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PODER JUDICIAL ENTRE RÍOS
CAMARA SEGUNDA SALA PRIMERA
"DE KIMPE, SAÚL OSCAR C/ RODRIGUEZ, NELSON CARLOS
MARÍA Y OTRA S/ ORDINARIO " (Nº8-9886)
CAPITAL - DRA. JULIANA MARÍA ORTIZ MALLO
///CUERDO:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de
Entre Ríos, a los treinta días del mes de diciembre de dos mil
dieciséis, se reúnen las Sras. miembros de la Sala Primera de la
Excma. Cámara Segunda de Paraná, para conocer de los recursos
de apelación interpuestos en los autos caratulados: "DE KIMPE,
SAÚL OSCAR C/ RODRIGUEZ, NELSON CARLOS MARÍA Y
OTRA S/ ORDINARIO ", respecto de la sentencia de fs. 659/668.
De conformidad al sorteo oportunamente realizado la votación debe
tener lugar en el siguiente orden: Sras. Vocales Dras. GABRIELA
TERESITA MASTAGLIA, ALICIA CECILIA OLALLA y MARÍA
ANDREA PEREYRA.
Estudiados estos autos la Sala propuso la siguiente
cuestión a considerar:
¿Es justa la sentencia apelada?
A LA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. VOCAL DRA.
MASTAGLIA DIJO:
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1.- Que el Sr. Aurelio Américo De Kimpe y la Sra.
Gloria Noemí Retamal, en nombre y representación de su hijo Saúl
Oscar De Kimpe, por medio de apoderado, promueven demanda
por daños y perjuicios contra el Sr. Carlos Francisco Rodriguez.
Expresan que a raíz del accidente acaecido en fecha 22/03/2006 su
hijo sufrió las lesiones que detallan y reclaman indemnización por
incapacidad sobreviniente, daño moral, daño estético y gastos de
atención médica y de farmacia, cirugía estética reparadora y
tratamiento fisiokinético.
2.- Se cita en garantía a "Río Uruguay Cooperativa
de Seguradora Ltda". A fs. 580, cumplida la mayoría de edad, toma
intervención en autos el Sr. Saúl Oscar De Kimpe.
3.- Por sentencia de fecha 08/10/2015 - fs. 659/668-
se hace lugar parcialmente a la demanda.
4.- Contra dicho decisorio se alzan la parte actora y
la citada en garantía interponiendo sendos recursos de apelación a
fs. 683/684, expresando agravios a tenor de los memoriales
obrantes a fs. 699/705 y 707/713, siendo contestados por el
accionante los de la citada en garantía a fs. 716/718 vta.
5.- Se agravia la citada en garantía en punto a la
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atribución de responsabilidad disconformándose con el porcentaje
de desgravación por culpa de la víctima y por la cuantificación de
los daños por incapacidad sobreviniente, daño moral y estético. Se
agravia la parte actora por la cuantificación de los daños por
incapacidad sobreviniente y daño moral, incluyendo en este último
concepto las repercusiones por el daño psicológico y estético.
6.- Esta Sala I ha sostenido reiteradamente que el
tribunal de Alzada asume la plenitud de la jurisdicción sobre
aquellos puntos que han sido objeto de la apelación, es decir, sus
facultades para decidir la cuestión son tan amplias como las que
tenía el tribunal de grado, encontrándose limitadas solo por las
pretensiones y oposiciones, las cuestiones de hecho y de derecho
sometidas al juez de primera instancia y por lo que haya sido
materia de agravios (cfr. esta Sala I in re: "Noya", Nº 8-9414,
13705/2015; "Jovanovich c/ Dominguez y Otras", Nº 8-7504,
09/08/2010, entre otros).
7.- También tiene dicho esta Sala I que el órgano ad
quem en virtud del principio iura novit curia no está limitado en su
razonamiento por la argumentación del recurrente. Si bien debe
ceñirse a los puntos objetados, al abordarlos tiene amplias
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facultades iguales a las que sobre la materia tenía el a quo,
pudiendo inclusive el juez de la apelación utilizar distintos
fundamentos de derecho de los invocados por las partes y el juez
de primera instancia (cfr. esta Sala I in re: "Noya", Nº 8-9414,
13/05/2015; "Ulrich c/ Hasenauer", Nº 8-5614, del 10/04/2007,
entre otros; Loutayf Ranea, R. G. (1989). El recurso ordinario de
apelación en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 1: 118, Nota Nº
20).
8.- En el marco de esas facultades es que se ha de
abordar el tratamiento de los recursos de apelación deducidos.
9.- Por razones de orden metodológico se tratarán en
primer término los agravios relativos a la atribución de
responsabilidad y la incidencia de la causal de eximición en su
consecuente desgravación.
10.- Sostiene la citada en garantía que la conducta
de la víctima tuvo incidencia directa en las consecuencias dañosas
del siniestro y que por ello debe aumentarse de manera significativa
el grado de responsabilidad. Señala que debe considerarse que
carecía de carnet de conducir, que el damnificado no usaba el casco
reglamentario siendo que conducía una motocicleta y que los
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frenos de la misma no funcionaban adecuadamente.
