Asociacin Argentina de Derecho Mdico y de Salud (AADEMES) Instituto de Formacin Profesional CBTech http://www.aprender21.com

II CURSO INTERNACIONAL ON LINE DE DERECHO MEDICO Y DE SALUD ON LINE "ESPECIALIZACION EN PREVENCION DE RECLAMOS POR MALA PRAXIS MEDICA"

TESINA FINAL TEMA: DERECHO DE LOS PACIENTES Y SUS FUNDAMENTOS LEGALES

PRESENTADO POR: DR. JORGE ANDRS GARCA

RO NEGRO ARGENTINA

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INDICE DE CAPITULOS

CAPITULO I : Resumen.

CAPITULO II: El Derecho.

CAPITULO III: Fundamentos Legales de los Derechos de los Pacientes en la Argentina. CAPITULO IV: Compilados de inters mdico-jurdico.

CAPITULO V: Planteo del tema.

CAPITULO VI: Doctrina Jurdica.

CAPITULO VII: Conclusin.

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CAPITULO I: RESUMENSumario: Resumen.

RESUMEN

El complejo mundo jurdico de los Derechos de los Pacientes es lo que se pretende abarcar, modestamente, en el presente trabajo monogrfico. Se dice complejo, pues, si bien los Derechos de los Pacientes son reconocidos prcticamente de manera universal, el problema radica en que no estn taxativamente desarrollados y explicitados, sino que se incluyen en ese gran captulo del Derecho de las Personas, denominado Derechos Personalsimos, Dentro de estos Personalsimos (derechos bsicos e irrenunciables del hombre) encontramos el Derecho a la Vida, Derecho al Honor, Derecho a la Dignidad(por nombrar algunos); no es casual que nombre el Derecho a la Vida, pues dentro de ste estn, obviamente, incluidos los derechos de los pacientes; es decir, sus derechos a la vida, bien supremo de toda persona humana. En el presente trabajo se hace una breve resea del Derecho y sus orgenes y las primeras normas de Derecho a la Vida; ya en la era moderna, su inclusin en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto de San Jos de Costa Rica, en la Constitucin de la Nacin Argentina del ao 1.994. Se incluyen leyes que se relacionan con los Derechos de los Pacientes y se transcribe: la primera ley del Derecho del Paciente de nuestro pas, elaborada por la Honorable Legislatura de la Provincia de Ro Negro, el Capitulo 2. derechos y obligaciones de las personas de la Ley N 153 de salud de la ciudad autnoma de Buenos Aires, Expediente Numero 1650/05 proyecto de ley nacional de derecho de los pacientes Se realiza un enfoque jurdico de dos de los derechos bsicos de los pacientes, el Consentimiento Informado y la Negativa al Tratamiento. Se analiza el caso especial de los Testigos de Jehov y su negativa a las transfusiones de sangre y la jurisprudencia a nivel nacional e internacional sobre el mismo. Es mi deseo que la presente compaginacin monogrfica sea del agrado del lector y fundamentalmente, que los profesionales de la salud, comprendamos que no somos los dueos de la vida de nuestros pacientes; por el contrario, que tengamos siempre presente el respeto por el Honor, la Dignidad y la Vida del enfermo.

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CAPITULO II: EL DERECHOSumario: El Derecho. Origen y significado de la palabra derecho. Naturaleza jurdica de los derechos personalsimos. Breve resea histrica.

EL DERECHOOrigen y significado de la palabra derecho.Los romanos, que fueron los grandes creadores del derecho en la antigedad, llamaban ius a lo que consideraban lcito, tal como era declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo contrario de ius era injuria (lo ilcito, lo que ocasiona un dao a otro). El jurisconsulto Celso defini el ius diciendo que era el arte de lo bueno y lo equitativo, o sea el modo de alcanzar la realizacin de la justicia a travs de la conducta humana. Este enfoque distinto que va de la conducta lcita (ius) a la norma que la impone (derecho), hizo que se abandonara la expresin romana; pero subsistieron, en cambio, las palabras de ella (juicio, jurisdiccin, jurisconsulto, jurisprudencia, etc.) para designar los distintos modos u operaciones que conducen al perfeccionamiento y aplicacin del derecho, considerado como un sistema que aspira a ser justo y a imponer la justicia en la vida social. Hay dos puntos de vista de la palabra derecho: por un lado, es el conjunto de normas que se imponen al ser humano; por otro, es una serie de facultades que ste puede utilizar en su provecho. Precisando an ms el significado de la palabra derecho, podemos distinguir dos acepciones: a) El derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio; en ste sentido el derecho constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida en sociedad. b) El derecho desde el punto de vista subjetivo, vinculado sta vez a las personas que lo tienen o ejercitan; en ste sentido el derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los dems. Naturaleza jurdica de los derechos personalsimos. Se empieza por sostener que son derechos subjetivos; no cabe duda que la voluntad ejerce un seoro sobre la propia vida, la libertad, el cuerpo, el honor; aunque en ciertos casos, limitado. Si consideramos que el derecho subjetivo se caracteriza porque el titular puede exigir un especial comportamiento, hecho u omisin, a una persona determinada o a las personas en general, no podremos negar la calidad jurdica subjetiva de los personalisimos. La persona esta frente a otras y puede voluntariamente exigir comportamiento con respecto a su propia vida, cuerpo y libertad; tiene medios jurdicos de defensa y de repulsa contra la violacin. Quien sea atacado puede, si quiere, reaccionar y, en muchos casos soportar. Adems, tiene la facultad de orientar su propio destino, decide por s el empleo de sus energas fsicas e intelectuales; entregarse al carcelero; donar la sangre al banco hospitalario, permitir que lo operen quirrgicamente, que le inyecten un suero, le saquen un rgano y le transplanten otro; pero tambin decide , impedir los actos que no haya acordado, aceptado o conformado. Dice s o dice no al cirujano. No habra, por cierto, ningn derecho individual sino pusiera por delante la proteccin5

autnoma de la vida, libertad, cuerpo, honor. Quien vive, por el hecho de vivir, expresa su decisin de querer la vida, pues de lo contrario se la quitara; lo jurdico es posterior a lo fisiolgico, a lo fsico, etc. Luego la vida, la corporidad, solo aparecen cargados de sentido para el jurista si el derecho, por alguna de sus manifestaciones se ocupa de ellos y proyecta hacia s esas realidades. Si aquel, en ninguno de sus establecimientos legales o doctrinarios, se ocupara de dichos objetos, entonces, podra decirse que no tienen existencia jurdica y, por ende, careceran de inters para el legislador y el magistrado. Creo que el ser jurdico de los mentados componentes humanos es irrebatible. Si el ordenamiento fuera ajeno a la vida como entidad fsica y espiritual, a la libertad y a las derivaciones encadenadas de ellas, no sera derecho. Desde que son reglas sociales indicativas del deber ser se ocupan del hombre y, en consecuencia, no pueden dejar de lado las bases y comienzos de su propia naturaleza: la vida y la libertad; no hay derecho sin hombre. Negar que las normas se ocupan de la vida, cuerpo, y que se ocupan con prioridad, es no tener en cuenta una parte esencial del ordenamiento jurdico. La nica, quiz, en todo tiempo y espacio infaltable. Ignorar las facultades del hombre sobre ellos, tan ligados a su propia constitucin y naturaleza, o decir que son jurdicamente irrelevantes, es aceptar un cmulo de normas tirnicas ajenas a lo ms importante; es el hombre desarmado, posponer al mismo hombre. El que aparta esos bienes del concepto de derecho subjetivo que tenga, contradice ese mismo concepto, o, caprichosamente, limita su esfera, impide su universalidad conceptual. Breve resea histrica. El estudio jurdico de la persona presenta graves problemas, todo o casi todo se discute. Las opiniones divergen frente a los mltiples ngulos que, para el derecho, aquella descubre. Cuando la ley es clara, sin lagunas y acorde con la poca, podr provocar la crtica, el anlisis o la adhesin, pero no dejar de dirigir el rumbo que evite la anarqua y estabilice el vuelo doctrinario. Desde que el hombre es, adquiri conciencia de s; se supo ntimamente, supo tambin, que todo ser va unido a un soplo vital que le da la vida. Que cuando falta el soplo vital, se produce la muerte; el estado rgido del cadver, se deja de ser. Ante esta situacin el hombre arm el brazo para ampararla; desde la prehistoria ese movimiento instintivo ha introducido el sentido personal, la nocin del YO. A partir de ah arranca todo lo que concierne al hombre; no pudo haber sido de otra manera, porque si por algn sector empez el conocimiento, fue este de que yo estoy aqu, soy y vivo, y tu y las otras cosas all. Desde que el hombre es natural e inevitablemente relacionado con otros hombres, por un influjo comparativo debi estimar la vida de los otros, considerndola algo respetable en el prjimo. Todo lo que vale para m ha de valer para ti, porque yo s bien lo que me vale; pero tambin lo tuyo, ya que nos necesitamos mutuamente vale para m. A partir de ese momento puede afirmarse que estaba latente, no afirmado ni regulado, pero latente, un respeto por la vida propia y ajena y el ansia de utilizar medios y defensas en procura de su conservacin. Para los antiguos hebreos, en la sangre resida el soplo vital. El captulo 9, versculos 5 en adelante del Gnesis bblico lo demuestra: y bendijo Dios a No y a sus hijos, y les dijo..... Yo pedir cuenta de vuestra sangre, para proteccin de vuestra vida; de mano de todo ser viviente la demandar. De mano del hombre, de mano de su propio hermano, demandar la vida del hombre. La consecuencia, como sancin jurdica, representa una idea de justicia. El captulo 21, versculos 12 en adelante del Exodo, dispona las penas por homicidio, lesiones y abortos. El Cdigo de Hammurabi ( 1.950 A.C. ; arts. 116, 195 a 214 y 230) y las leyes asirias, castigaban con la ley del Talin los delitos corporales graves contra la vida.6

