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DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL1

Con especial referencia a la sociedad colombiana Hoover Wadith Ruiz Rengifo2. 1. El derecho penal como mecanismo de control . El derecho penal expresa de modo más intenso que otras materias jurídicas la soberanía nacional, soberanía a la que sólo se renuncia con disgusto, aunque esta renuncia sea meramente parcial , y de este modo—al menos en amplios sectores—el derecho penal se presenta como un derecho polít ico3. Desde este cariz, es unánime el cri terio que el fenómeno cr iminal no es algo puramente individual o social sino en primer lugar como una construcción desde el control 4. Es aquí donde cobra importancia el avance de la Criminología crí t ica 5 en cuanto al

1 Es te t raba jo aparecerá pub l i cado en e l l i b ro Homena je a l P ro feso r A lessandro Bara t ta que coord ina la Un ive rs idad de Sa lamanca-CISE.

2 Abogado. Espec ia l is ta en Derecho Pena l . Ha publ icado los s igu ientes t rabajos: “Equi t i p i c idad , cu lpab i l i dad , P re te r in tenc ión y subrogados pena les ” , “Con t ro l de lega l i dad de las med idas de aseguramien to , De tenc ión domic i l i a r ia , Tes ta fe r ra to , y aux i l i a res en la L i t i s ” , “E l anón imo como fo rma i l ega l de ac t i va r l a j u r i sd i cc ión pena l ” , “Sobre la exa l tac ión de l deber de p rob idad func ionar ia l como b ien ju r íd i co en e l de l i t o de pecu lado a cos ta de l ga ran t i smo pena l . En e l l i b ro Cr im ina l i dad o rgan i zada y de l incuenc ia económica , Es tud ios Homena je a l p ro feso r Herney Hoyos Garcés” . Ha rea l izado estud ios de invest igac ión en: e l Max P lanck Ins t i tu t Fur Aus landisches und in ternac iona les Stra f recht de la c iudad a lemana de Fr iburgo de Br isgovia , en e l Is t i tu to Giur id ico “Antonio C icu” de l `Univers i tà d i Bo logna, y en la Univers i tà deg l i S tud i d i Modena e Regio Emi l ia ( I ta l ia ) ; Doctorando-Univers idad de Sa lamanca_ España. 3T IEDEMAN, K laus . La armonizac ión de l derecho pena l en los es tados miembros de la Unión europea . Traducc ión de Manuel Canc io Mel iá . Cuadernos de conferenc ias y ar t ícu los No. 17 . Un ivers idad Externado de Colombia . Centro de Invest igac iones de Derecho pena l y f i losof ía de l derecho. 1999 . p . 7 . La misma idea de l autor a lemán en L `europe izzaz ione de l d i r i t to pena le en Rivi . I t . d i D i r i . , e Proc . , pen. , nuova ser ie -anno XLI , M i lano , 1998 , p . 3 , t raducc ión a cargo de Anna Va lent ina Bernard i , y en pag ina 8 e l autor a lemán rec lama la pecul iar forma de in tegrac ión <sector ia l> der ivada de l Esta tuto de Roma (15 de jun io -17 de ju l io 1998) ins t i tu t i vo de una jur isd icc ión in ternaciona l permanente , la Cor te Pena l In ternac iona l . En este sent ido , anota TOM AS Y VALIENTE, Franc isco . El derecho pena l de la monarquía absoluta (s ig los XVI , XVI I y XVI I I ) . Tecnos. 2 ª .ed ic ión 1992 . p . 24 : qu ien ca l i f ica de normal caracter ís t ica de todo derecho pena l cons is tente en ser re f le jo de la es tructura sociopol í t ica de una época y p ieza ac t iva para la conservac ión de la misma” . 4Puede verse a BUSTOS R AMÍREZ, Juan. Contro l soc ia l y s is tema pena l , PPU. 1987 en e l pró logo. 5Aunque desde f ina les de los años ochenta se d ice que la cr imino log ía cr í t ica se ha ven ido en cr is is , pues la vis ión de l de l i to como vio lac ión de derechos humanos es un cambio rad ica l de es ta l ínea de pensamiento . Cf r . S ILVA SÁNCHEZ, Jesús Mar ía . La expansión de l derecho pena l . Aspectos de l a po l í t ica cr imina l en las soc iedades post indust r ia les . Segunda edic ión , revisada y ampl iada . 2001 . notas de p ie pág ina 150 . La concepción de cr is is se c imenta fundamenta lmente en e l hecho que la cr iminolog ía de i zqu ierda cons idera que la lucha de c lases ent re los r icos y pobres es la fuente de todo de l i to en las soc iedades cap i ta l is tas como las nuest ras , pero este modelo t rad ic iona l de concepción ha s ido cambiado como consecuencia de movimientos femin is tas , asoc iac iones eco log is tas , asoc iac iones ant id iscr iminator ias , en genera l ONG en cont ra de vio lac iones de derechos humanos en nuest ras soc iedades . E l inconveniente es como advier te S ILV A que “en este punto no parece prestarse demasiada a tenc ión a l hecho de que ta les demandas de cr imina l izac ión , por c ier to , en buena medida a tendidas , resul tan inadecuadas, vu lnera tor ias de pr inc ip ios genera les de l Derecho Pena l (as í , l as que se re f ie ren a la c r imina l i zac ión de la pura expresión de ideas) o inc luso cont raproducentes . Es s ign i f icat i vo que se subraye inc luso la cont r ibuc ión que la c r imino log ía cr í t ica—

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cambio de paradigma al postular en reestructurar la sociedad más que reinsertar en el la al individuo, esto es, de su objeto et iológico (el paradigma etiológico entendido como la búsqueda de las causas individuales del comportamiento cr iminal 6 , ha fracasado como

antes abanderada del abol ic ion ismo—ha presentado a los nuevos procesos de cr imina l i zac ión” . Sobre la cont r ibución de l femin ismo: cont rol soc ia l y const i tuc ión de un su je to de género , puede verse a MELOSI , Dar ío . Sta tu , con t ro l l o soc ia le , dev ianza . Teor ie c r im ino log iche e soc ie tà t ra Europa e S ta tu Un i t i . Ed i t o r i Pa rav ia Bruno Mondador i , 2002 . M i lano , - - t raducc ión l i b re de l au to r—pp. 207-212 : “También e l t ema de la cond ic ión femen ina y de una d imens ión de género comenzaron en es te pe r íodo a hacer i ng reso a l i n te r i o r de l deba te c r im ino lóg ico . A l i n i c io se puso e l p roceso de in t roduc i r l a mu je r a l mundo labora l y de l mundo mascu l ino en genera l , a veces como consecuenc ia de l aumento de la p resenc ia femen ina también en e l con tex to pena l , una h ipó tes i s pe rsegu ida con fue rza de R i ta S imón (1975) y F reda Ad le r (1975) en los años se ten ta . Un es tud io de ca rác te r empí r i co t i ene demos t rado , s in embargo , que e l f enómeno , no pa rece haber ten ido lugar , cuanto menos su la rgo pe r iodo (Fee ley e L i t t l e , 1991) . Ba jo l a i n f l uenc ia de la l i t e ra tu ra de o r igen femin is ta se ha des tacado la impor tanc ia de un s i s tema de dominac ión `pa t r ia rca l ` , b ien e l sen t ido de un ocu l ta lm ien to de la fo rma de compor tamien to c r im ina l que t i ene como v íc t ima la mu je r , b ien en e l i n ten to de pe rpe tua r un s i s tema de con t ro l soc ia l y po r l o tan to de desv iac ión en g ran pa r te re legado a l ámb i to domés t i co o de cua lqu ie r manera p re -pena l . La re levanc ia de la p resenc ia femen ina se r ía po r cons igu ien te soc ia lmen te oscura desde e l pun to de v i s ta de l p roceso , b ien de v i c t im izac ión b ien de c r im ina l i zac ión (Da ly e Chesney-L ind , 1988) ” . En o t ro g i ro d i s t i n to a l de pe t i c ión de pun ic ión , s ino más b ien de igua ldad , como uno de los temas c ruc ia les en la re lac ión sexo y poder a l a que se ha v i s to somet ida la denominada c r i s i s de la po l í t i ca contemporánea, en tan to en cuanto , todos los mov imien to femin is ta de hoy luchan po r e l repar to de poder en t re va rones y mu je res , a l cons ta ta rse que la democrac ia es pa t r i a rca l , en con t ra de la búsqueda de una democrac ia más rep resen ta t i va y l eg í t ima . ROSA COBO, a f i rma que e l f emin ismo cues t i ona la l eg i t im idad de una democrac ia en la que la mayor ía de sus ins t i tuc iones rep resenta t i vas exc luye a las mu je res , no lega lmen te pe ro s í de hecho . Por eso a f i rma que e l deba te c ruc ia l de l f emin ismo de l s ig lo XX y XXI es e l de la pa r idad , l l egando a a f i rmar , po r todo es to , que e l femin ismo es una de las man i fes tac iones más s ign i f i ca t i vas de la re f l ex i v idad de la modern idad . V id . COBO, Rosa . Democrac ia pa r i t a r i a y su je to po l í t i co femin is ta . En “e l derecho de una democrac ia cosmopo l i t a . Ana les de la cá ted ra de F ranc isco Suárez (ac fs ) no . 36 , 2002 . Un ive rs idad de Granada , p , 30 y 34 . Quedó cons ignado en e l X Curso de Cues t i ones Ac tua les de Cr im ino log ía -Perspec t i vas de l de l i t o , o rgan izado por C ienc ias de la Segur idad CISE de la Un ive rs idad de Sa lamanca en t re l os d ías 21 de marzo has ta e l 12 de ab r i l de 2003 , que e l té rm ino “v io lenc ia de género ” hace a lus ión a la v io lenc ia que sopor tan las mu je res po r par te de los hombres y se d i ce que e l concep to se cons t ruyó sobre e l t raba jo que en 1935 rea l i zó Margare t “Sex and Temperament i n the Three Pr im i t i ve Soc ie t i es ” , aunque fue a pa r t i r de 1968 cuando la t rad ic ión femin is ta Nor teamer i cana comenzó a u t i l i za r l a d i fe renc iac ión en t re sexo y género , pa r t i endo as í de la Gender Theory . En es te sen t ido ha quedado cons ignado en la Cuar ta Con fe renc ia Mund ia l sob re la Mu je r ce leb rada en Be i j i ng de l 4 a l 15 de sep t iembre de 1995 en donde se f i j an las es t ra teg ias y med idas p rác t i cas Mode lo pa ra la e l im inac ión de la v io lenc ia con t ra l a mu jer en e l campo de la p revenc ión de l de l i t o y l a j us t i c ia pena l , cuyo “ob je to es d isuad i r y sanc ionar a l os responsab les de la v io lenc ia cont ra l a mu je r en todas sus fo rmas e inco rpora r una pe rspec t i va de género en las po l í t i cas y p rog ramas de jus t i c ia pena l ” . Sobre es to , seña la PONTI que los ex t remismo max ima l i s tas de i zqu ie rda de la c r im ino log ía c r i t i ca t i enen hoy, so lamente un va lo r h i s tó r i co ; reconoce, eso s i , que la c r im ino log ía c r i t i ca fue e l f i l ón mas rad i ca l de la soc io log ía c r im ina l su rg ida en t re l os años 70 y 80 , y d i ce que fue una escue la que po r l a Cr im ino log ía de l d isenso rep resen tó la exp res ión mas ex t remis ta : en una perspec t i va ideo lóg ica r íg idamente marx i s ta , en la que la c r im ina l i dad v iene in tensa no como hecho soc ia l s ino como hecho po l í t i co . Seña la es te au to r que e l mér i to de es ta escue la es haber dado impu lso a un mov imien to pa ra la descarce lac ión y l a humanizac ión de la pena , que deberá mas ta rde t raduc i r se en p rog ramas re fo rmis tas más rea l ís t i cos de reducc ion ismo de la pena ca rce la r ia . , C f r . PONTI , G ian lu ig i . Compend io d i C r im ino log ía . Quar ta ed i z i one . Rafae lo Cor t i na ed i to re , M i lano , 1999 . , pp . 171-174 . 6Desde que en 1857 aparec ió e l té rmino “Cr iminolog ía” en la revis ta ing lesa Saturday Rev iew (aunque la u t i l i zac ión del té rmino se ha a t r ibu ido t rad ic iona lmente a l ant ropólogo f rancés Topinard) , e inc luso , desde los or ígenes de las c ienc ias humanas , e l hombre ha estado empeñado en la búsqueda de las causas de l de l i to , hasta los años setenta , en donde se produce su verdadera revo luc ión teór ica , deb ido a l cambio de parad igma que hemos mencionado ar r iba , es to es , de l e t io lóg ico a l de l cont ro l . Sobre es to , VARON A M ARTINEZ, Gema. La mediac ión reparadora como est rateg ia de cont ro l soc ia l . Una perspect iva cr imino lóg ica . Estudios de Derecho Pena l , d i r ig idos por Car los

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expl icación de la criminal idad en general) pasa al estudio del control social con su mejor forma el derecho penal, que por cierto es la misma dogmática la que confirma este cambio de paradigma al reconocer el carácter polí t ico del del i to, pero por cri terios exposit ivos es bueno precisar que no se trata de abandonar el objeto de estudio del del i to y el del incuente (Criminología clásica), como tampoco centrarse únicamente en el estudio de los mecanismos de control social (nueva Criminología) que permit i r ía del mismo modo no estudiar los del i tos, los del incuentes y la víct ima, que hoy por hoy se habla de su redescubrimiento 7 , acentuado mayormente después del 11 de sept iembre al ocupar la atención de la polít ica cr iminal de satisfacer y reparar los intereses de la víct ima en lugar de la búsqueda de los efectos preventivos-generales para el autor y la Sociedad. Esta consideración de observación se dejaba venir ante la clarísima relación directa entre la forma de Estado y el carácter de la pena con la que se castigan a los ciudadanos8, tanto es así que del concepto de pena que se tenga será la concepción del derecho penal a regir, no cabe duda. El crimen es parte integral de nuestra sociedad, o como dice Jescheck parafraseando al profesor Beristain , de modo más específ ico, la pena privat iva de la l ibertad es imprescindible por lo menos en el momento actual; no es posible imaginar una sociedad sin crimen, es la príst ina real idad, tanto es así que el nivel cultural y la evolución de los pueblos se miden “por la naturaleza y la severidad de los cast igos” 9, pues la

Mar ía Romeo Casabona. Ed i tor ia l Comares . Granada, 1998 . p .5 -6 en la In t roducc ión de l tex to . 7Puede verse e l t raba jo de GARCI A- PABLOS, Anton io . “La resoc ia l izac ión de la v íc t ima : v íc t ima, s is tema legal y po l í t ica cr imina l” . En e l l ib ro Homenaje a Ber is ta in , p . 195 . Sobre e l tema de la víc t ima, SCHNEIDER, Hans Joachim. “La pos ic ión jur íd ica de la v íc t ima de l de l i to en e l derecho y en e l proceso pena l” . Nuevos desarro l los en la Po l í t ica cr imina l de los Estados Unidos , de la Repúbl ica Federa l de A lemania , del Conse jo de Europa y de Nac iones Unidas , p . 381 . As imismo RUIZ RENGIFO, Hoover Wadi th . El anónimo como forma i lega l de act ivar la jur isd icc ión pena l . Ed ic iones jur íd icas Gustavo Ibáñez . 1999, p . 43 , nota de p ie de página No. 27 en donde expresa . “La temát ica de la vic t imolog ía adquiere gran énfas is a par t i r de 1979 cuando se creó en Münster la Soc iedad Mundia l de V ict imolog ía , en la que par t ic ipara BERISTAIN. En ese desarrol lo no podemos de jar de nombrar a l profesor GUNTHER K AISER (qu ien fuera codi rector con Jescheck de l Ins t i tu to Max P lanck de derecho pena l ex t ran jero e in ternac ional (1973) , qu ien con sus t raba jos o torga protagonismo a la víc t ima desde la denuncia , pero s in menosprec iar las garant ías de l de l incuente . Pues b ien , la v ic t imolog ía ya es una verdadera c ienc ia ; inc luso hoy se habla de una vic t imo-dogmát ica , la idea c lara de que esta crea nuevos derechos humanos” . También , puede verse ESER, Alb in . Temas de derecho pena l y procesa l pena l . “Sobre la exa l tac ión de l b ien jur íd ico a costa de la v íc t ima” , Idemsa, ed i tor ia l Moreno, L ima, Perú, sept iembre de 1998 . y en genera l , hoy ya la b ib l iogra f ía es abundante . MIGUEL ANGEL NÚÑEZ PAZ-FR ANCISCO ALONSO PEREZA. Noc iones de Cr iminolog ía . Pró logo: Prof . Dr . Antonio Ber is ta in . Cólex , 2002 .p . 166 “E l es tud io s is temat izado de los d i fe rentes prob lemas que p lantea la condic ión de víc t ima no se ha l levado a cabo hasta fecha re la t ivamente rec iente , s iendo a par t i r de la Segunda Guerra Mundia l cuando la Cr iminolog ía se dec ide a prestar a tenc ión a l segundo término de l b inomio de l incuente -víc t ima, y a examinar de forma ordenada y s is temát ica las re lac iones interdependientes ent re ambos. Aunque parezca paradój ico , tanto la Cr iminolog ía como e l Derecho Pena l han vo lcado sus esfuerzos de forma exc lus iva en e l de l incuente , abandonando e l es tud io de la víc t ima, que só lo ha merec ido de la soc iedad un sent imiento: compasión” . 8BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Pena y Estado” , ob , c i t , p . 53 -58 9 También , DR APKIN, Is rae l . De l i tos y penas en su perspect iva h is tór ica” . Modestas acotac iones a la f i losof ía pena l . , en CRIMINOLOGÍ A Y DERECHO PENAL AL SERVICIO DE L A PERSON A en e l l ib ro Homenaje Antonio Ber is ta in , compi lado por José Lu is de la Cuesta , Iñak i Dendaluze y Enr ique Echeburrúa , Ins t i tu to Vasco de Cr iminolog ía ,

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penal idad suave o dura según la época, t iene por largo t iempo ocupado un posición de primer plano en cada aparato discipl inar 10 .Con esto podemos dejar superadas las tendencias que deseaban acabar con el derecho penal, o mejor decir, el abol icionismo, que quizás—dice DEMETRIO CRESPO 11 -- ha servido para reivindicar la idea que los confl ictos sean devueltos a sus protagonistas y recuperar a la víct ima como parte del confl icto, la referencia a la protección de la víct ima y a la compensación autor-víct ima—y a la reparación 12 y mediación como posibi l idades para el lo--, es hoy punto central en la discusión polí t ico-criminal. Pues bien, conocemos que desde el comienzo de la histor ia—incluso desde Adán y Eva 13 --, contando con hi tos históricos como la caída del imperio romano hasta nuestros días, el hombre ha respondido de forma diferente en cada época al problema criminal, pero con baremo supra en nuestra disertación, que todas las discipl inas rodaban de forma independiente, craso error de sentido como quiera que hoy está en boga y con buen t ino, la interdiscipl inariedad, ya lo dice el refrán inglés que un problema compartido es un problema resuelto . En este sentido, la Criminología, la Polí t ica Criminal y el derecho penal no pueden concebirse como ciencias independientes, son interrelacionadas, pues ninguna de el las son imaginarias o de inspiración humana, se requieren mutuamente. Tanto el penal ista, el criminólogo y el polí t ico criminal los une el tema de la pena y sus