11.- A la fecha del acaecimiento del accidente se
encontraba en vigencia el Código Civil por lo que, en lo que hace a
la atribución de responsabilidad y las causales de eximición, deben
aplicarse las normas de dicho ordenamiento de conformidad con lo
dispuesto por el art. 7 CCyC.
12.- La sentencia de primera instancia se ha
sustentando en el art. 1113, segundo párrafo Código Civil y
atribuye culpa a la víctima en un 15% en la producción del
accidente. La citada en garantía por otra parte no controvierte la
aplicación del art. 1113, segundo párrafo Cód. Civil, sino que la
crítica se centra en la valoración del hecho del damnificado,
conductor de la motocicleta - conducción sin contar con carnet que
lo habilitara / omisión de uso del casco reglamentario- y del estado
de sus frenos al establecer la proporción de desgravación de
responsabilidad.
13.- Sin perjuicio de lo expuesto respecto del art.
1113 Cód. Civil, es de acotar que el art. 1729 del Código Civil y
Comercial, hoy vigente, contempla el hecho del damnificado con
incidencia en la producción del daño como causal de exclusión o
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limitación de responsabilidad, ya sea que se trate de
responsabilidad subjetiva u objetiva.
14.- Sentado ello y atendiendo a los fundamentos de
la sentencia, es de señalar que la Sra. Jueza de Primera Instancia
tuvo en consideración el defectuoso funcionamiento de los frenos de
la motocicleta, la falta de carnet habilitante de su conductor, así
como la omisión en el uso del casco reglamentario pero entendió
que cabía atribuir mayor responsabilidad al conductor de la
camioneta Ford porque no observó las exigencias requeridas para
quien intenta un giro a la izquierda, esto es, haber tomado el
máximo de precauciones, verificar que la circulación se encuentre
totalmente expedita para intentar la maniobra - conforme
jurisprudencia que cita- y que entiende: "... fueron imposibles de
llevar a cabo por el demandado en atención al deplorable estado de
la camioneta que conducía (...) y por lo que no caben dudas que
ésta ha sido quien en mayor grado ha llevado a la causación del
siniestro".
15.- La parte apelante ningún argumento desarrolla
que demuestre que el estado de la camioneta tuvo menos
incidencia en el accidente que el hecho del damnificado, lo que
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resulta un argumento dirimente para resolver el caso considerando
que en el decisorio apelado también se estableció - y ello no es
objeto de agravios- que la camioneta venía delante de la moto,
intenta realizar un giro a la izquierda y frena pero carecía de las
luces de freno y de giro que indicaran esas maniobras al vehículo
que venía detrás permitiéndole tomar las medidas adecuadas a la
situación.
16.- La expresión de agravios debe consistir en una
crítica concreta y razonada de conformidad con lo dispuesto por el
art. 257 CPCyC, entendiéndose que la ley requiere a este respecto
un análisis razonado de la sentencia sustentado en argumentos
jurídicos y no en simples manifestaciones o conjeturas que de
manera indirecta o tangencial podrían respaldar la posición del
apelante ( cfr. esta Sala I in re: " Fernandez c/ Racig y Otro" Nº 8-
9286, 02/11/2015; Loutayf Ranea, R.G. (1989). El recurso
ordinario de apelación en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea,
2:161).
17.- Expresar agravios constituye la crítica razonada
y precisa de los errores en la apreciación de la prueba, en los
defectos de procedimientos susceptibles de repararlos o en la
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aplicación del derecho hecha en la sentencia, es decir, se debe
consignar razonadamente los errores de hecho y de derecho
cometidos por el juez con fundamentos especiales referidos a las
consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las
aspiraciones del recurrente, rebatiendo los argumentos del juez de
primera instancia, caso contrario no hay agravios que atender en la
Alzada (cfr. esta Sala I in re: " Diaz c/ Alvarez" Nº8-9133,
31/07/2014; Rickert c/ Rojas Alvarez", Nº 8-7838, 09/12/2010, "
Begovich c/ Banco Hipotecario S.A." Nº 8-7648, 15/02/2010, entre
otros; Loutayf Ranea, R. G. (1989). El recurso ordinario de
apelación en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 2:155/156 y
158/159).
18.- Ello así, el recurso de apelación de la citada en
garantía deviene desierto a este respecto, a excepción hecha de los
agravios relativos a la falta de uso del casco reglamentario y que se
desarrollan para cuestionar el grado de responsabilidad atribuido al
damnificado por los daños sufridos en la cabeza ( lesiones en el
cráneo y pérdida de la audición), cuestión que se abordará infra.
19.- En tal sentido es dable señalar que ha de
distinguirse la incidencia causal en la producción del siniestro en el
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cual se han originado los daños de la causación o agravación del
daño sufrido en la zona de la cabeza por hechos del damnificado
por la omisión de uso del casco reglamentario.
20.- Sentado lo expuesto, cabe abordar los agravios
relativos a los daños y su cuantificación.