En Grecia, en tiempos de Dacrn, 621 antes de nuestra era, quien impuso la primera legislacin escrita en los cuales se juzgaba entre otros el homicidio por imprudencia. Desde un punto de vista filosfico, en Grecia predomin la idea de la organizacin del Estado, el cual absorba la atencin y la vida del hombre; la libertad, la dignidad y hasta el hecho de vivir, estaban puestos en segundo trmino. En el pensamiento creativo de Platn (La Repblica), el individuo careca de dimensin personal; no habl de derechos, la personalidad del ciudadano era desconocida. A pesar que desde siempre, la vida humana fue valorada y la agresin a la misma produca consecuencias sancionatorias, algunos conglomerados la menospreciaron; as por ejemplo, tribus salvajes de la Europa primitiva, como los Wendes o los Hrulos, mataban a los parientes viejos y a los enfermos que no tuvieran aptitud para la guerra ni para el trabajo, escudados en la necesidad de la conservacin de los dems.1 Los romanos inspirados en los griegos, dieron vida a la normativa jurdica y relegaron a la teora especulativa. Cada caso concreto deba tener su justicia en la Roma clsica. Los romanistas del siglo XIX sostuvieron la doctrina del jus in se ipsum, derecho sobre s mismo o derecho sobre la propia persona o persona propia. De Amesqua, creador del jura in se ipsum, sostena que el derecho romano acordaba al hombre una indefinida potestas in se ipsum y que fue, precisamente, la propagacin de las ideas del cristianismo lo que produjo un freno, al poner lmites a la libre indisponibilidad del propio cuerpo. As, consideraba que era permitido suicidarse y encruelecerse, o sea, tratarse a s mismo cruelmente.2Fue este autor, Baltasar Gmez de Amesqua, quien en una extensa y original monografa dej un atisbo indudable de la teora de los derechos de la personalidad, al escribir Tractatus de Potestates in se ipsum, la cual, en el primer libro en los caps. 1 y 16 aparte de exponer sus pensamientos se ocupa del suicidio, la automutilacin, la proteccin de la vida, la ciruga, anatoma y penas corporales. En el segundo libro desarrolla temas por captulos, cap. I, principios generales sobre dao al cuerpo; cap. VI, sobre si es lcito abstenerse de comer; cap. VI, rehusar a la medicina; cap. VIII, sobre si se puede desear la muerte. Debe recordarse que De Amesqua escribi en los asomos del siglo XVII, y, sin embargo, ya campea una rudimentaria intuicin sobre la diferencia entre moral y derecho. Deja entrever que si se reconoce un derecho al hombre de hacer de s lo que quiere, no por ello se sostiene que todo uso de tales facultades sea moralmente correcto. Dicho reconocimiento, por otra parte, encuentra la limitacin ms clara, y que es la columna vertebrada de la obra, en el concepto religioso que prohibe matarse; est escrupulosamente informado del poder material sobre el propio cuerpo, pero con los lmites que la ley estatuye. El libro est escrito con fuerza y bro; se apoya en antecedentes histricos y trae interesantes ejemplos. Es bastante cierta la crtica que le realiza Campogrande en el sentido de que le falta consagrar principios generales y la sistematizacin terica.3 Los derechos de la personalidad comenzaron a esbozarse en la Revolucin Francesa, stos derechos son una serie de prerrogativas que garantizaban a las personas el goce de sus facultades y tienen como caractersticas definitorias el ser innatos, privados, absolutos, intransmisibles, e irrenunciables. La declaracin de la Asamblea francesa en su artculo 4 dice: la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daa al otro. As, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene ms lmites que aquellos que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos...... Ya, en tiempos modernos encontramos la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, adoptado el 10 de diciembre de 1.948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas que al respecto dice:WILLIAMS and CALVERT: Fiji and fijians, t. I. Pg. 112, ao 1.858; Grimm: Deutsche, recht-saltar thumer, pgs. 487 y 488, ambos cits. Por Spencer en: La justicia, pg. 95, pargrafo 42, 4 ed., Madrid, trad. Adolfo Posadas. 2 Conf.: Tractatus de potestates in seipsum, caps. III y IV, Mediolani, 1.609. 3 CAMPOGRANDE, op. cit., nota 22 supra, pgs.518 y 519, ap. 4; RAV, op. cit., nota 5: Parte prima: La Teora del diritto sulla propria persona e la sua progressiva formazione. Cap.I : Gli scrittori piu antichi, pgs. 296 a 301. 71

Art. 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Art. 18: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento , de conciencia y de religin; este derecho implica la libertad de cambiar de religin o de conviccin, as como la libertad de manifestar su religin o su conviccin, solo o en comn, tanto en pblico como en privado, por medio de la enseanza, las prcticas, el culto y el cumplimiento de los ritos. Art. 25:Toda persona tiene derecho de vida suficiente para asegurar su salud , su bienestar y los de su familia, especialmente para la alimentacin, el vestido, el alojamiento, la asistencia mdica, as como para los servicios sociales necesarios; tiene derecho al seguro en caso de paro forzoso, de enfermedad, de invalidez , de viudez, de vejez o en los dems casos de prdida de sus medios de subsistencia, por efecto de circunstancias independientes de su voluntad. La maternidad y la infancia tienen derecho a una ayuda y a una asistencia especiales. Todo los hijos, sean nacidos dentro del matrimonio o fuera de l, disfrutan de la misma proteccin social. El trmino derecho del enfermo puede inducir a errores de interpretacin. Una interpretacin del sentido literal de esta expresin sugiere la existencia de una serie de derechos que surgen como consecuencia de la situacin particular de la enfermedad. La enfermedad no es en s misma una cualidad de la persona que origine derechos que aadir a aquellos de los que es titular un hombre sano. Para Roca Juan y Ataz Lpez4 se trata de una especie de subproducto conceptual de la tendencia tan generalizada a enumerar concretos derechos de la personalidad (a la vida, al honor, a la libertad, a la intimidad, a la salud, al secreto, a la informacin,...) que, en realidad, pueden ser infinitos (en el enfermo y en el sano). Con todo, la enfermedad es una situacin especial en la cual el legtimo ejercicio de los derechos de la persona estn reconocidos por la Constitucin. Los derechos de la personalidad comenzaron a esbozarse en la Revolucin Francesa; estos derechos son una serie de prerrogativas que garantizan a la persona el goce de sus facultades. Tienen como caractersticas definitorias el ser innatos, privados, absolutos, intransmisibles e irrenunciables. La extensin de forma expresa de estos derechos al terreno de la Medicina ha comenzado en una poca relativamente reciente. Sera en la dcada de los 50 del presente siglo cuando, en Estados Unidos, comenz a consolidarse el Movimiento de los Derechos Civiles (Civil Rights Movement), que permiti la consolidacin del derecho de privacidad, as como la publicacin de la carta de los derechos de los enfermos de los hospitales de Estados Unidos (1969-1970). Posteriormente, se aprobaron distintas cartas de derechos del enfermo (Consejo de Europa, 1979; INSALUD, 1984). El Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya, en su Orden del 25 de Abril de 1983, de Acreditacin de centros y servicios asistenciales, estableca la entrega de una carta de derechos y deberes al enfermo en el momento de su ingreso.

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CAPITULO III: FUNDAMENTOS LEGALES DE LOS DERECHOS DE LOS PACIENTES EN LA ARGENTINASumario: Constitucin Nacional Ley N 23.054 Ley N 23.313 Ley N 17.132 Primera ley de Derechos de los Paciente de la Repblica Argentina. Ley N 153 de salud de la ciudad autnoma de Buenos Aires, Capitulo 2. derechos y obligaciones de las personas Expediente Numero 1650/05 proyecto de ley nacional de derecho de los pacientes Conclusin

Fundamentos Legales de los Derechos de los Pacientes en la Repblica ArgentinaConstitucin Nacional: Como se puede apreciar, los derechos de los pacientes no figuran explcitamente como tal en ninguna constitucin, por estar incluidos los mismos dentro de los derechos personalsimos; de tal manera que en la Constitucin de la Nacin Argentina, sancionada por el Congreso General Constituyente el 22 de agosto de 1.994, los derechos de las personas (que incluyen por lgica el de persona- paciente) figuran en los artculos 14 y 19: Art. 14: Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos.; de profesar libremente su culto;.... Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Ley N 23.054: Art. 1- Aprubase la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, firmada en la ciudad de San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1.969, cuyo texto forma parte de la presente ley.4

ROCA JUAN, J., y ATAZ LPEZ, J.; Problemas de responsabilidad civil en el ejercicio profesional del mdico. En los derechos del enfermo. Consejera de Sanidad y Consumo, Ctedra de Medicina Legal, Murcia, 1987. 9

De ella se resalta a los fines de este trabajo: Punto 4: Derecho a la vida: a) Toda persona tiene derecho a que se respete su vida...Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Punto 5: Derecho a la integridad personal: a) Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Punto 11: Derecho a la proteccin de la honra y la dignidad: b) Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, ..., ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.

Ley N 23.313: Entra en vigencia en mayo de 1.986 y ratifica la resolucin N 2.200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 19 de diciembre de 1.966. Es la denominada Ley de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y en ella se hace referencia al Derecho a la Salud. Art. 12: a) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. b) Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho,figurarn las necesarias para: 1) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios. 2) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. 3) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole; y la lucha contra ellas. 4) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. Ley N 17.132: Es la Ley de Ejercicio Profesional, la cual obliga a los profesionales que ejerzan la medicina, sin perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales a: Art. 19: a) asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado as lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecucin de la asistencia, sea posible denegarla en otro profesional o en el servicio pblico correspondiente. c) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por causa de accidente, tentativa de suicidios o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En casos de incapacidad, los profesionales requerirn la conformidad del representante del incapaz. d) no llevar a cabo intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorizacin judicial. e) promover la internacin en establecimientos pblicos o privados de las personas que por su estado psquico o por los trastornos de su conducta signifiquen peligro para s mismos o para terceros. La Confederacin Mdica de la Repblica Argentina aprob su Cdigo de Etica, el 1710

