DEM270 - Apuntes

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE FACULTAD DE DERECHO DEM270-1 SOCIEDADES Y ASOCIACIONES

APUNTES DEL CURSO SOCIEDADES Y ASOCIACIONES

PRIMER SEMESTRE, 2015 Profesores CARLOS CONCHA GUTIRREZ

ALEJANDRO FARAS KANACRI Eduardo Andr Vergara Bermdez [email protected]

DEM270 Sociedades y Asociaciones Profesores CARLOS CONCHA y ALEJANDRO FARAS

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Eduardo Andr Vergara Bermdez [email protected]

Mircoles 04 de Marzo El tema central son las Sociedades y las Asociaciones, tema que ha cambiado radicalmente en los ltimos 25 aos, el asistir a clases ayuda a ordenar las ideas. Primero memorizaremos el tema, enfatizar la comprensin y hacer un anlisis jurdico y extrajurdico de las instituciones, muchas veces polticos y econmicos. Conviene comenzar tratando el tema de las asociaciones, este tema se trata porque el curso de Derecho Mercantil es un estudio del sistema capitalista, siendo las asociaciones algo elemental en el desarrollo de la economa basada en una empresa privada. El derecho a asociacin es un derecho consagrado en el artculo 19 n16 de la CPR, estamos frente a una institucin con raz constitucional. Pero es fundamental entender que esta raz tiene un significado, el que es que la CPR cuando recoge los derechos de las personas, simplemente los reconoce, no los crea, no los concede, sino que la CPR en que estos derecho son inherentes a la persona humana y lo que viene a hacer el Derecho es el limitar los derechos para hacer viable que sean ejercitados por todos. El derecho lo que hace es limitar los derechos para que todos los puedan ejercer. Lo primero que podemos mencionar, es que el derecho de asociacin es una manifestacin de la autonoma privada que no est definida en norma alguna del sistema jurdico, se define como el reconocimiento de las personas que pueden hacer todo aquello que no les prohbe la ley sentenciado as en la Declaracin de los Derechos del Hombre, que tiene un sustento en la Constitucin Poltica y en contraposicin existe un artculo en la propia CPR que seala el mbito de competencia de los titulares de los rganos del Estado. En general, las asociaciones tienen como fuente de origen una convencin, se hace alusin en que generalmente, puesto que hay casos donde este fenmeno llamado sociedad e incluso algunas asociaciones pueden tener origen en una


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manifestacin unilateral de la voluntad. La sociedad es por regla general un contrato y la asociacin que es ms amplia, tambin tiene su origen en una convencin (contrato). Cuando se regula el derecho de asociacin no hace ms que regularse en miras del bien comn, no es equivocado decir que regular es restringir. Es necesario analizar los fundamentos del derecho de asociacin y sus restricciones. El fundamento no es otro que la constatacin en el ordenamiento jurdico de que hay ciertas tareas que cometen los seres humanos que o bien slo se pueden realizar en colaboracin o que es ms eficiente en colaboracin con otros. Entonces surge ac un tema fundamental del cual se desprenden conclusiones particulares dentro de este tipo de Derecho, que si se recuerda se podrn solucionar muchos casos que se planteen. Se ve que las grandes infracciones son las que se dan con la de la colaboracin entre las personas que contraen la asociacin. Esta colaboracin a veces es positiva (obligaciones de dar) y tambin se imponen prohibiciones de imponer ciertas conductas de llevar el principio de colaboracin. El derecho de asociacin excede el derecho de sociedades, puesto que hay muchas de notoria importancia econmica que no son sociedades y obliga a hacer un intento de lo que son las sociedades. Se define la sociedad en el artculo 2053 del Cdigo Civil, que busca generar y distribuir utilidades, con lucro directo, con otro lucro indirecto que sern las utilidades repartidas entre los socios. Nos daremos cuenta que la distribucin de utilidades est muy regulada en la ley y en forma muy distinta para cada tipo de sociedad. Vemos ciertos tipos de sociedades, que son las sociedades cooperativas y que persiguen fines de lucro directo para la sociedad, pero hay restricciones para la entrega de utilidades para los cooperados, que son los asociados. El derecho de asociacin excede el derecho de sociedades.


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Por ejemplo, agrupacin gremiales, sindicatos, organizaciones mercantiles y civiles sin personalidad jurdica, son tambin una serie de contratos, como las franquicias, donde una nota esencial de lo que es una asociacin es el fin del lucro, la obtencin de este, en cambio, hay algunas asociaciones que se dicen no tener fin de lucro, por ejemplo las AG y los Sindicatos, cada una tratada en una ley especial con lectura obligatoria. La Asociacin Gremial es una asociacin de personas que realizan una misma actividad econmica, por ejemplo, la CChC que agrupa a las personas que se dedican a la actividad de la construccin, empresas constructoras, etc; la CdeC de Santiago que agrupa a los comerciantes de diversos grupos; la asociacin de Isapres que rene a las entidades que prestan aseguramiento de salud; la asociacin de AFPs que aglutina a la administradoras de fondos de pensiones que administran el ahorro obligatorio; la asociacin de Bancos; la asociacin de aseguradores de Chile. Su finalidad esencial es preocuparse de los problemas de los problemas comunes a esa actividad, por ejemplo, la Asociacin de Bancos, como la actividad bancaria es regulada por la ley y por disposiciones administrativas, los bancos tienen intereses comunes sobre el contenido de esas regulaciones y se renen en esta asociacin y uno de sus objetivos es preocuparse del inters comn en lo que toca a lo que las actividades tendrn conforme a esta. Pero no son entidades que persigan lucro directo, su finalidad esencial son los intereses del gremio. Hay AGs que realizan muy importantes actividades econmicas y muy lucrativas por lo dems, por ejemplo la CChC puede que sea uno de los grupos econmicos ms importantes del pas, llegando a ser duea de una compaa de seguros, una AFP, una sociedad de inversin. Esta asociacin rene recursos para un fin fundamental, que en este caso son los intereses generales del gremio, pero estos recursos deben administrarse, que pueden producir utilidades y la diferencia est


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ac, si bien ella puede distribuir utilidades, no puede distribuirse a sus asociados, puede solo aumentar el patrimonio para cumplir ms adecuadamente el fin de la AG. Este no es un tema pacfico porque hay voces que sealan que una de estas asociaciones han llegado a constituir grupos econmicos de gran importancia que se han salido de lo que la ley pens que era la tarea fundamental de una asociacin gremial. Los sindicatos, son asociaciones que agrupan a trabajadores de un mismo rubro para la proteccin de intereses comunes, la legislacin laboral parte del supuesto que el trabajador individualmente considerado es una parte dbil frente al empleador, entonces la ley ha facultado la creacin de sindicatos que agrupan a personas que se dedican a la misma actividad como organizacin compensatoria, del poder que se iba atribuir a los empleadores para negociar trminos y condiciones de sus relaciones econmicas con el empleador. A los sindicatos se les est permitido juntar fuentes para negociar con los empleadores, o sea, los sindicatos son un mecanismo autorizado de colusin entre los trabajadores, eso es lo que se denomina organizacin, es una forma de coludirse para obtener mejor condiciones, pero el sindicato es inherentemente colusivo para compensar el desequilibrio frente al empleador.

Uno de los problemas centrales de las sociedades contemporneas ya advertido por Smith es que las AG son un teatro o escenario que incentiva la conversacin, eventualmente un trago y por qu no hablar de la colusin, por ejemplo de las farmacias y la fijacin de precios; por eso la normativa especial orientada a evitar que las AGs sean un teatro para la colusin.

Curiosamente, el sindicato que es la contrapartida de la AG, lo que hacen es crear poder de negociacin, coludirse, entonces se ve que una situacin aparentemente similar tiene un tratamiento distinto, lo que sucede es que los perjuicios que pueden generarse en esto, hay que asumirlos para que la sociedad


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funcione en forma equilibrada porque se debe crear el poder compensatorio, habiendo dos bienes jurdicos protegidos debido a que se quiere crear el poder compensatorio. Algunas AGs han sido acusadas de ser el teatro de una colusin determinada como el de la asociacin nacional de los productores de Pollo.

El derecho de asociacin excede el de Sociedades porque debemos comenzar

a distinguir: - En las sociedades, entidades con fines de lucro surgidas a raz de un

contrato, tienen siempre una caracterstica, tienen personalidad jurdica, por tanto, es de la esencia tener personalidad jurdica y tendr que sacarse la consecuencia del ser persona jurdica. La regulacin de las personas jurdicas en su esencia se encuentra en el CC, pero hay particularidades de esta que estn desarrolladas en Leyes Particulares, como la normativa de la personalidad jurdica. Las asociaciones generalmente pero no siempre tienen personalidad jurdica. Hay asociaciones que no la tienen, como el caso ms tipo que es el contrato de Asociacin o Cuentas en Participacin, regulado en el Cdigo de Comercio, que es una asociacin con muchos tintes de sociedad, la ley ha dicho que no tiene personalidad jurdica. Cuando los socios deciden crear una sociedad, su voluntad debe recaer sobre todos los elementos de la esencia del contrato, y uno de esos elementos es consentir en la creacin de una persona jurdica distinta de ellos mismos, en cambio en la Cuentas en Participacin no existe esta intencin, sino que de llevar a efecto negocios particulares en colaboracin. La personalidad jurdica en el mundo moderno nace de la autonoma privada, de la voluntad de los


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particulares, porque en tiempos remotos y en algunos no tan remotos, la personalidad jurdica era una concesin que daba el Estado a un grupo de personas y la persona naca por esta concesin del Estado. Haba cierto tipo de sociedades, como las S.A. donde el estado es el que reconoca la personalidad jurdica, hoy ya no es as, salvo casos excepcionales como los Bancos.

