el núm. 7 de tales Conclusiones. Para una presentación de cómo opera el fraude carrusel puede consultarse DÍAZ GARCÍA, D., “El fraude carrusel en el IVA: un problema todavía sin resolver”, diariojuridico.com (http://www.diariojuridico.com/actualidad/noticias/el-fraude-carrusel-en-el-iva-un-problema-todavia-sin-resolver.html).

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suspensión de la misma en atención al procedimiento que se estaba desarrollando en el Reino Unido. Esta suspensión, de acuerdo con el Derecho procesal danés, solamente procedería si la decisión dictada en el extranjero pudiera tener efectos vinculantes en Dinamarca4. Por otra parte, la única forma en la que la decisión británica pudiera tener efectos en Dinamarca es a través del Reglamento 44/2001, por lo que de no entrar tal decisión en su ámbito de aplicación material no procedería la mencionadasuspensión. Dadas las dudas que le plantea al órgano jurisdiccional danés la efectiva inclusión del procedimiento abierto en el Reino Unido contra los presuntos beneficiarios de la trama “carrusel”, se dirige al Tribunal de Justicia a fin de que éste determine tal cuestión5. A continuación nos ocuparemos de la Sentencia del Tribunal que resuelve sobre esta cuestión prejudicial, tratando en primer lugar la forma en que afecta al procedimiento que el Estado de origen de la cuestión sea Dinamarca y en segundo lugar la forma en que la decisión afecta a la interpretación del art. 1.1 del Reglamento 44/2001. II. LA POSICIÓN ESPECIAL DE DINAMARCA RESPECTO AL REGLAMENTO 44/2001 4. Como es sabido, Dinamarca no es un Estado miembro del Reglamento 44/2001. Cuando se produce la “comunitarización” de la cooperación judicial internacional en la UE por medio del Tratado de Amsterdam el Reino Unido, Dinamarca e Irlanda prefieren mantenerse al margen de esta actuación comunitaria; si bien, como también es sabido, no todos de la misma forma: mientras el Reino Unido e Irlanda pueden optar en relación a cada instrumento que se elabore sobre la base jurídica controvertida (en su momento el Título IV del Tratado CE), Dinamarca se excluye totalmente de los instrumentos que puedan ser elaborados en materia de “visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas”, que es el título que recibe en el Tratado de Amsterdam el nuevo Título III bis (posteriormente, Título IV) del TCE. De esta forma, ninguno de los instrumentos que se establezcan sobre la base jurídica de ese Título afectarán a Dinamarca. Para estos instrumentos Dinamarca será un Estado no miembro. Esto impide que el Reglamento 44/2001, y todo el resto de instrumentos elaborados primero por la CE y luego por la UE en materia de DIPr, resulten aplicables en Dinamarca6. El Tratado de Lisboa no ha cambiado esta situación especial de Dinamarca. En la actualidad el Protocolo núm. 22 sobre la posición de Dinamarca7 establece que (art. 1) “Dinamarca no participará en la adopción por el Consejo de medidas propuestas en 4 Art. 634.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil danesa. Vid. el núm. 10 de la Sentencia. 5 La cuestión prejudicial planteada es la siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 1 del Reglamento nº 44/2001 en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de este Reglamento una demanda por daños y perjuicios interpuesta por las autoridades de un Estado miembro contra empresas y personas físicas establecidas en otro Estado miembro y basada en la alegación de una conspiración para defraudar –en el sentido del Derecho del primer Estado miembro- consistente en la participación en una evasión del IVA adeudado al primer Estado miembro?”. Vid. núm. 26 de la Sentencia. 6 La situación particular de Dinamarca se regula en el Protocolo sobre la posición de Dinamarca en el Tratado de Amsterdam por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos (DO nº C 340, de 10 de noviembre de 1997). Vid. en particular el art. 2 de dicho Protocolo: “Ninguna de las disposiciones del título III bis del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, ninguna medida adoptada en virtud de dicho título, ninguna disposición de acuerdo internacional alguno 7 DO núm. C 326, de 26 de octubre de 2012

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virtud del título V de la tercera parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”8. De esta forma, Dinamarca sigue excluida de los instrumentos de DIPr que elabore la UE y cuya base jurídica es, precisamente, la cooperación judicial en materia civil. 5. Dado, sin embargo, que en Dinamarca se aplica el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, no tiene excesivo sentido que –sosténgase en Dinamarca la posición que se sostenga sobre la competencia de la UE en materia de DIPr- continúe manteniéndose la aplicación del Convenio tan solo en las relaciones de Dinamarca con el resto de Estados miembros de la UE mientras que en todos los demás supuestos el instrumento aplicable será el Reglamento 44/2001. Este último Reglamento, dado que se limita a recoger y modernizar la regulación del Convenio de Bruselas, se encuentra en una posición substancialmente diferente respecto a otros instrumentos que pueda elaborar la UE y que avancen en la unificación del DIPr. Mientras en relación a estos últimos la posición danesa, refractaria a tal competencia europea, no carece de coherencia (con independencia de que se compartan o no las razones para ello), respecto al Reglamento 44/2001 no se encuentran razones para oponerse a su aplicación, pues tal inaplicación no conduce más que a un texto equivalente como es el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. No es extraño, por tanto, que esta situación se pretendiera superar por medio de un acuerdo entre la Comunidad Europea y Dinamarca que extiende la aplicación a este país del Reglamento 44/20019. El acuerdo, además, prevé que los órganos jurisdiccionales daneses podrán solicitar en el planteamiento de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Luxemburgo en relación con la interpretación del Reglamento Bruselas I10 y que Dinamarca podrá formular observaciones en los procedimientos que se desarrollen ante el Tribunal de Luxemburgo y en los que se interprete el Reglamento 44/200111. Será de aplicación el Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y su Reglamento de Procedimiento12 y se prevé que si se modificaran las disposiciones del TCE relativas a los fallos del Tribunal de Justicia, Dinamarca podría oponerse a la aplicación de las nuevas disposiciones notificándolo en un plazo de sesenta días. Esta notificación supondría la terminación del Acuerdo entre la CE y Dinamarca sobre la aplicación del Reglamento 44/2001. 6. En el caso que nos ocupa no originaba dudas la posibilidad de que fuera un órgano jurisdiccional danés el que plantease la cuestión prejudicial pues, como hemos visto, es claro que están legitimados para hacerlo en virtud de lo establecido en el Acuerdo entre

8 El Título V de la tercera parte del TFUE es el dedicado a “Espacio de libertad, seguridad y justicia”. 9 Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 19 de octubre de 2005, DO, núm. L 299 de 16 de noviembre de 2005. 10 Art. 6.1 del Acuerdo. 11 Y sus disposiciones de desarrollo. Vid. art. 6.4 del Acuerdo en relación con su art. 2.1 “Las disposiciones del Reglamento de Bruselas I, anexo al presente Acuerdo y parte integrante del mismo, así como sus normas de desarrollo que se adopten con arreglo a lo dispuesto en el artículo 74, apartado 2, de dicho Reglamento y –por lo que se refiere a las normas de desarrollo que se adopten tras la entrada en vigor del presente Acuerdo- aplicadas por Dinamarca con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4 del presente Acuerdo, y las normas adoptadas de conformidad con el artículo 74, apartado 1, del Reglamento, se aplicarán, en el marco del Derecho internacional, a las relaciones entre la Comunidad y Dinamarca.” 12 Art. 6.5 del Acuerdo.