Kr iminolog iaren Euska l Ins t i tu toa- San Sebast ián , 1989.p . 129 . As í mismo lo de ja ent rever las puntua les aprec iac iones de l profesor Tomás y Va l iente , en cuanto que en la Edad Moderna la Monarquía u t i l i zó la ley pena l como uno de los más impor tantes inst rumentos de imposic ión de su autor idad ( lo cua l es lóg ico dent ro de un Estado progres ivamente absolut is ta ) , y a l m ismo t iempo como maquinar ia protectora de l orden soc ia l es tablec ido . TOMAS Y V ALIENTE, Franc isco . El derecho pena l de la monarquía absoluta (s ig lo XVI , XV I I y XVI I I ) . Tecnos. 2 ª ed ic ión 1992 . p .23 . 10 DE MAILLARD. I l merca to fa l a sua legge . Cr imina l i t à e g loba l i zzaz ione . Traducc ión de l f rancés po r Max imi l i ano Guaresch i . Fe t r i ne l l i , ed i to res , M i lano, 2002 .T í tu lo o r ig ina l : Le marché fa i r sa l o i . De l ´usage du c r ime pa r l a mond ia l i sa t i on . 11DEMETRIO CRESPO, Eduardo . La so luc ión de conf l ic tos de in tereses en derecho pena l . Prob lemas dogmát i cos y pe rspec t i vas po l í t i co -c r im ina les pa ra l a d iscus ión . En AA. VV. CONFLICTO SOCI AL Y S ISTEMA PENAL. D iez es tud ios sobre la ac tua l re forma. Coord inadoras: Mar ía del Rosar io D iego Díaz –Santos , Laura Zúñiga Rodr íguez , Eduardo Fabián Caparrós . Có lex , 1996 . p . 32 . 12Sobre la re levanc ia de la reparac ión en e l derecho pena l , se han p lanteado d i ferentes teor ías a saber : a ) La composic ión pr ivada de l conf l ic to , b ) La incorporac ión de la reparac ión en e l Derecho Penal como sanc ión pena l , c ) Estab lecer la reparac ión como un nuevo f in de la pena , d ) conver t i r la reparac ión en una sanc ión autónoma, e ) Otorgar a la reparación un pape l dependiente dent ro de l Derecho Pena l con su carácter c iv i l ina l te rado. 13As í lo he seña lado en o t ro t raba jo , EQUIT IP IC IDAD, CULPABIL ID AD, PRETERINTENCION Y SUBROG ADOS PENALES. “La cu lpab i l i dad” El concepto de cu lpabi l idad y su evo luc ión. Ed ic iones Jur íd icas Gustavo Ibáñez , 1997. p . 49 y 50 , en donde se expresa: “ Lo que debe quedar c laro es que la cu lpabi l idad o responsabi l idad ha estado desde s iempre , vgr . , e l pasa je b íb l ico re f le jado en la responsabi l idad de Adán por haber comido la manzana prohib ida s iendo sanc ionado por la Divin idad con la expuls ión de l para íso ( . . . ) dec imos esto ya que s i se repasa cu idadosamente los l ib ros ant iguos observamos que la idea de l de l i to , de pena, t iene sus in ic ios marcados en la idea de fa l ta , pecado y no só lo eso s ino también la idea de cu lpa , de do lo , son conceptos propios de la re l ig ión . Por e l lo a lgunos autores p lantean que e l problema de l cast igo debe ser t ra tado de ot ra forma, pues los conceptos de cast igo y pena deben ser igua lmente de jados por ser f ru tos de l mundo de la re l ig ión y de l pensamiento re l ig ioso sobre e l pecado adaptado d i rectamente a l derecho aupado por e l in f lu jo de ta l o cua l po l í t ica” . Este cr i te r io puede verse en ZULET A, Estan is lao . Psicoanál is is y Cr iminolog ía . 2ª . Ed ic ión . Colecc ión espe jo , percepc ión , Medel l ín , 1986. pp . 71 -72 .

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diferentes teorías: absolutas, relat ivas y mixtas. Por todo esto debemos a la Criminología una cuestión importante, que el fenómeno criminal aparece denotado en las di ferentes etapas de la vida, pues cada sociedad ha tenido su forma de criminal izar y cast igar. No cabe la menor duda, que la respuesta del hombre en las di ferentes etapas al hoy denominado como fenómeno cr iminal ha sido desde siempre recurriendo al sistema penal como forma de solucionar los supuestos confl ictos, y así ha quedado f i rme que el derecho penal es el instrumento más ut i l izado—no el más eficaz y garantista, pero sí el más int imidatorio 14 —para el control social 15 , por antonomasia. La Criminología crí t ica permite—dice Bustos 16 —una revisión total del derecho penal y la búsqueda de principios garantistas materiales cada vez más profundos, que l imiten al mínimo el derecho penal, o conocido por todos como el derecho penal mínimo cuyo adal id es Luigi Ferrajol i en su conocida obra Derecho y Razón-Teoría del garantismo penal17, en la medida de hacerlo más justo, pero como él mismo lo dice se trata “de un modelo l ímite, sólo tendencial y nunca perfectamente satisfacible, sabemos que la utopía reduccionista de Beccaria se ha convert ido en una “quimera” que sólo los contemporáneos escandinavos y holandeses (Mathesen, Christ ie, Blanch o Hulsman) han pretendido radical izar, proponiendo el abandono del castigo y la reapropiación por los propios actores del confl icto que subyace a toda si tuación problemática que se define como del i to18. Esta información, de l imitar al mínimo el derecho penal es la que debe dar la criminología a la polí t ica criminal para un mejor derecho penal. Los progresos y la cobrada importancia en los

14 Sobre e l lo , ent re o t ros , NEUMAN, E l ías . Droga y Contro l soc ia l en e l ámbi to

la t inoamer icano” en CRIMINOLOGI A Y DERECHO PENAL AL SERVIV IO DE LA PERSON A, en e l l ib ro homenaje a Ber is ta in , ob , c i t . p .331, qu ien puntua l i za que la ley no logra d isuadi r n i in t imidar . 15IGN ACIO BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, LUIS ARROYO Z AP ATERO, N ICOL AS G AR CI A RIVAS, JU AN C ARLOS FERRE OLIVE Y JOSE RAMON SERRANO PIEDECAS AS. “Lecc iones de derecho pena l . Par te Genera l . 2 ª ed ic ión , 1999 . La Ley, p . 1 : “E l derecho pena l es e l ins t rumento jur íd ico más enérg ico de que d ispone e l Estado para evi tar las conductas que resul tan más indeseadas e insopor tab les soc ia lmente . Pero es de gran impor tanc ia entender que este ins t rumento no es e l ún ico de l que d isponen la sociedad y e l Estado para e l contro l soc ia l de las conductas de los ind ividuos” . 16BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Cr iminolog ía cr í t ica y derecho penal , ob , c i t , p .21 17 La ve rs ión or ig ina l , FERRAJOLI , Lu ig i . D i r i t t o e rag ione . Teor ía de l ga ran t i smo pena le . P re faz ione d i Norber to Bobb io . Ed i to r ia l La te rza . Sex ta Ed ic ión 2000 . , y es impor tan te c i ta r l as pa lab ras de Bobb io en e l p re fac io , pág ina V I I I : “La pues ta en juego es a l ta : l a e laborac ión de un s i s tema genera l de l ga ran t i smo o , s i se qu ie re , l a cons t rucc ión de los muros maes t ros de los Es tado de de recho que t i ene por fundamento y po r f i na l i dad la tu te la de la l i be r tad de l i nd i v iduo cont ra l as va r ias fo rmas de e je rc i c io a rb i t ra r io de l poder , pa r t i cu la rmen te od ioso en e l de recho pena l ” . En es ta misma l ínea , BARATTA, A lessandro . Pr inc ip i de l d i r i t t o pena le min imo. Per una teo r ía de i d i r i t t i uman i come ogge t t i e l im i t i de l l a l ege pena le . En I l d i r i t t o pen le min imo. La ques t ione Cr im ina le t ra r i duz ion ismo e abo l i c ion ismo. Ed iz ion i Sc ien t i f i che I ta l i ane (Aparece en cas te l l ano como: P r inc ip ios de l de recho pena l mín imo. Para una teor ía de los de rechos humanos como ob je to y l ím i te de la l ey pena l . En Rev is ta Doc t r i na Pena l , Buenos A i res , Depa lma, año 10 , 1987 . De l m ismo au to r , C f r . Vie jas y Nuevas es t ra teg ias en la l eg i t imac ión de l Derecho Pena l . En rev i s ta “Poder y Con t ro l ” , Ba rce lona, PPU. No . 0 , 1986 . 18 Puede leerse en BERGALLI , Roberto . CONTROL SOCIAL PUNIT IVO . Sis tema pena l e ins tanc ias de ap l icac ión (po l ic ía , jur isd icc ión y cárce l : con la co laborac ión de Amadeu Recasens i Brunet / José Lu is Domínguez F igue i r ido e Iñak R ivera , Be i ras Edi tor ia l Bosch, Barce lona , 1996 . En la In t roducc ión , p .5 . También B AR ATTA, Alessandro . Cr iminolog ía cr í t ica e cr í t ica de l d i r i t to pena le , Bo logna, 1982 . , qu ien por c ier to t raza los requis i tos mín imos de respeto a los derechos humanos en la ley pena l . Sobre es ta idea ampl iamiente ZAF F ARONI , Eugenio Raúl . En busca de las penas perd idas . Desleg i t imación y dogmát ica jur íd ico-pena l . Ediar , Buenos Ai res , 1989 .

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últ imos t iempos de la Polí t ica Criminal se le deben en gran parte a la Criminología, no cabe duda, desde el nacimiento informador dado por Lombroso, y con el lo podemos decir que la Polí t ica Criminal, asume, por consiguiente, un papel central19, por lo que el lugar de discusión actual del derecho penal viene ocupado por un minimal ismo verso un maximal ismo , pues la teoría de la acción que consti tuyó el lugar de discusión entre f inal istas y causal istas es ci frado en la actual idad de poco rendimiento porque solo ha servido para establecer qué no es acción penalmente relevante 20 ; no obstante autores como Klaus Gunther21 señalan que con la general expansión de deberes posit ivos el del i to de omisión imprudente aparece en el centro de la sistemática del derecho penal. Pues bien, la discipl ina mejor informadora que se cuenta en la actual idad, la criminología, indicará la coherencia o no del derecho penal como forma de control social formal por excelencia con los demás formales e informales evaluándose de esta manera su eficacia. Aquí está el meollo de la cuestión, de la lucha entre garantía y eficacia22, pues son dos conceptos movidos por las directr ices de tal o

19ZÚÑIG A RODRÍGUEZ, Laura . Po l í t ica Cr imina l . Cólex , 2001 . p .130 20C f r . JAEN VALLEJO. El concep to de acc ión en la dogmát i ca pena l . Madr id , Có lex , 1994.p . 41 . 21GUNTHER, K laus . De la vu lne rac ión de un de recho a la i n f racc ión de un deber . Un ´cambio de pa rad igma´ en e l de recho pena l? . Traducc ión de Jesús Mar ía S i l va Sánchez . En AA.VV. LA INSOSTENIBLE S ITUACION DEL DERECHO PENAL. Ed i to r ia l Comares , Granada , 2000 .pp .490-505 . 22Es que la cuest ión no es fác i l , por un lado la opin ión genera l es a f i rmar lo inút i l de l Derecho pena l , y de manera más espec í f ica de la pena como lo es la idea min imizadora de BAR ATT A en cuanto a lo in justo e inút i l de la pena , pero lo que observamos es que esta misma op in ión genera l subraya la impor tanc ia de u t i l i zar e l Derecho pena l , se ha pasado de negar las es tructuras de l poder a mejor in terven i r en e l las , es la paradoja po l í t ica en que no hemos vis to en vue l to ante es ta nueva soc iedad comple ja que parece in f luenc iada por ex tremas de derecha en la mayor ía de los pa íses de l mundo, y con mayor c lar idad e l Pres idente Ur ibe de Colombia , pero cur iosamente aque l los que antes pre tendieron reducc ión de la in tervenc ión penal—los de izqu ierda en Colombia—ahora pre tende mayor in tervenc ión , s in saber que con e l lo jus t i f ican un aumento de repres ión , pues eso es lo que ha l levado las d is t in tas organizac iones que protestan por las v io lac iones de los derechos humanos, no es o tro e l resu l tado de la gran vo tac ión que obtuvo e l Pres idente Ur ibe , pues e l c iudadano co lombiano rec lamaba mano dura s in entender e l verdadero t ras fondo, que e l lo l leva necesar iamente a una mayor repres ión , y lo que es peor para nuest ra soc iedad que aún no ha l legado a l Estado de b ienestar , un cr i te r io de arb i t rar iedad como e l que se está vi viendo, ante e l ped imento de segur idad que , repet imos, so lo se hace a t ravés de l recurso de l derecho penal y aumento de penas , pues t rad ic ionalmente los grupos de izqu ierda defendían una d isminuc ión de l derecho puni t i vo y reducc ión de penas . E l problema cent ra l es qué hacer , en nuestra quer ida Colombia? , Creemos que para Colombia con un modelo de soc iedad de poquís ima indust r ia l izac ión la mejor opc ión es un derecho pena l mín imo, pues e l conf l ic to que se vi ve en Colombia no se resuelve con un ta l derecho pena l como lo qu iere in t roduc i r e l Pres idente Ur ibe vis to en e l d iscut ido proyecto de a l te rnat ividad pena l (que en rec ientes in formaciones de prensa , deb ido a la pres ión in ternac iona l de los organismos de derechos humanos que han denunciado que ta l proyecto es una descarada impunidad para los parami l i ta res , anuncia e l Gobierno “regular” mejor d icho proyecto) ; e l prob lema se resue lve s i se resue lve e l desarro l lo humano de l pueblo co lombiano, como b ien lo de ja ent rever e l rec iente In forme Nac iona l de Desarro l lo

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cual polít ica general de un Estado conforme las determine; por qué digo esto?, porque la información que da la criminología como ciencia fáct ica23 es determinante en la evolución de la ciencia del derecho penal y dar con una visión real del derecho penal, tarea últ ima de la investigación cr iminológica en el eslabón armónico interdiscipl inario de la tr iada científ ica, con el f in de resolver los problemas penales referenciados en cada instante por el respeto a los derechos fundamentales en donde t ipicidad, anti juric idad y culpabi l idad deben ser desarrol ladas bajo una función polít ico- cr iminal, cuya elaboración mejor acabada es con ROXIN; con todo, se propugna por reorientar el sistema jurídico penal a las consecuencias jurídicas, y es bueno decir lo que hoy por hoy se da importancia al problema. Asist imos a la incontestable progresión de nuevas formas de criminal idad, tales como el terrorismo, los del i tos económicos, la corrupción trasnacional, los problemas genéticos, los problemas del medio ambiente, la informática, la criminal idad organizada global izada24, etc, que han dado lugar en las

humano 2003 , El Conf l ic to Ca l le jón con sa l ida . En o t ro g i ro , desde aquí podemos dec i r que nuest ro Estado Socia l de Derecho es un modelo l ími te , tendencia l pero imper fecto como todo, pero que en la rea l idad de las cosas , no se mater ia l i za ; por e l lo , es r id ícu lo , desver tebrado, inseguro (a pesar que paradój icamente se propenda “segur idad” ) , sa l ido de contexto , e l que en Colombia se expanda e l derecho pena l (espec ia lmente muchos nuevos t ipos pena les) en pro de la aceptac ión de una leg is lac ión pena l que haga f rente a una macro cr iminal idad o nueva cr imina l idad (de l i tos de pe l igro, por e jemplo , que l leva a no dudar a renunciar a los pr inc ip ios t rad ic iona les en inatenc ión a los formal ismos de un Estado de derecho, pues la nueva rea l idad post - indust r ia l genera in tervenc ión ant ic ipada de l derecho pena l , es to es , que no espera la producc ión de les iones de derechos, empero todo aunque d iscut ib le para las soc iedades que son post -indust r ia les , la nuest ra , es tá le jos de ser lo , y los que actua lmente preocupa es e l conf l ic to agudo que ha co lapsado la es tructura de l Estado de Derecho y la qu iebra func iona l de la formas de cont ro l soc ia l , que ha revi vido la esperanza equívoca y perenne en las soc iedades de todas las épocas , e l recurr i r a l derecho pena l , duras penas , i r respeto de la presunción de inocenc ia , a l lanamientos s in orden jud ic ia l , no cont ro l para e l pseudo cont ro l , concent rac ión de los t res poderes en e l e jecut ivo , e tc , v io lentando los derechos humanos de los co lombianos y todas las personas que se crucen por ah í , con e l amparo ingenuo de la desesperada e ingenua pet ic ión de segur idad de l pueblo co lombiano. Mejor dec i r , en Colombia , por es ta época se hace d i f íc i l pensar en armonizar l as nuevas tes is doct r ina les de avanzada , es deci r , mal har íamos en exponer tes is modernas de l derecho pena l , s i la soc iedad se derrumba, y peor aún pre tender reso lver e l problema a t ravés de mayores penas y reducc ión de garant ías , ese es un lu jo que no se puede dar la soc iedad co lombiana , es t ra tar de reduc i r e l menor daño pos ib le , y para e l lo , como que estaremos apuntados a la mejor opc ión de mayor garant ía y no tanta e f icac ia , y s i en d icho f in tomamos e l derecho pena l , ha de ser con muchas garant ías , s in que esto ent ienda renunciar a n inguna const rucc ión s is temát ica por más que se quiera a tender a l prob lema en la nueva vis ión de la teor ía de l de l i to , ya que no es viab le una renuncia a toda const rucción s is temát ica , pues los conf l ic tos soc ia les requieren de a lgo más que e l s imple obrar cot id iano, a lo que debemos tener c laro que por reso lver e l problema nos apar temos de la evo luc ión s is temát ica mejor e laborada que nos in forme las tes is de avanzada . Por todo, c reemos que tenemos derecho pena l mínimo aunque no tan r íg ido para ra to , en tanto en cuanto , a la soc iedad co lombiana le urge mayor y mejor desarro l lo humano para acabar con e l conf l ic to y los ma les ane jos , como e l narcot rá f ico , la corrupc ión y la consabida vio lac ión de los derechos humanos. 23 sobre e l tema con mayor prec is ión , JESCHECK, Hans He inr ich . Tratado de derecho pena l . Par te Genera l . 4 ª ed ic ión , comple tamente correg ida y ampl iada . Traducc ión de José Lu is Manzanares Samaniego. Comares , Granada , 1993.p .39 : “ la cr imino log ía es una c ienc ia fác t ica que t rabaja empír icamente y emplea los métodos de var ias c iencias de la natura leza y soc ia les , por lo que puede denominarse ´ á rea c ient í f ica in terd isc ip l inar ia ´” 24Ex is te una novedosa in ic ia t i va de crear una F isca l ía V i r tua l de las Amér icas, e l cua l s in dudar , conver t i rá e l c iberespac io en una e f icaz her ramienta para combat i r los de l i tos t rasnac iona les . A dec i r verdad b ien regulada , es una her ramienta “c lave” para i r a la par con la g loba l izac ión cr iminal y e je rcer la verdadera jus t ic ia de l s ig lo XXI . La