de abril de 1.955. En su captulo II, trata deberes de los mdicos para con los enfermos: Art. 7.- Toda asistencia mdica debe basarse en la libre eleccin del mdico por parte del enfermo, ya sea en el ejercicio privado, en la atencin por entidades particulares o por el Estado. Art. 8 - La obligacin del mdico en ejercicio de su profesin, de atender a un llamado, se limita a los casos siguientes: a) Cuando no hay otro facultativo en la localidad en la cual ejerce la profesin y no existe servicio pblico. b) Cuando es otro mdico quien requiere, espontneamente, su colaboracin profesional y no exista en las cercanas otro capacitado para hacerlo. c) En los casos de suma urgencia o de peligro inmediato para la vida del enfermo. Art. 9 - El mdico evitar en sus actos, gestos y palabras, todo lo que pueda obrar desfavorablemente en el nimo del enfermo y deprimirlo o alarmarlo sin necesidad; pero si la enfermedad es grave y se teme un desenlace fatal, o se esperan complicaciones capaces de ocasionarlo, la notificacin oportuna es de regla y el mdico lo har a quien a su juicio corresponda. Art. 10 - La revelacin de incurabilidad se le podr expresar directamente a ciertos enfermos cuando a juicio del mdico, y de acuerdo a la modalidad del paciente, ello no le cause dao alguno y le facilite en cambio la solucin de sus problemas. Art. 11- La cronicidad o incurabilidad no constituyen un motivo para que el mdico prive de asistencia al enfermo. En los casos difciles o prolongados, es conveniente y an necesario, provocar consultas o juntas con otros colegas, en beneficio de la salud y la moral del enfermo. Art. 15- El mdico no har ninguna operacin mutilante (amputacin, castracin, etc.) sin previa autorizacin del enfermo, la que se podr exigir por escrito o hecha en presencia de testigos hbiles. Se exceptan los casos en los cuales la indicacin surja del estado de los rganos en el momento de la realizacin del acto quirrgico o el estado del enfermo no lo permita. En estos casos se consultar con el miembro de la familia ms allegado o en ausencia de todo familiar o representante legal, despus de haber consultado y coincidido con otros mdicos presentes. Todos estos hechos conviene dejarlos por escrito y firmados por los que actuaron. Art. 18- El mdico no practicar ninguna operacin a menores de edad sin la previa autorizacin de los padres o tutor del enfermo. En caso de menores adultos, su consentimiento ser suficiente tratndose de operaciones indispensables y urgentes y no hubiere tiempo de avisar a sus familiares. Conviene dejar constancia por escrito. Art. 19- El mdico no podr esterilizar a un hombre o a una mujer sin una indicacin teraputica perfectamente determinada. Art. 20- El mdico no confiar sus enfermos a la aplicacin de cualquier medio de diagnstico teraputico, nuevo o no, que no haya sido sometido previamente al control de las autoridades cientficas reconocidas. El Hospital Muz de Buenos Aires a travs de su Comit de Biotica elabor su carta de Derechos de los Pacientes, que dice: 1 - Derecho a un trato respetuoso. 2 - A conocer con nombre completo a los profesionales que lo tratan. 3 - A recibir toda la informacin necesaria para otorgar el consentimiento11

antes de cualquier tratamiento. 4 - A rechazar cualquier tratamiento en la medida en que esta actitud no resulte una amenaza grave e inminente para la vida. 5 A la confidencialidad de todos los datos. 6 A morir con dignidad. 7 A la privacidad. 8 A rechazar ser usado en una investigacin. 9 A conocer sus obligaciones como paciente. 10 A recibir asistencia religiosa.

Primera ley de declaracin de Derechos del Paciente de la Repblica Argentina.La misma fue sancionada por la Honorable Legislatura de la Provincia de Ro Negro el 20 de marzo de 1.997, y lleva el N 3.076, decreto N 261 y dice: Art. 1: Declranse como Derechos del Paciente, los enunciados en el art. 2 de la presente, los cuales debern ser difundidos a la poblacin e impresos para ser exhibidos en forma obligatoria, en lugar visible, en todo centro asistencial pblico y privado del territorio de la Provincia de Ro Negro. Art. 2: El paciente tiene derecho a: a) Elegir libremente a su mdico, con excepcin de los casos de urgencia. En el marco de los servicios contratados a entidades prestadoras u ofrecidos por establecimientos pblicos, ser libre en relacin a la oferta disponible. b) Ser tratado por un mdico que goce de libertad para hacer juicios clnicos y ticos sin ninguna interferencia exterior. c) Ser atendido con consideracin y respeto, as como tener una continuidad razonable de atencin en la medida en que el caso lo requiera. d) Conocer con anticipacin que horas de consulta y qu mdicos estn disponibles y dnde. e) Saber el nombre completo del mdico responsable de coordinar su atencin y del/los profesionales, tcnicos y/o auxiliares responsable/s de los procedimientos o tratamiento. f) Que se respete su intimidad en relacin a su propio programa de atencin, los datos mdicos y personales que le conciernen. La discusin del caso, las consultas, las comunicaciones, los registros, las exploraciones y el tratamiento son confidenciales y deben conducirse con discrecin. Quienes no estn directamente implicados en su atencin, deben tener autorizacin del paciente para estar presentes.

g) Que se le brinde toda informacin disponible relacionada con su diagnstico, tratamiento y pronstico en trminos razonablemente comprensibles. Cuando por razones legales o de criterio mdico justificado, no sea aconsejable comunicar esos datos al paciente habr de suministrarse dicha informacin a la persona que lo represente.12

h) Que, previamente a la aplicacin de cualquier procedimiento o tratamiento se le informa sobre el mismo, los riegos mdicos significativos asociados, probable duracin de discapacidad, etc., para obtener su consentimiento informado o su rechazo, con excepcin de los casos de urgencia. i) Ser informado cuando existen opciones de atencin o tratamiento mdicamente significativas o cuando desee conocer otras posibilidades. Rechazar el tratamiento propuesto, en la medida en que lo permita la legislacin vigente, luego de haber sido adecuadamente informado, incluso sobre las consecuencias mdicas de su accin.

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k) Recibir informacin acerca de sus necesidades de atencin posteriores al alta, de parte de su mdico o alguien que ste delegue. l) Recibir de parte de un centro de salud, de acuerdo con su capacidad: una evaluacin, un servicio o la remisin a otra institucin, segn lo indique la urgencia del caso. Un paciente puede ser transferido a otro centro, slo despus de haber recibido completa informacin sobre la necesidad de dicho traslado. La institucin a la que vaya a ser transferido el paciente, a de dar su aceptacin previa a dicha transferencia.

m) Conocer las normas y reglamentos de los centros de salud, aplicables a su conducta como paciente. n) Ser advertido en caso de que el centro de salud se proponga realizar experimentacin biomdica que afecte su atencin o tratamiento, en cuyo caso tiene derecho a rechazar su participacin en dichos proyectos de investigacin. o) En los establecimientos pagos, examinar y recibir explicacin de la factura de sus gastos, independientemente de quin vaya a abonar la cuenta. p) Morir con dignidad. q) Recibir o rechazar la asistencia espiritual y moral. r) Manifestar su disconformidad por la atencin recibida. Art. 3: El respeto por los derechos del paciente, es responsabilidad de los profesionales de salud y de los centros de salud.

Ley N 153 de salud de la ciudad autnoma de Buenos Aires.La misma fue sancionada por la Honorable Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. En su Capitulo II dice:

CAPITULO 2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PERSONAS. Art. 4 - Derechos. Enumeracin. Son derechos de todas las personas en su relacin con el sistema de salud y con los servicios de atencin: a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural; b) La inexistencia de discriminacin de orden econmico, cultural, social, religioso,13

racial, de sexo, ideolgico, poltico, sindical, moral, de enfermedad, de gnero o de cualquier otro orden; c) La intimidad, privacidad y confidencialidad de la informacin relacionada con su proceso salud-enfermedad; d) El acceso a su historia clnica y a recibir informacin completa y comprensible sobre su proceso de salud y a la recepcin de la informacin por escrito al ser dado de alta o a su egreso; e) Inexistencia de interferencias o condicionamientos ajenos a la relacin entre el profesional y el paciente, en la atencin e informacin que reciba; f) Libre eleccin de profesional y de efector en la medida en que exista la posibilidad; g) Un profesional que sea el principal comunicador con la persona, cuando intervenga un equipo de salud; h) Solicitud por el profesional actuante de su consentimiento informado, previo a la realizacin de estudios y tratamientos; i) Simplicidad y rapidez en turnos y trmites y respeto de turnos y prcticas; j) Solicitud por el profesional actuante de consentimiento previo y fehaciente para ser parte de actividades docentes o de investigacin; k) Internacin conjunta madre-nio; l) En el caso de enfermedades terminales, atencin que preserve la mejor calidad de vida hasta su fallecimiento; m) Acceso a vas de reclamo, quejas, sugerencias y propuestas habilitadas en el servicio en que se asiste y en instancias superiores; n) Ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a la informacin, educacin, mtodos y prestaciones que los garanticen; o) En caso de urgencia, a recibir los primeros auxilios en el efector ms cercano, perteneciente a cualquiera de los subsectores. Art. 5 - Garanta de derechos. La autoridad de aplicacin garantiza los derechos enunciados en el artculo anterior en el subsector estatal, y verifica su cumplimiento en la seguridad social y en el subsector privado dentro de los lmites de sus competencias. Art. 6 - Obligaciones. Las personas tienen las siguientes obligaciones en relacin con el sistema de salud y con los servicios de atencin: a) Ser cuidadosas en el uso y conservacin de las instalaciones, los materiales y equipos mdicos que se pongan a su disposicin; b) Firmar la historia clnica, y el alta voluntaria si correspondiere, en los casos de no aceptacin de las indicaciones diagnstico-teraputicas; c) Prestar informacin veraz sobre sus datos personales. Art. 7 - Informacin de derechos y obligaciones. Los servicios de atencin de salud deben informar a las personas sus derechos y obligaciones. EXPEDIENTE NUMERO 1650/0514