Jueves 05 de Marzo En todo trmino jurdico es elemental la coordinacin y el postulado

fundamental del sistema capitalista es que los hombres se coordinan mejor a travs de decisiones libres e informadas que por sobre decisiones coordinadas por la autoridad. Este es el fundamento de este sistema es que no consiste en suponer que en una economa planificada, los planificadores tengan malas intenciones y que no pretendan el bienestar comn, sino que el postulado central es que carecen de la informacin necesaria para tomar decisiones; porque esa decisin se encuentra dispersa entre los miembros de la comunidad y no puede ser recolectada por la autoridad planificadora ni an con los sistemas de computacin ms avanzados, esto debido a que la sociedad civil no funciona como un ejercito, sino que sobre la base de decisiones libres, informadas y consistentes con la libertad de los individuos. En el campo econmico, esto se expresa a travs de contratos, no slo hablamos de una cosa presente en el Cdigo Civil, se habla de una manifestacin de la libertad de los individuos, a travs de los contratos y de lo que se denomina la formacin del consentimiento, los individuos expresan a los dems cuales son sus intenciones con la celebracin de contratos en que sealan condiciones bsicas de esta oferta y cunto es la disposicin a pagar que tienen por bienes o servicios y las personas a las que van dirigidas esta oferta donde se espera que acepten de manera libre e informada y de esta forma si se acepta se produce una coordinacin entre


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individuos en que uno dice que hay escasez de un bien donde se necesita y otro dice yo lo tengo, donde interesa traspasarlo a travs de un precio, se transmite la valoracin individual de las cosas, en dinero. Se intenta de este modo que exista una conmutatividad porque no es que las cosas sean iguales, si lo son, no habra intercambio, se cambian cosas que son desiguales, la teora del justo precio consiste en determinar hasta dnde habr un desequilibrio en el precio de las cosas, siendo esta la teora en el precio de las cosas. Existen tambin los contratos de organizacin para producir los bienes y servicios necesarios para una comunidad, algo que admite alternativas desde la produccin individual hasta las ms variadas formas de colaboracin, una de esas formas est constituida por las asociaciones que pueden ser de diverso tipo y el tipo ms comn son las sociedades, pero veamos en la clase anterior que las sociedades no agotan el germen de la asociacin. La sociedad de por si busca aumentar su patrimonio y distribuir estas utilidades entre sus socios; en cambio, las asociaciones son entidades sin fines de lucro y uno de los prototipos de estas asociaciones son las AGs y los Sindicatos. Sobre la diferencia en estos dos tipos de asociacin, ambas son personas jurdicas, lo que significa que tienen plena capacidad de goce, vale decir, pueden adquirir todo tipo de bienes y celebrar toda clase de contratos, pero su fin principal no es lucrar, lo que no impide que no puedan reunir recursos para cumplir sus fines, estos recursos bsicos son las cuotas de los asociados, pero las cuotas de los asociados tienen que ser administradas y deben ser bien administradas, la buena administracin se traduce en que ojal los recursos se incrementen y el incremento de los recursos se denominan utilidades, las AGs quieran o no, obtendrn ganancias y/o prdidas. El aumento de patrimonio debe destinarse para el cumplimiento del fin que es velar por los intereses generales de la entidad y consecuencialmente, los asociados


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no pueden distribuir las utilidades que provengan de esa administracin. En cambio, las sociedades si persiguen como fin institucional la generacin de lucro y el reparto entre los socios, se busca que la entidad y los socios sean ms ricos. La cuestin es que en Derecho, las cuestiones de calidad se convierten en cosas de cualidad, la pregunta es si las AGs a travs de las utilidades que administran por sus recursos, pueden transformarse en verdaderas empresas que colocan sus bienes en mercado por un precio y vemos que en Chile existen AGs que colocan bienes en el mercado por un precio que prestan a terceros que no son los asociados y obtienen a travs de esto un lucro adicional. La asociacin que ha mutado en una exencin de sus fines principales es totalmente mutable, pero la pregunta es si ha transgredido con ello la ley de las AGs, su estatuto bsico que es el fin de aplicar recursos a los intereses generales de los asociados que no pueden ser en si el lucro destinado a distribuir recursos. La cuestin es si una AG puede llegar a ser una empresa y tener influencia en esta misma, diciendo que se ha transformado en una Sociedad de Inversiones que ha ido ms all de su fin propio de AG, ellas estn obligadas a invertir recursos, pero la cuestin sigue siendo si pueden llegar a ser competidores en el mercado, revisando conceptos de exceso de poder, desviacin de este. El fin institucional de la sociedad es perseguir el lucro, siendo el inters social de la sociedad y si hay socios que no lo buscan, se infringe el estatuto. Se podrn equivocar e incurrir en perdidas. Podra una sociedad como COPEC que tiene como objeto la distribucin de combustibles, administrar sus recursos e invertir en el rubro forestal y tener el control en una sociedad que se dedica a eso, se llega a la conclusin que si no hay limitacin de inversin en los recursos excedentes en forma temporal en el negocio que acordaron realizar, si se dedican a eso de forma racional est bien.


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Una de las caractersticas centrales de las asociaciones es que tienen personalidad jurdica, en primer lugar, las Sociedades siempre tienen personalidad jurdica distinta de los socios, las asociaciones generalmente tienen personalidad jurdica, algunas no la tienen. Existen personas jurdicas que no son sociedades, como las corporaciones de beneficencia pblica que no tienen fin de lucro, que trata el Cdigo Civil. Es ordinario ver como las empresas se organizan como sociedades pero no es imperativo, en lo contemporneo lo normal es ver la constitucin de sociedades, tambin puede haber sociedad sin empresa, puede haber una sociedad donde no exista organizacin de capital y trabajo, como la sociedad entre cnyuges.

Martes 10 de Marzo 1. Las Sociedades son un contrato, por regla general: El Cdigo Civil acogi

en el artculo 2053 la tesis contractualista en contrario sensu vemos la idea de una institucin. Es un contrato, pero sin embargo se observa que para nacer necesitan revestir la forma de un contrato en el sentido que debe haber un consentimiento entre las partes y que en general para subsistir requieren de dos o ms socios, pero se consideran excepciones.

2. En el extranjero hay Sociedades de un solo socio: En general en los parasos tributarios, sin embargo ya en el Cdigo se reconocan sociedades que para nacer no requeran la presencia de dos socios y bastaba slo de uno aunque para subsistir deberan existir otros socios que se plieguen a l, cmo las sociedades en comanditas que tienen como caracterstica el dos tipos de socios, los gestores y comanditarios. Estas sociedades pueden nacer de un solo socio, pero en ciertos casos deben seguirse de otro socio. Se ha creado recientemente un tipo social, que es la SpA que es un tipo de sociedad que es distinta a la S.A. que tambin tiene su capital dividido en acciones; la diferencia entre este tipo de sociedades es el grado de la


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autonoma de la voluntad que existe entre una y otras, en general, el ordenamiento jurdico establece normas imperativas inderogables. En la SpA existe una gran autonoma de la voluntad pudiendo establecer mayor cantidad de clausulas que en la S.A. con ms libertad. Las SpA fueron creadas para satisfacer necesidades de las PYMEs y la verdad es que los grandes usuarios de este tipo social han sido principalmente los grandes empresarios porque el esquema de la sociedad por acciones bajo el antiguo rgimen tributario le era altamente til.

3. La Sociedad siempre es una persona jurdica distinta de los socios: Lo seala expresamente el artculo 2053. El Cdigo Civil al tratar sobre las personas jurdicas distinguindolas de las naturales, define luego a las personas jurdicas como una persona ficticia, una creacin puramente humana y no existe en el campo preconstitucional. En la experiencia practica veremos como se manifiesta el carcter ficticio de la persona jurdica. En las personas naturales es imposible hablar del abuso de la personalidad, pero dentro de las personas jurdicas, al tener fines institucionales determinados s puede abusar de su personalidad. La caracterstica fundamental de la sociedad en su personalidad jurdica es que la ley le ha atribuido lo que se denomina capacidad de goce, capacidad de adquirir derechos y obligaciones y los veremos desde el marco del derecho comn y derechos especiales. Al tener la sociedad ciertos fines de lucro, les es permitido realizar cualquier acto jurdico sin distincin alguna y normalmente estas personas en general y las sociedades en particular tienen un inters particular ms que el lucro y normalmente en las sociedades los socios acuerdan cual es el objetivo al que concentraran esfuerzos para generar dinero. Eso no significa que todos sus actos deben apuntar de forma directa e inmediata al giro de la sociedad en forma inmediata y directa, podran en la eventualidad realizar ciertos actos.