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dos últ imas décadas a una gran act ividad legislat iva expresa Hirsch 25, que pone en tensión el equi l ibr io pendular entre ef icacia y garantía, y la idea de si se f lexibi l iza o no las categorías del del i to generando problemas básicos a la t r íada , por cuanto muchas veces se at iende más a la eficacia que a las garantías mismas—producto de la expansión del derecho penal 26 --, pero lo que ha de preocuparnos es que ante esa

idea proyectada fue presentada y aprobada por los f isca les y procuradores genera les de 23 pa íses que estuvieron presentes en la asamblea de la Asoc iac ión Iberoamer icana de Min is ter io Públ icos , que se rea l i zó en Car tagena . La F isca l ía vi r tua l cons is te en la creac ión de un por ta l de in ternet a l que estarán conectados permanentemente todas las f isca l ías de la reg ión . A dec i r verdad, es una herramienta que podrá ser e f icaz s i es regulada con respeto a los derechos fundamenta les , puesto que s i rve de ayuda para e l in tercambio de pruebas , in formes de in te l igenc ia o datos ent re los f isca les co lombianos y sus co legas en o t ros pa íses de Lat inoamér ica en lucha para combat i r graves de l i tos t rasnac ionales como e l narcot rá f ico , e l t rá f ico de armas o e l ter ror ismo. Esto podr ía superar d i ferentes obstácu los , ya que muchas veces un Fiscal co lombiano ade lanta una invest igac ión determinada en e l pa ís para lo cua l es necesar ia la declarac ión de un de l incuente que ha s ido deten ido , por e jemplo , en España, Alemania , I ta l ia , e tc . , ese s imple procedimiento—si hab lamos de mayor inmediac ión de la prueba- - impl ica en Colombia un mundo de t rámi tes para su rea l i zac ión , pues se deben so l ic i tar los viá t icos , coord inar e l via je , desp lazarse hasta e l lugar para la d i l igenc ia , so l ic i tar los permisos per t inentes a las autor idades loca les que impl ica muchos gastos y demora en las invest igac iones con las consecuencias procesa les que esto acarrea tanto para e l Estado como para e l mismo procesado. Para mayor in formación , Cfr . REVISTA SEM AN A, d ic iembre 1 de 2002, Colombia . Secc ión NACIÓN con e l t í tu lo : “F iscal ía ´on l ine ´” . Ed ic ión 1074 . Aprovecho esta coyuntura argumentat iva , para exponer mi cr i ter io sobre e l avance de estas mater ias que b ien puede presentar e l abogado sus memor ia les por v ía in ternet . 25H IRSCH, Hans Joach im. ´E l de recho pena l y p rocesa l an te las nuevas fo rmas y técn icas de c r im ina l i dad´ . En Derecho Pena l . Obras Comple tas . Tomo I I , Rub inza l -Cu lzon i , ed i to res , 2000 .p . 61 . 26S ILVA SÁNCHEZ, Jesús Mar ía . “LA EXPANSION DEL DERECHO PENAL. Aspectos de l a po l í t ica cr imina l en las soc iedades post - indust r ia les . Segunda ed ic ión , revisada y ampl iada . C ivi tas , 2001 .p . 20 “no es nada d i f íc i l consta tar la ex is tenc ia de una tendencia c laramente dominante en la leg is lac ión de todos los países hac ia la in t roducc ión de nuevos t ipos pena les as í como a una agravac ión de los ya ex is tentes , que cabe enc lavar en e l marco genera l de la res t r icc ión , o la “ re interpre tac ión” de las garant ías c lás icas de l Derecho pena l sustant ivo y de l Derecho procesa l pena l . Creac ión de nuevos b ienes jur íd icos-pena les , ampl iac ión de los espac ios de r iesgos jur íd ico-pena lmente re levantes , f lex ib i l i zac ión de las reg las de imputac ión y re la t i vizac ión de los pr inc ip ios po l í t icos-cr imina les de garant ía no ser ían s ino aspectos de esta tendencia genera l , a la que cabe re fer i rse con e l té rmino “expans ión” . E l autor expresa que ta l expans ión de l Derecho pena l no hay que buscar la de manera exc lus iva en la superest ructura jur íd ico-po l í t ica , en la ins tancia es ta ta l en e l entendido que e l apara to esta ta l buscar ía en e l permanente recurso a la leg is lac ión pena l una (aparente )—dice e l autor - - -so luc ión fác i l a los prob lemas soc ia les , desplazando a l p lano s imból ico (es to es , a l de la dec laración de pr inc ip ios que t ranqui l iza a la op in ión públ ica) lo que deber ía reso lverse en e l n ive l de lo ins t rumenta l (de la protecc ión e fect iva ) , s ino que hay que ub icar también las causas de es te fenómeno de expansión en buena medida—dice e l autor—a causas más profundas que hunde sus ra íces en e l modelo soc ia l que se ha ido conf igurando durante , a l menos, los dos ú l t imos decenios y en e l cons igu iente cambio de pape l de l Derecho Pena l en la representación que de l mismo t ienen ampl ias capas soc ia les . También , PAL AZZO, Francesco. Pr incip io de ú l t ima ra t io e h iper t ro f ia de l Derecho Pena l . En e l l ib ro Homenaje a l Dr . Mar ino Barbero Santos ( in memor iam) . Volumen I . D i r ig ido por : Lu is Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo Gómez de la Torre . Ed ic iones de l a Univers idad de Cast i l la - La Mancha y Ed ic iones Univers idad de Sa lamanca. Coord inador : Adán Nie to Mar t ín . Cuenca , 2001 , p . 433, quien seña la que la tendenc ia hac ia una hiper t ro f ia del Derecho pena l es tá presente en gran número de países con e levadas tasas de progreso tecnológ ico e indust r ia l . Las causas de este fenómeno hay que buscar las en comple jos procesos socia les , más que normat ivos , que son caracter ís t icos de l modelo de Estado soc ia l y democrát ico de Derecho propio de l cap i ta l ismo post -indust r ia l” .

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forma polít ico criminal, la ant icipación de la intervención penal 27cobra importancia y se l legue a un incontrolado ut i l i tar ismo y una reducción o incluso el iminación de las garantías, por el hecho que éstas no se compadezcan con el f in polít ico propuesto, y al l í s i hay un problema mayor28, que se ha transformado en inef icacia del procedimiento penal29, incluso. Sin duda alguna, que la entrada al siglo XXI cuestiona la efectividad del control social ejercido hasta ahora por medio del orden legal30. Después del 11 de septiembre de 2001, lo que ha quedado claro es que hay un nuevo desafío, ante la imposibi l idad de afrontar mediante los instrumentos tradicionales con los cuales la democracia occidental t iene contenida, hasta el punto que el Presidente de los Estados Unidos, Bush, plantea la doctr ina de atacar para prevenir, esto es, una tesis de la antic ipación, simi lar a una de las facetas del moderno derecho penal de anticipar la tutela penal, de gran controversia dogmática. Con razón advierte Jescheck, que no todo lo út i l es justo. Del mismo modo, cobra importancia el argumento de la doctr ina española (Muñoz Conde/Hassemer en su Introducción a la Criminología y al Derecho penal, 1990):“Un derecho penal funcional izado por la Polít ica Criminal t iene más fáci l justi f icación ut i l i tar ia de sus intervenciones ante la opinión públ ica y se puede adaptar armónicamente a los demás instrumentos polí t icos de solución de los problemas Por eso, puede pronost icarse que la tendencia a la funcional ización del derecho penal se mantendrá”. En efecto, la doctr ina en los úl t imos t iempos ha pasado de un pensamiento sistemático al pensamiento problemático 31 con sobrada

27Sobre e l tema, SÁNCHEZ G ARCI A DE P AZ, Mar ía Isabe l . El moderno derecho pena l y la ant ic ipac ión de la tu te la pena l . Un ivers idad de Va l lado l id . 1999 . quien seña la que este tema no es nada nuevo en cuanto que una considerac ión h is tór ica de l prob lema nos mostrará una constante tens ión ent re tendencias expansivas y res t r ic t i vas en la def in ic ión de los l ími tes de l Derecho Pena l . E l mismo t raba jo de la autora aparece publ icado en EL NUEVO DERECHO PENAL ESPAÑOL. ESTUDIOS PENALES EN MEMORI A DEL PROFESOR JOSE MANUEL VALLE MUÑIZ , Edi tor ia l Aranzadi . 2001 . p . 685-722 .Sobre lo mismo, TERRADILLOS BASOCO, Juan Mar ía . Pel igro abstracto y garant ías pena les . En e l mismo l ibro c i tado EL NUEVO DERECHO PENAL ESP AÑOL. ESTUDIOS PENALES. . . . .p . 787-815 . 28Hasta e l punto que hoy se hab la de la c r is is de la po l í t ica cr imina l ante e l escept ic ismo de la vi r tua l idad prevent iva de l Derecho Pena l . Sobre es ta aprec iac ión puede verse a DEMETRIO CRESPO, Eduardo. La “Solución” de conf l ic tos de in tereses en derecho pena l . Problemas dogmát icos y perspect ivas po l í t ico- c r imina les para la d iscus ión . En e l l ibro CONFLICTO SOCIAL Y S ISTEMA PENAL. D iez es tud ios sobre la ac tua l re forma . Coord inadoras: Mar ía del Rosar io D iego Díaz -Santos , Laura Zúñiga Rodr íguez , Eduardo A. Fab ián Caparrós . Ed i tor ia l Colex , 1996 .p . 32 . 29B .J . MAIER, Ju l i o . Es pos ib le todav ía la rea l i zac ión de l p roceso pena l en e l marco de un Es tado de Derecho? . En AA.VV. NUEVAS FORMULACIONES EN LAS CIENCIAS PENALES. Es tud ios en Homena je a C laus Rox in . Facu l tad de Derecho y C ienc ias Soc ia les . Un ive rs idad Nac iona l de Córdoba , 2001 . p . 778 . 30H IRST, Pau l . Sta t i sm, P lu ra l i sm and Soc ia l Con t ro l . AA.VV. CRIMINOLOGY AND SOCIAL THEORY. Ed i ted by Dav id Gar land and R ichard Sparks . OXFORD, Un ive rs i t y P ress . 2000 . pp .127-148 . 31Es es te paso de protagonismo de la nueva rea l idad , de la búsqueda de reso lver nuevos y v ie jos prob lemas más que s is temat izar los es causa—aunque no la exclus iva como se

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razón, pero no podemos separarlos, deben ir de la mano en las soluciones de aquel los que aún no están acabados 32 . Este paso ha puesto en tensión las di ferencias entre una concepción f i losóf ica y una polí t ico criminal del Derecho penal, en cuanto que muchas veces una solución puede ser coherente desde la concepción f i losóf ica pero inef icaz para efectos polí t ico criminales, como el discutido problema de mantener o no la culpa inconsciente entre KOHLER Y ROXIN en cuanto que para este úl t imo es sufic iente para la justi f icación de la pena, el que—comenta Si lva Sánchez33—con la ayuda de una conminación penal dir igida contra los homicidios imprudentes, se pueden salvar vidas que, de otro modo, se perderían; todo el lo consecuente con la idea de excluir del derecho penal el azar, huelga decir, que los t ipos de homicidios con culpa inconsciente han de ser evitables. A decir verdad, las matizaciones f i losóf icas permiten subrayar que el fracaso momentáneo (Augenbl icksversagen) de un sujeto por lo demás cuidadoso así sea grave el supuesto debe eximirse de responsabi l idad al sujeto (cri ter io de Kohler) . De ahí pues que le queda un duro trabajo a la Criminología en dar la or ientación correcta a la polí t ica cr iminal para que el derecho penal cada día sea mínimo, no en el sent ido de encogimiento—porque como se nota la nueva real idad gesta tratar ciertos comportamientos--- sino de mayores garantías, pues ante una máxima garantía, un mínimo derecho penal, en igual sentido huir cada día menos al derecho penal así la nueva real idad muestre nuevas formas comportamentales, ya que gran parte de el las, pueden ser resueltas por otros mecanismos de control34.

denota en c i ta n . 19 supra—del expansion ismo de l derecho pena l , pero como dice a t inadamente S ILVA SÁNCHEZ, ob . C i t . p . 22 : “En e fecto , d i f íc i lmente podrá in terpre tarse la s i tuac ión de modo correcto y, con e l lo , sentar las bases de la mejor so luc ión pos ib le a los prob lemas que susc i ta , s i desconoce la ex is tenc ia en nuest ro ámbi to cu l tura l de una verdadera demanda soc ia l de más protecc ión . A par t i r de ahí , cuest ión d ist in ta es que desde la sociedad se cana l ice ta l pre tens ión en términos más o menos i r rac iona les como demanda de punic ión . En este punto , probablemente no esté de más a ludi r a la pos ible responsabi l idad que los creadores de op in ión pueden tener en ta l cana l izac ión , dado su papel de mediadores. Como así mismo conviene cuest ionar que desde las inst i tuc iones de l Estado no só lo se aco jan acr í t icamente ta les demandas i r rac iona les , en lugar de in t roduc i r e lementos de rac iona l izac ión en las mismas, s ino que inc luso se las re t roa l imente en términos popul is tas . Todo esto es , seguramente , c ier to . Pero la ex is tencia de una demanda soc ia l const i tuye un punto de par t ida rea l , de modo que la propuesta que acabe acogiéndose en cuanto a la conf iguración de l Derecho pena l no habr ía de e lud i r e l dar le a la misma una respuesta también rea l” .

32 Con razón d ice SCHUNEMANN que “una renuncia a toda const rucc ión jur íd ica s is temát ica s ign i f icar ía que la so lución de los conf l ic tos soc ia les permanecer ía en e l ámbi to de l obrar cot id iano y en e l marco s is temát ico de l lenguaje ord inar io que lo expresa y conforma” , en B . SCHUNEMANN. In t roducc ión a l razonamiento s is temát ico en Derecho Pena l . El s is tema moderno de l derecho pena l : cuest iones fundamenta les . Tecnos, 1991 , p .33 . 33Cf r . S ILVA SÁNCHEZ, Jesús Mar ía . In forme sobre las d iscus iones en e l l ib ro Claus ROXIN, GUNTHER JAKOBS, BERND SCHUNEM ANN, WOLFG ANG FRISCH, MICHAE L KOHLER. “Sobre e l es tado de la teor ía del de l i to” . Seminar io en la Univers i ta t Pompeu Fabra . Cuadernos C ivi tas . Pr imera ed ic ión 2000. p . 181-207 . 34Aquí cobra impor tanc ia la d iscusión inacaba en de l imi tar una in f racc ión pena l de una admin is t ra t iva . En e l debate doct r ina l de la d is t inc ión ent re e l i l í c i to pena l y e l i l í c i to admin is t ra t ivo es tán L AS TEORIAS CU ALIT ATIVAS DE M ATRIZ PENALISTA: a ) l as teor ías de l “Derecho pena l admin is t ra t ivo” , b ) las teor ías de la ind i ferenc ia é t ica de l i l í c i to admin is t ra t ivo; LAS TEORIAS DE MATRIZ ADMINISRATIV ISTA: las tes is de la func ión admin is t ra t iva y e l ordenamiento de la admin is t rac ión. Puede verse en GARCI A ALBERTO, Ramón. La re lac ión entre i l í c i to pena l e i l í c i to admin is tra t ivo: tex to y contexto de las teor ías sobre la dis t inc ión de i l íc i tos . En e l l ib ro EL NUEVO DERECHO

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Es bueno advert i r que esta forma de solución de los confl ictos—que no lo es, sino más bien una decisión de confl ictos-- en una real idad como la colombiana, desde el prisma de mayor garantía no renuncia al constatado expansionismo del derecho penal que se está configurando de manera inexorable en todos los países, incluso en Colombia, el

PENAL ESPAÑOL. Estud ios pena les en Memor ia de l Profesor José Manuel Val le Muñiz . Gonza lo Quintero Ol iva res- Fermín Mora les Pra ts (coord inadores) . Aranzadi , 2001. p .295-400. Sobre es to de forma categór ica , RAM ACCI , Luca . Manuale d i d i r i t to pena le de l l ´ambiente . Urban is t i ca , ben i cu l tu ra l i e amb ien ta l i , r i f i u t t i , acque, i nqu inamento a tmos fé r i co , sus tanze pe r i co loso e r i sch i da inc idente re levan te , i nqu inamento acús t i co , i nqu inamento e le t t romagne t i co , cacc ia e an imal i . P re faz ione d i A lbe r ta Leonarda Verg ine , CEDAM, Padova , 2001 .p . 36 : “De l res to , es ahora op in ión común en doc t r i na que la d i s t i nc ión en t re i l í c i t o pena l , admin is t ra t i vo y c i v i l puede se r operada en modo c ie r to exc lus i vamente a t ravés de la i nd iv idua l i zac ión de la sanc ión p rev is ta que, en e l caso de la v io lac ión pena l , y l a pena c r im ina l ” . También , VERVAELE en un contex to genera l des taca la mayor impor tanc ia de l de recho pena l que e l de recho admin is t ra t i vo en mate r ia de una c r im ina l i dad económica g rave , en cuan to a que e l p roceso pena l pe rmi te me jo r i nves t igac ión como e l poder i n te rcepta r te lé fonos o i n f i l t r a rse que en cambio aparece l im i tado en e l campo de l de recho p rocesa l admin i s t ra t i vo ; con todo , d i ce e l au to r , que e l de recho pena l an te es ta evo luc ión de la c r im ina l i dad económica g rave , se reve la como un ins t rumen to esenc ia l en la l ucha con t ra l a c r im ina l i dad de empresa . C f r . VERVAELE, Jhon A. E . La responsab i l i t à pena le de l la pe rsona g iu r id i ca ne i Paes i Bass i . S to r ia e sv i l upp i resent í . En e l l i b ro AA. VV . SOCIETAS PUNIRI POTEST. La responsab i l i t à da rea to deg l i en t i co l l e t t i v i . A t t i de l Convengo o rgan izza to de l l a Faco l tà d i g iu r i sp rudenza e da l D ipa r t imen to d i d i r i t t o compara to e pena le de l l ´Un ive rs i tà d i F i renze (15 - 16 marzo 2002) . A cu ra d i Francesco Pa lazzo . CEDAM, Padova , 2003 .p .177 y 178 . Sobre es to N ICOLA SERRA Ref ie re e l an t i c ipo que en sus t i empos h izo L isz t sob re e l exces ivo uso de la sanc ión pena l , o me jo r , una po l í t i ca de e l im inac ión de la con t ravenc ión po r e l sec to r de l i l í c i to pena l ; y comenta e l au to r : “A l punto que la expans ión de l s i s tema sanc iona to r io pena l t i ene la f i na l i dad de asumi r—ya a la época de l segundo después de la guer ra - - l a ca rac te r ís t i ca de una ve rdadera y p rop ia in f l ac ión . Des taca e l au to r que la expans ión de l s i s tema pun i t i vo pone en c r i s i s e l en te ro apara to de la j us t i c ia pena l , ya en cuan to a l a comprobac ión y a l a p revenc ión de la au to r i dad jud ic ia l , p rovocándose, l a re f l ex ión , de la fa l ta o de cua lqu ie r manera de la i nadecuada respues ta de l remed io pena l p rop io en sec to r más co r respond ien te a l a tu te la de in te reses co lec t i vos . Sobre la expans ión de l s i s tema sanc iona to r io pena l como ca rac te r ís t i ca de una ve rdadera y p rop ia in f l ac ión , también , C f r . G IUNTA, F . , Depena l i zza zi one in D i zionar io d i d i r i t t o e p rocedura pena le , Mi lano, 1986, p .197-98-99 . Sobre es ta expans ión que pone en c r i s i s e l s i s tema pena l , C f r . , G IUNTA, F . , Ef fe t t i e p rospe t t i ve de l l a depena l i zza z ione a l l a l uce d i una ve r i f i ca emp i r i ca , i n Riv . I t . D i r . P roc . pen. , 1986 , p . 734.También C f r . , DOLCINI , San zione pena le e sanzione ammin is t ra t i va : p rob lema d i sc ien za de l l a l eg is lazi one , i n Riv . I t . D i r . P roc . Pen . , 1984 , p . 589 ss . Como –se lee en G iovann i F iandaca- Enzo Musco- - consecuenc ia de la l ey 24 nov iembre de 1981 , n . 689 , se da una mayor a f i n idad en la re lac ión en t re i l í c i t o pena l e i l í c i to admin is t ra t i vo ( l os au to res cons ide ran que con es ta ley se da la mayor ana log ía es t ruc tu ra l de los dos mode los de i l í c i t os ) , y que la d i fe renc ia en t re es tos depende , sobre e l p lano es t r i c tamente fo rma l , de dos e lementos : de un lado , de la na tu ra leza de la sanc ión p r inc ipa l p rees tab lec ida de l l eg is lador , una sanc ión admin is t ra t i va de ca rác te r pecun ia r io ; de l o t ro l ado , por l a na tu ra leza admin is t ra t i va de l p roced imien to y de l ó rgano competen te pa ra in f l i g i r l a sanc ión misma” , pues en ta l reg lamen tac ión se es tab lece pa ra es tos i l í c i tos a lgunos p r inc ip ios fundamenta les t rad ic iona lmen te p rop ios de la mate r ia pena l , Pude ve rse en F IANDACA, G iovann i -Musco , Enzo. Di r i t t o pena le . Par te Genera le . Quar ta ed iz ione , Zan iche l l i ed i to re , 2001. , p .134 . En e fec to , podemos cons ta ta r que la susod icha ley 24 nov iembre de 1981 . n . 689 in t i t u lada como Modi f iche a l s is tema pena l (pub l i cada en la Gace ta Of i c ia l de l 30 de nov iembre 1981 , n . 329) , en e l cap i tu lo I re fe r ido a la Sanc ión admin is t ra t i va , secc ión I , p r inc ip ios genera les , de l a r t . 1 a l a r t . 12 , ta les como: p r inc ip io de lega l i dad , capac idad de en tender y de quere r , e lemen to sub je t i vo , causa de exc lus ión de la responsab i l i dad , concurso de pe rsona , so l i da r iedad , i n t rasmis ib i l i dad de la ob l i gac ión , p r inc ip io de espec ia l i dad , e tc . Pues b ien , ta les reg lamentac iones pe rmi ten en tender que e l l im i te en t re un i l í c i t o y o t ro , es g ran a f in idad , po r l o que de es ta manera , l a de te rminac ión de s i un hecho i l í c i t o es admin is t ra t i vo o pena l , según es to , vendr ía c imen tado sobre la base de la sanc ión pena l o admin i s t ra t i va , l a na tu ra leza pena l o admin i s t ra t i va de l p roced imien to y de l ó rgano competente para in f l i g i r d icha sanc ión . An te es to , por caso, se puede av izo ra r de fo rma rauda , que e l d . l gs . 231 /2001 de I ta l i a que in t roduce la responsab i l i dad de las pe rsonas ju r íd i cas es de l todo de na tu ra leza pena l , po r cuan to depende de la comis ión de un de l i t o en su in te rés o ven ta ja , a t ravés de un p roceso pena l po r un juez pena l que impone la sanc ión .