PROYECTO DE LEY El Senado y Cmara de Diputados,... Artculo 1.- La presente Ley tiene por objeto garantizar el respeto a la dignidad, la autodeterminacin,la informacin y la privacidad de los pacientes. Artculo 2.- Los derechos de los pacientes se regirn por las disposiciones de la presente Ley en todo el territorio de la Repblica Argentina, sin perjuicio de la aplicacin de otras leyes que otorguen mayores beneficios o garantas a los mismos. Artculo 3.- A los efectos de la presente Ley se entender por pacientes a aquellas personas sujetas a cualquier tratamiento preventivo y / o asistencial de salud, tanto ambulatorio como de internacin, llevados adelante en establecimientos y centros asistenciales pblicos o privados de atencin de la salud. Artculo 4.- Los disposiciones establecidas por la presente Ley son aplicables a todos los establecimientos y centros asistenciales de salud pblicos y privados y a todos los profesionales del rea de la salud. Artculo 5.- Los derechos de los pacientes reconocidos en la presente Ley debern ser difundidos y transmitidos a toda la poblacin por las vas que determine el organismo de aplicacin. Artculo 6.- Todos los establecimientos y centros asistenciales de salud pblicos y privados, debern exhibir en forma visible los derechos de los pacientes enunciados en la presente Ley. Artculo 7.- Todos los pacientes tienen derecho a: I. Derechos Generales a) Conocer y hacer uso de sus derechos; b) Recibir una atencin mdica adecuada a las necesidades de su estado de salud; c) Ser tratados con respeto por su dignidad humana e integridad fsico - psquica, as como por las caractersticas de su identidad individual y cultural por todos los profesionales de la salud y auxiliares que intervengan en las consultas y tratamientos; d) No ser discriminados por su nacionalidad, etnia, idioma, religin, ideas, opiniones polticas, condicin socioeconmica o cultural, patologas de cualquier ndole, discapacidad, sexo u orientacin sexual, gnero, edad, ni por cualquier otra condicin de acuerdo a las leyes nacionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que la Repblica Argentina es parte o en el futuro se haga parte; e) La intimidad, confidencialidad y privacidad de la informacin relativa a su proceso salud - enfermedad; f) Saber el nombre completo y la funcin del profesional de la salud responsable de coordinar su atencin y del o de los profesionales, tcnicos y/o auxiliares responsables de los procedimientos o tratamiento; g) Conocer las normas y reglamentos de los establecimientos y centros asistenciales aplicables a su conducta como paciente; h) Aceptar o rechazar la realizacin de cualquier prctica teraputica, internacin o intervencin. En su historia clnica deber constar en forma expresa la manifestacin de su voluntad, con la firma del paciente, o de quien la subrogase, y la del profesional interviniente. Quedan exceptuadas las situaciones de urgencia que pongan en riesgo inmediato la vida del paciente, o estados de inconsciencia o alineacin mental.15

i) Designar un familiar, persona de su conocimiento o representante, al momento de cualquier intervencin mdica quirrgica, para que sea informado frente a una situacin de emergencia, de lo que se dejar constancia en la historia clnica, con la firma del paciente (en caso de que sea mayor de edad, capaz y competente) y del profesional interviniente; j) Recibir, en caso de urgencia, los primeros auxilios en el efector ms cercano; k) Decidir su participacin o no participacin en investigaciones mdicas, luego de recibir una informacin completa y comprensible acerca de las caractersticas de las mismas; l) Acceder a vas de reclamo, quejas, sugerencias y propuestas habilitadas en el servicio en que se asiste y en instancias superiores.

II. Derechos a la Informacin: m) Acceder de manera simple a informacin sobre turnos y trmites as como al respeto de turnos y prcticas acordadas; n) Ser informados por el profesional interviniente acerca de su estado de salud, as como de los estudios que debern realizrsele a los fines de un adecuado diagnstico y pronstico, de los riesgos que involucran y de las consecuencias que podran acarrear su omisin, a efectos de permitirle tomar una decisin esclarecida y razonada; o) Recibir toda informacin relativa a su tratamiento en trminos claros, concisos y adecuados a su nivel de comprensin, a los fines de prestar su consentimiento informado. En aquellas situaciones de urgencia que pongan en riesgo inmediato la vida del paciente, o estados de inconsciencia o alienacin mental, se informar a los familiares o representantes legales en similar forma; p) Ser informados, con posterioridad a los estudios diagnsticos, sobre su estado de salud actual, el tratamiento aconsejable, sus riesgos, naturaleza, ventajas y desventajas, duracin estimada, y posibilidades de tratamientos alternativos; q) Acceder a la informacin y obtener copias de su historia clnica, de los informes, registros de tratamientos indicados, estudios y anlisis, sus resultados y cualquier otro dato debidamente documentado;

III. Derechos en caso de Internacin r) En caso de indicarse internacin, ser informados sobre el tiempo estimado de la misma, los logros y limitaciones conocidos segn el actual desarrollo de la especialidad mdica, y dems informacin que el paciente o el profesional de la salud consideren adecuadas o necesarias; s) Realizar consultas a su mdico personal o a otro profesional de la salud, del mismo u otro establecimiento o centro asistencial, quien podr, previa comunicacin al mdico de cabecera, tomar conocimiento del caso, efectuar interconsultas y emitir opinin, as como realizar todo acto mdico que considere oportuno, con autorizacin en ste ltimo supuesto, del establecimiento asistencial; IV. Derechos en Caso de Intervencin Quirrgica t) En caso de indicrsele intervencin quirrgica, ser informados sobre su naturaleza y fines, ventajas y desventajas, y eventuales complicaciones quirrgicas y postquirrgicas. En la visita preanestsica, el mdico anestesilogo deber informar acerca del tipo de anestesia y las tcnicas a aplicar segn el caso en el acto quirrgico, acciones colaterales y contraindicaciones de la medicacin anestsica, precauciones y eventuales complicaciones; u) Ser informados por el profesional interviniente sobre el pronstico de evolucin, tratamiento, seguimiento y controles posteriores al momento de otorgar el alta; V. Derechos de los Pacientes en Estado Irreversible16

v) Atencin, en caso de enfermedades terminales, que preserve la mejor calidad de vida hasta su fallecimiento, dentro de las posibilidades materiales del efector; w) Recibir o rechazar asistencia espiritual y moral acorde a sus costumbres y creencias; Artculo 8.- El Ministerio de Salud y Ambiente de la Nacin es autoridad de aplicacin de la presente ley. Artculo 9.- Ser considerada falta grave, a los fines disciplinarios, el incumplimiento de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los establecimientos y centros asistenciales pblicos y privados y los profesionales del arte de curar y auxiliares. La autoridad de aplicacin dispondr va reglamentacin, las sanciones disciplinarias que pudieran corresponder. Artculo 10.- Comunquese al Poder Ejecutivo. Amanda M. Isidori.- Luz Mara Sapag.- Mara D. Snchez.- Carlos A. Rossi.- Mario A. Losada.- Juan C. Marino.- Delia N. Pinchetti de Sierra Morales.- Marcela F. Lescano.- Norberto Massoni.- Mabel H. Mller.- Alicia E. Mastandrea.

ConclusinComo puede observarse del anlisis de los textos legales comienza a haber preocupacin en los legisladores por los derechos de los pacientes en forma mas explicita. Aunque los textos no tengan variaciones mas all de cambiar el orden de los artculos. Lo

importante es que se empieza a tomar conciencia de la Autonoma de las personas y de la importancia que tiene que el paciente participe activamente en su propio tratamiento. Hasta ahora solo existe una ley de Derechos de los pacientes (Provincia de Ro Negro), una que legisla la salud en general y le dedica un capitulo exclusivo a los mismos derechos (Ciudad autnoma de Buenos Aires). Es importante el proyecto a nivel nacional, pero tambin existen otros en las provincias de Santa Fe, Mendoza y Buenos Aires. Todo esto llevar a la sociedad argentina a un cambio de paradigmas que como todo cambio en la humanidad en tiempos de paz le llevar algn tiempo establecer.

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CAPITULO IV: COMPILADOS DE INTERES MEDICO-JURIDICOSumario: Campaa global a favor de los Derechos de los Pacientes. Derechos de los pacientes y eutanasia.

COMPILADOS DE INTERS MDICO JURDICO.Excelentes son los trabajos elaborados por la Consumers Internacional Website y por Alice Baumann sobre los derechos de los pacientes; de ellos se extraen sus principales definiciones sobre el tema que nos ocupa en este trabajo, los cuales hacen una importante apertura a la comprensin de los derechos que poseen, y generalmente desconocen los enfermos.

CAMPAA GLOBAL A FAVOR DE LOS DERECHOS DE LOS PACIENTES5

Con cada vez mayor frecuencia, se insta a los consumidores a asumir mayor responsabilidad por la atencin de salud que reciben. Se los est estimulando a adoptar estilos de vida saludables que les ayuden a prevenir las enfermedades. Estn participando ms activamente en el tratamiento de las enfermedades, en lugar de ser receptores pasivos de la terapia. Se les est pidiendo tambin que asuman una mayor proporcin de los costos directos de la atencin de salud, muchas veces pagando tarifas por servicios que anteriormente eran cubiertos con fondos gubernamentales o comprando los medicamentos que necesitan. Junto con esta mayor responsabilidad, debe haber tambin una mayor conciencia de los derechos de los consumidores de atencin de salud. Actualmente, en muchos pases se estn realizando esfuerzos por desarrollar una relacin ms equilibrada entre los proveedores de servicios de salud mdicos, enfermeras, qumicos farmacuticos y otros profesionales de la salud y los usuarios de estos servicios los ciudadanos, los consumidores, los pacientes. Parte importante del mejoramiento de la relacin entre los proveedores de servicios de salud y los usuarios de estos servicios ha sido el desarrollo de Cartas de los Derechos de los Pacientes. Para los pacientes, dichas cartas constituyen un valioso instrumento en sus campaas en favor de mayor equidad y participacin en el cuidado de su salud. Para los profesionales de la salud, una carta sirve como pauta para contribuir a un mayor fortalecimiento de los cdigos de tica y conducta profesionales. Los Derechos de los pacientes pueden considerarse como derechos sociales y como derechos individuales: Como derechos sociales: cubren aspectos tales como la calidad y la accesibilidad de la atencin de salud.5

Por CONSUMERS INTERNATIONAL WEBSITE.