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Hay contratos que miran el giro en una proyeccin a mediano plazo por un ahorro de la entidad, es decir, esta capacidad de goce no hace que cada acto jurdico deba apuntar a ahorrar dinero. Frente a esto, sobre la donacin de una empresa en la Teletn, en principio si puede hacerlo pero con ciertas limitaciones, el efectuar donaciones puede constituir un acto que desde el punto de vista social coloca a la sociedad con una mejor imagen frente al publico, pues tiene responsabilidad social. Sobre las fundaciones, vemos que hay muchas que no siguen fines de lucro y las donaciones deben estar relacionadas con el fin institucional de la sociedad. Las sociedades tienen plena capacidad de goce para realizar cualquier acto jurdico con tal de que contribuye totalmente al cumplimiento del fin institucional. Sobre esto, vemos que una sociedad tiene patrimonio y tambin capacidad de ejercicio, en razn de que las personas jurdicas estn sujetas a un sistema de representacin necesaria ya que no pueden expresar su voluntad si no es a travs de sus representantes legales. Los administradores desviados de la funcin de tal son civilmente responsables de los perjuicios producidos. Las sociedades tienen un domicilio como tambin lo tienen las personas naturales, y tiene gran importancia porque el domicilio o residencia es muchas veces el que determina la ley aplicable a la sociedad y en general las sociedades constituidas en Chile se rigen por la ley chilena y siempre es necesario poner el domicilio de la sociedad para tener en consideracin la ley aplicable. Las sociedades tienen tambin nacionalidad, estamos hablando de personas jurdicas en general aplicndolas a la Sociedad y esta en muchos casos ayuda a determinar la ley aplicable; frente a esto existe una disputa sobre si la ley se rige por el domicilio o la nacionalidad y es complejo al momento de analizarlo pues se relaciona con los conflictos blicos. Algunos sealan que la


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Sociedad tiene la nacionalidad de donde son fundadas, pero otros dicen que esto podra generar una transgresin y burla a la ley. Ha surgido una teora que se determina la nacionalidad por la nacionalidad de los dueos ya que ellos controlan la voluntad de la Sociedad. En su tiempo, esto naci en el campo de los conflictos blicos y despus de la legislacin tributaria, el origen de que la nacionalidad dependa de la de los dueos o administradores naci en tiempos de guerra como consecuencia de que haba un instrumento de guerra que eran los barcos cuya nacionalidad depende de dnde est inscrito. Algunos permitan la inscripcin de naves de dueos que no tenan relacin alguna con el pas respectiva, como lo fue Liberia en tiempos de guerra. Si se ve la historia de la independencia de Chile, nos damos cuentas que en las fuerzas criollas cuando se necesitaban caballos se adueaban de ellos para poder obtener transporte. Al igual que lo que suceda con la marina mercante y naves inscritas en un pas en realidad transportaban combustible (carbn o petrleo) en un pas que era aliado de la otra parte en el conflicto y tena bandera Liberiana. Se discuti cual era la nacionalidad de las naves pero que andaban con bandera de conveniencia, entonces en ese momento nacieron dos instituciones jurdicas, una que es sumamente comn levantamiento de la personalidad jurdica, vale decir que se poda llegar mas all de la apariencia del domicilio, se poda llegar hasta la nacionalidad de quien esta detrs de la sociedad, hoy eso es comn y excede el campo de la guerra. Esto se manifiesta en quien es el controlador de la sociedad y por tanto de quin depende la voluntad de la sociedad. Sobre el segundo concepto, hay un motivo sobre el que se suele atender a la personalidad de los dueos, que es para el incentivo tributario a ciertas actividades. Durante mucho tiempo existi un rgimen tributario para naves que navegaban con bandera chilena de dueos chilenos, ya que se buscaba


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tener una marina mercante importante y tambin poder tenerla en tiempos de guerra. Muchas veces en el campo del Derecho Internacional, se atribuye la nacionalidad de los dueos, con la finalidad de que no se le aplique la ley chilena, establecen domicilio en el extranjero y cuando realizan un acto fraudulento y se ve la nacionalidad de quienes estn detrs. Las personas naturales y jurdicas tienen responsabilidad civil, vale decir, si se causa dao por la comisin de un delito o cuasidelito civil, la infraccin de un contrato o una ley, si es imputable eso a la sociedad, la sociedad es civilmente responsable y debe indemnizar los daos. La voluntad, el dolo o la negligencia siempre es atribuible a personas que son los directivos o son dependientes de la sociedad, entonces, estas personas jurdicas responden muchas veces por hechos ajenos hechos de personas que son sus dependientes y ah un principio de que se responde de actos propios y de los actos de quienes se es responsable, esta responsabilidad la podemos apreciar en la eleccin o en la vigilancia, como son conocidas, culpa in vigilando e culpa in eligendo. Las sociedades en principio no tienen responsabilidad penal, la tiene los sujetos que como tienen participacin incurren en actos delictuosos. Sin embargo hace unos aos se dict una ley sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas que produce responsabilidad en ciertos casos. Al no ser susceptibles de crcel, las penas van desde multas hasta la desaparicin de la sociedad, un delito de esto es el lavado de dinero. Las personas jurdicas, incluyendo las sociedades pueden tener una cierta responsabilidad administrativa, que son sanciones de entes administrativos que fiscalizan a estas personas jurdicas. Por ejemplo, las S.A. abiertas estn sujetas a la fiscalizacin de la SVS, los Bancos sujetos a la SBIF. En general estas entidades tienen funciones de carcter regulador (creacin de norma jurdica complementaria a su funcin) y de carcter fiscalizador (cuando se


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ha incurrido en una infraccin de la ley que los regula hay facultades de sancionar, las sanciones de las que pueden ser objeto son muy grandes). Vemos que existe una ley antimonopolio con la responsabilidad de la sociedad y de las personas que la controlan. Hoy en da, frente al Derecho Penal se habla de una figura ms amplia, se habla del ius punendi del Estado, como las sanciones son graves, aparte de que las multas pueden ser muy graves y grandes, este derecho se rige por los principios generales del Derecho Penal y el TC ha sido cuidadoso en aplicar las reglas del derecho penal y surge responsabilidad adicional que surge frente al ius punendi del Estado que es ligeramente diferente al Derecho Penal clsico, con ciertas digresiones hechas por el mismo Tribunal, resguardando debidas garantas.

Mircoles 11 de Marzo Importaba la nacionalidad de la sociedad producto de lo que puede suceder luego de un conflicto blico. Lo que se cuestionaron los fiscalizadores es cmo se constituye la nacionalidad, el primer punto es sobre el lugar donde se form la sociedad. Hay otro criterio, que si la sociedad es controlada por capitales de un pas determinado, la sociedad viene de ese pas, como argentinos que comienzan negocios en Chile. El orden es sobre el pas de constitucin, nacionalidad de los socios y la procedencia de los capitales mayoritarios de la Sociedad. Los conflictos blicos determinan de muchas formas la nacionalidad de una sociedad siendo ms estrictos en estos casos ya que se puede dar el caso de capitales de nacin enemiga est en determinado pas y sern aplicaciones mas estrictas. Ser importante el pas donde se constituy pues por esas leyes se regular y se ir por ejemplo al Cdigo de Comercio Espaol y cmo se constituye una sociedad.


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Hay acuerdos de proteccin y promocin de inversin (APPI) que son acuerdos bilaterales que promueven y protegen inversiones de un pas a otro pas, por ejemplo Chile tiene 38 APPI firmados y seala que si un extranjero viene a Chile se le proteger en el desarrollo de su actividad. En principio los contratos deben ser otorgados conforme a la ley del pas, esto se acredita con concatenacin de certificados conforme a las reglas establecidas. Las leyes que rigen su constitucin son las del pas donde se constituy y las del pas donde quiere actuar para su funcionamiento. Sobre la capacidad como atributo de la personalidad, la capacidad de goce es contraer derechos y obligaciones, usar y gozar de los derechos y tambin usar y disponer obligaciones. Hoy toda persona tiene capacidad de goce. La capacidad de ejercicio en tanto la tienen todos salvo los que la ley declare incapaces, esta capacidad es la de ejecutar derechos y obligaciones. Son incapaces los absolutos los menores de edad y el sordomudo que no puede darse a entender claramente, los relativos son los menores adultos y los disipadores. Dentro de las capacidades especiales, est la mujer casada en sociedad conyugal que hasta 1989 era incapaz y hoy en da no es per se incapaz sino que tiene incapacidad de obrar sobre determinados bienes en su enajenacin cuando se exige la presencia o autorizacin del marido que es administrador de la sociedad conyugal. Esta capacidad genera responsabilidad, y toda Persona Jurdica tiene responsabilidad pero no cuenta con derechos polticos pero si cuentan con cargas publicas y responden civilmente pero es la sociedad la que se obliga y deber dar cumplimiento a la responsabilidad referida. Las personas jurdicas si tienen responsabilidad penal, la ley 20.393 que consagra la Responsabilidad Penal Autnoma de las Personas Jurdicas respecto en ciertos delitos que fundamentalmente son tres: financiamiento del


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terrorismo, lavado de dinero y soborno; respecto de estos delitos hay responsabilidad penal por parte de las Sociedades. Al ser un ente ficticio, no se puede meter preso y habrn sanciones diversas, por ejemplo la disolucin, la ramificacin y las de multas y crcel a los ejecutivos (abogados incluidos) y adems la imposibilidad de contraer actos con el Estado, pasa lo mismo con la responsabilidad administrativa del no pago de cotizaciones previsionales.

Jueves 12 de Marzo Quedamos en el ejercicio de la capacidad de la sociedad en cuanto a persona jurdica, tiene total capacidad civil y puede contraer derechos y obligaciones, con respecto a las Fuentes, puede contratar, puede generar cuasicontratos, puede incurrir en delitos civiles o en cuasidelitos civiles, esto a que una persona natural y jurdica deben indemnizar el dao causado por el respectivo delito o cuasidelito. Cuando se habla de capacidad, se habla de capacidad civil, es importante porque el derecho en bsqueda de la justicia con el importante componente de la culpa como factor importante de la responsabilidad. Sobre el reparar el dao causado, si el propietario de un vehculo que atropell es una sociedad y por la solidaridad en este caso, es responsable el conductor del vehculo junto al dueo del mismo, que puede ser una persona jurdica. Puesto que el derecho busca justicia, ser importante el atribuir la culpa al momento del fijar la responsabilidad por parte del victimario del delito o cuasidelito civil; la pregunta fundamental del derecho es si hay culpa y exigir as a la gente una conducta distinta, ya sea resarcir el dao y atraviesa toda responsabilidad en el derecho. En tanto, que la responsabilidad penal tiene el mismo concepto de culpa, no slo necesita una conducta manifestada en la ley, antijurdica sino que tambin necesita la culpa y es un requisito para decir si una persona merece o no una pena.


