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Nathalie BLANCAnne-Valérie LE FURThomas LE GUEUTAnne-Cécile MARTIN

Examen nationalsession

2020

DRoIT DEs AFFAIREs

CRFPA DRoIT DEs AFFAIREs

CRFPA

Épreuve de spécialité de droit des affaires

• Commerçants et sociétés commerciales

• Actes de commerce

• Fonds de commerce

• Opérations bancaires et financières

• Droit des procédures collectives

Un exposé complet et synthétique du droit positif sous forme de leçons thématiques, avec tous les textes et la jurisprudence utiles à la résolution d’un cas pratique de droit des affaires cités et analysés.

Enrichi par des encadrés présentant des éléments d’actualité de la matière, des avertissements et des exemples, ainsi que par des cas pratiques transversaux pour une bonne préparation, dans les conditions de l’examen, à l’épreuve de droit des affaires.Épreuve de spécialité :

- Commerçants et sociétés commerciales - Actes de commerce - Fonds de commerce - Opérations bancaires et financières - Droit des procédures collectives

3e édition

ISBN : 978-2-275-07523-5www.lgdj-editions.fr

38 e

Cet ouvrage de droit des affaires a été écrit dans le cadre du nouvel examen national du CRFPA.Profondément remaniée, l’épreuve de spécialité suppose désormais une large maîtrise du droit des affaires : commerçants, actes de commerce, fonds de commerce, sociétés commerciales (droit commun et droit spécial), opérations bancaires et financières (opérations de crédit et de paiement), droit des entreprises en difficultés. Parce que cette liste est vertigineuse, ce livre a pour objet de présenter, dans un même corpus, un exposé complet et synthétique du droit positif sous forme de leçons thématiques.Les textes et jurisprudences utiles à la résolution d’un cas pratique de droit des affaires sont cités et analysés. L’ouvrage est en outre enrichi d’encadrés présentant les éléments d’actualité de la matière. Sur ce point, il faut noter que cette édition est à jour de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, dite loi PACTE. Elle comporte par ailleurs de nouveaux cas pratiques corrigés pour aider les étudiants à se préparer, dans les conditions de l’examen, à l’épreuve de droit des affaires. Enfin, de nombreux exemples concrets sont fournis au fur et à mesure des développements, pour permettre au lecteur de mieux comprendre la règle et de pouvoir l’utiliser à bon escient dans un cas pratique.Spécialement destiné aux candidats à l’examen d’avocat, ce livre innovant peut également être utile aux étudiants de licence et de master, ainsi qu’aux praticiens qui souhaitent avoir une vision d’ensemble du droit des affaires, de son actualité et de ses enjeux.

Nathalie BLANC est professeur à l’Université Sorbonne Paris Nord et directrice du Master 2 Droit des affaires approfondi.Anne-Valérie LE FUR est professeur à l’Université de Versailles Saint-Quentin et directrice de l’i-EPrépa, Sciences Po Saint-Germain-en-Laye.Thomas LE GUEUT est professeur à l’Université Sorbonne Paris Nord.Anne-Cécile MARTIN est maître de conférences à l’Université Sorbonne Paris Nord et directrice du Master 2 Contentieux.

CRFPADans la collection

CRFPA_droit des affaires - 2020.indd 1 10/06/2020 10:48

DROIT DES AFFAIRES

Nathalie Blanc

Professeur à l’Université Sorbonne Paris Nord

Anne-Valérie Le Fur

Professeur à l’Université Versailles Saint-Quentin Directrice de l’i-EPrépa, Sciences Po Saint-Germain-en-Laye

Thomas Le Gueut

Professeur à l’Université Sorbonne Paris Nord

Anne-Cécile Martin

Maître de conférences à l’Université Sorbonne Paris Nord

Dans la même collection

Boris Bernabé, Michael Poyet, La note de synthèse, 9e éd., 2020.

Nathalie Blanc, Anne-Valérie Le Fur, Thomas Le Gueut, Anne-Cécile Martin, Droit des affaires, 3e éd., 2020.