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Como derechos individuales: se relacionan con los derechos humanos y de consumo bsicos. A pesar de que los derechos de los pacientes son universales, su implementacin y el contenido especfico de sus declaraciones pueden variar de un pas a otro. Algunos de los temas fundamentales que es necesario abordar en cualquier declaracin de los derechos de los pacientes son los siguientes: * El derecho a la atencin de salud. * El acceso a la informacin y a la eleccin. * La participacin y la representacin. * El respeto por la dignidad humana y el derecho a una atencin. * El derecho a la confidencialidad. * El derecho a reparacin en caso de reclamaciones. El derecho a la atencin de salud El primer derecho de todos los ciudadanos es el derecho a normas de atencin de salud razonables y aceptables. Esto significa que es responsabilidad del gobierno garantizar que se brinde a todos los ciudadanos un servicio de atencin de salud ptimo. Este aspecto se relaciona con el derecho a una atencin de salud accesible. No tiene sentido contar con los servicios si algunas personas se ven excluidas debido a la ubicacin de los centros de atencin o a los costos de los tratamientos. El acceso a la informacin y a la eleccin El acceso a la informacin es esencial para que un paciente pueda desempear un papel activo en la atencin de su salud. Es tambin una buena terapia. Segn la Organizacin Mundial de la Salud, los estudios demuestran que un paciente bien informado responde de manera ms efectiva al tratamiento y se recupera en forma ms rpida y ms completa. Por lo tanto, un paciente tiene derecho a una explicacin clara y concisa (en trminos sencillos) acerca de las diversas alternativas de tratamiento y del procedimiento o tratamiento recomendado, as como tambin de la duracin y costo de ste. Se debe incluir tambin informacin sobre los riesgos, efectos colaterales y probabilidades de xito, como asimismo sobre las consecuencias de rechazar o interrumpir un tratamiento determinado. Este derecho incluye la informacin acerca del papel activo que el paciente puede y debe desempear en la atencin de su salud. Significa tambin que los pacientes tienen derecho a revisar sus propias fichas clnicas. El tiempo que se pierde en informar a un paciente se ve fcilmente compensado, puesto que se genera y aumenta la confianza mutua entre el profesional de la salud y el paciente. La informacin con respecto a la atencin de salud contribuye a aumentar los conocimientos del paciente y, por ende, a estimular su propio sentido de la responsabilidad. El paciente analizar sus decisiones en forma ms profunda y, adems, cumplir su tratamiento de mejor manera. Del mismo modo, todo ciudadano tiene derecho a solicitar y obtener asesora con respecto a medicina tanto preventiva como curativa, a buenas prcticas de salud y a cuidado19

bsico de la salud. Tambin es esencial que cuente con informacin acerca de la calidad de la atencin proporcionada por un establecimiento en particular y por determinados profesionales de la salud. En aquellos casos en que un paciente deba ser remitido a otros centros o servicios de un sistema de salud, se le deber entregar informacin acerca de stos y acerca de las razones por las cuales se lo transfiere. La participacin Una forma de participacin es estar involucrado en la eleccin del tratamiento. Sin embargo, existen otras formas de participacin y representacin que son fundamentales para los derechos del paciente. Todos los pacientes tienen derecho a participar en la toma de decisiones respecto del sistema de atencin de salud a travs de la representacin del consumidor en la planificacin y evaluacin del sistema de servicios de salud, los tipos y calidad de los servicios y las condiciones bajo las cuales stos son entregados. La dignidad y la atencin humanitaria La Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas establece el derecho a la dignidad humana. Este derecho no termina cuando alguien cae enfermo. En consecuencia, cada paciente tiene derecho a ser tratado con cuidado, consideracin, respeto y dignidad, sin ningn tipo de discriminacin. La confidencialidad Toda persona tiene derecho a la privacidad. Quienes sufren de alguna enfermedad generalmente no desean que su sufrimiento personal sea de dominio pblico. La confidencialidad es uno de los requisitos ms importantes de una relacin exitosa entre pacientes y profesionales de la salud. La informacin personal acerca de un paciente debe manejarse como confidencial a menos que el paciente autorice su divulgacin o a menos que existan razones imperiosas de orden mdico o legal para divulgar tal informacin. Los reclamos y las reparaciones Cada da son millones las personas en el mundo que reciben tratamiento por parte de los profesionales de la salud o que asumen su propio tratamiento o automedicacin. La gran mayora de estos hechos ocurren de manera segura, sin efectos indebidos para los pacientes. Sin embargo, ocasionalmente se producen accidentes, una droga causa una severa reaccin adversa, o un procedimiento no logra obtener los resultados deseados. Si aquello ocurriese como resultado de la negligencia de un profesional de la salud, por su incompetencia para prestar la debida atencin, el paciente tendr derecho a exigir una reparacin por cualquier dao o enfermedad que hubieran sido causados o agravados por tal hecho. Los consumidores: hacia una mejor atencin de salud Todos estos aspectos de importancia para los pacientes pueden formar parte de los pilares de una carta de derechos del paciente. Pueden incorporarse al sistema legal, pueden incluirse en la capacitacin de los profesionales de la salud pueden ser parte del fomento de la salud en general y de la20

educacin de las personas en el rea de la salud. En todas estas actividades, las organizaciones de consumidores pueden desempear un papel preponderante. Todos somos consumidores de servicios de atencin de salud en algn momento de nuestras vidas. Todos necesitamos servicios de atencin de salud de alta calidad. Todos tenemos derecho a aquellos servicios; y tenemos tambin la responsabilidad de contribuir a la creacin de servicios de atencin de salud ms eficientes. En muchos pases, las organizaciones de consumidores estn haciendo importantes avances estimulando a las asociaciones de profesionales de la salud y a sus gobiernos a adoptar cartas de derechos de los pacientes que sean viables. En Malasia, tras varios aos de esfuerzos en tal sentido, la Federacin Nacional de Asociaciones de Consumidores de Malasia (FOMCA) ha logrado el reconocimiento de que la atencin de salud esencial es un derecho para todos y no un privilegio reservado para aquellos que pueden pagarla. En Zimbabwe, el Consejo de Consumidores (CCZ) acaba de publicar el proyecto de una carta y est desarrollando campaas para obtener su aprobacin. En Holanda, la organizacin nacional de consumidores, Consumentenbond, tuvo participacin en el largo proceso que condujo a la elaboracin de una ley sobre los derechos de los pacientes que se promulg en 1995 y ha negociado acuerdos modelos particulares con diversas agrupaciones de profesionales de la salud. En Eslovenia, la Asociacin de Consumidores de Eslovenia (SCA) ha lanzado una campaa para exigir el respeto a los derechos de los pacientes. En India, la Asociacin para la Accin de los Consumidores en Seguridad y Salud (ACASH) ha desarrollado talleres de capacitacin acerca de los derechos de los pacientes dirigidos a profesionales de la salud y de trabajo comunitario y a organizaciones no gubernamentales. Estas son slo algunas de las formas en que los consumidores pueden contribuir de manera real al mejoramiento de la atencin de salud a travs de la proteccin de los derechos de los pacientes. DERECHOS DE LOS PACIENTES Y EUTANASIA6 La esperanza de morir con dignidad "No matars" es uno de los 10 Mandamientos. Qu se puede hacer cuando un ser humano que padece de una enfermedad terminal decide no esperar la muerte natural?. Este tema toca situaciones lmite de la vida y de la ley. En Suiza los derechos de los pacientes dan lugar a controversias. Si una persona suiza que padece de una enfermedad terminal desea ponerle fin a sus sufrimientos, se ve obligada a recurrir a los medios normales para suicidarse. Las leyes suizas as lo disponen. Helvetia (an) no le permite a sus hijos que sufren de enfermedades incurables despedirse de la vida calladamente con el apoyo de sus parientes y bajo supervisin mdica.

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Por ALICE BAUMANN.

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Aceptan la "eutanasia" En Australia, que hace poco decret la ley ms liberal del mundo al respecto, las cosas son distintas. La muerte de una mujer, que se hizo poner una inyeccin, fue objeto de titulares en todo el mundo. Janet Mills (50) de Darwin sufra de cncer incurable de la piel, lo que le confirmaron 3 mdicos antes de que falleciera. Su caso fue objeto de una gran controversia, que culmin en el temor de que la eutanasia, o sea el deseo de morir, podra convertirse de "voluntario" en "solicitado" bajo la presin de los parientes. Cuestionada asociacin de eutanasia En Suiza, los expertos discuten sobre el tema de manera similar. En enero de 1995, la televisin suiza present una pelcula holandesa que document el sufrimiento y la muerte inducida con ayuda mdica de un hombre que sufri una gravsima enfermedad. Sensibilizados por esta pelcula, por los recientes suicidios de personas de renombre nacional y por los escarnecidos debates en los Consejos Nacional y de los Estados, los representantes de los partidos polticos y de las asociaciones involucradas tratan de ponerse de acuerdo sobre el significado de vocablos tales como: derechos de los pacientes, eutanasia activa y pasiva. Adems, la asociacin "Exit" contribuye lo suyo para mantener vivo el debate. La "Declaracin" impresa que le entrega a sus miembros solicita que al paciente en cuestin no se le someta a tratamientos mdicos si slo sirven para alargar el sufrimiento y posponer la muerte segura. Muchos mdicos prefieren que sus pacientes les entreguen declaraciones individuales porque les facilita tomar decisiones en situaciones difciles desde el punto de vista mdico y humano. Aunque hace una dcada "Exit" contaba con la simpata del pblico, actualmente la complejidad del tema hace que muchos ciudadanos se abstengan de ser miembros de la asociacin y que el pblico en general cuestione sus "servicios". El abuso de la informacin sobre eutanasia entregada por "Exit" y la fundacin de "casas para morir" (hospicios) ha disgustado a muchos. El dilema de los mdicos La esperanza de morir dignamente en Suiza se define legalmente de la siguiente manera: la eutanasia pasiva, que realmente significa "fomentar el proceso natural" porque no toma las medidas que simplemente alargan la vida, es legal. La eutanasia activa presupone que el ser humano que desea morir sea capaz de hacerlo sin ayuda. Esto significa que se le puede conseguir el veneno pero que no se le puede dar. Si un enfermo sufre de depresiones causadas por su enfermedad, el mdico se ve obligado a evitar que se suicide. Pero resulta muy difcil para el profesional reconocer los verdaderos motivos de su paciente. Otro problema es el de cunto sufrimiento debe permitirse. A quin le corresponde decidir cunto debe sufrir alguien antes de morir? Es heroico y admirable morirse "naturalmente" despus de que la medicina moderna ha agotado sus mtodos? Entretanto, los consejeros federales tambin estn tratando de encontrarle respuestas a estas preguntas en extremo difciles. Actualmente, una comisin de expertos

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independientes est examinando una ponencia parlamentaria al respecto. En caso de que el trabajo de esta comisin resulte ser mera pantalla, la asociacin "A propos" de Vaud tiene planeado lanzar una iniciativa popular. Se persigue la libertad para los pacientes El abogado zuriqus Robert Kehl redact un papel en el que describe cmo podra ser un decreto liberal sobre los derechos del paciente y la eutanasia. El decreto federal (Suiza) detallado que presenta, regula los diferentes deseos que un paciente moribundo puede tener. Puede optar por renunciar a tratamientos que alarguen la vida o por terminar su vida activamente. En el segundo caso tiene derecho a hacerlo por s mismo o solicitar que otra persona le ayude. Es condicin para ello que sufra de una enfermedad grave incurable, de una invalidez fsica muy grave o de depresiones graves crnicas. En resumen, Kehl desea cimentar en la Constitucin "la libre decisin sobre la vida propia y el derecho de autodeterminacin de cada paciente". Esto obligara a los mdicos a relacionarse con sus pacientes de igual a igual. Segn el proyecto de ley presentado por Kehl, los mdicos tendran el derecho pero no la obligacin de apoyar la eutanasia. Los mdicos que actualmente cumplen con la ley se ven obligados a negarle este apoyo a sus pacientes an si los entienden. Si, al contrario, cumplen con sus deseos actan ilegalmente y en contra del cdigo mdico. En vista de este dilema sera provechoso volver a la definicin original de eutanasia. Segn Schopenhauer, eutanasia es la desaparicin y el desvanecimiento paulatino de la vida Ojal morir fuera tan fcil!