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Nos daremos cuenta que la reflexin del mundo se acerca a la responsabilidad objetiva, no utiliza el concepto de culpa sino que el de responsabilidad estricta u objetiva, el aspecto subjetivo se omite para determinar si se merece o no una pena ya sea civil o penal. En materia Civil se va a la responsabilidad objetiva, pero la en materia Penal no se llega a la responsabilidad objetiva, la pena penal es la ltima sancin que se quiere aplicar, la ltima ratio y por esta razn siempre se atender a la culpa. Estamos claros que la sociedad tiene capacidad civil para obligarse, para celebrar contratos, contraer derechos y obligaciones, obligarse con terceros y si no se cumple se tendrn los derechos respectivos en cuanto a persona jurdica; el problema es si tiene capacidad penal, en determinados delitos si puede ser objeto de una pena de carcter penal, pero la persona jurdica al ser un ente ficticio y complejos como la sociedad, hay que ver quienes llevan a cabo estos actos que constituyen delitos. Hay que ver el cmo un funcionario lleva a cabo un acto que muchas veces puede ser mandatado por un rgano de direccin de la sociedad, faltando control por parte de los rganos respectivos faltando a la culpa in vigilando, depende de la magnitud donde vemos la responsabilidad de la sociedad, nunca puede prescindir de la culpa y esta depende de la persona natural. Sobre la capacidad administrativa, se han creado normas en la sociedad para el buen funcionamiento de esta, hasta hace algunos aos, las empresas de servicios pblicos eran del Estado porque se consideraban que este era el mejor prestador de servicios para las personas, entonces no haba control desde el Estado, desde los aos 70 en Chile comenz la liberacin de estas empresas y la posterior privatizacin producto de lo pensado en Chicago y hoy vemos mayor eficacia en esto. Hoy toda empresa est fiscalizada y regulada por un rgano pblico (por ejemplo las Telecomunicaciones hoy reguladas por la SUBTEL). El ao


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1999, la Subsecretaria de Telecomunicaciones dict una Resolucin Exenta para que las compaas cobraran por segundo, si la compaa no acata, es multada cuya multa puede llegar a infinito, porque el Subsecretario puede cobrar a su arbitrio diariamente, llegando a multas de mucho valor. A propsito del ISE (Seguros del Estado) y su privatizacin que devino en Penta y naci una instancia reguladora y fiscalizadora del mercado de seguros, las sanciones pueden ser millonarias que son de carcter administrativo pues vienen de rganos de Administracin del Estado y la pregunta jurdica es si viene con o sin culpa y se ha entendido en jurisprudencia de que no requiere culpa ya que slo se multan faltas de carcter administrativo. Sucede que pueden haber multas millonarias y en criterio del profesor Concha no siempre respetan el debido proceso pues prescinde del grado de culpa y directamente se tiene un grado de culpa. Cuando las multas son muy altas se deben tener todos los elementos bsicos de la culpa, el elemento subjetivo debido al exceso de la multa, la mayora de las veces no va bien, puesto que los Jueces entienden que en materia administrativa existe responsabilidad objetiva. El ltimo atributo de la personalidad que veremos es el patrimonio, el patrimonio es una universalidad de derecho, que es el conjunto de todos los deberes y obligaciones que tiene una persona, no debemos confundir el patrimonio con los derechos sobre bienes materiales, se es titular del derecho a resguardo de la vida, a la libertad de expresin, entre otras. Siempre se ser titular de derechos otorgados por la CPR y las Leyes. Si se realizan negocios, el patrimonio estar compuesto tambin por los derechos sobre esos bienes, en el Cdigo de Comercio dice que se prohben los aportes de universalidades en las Sociedades Colectivas Comerciales pero uno no puede aportar su patrimonio a la sociedad, siendo un atributo de las sociedad uno no quiere


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que se confundan los patrimonios. Se discute sobre la procedencia de ciertos Derechos Fundamentales para las personas jurdicas (como por ejemplo, el derecho a la honra). Debemos distinguir capital y patrimonio, el capital es el aporte de los socios y el patrimonio es la universalidad de la sociedad, en el caso de la responsabilidad limitada de los socios es que slo lo haga conforme al aporte, pero la sociedad responde con todo su patrimonio frente a terceros, no se limita frente a terceros frente al capital, esa es la de los socios respecto a responsabilidad de la Sociedad. Se distingue el patrimonio de la sociedad y de los socios y ac es donde toma relevancia el hecho de que los tipos sociales, donde vemos la sociedad colectiva civil, la sociedad colectiva comercial y la sociedad de responsabilidad limitada. La sociedad colectiva civil seala que los socios responden de forma simplemente conjunta frente a terceros, se constituye una sociedad con dos aportes de $50, se compra un Auto de $300 (pasivo), el que ha sido depreciado en $150 (activo) y el capital sigue siendo $100. Al ser simplemente conjunta, se puede demandar a la sociedad y a los socios, si no alcanza el patrimonio en las sociedades colectiva, los socios responden con su patrimonio. El Cdigo de Comercio en el artculo 370 cambia la regla de las deudas donde ahora la sociedad es comercial y la deuda es de carcter solidaria, la Automotora puede dirigirse contra cualquiera el patrimonio de cualquiera los socios o la sociedad para el cobro del total de la deuda. Con la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (3.918) se limita la responsabilidad de los socios al monto de sus aportes que no significa que deba pagar el aporte cada vez, y responde el socio por el aporte que se oblig a realizar, tenemos la sociedad Muoz, Alvi y Ca. si fuese civil y no se alcanza a pagar la deuda, el Cdigo Civil obliga de manera simplemente


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conjunta y el acreedor obliga en el total al crdito, puede demandar a la sociedad por el total, o a los socios a prorrata de sus cuotas en el capital social. Si fuese una sociedad comercial, la responsabilidad de los socios cambia pues es solidaria y puede demandar a cualquiera de los tres por el total de la deuda. Si por otro lado, tenemos una sociedad de responsabilidad limitada, el socio al pagar el aporte se olvida de las deudas sociales, si se est al frente de una sociedad de responsabilidad limitada y tenemos por una parte el capital y el auto que se encuentra depreciado por el uso, el acreedor puede demandar a la sociedad puesto que el aporte del socio ya fue entregado a la sociedad, se limita la responsabilidad a las deudas de la sociedad contrada por terceros. Se revisar si el aporte existe si o si y el patrimonio de esta, el nico caso en que este tipo de sociedad en que un socio puede ser responsable es que por pacto escrito sea aval y codeudor solidario de la deuda.

Martes 17 de Marzo La persona jurdica claramente es ficticia al decir en el artculo 545 el Cdigo Civil que es capaz de celebrar contratos, ejercer derechos y ser representada por tanto tiene plena capacidad y debe actuar representada, es una persona ficticia creada por la ley y conforme a esta por las personas naturales que estas determinan como actos para que la persona natural exista. El mismo captulo establece que las personas jurdicas se rigen por sus normas propias, en el artculo 547 del cuerpo normativo respectivo al decir que se rigen por sus normas propias (artculo 2053 y ss.) y del Cdigo de Comercio. Cuando dos o ms personas celebran un contrato de sociedad perfecto, el efecto que la ley otorga a este hecho es el nacimiento de una persona jurdica, y al nacer la sociedad nace conforme a los requisitos establecidos por la ley; la pregunta es el cmo se forma la persona jurdica.


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Debemos distinguir entre sociedades, por un lado est la Sociedad por Acciones (SpA) que se encuentra en el Cdigo de Comercio desde el artculo 424 y ss. y esta sociedad es la nica que se puede crear por un acto jurdico unilateral, o sea, la sola voluntad de una persona puede crear una persona jurdica distinta al creador. Tambin estn las EIRL que no es una sociedad, es una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada que debe ser creada por un acto jurdico unilateral, no es una sociedad, es un patrimonio de afectacin, la persona individual dice parte de mi patrimonio lo dar a una actividad econmica determinada y que se crea por un acto jurdico unilateral. La diferencia entre la SpA y la EIRL es que la primera es sociedad y la segunda no, otra diferencia es que la EIRL es de solo una persona, en tanto la otra puede adherir nuevos socios; vemos adems que una persona jurdica no puede crear una EIRL. Vemos el caso de una EIRL, no se pag una factura y el acreedor la emiti a la persona jurdica, esta persona jurdica no tiene nada de patrimonio ms que el capital y resulta que el titular tiene un automvil del ao pero esta a nombre de la persona natural y no de la EIRL y el acreedor piensa que el auto se compr con lo que se obtuvo de la EIRL, se aprecia entonces que tenemos un problema de abuso de personalidad jurdica. Basta una sola persona en la SpA para ser formada, pero la EIRL no es sociedad, est dedicada al comercio pero debe subsistir por una persona. Se crea la persona jurdica de la sociedad cuando se perfecciona el contrato de Sociedad en los trminos legales siguiendo las solemnidades y formalidades so pena de que sea nulo de pleno derecho o anulable por declaracin judicial o bien generando un contrato distinto al de sociedad; cambia el rgimen de las nulidades civiles, es un rgimen especial que los


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encontramos en las sociedades limitadas civiles y las de responsabilidad limitada. Si se siguen los pasos establecidos por la ley se celebra el contrato de sociedad y se crea la persona jurdica.