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la CE y Dinamarca. Sí que surgían del hecho de que no resultaba claro que el órgano jurisdiccional remitente decidiera en última instancia. Tal como veremos, la posibilidad de fuera posible recurrir la decisión del tribunal requirente no debería impedir que se aceptara la cuestión prejudicial; pero si obligaba a razonar tal admisibilidad con un cierto detalle. La dificultad se derivaba de que de acuerdo con la regulación vigente en el momento de aprobarse el Acuerdo entre la CE y Dinamarca, en materias relativas al Reglamento 44/2001 tan solo los tribunales que conocían en última instancia podían plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Luxemburgo13. La entrada en vigor del Tratado de Lisboa supuso la eliminación de esta limitación, ya que el art. 68 del TCE fue suprimido, aplicándose, por tanto, el régimen general a las cuestiones prejudiciales referidas al Reglamento 44/2001. De acuerdo con este régimen, el planteamiento de la cuestión prejudicial es obligado cuando no quepa recurso contra el fallo que se dicte y posible en cualquier otro caso14. La aplicación, por tanto, del régimen vigente en la actualidad no deja lugar a dudas sobre la posibilidad de que el órgano jurisdiccional danés esté habilitado para plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo incluso en el caso de que la decisión que fuera a adoptar resultara susceptible de recurso. Dado, sin embargo, que en lo que se refiere al Reglamento Bruselas I la posibilidad de recurso prejudicial para los tribunales de Dinamarca no deriva directamente del TFUE, sino del Acuerdo entre la CE y Dinamarca podría dudarse sobre si se ha de considerar la regulación sobre la cuestión prejudicial vigente en el momento de concluirse el Acuerdo o las posteriores al mismo. Al menos, parece que la Abogado General tuvo en cuenta esta duda al elaborar sus Conclusiones en el caso que nos ocupa15. Ahora bien, la duda debe ser resuelta en el sentido de considerar la redacción de la normativa procedimental europea vigente en el momento de plantear la cuestión prejudicial, no cuando se concluyó el Acuerdo, y ello por varias razones. El art. 6.1 del Acuerdo incluye una remisión a las normas procesales del Tribunal de Luxemburgo16. Esta remisión ha de ser interpretada como una remisión dinámica; esto es, aquella en la que la normativa del Acuerdo se ve completada por la normativa procesal europea; de igual forma que se realiza en multitud de instrumentos internacionales de carácter procesal17 en los que no se plantea la duda de que la 13 Art. 68 del TCE en su versión vigente hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. 14 Art. 267 TFUE: “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;// Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.// Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.// Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad.” 15 Vid. núms.. 23 a 31 de las decisiones; especialmente el núm. 31: “El contexto del artículo 6, apartado 1 [del Acuerdo], era la situación jurídica vigente en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo”. 16 El precepto indica que el planteamiento de la cuestión prejudicial deberá hacerse en las mismas circunstancias en las que se formularía la cuestión por parte de un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro. 17 Así, por ejemplo, en los convenio sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en los que es frecuente que la regulación del procedimiento de reconocimiento o de ejecución se remita a la legislación interna del Estado requerido; o en convenios relativos a competencia judicial internacional, en los que el planteamiento de la falta de competencia judicial internacional ha de realizarse de acuerdo con lo previsto

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remisión no se entiende limitada a la versión petrificada del Derecho procesal vigente en el momento de la conclusión del convenio o de la adhesión al mismo de un nuevo Estado, sino que incorpora las modificaciones normativas que puedan producirse. Esta interpretación se ve confirmada por la previsión del art. 6.6 del Acuerdo, que regula expresamente el supuesto de modificación en la regulación procesal europea. De acuerdo con este precepto en caso de modificación Dinamarca podrá notificar su intención de no aplicar la nueva regulación, lo que supondría la terminación del Acuerdo, tal como habíamos adelantado18. Se entiende, por tanto, que de no manifestar su oposición la nueva regulación será de aplicación. 7. La consecuencia de lo anterior para el caso que nos ocupa es la de que el órgano jurisdiccional danés que plantea la cuestión prejudicial está legitimado para hacerlo con independencia de que la decisión que adopte sea susceptible o no de recurso. La Abogada General considera en sus conclusiones las distintas posibilidades con cierto detalle; de tal forma que no se limita a fundamentar la recomendación de que se admita el recurso sobre la base del art. 6.6 del Acuerdo, sino que explora también las vías de recurso que cabrían contra la decisión que adoptara. Resulta lógico que así lo haga teniendo en cuenta el carácter auxiliar para el Tribunal de sus Conclusiones; pero en la Sentencia esta cuestión se decide de forma expeditiva sobre la base de este art. 6.6 del Acuerdo entre la CE y Dinamarca19. Se resuelve así de forma clara la duda que podría plantearse sobre la aplicación de la regulación de las cuestiones prejudiciales que resulta del Tratado de Lisboa en el marco del Acuerdo entre la CE y Dinamarca. III. EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO Y ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 44/2001 8. El interés de la Sentencia de 12 de septiembre de 2013 no se encuentra, sin embargo, en la interpretación que hace del Acuerdo entre la CE y Dinamarca; pese a que no pueda dejar de señalarse este aspecto de la misma. Lo más relevante de la decisión es la interpretación que realiza del concepto “materia civil y mercantil” del art. 1.1 del Reglamento 44/2001. La duda sobre si la acción iniciada en el Reino Unido por las autoridades fiscales británicas entra o no en el concepto materia civil y mercantil parece en el Derecho del Estado que está conociendo de la demanda (vid. ARENAS GARCÍA, R., El control de oficio de la competencia judicial internacional, Madrid, Eurolex, 1996, p. 39, n. núm. 24). 18 Art. 6.6 del Acuerdo: “Si las disposiciones del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativas a los fallos del Tribunal de Justicia se modifican con consecuencias para las resoluciones relativas al Reglamento de Bruselas I, Dinamarca podrá notificar a la Comisión su decisión de no aplicar las modificaciones relativas al presente Acuerdo. La notificación tendrá lugar en el momento de la entrada en vigor de las modificaciones o en el plazo de los sesenta días subsiguientes.// En tal caso, el presente Acuerdo se considerará terminado. La terminación surtirá efecto a los tres meses de la notificación.” 19 Vid. el núm. 28 de la Sentencia: “Efectivamente, como confirmó la Comisión en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, que derogó el artículo 68 CE, el Reino de Dinamarca no ha hecho uso de la posibilidad de notificar a la Comisión su decisión de no aplicar esta modificación del Tratado CE en el plazo de los 60 días subsiguientes a la entrada en vigor de aquél, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, apartado 6, del Acuerdo CE-Dinamarca. De ello se deduce que, tras la derogación del artículo 68 CE, la extensión de la facultad de plantear cuestiones prejudiciales relativas a la cooperación judicial en materia civil a los órganos jurisdiccionales cuyas decisiones son susceptibles de ulterior recurso judicial es aplicable también al tribunal remitente.”

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legítima, ya que se trata de una reclamación que pretende resarcirse de los perjuicios causados por el no pago de una deuda tributaria; lo que implica que tal acción está íntimamente conectada con una materia excluida del ámbito de aplicación del Reglamento. La exclusión de la materia fiscal del Reglamento Bruselas I no motiva dudas: no creo que nadie plantee que ni siquiera una interpretación amplísima de los conceptos “civil” y “mercantil” pueda alcanzar a las reclamaciones tributarias y, además, se encuentra expresamente excluida por el tenor de art. 1.1 del Reglamento20. Desde una perspectiva continental la explícita exclusión de las materias fiscal, aduanera y administrativa podría sorprender, pues es lo suficientemente clara como para que necesite ser reiterada. De hecho, en la versión original del Convenio de Bruselas tal exclusión no figuraba y fue introducida en el año 1978, cuando se incorporaron al Convenio el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, a fin de dejar claro desde la perspectiva británica que tales materias no entraban en el ámbito de aplicación del Convenio, ya que en la concepción anglosajona el “Civil Law” sí que podría incluir algunas de estas cuestiones21. 9. Por otro lado, la exclusión de la materia fiscal es coherente con la progresiva delimitación del concepto “materia civil y mercantil” que viene realizando la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo desde el año 1976 y en el que se inserta la decisión que aquí comentamos. Tal como veremos, en las dos sentencias iniciales sobre la interpretación de este concepto, Eurocontrol y Rüffer se establece un test doble para concretar el carácter civil o mercantil de una acción o procedimiento que servirá de base para la jurisprudencia posterior hasta llegar a la Sentencia que comentamos. De acuerdo con este test no caben dudas de que un litigio en el que se reclame el pago de un impuesto no entra en el ámbito de aplicación material del Convenio de Bruselas de 1968 ni del Reglamento 44/2001. En el año 1976, en su Sentencia Eurocontrol22 el Tribunal de Luxemburgo estableció que se excluían del ámbito de aplicación del Convenio las resoluciones dictadas en litigios entablados entre autoridades públicas y particulares, en los que la autoridad pública hubiera actuado en ejercicio del poder público. De esta forma, se partía de que los supuestos excluidos del ámbito de aplicación material del Reglamento (entonces del Convenio de Bruselas) eran aquellos en los que al menos una de las partes debía ser una autoridad pública23 y dándose, además, que esta autoridad pública ejerciera en el caso concreto el poder público. Esto es, aquellos casos en los que en el procedimiento interviniera una autoridad pública pero en las mismas condiciones que un particular 20 “El presente Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No incluirá, en particular, las materias fiscal, aduanera y administrativa”. 21 Vid. el “Informe Schlosser” sobre el Convenio de Adhesión del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca al Convenio de Bruselas (DO, núm. C 189, de 28 de julio de 1990) núms. 23 a 29, especialmente el núm. 24: “En el Reino Unido y en Irlanda, la expresión “civil law” (derecho civil) no es un término especializado y no tiene una significación unívoca. Se utilizar principalmente para caracterizar todo aquello que se opone al derecho penal”. 22 As. C-29/76, LTU Lufttransporunternehmen GmbH & Co.KG y Eurocontrol. 23 Cuando ninguna de las partes es una autoridad pública resultará difícil, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, que se considere excluida del ámbito de aplicación del Convenio (Reglamento) por no tratarse de materia civil y mercantil, tal como muestra la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 5 de febrero de 2004, As. C-265/02, Frahuil SA y Assistalia SpA. En el que se consideró que se estaba ante un litigio en materia civil o mercantil pese a que la afianzada era una deuda aduanera. El hecho de que los litigantes fueran personas jurídicas (no administraciones) parece ser que jugó un papel importante en la valoración que el Tribunal hizo del caso. Vid. el núm. 21 de la Sentencia.