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nuevo código penal es ejemplo típico de esta expansión ignota eso sí , empero lo que quiero resaltar y el lector podrá ubicar que ésta postura es del todo no renunciar a los principios garantistas o lo que es lo mismo un Derecho penal mínimo —no tan rígido, eso sí que es del todo imposible---, huelga decir, en Colombia hay que seguir—a pesar que una de las causas esenciales del expansionismo se configure, esto es, el buscar la mejor solución de los problemas con el derecho penal con el amén que las mass media así lo requieren, sumado al sentido popular y populista de las insti tuciones del Estado--- con un Derecho penal mínimo aunque no rígido, pues el modelo social que nos impera no obedece a la otra causa esencial del expansionismo del Derecho penal, esto es, nuestro modelo social no ha l legado a la postindustr ial ización que es donde asiste de manera esencial este nuevo fenómeno en el Derecho penal de los úl t imos t iempos. En efecto, es preciso anotar que Colombia no ha l legado al Estado de bienestar35, eso lo sabemos todos los colombianos y sin embargo asumimos un expansionismo del derecho penal que no se compadece con nuestra real idad, con nuestro modelo de sociedad—que en el papel es SOCIAL Y DEMOCRATICO, y nos conlleva a que tenemos un Estado Bienestar36 en el papel, de máximas garantías que no se cumplen--, en la mayoría de los casos por la importación de leyes de los países europeos, en el caso del legislador del 2000, de España y mayormente Alemania, sociedades que pasan o han pasado del Estado de bienestar con su arribo a la post industr ial ización. Si nos detenemos a pensar en nuestro país,

35Sobre es to S ILVA SÁNCHEZ, Jesús Mar ía , ob , c i t . p . 42 : “La soc iedad de l Estado de l b ienestar se conf igura cada vez más como una soc iedad de c lases pas ivas , en e l sent ido ampl io de l término. Pens ion is tas , desempleados, dest inatar ios de prestaciones públ icas educat ivas , san i tar ias , e tc . , personas o ent idades subvencionadas (benef ic iar ios , en def in i t i va , de la t ransferenc ia de r iqueza , más que creadores de los excedentes ob je to de t ransferenc ia ) se convier ten en los c iudadanos, los e lec tores por exce lencia . Inc luso respecto a l c iudadano abst racto se subraya ya su d imensión “pas iva” de consumidor , o de su je to pac iente de los e fectos noc ivos de l desarro l lo (sobre e l medio ambiente , por e jemplo) . Frente a e l lo , y seguramente , a l menos en par te , por e l fenómeno de la concent rac ión de l cap i ta l , l as c lases act ivas , d inámicas , emprendedoras , son cada vez menos numerosas . Y , en todo caso, su re levanc ia (e inc luso su prest ig io ) en e l concier to soc ia l son in fer iores; desde luego, muy in fer iores a lo que habían s ido hace c ien o c incuenta años. E l modelo de la pos t i ndus t r i a l i zac ión resu l ta , por e l lo , d i rec tamente cont rapuesto a l de la soc iedad de l desarro l lo indust r ia l de l s ig lo X IX y probablemente de la pr imera mi tad de l s ig lo XX. En e fecto , la indust r ia l i zac ión , en e l ámbi to de la dogmát ica jur íd ico-penal , hab ía t ra ído cons igo la const rucc ión de l concepto de r iesgo permi t ido como l ími te doct r ina l ( in terpre ta t ivo) a la incr iminac ión de conductas , as í como la determinac ión de su a lcance bás ico . En l íneas genera les , la idea era la s igu iente : la co lect ividad ha de pagar e l prec io de l desarrol lo , admi t iendo que las empresas no adopten las máximas medidas de segur idad n i empleen mater ia les de la máxima ca l idad . De lo cont rar io , no se podrá obtener e l benef ic io que permi ta la acumulación de cap i ta l necesar ia para la re invers ión y e l c rec imiento; o b ien no se progresará a l r i tmo esperado. Y esto debe admi t i rse aunque se sepa de antemano no ya que de modo genér ico se produci rán les iones o muer tes , s ino que espec í f icamente en una determinada indust r ia és tas habrán de tener lugar . Por e l cont rar io , en la soc iedad de la post - indust r ia l i zac ión se advier te con c lar idad una tendencia hac ia e l re t roceso de la inc idenc ia de la f igura del r iesgo permi t ido . . .en es te momento se p lantea la preeminenc ia de la neces idad de “ viv i r” y, con e l lo , también la reducc ión de las f ronteras de l r iesgo permi t ido” . 36La t ransformación de l Estado l ibera l de l s ig lo X IX , con sus d iversas mani fes tac iones en Europa y Amér ica de l Nor te , en e l Estado de B ienestar contemporáneo es qu izá e l logro más notab le de l s is tema de gobierno democrát ico . Puede verse en ASHFORD, Douglas E . La Apar ic ión de los Estados de B ienestar . (T í tu lo or ig ina l : The Emergente o f the Wel fare Sta tus . Min is ter io de Traba jo y Segur idad soc ia l . Madr id , 1989, p .13 .

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podemos decir que estamos en el tránsito hacia una industr ial ización (somos un país en vía de desarrol lo 37 ) en el cual ante la vista del panorama que una vez entrado en la post- industr ial ización lo claro es la reducción de las fronteras del r iesgo permit ido que consti tuyó la regla en la sociedad industrial , nos l leva a consol idar a lo sumo la Teoría del riesgo permitido como l ímite doctr inal a la incr iminación de conductas pero no pasar más, ya que la expansión del derecho penal—propia de la post- industr ial ización-- aún no nos toca pues senci l lamente nuestro modelo de sociedad real no es pos-t industr ial . Pues bien, el derecho penal del r iesgo nace para algunos como una forma de “reparar” una situación en la que se había tolerado el sacri f icio masivo del bien jurídico “vida” en aras del progreso, ya que la nueva real idad se gesta en una sociedad de r iesgos38 (Risikogesel lschaft).

37 Compara t i vamente , exp resa pa ra e l caso de la soc iedad peruana , M igue l Ra fae l Pérez Ar royo que la ca tegor ía de la pos t - i ndus t r i a l i zac ión poco o nada t i ene que ve r con e l Perú , a excepc ión , qu izás—dice - - de la p lu r i cu l tu ra l i dad , pe ro de d i fe ren te rango , pues en nues t ro caso es ta p lu r i cu l tu ra l i dad se debe más b ien a fac to res endógenos , a nues t ro pasado co lon ia l y l a ex i s tenc ia de las m i les y m i les de comunidades na t i vas aún ex is ten tes en nues t ro te r r i to r i o . “De f in i t i vamente e l mode lo soc io -mor fo lóg ico de soc iedad pos t - i ndus t r i a l nada o poco se pa rece a nues t ra rea l i dad pe ruana y menos ap l i cab le se rán en tonces l os p lan teamientos c r í t i cos que a l respec to se l l even a cabo desde e l Derecho Pena l y e l p roceso pena l , po l í t i co c r im ina lmen te hab lando, como son , po r e jemplo , e l de la f l ex ib i l i zac ión de las ga ran t ías pena les (expues to po r S i l va Sánchez) en func ión de una re lac ión p roporc iona l de las consecuenc ias ju r íd i cos pena les de l de l i t o (en espec ia l l as de la pena p r i va t i va de la l i be r tad )…el Perú a penas a l canza a se r un pa ís , soc io -económicamente hab lando , en p roceso de indus t r i a l i zac ión , con todos los rasgos y p rob lemas que e l l o con l l eva , desde las es t ruc tu ras económicas , soc ia les y cu l tu ra les ace rcándose más , c reo , a una soc iedad p re indus t r i a l y de rasgos aún te rce rmund is tas , po r dec i r l o menos) . S igue d i c iendo : “No podemos f l ex ib i l i za r l as ga ran t ía pena les cuando és tas nunca han s ido r íg idas y menos cuando e l Es tado , cada vez más , con su po l í t i ca c r im ina l de a l ta i n te rvenc ión y amb ic iosa rep res ión , ha ido inc luso con t ra l os más e lementa les p r inc ip ios y ga ran t ías pena les como e l de la p resunc ión de inocenc ia , e l deb ido p roceso , e l p r inc ip io de cu lpab i l i dad ” . “Ahora b ien , que e l Perú no sea s iqu ie ra una soc iedad indus t r i a l no qu ie re dec i r que en é l se n iegue e l p rog reso y l a compat ib i l i dad po l í t i ca y soc ioeconómica que se desprende de l hecho de pe r tenecer a l mundo occ iden ta l , po r tan to , g loba l i zado e in te rdepend ien te , uno de o t ros . ” Y p rec isa que pos t - i ndus t r ia l i zac ión tamb ién a fec ta a l Perú , no porque lo sean, s ino que es un pa ís depend ien te de los pos t - i ndu t r i a l i zado , y d i ce : “No somos un pa ís s iqu ie ra indus t r i a l pe ro la pos t - i ndus t r i a l i zac ión nos a fec ta po r e fec to de la g loba l i zac ión y l a dependenc ia ” . V id , PEREZ ARROYO, M igue l Rafae l . La func iona l i zac ión de l Derecho pena l , po l í t i cas c r im ina les de f l ex ib i l i zac ión y re la t i v i zac ión de ga ran t ías dogmát i co pena les : v i s tazo a l a ca ted ra l desde un margen . En ANUARIO DE DEREHO PENAL Y C IENCIAS PENALES. Tomo L I I , MCMXCIX. Fasc ícu lo 1 .Enero -D ic iembre 1999 .págs . 519-524. 38V id , ampl iamente , BECK, U l r ich . La soc iedad de l r iesgo. Hacia una nueva modern idad (T í tu lo or ig ina l : Ris iskogese l lschaf t . Auf dem Weg in e ine andere Moderne) . PAIDOS, 1998 , p . 25 : “En la modern idad avanzada , la producc ión soc ia l de r iqueza va acompañada s is temát icamente por la producc ión soc ia l de r iesgos. Por tanto , los prob lemas y conf l ic tos de repar to de la soc iedad de la carenc ia son sust i tu idos por los prob lemas y conf l ic tos que surgen de la producción , def in ic ión y repar to de los r iesgos producidos de manera c ient í f ico- técn ica . Es te cambio de la lóg ica del repar to de la r iqueza en la soc iedad de la carenc ia a la lógica de l repar to de los r iesgos en la modern idad desarrol lada está vincu lado h is tór icamente a (a l menos) dos condic iones . En pr imer lugar , es te cambio se consuma (como sabemos hoy) a l l í donde y en la medida en que mediante e l n ive l a lcanzado por las fuerzas product ivas humanas y tecnológ icas y por las segur idades y regulac iones de l Estado soc ia l se puede reduc i r ob je t i vamente y exc lu i r soc ia lmente la miser ia mater ia l autént ica . En segundo, lugar , es te cambio categor ia l depende a l mismo t iempo de que a l h i lo de l crec imiento exponencia l de las fuerzas product ivas en e l proceso de modern ización se l iberen los r iesgos y los potenc ia les de auto-amenaza en una medida desconocida hasta e l momento . En la medida en que se presentan estas condic iones , un t ipo h is tór ico de l pensamiento y de la ac tuac ión es re la t i vizado o sust i tu ido por o t ro . E l concepto de ´sociedad indust r ia l o de c lases´ (en e l sent ido más ampl io de Marx y Weber ) g i raba en torno a la cuest ión de cómo se puede repar t i r la r iqueza producida soc ia lmente de una manera desigua l y a l

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Por eso, la doctrina i tal iana habla del naciente derecho penal del “pel igro para el futuro”39. Recientemente GRACIA MARTIN40 dice que el Derecho penal moderno, o una parte considerable del mismo, se denomina como “Derecho penal del r iesgo”, en cuanto que un ámbito del Derecho penal moderno estaría consti tuido por un grupo de t ipos del ict ivos—dice GRACIA MARTIN- con un contenido de lo injusto relat ivamente homogéneo en virtud del dato común de que en todos el los se trataría de la real ización de conductas que representarían sólo, como máximo, un simple y mero pel igro

mismo t iempo ´ leg í t ima´ . Esto co inc ide con e l nuevo parad igma de la soc iedad de l r iesgo, que en su núc leo reposa en la so lución de un problema s imi lar y s in embargo comple tamente d i fe rente . Cómo se pueden evi tar , min imizar , dramat izar , cana l i zar los r iesgos y pe l igros que se han producido s is temát icamente en e l proceso avanzado de modern ización y l imi tar los y repar t i r los a l l í donde hayan vis to la luz de l mundo en la f igura de ´ e fec tos secundar ios la tentes ´ de ta l modo que n i obstacu l icen e l proceso de modern ización n i sobrepasen los l ími tes de lo sopor tab le (ecológ ica , médica , ps ico lóg ica , soc ia lmente )? . As í pues , ya no se t ra ta (o ya no exc lus ivamente) de l aprovechamiento de la natura leza , de l desprendimiento del ser humano respecto de ob l igac iones t rad ic ionales , s ino que se t ra ta también y esenc ia lmente de l prob lema que son consecuencia del desarro l lo técn ico-económico mismo. E l proceso de modern ización se vue lve re f lex ivo , se toma as í mismo como tema y prob lema” (negr i l las fuera de l tex to ) . Coherente con e l cuest ionamiento de U l r ich Beck c i tado, HERZOG, Fé l ix . Lími tes a l cont ro l pena l de los r iesgos socia les . (Una perspect iva cr í t ica ante e l derecho pena l en pe l igro) .Traducc ión a l caste l lano de E lena Laurrar i P i joan (Univers idad Autónoma de Barce lona) y Fernando Pérez Al varez (Univers idad de Sa lamanca) . En Revis ta Anuar io de Derecho Pena l y C ienc ias Penales . Enero-abr i l de 1993 . Tomo XLVI , fasc ícu lo I , p . 318: “E l moderno desarro l lo de l derecho pena l , con su cada vez más acentuada tendencia hac ia los t ipos de pe l igro , se puede in terpre tar como una respuesta a esa pregunta . Como se deduce de l t í tu lo de mi ar t ícu lo , e l derecho pena l de pel igro , supone una respuesta muy l imi tada y sobre todo a l imi tar para las s i tuac iones de pe l igro en la vida moderna” . As imismo de ja ver su preocupac ión , Juan Pablo I I en su ENCICLICA FIDES ET RATIO, 3 ª ed ic ión nov iembre de 1998 , Paul inas-San Pablo , pp .121-122 . San Pablo .Capí tu lo V I I , núm. Mar .91 : “No hay duda de que las corr ientes de pensamiento re lac ionadas con la postmodern idad merecen una adecuada a tenc ión” . Cr í t icamente , LUHMANN, N ik las . Observaciones de la modern idad. Raciona l idad y cont ingenc ia en la soc iedad moderna . (T í tu lo or ig ina l : Beobachtungen der Moderne) . Traducc ión de Car los For tea Gi l , 1 ª . Ed ic ión, 1997 . Ed ic iones PAIDOS Ibér ica , S . A. Barce lona-Buenos Ai res , p .18 , seña la que la soc io log ía ha par t ic ipado poco en e l debate sobre los cr i te r ios de la modern idad. “Los c l ichés—no se puede hablar de conceptos—que produce t ienen todos los rasgos de una forzada un i la tera l idad . P iénsese tan só lo en ´soc iedad de l r iesgo´ o ´sociedad de la in formación´ . Fa l ta—abstracc ión hecha de vie jos temas como d i ferenc iac ión y comple j idad—una idea de los caracteres es t ructura les que d is t ingan a la sociedad moderna—y a la rgo p lazo y no só lo para e l momento—frente a formaciones soc ia les anter iores” . También , ALBRECHT, Hans-Jorg . Crimina l idad t ransnac ional , comerc io de narcót icos y lavado de d inero . T raducción de Oscar Jul ián Guerrero Pera l ta . Un ivers idad Externado de Colombia . Cent ro de Invest igac iones de Derecho Pena l y F i losof ía de l Derecho. 2001 , p . 41 -42 : “Con e l cont ro l jur íd ico-pena l de los mercados i l íc i tos en los cua les ya no ex is ten ´víc t imas´ d ispuestas a denunciar y sobre todo la base de un concepto de cr imina l idad organizada , en cuyo cent ro ya no está la persona de l de l incuente , s ino esenc ia lmente re lac iones ent re personas , a lo que debe sumarse la foca l i zac ión de los r iesgos como puntos de par t ida para la formulac ión de l derecho pena l , han hecho evidente desde hace ya la rgo t iempo una adaptac ión y correspondientemente una ex igencia de modern ización en e l derecho pena l , procesa l pena l y po l ic ia l” . Cr í t icamente , sobre e l derecho pena l moderno y tu te la de la persona humana, PAL AZZO, Francesco Car lo . Tendenze e prospet t ive ne l la tu te la pena le de l la persona umana. En e l l i b ro LA TUTELA PENALE DE LA PERSONA. Nuove f ron t ie re , d i f f i c i l i equ i l i b r i . A cu ra d i Laura F io ravan t i . G iu f frè ed i to re . M i lano , 2001 . p . 402 . 39 STELLA, Feder i co . Gius t i zi a e modern i tà . La p ro tez ione de l l ` i nocen te e la tu te la de l l e v i t t ime . Seconda ed iz ione . G iu f f rè ed i to re . M i lano , 2002 . p .3 . 40GR ACI A M ARTIN, Lu is . Pro legómenos para la lucha por la modern ización y expansión de l Derecho pena l y para la cr í t ica de l d iscurso de res is tenc ia . Presentac ión de Bernd Schunemann, t i rant lo b lanch a l te rnat iva , Va lenc ia , 2003, p .60-61 .

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abstracto para bienes jurídicos pr incipalmente individuales. Pues bien, el asunto es que el control y la prevención de estos nuevos r iesgos se le encomienda al Estado y para el lo el legislador de turno recurre al t ipo penal de pel igro abstracto, todo esto como consecuencia del desarrol lo y del progreso científ ico y tecnológico, industr ial y económico, en la sociedad actual que se precia de compleja como hemos señalado a lo largo de estas páginas. En efecto, esta complej idad social l leva a que se real icen una serie de actividades que originan nuevos r iesgos, tales como las actividades relacionadas con la tecnología atómica, la informática, la genética, etc, y que se caracterizan por su indeterminación del número de personas a las que potencialmente amenaza, hasta el punto que casi todo el mundo se siente amenazado, con la resulta de una sensación de inseguridad, arrastrando a que el Estado cumpla con esta tarea y lo hace a través del mecanismo de control más violento, el Derecho penal, criminal izando conductas que t ienen cabida en estos nuevos r iesgos. Por esto, se cri t ica que el miedo, por de pronto, sea el que tales actividades, sobre todas las cientí f icas, el saber es aún incierto, y por ende el Estado en su papel de intervención con el matiz SOCIAL que la mayoría de las Consti tuciones le permite recurre al mecanismo mas expedito que t iene como forma de control social , el Derecho penal, pues le queda más fáci l cr iminal izar aún en contra del quebranto de garantías (y al l í es el punto de crí t ica) atendiendo a una exigida eficacia ante la fuerte demanda de esta sociedad compleja e insegura. Aquí entra en contención, el Derecho penal tradicional que t iene como f in la prevención de riesgos calculables y previsibles, y este nuevo Derecho penal que se orienta a prevenir r iesgos incalculables e imprevisibles que en veces pueden l legar a no producirse. De hecho, hoy por hoy, se pregona que la modernización del Derecho penal permite f lexibi l izar las garantías penales, lo que ha dividido la doctr ina y recientemente anota GRACIA MARTIN 41 , un reconocimiento de que la modernización del Derecho penal suponga una f lexibi l ización de las garantías penales del Estado de Derecho sólo puede tener lugar, o bien a part i r de una act i tud epistemológica desvinculada y alejada de toda ´voluntad de saber´ a la que normalmente acompaña una ideología conservadora y reacccionaria. En esta misma l ínea GIMBERNAT ORDEIG, quien considera que la teoría general del del i to elaborada por la dogmática jurídico penal en los últ imos 100 años consti tuye un imponente edif ic io que debe ser considerado como uno de los grandes logros de las ciencias del espíri tu, y que no se puede hablar en absoluto, de que los nuevos conceptos fundamentales de esa teoría tengan que ser abandonados a la vista de nuevos fenómenos penales como la responsabi l idad por el producto, los del i tos medioambientales o el Derecho penal de empresa; por el contrar io, dice Gimbernat, hay que mantener que los conceptos fundamentales tradicionales—que permanentemente se están desarrol lando y perfeccionando ulteriormente--, como por ejemplo, el de la causal idad, el de los del i tos impropios de omisión, el de la autoría y part ic ipación y el de la

41GR ACI A M ARTIN, Lu is . Ob, c i t . , p .156 .