4. Requisitos del Contrato de Sociedad

1. Primero vemos los requisitos generales de todo Acto Jurdico, que son bsicos a la hora de celebrar un contrato.

a. Manifestacin de la Voluntad o Consentimiento, en el caso de las Sociedades al ser solemne se debe hacer por medio de una escritura pblica y es requisito esencial al acto, en caso contrario estaremos frente a la inexistencia del contrato de sociedad. La escritura privada en todo caso tiene un valor, conforme al artculo 351 del Cdigo de Comercio, tambin est la escritura privada reducida a pblica y la escritura privada protocolizada ante un notario. Si la sociedad no consta en un instrumento pblico se da la nulidad de pleno derecho; se debe tener el caso de que si es un giro civil no se necesita ms que la voluntad de los socios y eso genera el problema de la prueba de las prestaciones.

b. Capacidad de Obligarse, en el artculo 349 del Cdigo de Comercio seala dos excepciones, el menor adulto y la mujer casada en sociedad casada en sociedad conyugal, en el primer caso se necesita la autorizacin de la justicia ordinaria y en la segunda vemos que se necesita la autorizacin del marido.


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El artculo 150 del CC seala que una mujer con todo lo que provenga de un profesin u oficio se mirar como patrimonio de afectacin y separada de bienes para ese efecto. El menor adulto es aquel hombre mayor de 14 y mujer de 12 aos, para constituir una sociedad siempre necesitar la autorizacin del juez para suscribirla, en caso de que se niegue ser nulidad relativa.

c. Causa Lcita, volver a los temas visto en Acto Jurdico. d. Objeto, el objeto no es el giro comercial, en materia civil el objeto es

lo que se debe dar, hacer o no hacer para el contrato; en el caso de la sociedad el objeto es el aporte de los socios para con la sociedad y de la sociedad el reparto de la utilidad.

e. Solemnidades, que sern esenciales sin las cuales se produce la nulidad, en el caso de la Sociedad Colectiva Comercial se debe inscribir en el Conservador de Comercio y para las Sociedades de Responsabilidad Limitada adems debe ser publicado su extracto ya inscrito en el Diario Oficial en un plazo de 60 das.

f. Voluntad exenta de vicios, no puede incurrir en error ni ser objeto de fuerza ni dolo. El error sobre el contrato o por la persona, bastando la identidad y considerando a las personas jurdicas la identidad cobra un sentido.

De no cumplirse los requisitos, deberemos distinguir entre vicios de forma y

vicios de fondo conforme a la Ley N19.499 sobre saneamiento de vicios en la constitucin social porque el vicio requiere omisin de algn requisito y no siempre ser la nulidad estableciendo una excepcin.

Si los contrayentes incumplen alguna formalidad que se considere como vicio formal, puede ser saneada, como por ejemplo omitir la inscripcin en tiempo y


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forma, omitir la publicacin, errores en el contenido de la escritura que vemos en el artculo 352 del Cdigo de Comercio. Tambin tenemos vicios de fondo, que son aquellos que consisten en elementos esenciales del contrato y por tanto de la escritura, son el aporte y la forma de repartir beneficios de la sociedad a los socios.

Le ley no anula el acto sino que deviene en un acto distinto en el caso de vicios formales a la hora de pactar y la ley determina que el acto no es nulo sino que no hay sociedad y se generar una Comunidad entre los contratantes (artculo 356 del Cdigo de Comercio), la ley evita la nulidad en el Derecho Comercial y se escapa de lo general en el Derecho Civil.

Mircoles 18 de Marzo1 Las sociedades que veremos durante el semestre:

1 Apuntes de Liliana Acua. 2 Apuntes de Esteban Hagedorn.

A.J. unilateral

A.J. bilateral

Escritura Pblica Protocolizado

Inscripcin Registro de Comercio

Publicacin en D.O.

Autorizacin del Estado

Colectiva Civil X

Colectiva Comercial X X (extracto)

Por Acciones X X X X X (30 das) X Comandita

Simple X X X Comandita

por Acciones X X X Responsa-

bilidad Ltda. X X X X Annimas Abiertas X X X X

Annimas Cerradas X X X X

Annimas Especiales X X X X X


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Sociedades Colectiva Civil: Basta el mero consentimiento de las partes, por lo tanto no se necesita la escritura publica pero ah como se pruebe es el problema. Por lo tanto si es una sociedad que implica mucho dinero, lo mejor es hacerlo.

Sociedad Colectiva Comercial: La manera de expresar la voluntad consiste en la escritura publica, no basta el mero consentimiento.

Sociedad por Acciones Sociedad en Comandita Simple Sociedad Comandita por Acciones Sociedad Responsabilidad Limitada art 350 Sociedad Annima (abierta/cerrada/especiales)

Abiertas: son las que se transan en bolsa, por lo tanto hay ciertas regulaciones especiales. Requiere autorizacin del estado para transar sus valores, no para constituirse.

Cerrada: es la que tiene menos de 500 acciones y que no transas sus acciones en bolsa.

Especiales: Exigen una autorizacin como solemnidad de constitucin. Art 126 y ss. de ley de SA, por ejemplo las como hacer un banco, AFP. Porque estos organismos son cruciales para la vida econmica y para el ciudadano en el mundo.

Los bancos no pueden quebrar porque el estado siempre sale en ayuda (as son las crisis). Instrumento protocolizado corresponde a cualquier documento que el notario guarda en su protocolo para dejar constancia.

El principio en que si se encuentran errores en la constitucin de la sociedad, corresponde la nulidad ABSOLUTA. No obstante, la ley 19.499 sobre saneamiento


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de vicios en las sociedades cambia algunos efectos propios de la nulidad, distinguiendo entre vicios de fondo y de forma.

Vicios de fondo:

Son aquellos que se refieren al contenido mnimo y esencial del contrato de sociedad o de ciertas solemnidades fundamentales en la manifestacin de la voluntad que crea la sociedad, como por ejemplo que no se haga escritura publica (en una sociedad que es necesaria), la ley da la posibilidad de que se haga por instrumento privado; sino por instrumento protocolizado; o instrumento pblico que se reduce a instrumento pblico. Si no se hace ninguna de las tres, la constitucin de la sociedad es nula. (Por lo tanto da mas opciones)

Prima el derecho comn. Si los que suscriben el contrato son menores absolutos hay nulidad absoluta por lo tanto es una nulidad insubsanable que no puede ser impedida por las partes del contrato; se puede decretar de oficio.

Solamente la omisin de contenido esencial de la escritura de sociedades la hace nula (art 2053 al 2058): que existan dos personas; el aporte que deben hacer los socios de bienes determinados valorables en dinero. Por ejemplo el trabajo es un bien valorable en dinero, pero por ejemplo el aporte intelectual debe tener la patente (puede ser un intangible), si no es valorable en dinero.

No se puede sobre bienes universales (patrimonio), deben ser determinados. En SA el aporte debe ser en acciones.

Tercer elemento fundamental es que existan beneficios que provengan de la sociedad. art 355 cuando se pacta la sociedad, el contenido del consentimiento no puede recaer en no darle beneficios a un socio, todos deben tener beneficios, que se pueden repartir en distintos porcentajes.


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Art 2056 CC se refiere a las prdidas, se prohbe una sociedad de ganancias a titulo universal (o sea solo ganancias) excepto en la sociedad conyugal. si** leer el art.

Quin asume las prdidas? los socios en sus aportes. Si se omiten estos requisitos se habla de un vicio de fondo y por lo tanto es

nula segn el CC. Pero gay una excepcin recogida en el CO: que pasa si se omite la escritura publica? No hay ningn instrumento, la sociedad es nula. Pero o obstante eso, la ley le da un efecto distinto a la nulidad acarreada por la ausencia del documento publica. Art 355, 355 A y 356: Dice que no sea ineficaz en absoluto, no se forma una sociedad, sino que una COMUNIDAD.

Por lo tanto para reclamar el aporte, el socio debe entablar la accin del cuasi contrato de comunidad, o sea la reparticin de la comunidad. En la comunidad soy dueo de todo y parte de esta.

Respecto de terceros estos comuneros son solidarios en las obligaciones que contravienen. Entonces se puede cobrar todo a cualquiera de los comuneros.

Pero OJO, NO se forma la persona jurdica, si no que queda como comunidad. Esto es insubsanable, no se puede llegar a convertir en sociedad, entonces hay que hacerla de nuevo. Ineficacia: no produce efecto alguno. El derecho crea quimeras.

Se debe probar la comunidad y para eso la ley da facilidades (porque son solidarios), usando todos los medios de prueba del CO, pero adems agrega un elemento excepcional del CPC de la sana critica, as que con un testigo basta.

Otros vicios de fondo siguen las reglas generales como causa ilcita, que no haya objeto, no haya causa, incapacidad de las partes, etc.


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Vicios de forma: Si se omiten algunos requisitos que no son los esenciales como por ejemplo

calcular mal el capital, o error en nombre de un socio, u omite alguna de las solemnidades de publicidad como la inscripcin y/o la publicacin, entre otros. El efecto natural es que sea nula absolutamente pero la ley dice que el efecto puede ser subsanable. Haciendo una escritura de saneamiento *Terceros interesados pueden pedir la nulidad absoluta (no se admite solo el inters moral, restringiendo la peticin de nulidad).

A pesar de haber omitido la inscripcin y la publicacin, S tiene persona jurdica y se habla de una sociedad de hecho. El acto mientras no sea declarado nulo si produce efectos, as que ojo con la distincin entre nulo y anulable. Salvo cuando se declare nulo de pleno derecho, cuando no se necesita la sentencia del juez.

Jueves 19 de Marzo Pueden ser saneados por las partes los vicios de los que adolece una

sociedad colectiva civil? No pueden ser saneados por las partes, producto de que evidentemente este

tipo social no tiene solemnidades especiales ms que la concurrencia de la voluntad de las partes; evidentemente no puede caer en vicios de forma, por tanto, no pueden ser saneados por las partes y tiene que ser un vicio de forma ya que el de fondo no puede ser saneado por las partes (nulidad absoluta).

Hay una razn de texto, la Ley N19.499 que establece el saneamiento de vicios, excluye a la Sociedad Colectiva Civil y por tanto, no pueden ser saneados los vicios.