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podrían ser considerados como supuestos civiles o mercantiles. Obviamente, en este acercamiento el problema mayor viene dado por la necesidad de determinar en qué casos se ejerce un poder público, lo que ha ido delimitándose en sucesivas decisiones. En esta primera, Eurocontrol, los elementos que se tuvieron en consideración fueron el que el cobro exigido por la autoridad y derivado de la utilización de instalaciones y servicios se enmarcaba en la utilización obligatoria y exclusiva de tales instalaciones o servicios. Se daba, además, la circunstancia de que el cálculo de las tasas que debían ser abonadas y los procedimientos de percepción se determinaban de forma unilateral, sin que los usuarios tuvieran margen de negociación de tales cuantías o tasas, lo que alejaba el cobro de las mismas del que resultaría de una prestación de servicios en el mercado. 10. En la Sentencia Eurocontrol, por tanto, el elemento determinante para mantener la exclusión del supuesto de la categoría “materia civil y mercantil” era la especial posición en la que se encontraba la autoridad pública respecto a la otra parte en la relación; sin que se diera igualdad jurídica entre ambas dada la posibilidad de que la autoridad pública estableciese de forma unilateral las condiciones de la relación, y debiendo además la otra parte recurrir de forma obligatoria a los servicios ofrecidos por la autoridad. Se trata de un criterio que seguramente no será objeto de discusión, ya que precisamente lo característico del Derecho privado (Derecho civil y mercantil) es la igualdad jurídica entre las partes sin que ninguna de ellas detente una posición de superioridad respecto a la otra, lo que supone un elemento diferencial claro entre el Derecho privado y el público. Este sencillo criterio no resulta, sin embargo, suficiente para delimitar suficientemente el concepto “materia civil y mercantil”. En la Sentencia Rüffer, de año 198024 se añadió un criterio complementario para delimitar la mencionada categoría: incluso en aquellos supuestos en los que el ejercicio de la acción no implicaba ningún poder especial de la autoridad pública, la exclusión se mantenía, si la acción ejercitada derivaba de un crédito nacido en el marco del ejercicio de un acto de poder público. En el caso concreto se trataba de una acción de repetición dirigida por las autoridades holandesas al responsable de un naufragio y mediante la que se pretendían recuperar los gastos en los que había incurrido la administración en la retirada de los pecios. Dado que tal retirada era una obligación de la administración derivada de su condición de poder público y de la tutela que como tal le correspondía sobre las aguas de sus ríos, la acción iniciada, pese a que en su naturaleza fuese una mera acción de recuperación de gastos, equivalente seguramente a la que podría plantearse entre dos particulares, quedaba excluida del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas (la norma vigente en aquel momento, anterior a la elaboración del Reglamento 44/2001)25.

24 Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1980, As. C-814/79, Staat der Nederlanden y Reinhold Rüffer. 25 Vid. los núms. 13 y 15 de la Sentencia: “13. El hecho de que en el supuestos de autos el litigio pendiente ante el órganos jurisdiccional nacional no verse sobre las operaciones de retirada de los pecios en sí mismas, sino sobre la recuperación de los gastos inherentes a dicha retirada, y que el Estado neerlandés pretenda recuperar dichos gastos mediante una acción de repetición y no, como prevé el Derecho interno de otros Estados miembros, por la vía administrativa, no basta para encuadrar el litigio dentro del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas. (…) 15. El hecho de que el administrador, al pretender recuperar dichos gastos, actúe sobre la base de un derecho de crédito que deriva de un acto de poder público basta para que su acción, con independencia de la naturaleza del procedimiento de que disponga al efecto con arreglo al Derecho nacional, se considere excluida del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas.”

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11. La consideración conjunta de los criterios sentados en las Sentencias Eurocontrol y Rüffer nos conduce a la conclusión de que estarán excluidos del ámbito material de aplicación del Reglamento 44/2001 tanto aquellas acciones en las que la autoridad pública no se coloca en una situación de igualdad procesal respecto a la otra parte en el procedimiento como aquellos otros supuestos en los que existiendo esa igualdad procedimental el crédito haya nacido del ejercicio del poder público. Tal como veremos, se trata de las dos condiciones sobre las que basculará la jurisprudencia posterior del Tribunal de Luxemburgo hasta la Sentencia de 12 de septiembre de 2013 y las coordenadas que nos han de permitir determinar en cada supuesto si el caso entrará o no en el ámbito de aplicación del Reglamento. Antes de considerar la proyección de estas dos decisiones en las posteriores que han debido ocuparse del art. 1.1 del Reglamento debemos examinar cómo operan en aquellos casos en los que la autoridad pública no es demandante sino demandada. Evidentemente, no podemos esperar una simple aplicación automática de la jurisprudencia Eurocontro/Rüffer ya que por su propia formulación no puede ser trasladada directamente a los supuestos en los que quien ejerce la acción es el particular. En tales casos podría existir una posición de privilegio de la autoridad, pero ya no sería en su condición de demandante, sino de demandado; y ya no se trataría de un crédito surgido del ejercicio del poder público sino, en su caso, de una obligación derivada del ejercicio de tal poder público (ya que la administración actúa como demandada). Estas diferencias impiden, como decimos, la proyección automática sobre estos casos de la doctrina sentada en las Sentencias Eurocontrol y Rüffer. En los casos en los que se ha planteado la no exclusión de la aplicación del Reglamento 44/2001 (y antes el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968) por no incluirse el supuesto en la materia civil y mercantil, siendo la autoridad pública demandada y no demandante, el test que se ha seguido es el de determinar si la acción se vincula al ejercicio o no del poder público. La primera sentencia que ha de ser aquí considerada es la Sonntag26. En ella se determinó que entraba en el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas una acción en la que el demandado era un empleado público, apoyado por el Land alemán de Baden-Württemberg, dado que la función que ejercía no implicaba el ejercicio del poder público27. En el caso Sonntag la acción planteada no implicaba ninguna posición de ventaja para la administración. Se trataba, al igual que en el caso Rüffer, de una acción de Derecho civil; pero en el caso Sonntag ninguna relación existía entre el ejercicio del poder público y la acción ejercitada, lo que impedía que pudiera considerarse como un supuesto excluido del ámbito de aplicación material del Convenio de Bruselas.