Nathalie Blanc, Mathias Latina, Denis Mazeaud, Droit des obligations, 2020.

Romain Boffa, Droit civil, 4e éd., 2020.

Céline Laronde-Clérac, Agnès de Luget, Méthodologie des épreuves écrites et de l’exposé- discussion, 2018.

Marine Michineau, Droit fiscal, 2e éd., 2020.

Henri Oberdorff, Jacques Robert, Libertés fondamentales et droits de l’homme, Recueil de textes français et internationaux, 18e éd., 2020.

Michaël Poyet, Procédure administrative et modes amiables de résolution des différends, 3e éd., 2020.

Michaël Poyet, Droit administratif, 2e éd., 2020.

Michaël Poyet, Un an d’actualité des libertés fondamentales, 2e éd., 2020.

Thierry Revet, François-Xavier Lucas (dir.), Précis de culture juridique, 4e éd., 2020.

Corinne Robaczewski, Procédure pénale, 4e éd., 2019.

© 2020, LGDJ, Lextenso1 Parvis de La Défense92044 Paris – La Défensewww.lgdj-editions.frISBN : 978-2-275-07523-5

Contributions des auteurs

Nathalie Blanc

Les sociétés commerciales

Anne-Valérie Le Fur

Le droit des procédures collectives

Thomas Le Gueut

Les opérations bancaires et financières

Anne-Cécile Martin

Les commerçants

Les actes de commerce

Le fonds de commerce

Avertissement

La Commission nationale de l’examen d’accès au CRFPA a précisé le 6 avril 2020 que les sujets, pour la session 2020, devraient être traités en faisant abstraction des dispo-sitions d’urgence prises par le gouvernement sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 « d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 » et plus généralement de toutes dispositions légales ou réglementaires prises depuis le mois de mars 2020 en réaction à la crise sanitaire provoquée par le virus Covid-19. Les textes exceptionnels adoptés pendant l’épidémie de Covid-19 ne sont donc pas au programme de l’examen. Ils ne seront donc pas abordés dans le présent ouvrage, sauf en droit des entreprises en difficultés parce qu’ils présentent un intérêt particulier en ce domaine.

7

SOMMAIRE

PREMIÈRE PARTIE

COMMERÇANTS ET SOCIÉTÉS COMMERCIALES ................................ 11

INTRODUCTION ............................................................................................. 13

SOUS-PARTIE 1

Les commerçants .......................................................................................... 15

INTRODUCTION ............................................................................................. 17

LEÇON 1

LA QUALITÉ DE COMMERÇANT ............................................................ 19

LEÇON 2

LE STATUT DE COMMERÇANT ............................................................... 31

LEÇON 3

LES MODES D’EXERCICE DE L’ACTIVITÉ COMMERCIALE .............. 51

SOUS-PARTIE 2

Les sociétés commerciales .......................................................................... 61

LEÇON 4

INTRODUCTION.......................................................................................... 63

LEÇON 5

L’ENGAGEMENT SOCIÉTAIRE ................................................................ 73

LEÇON 6

LA PERSONNALITÉ MORALE DE LA SOCIÉTÉ ................................... 93

DROIT DES AffAIRES

8

LEÇON 7

LES DIRIGEANTS SOCIAUX .................................................................... 107

LEÇON 8

LES ASSOCIÉS .............................................................................................. 121

LEÇON 9

LES MODIFICATIONS DE LA SOCIÉTÉ .................................................. 139

LEÇON 10

LA DISSOLUTION DE LA SOCIÉTÉ ......................................................... 149

LEÇON 11

LA SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF .......................................................... 159

LEÇON 12

LES SOCIÉTÉS EN COMMANDITE .......................................................... 171

LEÇON 13

LA SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE ........................................... 185