Hay dos tipos de vicios o defectos que concurren en los contratos y conforme

a ello, el derecho aplica sanciones porque quiere que se cumpla, hay clausulas que no se dejan a la voluntad de las partes. La nulidad absoluta en materia civil es


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insubsanable (artculo 1683 del CC), en cambio la nulidad relativa si se puede sanear los vicios de lo que adolezca y el Cdigo de Comercio cuando se mete en los tipos sociales, sobre un vicios o los actos anulables, cuando se ve el rgimen general de la nulidad no sern todos nulos sino que muchas veces declara la ley total eficacia a una situacin y el acto surtir efectos mientras no se declare la nulidad; pero por ejemplo si hay objeto ilcito. Entre que se demande la nulidad de un contrato para la declaracin de su nulidad y una sentencia ejecutoriada puede pasar mucho tiempo.

Si por un error es inscrito en el Conservador de Comercio y es publicado, por ejemplo constituido por incapaces absolutos y aplicando el artculo 1447 del Cdigo Civil no ser ni siquiera una obligacin natural.

Sobre la solucin que da el derecho en el caso que se contrate con esa sociedad aparente (v.gr. constituida por incapaces), los vicios de fondo siguen el rgimen formal del Cdigo Civil, sobre los vicios de formas que son en los cuales la sociedad no necesariamente fue otorgada por escritura pblica y la ley comercial lo extiende incluso a instrumento protocolizado o la reduccin, si no tiene ningn de estos elementos no estamos en presencia de un vicio de forma, debe tener a lo menos un instrumento pblico.

Hay vicios de forma que se tratan en CC y otros en el CdC. Si se otorga una escritura privada nace el derecho (Artculo 354 del CdC) de otorgar la escritura pblica. De lo contrario, expresamente da un efecto distinto y dice que entre socios hay comunidad y contra terceros se obligan solidariamente contra quienes haya contratado.

En el caso de la falta de inscripcin o registro oportuno y la ley (artculo 357) lo toma como vicio de forma y dice que la sociedad existe y habla de una sociedad de hecho, estamos en presencia de una sociedad de hecho a pesar de no estar publicada y se requiere para que de plenos efectos en Derecho, pero, cambia los efectos: entre los socios hay una sociedad y respecto los terceros que contratan con


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ella, dice que quienes obligan responden solidariamente de las obligaciones contradas y rompe el efecto de la persona jurdica, dando todos los patrimonios para poder perseguir la accin.

Martes 24 de Marzo2 Puede ser saneada una sociedad colectiva comercial constituida por escritura

privada reducida a escritura pblica? La Sociedad Colectiva Comercial se forma y prueba por escritura pblica, si

estamos en ausencia de una escritura pblica no hay sociedad. Esto no genera nulidad, da accin a los socios para exigir la escritura pblica. Las reglas de nulidad se modifican.

Art 356, Si uno se obliga con una sociedad de hecho, se le puede exigir a los socios que respondan solidariamente (socios de hecho). Esto es con la finalidad de proteger a los contratantes.

El tercero debe acreditar solo la sociedad de hecho. La sociedad de hecho no genera efectos jurdicos. No se pide acreditar la buena o mala fe en sociedades comerciales.

Art 359: Lo mismo pero al revs. Tambin tienen que acreditar la sociedad de hecho. Ley 19.499 (vicios que si pueden ser saneados)

Se refiere a los vicios de forma. Omisin o errores en la inscripcin del extracto en el registro de comercio o su publicacin en el diario oficial. El extracto tiene ciertos requisitos, como concordar con la escritura pblica. Tambin errores no esenciales (aportes y beneficio) en la escritura pblica.

2 Apuntes de Esteban Hagedorn.


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El acto viciado es nulo absolutamente (Art.350) A pesar de su nulidad y antes de la declaracin le da efectos (sealados por ley). Esta nulidad absoluta puede ser saneada por las partes.

1. Se crea la sociedad entre los socios 2. Respecto a terceros crea otros efectos

Para corregir el vicio se debe volver a publicar. Que efectos da? Art 355 1. Goza de personalidad jurdica (va a ser sociedad hasta que se declare

la sociedad) 2. Ser liquidada como sociedad 3. Respecto de terceros, tenemos una sociedad de hecho y pueden exigir

las deudas sociales a los socios quienes responden solidariamente. Se puede sanear antes del decreto que declara la ejecutoriedad de la

sentencia que declara la nulidad. Mircoles 25 de Marzo

Avisos: Hoy entre 14:30 16:00 los ayudantes estarn a la disposicin de los grupos, ayudarn a la constitucin de la sociedad y la debida escritura.

Uno de los elementos esenciales de la sociedad es el aporte, en cuanto

requisito esencial, lo que dice la ley es que se debe estipular el aporte que efecta o promete efectuar. La ley seala que para que la sociedad lo sea, uno de contenidos esenciales del contrato es que haya un aporte de cada uno de los socios, ya sea porque se obliga a efectuarlo en el momento de constituir o despus de constituida.

Si se omite la obligacin de los aportes, la sociedad es nula de nulidad absoluta, al omitir requisito esencial del contrato. Hablando desde la teora del acto jurdico, el aporte es el objeto del contrato social, lo que una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer, que es distinto del objeto social.


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Si uno de los socios promete un milln de pesos, se entiende correctamente el requisito y la sociedad existe desde ese momento, el aporte debe ser de todos y cada uno de los socios. Finalmente, es el aporte el que entrega el fondo social y este realiza los aportes de la sociedad y no podr realizar las operaciones de la sociedad. Si el socio promete entregar y no lo hace, nace la persona jurdica y a la vez un crdito contra el socio por el entero del aporte.

El artculo 379 seala que la accin para recibir el pago es de los socios, se ha entendido que la accin es de la sociedad y no de los socios, ha trado una confusin producto de su redaccin, la interpretacin que hacen los tribunales es que es una accin de la sociedad y no de los socios.

Debe haber certidumbre en el pago del aporte, se ha visto que los tribunales tanto por el contrato de promesa, si se promete, debe haber una fecha de pago. La ley distingue de la promesa al pago efectivo de la cuota, no siempre es el mismo momento.

El objeto de la sociedad en cuanto contrato es el aporte y se le da al socio derechos sociales que dicen relacin con la propiedad de la sociedad, derechos sobre el patrimonio de la sociedad, derechos sociales como socio. Es un derecho que recae sobre la persona en cuanto persona jurdica, esto se hace por medio de un sistema de valorizacin de los aportes, deben siempre ser valorizados en dinero y la sociedad debe ponerle un precio, un valor a la sociedad. Los socios lo hacen de comn acuerdo, slo el aporte de industria escapa de esta valorizacin pues lo que se aporta es el trabajo y se permite en las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada, no permitindose en las sociedades por acciones y annimas.

No se tasa, simplemente se le da un aporte dentro de la sociedad y la reparticin de utilidades, no se puede tasar porque no es un bien presente. No se permiten las influencias, debe ser efectivo, tampoco es ascendiente moral. El socio que comprometi una actividad como aporte a la sociedad, no puede ser remunerado


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por la sociedad a travs de un contrato de trabajo por la realizacin de la misma actividad.

Los derechos que te corresponden pueden ser distintos de la participacin en las utilidades; si nada dice se hace conforme a la contraprestacin del aporte hecho, siendo propio de las sociedades colectivas y los derechos a las ganancias y contribucin a las perdidas puede ser distinto. Todo esto constituye el fondo social o capital, el conjunto de los aportes de la sociedad y en la jerga mercantil se habla del capital social, que est determinada esta cifra en los estatutos y consiste en la suma de los aportes prometidos en pagar o ya pagados por los socios a la sociedad, con la excepcin de los aportes de industria, ya que no se valoran y se le da una participacin en la sociedad y su utilidad.

El socio que tiene el carcter de socio industrial, tiene derechos sociales y puede participar del capital social, el aporte no se tasa peor el capital pertenece a la sociedad, una vez hecho el aporte deja de ser de los socios y pasa a ser un bien de la sociedad y efectivamente no puso ningn duro para configurar si tiene capacidad para administrar. El capital reflejado en el aporte debe ser restituido al final de la sociedad a los socios, al socio industrial no se le restituye nada y por esa razn tambin no se valoriza el aporte industrial.

Vemos que el patrimonio es el activo menos el pasivo y el capital entra a la caja como activo y pasivo como deuda contra los socios pero a su vez en el balance lo tiene como cifra mnima de retencin patrimonial. Finalmente, al momento de nacer la sociedad el patrimonio no es ms que el capital aportado a travs del aporte de los socios.

En otro momento, vemos que se gast un capital, se genera un activo distinto de caja en un bien y en un pasivo vemos una deuda contra un banco por ejemplo. Entonces, el patrimonio ser el activo (valor del bien), menos el pasivo (deuda contra el banco).


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Antes de repartir utilidades lo ms importante es recomponer el capital. Patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de la sociedad, un terreno, un crdito debido, el capital no cambia, la nica forma de cambiar el capital es por medio de una escritura pblica, lo primero que se hace es recomponer la cifra mnima de retencin patrimonial (capital). El capital es una cifra que debe ser mantenida por los socios (artculo 2070 CC).

Sobre qu puede ser aportado, puede ser aportado toda clase de bienes, la ley exige que sean determinados y especficos, en Chile se prohbe el aporte de universalidades. Tienen que ser comerciables, los que estn fuera del comercio no (fruto del delito), pueden ser muebles o inmuebles, corporales e incorporales, sobre derechos, pueden ser reales o personales, tambin crditos.