26 Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de abril de 1993, As. C-172/91, Volker Sonntag y Hans Waidmann/Elisabeth Waidmann. 27 En el caso concreto, como es sabido, la demanda tenía su origen en la reclamación contra un profesor por la muerte de uno de sus alumnos durante una excursión. Los demandantes son los padres y hermano del fallecido y se discute si la decisión sobre responsabilidad civil dictada en Italia (el país en el que ocurrió el accidente que originó la muerte del alumno) es ejecutable en Alemania de acuerdo con lo previsto en el Convenio de Bruselas. El hecho de que el demandado fuera un funcionario público no es considerado como suficiente por el Tribunal de Luxemburgo para excluir la aplicación del Convenio, ya que los profesores, incluso aunque sean funcionarios, no ejercen un poder público (vid. núms. 17 a 26 de la Sentencia).

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12. La sentencia dictada por el Tribunal de Luxemburgo en el caso Lechouritou28 nos ofrece un ejemplo en el que la parte demandada es una autoridad pública, la acción ejercida es de Derecho privado pero, sin embargo, se considera inaplicable el Convenio de Bruselas. El caso tiene su origen en la reclamación planteada por unos particulares en Grecia contra la República Federal de Alemania solicitando compensación por los daños derivados de una masacre de civiles en la población de Kalavrita (Grecia) perpetrada por tropas alemanas durante la Segunda Guerra Mundial. Los demandantes entendían que la aplicación del Convenio de Bruselas impedía la alegación de la inmunidad de jurisdicción de la que pudiera beneficiarse el Estado alemán. El tribunal griego que se encontraba conociendo planteó entonces al Tribunal de Luxemburgo dos cuestiones prejudiciales tendentes a determinar si el Convenio resultaba aplicable y si era compatible con el Convenio de Bruselas el ejercicio de la inmunidad de jurisdicción respecto a hechos acaecidos antes de la entrada en vigor del Convenio. El Tribunal de Luxemburgo debía, por tanto, enfrentarse de nuevo a la determinación del concepto “materia civil y mercantil” en el marco de una acción dirigida contra una autoridad pública (la República Federal de Alemania en este caso). Al igual que sucedía en los casos Sonntag y Rüffer la acción ejercida tenía en si misma una naturaleza civil, sin que supusiera ningún privilegio o consideración especial derivado de la naturaleza pública de una de las partes; lo que impediría que operara la exclusión derivada de la Sentencia Eurocontrol. Ahora bien, como hemos visto, también es preciso considerar si la acción se vincula al ejercicio del poder público, y aquí el Tribunal, a diferencia de lo sucedido en el caso Sonntag y de forma parecida a lo sostenido en Rüffer (aunque en este caso desde la posición de la autoridad como demandada y no como demandante) mantiene que la acción se vincula al ejercicio del poder público y que, por tanto, ha de excluirse la aplicación del Convenio de Bruselas29. La vinculación entre ejercicio del poder público y delimitación del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas es, por tanto, clara en las sentencias que hemos comentado. Esta claridad, sin embargo no es tal si consideramos una decisión posterior a Rüffer y anterior a Lechouritou, la Sentencia Préservatrice foncière30. En esta sentencia se mantuvo la aplicación del Convenio de Bruselas a la reclamación dirigida por los Países Bajos contra una compañía de seguros por la ejecución de un contrato de fianza por el que esta compañía de seguros se obligaba a satisfacer los derechos de aduana de distintas asociaciones neerlandesas de transportistas. En este caso, pese a que la fianza lo era sobre una deuda aduanera (excluida, por tanto, del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas) se mantuvo la aplicación de tal Convenio sobre la base de que el objeto del litigio se circunscribía a la ejecución de un contrato civil de fianza, siendo la

28 STJ (Sala Segunda) de 15 de febrero de 2007, As. C-292/05, Eirini Lechouritou/Vasileios Karkoulias/Georgios Pavlopoulos/Panagiotis Brátsikas/Dimitrios Sotiropoulos/Georgios Dimopoulos y Dimosio tis Omospondiakis Dimokratias tis Germanias. 29 Vid. el núm. 41 de la Sentencia: “En primer lugar, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el hecho de que el demandado actúe sobre la base de una pretensión que se basa en un acto de poder público basta para que su acción, con independencia de la naturaleza del procedimiento de que disponga al efecto con arreglo al Derecho nacional, se considere excluida del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas (véase la sentencia Rüffer, antes citada, apartados 13 y 15). Por consiguiente, el hecho de que el recurso interpuesto ante el órgano jurisdiccional remitente aparezca revestido de carácter civil en la medida en que su objetivo es obtener la reparación económica de los daños materiales y morales causados a los recurrentes en el litigio principal carece de toda pertinencia.” 30 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 15 de mayo de 2003, As. C-266/01, Préservatrice foncière TIARD SA y Staat der Nederlanden.

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deuda aduanera una mera cuestión accesoria respecto al litigio principal31. Más adelante deberemos volver sobre esta decisión porque es especialmente relevante para la que aquí comentamos. 13. La naturaleza de la acción ejercitada no es, por tanto, un elemento determinante para concretar la aplicación del Reglamento 44/2001 (o el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968) de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. La vinculación entre el litigio y el ejercicio del poder público puede implicar, como vimos en la sentencia Lechouritou que el régimen de Bruselas I no sea aplicable a una acción de naturaleza estrictamente civil. Si, pese a este carácter civil o mercantil de la acción en la relación subyacente una de las partes es una autoridad pública que ejerce el poder público no se dará la igualdad entre las partes que justifica la consideración del supuesto como civil o mercantil en el sentido en el que se emplea esta expresión en el art. 1 del Reglamento 44/2001. A su vez, esta desigualdad en la relación subyacente puede tener como consecuencia también una desigualdad procesal; pero tal como hemos visto esta desigualdad no es imprescindible para que se excluya la aplicación del Reglamento 44/2001. En buena lógica, la existencia de esta desigualdad procesal tampoco debería implicar per se la exclusión de la aplicación del instrumento, ya que solamente deberían resultar relevantes aquellas desigualdades en el ejercicio de la acción que tengan su origen en el ejercicio del poder público por la autoridad. En este sentido es clara la Sentencia Eurocontrol, donde se utiliza tal desequilibrio como indicio para afirmar que una parte en la relación ejerce tal poder público, no como criterio autónomo de exclusión del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas32. Tal como veremos a continuación, sin embargo, la afirmación anterior ha sido matizada por la jurisprudencia. La razón de ello es que han sido considerados como casos de desequilibrio entre las partes supuestos en los que resulta dudoso que tal desequilibrio se derive del carácter público de la autoridad que interviene en el proceso. Es por esto que puede mantenerse que el test que deberá pasar una acción o procedimiento en el que interviene una autoridad pública para determinar si se incluye en el concepto “materia civil y mercantil” es doble: por una parte la reclamación no debe vincularse al ejercicio del poder público y, por otra parte, no debe darse un desequilibrio entre la posición de las partes derivado del carácter de autoridad de una de ellas, entendido este desequilibrio de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que examinaremos a continuación. IV. DESEQUILIBRIO EN LA POSICIÓN DE LAS PARTES Y APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 44/2001

31 Vid. núm. 29 de la Sentencia. 32 Vid. núm. 4 de la Sentencia Eurocontrol: “(…) que, si bien determinadas resoluciones judiciales dictadas en litigios surgidos entre una autoridad pública y una persona de Derecho privado pueden estar comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Convenio, la situación es distinta cuando la autoridad pública actúa en ejercicio del poder público; que tal es el supuesto en un litigio que, como el entablado entre las partes en el asunto principal, se refiere al cobro de tasas que debe abonar una persona de Derecho privado a una organización nacional o internacional de Derecho público por la utilización de instalaciones y servicio del mismo, en particular cuando esta utilización sea obligatoria y exclusiva”.