LEÇON 14

LA SOCIÉTÉ ANONYME ........................................................................... 205

LEÇON 15

LA SOCIÉTÉ PAR ACTIONS SIMPLIFIÉE ............................................... 241

LEÇON 16

LES ACTIONS ............................................................................................... 253

LEÇON 17

LES GROUPES DE SOCIÉTÉS ................................................................... 261

DEUXIÈME PARTIE

ACTES DE COMMERCE .............................................................................. 275

INTRODUCTION ............................................................................................. 277

LEÇON 1

TYPOLOGIE DES ACTES DE COMMERCE ............................................ 279

LEÇON 2

LES RÈGLES APPLICABLES AUX ACTES DE COMMERCE ............... 289

SOMMAIRE

9

TROISIÈME PARTIE

fONDS DE COMMERCE ............................................................................ 299

INTRODUCTION ............................................................................................. 301

LEÇON 1

LE FONDS DE COMMERCE ...................................................................... 303

LEÇON 2

LE BAIL COMMERCIAL .............................................................................. 313

LEÇON 3

LES OPÉRATIONS SUR FONDS DE COMMERCE .............................. 327

QUATRIÈME PARTIE

OPÉRATIONS BANCAIRES ET fINANCIÈRES ........................................ 345

SOUS-PARTIE 1

Les opérations de crédit .............................................................................. 347

LEÇON 1

LA DIVERSITÉ DES OPÉRATIONS DE CRÉDIT .................................... 349

LEÇON 2

LA LETTRE DE CHANGE (1) : CRÉATION, ÉMISSION, ACCEPTATION .............................................. 369

LEÇON 3

LA LETTRE DE CHANGE (2) : CIRCULATION, AVAL, PAIEMENT ......................................................... 387

LEÇON 4

LE BILLET À ORDRE .................................................................................... 405

LEÇON 5

LA CESSION DE CRÉANCES PROFESSIONNELLES ........................... 411

DROIT DES AffAIRES

10

SOUS-PARTIE 2

Les opérations de paiement ....................................................................... 421

LEÇON 6

LE CHÈQUE ................................................................................................... 423

LEÇON 7

LES AUTRES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ....................................... 439

CINQUIÈME PARTIE

DROIT DES PROCÉDURES COLLECTIVES ................................................ 455

INTRODUCTION ............................................................................................. 457

LEÇON 1

LE TRAITEMENT AMIABLE DES DIFFICULTÉS DE L’ENTREPRISE ... 463

LEÇON 2

LES ORGANES DES PROCÉDURES COLLECTIVES ............................. 473

LEÇON 3

LA PROCÉDURE DE SAUVEGARDE JUDICIAIRE ............................... 487

LEÇON 4

LA PROCÉDURE DE REDRESSEMENT JUDICIAIRE ............................ 509

LEÇON 5

LA PROCÉDURE DE LIQUIDATION JUDICIAIRE – LE RÉTABLISSEMENT PROFESSIONNEL .............................................. 519

LEÇON 6

RESPONSABILITÉS ET SANCTIONS DES DIRIGEANTS DANS LES PROCÉDURES COLLECTIVES .............................................. 535

CAS PRATIQUES .................................................................................................. 549

INDEX ................................................................................................................. 583

PREMIÈRE PARTIE

Commerçants et sociétés commerciales

13

INTRODUCTION

1 › Le terme de commerce est polysémique. Il permet de désigner à la fois une activité (« faire le commerce ») et l’ensemble des personnes qui exercent cette activité (« le monde du commerce »). Le droit commercial est marqué par cette dualité et le déclenchement de l’application de ses règles est conditionné tantôt par la qualité de commerçant (approche subjective) tantôt par l’activité commerciale (approche objective).Il est d’ailleurs classique de s’interroger sur le point de savoir si le droit commercial est le droit des commerçants ou celui des actes de commerce. Synthétisant de manière pragmatique la question, l’article L. 121-1 du Code de commerce dispose que sont « commerçants ceux qui exercent des actes de commerce de façon habituelle », de sorte que la qualité de commerçant ne sert à rien sans activité commerciale à titre habituel. La notion de sociétés commerciales se détache de ces conditions puisqu’elle repose, aux termes de l’article L. 210-1, alinéa 1er, du Code de commerce, tantôt sur l’objet de la société donc son activité, tantôt sur sa forme.Sans s’attarder sur l’irréductible difficulté de choix entre une présentation d’abord subjec-tive du commerçant – au travers de ce qu’il est (sa personne) – ou objective – au travers de ce qu’il fait (ses actes) – le plan retenu sera celui de l’arrêté du 17 octobre 2016 fixant le programme et les modalités de l’examen d’accès au centre régional de formation professionnelle d’avocats. Seront ainsi distingués les commerçants (sous-partie I) et les sociétés commerciales (sous-partie II).