Jueves 26 de Marzo Actividad Prctica

Martes 31 de Marzo En todo tipo de sociedades luego de la disolucin comienzo un periodo que es

la de la liquidacin del patrimonio de la sociedad. La sociedad termina y liquida sus operaciones. Es en este momento donde se vera realmente las perdidas y ganancias de la sociedad.

Las sociedad que nacieron con PJ, que fueron las civiles, estipulan que una vez disuelta la sociedad, se acaba la personalidad jurdica y se transforma en comunidad, y ah cobra sentido que los socios respondan en forma simplemente conjunta por las obligaciones de la sociedad. Esto ha generado una serie de problemas y es por ello que en las sociedades comerciales, la PJ pervive, pero no para realizar su objeto social, sino que conserva su PJ para efectos de liquidarlas. Tato es as, que el CCom dice que los liquidadores lo nico que tendrn que hacer es liquidarla, no podrn continuar con las actividades propias del giro social. En ese momento hay que agregar al nombre "en liquidacin". Hay que nombrar


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liquidadores, que pueden ser los mismo socios, pero se dedicaran solo a liquidar la sociedad. Entonces, aqu no se convierte en comunidad la sociedad.

Si una vez pagadas las deudas a los terceros (en primer lugar) y las deudas a los socios, queda dinero, eso se convierte en ganancia. Todo lo que se reparti es de carcter provisorio, no obstante la ley tributaria te obliga a hacer una declaracin ao a ao (el reparto final de utilidades se da a la liquidacin de la sociedad). La ley tributaria insta a una declaracin de utilidades y se hacen retiros de utilidades que se dan entre los socios y se paga un impuesto sobre la utilidad retirada.

El socio puede descontar de su tributacin personal lo ya pagado por concepto de tributacin por la sociedad. Los socios pagan un impuesto progresivo global complementario a medida que paga ms mientras gane ms. Reporta utilidades, paga impuestos y a las utilidades se le descuenta la cuota que tiene a los impuestos. La sociedad paga un 25% de impuestos en el caso de tener utilidades, el socio paga un impuesto global complementario pues lo que se reciba como ganancia se debe declarar como impuesto ya sea en Chile o en el extranjero. Si la utilidad es de $100, su impuesto corporativo es de $25 y le quedan $75 para repartir entre sus tres socios que concurren en partes iguales, correspondindoles $25 cada uno y su nico ingreso es la sociedad debiendo pagar el global complementario de un 20% siendo as $5 el impuesto global complementario. Se debe hacer un ejercicio aparte, el impuesto es un crdito (derecho para que la sociedad de lo que pague, un tercio se puede usar como un crdito para el impuesto global complementario). Por tanto se dice que se obliga a $5, pero la sociedad pag ms lo que le corresponde, y el crdito a rebajar el impuesto ($5-($25/3)) y el Fisco debe devolver este remanente de $2,7 porque la sociedad pag por l el impuesto.

Debemos ver como se coordinan las obligaciones propias respecto de las tributarias que anualmente la sociedad debe ir declarando, no se trata de que la sociedad cierre, es importante saber que al momento de la liquidacin es cuando se


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calculan las utilidades y las utilidades devengadas se consideran como repartos provisorios.

En las S.A. es distinto, pues el reparto se da en periodos anuales y se debe hacer un balance de ganancia y perdida y repartir las primeras si es que hay, la clave para hacer una sociedad de personas es el vnculo, en tanto que para una sociedad de capitales lo que importa es el monto invertido y como este se desarrolla durante el ejercicio de la sociedad.

El retiro provisorio es aquel que se da antes del cumplimiento de la modalidad que establece la ley o los estatutos que da el derecho al socio para el reparto de utilidades y soporte de las prdidas, se hace siempre por acuerdo de los socios o por mayora de la junta de accionistas en el caso de las S.A. En el caso de las ltimas, no se espera a la disolucin de la sociedad como el caso de las sociedades de personas sino que cada ao vemos que se reparte anualmente dividendo conforme a lo que dice la ley (definitivo).

Si entre el ao una S.A. quiere repartir utilidades, conforme a lo establecido por ley se hace un retiro provisorio al balance anual conforme a ciertas mayoras que se establecen por la misma ley de Sociedad Annimas.

Sobre el aporte debe ser todo bien comerciable, puede ser un derecho,

crditos conforme al artculo 1901 del CC obligndose la persona que cede el crdito a que garantiza la existencia, cede el titulo y atiende a la efectividad real del aporte. Si el aporte es un crdito debe ser atendido a si va a ser efectivo el cumplimiento de ese crdito, cuando se hagan sociedades se deben ver las reglas referentes a la cesin de crdito y que se garantice adems la efectividad de este crdito.

El Cdigo distingue entre los socios capitalistas y los socios industriales, ya es porque los que aportan capital o los que aportan trabajo o oficio; y eso tiene que


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ver conforme a las ganancias y prdidas. La sociedad es libre de pactar cuanto valdr del capital social el aporte industrial. Si nada dice, se reparte a prorrata de sus aportes (382 y 383 del CCom), pero eso es en el caso del socio capitalista, si tenemos un socio industrial, vemos que este recibe la participacin que corresponda al menor socio (la ms baja). El socio industrial recibe la participacin ms baja de los socios capitalistas conforme a las mismas normas ya sealadas del Cdigo de Comercio.

Los aportes de bienes corporales e incorporales pueden ser en propiedad o en usufructo, el socio puede aportar a la sociedad la propiedad o el derecho real de usufructo de un bien determinado y se transfiere siendo el contrato de sociedad el ttulo translaticio de dominio; no se requiere hacer una compraventa y el aporte se transforma en eso; el modo de adquirir es la tradicin. El usufructo tiene que ser inscrito en el Conservador del mismo modo que la propiedad tambin bastando con que se seale en el contrato de sociedad. Los efectos del aporte de bienes son:

1. Es efecto la restitucin del bien aportado, si es en propiedad solamente el socio puede exigir la restitucin del aporte una vez disuelta la sociedad y si es en usufructo se puede exigir antes de disuelta la sociedad, sin perjuicio de los efectos que tenga. Si es en usufructo, se debe restituir en especie (el mismo bien).

2. El socio que aporta un bien en usufructo puede pedir la restitucin antes de la disolucin y en ese caso; el socio es excluido de la sociedad salvo que se reemplace por otro bien y los socios lo acepten.

3. En cuanto a los riesgos, sobre El Riesgo de la Cosa, si uno tiene una obligacin que consiste en especie y se pierde y el riesgo lo corre el dueo aunque no est en su propiedad. Si se da el aporte en propiedad la prdida la sufre la sociedad y en ese caso no se puede exigir al socio el reemplazo del aporte salvo que fuese de importancia para seguir con el giro de la sociedad.


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Cuando se est en propiedad se restituye en gnero y si se pierde, pierde la sociedad, se disminuy el capital y el aporte del socio respectivo; el socio no pierde el derecho de la restitucin del aporte del socio. En usufructo el dueo de la cosa es el dueo de la cosa, si se pierde la cosa sufre la extincin de la obligacin.


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Mircoles 01 de Abril El usufructo se puede retirar en cualquier momento por que es una forma de

financiamiento, hay muchos empresarios que no quieren ser socios, y aportan en usufructo, le dan muchas utilidades y con esto estn cobrando el inters, y por eso esto es financiamiento nada mas, no quiere asociarse quiere hacer un negocio nomas. estos son socios financistas, dan usufructos lo retiran cuando se pacta o cuando el estime y tengo mas participacin en las utilidades, esto es una muy buena manera de financiar una empresa.

Pensar que la ley le da un trato diferente al usufructo ya que es un mecanismo de inversin.

El socio puede sacar su aporte en usufructo y remplazarlo por otro y continuar en la sociedad, pero de igualmente debe cambiar la escritura social y el estatuto.

Capital: es un bien que tiene un retorno, que hace que ganes. Valorizacin de los bienes: los bienes se valorizan conforme a la voluntad de

los socios pero los socios tienen que tener fundamento para decir cuanto vale una cosa y esto generalmente se sabe viendo su valor de mercado.

A quien mas le interesa la valorizacin de los bienes es al SII, ya que depende de eso cuanto se paga de impuestos, el SII puede retazar cuando cree que algo esta mal valorizado.

Dato: en las sociedades annimas la voluntad funciona por la mayora y las comerciales se necesita unanimidad

Hablamos de que el capital es la cifra mnima de retencin patrimonial, siempre los socios de la sociedad colectiva tienen la obligacin de conservar el capital efectivo para responder sus obligaciones respecto de 3, vamos a cambiar esta definicin de capital esta definicin de capital es de las sociedades annimas no de las colectivas. el art 78 inc 2 de la ley de SA.


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Esta obligacin no existe para las colectivas y de rsp limitada, en esta los socios pueden gastarse el capital y no estn obligados a recomponerlo salvo que reciban utilidades, y determinadas al momento de la disolucin de la sociedad.

La funcin del capital es simplemente determinar los aportes sociales que la sociedad va a tener que devolver una vez disuelta la sociedad ,es decir, es el fondo social reunido por los aportes y que la sociedad esta obligada a restituirlo al momento de disolverse la sociedad, lo tiene que tener al momento de la disolucin la mira ac es poder pagar a los socios. ac no es la cifra mnima.

La diferencia con la SA, es que la sociedad colectiva esta constituida por el aporte de los socios para luego restituirse las ganancias al momento de la disolucin, y antes de ganancias debe recomponer el capital para pagar a 3 y a los socios. los retiros que se hacen en la vida de la sociedad son retiros provisorios ya que sabremos si hay perdida o no al final.

La sociedad annima es la gran reunin de capitales, no me interesa que persona eres, no me interesa el afecto social, yo tengo que juntar capital y por cada peso vendo una accin y as me financio y resulta que la accin puede transarlo incluso en el mercado secundario, las sociedades annimas se convirtieron en una forma de ahorro publico, que significa que tengo dinero y quiero rentabilizarlo, invierto en la SA para obtener un retorno alto.