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imprudencia, están plenamente en si tuación de asimilar esos nuevos fenómenos y de dar a los problemas que generan soluciones conformes con la just ic ia y con la seguridad jurídica42. En el mismo sentido, es la reciente investigación del profesor ROMEO CASABONA, sobre el principio de precaución, quien señala que este Principio ha demostrado su interés y ut i l idad en relación con ciertas act ividades y en ciertos ámbitos en los que no existe una cert idumbre científ ica sobre los r iesgos que comportan para bienes jurídicamente protegidos. Pues bien el autor ROMEO CASABONA en su intento de poner l ímites al control penal de los r iesgos penales con el denominado principio de precaución señala que la traslación del principio de precaución al Derecho Penal es posible y conveniente, tanto desde una perspectiva dogmática como polí t ico cr iminal, como herramienta más adecuada para contener algunos de los excesos de la sociedad del r iesgo y no sólo para legit imarlos, y puntual iza: “Desde una perspectiva y con tales cautelas, el principio de precaución no comporta una quiebra o ruptura con algunas categorías fundamentales de la teoría del del i to ni en part icular de la concepción y función de la teoría del bien jurídico en el sistema penal, s ino que ofrece un complemento de las mismas en lo que debería ser el estr icto ámbito de apl icación del pr incipio. En efecto, el principio de precaución43 puede ser un buen complemento para el pensamiento de la prevención y de su instrumento, la previsibi l idad, sin que comporte al mismo t iempo una vulneración del pr incipio de culpabi l idad. Por consiguiente, su uti l idad se sitúa más bien en torno a la del imitación de la conducta jurídico-penalmente adecuada que como procedimiento al menos inmediato o directo, de imputación de resultados, aunque en ocasiones pueda producir este efecto”44. En una palabra, como dicen los sociólogos, se ha pasado de la acción a la ref lexión, pues estamos en la etapa social mundial—aunque no la vivamos en Colombia sólo la vemos l legar a otras lat i tudes europeas y norteamericanas---en donde se parte de la “adopción de cautelas” para impedir ciertos r iesgos de la vida actual, pero que estas a su vez excluyen toda actividad industr ial , además es dable puntual izar que la nueva sociedad de r iesgos 45 está orientada a la l imitación de riesgos.

42GIMBERNAT ORDEIG, Enr ique . Las ex igenc ias dogmát icas fundamenta les hasta ahora v igentes de una par te genera l son idóneas para sa t is facer la ac tua l s i tuac ión de la cr imina l idad, de la medic ión de la pena y de l s is tema de sanc iones? ( responsabi l idad por e l producto , accesor iedad admin is t ra t iva de l Derecho Penal y decis iones co leg iadas ) . En e l l ib ro MODERN AS TENDENCIAS EN LA CIENCI A DEL DERECHO PEN AL Y EN LA CRIMINOLOGI A. Univers idad Nac iona l de Educación a d is tanc ia . Facul tad de Derecho. Madr id , 2001 , p . 370 . 43Sobre e l s ign i f i cado de l p r inc ip io de precauc ión , puede ve rse a PALLARO, Pao lo . I l p r i nc ip io d i p recauzione t ra merca to i n te rno e commerc io i n te rna ziona le . Un ana l i s i de l suo ruo lo e de l suo con tenuto ne l l o rd inamento comun i ta r i o . En Rev is ta G iu r i sp rudenc ia commerc ia le . D i r i t t o de l commerc io i n te rnaz iona le 2002 . P ra t i ca in te rnaz iona le e d i r i t t o i n te rno . Año XVI I , 2002 . p .16 : “en sus tanc ia cons is te en e l o f rec im ien to a l a s i tuac ión de ince r teza c ien t i f i ca un p rec iso ro l en la adopc ión y en la va lo rac ión de las d ispos ic iones de de recho . E l p r inc ip io aparece fo rma lmen te en e l o rdenamiento comuni ta r io con la en t rada en v igo r de l T ra tado de Maas t r i ch t , cua l uno de los p r inc ip ios gu ía de la po l í t i ca amb ien ta l comun i ta r ia ” . 44ROMEO C AS ABON A, Car los Mar ía . Apor tac iones de l pr inc ip io de precaución a l derecho pena l . En e l l ib ro MODERN AS TENDENCI AS EN LAS CIENCI AS. . . , c i t , p .104 . 45Ampl iamente , MENDOZ A BUERGO, B lanca . El derecho pena l en la soc iedad de l r iesgo . Pró logo de Gonza lo Rodr íguez Mouru l lo . C ivi tas , 2001 , en la in t roducción , p .22 , qu ien seña la que e l debate sobre las consecuencias que para e l Derecho pena l en espec ia l ,

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Se advierte que el azar, desde el punto de vista f i losófico es vál ido pero irrelevante para la polí t ica criminal actual, ya que el azar debe excluirse desde el punto de vista polít ico criminal46. En efecto, la nueva sociedad se resiste a aceptar el caso fortui to en cuanto a la producción de daños por azar, y esta idea como bien lo recoge SILVA SANCHEZ 47 se relaciona de modo directo con la auto-comprensión de una sociedad en la que la mayor parte de los pel igros ya no se pueden concebir sin algún t ipo de intermediación de decisiones humanas, de naturaleza activa u omisiva. Sin duda alguna, que el efecto de esta consideración es transformar el accidente fortui to en injusto, que conl leva a una expansión del Derecho penal como apuntala SILVA. Así las cosas, no se expl ica la ampliación del derecho penal en Colombia en la parte especial , en contravía de conceptos generales del t ipo objet ivo y con esto, a no dudar, nuestro país conserva característ icas propias de una sociedad no post-industr ial izada— la sociedad postindustrial izada le caracteriza la sensación (o “fascinación”) de inseguridad dada por la complej idad de la nueva real idad de aquel los países post industr ial izados, que la están viviendo; no Colombia, en donde la inseguridad es por causa diametralmente dist inta—nuestro país no es una sociedad post-industrial--sumado el hecho que en esta sociedad post-industrial izada siempre ha de haber un responsable al que imputar el hecho y sus consecuencias patrimoniales y/o penales48. Colombia no t iene un Estado Bienestar—aunque la Consti tución formalmente sí, es una democracia formal- siquiera, menos será post-industrial , por lo que el sistema jurídico penal colombiano no le es dable responder ante las formas que una tal sociedad, compleja y r iesgosa, para solucionar confl ictos sociales que le surgen , y no lo t iene, porque es una sociedad que todavía necesita de un abastecimiento material , la lucha por el pan de cada día sigue vigente; en cambio en las sociedades post-industrial izadas, este problema pierde la urgencia de un problema cardinal, ya que en lugar del hambre aparecen para muchas personas el ´problema de la obesidad´, por ci tar uno; recientemente El Nuevo Herald.com (Miami), sección la Nación, poste don Tue, Jan. 06, 2004, publ ica que existe un nivel más alto de obesidad entre los adolescentes de Estados Unidos que en las otras 14 naciones industr ial izadas del mundo, incluyendo a Francia y Alemania, según concluyó un estudio de casi 30.000 jovencitos de entre 13 y 15 años de edad. Las sociedades post-industr ial izadas se caracter izan por que ya han superado la lucha

pueda t raer las nuevas condic iones en las que se desarro l la la sociedad post indust r ia l moderna , ca l i f icada por muchos como una soc iedad de l r iesgo , es una de las po lémicas más vivas de la d iscus ión po l í t ico-cr imina l de unos pocos años a es ta par te , in ic iada y desarrol lada en Alemania . 46 Sobre es ta cons ideración , e l ju ic io de ROXIN en C laus ROXIN, GUNTHER JAKOBS, WOLFG ANG FRISCH, MICHAEL KOHLER. Sobre e l es tado de la teor ía de l de l i to (Seminar io en la Univer t i ta t Pompeu Fabra) . Cuadernos Civi tas , Pr imera ed ic ión 200.p . 193 en e l In forme de las d iscus iones de l seminar io por S i l va Sánchez , Jesús Mar ía . 47Ob,c i tp , 46 . 48Cr f . S ILVA SÁNCHEZ, ob .c i t . 47 -48 .

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por la miseria, contra la carencia evidente, por la que estuvo dispuesta la sociedad a asumir los costos de efectos secundarios que ocasionaron ese afán de repart ir las r iquezas y así aparecen otros confl ictos sociales caracterizados por el r iesgo. De ahí pues, que todo el discurso y andanzas del derecho penal del r iesgo, por ejemplo, y todo el nuevo cambio de paradigma penal que una tal sociedad post-industrial está ocasionando en la Ciencia del Derecho Penal t iene poco cabida en un país en vía de desarrol lo como Colombia, por lo que el trasplante comparativo de normas penales para solucionar los confl ictos surgidos de esta nueva real idad dista mucho de ser coherente y contextual para Colombia, que le urge superar el subdesarrol lo aún, y de esta forma, el derecho penal como mecanismo de control social para solucionar los confl ictos (moderado eso sí, con respeto al principio de intervención mínima) debe atender otras si tuaciones. Por lo pronto, creemos que en Colombia ha de regir un Derecho Penal garantista, mínimo , no máximo como el que requiere una tal sociedad post-industr ial izada. No en vano, en las mismas sociedades post- industrial izadas cobra fuerza, el principio de precaución para todas las actividades r iesgosas de esta nueva y compleja sociedad, y éste a su vez consti tuye un gran aporte para controlar o poner l ímite al control penal de los r iesgos penales, y por que no, servir de intento de racionalizar el t ránsito de una sociedad caracterizada por conf l ictos de reparto de las r iquezas (sociedades de la carencia) a una sociedad repart idora de r iesgos49. En este tránsito, sin duda alguna, se produce un cambio social en el pensamiento y la actuación; a fort ior i en el Derecho penal, la sociedad del r iesgo le ha dado un gran protagonismo y puesta en un primer plano en vía del control social . Pues bien, cualquier intento de t ipi f icar algún comportamiento característ ico de una sociedad post- industrial en Colombia, es un texto fuera de contexto, ergo, un mero pretexto. De ahí que esta forma conceptual f i ja el precedente que no existe aún ninguna inf luencia polí t ico cr iminal racional, sólo se expande el derecho penal por novedad, por mandato de polí t ica gringa, lo que enfeuda sin asomo

49Sobre las d i fe renc ias est ructura les en los t ipos de prob lemas estructura les a los que se enf renta a cada t ipo de soc iedad. BELL, Danie l . El advenimiento de la soc iedad post -indust r ia l . Un in tento de prognosis soc ia l . (T í tu lo or ig ina l The Coming of the Post -Indust r ia l Soc ie ty ) . Vers ión or ig ina l de Raúl Garc ía y Eugenio Gal lego. Quinta re impresión en “Al ianza Univers idad” . Madr id , 2001 . ( la pr imera edic ión de es te tex to por Al ianza Univers idad en 1976) , p .143: “En la soc iedad indust r ia l , e l prob lema económico c lave ha s ido e l prob lema de l cap i ta l : cómo inst i tuc iona l izar procedimientos para crear suf ic ientes ahorros y para la convers ión de ese d inero en áreas de invers ión; y se ha conseguido por medio de l mercado equi ta t i vo , los bancos de invers ión , la autof inanc iac ión y los impuestos . E l lugar de las re lac iones soc ia les ha s ido la empresa o la f i rma, y e l prob lema soc ia l más importante e l conf l ic to indust r ia l ent re los empresar ios y los t raba jadores . En la soc iedad post - indust r ia l , e l problema c lave es la organizac ión de la c ienc ia y la ins t i tuc ión pr imord ia l la univers idad o los ins t i tu tos de invest igac ión donde se l leva a cabo semejante labor . Después de la Segunda Guerra Mundia l , la capac idad c ient í f ica se ha conver t ido en determinante de su potenc ia y su energ ía y la invest igac ión y e l desarro l lo : Por es ta razón, la natura leza y los t ipos de apoyo esta ta l a la c iencia , la po l i t izac ión de la c ienc ia y los prob lemas soc io lógicos de la organización de l t raba jo por equipos c ient í f icos se ha conver t ido en cuest iones po l í t icas cent ra les en la soc iedad post - indust r ia l” .

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de duda, el hecho probado que el expansionismo del derecho penal no obedece a ninguna pauta polí t ico cr iminal, y por el contrario, su expansión es más de un derecho penal máximo que de un derecho penal mínimo, a pesar que en el proyecto madre del código vigente, el presentado por el entonces Fiscal General de la Nación, Alfonso Gómez Méndez, di jera que el proyecto t iene como sustento el principio de últ ima ratio . Mejor decir, nuestra sociedad no está preparada para un derecho penal máximo, pues el Estado de Bienestar no ha sal ido del papel aún, y aunque en los países desarrol lados sí, nosotros precisamente por el subdesarrol lo o como dicen otros estar en vía de desarrol lo cuyo término es menos racista, no es viable en nuestras legislaciones. 2. El final de la historia del derecho penal. De otro lado, como se constata en l íneas precedentes que la tendencia a la funcional ización pero moderada 50 a nuestro modo de ver, del derecho penal, se mantendrá por muchos años, no cabe duda51, por eso, hemos int i tulado este capítulo como que es el f inal de la histor ia del derecho penal , s in que con el lo pretenda ser de la l ínea de ciertas versiones apocalípt icas 52 , sino es una ideación no l i teral , sino de

50 Cr í t i camente , ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura . Bases pa ra un Mode lo de Impu tac ión de

Responsab i l i dad Pena l a l as Personas Ju r íd i cas . Pró logo K laus T iedemann. A ranzad i . 2 ª ed ic ión ampl iada y pues ta a l d ía . 2003. p .24 : “En tender e l Derecho Pena l como uno de los med ios de con t ro l soc ia l que se fundamenta en la neces idad de ev i ta r de te rminados compor tamien tos cons iderados dañ inos pa ra l a conv ivenc ia soc ia l , cen t ra l os f i nes de es te i ns t rumento en manos de l Es tado en la rea l i zac ión de las func iones de p ro tecc ión de b ienes ju r íd icos y de mot i vac ión . As imismo, quede pa ten te nues t ra adsc r ipc ión a l mode lo te leo lóg ico - func iona l i s ta i naugurado po r ROXIN, donde se combinan p lan teamien tos s i s temát i cos y tóp icos , cons ide rac iones deduc t i vas e i nduc t i vas , on to lóg icas y no rmat i vas , en s ín tes i s , <<dob le ec lec t i c i smo metodo lóg ico>> . E l l o imp l i ca tener una concepc ión ep is temo lóg ica de l Derecho Pena l , en tan to que <<s is tema ab ie r to>> a las cons ide rac iones po l í t i co -c r im ina les de p revenc ión de de te rm inados compor tamien tos soc ia lmen te dañ inos . Por cons igu ien te , l as ca tegor ías dogmát i cas no t i enen un con ten ido mate r i a l on to lóg i co , acabado , abso lu to , de << la na tu ra leza de las cosas>> , s ino que son cons t rucc iones soc ia les , ú t i l es , necesar ias pa ra f i nes conc re tos de p revenc ión de conduc tas d i sva l i osas . Pero d i cha func iona l i zac ión de los conceptos no puede se r to ta lmente rad i ca l , po rque podr íamos l l ega r a una << f lex ib i l i zac ión>> de las ca tegor ías has ta e l pun to que es tén vac ías de con ten idos ga ran t ís t i cos y só lo ac túe e l i n te rés po r l a p revenc ión de conduc tas . Por e l l o , es p rec iso con t rapesar l as demandas po l í t i co - c r im ina les de prevenc ión con la ga ran t ías , l os l ím i tes a l << ius pun iend i>> de l Es tado . En es te sen t ido , l as meras demandas de p revenc ión de conduc tas no pueden fundamenta r l as i n te rvenc ión pena l , l o deben hacer c r i te r i os merec imien to y neces idad de pena como expres ión de los p r inc ip ios de lega l i dad sus tanc ia l , p roporc iona l idad y subs id ia r iedad” . 51 Cr í t i camente pe ro p rec isando que es i l uso p re tender p resc ind i r de todo t i po de med idas coac t i vas , abogando eso s í , que és tas rec iban o t ra j us t i f i cac ión y sean eva luadas en func ión de su capac idad pa ra repara r e l con f l i c to , V id , LAURRARI , E lena . Cr imino log ía c r í t i ca : Abo l i c ion i smo y ga ran t i smo. , en Rev is ta e lec t rón ica C IENCIAS PENALES de l a Asoc iac ión de C ienc ias Pena les de Cos ta R ica , marzo , 2000, año 12 No . 17 . en h t tp : / /www.poder -j ud i c ia l .gov .c r / sa la te rce ra /REVISTA%2017 / lau r ra r i 17 .h tm52Como las re l ig iosas de anunciar e l f in de l mundo, pero todo apuntado a anunciar e l f in de a lgo , por e jemplo , The end of the h is tory de Franc is Fukuyama; e l f in de la c ienc ia (Jon Horgans) ; e l f in de las cer t idumbres ( I l ya Per igogine) , e tc . No debemos escapar a l entendimiento de la h ipótes is de Franc is Fukuyama en donde precisa defendiendo su h ipótes is de hace más de una década , EL PAIS de España, jueves 17 de jun io de 1999-secc ión OPINIÓN/17: “ Mi razonamiento era que la h is tor ia entendida de esa forma está