21.- Se agravian ambas partes apelantes por el
monto fijado en concepto de indemnización por el rubro incapacidad
sobreviniente.
22.- La parte actora sostiene que el monto fijado es
escaso; que no cubre dos años del ingreso mínimo, vital y móvil
pese a que se trata de una persona de 25 años; que durante los
próximos cincuenta años no podrá trabajar por estar incapacitado y
que no se ha tomado ningún parámetro objetivo para la
determinación de la indemnización, destacando que el régimen de
Riesgos del Trabajo contempla un piso mínimo de $ 713.476,00
propiciando que se establezca ese monto.
23.- Asimismo, la citada en garantía se agravia por
considerar excesivo el monto fijado por incapacidad sobreviniente
considerando que el porcentaje de incapacidad fijada corresponde
en gran parte a los golpes que el actor sufrió en su cabeza y que
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provocaron cicatriz en cráneo e hipoacusia severa, lo que es
consecuencia directa de la no utilización del casco, por lo que a su
entender, tales lesiones deben ser atribuidas pura y exclusivamente
al actor ya que de haber utlizado casco protector no se hubieran
producido.
24.- Por razones de orden metodológico se ha de
tratar en primer término los agravios de la citada en garantía a los
fines de determinar si la falta u omisión del casco incidió en la
producción de los daños sufridos y en la entidad de los mismos.
25.- La sentencia considera la falta de uso del casco
reglamentario a los fines de considerar la desgravación de
responsabilidad.
26.- Prudencialmente se parte de la presunción que
el uso del casco reglamentario ayuda a prevenir lesiones en la zona
de la cabeza en el caso de accidentes con motos, aunque tal
posibilidad no es total. Conforme datos proporcionados por el
Centro de Experimentación y Seguridad Vial, el uso de ese
dispositivo de seguridad, previene un 67% las lesiones cerebrales y
reduce en un 36% las posibilidades de muerte en un siniestro vial
( www.cesvi.com.ar).
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27.- En autos no obra ninguna prueba que permita
determinar fehacientemente en qué porcentaje el daño hubiera sido
menor de haberse encontrado colocado el casco o si se hubiera
evitado totalmente.
28.- La testimonial del profesional médico que asistió
en un primer momento al damnificado por prestar servicios en la
guardia del Hospital San Martín en la especialidad de Neurocirugía,
refiere a las consecuencias que hubiera tenido el uso del casco
reglamentario en términos generales, sin una fundamentación
científica como la requerida en el caso de una prueba pericial,
aunque afirma que el uso del casco hubiera evitado la herida frontal
- herida de la piel en la frente- pero no el traumatismo de cráneo
para luego referir específicamente a la lesión del lóbulo frontal
cerebral como una consecuencia que el casco no hubiera evitado,
dado que: "... la brusca acelaración y desaceleración el cerebro se
bate adentro del cráneo y el punto de mayor impacto es el lóbulo
frontal" ( fs. 387).
29.- Este testimonial no ha sido cuestionada por la
citada en garantía y conforme al art. 429 CPCyC las preguntas
efectuadas al testigo pueden contener referencias de carácter
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técnico si son dirigidas a personas especializadas.
30.- La determinación de la incidencia causal de la
falta de uso del caso, debe ser apreciada prudencialmente por el
juzgador en base a los elementos con que cuente en la causa.
31.- En el cómputo de la incapacidad, los daños
sufridos en la cabeza por el actor representan, según cómo se
formule el cálculo, entre el 8,95 % y el 19% ( cfr. pericias de fs.
548 vta./ 549 y 594/596), lo que se condice con la desgravación del
15% decidida por la a quo.
32.- Lo dicho no implica confundir la desgravación
por la incidencia del hecho del damnificado en el causación del
accidente y la incidencia de su conducta en el agravamiento de los
daños sufridos en la zona del cráneo - lo que no ha sido objeto de
distinción en el decisorio apelado-. Pero frente a la posibilidad
estadística de que el daño se hubiera producido de igual manera
( 33%) pese al uso de casco, la testimonial que también da cuenta
en ese sentido que el casco no hubiera evitado las lesiones más
importantes en la cabeza y el hecho de que la incapacidad física por
las lesiones en la misma según el dictamen médico pericial
representan un porcentaje cercano o inferior al 15% y el resto a
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lesiones en otras partes del cuerpo, el porcentaje de desgravación
fijado no se evidencia bajo.
33.- A este respecto, debe rechazarse el recurso de
apelación interpuesto por la citada en garantía.
34.- En cuanto a la cuantificación del daño por
incapacidad sobreviniente, es de señalar que la sentencia fue
dictada encontrándose ya en vigencia el actual Código Civil y
Comercial pero la cuestión es resuelta por la Sra. Jueza actuante
aplicando la jurisprudencia vigente en el anterior Código Civil.