SOUS-PARTIE 1

Les commerçants

17

INTRODUCTION

2 › La qualité de commerçant (Leçon 1) permet de déclencher l’application d’un statut (Leçon 2). Les risques qui découlent (pour le commerçant comme pour les tiers) de l’activité commerciale justifient, ensuite, que le législateur offre au commerçant le choix entre plusieurs modes d’exercice de cette dernière (Leçon 3).

19

LEÇON 1

La qualité de commerçant

TextesArticle L. 121-1 du Code de commerceArticles L. 121-3 à L. 121-8 du Code de commerce

3 › Le commerçant est un acteur essentiel du monde des affaires. Son identification est toutefois complexe car la qualité de commerçant repose non pas, sur l’immatriculation à un registre spécial ou sur la détention d’une qualification professionnelle spéci-fique mais, sur le simple constat de l’accomplissement habituel d’actes de commerce (section I). Elle demeure néanmoins capitale car elle permet de distinguer les commer-çants d’autres acteurs du monde des affaires que sont les artisans, les agriculteurs et les professionnels libéraux (section II).

Section I

QUALIFICATION4 › Aux termes de l’article L. 121-1 du Code de commerce : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». La loi définit moins le commerçant par ce qu’il est que par ce qu’il fait : c’est-à-dire par ses actes. Une telle considération objective du commerçant permet d’éviter que n’échappent à la quali-fication, alors qu’elles accompliraient pourtant des actes de commerce à titre habituel, des personnes qui n’appartiennent pas, en principe, à la sphère commerciale.L’immatriculation d’une personne physique au registre du commerce et des sociétés (RCS) n’emporte donc qu’une présomption simple de la qualité de commerçant (C. com., art. L. 123-7).Réciproquement, l’absence d’immatriculation au RCS n’empêche donc pas la qualifi-cation de commerçant. Celui qui, sans être immatriculé au RCS, exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle n’en est pas moins commerçant. Il est alors qualifié de commerçant de fait et soumis, à ce titre, à l’ensemble des obligations qui découlent d’une telle qualité.

DROIT DES AffAIRES

20

5 › L’article L. 121-1 du Code de commerce vise l’accomplissement d’actes de commerce.S’agissant de la typologie et du régime applicable à ces derniers, on renverra aux déve-loppements à suivre qui y sont spécialement consacrés (v. infra n° 901 et s.). Signalons simplement, à ce stade, que sont ici visés les actes de commerce par nature (v. infra n° 907 et s.) dont l’exemple clé est l’achat en vue de la revente (C. com., art. L. 110-1-1). Sont en revanche, exclus les actes de commerce par accessoire (v. infra n° 935 et s.) qui supposent au préalable la reconnaissance de la qualité de commerçant de leur auteur ou la qualification de la nature commerciale de l’opération à laquelle ils se rattachent. S’agissant des actes de commerce par la forme dont l’exemple topique est la lettre de change (v. infra n° 943 et s.), la seule signature de celle-ci ne confère pas la qualité de commerçant, encore faut-il que l’acte soit accompli au titre de sa profession habituelle (Cass. com., 9 juin 1987, n° 85-17570, Bull. civ. IV, n° 140).Par exception, la qualité de commerçant est toutefois parfois reconnue à des personnes qui n’accomplissent pas d’actes de commerce. C’est ainsi qu’en vertu de l’article L. 221-1 du Code de commerce, les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant. Sur ce point et, de manière plus large sur les sociétés commerciales, un renvoi sera fait aux développements à suivre (v. infra n° 181 et s.).