CAPITULO V: PLANTEO DEL TEMASumario: Consentimiento informado. Enfoque Jurdico.23

Antecedentes y Evolucin de la doctrina del consentimiento informado. La Voluntad y el consentimiento informado. Consentimiento, asentimiento o mera declaracin de voluntad? Consentimiento por s o por otro. Capacidad para consentir un tratamiento mdico. La negativa al tratamiento. Enfoque Jurdico. La voluntad de cada uno es el solo rbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo. El caso especial de los Testigos de Jehov.

PLANTEO DEL TEMA CONSENTIMIENTO INFORMADO. Enfoque Jurdico.

El consentimiento implica una declaracin de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindrsele una suficiente informacin referida al procedimiento o intervencin quirrgica que se le propone como mdicamente aconsejable, ste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervencin. Para ello se entiende que, ya que es el paciente quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos de un tratamiento mdico determinado, un principio de esclarecimiento es fundamental y, en consecuencia, se requiere que el paciente pueda conocer cules son las alternativas posibles, y cuntas y cules, las probabilidades relativas de xito. La nocin del consentimiento informado comprende entonces dos aspectos y la doctrina impone al profesional dos deberes. En efecto, se requiere que: a) el mdico obtenga el consentimiento del paciente antes de llevar a cabo un tratamiento o procedimiento; b) el mdico revele adecuada informacin al paciente, de manera tal que le permita a ste participar inteligentemente en la toma de una decisin acerca del tratamiento propuesto. El consentimiento informado comprende reglas jurdicas que determinan conductas para los mdicos en su interaccin con los pacientes; y reglas ticas que tienen sus races en la autonoma de la voluntad que asegura al paciente el derecho a la autodeterminacin cuando deba tomarse una decisin mdica a su respecto. Mas tambin incluye un complejo proceso de relaciones interpersonales por medio del cual los mdicos ( y otros profesionales de la salud) interactan con los pacientes a fin de seleccionar el camino para lograr el ms adecuado cuidado y tratamiento del enfermo. Es decir que el individualismo, la auto-confianza y la autodeterminacin constituyen la base de la teora del consentimiento informado. Indudablemente, la raz de esta doctrina no es jurdica, pues desde tiempos remotos, la mayor parte de los profesionales de la salud han tenido por costumbre explicar en forma ms o menos somera o detallada a su paciente cul es su mal, cul el tratamiento propuesto e

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intenta que el enfermo entienda de qu se trata y colabore conscientemente en su curacin; y si a un cirujano, se le preguntara, por ejemplo, si actuara de manera diferente an no existiendo deber legal, seguramente dudara un poco y dira no estoy seguro, pero creo que me sentira algo molesto de operar a un paciente sin decirle algo acerca de la operacin que voy a realizar, despus de todo, en su cuerpo... Sin embargo, aparecen contradicciones y dificultades, pues las potenciales tericas de la doctrina fundada en la libertad individual y su aplicacin prctica, plantean situaciones cuya solucin no es fcil, cuando un paciente en plenitud de sus facultades mentales se niega a recibir tratamiento mdico o a someterse a intervenciones quirrgicas reputadas necesarias. En estos supuestos, por un lado, existe la tendencia a una mayor consideracin de la voluntad del paciente, debido a la influencia de la doctrina del consentimiento informado; pero por otro lado, el orden pblico o el sano juicio mdico aconsejan una mayor concentracin de las decisiones en cabeza de los profesionales, ya que parece aceptarse que la salud es un bien fundamental que debe ser protegido an por encima de la autodeterminacin del enfermo. Los principios del buen tratamiento mdico y los del consentimiento informado no tienen por qu estar en oposicin; pese a ello, al tratarse de una teora basada en principios ticos, a la que se ha dado efectividad por medios legales pero que debe ser implementada por profesionales de la medicina, en su realidad cotidiana aparecen y se desarrollan fantasmas propios de su compleja gnesis. As, cuando los principios jurdicos y los valores ticos entran en conflicto cules prevalecen? Y cuando ni las preocupaciones jurdicas ni las ticas parecen estar al servicio de la salud y la vida del paciente cmo puede contemporizarse entre ellas y hasta qu grado puede llegar este compromiso? En definitiva, la doctrina del consentimiento informado, lleva nsita una polmica de carcter tico. La autonoma de la voluntad del paciente para tomar decisiones se ve contrastada con el deber del mdico de usar su mejor juicio y habilidad para maximizar la salud de aqul; y el tema llega a su culminacin cuando, en situaciones extremas, debe asumirse posicin en cuanto a quin tiene derecho a tomar la decisin final: el mdico o el paciente. Si bien el paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesin liberal, se ha sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta tiene mayor influencia. Sea porque los conocimientos del profesional mdico lo hacen sentirse en mejores condiciones para sopesar las consecuencias de la realizacin o no de un procedimiento, o por el temor de que el hecho de decir la verdad pueda perjudicar la salud del paciente o alejarlo del tratamiento que demanda su estado, son los facultativos quienes toman las decisiones mdicas. A ello se suma otro elemento favorable al paternalismo, cual es la pretendida preeminencia del orden pblico en las cuestiones relacionadas con la salud, que desplaza de manera significativa el derecho individual a la auto-determinacin. Aunque los profesionales sienten que un imperativo legal y tico los lleva a dar al paciente cierta informacin referida al tratamiento a realizar, cada uno espontneamente seleccionar qu dir al enfermo segn distintos criterios y pautas difciles de explicitar: si bien puede mencionar algunos riesgos, nunca revelar todas sus dudas; si bien discutir el procedimiento a emplear, no siempre ofrecer distintas alternativas o posibilidades; si bien puede estar dispuesto a contestar preguntas, no siempre anticipar todo lo que el paciente no parece curioso de inquirir; si bien a algn enfermo con mayores conocimientos y capacidad intelectual le explicar con mayor detalle, a otro con dificultad de comunicacin o con poca escolaridad ser menos lo que le diga... Por otra parte, aceptando que el mdico tome a su cargo efectuar una revelacin completa de la enfermedad, tratamiento, procedimientos a emplear, riesgos quirrgicos, riesgos secundarios, prcticas alternativas, etc., una cosa es lo que el profesional exprese y otra, tal vez, lo que el paciente se represente y, en consecuencia, entienda. Adems, habra que indagar algo ms sobre los mecanismos de toma de decisin por25

parte de los pacientes, su capacidad para llegar a conclusiones en tales momentos, si la informacin dada por el mdico es realmente lo tenido en cuenta a estos fines... De todos modos, se acepta que la nocin de consentimiento informado lleva aparejados ciertos beneficios: a) el estmulo a la autonoma individual; b) la proteccin de los pacientes como sujetos sometidos; c) la erradicacin del fraude y la coercin; d) el fomento de la autocrtica y formacin de la propia conviccin por parte de los mdicos; e) la necesidad de que las decisiones sean racionales; f) el compromiso y participacin del pblico en la toma de decisiones. En tanto se parte de la base de que el consentimiento del paciente es una condicin previa al tratamiento mdico, el rechazo de tal tratamiento luego de una razonable explicacin acerca de su necesidad, dado por un paciente adulto en plena posesin de sus facultades y capaz de ejercer un juicio libre para aceptar o rechazar la propuesta, debera constituir una completa defensa para el mdico que fuera acusado de negligencia, por no haber administrado tal tratamiento. Sin embargo, bajo la influencia del paternalismo y de la nocin de orden pblico, a veces resulta difcil aceptar que el mdico que no hizo tratamiento alguno porque el paciente as lo decidi, est libre de culpa y cargo o de responsabilidad civil. Por ello es que, si bien la doctrina del consentimiento informado ha alcanzado una jerarqua excepcional en materia de mala prctica mdica, nueva y nica, en cuanto a la velocidad de su crecimiento y volumen de comentarios, de tal modo que hay ya una regla general reconocida, segn la cual, en ausencia de una urgencia o de condiciones no anticipadas, el mdico debe obtener en primer trmino el consentimiento del paciente - si es capaz de otorgarlo o de alguien legalmente autorizado a darlo por l antes de efectuar un tratamiento u operacin quirrgica, debe esclarecerse cul es la consecuencia --- no slo de no haber requerido el consentimiento sino tambin--- de haber hecho caso o aceptado al pie de la letra, lo decidido por el paciente. Volvemos a destacar que no es suficiente para un mdico el obtener el consentimiento antes de proceder al tratamiento. Para que el consentimiento sea efectivo, debe haber sido un consentimiento informado, que es aqul dado luego de que el paciente recibiera una clara y razonable explicacin del tratamiento o intervencin en cuestin, en tanto se entiende que a menos que una persona que da su consentimiento a una operacin o tratamiento, conozca su riesgo y el grado de posibilidad que se produzcan los daos, el consentimiento no representa una eleccin. El origen de la doctrina del consentimiento informado est, reiteramos, en una idea de libertad: en el derecho del paciente de ejercer un control sobre su propio cuerpo, para decidir por s mismo, si someterse o no a una terapia en particular. A ello se agrega como nuevo o secundario fundamento del deber del mdico de revelar, el elemento de confianza en que se basa la relacin mdico-paciente. La doctrina del consentimiento informado parte de la idea de que el paciente no se halla entrenado en la ciencia mdica y, por lo tanto, depende de la confianza y habilidad de su mdico para proporcionarle la informacin en la que luego el paciente basa su decisin. La naturaleza y extensin de la revelacin dependen tanto del problema de salud que tenga un determinado paciente, como de la capacidad del determinado paciente para comprender y decidir. El derecho a ser razonablemente informado acerca de los datos relevantes, incluyendo riesgos, que podran afectar su consentimiento al tratamiento, se halla unido al deber del profesional de informar a su paciente de una manera adecuada o eficiente,26