35.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 7
Código Civil y Comercial, acreditados los daños, la indemnización
debe ser fijada atendiendo a las disposiciones del nuevo código
puesto que tal determinación no constituye un hecho "consumado"
sino una consecuencia de la situación jurídica configurada en autos
en los términos del art. 7 CCyC y, ello comprende en el caso al
rubro incapacidad sobreviniente, que hoy ha sido reemplazado por
el concepto "lesiones o incapacidad física o psíquica" regulado en el
art. 1746 CCyC en sus aspectos patrimoniales por cuanto lo que se
resarce es la disminución de las facultades de la víctima para
realizar labores productivas, independientemente de la que la
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misma continúe ejerciendo una actividad remunerada ( Herrera, M.
- Caramelo, G. - Picasso, S. (dir.) (2015). Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado. Buenos Aires: INFOJUS, IV: 469/470;
Bueres, A.J.(dir.) (2014). Código Civil y Comercial de la Nación.
Buenos Aires: Hammurabi, 2:179).
36.- Si bien en precedentes anteriores esta Sala I ha
sido del criterio de estar a la cuantificación de la incapacidad
sobreviniente conforme la jurisprudencia y doctrina vigente durante
el Código Civil, ello lo ha sido en casos en que la sentencia de
primera instancia fue dictada con anterioridad a la entrada en
vigencia del actual código y atendiendo a que las partes no habían
contado con una oportunidad procesal para plantear defensas a
dicho respecto, ello en garantía del debido proceso y la defensa en
juicio ( cfr. esta Sala I in re: "Vera c/ Círculo Naútico Diamante y
Otra" Nº 8-9613, 29/12/2015; "Muñoz c/ Gómez" Nº 8-7140 -
21/12/2015; "Zink c/ Homar" Nº 8-9429 - 11/08/2015).
37.- Tales circunstancias no se dan en el presente
caso, en tanto la sentencia fue dictada bajo la vigencia del actual
Código Civil y Comercial y la parte actora apelante se agravia
justamente porque no se ha estado a parámetros objetivos, los que
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son propiciados por el art. 1746 Cód. Civil.
38.- El art. 1746 CCyC dispone que la indemnización
debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal
modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del
damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables y que se agote al término del plazo en
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
39.- La norma deja librado al prudente arbitrio
judicial los métodos o fórmulas de cálculo a aplicar.
40.- En el fuero civil es de uso la aplicación de la
fórmula "Las Heras - Requena" ( cfr. Gonzalez de Zavala, Matilde
(1999). Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del
Derecho de daños. Buenos Aires: Hammurabi, T. 4, pp. 490/501).
41.- La aplicación de parámetros de la legislación
laboral no se condice con la naturaleza de la reparación civil que
atiende a circunstancias que le son propias y ajenas al régimen
laboral.
42.- A los fines de establecer la suma sobre la cual se
aplicará el cálculo indemnizatorio ha de estarse prudencialmente,
ante la falta de prueba, al Salario Mínimo Vital y Móvil vigente a la
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fecha del siniestro.
43.- En tal sentido, es de acotar que al momento del
accidente el actor trabajaba en un taller de motos, pero ninguna
prueba se ha producido en autos tendiente a acreditar sus ingresos
a ese momento. Más aún tal hecho no es mencionado en el
memorial de demanda, surgiendo de las manifestaciones del actor
expresadas a la perito psiquiatra (fs. 603/604).
44.- Tampoco puede dejar de señalarse que el actor,
al momento en que se practicó la pericia psiquiátrica, mencionó que
se encontraba trabajando como empleado municipal ( fs. 604), lo
que no obsta a la procedencia de la indemnización, por cuanto,
como ya ha sido indicado precedentemente la indemnización por
lesión física o incapacidad permanente tiene por objeto resarcir la
disminución de las facultades de la víctima para realizar labores
productivas, independientemente de la que la misma continúe
ejerciendo una actividad remunerada.
45.- Ello así, para proceder al cálculo de la fórmula
"Las Heras - Requena" se ha de tomar el salario mínimo, vital y
móvil a la fecha del siniestro; una tasa del 6% de interés anual -
tasa de descuento-; como grado de incapacidad el 61,56% fijado
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en el dictamen pericial de fs. 548/550, puesto que tal porcentaje se
ha establecido por el método de la capacidad restante, lo que
permite precisar cuál es la disminución real de la aptitud del
damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables.
46.- Aplicando a dichos valores la fórmula " Las
Heras - Requena" se arriba al siguiente resultado: $ 77.375,31.
47.- Detrayendo de ese monto el 15%
correspondiente al grado de incidencia del hecho del damnificado en
la causación de los daños, la indemnización se fija en la suma de
PESOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE
con DOS CENTAVOS ($ 65.769,02).
48.- A dicha suma corresponde aplicar intereses
moratorios desde la fecha en que se produjo el perjuicio, que en el
caso, es la fecha del siniestro ( art. 1748 CCyC).
49.- Atendiendo a que el accidente acaeció hace más
de diez años y a las vicisitudes económicas del país en ese período,
los intereses han de calcularse desde la fecha del accidente hasta el
vencimiento del plazo otorgado en la presente sentencia, aplicando
una vez y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina
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para sus operaciones de descuento a treinta días. En el supuesto de
que la sentencia no se cumplieran en el plazo acordado, a partir del
vencimiento de dicho plazo, se calculará aplicando una vez la tasa
referida.