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14. La Sentencia Baten33 supone una inflexión en la jurisprudencia que hemos examinado hasta ahora. En el caso en el que se inserta la Sentencia Baten se trataba del ejercicio de una acción de repetición por parte de una entidad local neerlandesa contra una persona domiciliada en Bélgica por los gastos de asistencia social prestados a la esposa divorciada y a la hija del demandado. La acción se fundamenta en el deber del pago de alimentos que vincula al Sr. Baten con su ex-esposa (la Sra. Kil) e hija. La entidad local estaría legitimada para el ejercicio de la acción por haber sufragado gastos de la Sra. Kil y de su hija. El derecho neerlandés prevé expresamente esta acción de repetición y, además, prevé que no puedan oponerse frente a la administración los acuerdos entre cónyuges y ex-cónyuges para impedir la repetición o limitar la cuantía de ésta (art. 94 de la Ley general neerlandesa de asistencia social)34. La duda que se plantea es si esta acción de repetición puede ser considerada como una acción en materia civil y mercantil y esta duda tiene su razón de ser en que pese al carácter civil del fundamento de la acción es ejercida por una entidad pública. Si la acción fuera ejercida directamente por la Sra. Kil y su hija no existirían dudas de que estaríamos dentro del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas; pero es lógico que esta respuesta no sea tan clara cuando esa acción, inicialmente civil, es ejercida por una autoridad pública. El Tribunal de Luxemburgo aborda esta cuestión partiendo de la naturaleza civil de la acción que se ejerce, naturaleza que no se modifica, en principio, por el hecho de que quien ejerza esa acción sea una autoridad pública. Tal como se indica en la Sentencia “la situación jurídica del organismo público frente al deudor de alimentos es comparable a la de un particular que, habiendo pagado una deuda de otro en cualquier concepto, se subroga en los derechos del acreedor originario”35. Ahora bien, en este caso, y tal como se ha visto, la entidad pública goza de un “privilegio” cual es el de no verse afectado por los acuerdos que pudieran haber suscrito cónyuges y ex-cónyuges. El Tribunal de Justicia deriva de esta excepción la imposibilidad de incluir el supuesto dentro del concepto materia civil y mercantil36.

33 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de noviembre de 2002, As. C-271/00, Gemeente Steenbergen y Luc Baten. 34 Vid. núm. 11 de la Sentencia Baten. 35 Vid. núm. 34 de la Sentencia Baten. 36 Vid. núm. 36 de la Sentencia Baten: “En efecto, en la medida en que permite [la Ley general neerlandesa de asistencia social] que, llegado el caso, el organismo público prescinda de un acuerdo legalmente celebrado entre cónyuges o ex-cónyuges que produciría efectos obligatorios entre ellos y sería oponible a terceros, dicha disposición coloca al organismo público en una situación jurídica que constituye una excepción a las normas de Derecho común. Ello resulta especialmente cierto en la medida en que esta disposición permite que el organismo público prescinda de un acuerdo homologado por una resolución judicial y amparado por la fuerza de cosa juzgada de dicha resolución. En tales supuestos, la actuación del organismo público no se basa ya en las normas del Derecho civil, sino en una prerrogativa propia que le ha sido específicamente conferida por el legislador.” Se llegó a una solución diferente en la Sentencia de 15 de enero de 2004 [Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 15 de enero de 2004, As. C- 433/01, Freistaat Bayern y Jan Blijdenstein] al interpretar que en el caso concreto la actuación de la administración que se subrogaba en el ejercicio de una acción de alimentos se rige únicamente por las normas del Derecho civil. Vid. el núm. 21 de la decisión: “De las indicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional nacional se deduce que en el asunto principal, la subrogación legal que, con arreglo al artículo 37, apartado 1, de la BAföG, corresponde a los Länder frente a los padres de los beneficiarios de ayudas para la formación está regulada por el Derecho civil. A la luz de los criterios mencionados en el apartado anterior, resulta que el litigio principal está comprendido en el concepto “materia civil” en el sentido del artículo 1, párrafo primero, del Convenio”. Vid. ROGERSON, P., “Art. 1” en MAGNUS, U./MANKOWSKI, P. (ed.), Brussels I Regulation, Múnich, Sellier, 2007, pp. 45-67, p. 53.

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15. El razonamiento del Tribunal de Luxemburgo no es excesivamente prolijo en este punto fundamental: la vinculación entre el especial régimen de repetición del que goza la entidad pública que ha asistido a la Sra. Kil y a su hija, y el ejercicio del poder público. Pareciera que el hecho de que el régimen de ejercicio de la acción no sea exactamente el mismo en el caso de quien tiene originalmente el derecho de alimentos y la administración, que simplemente se subroga en la posición de éste, resulta suficiente para considerar que no nos encontramos ante una acción en materia civil y mercantil37. El esfuerzo argumentativo del Tribunal sería aún exigible en mayor medida si tenemos en cuenta que en las Conclusiones presentadas por el Abogado General se defendía la solución contraria, esto es, la de considerar la acción como incluida en el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas38. Hemos de tener en cuenta que no es imposible que en los casos de subrogación o entrada de un tercero en la posición jurídica de otro puedan darse divergencias entre las posibilidades de actuación de ese tercero y de la persona vinculada originalmente. Así sucede, por ejemplo en el caso del transporte marítimo en régimen de conocimiento de embarque; en el que la posición del cargador y del destinatario de las mercancías difiere pese a que el último actúe contra el transportista sobre la base del conocimiento de embarque que recibió el primero39. En el caso de la subrogación del fiador en la posición del acreedor satisfecho en las acciones que éste tuviera contra el deudor también puede darse que no exista una correspondencia exacta entre las posibilidades de actuación del acreedor originario y el subrogado40. Sería preciso, pues, en el caso Baten haber contrastado si las diferencias entre el ejercicio de la acción por parte de los titulares originarios del crédito de alimentos y de la administración se derivan del carácter de poder público de ésta o, por el contrario, pueden ser explicadas desde la lógica del Derecho privado. Aquí, sin embargo, no nos detendremos en ello, porque nuestro objetivo es tan solo destacar cómo a partir de esta Sentencia se va configurando en la jurisprudencia del Tribunal la presunción de que en los supuestos en los que una de las partes en el litigio es una autoridad pública y el régimen de la acción no es el mismo que tendría en el supuesto de que los litigantes fueran dos particulares cualesquiera, tal diferencia se vinculará al ejercicio del poder público, lo que conducirá a excluir el supuesto del ámbito de aplicación material del Convenio de Bruselas (actualmente del Reglamento 44/2001).

37 Vid. el núm. 36 de la Sentencia reproducido en la nota anterior. 38 Vid. el núm. 36 de las Conclusiones del Abogado General, Sr. Antonio Tizzano, presentadas el 18 de abril de 2002: “En consecuencia, en mi opinión, el municipio no ejerce ningún poder público frente al tercero y la relación jurídica que se crea entre los dos sujetos no se diferencia de las relaciones obligatorias normales que se establecen entre sujetos que están en situación de igualdad, como son, por definición, las relaciones de Derecho civil. En efecto, la posición del municipio respecto del tercero deudor de alimentos es similar a la de un particular que, habiendo pagado una deuda de otro por cualquier motivo, se subroga en la pretensión del acreedor originario, o en la de quien, independientemente de cualquier relación obligatoria anterior, ha sufrido un daño por un hecho imputable a un tercero.” 39 Cf. RECALDE CASTELLS, A., El conocimiento de embarque y otros documentos del transporte. Función representativa, Madrid, Civitas, 1992, p. 257. 40 Vid. por ejemplo DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. II. La Relación Obligatoria, Madrid, Civitas, 4ª ed. 1993, pp. 443-444.