6 › L’article L. 121-1 du Code de commerce permet de considérer que « le seul fait d’avoir de manière indépendante, effectué des actes de commerce à titre de profession habituelle confère la qualité de commerçant » (Cass. com., 30 mars 1993, n° 91-11560 et 91-11763, Bull. civ. IV., n° 126). Sont donc déterminants de la qualité de commerçant : l’accomplissement d’actes de commerce à titre professionnel (§ 1) et de façon person-nelle et indépendante (§ 2).

§ 1 – ACCOMPLISSEMENT D’ACTES DE COMMERCE À TITRE PROFESSIONNEL

7 › L’acte de commerce doit être accompli à titre professionnel.La qualité de commerçant n’est conférée qu’aux personnes pour lesquelles « la réali-sation des actes de commerce est une occupation sérieuse de nature à produire des bénéfices (…) » (CA Paris, 30 avr. 1906, DP 1907, p. 5). En d’autres termes, l’accomplis-sement d’actes de commerce à titre professionnel suppose une certaine habitude, marquée par la répétition des actes. Cela signifie, a contrario, que « celui qui a accompli un acte de commerce isolé n’a pas la qualité de commerçant » (Cass. com., 2 oct. 1985, n° 84-10156).L’activité professionnelle commerciale accomplie à titre professionnel n’a pas à être exclusive. Elle peut être cumulée avec une autre activité.La répétition exigée permet de révéler des commerçants de fait qui, bien que non imma-triculés au registre du commerce et des sociétés – et loin d’être de simples particuliers se livrant à un ou plusieurs actes de commerce isolés – tirent en réalité un profit régu-lier de cette activité. C’est ainsi par exemple que la personne « chef d’agence bancaire, [qui] achetait et revendait des véhicules à une fréquence inhabituelle pour un particu-lier puisqu’entre 1996 et 1998, [et qui] avait réalisé quarante et une opérations de ce genre » se livrait « de façon habituelle à des opérations d’achat et de revente de véhicule

LEÇON 1 - LA QUALITÉ DE COMMERÇANT

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d’occasion dont il tirait profit » ce dont il résultait sa « qualité de vendeur professionnel » (Cass. 1re civ., 30 sept. 2008, n° 07-16876, Bull. civ. I., n° 216). La Cour de cassation a également approuvé des juges du fond d’avoir considéré, dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation des faits, qu’une personne était commerçante dès lors que celle-ci se livrait à titre professionnel et habituel à des actes de commerce (courtage en l’occurrence), sans avoir à rechercher si cette activité procurait ou non à l’intéressé des ressources lui permettant de subvenir aux besoins de la vie quotidienne (Cass. com. 13 déc. 1983, n° 82-16360, Bull. civ. IV., n° 348).Dans tous les cas, la principale difficulté tient à l’appréciation du nombre d’actes néces-saires pour établir le caractère professionnel de l’activité. On est, à cet égard, contraint de se référer à une jurisprudence casuistique.

§ 2 – ACCOMPLISSEMENT D’ACTES DE COMMERCE À TITRE PERSONNEL ET INDÉPENDANT

A - DÉFINITION

8 › L’article L. 121-1 du Code de commerce ne fait pas directement référence à la néces-sité d’un exercice à titre personnel et indépendant. C’est la jurisprudence qui a ajouté cette condition, au demeurant, naturelle dans la mesure où la commercialité implique la spéculation et donc, fondamentalement, une prise de risque à titre personnel et indépendant.

B - APPLICATIONS

9 › Les personnes faisant le commerce au profit d’autrui n’ont donc pas la qualité de commerçant. Il en va bien entendu des salariés de droit commun comme des mandataires sociaux de sociétés commerciales. D’autres situations prêtent davantage à discussion. C’est le cas spécialement des intermédiaires du commerce (1) et du conjoint du commer-çant (2).