50.- La parte actora se agravia en punto a la
cuantificación del daño moral por considerarlo bajo y la citada en
garantía, por entender que resulta alto dada la conclusión del
dictamen pericial psiquiátrico.
51.- El dictamen pericial psiquiátrico ha determinado
que el accionante no presenta una patología psiquiátrica ( cfr. fs.
604/606).
52.- La ausencia de patología psiquiátrica no implica
que la persona no haya padecido un daño que hoy el Código Civil y
Comercial encuadra en las "consecuencias no patrimoniales" y que
comprende a lo que durante la vigencia del Código Civil se
denominaba daño moral ( art. 1741 CCyC). La consecuencia
resarcible, en estos casos, consiste en una modificación disvaliosa
del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de
aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
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este y anímicamente perjudicial (Herrera, M. - Caramelo, G. -
Picasso, S. (dir.), op. cit., p. 462).
53.- Ello así, el hecho de que no padezca una
patología psiquiátrica puede incidir en la cuantificación del daño
pero no en el rechazo de la pretensión de una indemnización por el
concepto de daño extrapatrimonial.
54.- El art. 1744 CCyC, a su vez, dispone que el daño
debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo
impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.
55.- En tal sentido es de señalar que la perito
psiquiatra, si bien descarta una patología psiquiátrica, concluye
que: "... el accidente como acontecimiento representó un hecho
que si bien produjo su influencia en el devenir subjetivo del
mencionado no dejó improntas que repercutieran en la lograda
salud mental actual..." ( fs. 605).
56.- Esto es, el accidente tuvo repercusiones en la
subjetividad del damnificado aunque no derivara en una patología
psiquiátrica.
57.- Por otra parte, conforme surge de la pericia
médica obrante a fs. 548/550, el damnificado sufrió traumatismo de
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cráneo, fractura expuesta de frontal y la fractura del miembro
inferior izquierdo. Fue sometido a cirugía traumatológica para
reducir la fractura de tibia y colocación de clavo endomedular y a
una intervención neurológica por el traumatismo de cráneo con
sutura en la membrana que recubre el cerebro. Luego se lo somete
a una segunda cirugía para cubrir con un prótesis el orificio en el
cráneo producido por la primer cirugía.
58.- A ello se agrega que sufre de un pérdida total
de oído derecho, debe cuidar de su único oído sano y no exponerse
a un posible trauma acústico, así como tampoco puede participar de
actividades recreativas con riesgo auditivo ( dictamen del perito
médico especialista en Otorrinonaringología - fs. 594/596). Padece
también de acúfeno permanente en oído derecho - percibe sonidos
inexistentes- ( fs. 549 vta. y fs. 594/596).
59.- La pierna afectada por el accidente - miembro
inferior izquierdo- se ha acortado aproximadamente 3 cms, lo que
le genera una marcha disbásica, afectando su tobillo como su rodilla
y no puede permanecer en posición erecta durante mucho tiempo.
60.- El damnificado tenía 16 años al momento del
accidente ( cfr. fs. 5).
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61.- Las circunstancias apuntadas, en cualquier
persona normal, no pueden no dejar de producir una modificación
disvaliosa del espíritu, anímicamente perjudicial, lo que es de
público y notorio. A su vez, tales circunstancias cobran mayor
magnitud considerando que el damnificado sufrió los daños
referidos a los 16 años y, más allá de la posibilidad que existe de
revertir las secuelas auditivas que sufre, previa intervención
quirúrgica, no existe certeza de que puedan serlo totalmente. El
dictamen pericial no se expide sobre la posibilidad de revertir las
secuelas de la fractura de la pierna ( fs. 549 y vta.).
62.- En ese cuadro de situación y atendiendo a que el
resarcimiento por daño no patrimonial debe cuantificarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
puedan procurar las sumas reconocidas, no cabe más que concluir
que la indemnización fijada en primera instancia es baja ( art.
1741CCyC).
63.- En base a ello, la suma que correspondería en
concepto de daño no patrimonial ascendería a $ 130.000,00. A la
misma corresponde detraerle el 15% por desgravación por el
hecho del damnificado, por la que la indemnización se establece en
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la suma de PESOS CIENTO DIEZ MIL QUINIENTOS ( $ 110.500,00).
64.- Los intereses moratorios se computarán desde la
fecha en que se produjo el perjuicio, que en el caso, es la fecha del
siniestro ( art. 1748 CCyC).
65.- Estableciéndose la indemnización a valores
actuales, la tasa de interés a aplicar desde la fecha del siniestro
hasta el vencimiento del plazo para cumplir con la presente
sentencia, es la tasa del 8% anual. A partir del vencimiento del
plazo supra señalado, en caso de que no se procediera al pago de la
suma condenada, se aplicará la tasa activa del Banco de la Nación
Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días.