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16. La importancia del desequilibrio entre las partes como elemento delimitador de la materia civil y mercantil no solamente opera para excluir la aplicación del Convenio de Bruselas o del Reglamento Bruselas I; sino también para favorecer tal aplicación. Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 11 de abril de 201341 el hecho de que la administración demandante no gozara de ningún privilegio especial en el procedimiento iniciado permitió que se considerara incluido en el ámbito de aplicación material del Reglamento 44/2001, pese a que el origen de la demanda estaba en un procedimiento administrativo dirigido a reembolsar a los derechohabientes de una persona que había visto expropiada su propiedad durante el régimen nazi y en el que el demandante (que había satisfecho una indemnización superior a la exigida) era una administración pública42. Vemos, pues, que el test de la igualdad procesal de las partes en el litigio, cuando una de ellas es una administración, resulta relevante para identificar si estamos ante un supuesto que se incardina en las materias civil o mercantil, o, por el contrario, con un caso que se excluye del ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001. Este test, sin embargo, no excluye (o no habría de excluir) la consideración también de la vinculación de la acción con el ejercicio del poder público. Tal como veremos a continuación en la Sentencia de 12 de septiembre de 2013 se combinan ambas perspectivas. V. EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO Y APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 44/2001 EN LA SENTENCIA SUNICO 17. Teniendo en cuenta la dicción del art. 1.1 del Reglamento 44/2001 y la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo es lógico que se planteen dudas acerca de la aplicabilidad de dicho instrumento a la demanda planteada por las autoridades fiscales británicas contra los beneficiarios del fraude en el pago del IVA que da origen a la cuestión prejudicial planteada. Por una parte, la vinculación entre ejercicio del poder público y planteamiento de la acción es evidente, y por otra parte, tal como veremos en el siguiente apartado, podría darse también una situación de desequilibrio procesal entre las partes. Como se anunciaba al final del epígrafe anterior, los dos parámetros considerados por el Tribunal de Luxemburgo para determinar si nos encontramos ante un supuesto incardinable en la materia civil o mercantil han de ser tenidos en cuenta en este caso. 18. Tal como se indicó en la Introducción de este trabajo, la acción que plantea la hacienda británica contra los presuntos beneficiarios del fraude fiscal del que se deriva el perjuicio del demandante es una acción civil (claim for damages) que no se diferenciaba de la que un particular pudiera plantear frente a otro particular en el caso de haber sido perjudicado por una actuación ilícita de éste. Teniendo esto en cuenta, la naturaleza de la acción, debería de concluirse que tal acción entraba en el ámbito de aplicación material del Reglamento 44/2001, considerando en favor de esta conclusión la jurisprudencia sentada en las Sentencias Sonntag43 y el razonamiento contenido en la

41 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 11 de abril de 2013, As. C-645/11, Land Berlin y Ellen Mirjam Sapir, Michael J. Busse, Mirjam M. Birgansky, Gideon Rumney, Benjamin Ben-Zadok, Hedda Brown. 42 Vid. núms. 35 a 38 de la Sentencia. 43 Vid. supra n. núm. 26.

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Sentencia Baten44. De acuerdo con estas decisiones ha de ser examinada la naturaleza de la acción y si tal naturaleza es de Derecho privado; esto es, la que corresponde a las relaciones entre particulares que no se encuentran en una situación de desigualdad como la que se da entre la autoridad investida de poder público y el particular, entonces deberemos concluir que se trata de un procedimiento al que se aplica el Reglamento Bruselas I. Ahora bien, tal como hemos visto, la mera consideración de la acción no resulta suficiente, ya que acciones que tienen una naturaleza puramente privada pueden quedar excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento (o del Convenio de Bruselas con anterioridad) si la controversia resulta de una manifestación de prerrogativas de poder público por una de las partes en el litigio45. En la Sentencia Lechouritou, que ya ha sido citada, es claro este planteamiento. Pese a que la acción ejercitada era de naturaleza civil (responsabilidad extracontractual o derivada de delito a la luz de los preceptos del Convenio de Bruselas alegados) se niega la aplicación del Convenio de Bruselas por fundamentarse la controversia en el ejercicio del poder público (daños causados por el ejército alemán en Grecia durante la Segunda Guerra Mundial). Esta vinculación entre el caso y el poder público sería suficiente para que operara la exclusión, lo que ya había sido establecido en la Sentencia Rüffer, tal como con precisión recuerdan las Conclusiones del Abogado General en el asunto Lechouritou46. 19. En el caso de la Sentencia Sunico la consideración de la doctrina sentada en Rüffer y Lechouritou debería hacernos dudar sobre la aplicación del Reglamento 44/2001, ya que aunque la acción sea de naturaleza civil el conflicto tiene su origen en el ejercicio de actividades de poder público, y en concreto de una de las que mejor caracterizan el iure imperii: la facultad de establecer impuestos. Es cierto que a quien se reclama no es a sujetos pasivos del impuesto y que tal como se indica en la decisión, el resultado de la reclamación no afecta al cobro de la deuda fiscal contra los obligados tributarios47; pero la acción se basa en el perjuicio sufrido por no haber recaudado los previstos por la normativa en materia fiscal, hasta el punto de que la cantidad reclamada se corresponde

44 Vid. supra n. núm. 33. 45 Vid. el núm. 34 de la Sentencia Lechouritou (supra n. núm. 28): “En efecto, controversias de esta naturaleza resultan de una manifestación de prerrogativas de poder público por una de las partes en el litigio, en virtud de su ejercicio de poderes exorbitantes en relación con las normas aplicables a las relaciones entre particulares. 46 Conclusiones del Abogado General Sr. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 8 de noviembre de 2006. Vid. el núm. 39 de las Conclusiones: “Idénticos argumentos expuso la sentencia Rüffer para la acción de repetición dirigida por el Estado neerlandés contra un transportista fluvial, propietario de un barco alemán que había chocado con otro navío, con miras a resarcirse de los gastos de retirada del pecio, ya que esa labor de limpieza se integraba entre las funciones de policía fluvial que le incumbían en virtud de un tratado internacional. Fue decisivo el que “el administrador, al pretender recuperar los gastos, actuara sobre la base de un derecho de crédito que deriva de un acto de poder público” (apartado 15), pues lo importante no es la naturaleza de la acción o del procedimiento, sino la del derecho que sustenta esa acción.” (vid. supra n. núm. 25). 47 Vid. el núm. 50 de las Conclusiones de la Abogada General, donde se indica que incluso el cobro de la indemnización solicitada no afectaría a la deuda tributaria que tienen los sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido en el Reino Unido. Ahora bien, si la indemnización se basa precisamente en el perjuicio causado a la hacienda británica ¿cómo es que el cobro de la deuda tributaria resulta irrelevante para el cobro de la indemnización? En caso de que se pague la deuda tributaria ya no habría daño patrimonial que justificara la indemnización. El caso no nos aporta datos suficientes como para responder a esta cuestión.

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exactamente con la dejada de percibir por vía impositiva48. No sería descabellado, por tanto, pensar que, al igual que se había planteado en las dos sentencias que se acaban de mencionar, la naturaleza de la acción ejercitada resulta menos relevante que la evidente conexión entre la controversia y el ejercicio del poder público. No obstante esto, el Tribunal de Luxemburgo justifica la aplicación del Reglamento 44/2001 estrictamente sobre la naturaleza de la acción ejercida que, como hemos visto, es de carácter civil. Para ello cita la Sentencia Baten, que ya hemos comentado aquí y la Sentencia Préservatrice foncière TIARD49. Llama la atención, sin embargo, que no existan referencias a las Sentencias Lechouritou y Rüffer. Especialmente la consideración de esta última sería extraordinariamente oportuna ya que en Sunico nos encontramos también, como en Rüffer con que es la autoridad pública la demandante (en el caso Lechouritou, al ser la autoridad pública demandada no puede trasladarse de forma automática y directa su doctrina al caso que nos ocupa); y en aquella sentencia se mantuvo, como acabamos de ver, que lo relevante no es la naturaleza de la acción, sino el objeto de la controversia; lo que explicó que se excluyera la aplicación del Convenio de Bruselas pese a que la acción ejercitada entonces era de naturaleza civil. En Sunico, sin embargo, no se tiene en cuenta esta perspectiva50, actuando como si la cuestión fiscal, que está en la base fáctica de la reclamación, fuera un mero antecedente que no afecta al objeto del litigio51. Se trata de un acercamiento que puede encontrar un antecedente en la Sentencia TIARD52, donde, tal como vimos, se mantuvo la aplicación del Convenio de Bruselas a una acción en la que un Estado insta la ejecución de un contrato de fianza contra un particular, pese a que la deuda originaria cubierta por la fianza se encontraba excluida del Convenio por tratarse del pago de ciertos derechos de aduana53. De acuerdo con esta sentencia, el hecho de que la obligación que sirve de base a la acción se encuentre conectada con una relación excluida del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas no afecta a la aplicabilidad de éste, pues, según se indica en la mencionada Sentencia y también en la Sentencia Sunico, lo que importa es el objeto del litigio, no sus antecedentes54.