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l legada, de alternativa úl t ima de esta discipl ina del derecho como paso a expl icar. La evolución dogmática del derecho penal desde la concepción clásica hasta nuestros días encuentra gran consenso de una mejor evolución con los planteamientos del profesor ROXIN 53 que real iza su programa basado en una reconci l iación de polít ica criminal y sistema del derecho penal-con sus matices propios de todo conocimiento cientí f ico-en tanto en cuanto son los que mejor se acercan hoy por hoy a una racional ización del derecho penal 54 –“racional or ientada a los f ines” 55,

di r ig ida por dos fuerzas bás icas: la evo luc ión de las c ienc ias natura les y la tecnolog ía , que estab lece las bases para la modern izac ión económica , y la lucha por e l reconocimiento , que , en ú l t ima instanc ia , ex ige un s is tema pol í t ico que reconozca los derechos humanos un iversa les . Al cont rar io que los marx is tas , yo a f i rmaba que este proceso de evo luc ión h is tór ica no cu lminaba en e l soc ia l ismo, s ino en la democracia y en la economía de mercado” . Para mayor comprens ión de l tema, las nuevas or ientac iones de los empresar ios comunis tas ch inos , f i jados en e l XVI Congreso de l Par t ido Comunis ta Chino , Pcch, ins ta lado en la pr imera semana de noviembre en Pekín en donde e l Presidente de China , J iang Zemin, mient ras miraba la impor tanc ia de l cumpl imiento de los mandatos comunis tas , también abr ió las puer tas de l Par t ido a los empresar ios cap i ta l is tas y a los profes iona les l ibera les , der ivac ión absoluta de la teor ía de los ´Tres representantes´ legado ideo lóg ico de Zemin que proc lama que e l Pcch ´debe representar a las fuerzas product ivas avanzadas , a las fuerzas cu l tura les de vanguard ia y los in tereses fundamenta les de la gran mayor ía de l pueblo ch ino´ . La inc lus ión , por vez pr imera , de los cap i ta l is tas en e l seno de l Pcch es una maniobra de supervi venc ia . Véase en e l per iód ico co lombiano www .elpa is -ca l i .com, secc ión E l Mundo, 10 de noviembre de 2002 . 53Podemos c i ta r las s igu ientes obras de l profesor ROXIN qu ien es cons iderado como e l pena l is ta a lemán más in f luyente en la c iencia de l derecho pena l ac tua l : Pol í t ica cr imina l y s is tema de derecho pena l , t rad . De Franc isco Muñoz Conde, Barce lona , Ed . Bosch, 1972 (Or ig ina l a lemán: Kr imina lpo l i t ik und St ra f rechtssystem, Ia . Ed . , 1970; 2 ª ed , 1973) ; Problemas bás icos de l derecho penal ( t rad . De Diego Manuel Luzón, Madr id , Ed . Reus , 1976 , recogidos en una ser ie de ar t ícu los Culpabi l idad y Prevenc ión en derecho pena l ( t rad . De Franc isco Muñoz Conde) Madr id . Ed . Reus , 1981; In ic iac ión del derecho pena l de hoy ( t rad . De Muñoz Conde y Luzón Peña . Ed. De la un ivers idad de Sevi l la , 1981; Qué queda de la cu lpabi l idad en derecho pena l? ( t rad . De Jesús Si l va Sánchez) en Cuadernos de Pol í t ica Cr imina l No. 30 , Madr id , 1986; o t ro vo lumen co lect ivo con ARZT GUNTHER y T IEDEMANN. In ic iac ión a l derecho pena l y a l derecho procesa l pena l , Barce lona, ed . Ar ie l , 1989 . Es dable puntua l izar que c ier tamente e l p lanteamiento de ROXIN no se t ra ta de un nuevo s is tema en e l sent ido de una nueva t ipograf ía—dice BERND—de los presupuestos del de l i to , pero s i s ienta las bases de un nuevo s is tema rac iona l or ientado a los f ines . 54Cr í t icamente , GRACI A MARTIN, Lu is . Prolegómenos para la lucha por la modern izac ión y expans ión de l Derecho pena l y para la c r í t ica de l d iscurso de res is tenc ia . Presentac ión de Bernd Schunemann, t i rant lo b lanch a l ternat iva . Va lenc ia , 2003 , p .218-219: “so lamente e l programa y los métodos f i losóf icos , é t icos-po l í t icos , y é t icos-jur íd icos esbozados ya en sus aspectos y conten idos fundamenta les en la insuperab le obra de Welze l , a qu ien no dudo en ca l i f icar como e l más grande ent re todos los pena l is tas de todos los t iempos, merecen ser reconocidos como los inst rumentos , de ent re los conocidos hasta la fecha, más adecuados para la construcc ión y para e l func ionamiento práct ico de un Derecho pena l rac iona l conforme a las ex igenc ias del ser ind ividua l y soc ia l de l hombre” . En este sent ido , es tán las rec ientes expres iones de H ANS-HEINRICH JESCHECK- THOMAS WEIGEND. Tra tado de Derecho Pena l . Par te genera l . Traducc ión de Migue l O lmedo Cardenote . Quinta edic ión corregida y ampl iada , Comares ed i tor ia l , Granada , d ic iembre 2002 , p . 232, sobre e l desarro l lo más rec iente exponen: “De lo que sobre todo se carece en la dogmát ica ac tua l es de la e laboración d i ferenc iada de los e lementos de l moderno concepto de de l i to en aque l los puntos en los que por e l momento todavía se t raba ja con d iscut ib les c láusulas genera les , a saber , en los de l i tos de pe l igro concreto , en la de l imi tac ión ent re do lo eventua l e imprudencia consc iente , en los cr i te r ios para determinar la venc ib i l idad de l e r ror de proh ib ic ión , en las reg las de la in f racción de l deber de cuidado y de la imputac ión persona l en e l ámbi to de los de l i tos de omis ión impropia , as í como en la de l imi tac ión ent re autor ía y par t ic ipación . . .No ex is te n inguna teor ía del de l i to que pueda ser más que un proyecto

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teniendo en cuenta la príst ina real idad y el contexto actual que acentúa como ya di j imos en los f ines preventivos de la pena, pero sin renunciar a principios sanos como son de lesividad, intervención mínima y la subsidiariedad del derecho penal dentro del referente de un Estado Social y democrático de derecho 56 , y es desde este prisma que puntual izamos el f inal de la historia del derecho penal, esto es, que en defini t iva la al ternativa mejor es un derecho penal que tenga como f in la protección de bienes jurídicos57 recogidos o mejor referenciados en una Consti tución y en los Tratados Internacionales de derechos Humanos—aunque el tema de los derechos humanos haya servido y esté sirviendo para hinchar el derecho penal como se lee en este trabajo---, pues la nueva real idad, no puede soslayar la necesidad referencial a los Tratados de derechos humanos o ius gentium, o lo que se podría esbozar un derecho penal consti tucional que cobija ineluctablemente a los derechos humanos que cobra protagonismo mayor como consecuencia de la quiebra de la pirámide de Kelsen para dar paso a lo que en la doctrina consti tucional patria se denomina “bloque de consti tucional idad” 58 en atención a un plural ismo u horizontal idad de normas propias de las directr ices del nuevo Estado Social de derecho, en donde con Kant59 decimos que el hombre es un f in en sí mismo , un f in absoluto es el hombre, huelga decir, el Estado es un servidor del hombre, bajo esa premisa fundamental se erige el respeto al principio

t rans i tor io o e f ímero . A pesar de e l lo puede dec i rse que la s is temát ica moderna procedente de l f ina l ismo ha a lcanzado un a l to grado en su fuerza de convicc ión . Es menor e l pe l igro de que se t ras torne por nuevas ideas s is temát icas procedentes de l ex ter ior , a que e l la misma se destruya por la fa l ta de contacto con la prax is” . 55 Cf r . SCHUNEMANN, BERND. “ In t roducc ión a l razonamiento s is temát ico en derecho pena l” , en e l l ib ro que es compi lador . EL S ISTEMA MODERNO DEL DERECHO PENAL: Cuest iones fundamenta les . Estud ios en honor de C laus Roxin en su 50 an iversar io . In t roducc ión, t raducción y notas de Jesús Mar ía S i l va Sánchez . Tecnos, 1991 . 56 No podemos abst raernos de la rea l idad que se viene presentando en los ú l t imos t iempos en la mayor ía de los Estados de l Mundo, en una tendencia a las democracias , con la sa lvedad aún pers is tente de a lgunos pa íses . VALLE LABR AD A RUBIO. “La d ign idad de l hombre y e l e jerc ic io de los derechos humanos” . En anuar io de derechos humanos. Nueva época: Vo lumen I . Ins t i tu to de derechos humanos. Facul tad de derecho. Univers idad Complutense , Madr id , 2000 . p .125: “La democrac ia es e l s is tema po l í t ico más ex igente en ca l idad humana. Esta ex igenc ia es la causa de la fa l ta de cont inu idad de este s is tema po l í t ico a lo largo de la h is tor ia de los pueblos” . 57Sobre este par t icu lar , a l cons iderar que la protecc ión de b ienes jur íd icos es la función en la que se jus t i f ica e l derecho pena l , y toma como re ferenc ia la Const i tuc ión a la hora de estab lecer l ími tes a l derecho de cast igar de l Estado, Véase, ALV AREZ G AR CI A, Franc isco Javier . “ In t roducc ión a la teor ía jur íd ica del de l i to” , t i rant lo b lanch l ibros , Va lenc ia , 1999 p . 11 . Del mismo modo, MUÑOZ CONDE, Franc isco en e l pró logo a l l ib ro “BIEN JURÍDICO Y ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO (E l ob je to proteg ido por la norma pena l ) de HERNAN HORM AZ AB AL M AL AREE, PPU, Barce lona , 1991 , p . I : “En la c iencia de l derecho pena l re ina desde hace t iempo acuerdo en que e l derecho pena l debe l imi tarse a la protección de b ienes jur íd icos . Pero este acuerdo se rompe cuando se t ra ta de determinar qué es lo que debe entenderse por b ien jur íd ico” . 58No obstante e l té rmino “b loque de la const i tuc iona l idad” es ana l izado por la doct r ina como una p lura l idad de sent idos, Cf r . RODRÍGUEZ-ERMAS, Magdalena Lorenzo. “Ref lex iones en torno a l concepto de l b loque de la const i tuc iona l idad” . En ANU AR IO JURÍDICO y ECONOMICO ESCURIALENSE. Epoca I I . NUMERO XXXI I I - 2000, Madr id , España . P .195 . 59Expresa Inmanuel Kant que: “E l hombre , y en genera l , todo ser rac iona l ex is te como f in en s i mismo. . . . ” , en FUNDAMENTO DE LA METAFÍS ICA DE LAS COSTUMBRES , t rad . A . Rodr íguez , Magis ter io Español , 1977.p . 76 .

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de Dignidad Humana60, en tanto que si se presenta alguna intervención del Estado en cualquier manifestación con sus mecanismos de control social formal o informal sea dentro del respeto a los derechos fundamentales 61 , una intervención mínima, pues como dice GRACIA MARTIN que la mayoría de la doctr ina, el Estado social no sólo es completamente, y de un modo absoluto, un auténtico Estado de Derecho, es que, en la medida en que lo es también en un sentido material , y no sólo en uno formal, como lo era el Estado l iberal, el

60 VALLE L AB R AD A RUBIO. La d ign idad de l hombre y e l e je rc ic io de los derechos humano” .En Anuar io de derechos humanos. Nueva época Volumen I , Ins t i tu to de Derechos humanos. Facul tad de derecho. Univers idad Complutense , Madr id , 2000 .p .95: “En e l contexto de l aná l is is de la just ic ia como e lemento de l derecho pena l , e l concepto de d ign idad de la persona humana comienza a aparecer en e l s ig lo XX como re ferenc ia , de todo pr inc ip io de est imat iva jur íd ica o va lorac ión de l derecho. La d ignidad humana no es un concepto nuevo, pues con d is t in tos mat ices es una idea presente a lo la rgo de la h is tor ia de l pensamiento” . Sobre esto , también DE L A CUESTA AGU ADO, Paz Mercedes . Persona, D ign idad y Derecho Penal . En e l l ib ro Homenaje a l Dr . Mar ino Barbero Santos ( in memor iam) . Vo lumen I , d i r ig ido por Lu is Arro yo Zapatero e Ignacio Berdugo Gómez de La Torre . Coord inador : Adán Nie to Mar t ín . Ed ic iones de la Univers idad de Cast i l la - La Mancha y ed ic iones Univers idad Sa lamanca , Cuenca , 2001 .p .227:”En def in i t iva , por tanto , la obje t i vizac ión y rac iona l i zac ión de l s ign i f icado de los conceptos de D ign idad de la persona y D ign idad Humana t iene como f ina l idad depurar las razones para la in tervenc ión jur íd ica” . 61 PEREZ LUñO, Antonio . Los derechos fundamenta les . Ed . Tecnos S. A. , 5 ª . Ed ic ión , 1993: “E l const i tuc iona l ismo actua l no ser ía lo que es s in los derechos fundamenta les . Las normas que sanc ionan e l es ta tu to de los derechos fundamenta les , junta a aque l las que consagran la forma de Estado y las que es tab lecen e l s is tema económico, son las dec is ivas para def in i r e l modelo const i tuc iona l de soc iedad” . Sobre e l derecho pena l en e l Estado Soc ia l y democrát ico de derecho, entendido que éste debe asegurar la protecc ión e fect iva de todos los miembros de la sociedad. MIR PUIG, Sant iago. EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO , en Ar ie l derecho, Barce lona , 1 ª . ed ic ión , 1994 . p . 37 . También MUÑOZ CONDE, Franc isco . PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO L IMITE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO PENAL . En E l Nuevo derecho pena l español . Estud ios en memor ia . . .c i t . p .561-574. en donde pone de re l ieve que c ier tamente e l Derecho pena l t iene una mis ión protectora de b ienes jur íd icos que por su carácter bás ico para e l ind ividuo y a soc iedad t iene e l carácter de derechos fundamenta les de carácter const i tuc iona l . También RUIZ RENGIFO, Hoover Wadi th . Equi t ip ic idad , cu lpabi l idad , pre ter in tenc ión y Subrogados pena les . Ed ic iones jur íd icas Gustavo Ibáñez , 1997 . p . 29 : “Los derechos fundamenta les const i tuyen la pr inc ipal garant ía con que cuentan los c iudadanos de un Estado de derecho fundado en e l respeto a la d ign idad humana (ar t . 1 Const . Po l í t ica ) que s i lo es en su est r ic ta d imensión ind ividua l será un Estado l ibera l de derechos, y s i es ´conjugado´—además—con la ex igenc ia de ´so l idar idad coro lar io de la componente soc ia l y co lect iva de la vida humana´ , es tamos hablando de un Estado soc ia l de derecho” . Sobre esta temát ica es demasiado puntua l la revis ión h is tór ica , ZAMO R A AVIL A, Mar tha Luc ía . La prohib ic ión de la desapar ic ión forzada , la tor tura y los t ra tos y penas crueles inhumanos o degradantes . Conferenc ia pronunciada en e l seminar io de OPD AT, para capaci tac ión de f isca les , en e l curso de garant ías fundamenta les y la jur isprudencia de los t r ibuna les in ternac iona les de derechos humanos ap l icab les a l proceso pena l . Escuela de invest igac ión cr iminal y c r imina l ís t ica de la F isca l ía Genera l de la Nac ión . Santa fe de Bogotá , ju l io 26 de 1995 , en donde expresa: “Como un dato h is tór ico ha de recordarse que la tarea de BARTOLOMÉ DE L AS C AS AS y FR ANCISCO DE V ITORI A qu ienes , a l de fender los derechos personales de los habi tantes de los nuevos ter r i tor ios descubier tos y co lon izados para la corona de España sentaron las bases doct r ina les para e l reconocimiento de la l iber tad y d ign idad de todos los hombres . Por es ta razón a FRANCISCO DE VITORI A (Teó logo y jur is ta español ) se le reconoce como e l fundador de l derecho in ternac iona l , pues en ´ re lect iones de Indis ´ condena e l aspecto be l icoso de la conquis ta de Amér ica y en ´ re lect iones de iure bel l i ´ de f iende la guerra jus ta y que luego fue recogida por Colombia con e l l iber tador S IMON BOLIV AR la idea de humanizar la guerra , mucho antes de que en Europa se suscr ib ieran los pr imeros convenio de Ginebra o de la Haya .

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Estado social es mucho más Estado de Derecho que el Estado l iberal62 . Hasta aquí se l lega, más al lá es utópico, pues imaginar un derecho penal por fuera de este soporte o sin él es ya imaginar un no derecho penal o una de las consideraciones más trasnochadas de esta ciencia, propias del autori tar ismo ya superado. No en vano se ha dicho que la histor ia del mundo moderno es la histor ia del desarrol lo y del fracaso de la fe en la omnipotencia del hombre63.

62GR ACI A M ARTIN, Lu is . Pro legómenos para la lucha por la modern ización y expansión de l Derecho pena l y para la cr í t ica de l d iscurso de res is tenc ia . Presentac ión de Bernd Schunemann, t i rant lo b lanch a l te rnat iva , Va lenc ia , 2003, p . 208-209 . 63Son puntua les las expres iones de BAUSOL A, Ad r iano. Las imposib les esperanzas de los humanismos contemporáneos. Anuar io f i losóf ico , Un ivers idad de Navarra , Vo lumen X I I I -1980 . No. 1 : “Nuestro t iempo ha vis to l legar a su cumbre , por lo que respecta a la concepción de l hombre , un proceso modi f ica t i vo que había ten ido in ic io hace ya t res s ig los , con e l comienzo de la revo luc ión c ient í f ica . Con la Revoluc ión c ient í f ica y tecnológ ica , se ha producido un movimiento de h is tor i f icac ión de l hombre , fundado sobre la exper ienc ia de las pos ib i l idades de la prax is de t ransformar e l mundo con e l f in de humanizar lo . Este proceso ha impl icado, en sus perspect ivas de cambio , también aque l la par te de l mundo que es e l hombre mismo; y és te se ha conver t ido en programador de su propia natura leza ( la l iber tad vencer ía sobre la natura l idad . Además (por lo menos) a par t i r de la revo luc ión f rancesa , se ha hecho fuer te en e l ámbi to é t ico-po l í t ico una concepción , en vi r tud de la cua l , en los conf l ic tos soc ia les , e l hombre se cons ideraba t i tu lar de derechos que no habían s ido otorgados por un señor , esos derechos per tenec ían a l su je to en cuanto ta l , por su prop ia natura leza (en este sector , e l concepto de una natura leza humana un iversa l no só lo era manten ido , s ino que se ape laba a é l po lémicamente , a d i ferenc ia de lo que ocurr ía en e l campo c ient í f ico-natura l . . .E l proyecto to ta l i zador de l iberac ión o logro de la autonomía , antes descr i to se encuent ra hoy en cr is is . . . .Es tá en cr is is por razones concre tas , de exper ienc ia viv ida . E l “promete ísmo” de l homo faber expía hoy los a fectos de la insecur i tas prop ia de l sucederse de t ransformaciones desestab i l i zadoras por lo que se re f ie re a las costumbres , a los ordenamientos soc ia les , e tc . , purga los efectos de l maquin ismo de l predomin io de la acc ión (praxismo, que acaban con e l s i lenc io y la qu ietud , también en e l sent ido l ibera l . . .Para produci r un hombre rad ica lmente nuevo y l ib remente no egoís ta , es preciso pasar a t ravés de la abol ic ión coact iva de l vie jo Adán, de l v ie jo orden que , con la fuerza de l pasado, pesa todavía ; es menester imaginarse que a t ravés de una dura y cap i la r contr icc ión se creará un hombre no const reñ ido , l ibre ; es necesar io además convencerse de que esa l iberac ión se l levará a cabo una vez que se e l imine e l fac tor a l que se imputen los males h is tór icos (por e jemplo la prop iedad pr ivada de los medios de producc ión , s in que por o t ra par te , e inc luso por def in ic ión , haya podido antes exper imentarse una rea l idad soc ia l carente de ese factor , con e l f in de comprobar cómo ser ía rea lmente s in é l . En vis ta de que e l hombre “proyect is ta” y práct ico dominador de las cosas f racasa, se ha pre fer ido conf iar en todo aque l lo que en e l hombre hay de espontáneo, de prer re f lex ivo , de no programado y no in tenc iona l . Se in tenta todo esto , s in embargo, permaneciendo s iempre en e l ámbi to de la t ie r ra , y no de la l iber tad , a pesar de las f recuentes l lamadas a la l iber tad de l su je to cont ra los condic ionamientos de la soc iedad tecnológ ica o s imi lares” . Ad vier te THOMPSON, Edw ard P . Miser ia de la Teor ía . Traducc ión caste l lana de Joaquim Sempere . Ed i tor ia l Cr í t ica , Barce lona . 1981 . p . 294: “ . . .no só lo e l soc ia l ismo, s ino cua lqu ier fu turo hecho por los hombres y las mujeres descansará no só lo sobre c iencia o sobre las determinac iones de la neces idad, s ino también sobre e lecc iones de va lores , y sobre las luchas hacer e fec t ivas es tas e lecc iones de va lores” .