66.- Se agravia la citada en garantía por la admisión
del concepto daño estético. Sostiene que no es admisible la
reparación de la lesión estética independientemente de los rubros
daño material y daño moral. Expresa que el damnificado no ha
invocado que las cicatrices le hubieran producido un daño
económico y sostiene que de haber usado el damnificado el casco
protector no hubiera sufrido lesiones estéticas en su cara.
67.- La cuestión de la eximición de responsabilidad o
desgravación de la responsabilidad por el hecho del damnificado por
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los daños sufridos en la zona de la cabeza ya ha sido tratada
precedentemente, por lo que se remite a lo expresado supra por
razones de brevedad.
68.- Esta Sala I se ha pronunciado ya en relación al
Código Civil y Comercial en vigencia en el sentido de que el daño
estético no es receptado en dicho cuerpo legal como un daño
diferente y autónomo del daño patrimonial o por consecuencias no
patrimoniales, debiendo considerarse a los fines de la
determinación de la lesión y cuantificarse como daño patrimonial o
material y/o no patrimonial conforme correspondiere ( cfr. esta Sala
I in re: " Camiolo c/ Obaid y Otros" Nº 8 - 9713, 05/07/2016).
69.- En la sentencia de primera instancia se ha fijado
una indemnización por daño estético tomando en consideración el
monto fijado en concepto de honorarios por un tratamiento
reconstructivo de la lesión estética.
70.- Ello así, si bien el rubro ha sido tratado en forma
independiente, la indemnización ha sido fijada atendiendo al costo
de los tratamientos de reparación de la lesión estética, lo que
constituye un daño patrimonial futuro, por lo que cabe concluir que
el concepto por daño estético no ha sido admitido como un rubro
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autónomo y diferente del daño material emergente. En
consecuencia, también cabe el rechazo del recurso de apelación a
este respecto.
71.- Por lo expuesto voto por hacer lugar al recurso
de apelación interpuesto por la parte actora respecto de los montos
indemnizatorios fijados por los conceptos incapacidad sobreviniente
( hoy lesiones o incapacidad) y daño moral ( hoy comprendido en el
concepto daño por consecuencias no patrimoniales), fijando las
indemnizaciones respectivas en los montos señalados en los
considerandos precedentes y rechazar el recurso de apelación
interpuesto por la citada en garantía.
ASÍ VOTO.
A LA CUESTIÓN PROPUESTA LA DRA. ALICIA CECILIA
OLALLA DIJO:
1.- Expuestos los antecedentes del presente en el
voto que me antecede, me remito al mismo.
2.- Se agravia la citada en garantía en cuanto a la
atribución de responsabilidad solo del 15 % otorgada al actor.
Considera que fue indebidamente valorada la falta de casco y el
carnet del conductor de la motocicleta, como así también el
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funcionamiento de la misma.
3.- Se comparte con el primer voto que la falta de
casco en el conductor de la motocicleta no incide en la mecánica del
accidente, ni en la determinación de la responsabilidad que
correspondía a sus protagonistas. (CSJN Fallos: 326:3089, con
remisión al dictamen del Procurador general), sino que genera un
agravamiento de las consecuencias del hecho, pues variará la
incidencia en las lesiones .
En igual sentido la Suprema Corte de Bs. As. ha
sostenido que la falta de utilización del casco protector, si bien
constituye una infracción a una norma de tránsito, por sí misma no
es determinante de responsabilidad, omisión que podrá
-eventualmente- incidir sobre la magnitud de las lesiones sufridas,
pero sin repercusión en la provocación del hecho. ( M., J. J. y otro
contra Administración General de Obras Sanitarias, Ministerio de
Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires y otra. Daños y
perjuicios hecho .www.scba.gov.ar/includes/descarga.asp.)
Atento a ello dicha cuestión se analizará
posteriormente.
4.- a) En cuanto a la falta de carnet de conducir, es
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criterio de la Sala Civil del S.T.J. que ello resulta presunción iuris
tantum de impericia en el manejo ante la falta de prueba de la
idoneidad, precisando que "la carencia de registro habilitante para
conducir automotores, si bien por sí sola no resulta suficiente para
acreditar la responsabilidad del conductor en un accidente de
tránsito, si crea una presunción de impericia en el manejo, y, por
ende, de culpa en su contra que a él le compete destruir" (Cftr.
Sup. Tribunal de Justicia de Santiago del Estero en autos "Ledesma
de Hoyos, Analía c/Gimenez Francisco R." sentencia del
03/12/1997, publicado en JA 1998 III:216. cit. por el S.T.J.E.R in re
Braidot Daniel Alfredo c/ Trulls Ana María y Otro - s/ Sumario" -
Expte Nº 4852, sentencia de fecha 17/05/2007, "Alvarez Griselda
Elida c/ Parrotta y otra s/ Ordinario Daños y Perjuicios"- Expte. nº
6273 sentencia del 10/05/12 como en "Azogaray Daniel A. y otra c/
Mendiburu Selva N. y otro- s/ Ordinario daños y perjuicios"- Expte.