48 Vid. el núm. 41 de la Sentencia. 49 Vid. el núm. 35 de la Sentencia. 50 Reproduzco el núm. 41 de la Sentencia, que ya ha sido citado en la n. núm. 48: “Es cierto que, según la resolución de remisión, el importe reclamado por los Commissioners en concepto de daños y perjuicios equivale al importe del IVA adeudado, en concepto de IVA repercutido, por un sujeto pasivo de dicho impuesto en el Reino Unido. Sin embargo, el hecho de que la extensión de la responsabilidad civil delictual de Sunico frente a los Commissioners coincida con el importe del crédito tributario que éstos tienen frente a un sujeto pasivo no puede considerarse una prueba de que la demanda presentada por los Commissioners ante la High Court of Justice constituya un acto de ejercicio del poder público por parte de éstos frente a Sunico, ya que consta que la relación jurídica entre los Commissioners y Sunico se rige no por la legislación del Reino Unido en materia de IVA sino por la legislación de este Estado miembro sobre responsabilidad civil delictual o cuasidelictual.” 51 Este acercamiento es explícito en las Conclusiones de la Abogada General Sra. Juliane Kokott, presentadas el 11 de abril de 2013. Vid. los núms. 49 y 50 de las mencionadas conclusiones. 52 Vid. supra n. núm. 30. La referencia a la Sentencia TIARD es expreso en las Conclusiones de la Abogada General. 53 Vid. núm. 29 de la Sentencia TIARD: “La obligación así creada tiene carácter accesorio, por cuanto, por una parte, el acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador si la deuda garantizada es exigible y, por otra parte, la obligación asumida por el fiador no puede ser más amplia que la del deudor principal. Este carácter accesorio no significa, sin embargo, que el régimen jurídico aplicable a la obligación contraída por el fiador deba ser absolutamente idéntico al régimen jurídico aplicable a la obligación principal” 54 Vid. el núm. 49 de la Sentencia: “Una relación con prerrogativas de poder público podría derivarse, en todo caso de que tras el daño sufrido se encuentra un impuesto exigible y, por lo tanto, una relación de

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20. Será, por tanto, la identificación de este objeto concreto del litigio (“y no sus antecedentes”) lo que resultará decisivo. Este objeto no se identificará con la pretensión, puesto que en este caso se confundiría con la naturaleza de la acción y conduciría a que en casos como Rüffer y Lechouritou debería aplicarse el Convenio de Bruselas (o el Reglamento 44/2001) ya que lo pretendido es una indemnización por un perjuicio causado en el que resulta irrelevante que quien haya causado ese perjuicio hubiera actuado en el marco del ejercicio de un poder público o no. La identificación del objeto deberá, por tanto, ir más allá y considerar “el acto generador de la pretensión”55. Si este acto generador de la pretensión está vinculado al ejercicio del poder público entonces se producirá la exclusión del ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001. Esto explicaría que en el caso Lechouritou se hubiese excluido tal aplicación: el acto generador era una acción militar, manifestación evidente del poder público. En el caso Rüffer es más complicado encontrar encaje a la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. El acto generador de la acción es un naufragio del que resulta responsable el demandado. Evidentemente aquí no nos encontramos ante ninguna manifestación del poder público. Éste solamente aparece cuando es una autoridad la que se ve obligada a recuperar los restos del naufragio en virtud de una obligación internacional y, a continuación exige al responsable del naufragio el pago de tales gastos. La acción que se plantea deriva del perjuicio patrimonial que se ha causado al Estado holandés por la recuperación de los pecios, y lo que se pretende es precisamente la recuperación de los gastos efectuados por medio de una acción que no se diferencia en absoluto de la que pudieran plantear dos particulares. En el caso que dio origen a la Sentencia Sunico plantea significativas semejanzas con el caso Rüffer. También aquí se produce un perjuicio patrimonial a la autoridad pública y ésta pretende resarcirse del mismo mediante el ejercicio de una acción de naturaleza civil. Tanto en el caso Rüffer como en Sunico el perjuicio se vincula al ejercicio de funciones soberanas; en un caso el de policía fluvial y en el otro el cobro de los impuestos; pero mientras en el primer supuesto se entendió que esta vinculación con el ejercicio del poder público suponía la exclusión en la aplicación del Convenio de Bruselas, en el segundo se interpretó que esta vinculación no era más que un antecedente irrelevante para valorar si correspondía o no aplicar el Reglamento 44/2001. A pesar de que en las Conclusiones de la Abogada General (en la Sentencia, como hemos dicho, no se menciona la Sentencia Rüffer) se indica expresamente que los casos Rüffer y Lechouritou son diferentes al caso Sunico56 esta diferencia, al menos en lo que se refiere al caso Rüffer no acaba de quedar clara. Efectivamente, se afirma que en el caso Sunico la exigencia de la indemnización por parte de las autoridades británicas se basaba de la lesión “de un bien jurídico y, por lo tanto, de un acto cuyas víctimas, en principio, pueden ser cualesquiera personas. En efecto, sufrir la lesión de un bien jurídico no es un acto genuino de la autoridad pública” (núm. 48 de las Conclusiones); pero este mismo argumento podría extenderse al caso

autoridad pública decisiva para fijar el importe de la pretensión reclamada. El importe de la pretensión de daños y perjuicios se corresponde con el IVA no recaudado. Para valorar la cuestión relativa a si se trata de materia civil y mercantil, sin embargo, únicamente resulta determinante el objeto concreto del litigio y no sus antecedentes.” 55 Vid. núm. 47 de las Conclusiones de la Abogada General en el caso Sunico. 56 Vid. núms. 47 y 48 de las Conclusiones de la Abogada General.

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Rüffer. ¿No podría plantearse que la reclamación realizada pretendía obtener la satisfacción de un gasto realizado y que esta pretensión en nada quedaba limitada a los sujetos que ejerciesen la autoridad pública, siendo un mero antecedente del perjuicio patrimonial el que tal perjuicio se derivara del ejercicio de la función de policía fluvial, igual que en el caso Sunico el perjuicio se derivaba de la burla de la normativa estatal en materia impositiva? O, al revés ¿no podría argumentarse en el caso Sunico que, al igual que en el caso Rüffer nos encontramos ante una acción de puro Derecho civil pero que pretende obtener satisfacción por un perjuicio que se deriva del ejercicio de una facultad soberana, como es el cobro de los impuestos?57. Seguramente sería posible cualquiera de los dos argumentos, pero lo que resulta menos justificable es que en el caso Rüffer se hubiera optado por el segundo mientras que en el caso Sunico se ha acogido el primero. 21. Así pues, podemos plantearnos si la decisión en el caso Sunico puede ser interpretada como una revisión de la doctrina sentada en Rüffer y, quizás también, en Lechouritou. En Sunico, como hemos visto, se hace hincapié en el objeto del litigio, y no en sus antecedentes; mientras que en Rüffer, tal como habíamos visto se tenía en cuenta que la acción de repetición pretendía, precisamente, obtener satisfacción por un gasto en el que se incurrió en el ejercicio de funciones soberanas. Es más, desde la perspectiva del demandado sería más difícil entender la aplicación del Convenio en Sunico y no entenderla en Rüffer ya que en el primero de los casos (Sunico) dicho demandado participa en una trama tendente a perjudicar el ejercicio de una función soberana; mientras que en el segundo (Rüffer) la responsabilidad del demandado se deriva de la titularidad de un buque, lo que, en principio, ninguna conexión tiene con el ejercicio de función soberana alguna. La contradicción entre la sentencia Lechouritou y la sentencia Sunico no es tan evidente, ya que en la primera la autoridad pública es la demandada mientras que en la segunda es la demandante, lo que obliga a considerar la simetría entre los argumentos en una y en otra decisión. Ahora bien, quizás podamos coincidir en que mientras en la primera se rechaza que resulte determinante la naturaleza de la acción para determinar la aplicación del Convenio de Bruselas58; en la segunda se mantiene que lo que hay que considerar es el objeto del litigio y no sus antecedentes. En las Conclusiones de la Abogada General se mantiene que los casos deben ser diferenciados pues mientras en Lechouritou se reclamaba sobre la base de la actuación como poder público de un Estado59 en Sunico la reclamación tiene como base el perjuicio patrimonial sufrido60. Ahora bien, también podría haberse mantenido en Lechouritou que la base de la reclamación eran los daños físicos, patrimoniales y morales sufridos por actuaciones violentas que no se diferencian ni fácticamente ni en su tratamiento jurídico de las que podrían sufrir los mismos particulares a manos de un grupo mafioso, terrorista o de delincuentes comunes. Es decir, la argumentación que se realiza en Sunico es transpolable a Lechouritou. De igual forma, si asumimos como cierta la argumentación de Lechouritou en Sunico se podría haber sostenido que la reclamación tiene como fundamento la actuación como poder público del Estado, pues es claro que de no gozar éste de la capacidad de imponer impuestos no se hubiera producido el perjuicio patrimonial del que se pretende la indemnización. 57 Recordemos aquí lo establecido en los núms. 13 a 15 de la Sentencia Rüffer (supra n. núm. 25). 58 Vid. el núm. 41 de la Sentencia Lechouritou (supra n. núm. 29). 59 Vid. núm. 47 de las Conclusiones de la Abogada General. 60 Vid. núm. 48 de las Conclusiones.