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Con razón dice recientemente GRACIA MARTIN 64 que el discurso de modernización debe negar ya val idez cientí f ica a todo enunciado o construcción dogmática y, sobre todo, polí t ico- cr iminal, que no remitan sus fundamentos, explíc i ta o implíci tamente, a una definida teoría de la sociedad y del Estado Social de Derecho. Pues bien, ante este axioma visionario todo estaría f inal izado, por lo que nosotros sólo seguimos añadiendo notas a pié de página, ya lo ha visionado el profesor ROXIN en un trabajo reciente t i tulado: “El desarrol lo del Derecho Penal en siglo XXI”, al expresar: “Si bien espero del Derecho Penal en los próximos cien años muchos cambios, en parte radicales, no espero un cambio revolucionario de perspectivas” 65 . Se advierte, no es que el derecho penal haya l legado a su f in como /“ciencia”/ no porque no haya sido út i l el esfuerzo ingente de racional izar este mecanismo de control social , s ino porque la preocupación y el avance de la dogmática ha sido tan bueno, que debido a este avance tan rápido generado por montones de trabajos buenos y regulares, centrales y peri féricos, permiten vat icinar que ha l legado a sus úl t imas fronteras, no en vano se cri t ica que la postura funcional radical de Jakobs 66 es más sociológica que penal. Podemos af irmar con caust icidad y vehemencia que el derecho penal parece l levar las r iendas de sus af ines, complementarias y armónicas discipl inas, es la cenicienta que todos tocan, pero que por esta tocada permanente y necesaria acercan el derecho penal al momento de su

64 GR ACI A M ARTIN, Lu is . Pro legómenos para la lucha por la modern ización y expansión de l Derecho pena l y para la cr í t ica de l d iscurso de res is tenc ia . Presentac ión de Bernd Shunemann, t i rant lo b lanch, Va lenc ia , 2003 , pp .199-200, y en página 213-214 menciona que en e l Estado soc ia l de Derecho, las garant ías só lo pueden ser der ivadas y comprendidas a par t i r de pr inc ip ios normat ivos , pero de base necesar iamente onto lóg ica , l lenos de conten idos mater ia les de igua ldad y de just ic ia soc ia l , y en absoluto son meras formas l ibera les que , hasta ahora , han func ionado mater ia lmente só lo y exc lus ivamente a l servic io de la def in ic ión , c las i f icación , d isc ip l ina y repres ión de l compor tamiento desviado de unas c lases soc ia les económicamente despose ídas y, por e l lo , po l í t icamente dominadas y so juzgadas y, a l servic io , a la vez , de la exc lusión de l d iscurso de la cr imina l idad , de la cas i to ta l idad de la cr imina l idad mater ia l de las c lases soc ia les poderosas y, con e l lo , por añadidura , a l servic io de la expansión de los espac ios de l iber tad y de r iquezas abundantes y superabundantes de que las mismas se han prop ic iado para es tab lecer los como e l prop io marco de desarrol lo de una ex is tencia v i ta l y soc ia l como la que , s in duda , merece tener todo y cua lqu ier ser humano, en todo t iempo y c i rcunstanc ia , presente y de las generac iones fu turas , por e l mero hecho de ex is t i r” . 65 ROXIN Claus . Dogmát ica pena l y po l í t ica cr imina l , t raducc ión de Manuel Abant o

Vásquez , Idemsa, Perú , 1989 , págs 437 y ss . 66 Sobre es te par t icu lar , rec ientemente , SCHUNEMANN, BERND. La re lac ión ent re

onto log ic ismo y normat iv ismo en la dogmát ica jur íd ico pena l . En e l l ib ro MODERN AS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGI A. Univers idad Nac iona l de Educación a D is tanc ia . Facul tad de Derecho, Madr id , 2001 .p . 644 y 645 , qu ien en la “ In t roducc ión a l pensamiento s is temát ico jur íd ico- pena l” publ icado por S i l va Sánchez , p lantea que e l mos jakobinus y e func iona l ismo te leo lóg ico-po l í t ico cr imina l sean cons iderados hoy, la mayor ía de las veces , como dos var iantes de l normat ivismo y de que ambos sean co locados f rente a una dogmát ica jur íd ico-pena l onto log ista . . . “Después de t re in ta años de ocuparme de las cuest iones metodológ icas fundamenta les de l Derecho penal , hab iendo comenzado con mi t raba jo sobre los de l i tos de omis ión , cons idero necesar ia hoy en d ía una c las i f icac ión de las concepciones dogmát icas jur íd ico-pena les , pues e l normat ivismo de la escuela de J AKOBS t iene , en rea l idad , só lo muy poco en común con e l normat iv ismo po l í t ico-cr imina l - te leo lóg ico , s ino que encuentra en su lugar su vec ino metodológ ico d i recto en e l neo idea l ismo de Erns Amadeus WOLF y KOHLER. Quis iera denominar la forma de pensamiento que JAKOBS ha desarro l lado desde 1976 , pero que desde 1992 ha rad ica l i zado dec is ivamente , e l “normat ivismo l ibre de empir ismo” , a d i fe renc ia de l normat ivismo te leo lóg ico de creac ión rox in iana.

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estandarización evolut iva, su f inal de la forma que lo hemos considerado, pues no nos podemos abstraer de la consideración inconcusa a que el derecho penal del Estado Social y democrát ico de Derecho ha obtenido ya sus paradigmas def init ivos67, y debo admit ir que esta es mi perspectiva como cientí f ico no como f i lósofo que no lo soy, pues si recordamos la evolución del derecho penal ha obedecido siempre a la f i losofía, y bajo el pr isma que la ciencia del derecho penal hasta ROXIN t iene una estructura de ciencia normal68, pues obsérvese que los paradigmas de la teoría del del i to siguen intactos, amén de dejar abierto el pensamiento, pues sabemos que ya no hay verdades absolutas, ya no hay dogmas, “en la ciencia moderna (y en la del derecho) no median cri ter ios de verdad sino de efic iencia”. A esta máxima de observación, la Criminología Crít ica debe responder no del modo como lo hacen la mayoría, de asumir la denuncia del sistema penal desde su propia ideología polí t ica sin desconocer que el “derecho posit ivo vigente es trasunto de una determinada ideología predominante en un momento” 69 , por lo que se presenta el inconveniente de no coincidir en saber qué hacer con la denuncia. Con todo esto, del f inal de la histor ia , no quiere decir que el derecho penal se haya estancado, por el contrario, su expansión es notoria aupado por los matices de la nueva real idad, pues el futuro del derecho penal vislumbra cambios radicales como lo insume el espinoso tema de la responsabil idad penal de las personas jurídicas70, pues cada vez que logramos una respuesta

67 Resu l ta coheren te l a moderna idea sus ten tadora de la ca r ta cons t i t uc iona l con va lo r de fundamento , en tan to en cuanto , l a Cons t i tuc ión se r ía e l f undamento de todo e l Derecho Pena l . C f r . DONINI , Mass imo. Un derecho pena l fundado en la Car ta cons t i t uc iona l : razones y l ím i tes : l a exper ienc ia i t a l i ana . En rev is ta Pena l , La Ley, España , No . 8 , j u l i o 2001. p . 25 . www.derechopena lon l i ne .com/enero2004 /dosporunomdq.h tm. En una misma l ínea , e l m ismo au to r i t a l i ano , C f r . “Sele t t i v i t à e pa rad igmi de l l a teor ia de l rea to ” , en RIDPP, 1998 . 68KUHN, Thomas. En su l ibro “La Estructura de las revo luc iones c ient í f icas” d is t ingue dos t ipos de c iencia : la revo luc ionar ia , que or ig ina nuevos parad igmas, y la normal , que se encarga de aumentar e l a lcance y prec is ión de los parad igmas. Por def in ic ión , la c ienc ia normal es conservadora y no apor ta novedades conceptua les impor tantes; es según Kuhn, la que pract ican en la vida cot id iana cas i la to ta l idad de los invest igadores . 69CREUS, Car los . In t roducc ión a la nueva doct r ina pena l . La teor ía del hecho i l íc i to como marco de la teor ía de l de l i to . Rubinzal—culzon, ed i tores , c i ta de p ié de página No. 7 de la pág ina 20 . También puede verse GOMEZ BENITEZ, José Manuel . Teor ía Jur íd ica de l de l i to . Derecho pena l . Par te Genera l . Civi tas , Madr id , pr imera ed ic ión , 1984 , en e l pró logo: La evo luc ión de la teor ía jur íd ica del de l i to “ha ten ido más que ver con la f i losof ía de l derecho que con las concre tas ex igenc ias cr imina les” . 70 Expresa T IEDEMANN que como consecuencia de las tendencias pol í t ico cr imina les in ternac ionales , ex is te una fuer te inc l inac ión a aceptar una autént ica punib i l idad de las personas jur íd icas, en C laus T IEDEMANN. Lecc iones de derecho pena l económico (comuni tar io , español y a lemán) . PPU, Barcelona , 1993 . p . 232 . E l mismo autor a lemán. Responsabi l idad pena l de las personas jur íd icas , o tras agrupac iones y empresas en derecho comparado. AA:VV. En La reforma de la jus t ic ia penal (Estud ios en Homenaje a l Prof . C laus T iedemann. Coord inadores: Juan- Lu is Gómez Colomer , José- Lu is Gonzá lez Cussac . Co lecc ión “Estud ios jur íd icos” Núm. 2 . 1997 . p . 25 -45 , a l dec i r que “e l nuevo Código Penal español de 1995 , aun s iendo un verdadero código moderno en e l sent ido de una adaptac ión de la tu te la pena l a l cambio profundo de va lores en la soc iedad española y a la comple j idad de la v ida soc ia l y económica , con or ientac ión de fu turo , de ja s in nueva regulac ión un problema profundo y ac tua l de la d iscus ión in ternac iona l de los ú l t imos años en mater ia pena l : la inc lusión de las personas jur íd icas y o t ras ent idades co lect ivas en la responsabi l idad pena l” . Sobre e l tema también , ZUG ALDI A ESPINAR José Migue l . La responsabi l idad cr imina l de las personas jur íd icas en e l derecho pena l español . ( requis i tos sustant ivos y procesales para la imposic ión de las penas prev istas en e l a r t ícu lo 129 de l Código Pena l ) . En VV.AA. “El nuevo derecho pena l

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surge una nueva pregunta, y mientras exista humanidad, exist irá ciencia del derecho penal, pero ya no de la forma que lo concebimos sino revolucionario que enfeuda un cambio de paradigma que no ha logrado JAKOBS s iquiera con su funcional ismo radical, pues de lo que se trata desde la caída del muro de Berl ín, es crear una nueva legal idad para una nueva real idad, que por cierto la global idad71 no ha logrado72, pues

español . Estud ios pena les en Memor ia de l Profesor José Manuel Va l le Muñiz . Aranzadi . 2001 , p . 885-905 . Sobre es to , rec ien temente esc r ibe VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. La responsab i l i dad pena l de los en tes co lec t i vos en e l Derecho co lomb iano . A p ropós i to de l a r t . 2 de la l ey 365 de 1997. En e l l i b ro VV. AA. JOSE HURTADO POZO, BERNARDO DEL ROSAL BLASCO, RAFAEL S IMON VALLEJO. “LA RESPONSABIL IDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS. Una pe rspec t i va comparada” , T i ran t l o b lanch, Va lenc ia , 2001 .p . 239-240 . se de ja i n fe r i r su pos tu ra en cuanto que pa ra Co lomb ia no es pos ib le e l tema de l cas t igo pena l de los en tes co lec t i vos a pesar de se r pos ib le en o t ras soc iedades , y pa ra e l l o d i ce que en pa íses que exh iben un buen n i ve l t eó r i co en e l campo de l de recho pena l y que son ve rdaderos p ro to t i pos de los ace le rados desar ro l l os soc io -económicos ac tua les , pa rece ev iden te la neces idad de fo rmu la r una dogmát i ca pena l que –con ca tegor ías d is t i n tas o adap tadas—pueda con t r i bu i r a poner f reno a l as ac t i v idades c r im ina les p roduc idas en e l seno de las ag rupac iones , sea que se dec ida o no acud i r a l de recho pena l como her ramien ta pa ra cas t iga r las , y que las o r ien tac iones que c laman por l a i n t roducc ión de la responsab i l i dad pena l de las pe rsonas ju r íd i cas en la ac tua l i dad , se i nsc r iben en e l marco de l moderno de recho pena l , ca rac te r i zado po r l a p resenc ia de camb ios rad i ca les en la es t ruc tu ra de los t i pos lega les de ta l manera que , en f ren te a l os t rad ic iona les supues tos de hecho de pe l i g ro conc re to o les ión pa ra e l b ien ju r íd i co , se in t roducen desc r ipc iones t íp i cas de pe l i g ro abs t rac to , y po r l a p reocupan te sec tor i zac ión de l de recho pena l e l cua l se ocupa só lo de pa rce la an tes no comprend idas (med io amb ien te , ámbi to f i sca l , de l i ncuenc ia o rgan izada, e tc ) , que na tu ra lmen te , e l l o se insc r ibe en e l marco de un de recho pena l que de se r u l t ima ra t io se to rna en pr ima ra t io , de la mano de un max imal i smo desen f renado que ar rasa con todo e l p rog rama de ga ran t ías de l de recho pena l l i be ra l t rad ic iona l ; d i ce además que es ev iden te que en e l es tado ac tua l de la d i scus ión co lombiana—así fue ra conven ien te desde e l pun to de v i s ta po l í t i co c r im ina l i n t roduc i r l a responsab i l i dad pena l de los en tes co lec t i vos—exis ten g raves inconven ienc ias dogmát i cas pa ra rev i sa r l a fó rmu la soc ie tas de l i nquere non po tes t P ropone an tes que todo, un g ran p ro fundo debate sobre e l asun to , pues e l de recho pena l co lombiano es tá muy le jos de in t roduc i r en todo su esp lendor l a responsab i l i dad pena l de los en tes co lec t i vos a l es t i l o de l de recho ang losa jón , o de l mode lo f rancés de 1992 , como lo p rueba e l hecho que n i e l Cód igo v igen te n i e l P royec to de 1998 se re f i e ren a l tema, pun tua l i za . . 71Prec isamente , la ascendente y emergente forma de la empresa cr imina l mul t inac iona l en estos ú l t imos decenios , consecuencia de la l ex max ima en este campo de “ los caminos de la g loba l izac ión económica” , conduce a que los Estados busquen una nueva a l ianza y una nueva so l idadar idad para combat i r e l c r imen organizado (una nueva lega l idad para una nueva rea l idad) con la revuls iva ex igenc ia de protecc ión t rasnaciona l des ignada como una c lase de “ federac ión de la soberan ía” en la lucha cont ra e l de l i to . Esta in tensa búsqueda se ve re f le jada en impor tantes Convenciones de l Conci l io de Europa en mater ia de Cooperac ión Internac iona l , pasando por e l Tra tado de Maast r icht (7 de febrero 1992) a l Tra tado de Amsterdam (2 o t tobre 1997) , todavía insat is factor ias , lo que ha l levado a la doct r ina de l derecho y de l proceso de estud iar en muchos t raba jos la re lac ión ent re “Cr iminal idad organizada y Cooperac ión In ternac iona l” , ante la innegable repercus ión de l proceso de in tegrac ión económica sobre la nueva forma de cr imina l idad Cf r . , P ISANI , Mar io . Cr imina l i tà organizzata e cooperaz ione in ternaz iona le , en Riv . I t . D i . D i r . e proc . , Pen . 1998 . pp . 703-705 . re f lex ionando que para preveni r la c r imina l idad organizada es necesar io que cada país tenga un idóneo aparato de just ic ia . También , v . ADAM, La coopera zione ne l campo de l l a g ius t i z i a e deg l i a f fa r i i n te rn i : da Schengen a Maas t r i ch t , en Riv i . d i r . , eu ropeo , 1994, p . 226 ; SOULIER, Le T ra i te d ` Ámste rdam e t l a coopera t ion po l i c ie re e t j ud i c ia i re en mat ie re pena le , i n Rev . , sc . , c r im. E t d r . , pen . , comp. , 1998 , p . 237 . También , ANODINA, E lena . Coopera zione- in teg ra zione pena le ne l l ` un ione europea . En R iv . Cassaz ione Pena le 2001 . ,p . 2898 : “En verdad, la creac ión de un ún ico mercado in terno , que impl ica una mas estrecha in terdependencia de las economías nac iona les en razón del crec imiento de los f lu jos económico- f inanc ieros , t iene e l e fec to perverso de favorecer formas de cr imina l idad denominada t ransnac iona les . En este camino, es impor tante la in ic ia t iva no vedosa surgida de la F isca l ía de Colombia para conver t i r e l c iberespac io en una e f icaz herramienta para combat i r los de l i tos t rasnac iona les . E l proyecto fue presentado y aprobado por los f isca les y procuradores genera les de 23 pa íses que estuvieron presentes en la asamblea de la Asoc iac ión Iberoamer icana de Min is ter ios Públ icos .

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desde un contexto nacional colombiano y sin ser un perfecto idiota lat inoamericano dudo mucho que la UE con su f in velado en contra del imperio de los EE. UU (perverso) lo logre, pues se avizora que va a ser como espantar al diablo con Belcebú, pues los pobres seguirán siendo más pobres y los r icos más r icos 73 , aunque las ciencias sociales de nuestro t iempo se mueven en los contextos de la complej idad, la mult idimensionalidad, la ref lexividad74 y la paradoja como rasgos típicos del paradigma cientí f ico actual y que debe contar toda propuesta teórica, para lo que no serían muy úti les—dice Fernando Gil--- las ref lexiones que por ejemplo, se inspiren en modelos dialécticos simples, sean marxistas o funcional istas, en donde no podemos l imitarnos a pensar en términos de justos e injustos, r icos y pobres que son lecturas simpl istas de la real idad 75. Lo cierto es que desde el siglo XVIII se edif ica una ética basada en principios y derechos universales, en donde todos los hombres t ienen los mismos derechos, y esta construcción

72Con sent ido cr í t ico , d ice FERNANDO GIL , que la g loba l izac ión no parece añadi r nada nuevo a la es t ra t i f icac ión soc ia l , en FERN ANDO GIL . La exc lus ión soc ia l . Ar ie l . 2002 . p .60 . También , BECK, U l r ich . Qué es la g loba l izac ión?. Falac ias de l g loba l ismo, respuestas a la g lobal izac ión . (T í tu lo or ig ina l : Was is Globa l is ierung? I r r tumer des Globa l ismus- Antwor ten auf Globa l is ie rung. PAIDOS, 1 ª . ed ic ión 1998 .p . 208 , “Quizá los d iscursos de l n icho de cu l tura creat iva y de la soc iedad cosmopol i ta t ransnac iona l se adaptaban a las c i rcunstanc ias de ayer y ho y ya no s i rven , s i cons ideramos la miser ia crec iente y e l abandono de las c iudades . . .En los pa íses indust r ia l i zados de occ idente surge un nuevo ´ lumpenpro le tar iado´ (Marx) , un grupo que va en aumento de exc luidos . La noc ión soc io lóg ica re la t i va a esos casos de miser ia corresponde a la de exc lusión que se da en e l in ter ior de las soc iedad moderna: s in v i v ienda no hay t raba jo , s in t raba jo no hay vi vienda y s in t raba jo n i vi vienda no hay democrac ia” . 73Véase , CABALLERO, Antonio . “Un id io ta la t inoamer icano” . Revis ta semana, noviembre 3 de 2002 , en donde expresa: “Hace unos años , t res la t inoamer icanos —un cubano, un co lombiano y un peruano, ins ta lados los t res en Europa—escr ib ieron un l ibro t i tu lado E l per fecto id io ta la t inoamer icano. No hablaban de e l los mismos, c laro está . S ino de o t ros la t inoamer icanos, menos avispados que e l los t res , y que s iguen creyendo que los pa íses r icos exp lotan a los pa íses pobres . Yo me sent í a lud ido , debo reconocer lo . Tra igo esto a cuento porque hace un par de d ías le í en un per iód ico ing lés (The Guard ian) que la Po l í t ica Agr íco la Común de la Unión Europea subvenciona con 2 ,20 dó lares d iar ios a cada vaca de Holanda o de l Re ino Unido , de España o de Alemania . Y que ent re tanto una qu inta par te de la poblac ión mundia l , en los pa íses pobres , vi ve con un dó lar a l d ía por cabeza . S í , ya sé que señalar es de mala educac ión , y que no se puede comparar : que un dó lar d iar io se est i ra mucho en Ca lcuta o en c iudad Bol ívar , y en cambio a una vaca ing lesa ( loca, qu izás) le sa le car ís imo dormir en e l hote l Savo y. S í , ya sé que soy un id io ta , porque es una id io tez denunciar las cosas que uno no puede cambiar . Pero ins i to en creer que ent re la r iqueza de las vacas europeas (o más exactamente de sus dueños) y la miser ia de l Tercer Mundo hay una re lac ión de causa a e fecto . Cuenta The Guard ian que las subvenciones que de los pa íses r icos de Occ idente reunidos en la OCDE (Organización para e l Desarro l lo y la Cooperac ión Económica) les dan a sus respect ivos sectores agrar ios suman 300 .000 mi l lones de dó lares anua les , de los cua les la mayor ía se invier te en subs id ios a las expor tac iones; y exp l ica que eso les permi te inundar los mercados mundia les con productos agr íco las a menosprec io: por e jemplo t r igo a dos terc io de su precio de costo , o azúcar a l 25 por c iento . Lo cua l t iene e l e fec to de hundi r en la ru ina a los agr icul tores de los pa íses pobres , incapaces de compet i r con sus r i va les subvenc ionados inc luso en sus prop ios mercados locales , forzosamente ab ier tos a esa competenc ia des lea l por conse jo (o por orden) de los r icos . Es la ´aper tura económica´ un i la tera l : de los pobres hac ia los r icos pero no vice versa” . 74BECK, U l r ich . Ob. , c i t .p .26 : “e l proceso de modern izac ión se vue lve re f lex ivo” . 75 G IL , Fernando. La exc lus ión soc ia l . Ar ie l . 2002 , p . 13 , en donde e l autor expresa , además, que “en un panorama conscientemente comple jo , s impl i f icar es la labor , debe ac lararse que esto s ign i f ica que e l teór ico t iene la mis ión de or ientar a la soc iedad en e l panorama de la comple j idad que le abruma y no de le i ta rse en su abrumadora f rondosidad, lo cua l const i tuye o t ra pos ib le pervers ión en e l t ra tamiento de l tema” .