Nº 6462, sentencia del 20/12/12 ; Taborda Carlos Argentino C/ Paz
Fabian Dario Y/O Provincia Seguros S.A.- S/ Ordinario”- Expte. Nº
6946 del 23.12.14.).
b) En autos se advierte que al momento del
accidente -22/03/06- el actor tenía dieciséis años (conf. fs. 5) y
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nunca había tenido carnet de conducir (cfr. doc. fs. 361) - art 11
inc. b de la Ley 24449 - , y ninguna prueba aportó en autos de su
condición psicofísica que lo habilitara a ello. Por el contrario, de la
declaración de los testigos de la causa penal surge su falta de
idoneidad.
Así Oscar Fabian Brunengo (fs.84/85) que es cuñado
del actor, dice que no tenía moto, que no tenía conocimiento que
manejara moto con regularidad y que no tenía autorización de los
padres para hacerlo; Dehan, dueño del taller al que concurría el
actor (fs 90/92) expresa que usaba motos del taller, al que iba
irregularmente, y que no usaba casco.
Asimismo evidencian su falta de idoneidad en el
manejo, el hecho de circular en una motocicleta que los frenos no
funcionaban correctamente, lo que además es uno de los probables
motivos por los que no frenó previo a la colisión; la ineficaz
maniobra evasiva por la cual provocó un impacto angular pasante
con su lateral medio izquierdo y su pierna izquierda y
secundariamente con su cabeza en los barrales que posee la pickup
sobre la caja de carga (pericia 507/509, fs. 41/44 causa penal).
5.- De lo expuesto, se deduce que existe razón a la
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apelante en considerar insuficiente la desgravación de
responsabilidad del actor en la producción del accidente en solo un
15 %, estimándose prudente un 45 %, porcentaje éste que
continúa siendo menor a la responsabilidad del conductor de la
camioneta Ford que queda establecida en un 55 %.
6.- En cuanto a la incidencia que el no uso de casco
tuvo en las lesiones de la cabeza, debe tenerse en cuenta que
según surge de la causa penal el informe técnico médico realizado
por el médico de turno de la Policía de Entre Ríos a las 18,30 del día
del accidente, Saul Oscar Dekimpe presentaba traumatismo de
cráneo encefálico grave, fractura de cráneo que compromete la
duramadre, se realizó cirugía para drenar y se dejó la ventana
ósea. Además según las pericia de fs. 548/549 vta. y 594/596,
presenta una cicatríz de aproximadamente 45 c. de largo lineal,
hipocrómica, producto de la cirugía neurológica realizada; perdida
total de audición de oído derecho y acufenos, de donde se deduce
que la ausencia de protección de la cabeza ha influido en las
lesiones sufridas.
A los fines de merituarse la incidencia del daño
causado en la cabeza, cabe referir que según el Observatorio de
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Seguridad Vial del Ministerio del Interior y Transporte de la Nación,
la Oficina General de Contaduría de Estados Unidos (GAO) ha
estudiado y probado que los motociclistas que usan el casco tienen
un 73% menos de mortalidad que los que no lo usan y aquellos que
sí lo usan tienen hasta un 85% menos de lesiones graves que los
que no lo hacen. (conf. http://observatoriovial.seguridadvial.gov.ar)
- cfr. esta Sala in re: "PÁEZ MIGUEL NICOLÁS Y OTRO C/
ARREDONDO TOLEDO MARÍA EUGENIA Y OTROS S/ ORDINARIO" ,
Expte. Nº8-9819, sentencia del 28/12/2016. Similares datos
refiere el voto anterior, por lo tanto la opinión del testigo Amatto,
aunque sea profesional de la medicina, debe considerársela dentro
de esos datos estadísticos recogidos, organizados, resumidos y
analizados cientificamente.
Ello así, en el puntual caso de autos, atento a las
lesiones antes descriptas en la cabeza y en la cara, entiendo que la
incidencia de la falta de casco del actor en las mismas debe fijarse
en un 70 %.
7.- En cuanto a la cuantificación del daño por
incapacidad sobreviniente adhiero al voto que antecede en sus
conceptos y forma de determinarlo, no obstante que entiendo debe
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tomarse como grado de incapacidad el 71 % admitido en la
sentencia de primera instancia - que no ha sido materia de
agravios- .
Ello así, aplicando el salario mínimo, vital y móvil a la
fecha del siniestro, la tasa de descuento del 6 % anual, el grado de
incapacidad del 75 % en la fórmula “Las Heras Requena”, se
obtiene la suma de $96.483,00.
Asimismo, –como se expresara ut-supra, se entiende
que la incidencia del hecho del damnificado en causación del daño
es de un 45 %, lo que implica que los demandados deberían
hacerse cargo del 55 % del monto indemnizatorio, pero habiendo
fijado también que la falta de casco incidió en un 70 % en los daños
en la cabeza (cicatríz, hipoacusia, según pericias ya referidas fs.
548/vta/549 y 594/596) lo que representan el 15 %
aproximadamente del total de la incapacidad, se promedia que los
demandados deben responder en un 50 %., esto por la suma de $
48.241. con más los intereses dispuesto en el primer voto, esto es
de una vez y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina
para sus operaciones de descuentos a treinta días desde la fecha
del hecho hasta el vencimiento del plazo otorgado en la presente
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sentencia, y a partir del vencimiento del mismo, una vez la tasa
activa referida.