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En cualquier caso, la revisión de Lechouritou carecería de excesivas consecuencias prácticas, pues en el Reglamento 1215/2012, que sustituirá próximamente al 44/2001 ya se excluyen expresamente las acciones que se fundamenten en el ejercicio del poder público por los Estados, por lo que aunque tales actuaciones se considerasen como materia civil y mercantil estarían excluidas del ámbito de aplicación del Convenio. 22. De acuerdo con lo que hemos visto, Sunico nos obliga a reconsidera la forma en que se ha venido interpretando el concepto materia civil o mercantil y sus relaciones con el poder público. La consideración de esta Sentencia junto con las que la preceden nos indica que existe una importante zona gris en la delimitación de ese concepto que variará en función de cómo se aprecie la conexión entre el ejercicio del poder público y la acción planteada. En todos aquellos casos en los que exista una relación entre la acción y el ejercicio del poder público cabrá la duda de si se aplicará la doctrina que favorece en mayor medida la aplicación del Reglamento 44/2001 (y en el futuro el 1215/2012); esto es, la doctrina Sunico o la más restrictiva, la contenida en la Sentencia Rüffer. Desde luego, no creemos que sea la mejor situación para la seguridad jurídica, pero tampoco es algo extraño en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo61. VI. DESEQUILIBRIO ENTRE LAS PARTES EN LA SENTENCIA SUNICO 23. La Sentencia Sunico, tal como ya se ha adelantado no se limita a examinar la vinculación entre el ejercicio del poder público y la aplicación del Reglamento 44/2001, sino que también se ocupa de si en el supuesto concreto existe algún desequilibrio entre las partes derivado de la condición de autoridad pública del demandante. En realidad, la verificación de este desequilibrio debería considerarse de forma conjunta con la incidencia del ejercicio del poder público, pero ya hemos visto que en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo se había producido en la práctica una cierta desvinculación entre este test para la verificación de si nos encontrábamos ante una materia civil o mercantil y el análisis de la actuación como autoridad pública revestida de imperium de alguna de las partes en el litigio. En el caso Sunico la duda sobre si la parte demandante se ha prevalido de algún tipo de privilegio derivado de su condición de autoridad pública se deriva de que las autoridades fiscales británicas habían obtenido información en relación a los demandados por los mecanismos de cooperación entre autoridades de diferentes Estados en materia de IVA62. De acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo no parece que se hayan utilizado en el procedimiento pruebas obtenidas mediante el mecanismo previsto en el Reglamento, lo que impide que pueda concluirse que el demandante se encuentra en una posición diferente de aquella en la que se encontraría una persona privada en un procedimiento equivalente; aunque se indica que habrá de ser el órgano jurisdiccional remitente el que deba verificar esta circunstancia.

61 Vid. BACHMANN, G., “Nationales Privatrecht im Spannungsfeld der Gurndfreiheiten”, AcP, 2010, t. 210, pp. 424-488, pp. 426-427. 62 Reglamento (CE) nº 1798/2003 del Consejo de 7 de octubre de 2003 relativo a la cooperación administrativa en el ámbito del impuesto sobre el valor añadido y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 218/92, DO, núm. L 264, de 15 de octubre de 2003; vid. el núm. 42 de la Sentencia.

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24. También en este punto la Sentencia Sunico resulta relevante para la interpretación del art. 1.1 del Reglamento 44/2001. En el caso que nos ocupa la desigualdad no se deriva de ninguna prerrogativa que pueda hacer valer la autoridad pública durante el procedimiento, sino de la posibilidad que tuvo de obtener información relevante para el procedimiento con anterioridad al inicio de éste. Nos encontraríamos, por tanto, en una ventaja en los antecedentes del litigio, no propiamente en éste. El que la ventaja de la que goza la autoridad se haya manifestado antes del inicio del proceso no excluye su consideración. En la Sentencia Eurocontrol se tuvieron en cuenta circunstancias relacionadas con la relación entre las partes previa a la presentación de la demanda63. A partir de aquí debería determinarse, por tanto, si las ventajas de las que pudo gozar la administración afectan a la acción planteada. Y llegados a este punto parece difícil dar una respuesta que no sea positiva. El hecho de que se hubiera podido obtener información mediante la cooperación con las autoridades danesas facilita sin duda la identificación de los futuros demandados o hace disminuir los riesgos derivados de la incertidumbre sobre la efectiva participación de los demandados en el fraude que sirve de base a la demanda. No es preciso que en el procedimiento se utilicen pruebas obtenidas a través del mecanismo de cooperación para que pueda concluirse que esta comunicación entre las autoridades británicas y danesas (de la que no pueden beneficiarse los particulares) coloca a los demandantes en una situación que no es equivalente a la de un particular. Creo que el planteamiento del Tribunal en este punto, incluso aunque se remite a la valoración que hagan los órganos jurisdiccionales nacionales es excesivamente formalista, ya que parece reconducir tal valoración a los avatares procesales, cuando también deberían incluirse, como acabamos de ver, hechos y circunstancias previos a la presentación de la demanda. VII. CONCLUSIÓN 25. La Sentencia Sunico es sorprendente en una primera lectura (¿aplicación del Reglamento 44/2001 a una demanda en la que un Estado pretende obtener una indemnización por las pérdidas sufridas en un fraude fiscal?) y no es de fácil encaje en la jurisprudencia previa del Tribunal de Luxemburgo. Es muestra esta decisión de que algo aparentemente sencillo, como puede ser la interpretación del concepto de “materia civil y mercantil” se complica enormemente cuando es utilizado en el marco de un instrumento internacional (europeo en este caso) sin que su interpretación pueda descansar de forma directa en los Derechos nacionales y debiendo tener como guía la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo; una jurisprudencia que, construida sobre la resolución de supuestos heterogéneos, no acaba de identificar un criterio que permita prever con cierta seguridad la respuesta que se dará a los futuros casos difíciles que puedan plantearse en el futuro en relación a la concreción de los límites materiales del Reglamento Bruselas I en aquellos casos en los que una de las partes intervinientes es una autoridad pública. La referencia expresa a los acta iure imperii que se incorpora al art. 1 del Reglamento 1215/2012 probablemente supondrá un alivio en la interpretación del concepto “materia civil y mercantil”, especialmente en aquellos supuestos en los que la parte demandada es la autoridad pública; pero esto no resolverá la duda de cuál es la vinculación con el 63 En concreto, a la obligación para la parte demandada de acudir a los servicios prestados por la autoridad, quien, además, podía imponer unilateralmente las condiciones del servicio.

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ejercicio del poder público que supondrá la exclusión de la aplicación del Reglamento. Sería conveniente clarificar este punto, y esperemos que futuras decisiones lo hagan; a la vez que se encuentra la forma de vincular más estrechamente el test relativo al equilibrio de las partes en la relación con el ejercicio por parte de la autoridad del ius imperii, teniendo en cuenta tanto el proceso en el que se plantea la posibilidad de aplicar el Reglamento europeo como los antecedentes del mismo.