desde el punto de vista mdico, mas de acuerdo a las capacidades del enfermo. Si bien se admite en forma generalizada y cada vez ms frecuente, que existe un deber de parte de los mdicos de informar a los enfermos acerca del tratamiento propuesto, existen amplias divergencias en cuanto a cmo debe medirse tal deber, a qu se debe informar, a qu niveles de informacin debe acceder el paciente, a cmo o con qu standard debe ser medido tal deber, a quin tiene la carga de establecer la ausencia de adecuada revelacin, a cules son las medidas de prueba o cmo se acredita que un paciente se hallaba informado, desinformado, adecuada o inadecuadamente informado, por habrsele o no habrsele revelado lo necesario al momento de prestar su consentimiento; o, en el supuesto de no haberlo prestado o no haberse sometido al tratamiento ante la revelacin, a quin debe establecer y por qu medios, si las revelaciones efectuadas se ajustaban o no se ajustaban a aquellas que deban divulgarse bajo las mismas o similares circunstancias. Durante estos dos ltimos aos, un nmero cada vez mayor de tribunales han dictado sentencias referidas a casos de consentimiento informado, empleando criterios de razonabilidad, establecidos por la ley, por la costumbre mdica o por el sentido comn. Estas decisiones reconocen que la proteccin del derecho fundamental del paciente a su autodeterminacin fsica --- el elemento fundamental de la doctrina del consentimiento informado--- obliga a que la extensin del deber del mdico de revelar los riesgos y alternativas teraputicas sea gobernada por las necesidades de informacin del paciente. ANTECEDENTES Y EVOLUCION DE LA DOCTRINA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Orgenes de la doctrina del consentimiento informado. Aunque se dice que los orgenes de la doctrina del consentimiento informado pueden llegar a encontrarse en la antigua Grecia, indudablemente el desarrollo de la misma, fue alcanzado con su aceptacin por parte de la sociedad en los Estados Unidos y antes de este desarrollo, toda investigacin carece de relevancia terica y prctica. En tanto el individualismo, la auto-confianza y la autodeterminacin estn en la base de la teora del consentimiento informado y dado que estas cualidades son caractersticas propias y destacadas de la cultura norteamericana, es probable que el xito y rpido desarrollo de la doctrina en los Estados Unidos, en comparacin a otros pases del mundo, se haya debido a razones de ndole cultural y a la propia idiosincrasia del pueblo norteamericano. En Argentina el tema es nuevo. Si bien el consentimiento a un procedimiento mdico y el DERECHO del enfermo a tomar decisiones independientes con relacin a qu se har con su cuerpo tiene cada vez mayor importancia a juzgar por el tratamiento jurisprudencial y doctrinario-, aparecen ciertas contradicciones, ya que por un lado existe cierta tendencia al autoritarismo, imperialismo o paternalismo y por otro, la autonoma de la voluntad se halla restringida debido al rol que desempean el orden pblico y el fin social, en los temas que hacen a la salud. Histricamente7, la regla de que el mdico debe obtener el consentimiento de su paciente antes de estar legalmente legitimado para comenzar el tratamiento se remonta a un caso ingls del siglo XVIII, el caso Slater v. Baker & Stapleton (ao 1767) en el que se sostuvo la responsabilidad de dos mdicos por haber desunido una fractura parcialmente consolidada sin el consentimiento del paciente. Lo ms interesante de la decisin es que parece predicar el requisito legal del consentimiento, no slo fundado en que tocar el cuerpo del enfermo sin este previo permiso constituye ataque a la persona, sino basado en el hecho de que ya era costumbre de los cirujanos no operar a los pacientes sin su consentimiento.

APPELBAUM, Paul S., LIDZ, Charles W., MEISEL, Alan, Informed Consent. Legal Theory and Clinical Practice, New York, 1987, pg. 35/40.

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Se dijo en esta ocasin que surga de la prueba testimonial de cirujanos que era inapropiado desunir el callo seo sin conformidad; que ste era el uso y la ley de los cirujanos; que en consecuencia, constitua ignorancia y falta de diligencia en tal cuestin en particular, contrariar la regla de la profesin y realizar lo que ningn cirujano hubiera debido hacer. Adems de denotar reconocimiento de la necesidad tica y jurdica dl consentimiento, esta costumbre profesional probablemente radicara en que el paciente deba colaborar en el acto quirrgico dado que entonces se realizaba sin el uso de anestesia. Pese a las aseveraciones del Tribunal, est comprobado que los mdicos histricamente vean el consentimiento como mnimo, requiriendo que se revelara poca o ninguna informacin antes de lograr el permiso para proceder. Inclusive, se toleraba alguna distorsin de los hechos para estimular a los pacientes a que aceptaran y cooperaran la prctica. La Corte en el caso Slater hizo algunas observaciones sobre el juego de las comunicaciones en la relacin mdico-paciente que pueden tomarse como rudimentario antecedente de la justificacin del consentimiento informado. No slo observ la Corte que era costumbre de los cirujanos obtener el consentimiento de los pacientes, sino que acept que era ciertamente razonable que se le dijera al paciente qu era lo que iba a hacrsele para que pudiera tomar coraje y se preparara a sobrellevar la operacin. En Estados Unidos8 aparecieron a principios de los aos 1900 algunos casos en que se comenz a cuestionar la autoridad de los mdicos para someter a tratamiento. Sin embargo, tales juicios empezaron a aparecer, los tribunales solamente en circunstancias excepcionales encontraron que los pacientes no haban dado consentimiento vlido, ya que cualquier simple intercambio entre el paciente y el mdico se aceptaba como consentimiento vlido. El leading case en que se bas el desarrollo de la doctrina. Si bien en Estados Unidos el primer esbozo de la teora aparece en un caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Nueva York en el ao 1878, segn el cual la falta de revelacin de peligros inminentes derivados de un procedimiento mdico constitua una conducta negligente del profesional, desde el tratamiento de la cuestin del consentimiento informado en el leading case Schloendorff v. Society of New York Hospital, resuelto por la misma Corte de Nueva York en Abril de 1914, el concepto no ha dejado de evolucionar. En esta sentencia se estableci con claridad que todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a determinar qu es lo que se har con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operacin sin el consentimiento de su paciente. En este histrico precedente los hechos son los siguientes: La actora Mary S. ingres al hospital en enero de 1908, con una dolencia o desarreglo estomacal. Luego de algunas semanas de tratamiento, un mdico interno descubri que tena un bulto, que luego se comprobara que corresponda a un fibroma. En aquella oportunidad, los facultativos le informaron que slo podra determinarse la naturaleza del tumor por va de un examen invasivo. La actora consinti a tal procedimiento para hacer el diagnstico, pero le dijo al mdico interno que se opona a una intervencin quirrgica, lo que aclar posteriormente a la enfermera. La paciente-actora fue llevada al sector de ciruga durante la noche; al da siguiente, previsto para tal examen, fue operada directamente, extrayndosele el tumor. Posteriormente, desarroll una gangrena en el brazo izquierdo, debiendo amputrsele algunos dedos y, adems, debi soportar fuertes dolores y sufrimientos, por todo lo que demand al hospital, al considerarlo responsable de sus males. Frente a estos hechos, el Tribunal consider que aqu no se discuta una responsabilidad por mera negligencia, sino que el reclamo implicaba la existencia de una directa fuerza o violencia de los mdicos sobre el paciente.

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APPELBAUM, LIDZ y MEISEL, ob. cit. en nota 4, pg. 35/40.

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Se utilizaron novedosos argumentos, que aunque difieren de los que se sostienen en la actualidad, constituyen el verdadero antecedente de toda la doctrina del consentimiento informado. Se entendi: a) que el dao involucrado no se basa nicamente en negligencia, sino en violencia o fuerza en la invasin al cuerpo de la paciente; b) que todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a determinar qu es lo que se har con su propio cuerpo; c) que un cirujano que practica una operacin sin el consentimiento de su paciente comete una agresin, un atentado con fuerza contrario a la ley, por el cual responde, debiendo hacerse cargo de la reparacin de los prejuicios; d) que ello es as, a excepcin de los casos de urgencia en los cuales el paciente se halla inconsciente y es necesario operar antes de que sea posible obtener el consentimiento; e) que el hecho que el dao aqu reclamado se funde en una fuerza directa o violencia y no en una negligencia, distingue este caso de la mayora de los precedentes. Como se advierte, la suerte quedaba echada y las basas o el germen de la teora del consentimiento informado estaban dados. Evolucin posterior: desde el consentimiento simple hacia el consentimiento informado. Los litigios referidos al consentimiento como requisito previo a un tratamiento mdico recin aparecieron realmente en Estados Unidos el siglo XX. En un principio9, bajo la teora del ataque intencional a la persona, se comenz a responsabilizar a los mdicos por cualquier accin que derivara en un contacto fsico para el cual el paciente no hubiera dado su permiso (expreso o tcito) y respecto de la cual el profesional supiera o debiera haber sabido que se hallaba desautorizado. Ese contacto era considerado ofensivo en s mismo, independientemente de que produjera o no un dao, aun cuando en la prctica, cuando no se produca dao no vala la pena promover la accin porque el monto indemnizatorio que eventualmente podra asignarse era mnimo. En la actualidad, casi no se demanda por falta de consentimiento informado fundado en ataque intencional a la persona, salvo en situaciones lmite, que se dan, por ejemplo, cuando no se hizo ninguna revelacin respecto a la naturaleza del tratamiento. Un grupo de casos norteamericanos de los aos 50 marca una clara transicin desde la antigua regla del consentimiento simple, hacia la nocin contempornea de consentimiento informado. En una sentencia del ao 1957, se reconoci concretamente que los mdicos tenan un deber positivo de revelacin para permitir a los pacientes dar un consentimiento informado. Los hechos se fundaban en la inyeccin de sustancia radio- opaca por medio de una metodologa (hoy abandonada) basada en la puncin de la aorta por la espalda, lo que caus parlisis en las piernas del paciente, consecuencia que constitua una complicacin rara pero no desconocida de tal prctica. Aunque la Corte no explicit con mayores detalles qu clase de informacin comprenda este deber, el fallo marca un hito, pues se trata del primer caso en que se mencionan los trminos consentimiento informado. Al ao siguiente, en otra desicin se reafirm la existencia del deber positivo de informar y consider responsable a un mdico por haber omitido hacer conocer al paciente la existencia de procedimientos alternativos al tratamiento ofrecido, si stos no llevaban aparejada la consecuencia funesta que produjo el procedimiento utilizado.