Entonces la ley hace algo diferente las utilidades y las perdidas no se determinan al final sino que se determinan periodo a periodo y esta obligada a repartir utilidades, al final es lo que quedo. la sociedad annima no reparte utilidades provisorias, sino definitivas, ao a ao debe hacer balance y cerrarlo.

La ley obliga a las SA a recomponer el capital antes de repartir utilidades ao a ao, ya que es la cifra mnima de retencin patrimonial.


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Jueves 02 de Abril - Qu es jurdicamente el capital? - Obligacin de mantener intangible el capital respecto de obligaciones

para terceros? - Hay algn monto mnimo de capital?

Hay una diferencia entre el concepto jurdico del capital, nunca de habla de

capital, pues en las sociedades colectivas lo que se denomina capital es el conjunto del aporte de los socios y el cdigo lo denomina fondo social y la pregunta que viene es cul es el la funcin jurdica que tiene; podemos sobre esto ver algunas normas:

a) Determina la obligacin de los socios con la sociedad, cuando la sociedad o sus modificaciones determinan el aporte de determinado bien, dinero o industria, es la obligacin del socio con la sociedad; la sociedad no puede exigir otra obligacin respecto de los socios. El capital determina la obligacin del socio con la sociedad, cuando debe concurrir a pagar deudas contra terceros por insolvencia de la sociedad, lo que pasa ah es que se obliga con el tercero (el tercero le cobra al socio que se hace cargo simplemente conjunto en el caso de las sociedades colectivas civiles y solidariamente en el caso de las sociedades colectivas comerciales) al pago de la deuda producto de un patrimonio insuficiente de la sociedad para enfrentar a sus acreedores.

a. Qu pasa cuando el socio est obligado a pagar las deudas en una sociedad por su responsabilidad solidaria o simplemente conjunta?

b) Determina la cuota de derechos o la participacin del socio en la sociedad, debe ser consistente con su aporte al fondo social, cuando se hace


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una sociedad que tiene tres socios (Pedro, Juan y Amadeo hacen una sociedad a la que le ponen un nombre Caval y Ca. de giro construccin -que es mercantil- uno tiene terrenos, el otro mquinas y finalmente el otro tiene dinero. Se debe valorizar el aporte y es sumamente importante, se valoriza de comn acuerdo y la coincidencia de las voluntades por la autonoma de la voluntad. Pedro pone el terreno y los socios pueden manejar informacin distinta que puede devenir en la valorizacin de los bienes y en ese momento en cuando la voluntad informada es la que vale. En este caso, el punto es en la valorizacin de los bienes, se valora el terreno en $100, las mquinas en $50 y el dinero es $50. La consistencia entre el aporte y las cuotas de los derechos sociales deben ser evidentes, vale decir en este caso tendremos a Pedro con un 50% y a Juan y Amadeo con un 25% de los derechos sociales cada uno). La autonoma de la voluntad vuelve a operar cuando se habla del derecho a beneficios y a la contribucin de las prdidas, en el caso de los derechos sociales ellos estarn afectos al momento del contrato y estarn determinados por el monto del aporte, de manera justa. La valorizacin del aporte es la causa de los derechos sociales los socios pueden libremente valorizar el aporte con criterios dentro de la autonoma de la voluntad, pero no pueden libremente determinar las cuotas sociales salvo que haya un socio industrial donde se deber modificar puesto que el aporte industrial no se valoriza, y no puede variar ya que la causa de la cuota es la valorizacin de ese aporte. No obstante eso, hay libertad contractual en los beneficios/prdidas de manera distinta a la participacin social y lo hacen conforme a los acuerdos que llegan. Por ejemplo, en el caso ya visto anteriormente, supongamos primero que Laura coloca su know-how, la que sabe hacer el negocio y no aporta ms


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que la industria aporte que no es valorizado puesto que a la liquidacin de la sociedad no se puede tener la certeza de la valorizacin de intelecto, pero si dndole participacin en las cuotas sociales debiendo as modificar las cuotas de Juan y Amadeo a un 20% y la de Laura en un 10% siendo la causa, lo que ella aporta que es su intelecto y lo que determinar esto es el acuerdo de los socios; vemos por un lado que puede tener Pedro el 60% de los beneficios y el 40% de las prdidas, Juan y Amadeo concurren a un 15% de los beneficios y Laura a un 10%. Volviendo a las prdidas, apreciamos que Juan y Amadeo concurren a un 15% de las prdidas y por lo elemental de su trabajo, Laura soporta un 30% de las prdidas. Si nada dice la ley, los socios pueden libremente pactar beneficios y prdidas, siendo esta un funcin de los aportes en el fondo social de la sociedad.

c) El capital tiene que estar siempre destinado al cumplimiento del objeto social, y ac hablaremos de la infra-capitalizacin, debe ser suficiente su monto para el cumplimiento del objeto y ac vemos el artculo 2087 del CC que seala algo importante (en la segunda parte habla de la infra-capitalizacin ya que para desarrollar el giro se debe aumentar el fondo social), el socio podra haberse obligado a incrementar su aporte y el socio que no concurra a esta incrementacin se debe retirar o cuando lo exijan sus consocios. Vemos que en el ejemplo anterior, Laura dice que se debe necesitar ms capital para dar inicio al negocio. Pedro dice que adems del terreno colocar $50, Amadeo tambin colocar %50, Laura y Juan no tienen ms que aportar. Aplicando el articulo, los que no concurren al aumento pueden retirarse por voluntad propia o porque lo exigen los consocios. En caso de que se queden, se vern modificadas las cuotas sociales debido a los aumentos de los aportes de Pedro y Amadeo y tambin se ver modificado el derecho a los beneficios y la contribucin a las prdidas.


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Martes 07 de Abril La affectio societatis

Nombre con que se designa la suerte particular del consentimiento que se requiere en las sociedades y se estudia con un nfasis especial que es ms intenso que en un acto o contrato cualquiera. Esto se debe a dos factores importantes:

- El contrato de sociedad normalmente es un contrato de colaboracin y muchas veces es uno de colaboracin empresarial.

- Es un contrato de organizacin y nos referimos a la idea del contrato de organizacin para distinguirlo de la idea de contrato de intercambio, en estos, el inters de cada parte se satisface con la prestacin de la otra; en cambio en la sociedad la satisfaccin de cada parte no se produce como consecuencia de la prestacin de la otra. El aporte no es una obligacin con los dems que celebran el contrato, sino que es una obligacin con la sociedad y por esto se le conoce como un contrato plurilateral de organizacin.

No se vio como en la realidad uno puede deslizarse suavemente entre ciertos contratos de colaboracin que no son sociedad y la sociedad propiamente tal ya que en algunos no existir la affectio societatis. En la Teora General de los Actos Jurdicos, los elementos de ese son la capacidad, la voluntad libre de vicios, causa lcita y el objeto lcito.

Sobre una voluntad libre de vicios, apreciamos el estudio de los vicios del consentimiento y con ello el error que puede ser positivo o negativo y positivamente es una exigencia que el consentimiento recaiga sobre una clase de contrato que se ejecuta o celebra y la affectio societatis es una especie de consentimiento que cae en que se celebra una sociedad y no otro contrato. Cuando se comete esto error sobre la naturaleza especifica del contrato podemos ser testigos de una nulidad relativa o la


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conversin del acto jurdico, es decir, que si se cumplen los requisitos de otro acto o contrato, puede devenir en este.

El segundo aspecto, es el objeto del acto jurdico, vale decir, las obligaciones de que ella emanan, en los contratos de intercambio (compraventa, arrendamiento) tienden a satisfacer el inters directo de la otra parte. En la sociedad este objeto, que ha de ser lcito se obtiene no del hecho de efectuarse los acuerdos y hay un matiz en la definicin en cuanto dice que es contrato (artculo 2053 CC).

Es frecuente en las sociedades en los casos de simulacin relativa, en un contrato lcito en que la voluntad real no corresponde a la declarada, porque las partes sin intentar eludir ninguna norma legal, la voluntad declarada no corresponde a la real porque quizs la declarada no es celebrar un contrato social, sino un contrato distinto, no obstante el contrato puede ser vlido.

Lo que no se advierte nunca en Derecho Civil, estos elementos que se denominan esenciales, naturales y meramente accidentales, son propiamente de los contratos nominados (tratados especficamente en la ley). En estos contratos hay elementos de la esencia, vale decir, elementos sin cuales el contrato no produce efecto o degenera en otro acto por medio de la conversin, pero los contratos nominados no tienen elementos de la naturaleza precisamente porque la ley no los ha regulado. Los contratos innominados solo tienen elementos accidentales que deben cumplir requisitos generales de los actos jurdicos y por tanto en un contrato donde no existe affectio societatis, exista voluntad y consentimiento de colaboracin empresarial, es la voluntad especifica de crear una sociedad con la caracterstica que esta tenga como contrato nominado que tiene elementos de la esencia que los distingue de otros contratos y por lo tanto ha de recaer la voluntad sobre estos elementos:

1. La voluntad de celebrar generalmente un contrato, hay entidades que en el Derecho se les ha denominado sociedades pero que no nacen


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como sociedades, siendo caso ejemplo de esto por un lado la ley que consagra la Sociedad por Acciones que puede nacer de una persona y puede permanecer con un socio que por tanto no es socio. (Estas sociedades fueron creadas por la ley tericamente en miras a facilitar la constitucin de las PYMEs y ha sido tambin aprovechada por los grandes empresarios, copiando grandes entidades del derecho anglosajn que no son sociedades. Por otro lado, tenemos el caso de las Sociedades Annimas que si bien tienen que nacer con dos

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