1) Le cas des intermédiaires du commerce

10 › Les intermédiaires du commerce ont pour mission première de prospecter une clientèle pour le compte d’autrui.Le voyageur représentant placier (VRP), par exemple, est soumis aux dispositions du droit du travail (C. travail, art. L. 7321-2 et s.) et est juridiquement qualifié de salarié en dépit de l’absence de lien de subordination effectif à son employeur. L’agent commercial, autre exemple, est, quant à lui, considéré comme un mandataire civil pourtant soumis au Code de commerce. À sa mission de prospection d’une clientèle pour le compte d’autrui s’ajoute celle de conclure éventuellement des contrats au nom et pour le compte de son mandant. Dans les deux cas, ces professionnels n’exploitent pas une clientèle qui leur est propre et sont dépendants, à cet égard, de leurs employeurs ou mandants.

DROIT DES AffAIRES

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Soulignons qu’à l’inverse, les commissionnaires et courtiers ont la qualité de commer-çant dans la mesure où ils accomplissent des actes de commerce par nature (C. com., art. L. 110-1, 5° et 6° : v. infra n° 907 et s.). À la différence des VRP et agents commerciaux, le commissionnaire et le courtier agissent en leur nom propre.

2) Le cas du conjoint du commerçant

11 › La reconnaissance de la qualité de commerçant au conjoint de ce dernier est une question classique qui se pose fréquemment dans le secteur du petit commerce de détail. Il s’agit de déterminer dans quelle mesure le conjoint qui apporte une aide au commerçant doit, ou non, recevoir lui-même la qualification de commerçant. Le conjoint s’entend ici largement de la personne mariée ou liée au commerçant par un pacte civil de solidarité (PACS) (C. com., art. L. 121-8).L’article L. 121-3 du Code de commerce pose une présomption selon laquelle : « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité séparée de celle de son époux ».Deux cas de figure doivent donc être envisagés selon que le conjoint participe ou non à l’activité du commerçant.

12 › Si le conjoint du commerçant ne participe pas à l’activité de ce dernier, il peut néanmoins être lui-même commerçant par ailleurs. L’hypothèse ne pose aucune diffi-culté du point de vue de la reconnaissance de la qualité de commerçant. Se pose, en revanche, la question de savoir dans quelle mesure ce commerçant pourrait indirecte-ment avoir à supporter les dettes commerciales de son conjoint. La réponse dépend alors non seulement de la nature de la relation qui lie les conjoints commerçants (ex. : régimes matrimoniaux), mais également du mode d’exercice de la profession commerciale qu’ils auront choisi (v. infra. n° 131 et s.).

13 › Si le conjoint du commerçant participe à l’activité de ce dernier, la présomption de non-commercialité de l’article L. 121-3 du Code de commerce s’applique. Il n’est pas présumé être lui-même commerçant.Cette présomption de non-commercialité permet d’éviter dans les cas, les plus fréquents, dans lesquels le conjoint se contente d’apporter une aide plus ou moins informelle et plus ou moins occasionnelle, que le conjoint du commerçant soit systématiquement traité comme un commerçant lui-même.Il s’agit d’une présomption simple qui peut donc être renversée par une preuve contraire. Le conjoint d’un commerçant qui exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle peut donc tout à fait avoir la qualité de commerçant en jouissant de l’indé-pendance qui y est inhérente ; y compris lorsqu’il n’exerce pas une activité commerciale séparée de son conjoint (Cass. com., 15 oct. 1991, n° 89-19281, Bull. civ. IV., n° 286). Il s’agit alors d’un cas de co-exploitation commerciale. Cette hypothèse de co-exploitation n’est cependant pas la plus fréquente.