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FADEN, Ruth, BEAUCHAMP, Tom L., A History and Theory of Informed Consent, New York, 1986, p. 26 y ss. 29

Pese a ello, en tanto algunos tribunales estaban imponiendo sobre los mdicos un deber positivo de revelar, otros reiteraban el punto de vista anterior en el sentido que estos profesionales no tenan tal obligacin. Inclusive, una Corte en el mismo ao 1958 imput responsabilidad a un mdico como causante de la angustia mental de una paciente por haberle dado informacin sobre su estado de salud y el consiguiente tratamiento que era el adecuado!. Llev otros tres aos a las Cortes de Estados Unidos la circunscripcin y sistematizacin de la doctrina. Dos casos de 1960, fallados en distintas jurisdicciones, demostraron que no haba marcha atrs en cuanto a la imposicin de un deber positivo de revelar parte del mdico hacia el enfermo, en un movimiento que va ms all del requisito del simple consentimiento. En estos supuestos, el consentimiento de los pacientes se haba logrado pero se pronunci sentencia en el sentido que haba obligacin positiva de dar informacin sobre los riesgos inherentes al tratamiento, que esta obligacin no se haba cumplimentado por parte de los profesionales involucrados y que ello constitua negligencia. Se mencion en uno de estos casos, como requisito, que el facultativo deba informar en forma general al paciente sobre posibles peligrosos colaterales serios; en el otro, se fue ms all, describiendo el deber del mdico como comprensivo de una revelacin acerca de la naturaleza y probables consecuencias del procedimiento sugerido o recomendado, como tambin de los peligros eventuales o posibles que, de acuerdo a su conocimiento, podra llevar aparejado el tratamiento propuesto. En ambos casos se sostuvo que el ncleo de la informacin que deba darse radicaba en el eventual mal resultado del tratamiento en particular; es decir que deban revelarse los efectos colaterales, los peligros, en suma, los riesgos del procedimiento. Se consider evidente que si una persona ha de elegir de manera informada y autnoma, debe conocer no slo que los procedimientos son para diagnosticar o tratar la enfermedad que sufre, sino tambin que los procedimientos pueden fracasar y aun, que su estado de salud puede empeorar despus de las prcticas. Si bien es cierto que la revelacin de los riesgos no garantiza que los pacientes utilizaran adecuadamente la informacin ni tampoco que sus decisiones sern razonables, es indudable que, sin esta informacin, a la mayor parte de los enfermos le resultar imposible tomar decisiones autnomas, que son las propias de un concepto tico de eleccin. Estado actual de la doctrina. La doctrina del consentimiento informado se ha desarrollado en base a dos valores: a) el principio del individualismo que supone una decisin basada en la autonoma de la voluntad. b) el principio de la maximizacin de la salud del paciente; y el equilibrio entre estos valores- para algunos contradictorios- sigue siendo motivo de debate. En consecuencia, si bien la jurisprudencia norteamericana ha dado los lineamientos del consentimiento informado, ciertos comentaristas que han analizado la legislacin y la prctica se han dividido, tomando distintas perspectivas. Las posiciones pueden ubicarse segn la siguiente clasificacin10: 1) teora que hace prevalecer la autonoma individual: Respecto a la posibilidad de tomar la propia decisin mdica, se considera que hay discrepancia entre el principio de la autonoma de la voluntad y los efectos prcticos del sistema, que no protege al individualismo tanto como debiera, pues se sigue subordinando la autonoma del paciente a los intereses de la profesin mdica. Toma para ello en cuenta que los tribunales, en definitiva, dan cierta discrecionalidad al mdico en cuanto a qu o cmo debe informar, lo que no se concilia con la total revelacin necesaria para asegurar la libertad del paciente.10

APPELBAUM, LIDZ y MEISEL, ob. cit. en nota 4, pg. 130/ 148.

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2) teora que hace prevalecer la salud del paciente: Este criterio opone resistencia a la doctrina del consentimiento informado, afirmando que no es efectivo ni logra sus metas. A diferencia de otros comentaristas, los sostenedores de esta posicin muchas veces aprovechan datos empricos para avalar sus argumentos y pretenden acreditar de este modo que est demostrado que, cuando llega el momento de tomar sus decisiones, los pacientes no han entendido ni han elaborado la informacin que se les diera, por lo que todo el tiempo y esfuerzo consumido a estos fines resulta en un desperdicio de los escasos recursos. Adems, dicen, la revelacin es perniciosa para la salud del enfermo. Estos argumentos se fundan en la creencia de que los pacientes no son capaces de manejar la informacin mdica de manera tal que resulte en decisiones significativas. Citan para ello estudios e investigaciones que demuestran escaso entendimiento de la informacin relevante. Por ejemplo, el resultado de un estudio sobre 50 pacientes, muestra que una hora despus de la entrevista con el mdico a los efectos del consentimiento, tras la cual presumiblemente todos debieron haber ledo y firmado un formulario de consentimiento informado, 22 % de los pacientes no haba ledo ntegramente el formulario, slo el 34 % conoca los procedimientos mdicos que se utilizaran, nicamente el 22 % haba comprendido cul era el objetivo o propsito del tratamiento y apenas el 20 % los riesgos que llevaba aparejados. Diferentes grupos reproducen estudios con similares resultados, con los que pretenden corroborar que es imposible lograr que los pacientes comprendan razonablemente qu es lo que se va a hacer en su cuerpo. Una variante de esta teora es la que se basa ms que en la incapacidad para comprender por parte del paciente, en considerar que el enfermo es proclive a tomar decisiones sin tomar en cuenta la informacin que se le da. 3) teora que hace prevalecer la nocin de la interaccin entre mdico y paciente: Esta posicin rechaza tanto la autonoma de la voluntad como la salud del paciente como metas principales de la doctrina del consentimiento, intentando centrar el foco en el proceso de revelacin y decisin, ms que en los resultados que de ste se obtiene. Se apunta al especial valor de la interaccin entre el mdico y el paciente, que radica en el respeto a la condicin de ser humano de cada uno de ellos. Bajo este criterio se rechaza que sea el mdico o el paciente quien deba prevalecer en la toma de una decisin, siendo la nocin de dominacin de uno sobre otro incompatible con el objetivo del respeto mutuo. La teora acepta como imposible la generacin de una decisin verdaderamente autnoma, pues los seres humanos operan dentro del contexto social; y en el marco de una relacin bilateral como lo es la del mdico y el paciente, ambos influirn con su interaccin en cualquier decisin que se tome; ms an, tanto el mdico como el paciente irn modificando sus ideas cuando empiecen a conocerse y comiencen a compartir la escala de valores del otro. Tanto mdicos como enfermos, tratan de dominar sus temores buscando mantener el control de la escena. Es como si el mdico y el paciente se dijeran mutuamente: si puedo dominarte a ti y puedo controlar esta interaccin en que estamos comprometidos, entonces podr controlar toda otra situacin y no permanecer desvalido e inseguro frente a la muerte. Estado de la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia en la Repblica Argentina. En nuestro pas hasta hace muy poco tiempo, se hablaba ms de consentimiento que de consentimiento informado. Nuestra doctrina acepta sin embargo que toda declaracin de voluntad, necesariamente debe ser objeto de un proceso de comprensin que determine su significado autntico: si de l no surge con claridad el alcance de la declaracin, es necesario integrar o31

rectificar la voluntad. La ley 17.132 referida a normas para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin dispone concretamente en su art. 19 que los profesionales que ejerzan la medicina, sin perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales vigentes, estn obligados a ..... inc. 3: Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito del enfermo salvo cuando la inconsciencia o alienacin o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirn conformidad del representante del incapaz. Si bien se trata de un caso de excepcin y no de medicina cotidiana, tambin la ley 24.193 sobre transplantes de rganos se refiere a la necesidad de una constancia debidamente documentada de la decisin voluntaria asumida por dador y receptor (art.11). Una antigua opinin sobre el tema- aunque no muy feliz- sostiene que consentimiento del damnificado a un tratamiento mdico- quirrgico excluye el dao producto del actuar del mdico negligente11. Ultimamente nuestros autores han comenzado a mencionar la importancia del consentimiento informado del paciente. Recientes congresos nacionales han sealado que es deber del profesional informar a su paciente, segn lo resuelto en las Jornadas Rioplatenses de Derecho y en las Jornadas Sanjuaninas12; y que en principio, el mdico no debe emprender ningn tratamiento o intervencin, sin la previa conformidad del enfermo, libremente manifestada13 pues la dignidad de la persona humana exige una correcta informacin de todo lo relativo a su salud y al tratamiento14. Se acepta as que, en principio, toda persona mayor de edad y capaz debe dar su permiso para realizar un tratamiento mdico; o que ste requiere del consentimiento del paciente, ello en base al principio de libertad personal y porque es el enfermo quien dispone de su cuerpo, previa informacin sobre su estado, las ventajas y desventajas del tratamiento. Se entiende que la informacin debe estar adaptada a las posibilidades de comprensin del asistido, es decir que debe ser simple15. Jurisprudencialmente, se ha tratado el tema a favor y excepcionalmente- en contra de la obligacin de informar adecuadamente sobre el tratamiento. As, podemos citar un caso16 en que el hijo del actor haba sufrido trastornos mentales, que motivaran su atencin en distintos institutos psiquitricos, antes de que se procediera a la intervencin quirrgica practicada por el demandado, consistente en una hipotalamotoma bilateral con ciruga estereotxica. El mdico no habra informado al representante legal del paciente acerca de los riesgos y peligros de la operacin del hipotlamo, alegando el actor que ello vulneraba el art. 19 inc. 3 de la Ley 17.132. En su sentencia el Tribunal sostuvo que el profesional no se encuentra obligado a informar al paciente acerca de los riesgos de la operacin y si ello es as, como lo entiende la doctrina, no se alcanza a comprender qu tipo de responsabilidad, culpa o negligencia puede ponerse en cabeza del profesional que omite mencionar dichos riesgos. Aclar que el deber de informacin exigido por la Ley 24.193 (de Transplantes de Or