8.- Se coincide también en los conceptos,
cuantificación y fundamentación fáctica de la indemnización fijada
por daño no patrimonial del primer voto, pero siendo que los
padecimientos han sido provocados tanto por las lesiones en la
cabeza como en el resto del cuerpo, aunque no quedando secuelas
psicológicas actualmente, por los motivos expuestos para la
indemnización de la incapacidad sobreviniente, considero que los
demandados deben responder en un 50 %. esto es, en la suma de
$ 65.000,00 a la fecha y con los intereses dispuestos en el primer
voto.
9.- En cuanto a la admisión de la indemnización por
daño estético, adhiero al primer voto, pero admitiéndose el mismo
por las cirugías reparadoras que se realizarían tanto en la cabeza
como en la pierna, por los motivos expuestos ut supra considero
los accionados deben responder en un 50 %, esto es: $ 5.000,00
con más los intereses fijados en primera instancia.
Por lo expuesto voto por hace lugar parcialmente al
recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía respecto
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del porcentaje de desgravación de responsabilidad del actor que se
fija en un 45 %, y la incidencia de la falta de casco en un 70% de
las lesiones producidas en la cabeza; y hacer lugar al recurso de
apelación interpuesto por la actora respecto de los montos
indemnizatorios fijados por los conceptos incapacidad sobreviniente
y daño moral, fijando las indemnizaciones respectivas en los
montos señalados en los considerando precedentes.
10.- En cuanto a las costas, existiendo vencimientos
parciales y mutuos, se imponen en ambas instancias en un 55 % a
la accionada, y en un 45 % a la actora.
ASÍ VOTO.
La Sra. Vocal Dra. MARÍA ANDREA PEREYRA
adhiere al voto precedente por iguales consideraciones.
Con lo que se dio por terminado el acto quedando
acordada la sentencia siguiente:
GABRIELA T. MASTAGLIA ALICIA C. OLALLA
-Disidencia parcial - Si-//
///guen firmas.
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MARÍA ANDREA PEREYRA
María del Pilar Remedi
Secretaria de Cámara
SENTENCIA:
Paraná, 30 de diciembre de 2016
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se;
RESUELVE:
1.- Hacer lugar parcialmente a los recursos de
apelación interpuestos a fs. 684 por la citada en garantía y a fs.
683 por la actora, y en consecuencia, revocar parcialmente la
sentencia de fs. 659/668 condenado a la parte demandada y la
citada en garantía, esta última en los términos y con los alcances
de la cobertura contratada, a pagar al actor en el plazo de Diez días
de notificados, la suma de Pesos CIENTO DIECIOCHO MIL
DOSCIENTOS CUARENTA Y UNO ($118.241,00) la que incluye el
porcentaje pertinente de los conceptos indemnizatorios admitidos,
con más los intereses conforme las pautas dadas en los
considerandos precedentes respecto de los rubros lesiones o
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incapacidad física (incapacidad sobreviniente) y daño no patrimonial
(daño moral) y daño estético (como lucro cesante), estándose en
los demás a los establecidos en el decisorio apelado.
2.- Costas en ambas instancias en un 55 % a la
accionada y en un 45 % a la actora ( art 65 C.P.C. y C.)
3.- Readecuar los honorarios regulados en primera
instancia de los letrados Dres. Juan José Canosa; Pedro Antonio
Raiteri, María Luisa Domínguez, Agustín E. Federik; Mirta Daniela
Izaguirre y Sergio Raúl Masset y de los Peritos actuantes Dr. Juan
José Aguera; Ing. José Victor Cresta; Dr. Joaquín Vaschalde y Lic.
Ana Gabbi en las respectivas sumas de PESOS: VEINTE MIL
QUINIENTOS ($ 20.500,00); SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS ($
61.200,00); DIECISIETE MIL TRESCIENTOS ($ 17.300,00);
DIECISIETE MIL TRESCIENTOS ($ 17.300,00) ; SEIS MIL ($
6.000,00); SEIS MIL ($ 6.000,00) DIECISIETE MIL ($ 17.000,00);
DIECISIETE MIL ($ 17.000,00); QUINCE MIL ($ 15.000,00) y
DOCE MIL ($ 12.000,00) - arts. 3, 14, 26, 30, 31, 59, 61 y 63 Ley
7046 y art. 133 LOT -.-
4.- Regular los honorarios por la actuación en la
alzada de los letrados Dres. Pedro Antonio Raiteri y María Luisa
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Domínguez en la respectiva suma de PESOS CUARENTA MIL CIEN
($40.100,00) Y VEINTE MIL QUINIENTOS ($20.500,00) - art 64 ley
7046 -.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, bajen
sirviendo la presente de atenta nota de remisión.
GABRIELA T. MASTAGLIA ALICIA C.OLALLA
-Disidencia parcial-
MARIA ANDREA PEREYRA
Se registró. CONSTE. lm.
María del Pilar RemediSecretaria de Cámara