14 › Il demeure, en pratique, délicat de distinguer ces différentes situations. Le législateur a donc obligé le conjoint du commerçant qui participe à l’activité de ce dernier à choisir entre trois statuts en fonction de la situation dans laquelle il se trouve. L’article L. 121-4

LEÇON 1 - LA QUALITÉ DE COMMERÇANT

23

du Code de commerce prévoit ainsi que le conjoint du chef d’entreprise (commerciale ou, également, artisanale ou libérale) opte pour l’un des statuts suivants :– conjoint collaborateur ;– conjoint salarié ;– conjoint associé.À chacun de ces statuts correspondent des droits et obligations.Aucune sanction directe (ex. de sanctions indirectes : travail dissimulé, requalification du contrat) du défaut de choix, par le conjoint du chef d’entreprise, de l’un des statuts proposés n’était prévue. Pour combler cette lacune, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, dite loi PACTE, a modifié les dispositions figurant aux IV et V de l’article L. 121-4 du Code de commerce afin de rendre obligatoire la déclaration par le chef d’entreprise de l’activité professionnelle régulière de son conjoint dans l’entreprise et le statut choisi par ce dernier auprès des organismes habilités à enregistrer l’immatriculation de l’entreprise.Lors de l’immatriculation de l’entreprise, le chef d’entreprise doit donc déclarer l’acti-vité de son conjoint et le statut choisi. À défaut de déclaration, le conjoint ayant exercé une activité professionnelle de manière régulière est réputé l’avoir fait sous le statut de conjoint salarié. À défaut de déclaration du statut choisi, le chef d’entreprise est réputé avoir déclaré celui de conjoint salarié.

Le texte de l’article L. 121-4 du Code de commerce renvoie, en outre, désormais à un décret ayant pour objet, notamment, de définir la notion de conjoint collaborateur et les modalités des déclarations prévues. S’agissant des modalités de déclaration, elles figurent – en application du décret n° 2019-1048 du 11 octobre 2019 – aux articles R. 121-5 et suivant du Code de commerce.

Ces modifications, issues de la loi dite PACTE, sont entrées en vigueur depuis le 1er janvier 2020.

15 › Le conjoint collaborateur est celui qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du Code civil (C. com., art. R. 121-1). Il s’agit du cas typique du conjoint qui apporte une aide occasionnelle sans rémunération. On relèvera que lorsque le conjoint du commerçant exerce une activité salariée à l’extérieur de l’entreprise d’une durée au moins égale à la moitié de la durée légale du travail, l’article R. 121-2 du Code de commerce dispose que le conjoint du commerçant est présumé ne pas exercer dans l’entreprise de ce dernier une activité professionnelle de manière régulière.Le conjoint collaborateur a un statut civil. Il est considéré comme un mandataire du chef d’entreprise (C. com., art. L. 121-6 et L. 121-7). Sur le plan social, il bénéficie d’une protection renforcée, notamment en sa qualité d’ayant droit du chef d’entreprise (ex. : assurance maladie, vieillesse).L’article L. 121-4, II du Code de commerce dispose, qu’en ce qui concerne les sociétés, le statut de conjoint collaborateur n’est autorisé qu’au conjoint du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d’une société à responsabilité limitée ou d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée. Le choix effectué par le conjoint du gérant associé majoritaire de bénéficier du statut de conjoint collaborateur est porté à la

DROIT DES AffAIRES

24

connaissance des associés lors de la première assemblée générale suivant la mention de ce statut auprès des organismes habilités à enregistrer l’immatriculation de l’entreprise.

On relèvera que la loi dite PACTE a supprimé le seuil d’effectif qui était nécessaire pour pouvoir accéder au statut de conjoint collaborateur dans de telles sociétés. Le statut y est désormais accessible même si l’entreprise dépasse les 20 salariés (Décret n° 2019-1048 du 11 octobre 2019). Depuis le 1er janvier 2020, le dépassement de ce seuil n’entraîne plus la radiation du statut de conjoint collaborateur.

16 › Le conjoint salarié est lié au chef d’entreprise par un contrat de travail et bénéficie à ce titre de tous les avantages, notamment sociaux, qui y sont attachés. Afin d’éviter qu’une simple aide occasionnelle ne justifie un contrat de travail, l’application du statut est subordonnée à des conditions strictes de participation effective à titre profes-sionnel ou habituel et de minimum de rémunération. On relèvera encore, à cet égard, les dispositions de l’article R. 121-2 du Code de commerce qui précisent que le conjoint du commerçant qui exerce une activité salariée à l’extérieur de l’entreprise d’une durée au moins égale à la moitié de la durée légale du travail est présumé ne pas exercer dans l’en-treprise de ce dernier une activité professionnelle de manière régulière (v. supra n° 15). Le conjoint salarié est soumis au droit du travail et n’a pas la qualité de commerçant.

17 › Le conjoint associé exerce, quant à lui, une activité commerciale dans le cadre d’une société dont il est associé avec son conjoint. Les conditions classiques de formation de toute société sont ici requises. Les droits attachés à la qualité d’associé sont également classiques (v. infra n° 181).

Actualité : loi dite PACTE, l’essentiel à retenir

On retiendra que la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, dite loi PACTE, a renforcé la protection du conjoint du chef d’entreprise (commerciale, artisanale ou libérale) en obligeant le chef d’en-treprise à déclarer l’activité professionnelle régulière de son conjoint ou de son partenaire pacsé dans l’entreprise et le statut choisi par ce dernier.

Section II

DISTINCTIONS18 › Les commerçants sont des acteurs importants de l’activité économique mais ne sont pas, loin de là, les seuls. Il convient donc de les distinguer des professionnels voisins que sont les artisans (§ 1), les agriculteurs (§ 2) et les professionnels libéraux (§ 3). Exclus du droit commercial, ils relèvent néanmoins du monde des affaires et force est de constater que le contenu des règles qui leur sont appliquées se rapproche de celui de celles applicables aux commerçants.

LEÇON 1 - LA QUALITÉ DE COMMERÇANT

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§ 1 – ARTISANS

A - LA QUALITÉ D’ARTISAN

19 › L’activité artisanale est considérée comme une activité civile et non comme une activité commerciale. Le droit de l’Ancien Régime ne distinguait pourtant pas entre acti-vité commerciale et activité artisanale et, lors de l’élaboration du Code de commerce de 1807, aucun statut spécifique n’avait été prévu pour les artisans.

20 › Il n’existe pas de définition légale de l’artisan. Le législateur s’est contenté de fixer les conditions requises pour exercer la profession. Les juges ont dû, quant à eux, délimiter les contours de la profession dans le but – spécialement – de la différencier de la profession commerciale.

1) Critères légaux et réglementaires

21 › La loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 fixe trois conditions requises pour s’inscrire au répertoire des métiers :– l’entreprise doit employer moins de 11 salariés ;– l’activité doit être exercée à titre professionnel et de façon indépendante ;– l’activité doit concerner la production, la transformation, la réparation ou la prestation

de services relevant de l’artisanat.

22 › Pour avoir une idée concrète de ce que recouvre l’activité artisanale, il faut se référer à une liste dressée par un décret n° 2008-565 du 17 juin 2008. Près de 250 professions y sont répertoriées et classées selon quatre types d’activité : les métiers de l’alimenta-tion (ex. : boulanger, charcutier, primeur), les métiers du bâtiment (ex : maçon, plombier, peintre, électricien), les métiers de fabrication (ex. : couturier, horloger, bijoutier, impri-meur) et les métiers de service (ex. : réparation automobile, blanchisseur, coiffeur, ramoneur, déménageur, entretien et réparation de matériel informatique).Plus récemment, les conditions de qualification requises pour se prévaloir de la qualité d’artisan ont été précisées (D. n° 2017-767, 4 mai 2017).Il demeure qu’à défaut de définition légale précise, la distinction entre les artisans et les commerçants n’est pas toujours facile à établir et ce, d’autant plus, que leurs activités sont parfois très proches.

2) Critères jurisprudentiels

23 › La jurisprudence a donc tenté de définir l’artisan. L’intérêt étant, bien entendu, de le différencier du commerçant pour lui appliquer le régime du droit civil et non du droit commercial.La distinction essentielle mise en avant par la jurisprudence tient à l’absence de spécu-lation de l’activité artisanale. L’artisan est un « travailleur indépendant dont les gains [proviennent] essentiellement du produit de son travail personnel et [qui] ne [spécule] ni