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culminan—dice Rosa Cobo76—en la noción de democracia como el mejor sistema de organización polít ica. En efecto, la universal idad es “ la noción central de la modernidad”, y ésta viene mejor operada en una democracia. Ante esto, el derecho penal mejor, es el democrático, y así es el f inal , pues no existe otra mejor forma, constada la relación vinculante entre polít ica y derecho penal en un Estado. La preocupación fundamental es la material ización de este maridaje. Con razón anota Elías Díaz: “Por razones de eficacia (cohesión social, comunidad cívica) y, unidas a ellas, por razones éticas (valores de l ibertad, igualdad y solidaridad) la propuesta normativa de nuestro tiempo debe ser la universalización de la democracia. No hay futuro para nadie sino se avanza en ella, en la universalización de los derechos humanos, en su protección y realización efectiva en esa escala. Frente a los hechos que impone hoy el neoliberalismo conservador y la muy desigual globalización realmente existente, deben prevalecer los derechos que derivan de la fi losofía ética, política y jurídica de la democracia. Su expresión institucional—se estima aquí—es aquella que se concreta en la fórmula o paradigma del Estado social y democrático de Derecho: es decir, un Estado de importante intervención cualitativa; una sociedad civil más y mejor vertebrada, de trama más ajustada, más inclusiva de los nuevos movimientos sociales (feministas, ecologistas, antixenófobos, etc); un sistema económico mixto, con sector público estatal y social donde el mercado y el sector privado encuentren coherente articulación; todo ello para la protección y realización de los derechos humanos civiles y polít icos, económicos, sociales y culturales, así como los nuevos derechos fundamentales de las minorías, los derivados de las diferencias personales y sociales (étnicas, sexuales…), del medio ambiente, etc. En definitiva, la razón de ser del Estado de Derecho es la protección y realización efectiva de los derechos humanos. La universalización de éstos y de la democracia exige, pues la universalización del Estado social y democrático de Derecho”. 3. La situación polít ico criminal en Colombia. Sea lo primero decir que no existe una verdadera polí t ica criminal en Colombia, pues todas las directr ices obedecen a la polít ica general del Estado colapsado por los consejos (“órdenes”), desideratum del Tío Sam77. Con este óbice conceptual, nos permit i remos del inear un tanto la

76 COBO, Rosa . Democrac ia Par i ta r ia y su je to po l í t i co femin i s ta . En e l l i b ro AA.VV. E l de recho de una democrac ia cosmopo l i ta , ac fs No . 36 , 2002 , p . 32 . Tamb ién , D IAZ , E l ías . La un ive rsa l i zac ión de la democrac ia : l os hechos y l os de rechos . Ac fs No .36 , 2002 , p .46 . 77 Recuerdo un gra f i t i en Bogotá hace ya muchos meses en e l gobierno de Past rana , donde dec ía , “Past rana la cayo gr ingo” . E l e jerc ic io de l Imper ia l ismo de los Estados Unidos sobre los pa íses vec inos iberoamer icanos aparece una vez t iene p lena conc ienc ia de su pu janza , que a pesar de su po l í t ica de a is lac ion ismo respecto de Europa (desde los d ías de su independencia ) no s ign i f icó paci f ismo para los pa íses iberoamer icanos vec inos como ya d i j imos. Su in tervenc ion ismo desde a l l í hasta nuest ros d ías no ha parado, por contar , en 1898 la ocupac ión de Cuba y Puer to R ico , además de F i l ip inas , en 1903 la creac ión de la Repúbl ica de Panamá para const rui r e l cana l in teroceánico , y en 1914 la ocupac ión de Veracruz , s in de jar de contar la invas ión

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situación polí t ico criminal en nuestro país. En efecto, el esfuerzo doctrinal de los últ imos t iempos en la Crimonología—con Emiro Sandoval Huertas (q. e. p. d.) y en el mismo derecho penal, van separados, pues existe un divorcio no reconocido entre la Criminología, la polí t ica criminal y el derecho penal, huelga afirmar, la tr iada interdiscipl inar no se configura sat isfactoriamente. Es más desde la academia podemos vislumbrar esta separación en donde el penal ista se aferra a sus concepciones jurídicas dogmáticas y el criminólogo en sus observaciones, pero en esa separación no hay diálogo de confluencia, por el contrario, el criminólogo es mirado como un romántico del derecho, en contra de la nueva orientación del jur ista puro de épocas pasadas que poco a poco pierde su papel protagónico para ser absorbido por la necesaria interdiscipl inariedad característ ica part icular del mundo social actual. He podido constatar, lo ya constatatado , que aquel la interdiscipl inariedad racional entre estas discipl inas no se manif iesta en nuestro pueblo, por de pronto, en el plano escri tural de unos pocos doctr inantes, pero desde ya decimos de manera primigenia, su separación es notoria. El derecho penal desde hace ya varios lustros, ha sido transplantado de otros países, en alguna ocasión reinó la inf luencia i tal iana (Código penal de 1936) con el posit ivismo, en otra ocasión la inf luencia germana con el neoclasicismo (Código de 1980) y ahora la germánica-Española con preponderancia de ésta últ ima (Código penal de 2000) que para nada se ajustan a la real idad local, son leyes importadas , aun cuando en nuestro país existen doctr inantes muy bien informados en las universidades y centros europeos, por cuanto en los úl t imos t iempos la estampida de lat inoamericanos a real izar estudios en Europa es notorio, para nada es superf luo e innecesario, puesto que el estudio comparado permite visionar si son apl icables o no a nuestra real idad ciertas teorías, pero que para el lo, es importante conocerlas y aprehender lo viable o no a nuestro contexto sin dejarnos l levar por la novedad , se trata de contextual izar todo discurso penal. Este baremo faci l i tador para nada nos beneficia, puesto que la real idad caótica que se vive en nuestro país, permite hacer un alto en el camino para pasar de ese gran pensamiento sistemático que insume el catálogo penal vigente al que no estamos preparados aún, para pasar al pensamiento problemático, conjugados, pero eso sí dentro del respeto de los derechos fundamentales del ciudadano, y es éste el

a México para tomar Texas , Nuevo México y Ca l i forn ia , y qué hablar de Colombia , por favor . Ahora se ha cambiado e l d iscurso expans ion is ta después de la guerra f r ía , por e l tema de l te r ror ismo , y sustentar de es ta manera su po l í t ica expans ion is ta reve lada en la ac tua l guerra a I rak que hacen revi v i r las conje turas sobre e l f in de ta l guerra . Cobra impor tanc ia las pa labras de Henry K iss inger , Secre tar io de Estado con e l Presidente N ixon, en su MEMORIAS, que la in tenc ión de estar a is lados de los prob lemas po l í t icos de Europa , lo era , porque Estados un idos e Ing la ter ra se pus ieron de acuerdo en la Doct r ina Monroe , que es tab lec ía la tu te la de Estados Unidos sobre toda Amér ica , mient ras que se reconocía a Gran Bretaña la de l vie jo Mundo, quizás no es tan descabe l lada esta conjetura , conforme a la no c lar i f icada guerra cont ra I rak , que no es o t ra cosa que de dominac ión económica . Cf r . NAV ARRO G ARCI A, Lu is . Estados Unidos: De l a is lac ion ismo a la in tervenc ión . En e l l ib ro VV.AA. S IGLO XX HISTORI A UNIVERS AL. L A P AZ IMPOSIBLE No. 11 . H is tor ia 16 , temas de hoy, 1997 . p . 71 -90

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quid de la cuest ión, que en atención a una polí t ica general ordenada la polí t ica cr iminal como ya expresamos es dependiente, subordinada, arrodi l lada, no t iene vida propia, y en ese afán cumplidor y esclavizante se violan los derechos fundamentales de los ciudadanos. Asist imos a la preciosidad de leyes, de consagraciones—incluso consti tucionales-- que solo son t intas en un papel, pues su material ización es r idícula e imperante, como el cri ter io programático de muchos derechos fundados la mayoría en real izaciones puestos al orden de la economía y que desde ya nacen muertos ante la pobreza que se vive, pues cada día el Estado colombiano aparece más endeudado, y lo que es peor la deuda- no solo la económica-- ha sido trasladado a los ciudadanos en el resto del mundo, como quiera que día a día las puertas son cerradas al colombiano, no es otra la expl icación de exigir le visado - polí t icas de inmigración- en casi todos los países desarrol lados y subdesarrol lados, incluso, aunque parezca paradój ico—como la reciente intervención del nuevo Presidente de Ecuador de anotar la exigencia del visado para colombianos que deseen viajar a ese país, verbi gracia, más el INRI estigmatizante de asociar un colombiano con la droga o el del incuente, que ha puesto, incluso, en alerta a las di ferentes organizaciones afrolat ino-americanas. La discriminación que sufre el colombiano a nivel mundial—que ha l levado a centrar datos estadíst icos o clasif icaciones en países como EE. UU., y en Europa de establecer un porcentaje de cierta criminal idad a los colombianos y de f i jar una acti tud legal y part icular separat ista, y no sé si con razón o sin razón, lo único que sé es que somos un pueblo que nos merecemos iguales derechos y oportunidades—es comprobada. El problema de Colombia, como consecuencia del conflicto sin causa78 generado desde ya hace varias décadas por la guerri l la, y en la úl t ima década agudizado por los paramil i tares, también ya sin causa. El confl icto colombiano generado por la guerri l la y los paramil i tares, t iene sometido al país en una profunda crisis con el mensaje equivocado a la opinión públ ica que el problema central de dicho confl icto son la guerri l la y los paramil i tares. Creemos, que el problema fundamental radica en el narcotráf ico 79 80 ,

78 No es o t ro e l sent ido conc luyente de El in forme Nac ional de Desarrol lo Humano-Colombia 2003 , E l conf l ic to : ca l le jón con sa l ida , a l señalar que e l conf l ic to co lombiano es una “guerra de perdedores” . 79No as í El in forme Nac iona l de desarro l lo humano-Colombia 2003 , e l conf l ic to : ca l le jón con sa l ida , en donde d ice que no es c ier to , que s i se acaba la droga se acabe e l conf l ic to , pues este se a l imenta también de o t ras d inámicas e ingresos; n i tampoco que e l f in de la guerra ser ía e l narcotrá f ico , pues e l uno l legó a Colombia a l margen de la o t ra , s í es c ier to , en cambio , que e l narcot rá f ico ha jugado un nefasto pape l en e l conf l ic to y deb i tar lo es condic ión necesar ia , aunque no suf ic iente , para superar e l desangre . Lega l izar la droga , d ice e l In forme, por lo pronto, t iene costos soc ia les mu y a l tos , y acabar con e l gusto por las drogas de 200 mi l lones de personas en e l mundo, y

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pues si nos detenemos a mirar, los grandes carteles de la droga (Medel l ín, Cal i , Norte del Val le, el de la Costa) han sido desplazados, unos desintegrados por la justic ia colombiana81, otros por el los mismos en sus guerras internas, otros por disoluciones voluntarias, en cuanto a sus cabeci l las, pues lo que ha ocurrido en Colombia con el narcotráfico es lo que denomino el efecto mitosis o como dice la pol icía colombiana, “el negocio se atomizó”82, como quiera que ya no se palpan nombres únicos, ahora existen grupos pequeños que han aprendido a burlar mejor las autoridades, y que por ende la polí t ica restr ict iva y de persecución propia de la seguridad nacional queda muy mal parada a la hora de golpear dichas estructuras, pues cada vez que se ataca a uno surge otra célula—sin dejar de anotar el índice de corrupción que l lega a las mas altas esferas del poder con el puesto No. 57 según Transparencia Internacional83---con mejor o mayor fuerza operat iva, esa es la real idad. De este modo, resultan apropiadas la visión de la doctrina extranjera, considerar--- en una perspectiva general y no contextual--que la estrategia con la cual la mafia afronta el nuevo milenio es menos sanguinaria, pero más insidiosa84. Así, lo que en una época fue una parte, es ahora, el todo. Esta nueva presentación de lo que en otrora pudo l lamarse como “carteles colombianos”, cuestiona de forma mayor el concepto de autor a la hora de enfrentar esta criminal idad, ya que si antes los estudios confirmaban que los l lamados

por cons igu iente con la producc ión es imposib le , se t ra ta entonces , de poner a la opc ión repres iva una opc ión rac ional : la reducc ión a l máx imo de l daño. 80L lama mucho la a tenc ión de este fenómeno, cuando según e l ú l t imo in forme de la Junta In ternac iona l de F isca l izac ión de estupefac ientes con sede en Washington, se reve la que e l 3 por c iento de l P IB (producto In terno Bruto) de Colombia , o sea se is b i l lones de pesos (2 .000 mi l lones de dó lares) , provienen de l narcot ráf ico . C laro que o t ros cá lculos l legan a dec i r que no es e l 3 , s ino e l 10 por c iento de l P IB . 81“Aunque parezca incre íb le las maf ias de los grandes capos de la droga se acabaron en Colombia . Las épocas de los poderosos car te les de Ca l i y Medel l ín son cosa del pasado. Ahora qu ienes están inundando de coca ína a Estados Unidos y a l mundo son una confederac ión de ´car te l i tos ´ . . . . .Técn icamente no son car te les , s ino un s innúmero de organizac iones que se unen para rea l izar envíos grandes . Se caracter izan porque dent ro de esas organizaciones nuevas hay espec ia l idades: un grupo cont ro la los precursores , o t ro la producc ión , o t ro la d is t r ibuc ión y o t ro más las ru tas , d i jo a Semana e l Representante de l Programa de la ONU para la f isca l izac ión in ternac iona l de Drogas , Claus Nyholm” . Puede verse en Revis ta www .SEM AN A.com de mayo 3 de 2003 en la secc ión NACIÓN, Colombia , con e l t í tu lo “La generac ión ´$ ´ . 82www.e l t i empo .com 18 de enero de 2004 , en t rev i s ta a l co rone l Naran jo . 83In forme de la Organizac ión Transparenc ia In ternac iona l d ivu lgado en Londres y o t ras c iudades del mundo e l 6 de octubre de 2003 , c las i f ica a Colombia en e l puesto No. 57 ent re 133 nac iones , con la misma ca l i f icac ión (3 ,7 , de 1 a 10 ) , de Croac ia , E l Sa lvador y Perú . As í las cosas, Colombia mejoró apenas una déc ima en su ca l i f icación en índ ice de percepc ión de corrupc ión que e l año anter ior de 3 ,6 , aunque ocupó e l mismo puesto 57 , es d i ferente porque en e l 2002 e l es tud io abarcó a menos pa íses; supera a Méx ico que obtuvo 3 ,6 . Es dable anotar que según Transparenc ia In ternac iona l , cuyo Pres idente es PETER EIGEN, los pa íses más corruptos son Bangladesh (1 ,3 ) , N iger ia (1 ,4 ) y Ha i t í (1 ,5 ) . D icho In forme se basa en ´percepc iones de corrupc ión ´ que se miden a t ravés de encuestas a empresar ios , académicos y ana l is tas de r iesgo dent ro y fuera de los pa íses ana l izados . Puede verse en www .el t iempo.com de fecha 7 de octubre de 2003; los peores ca l i f icados en Lat inoamér ica son Ha i t í y Paraguay (1 ,6 ) , donde la corrupc ión se cons idera “endémica” . Los s iguen Ecuador (2 ,2 ) ; Honduras (2 ,3 ) ; Bo l i via (2 ,3 ) y Venezuela (2 ,4 ) , España (6 ,9 ) , F ranc ia (6 ,9 ) , Japón (7 ,0 ) , Ch i le (7 ,4 ) , Estados Unidos (7 ,5 ) , I r landa (7 ,5 ) , F in landia (9 ,7 ) , Is landia (9 ,6 ) y D inamarca (9 ,5 ) . Opina PER E IGEN que s i no se cont ro la la corrupc ión , c recerá la pobreza” . . 84CASELLI , G ian Car los - Ing ro ia , Anton io . Maf ia d i i g r i , ma f ia d i ogg i : ovvero camb ia , ma s i r i pe te . . En e l l i b ro GAETANO MOSCA. Che cosa e l a ma f ia . Con un sagg io d i G ian Car lo Case l l i e An ton io Ing ro ia . Ed i to r i La te rza , p r ima ed iz ione, Roma-Bar i , 2002 . , p . X .

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carteles de drogas colombianos di f íci lmente tenían una estructura de organización de carácter jerárquico85, ahora que no existen, en estr icto término, dichos carteles, la sal ida dogmática a la hora de enfrentar esta criminal idad, descubre una gran problemática que excede, en estos momentos, la pretensión de este escri to, y el cual, merecerá gran atención. Mejor decir, hoy por hoy, las guerri l las y los paramil i tares no son lo que son sin el narcotráf ico, en tanto en cuanto, el Estado colombiano fue incapaz de prever que éstos empalmarían. Qué es lo que ha pasado en los úl t imos t iempos? Según las informaciones de los medios de comunicación en Colombia, la respuesta a este interrogantes, que tanto la guerri l la como los paramil i tares se nutren del lucrat ivo negocio de la droga, y consti tuye su fuente de sustento mayor—así no lo reconozcan--, y desde esta observación el narcotráf ico ha quedado fusionado, ya no es un “gremio” independiente, son y hacen parte de un determinado grupo guerr i l lero voluntaria u obl igadamente86, pues no existe geografía en Colombia donde no haya presencia de un determinado grupo, y en esa expansión del negocio de la droga, entra en juego la supremacía de tal o cual grupo, por lo que la activ idad del narcotráf ico aparece controlada o integrada por uno cualquiera de los dos principales grupos, lo que permite visual izar de forma dist inta la ref lexión que se hace en la doctr ina i tal iana (PISANI87) al referirse a los dist intos grupos mafiosos y su radio de acción, para el caso de Colombia solamente de estupefacientes, es decir, en estr icto sent ido de lectura, se refiere a los carteles colombianos circunscri tos a los estupefacientes, pues es dable anotar, de un lado, que ya no existen carteles, y de otro lado, cuando exist ieron no estaban circunscri to únicamente a los estupefacientes (como lo demostraba 88 el cartel de Medel l ín con su adal id Pablo Escobar que sembró terror, enriquecimiento i l íc i to, corrupción, extorsión, narcotráf ico, etc; marcando una diferencia con el cartel de Cal i desprovisto de terrorismo), ahora, la constatada simbiosis de los grupos paramil i tares y guerr i l leros con los centenios de grupos dedicados al traf ico de drogas pero sin obedecer a una estructura que pudiese aproximarse al desaparecido concepto de cartel , según los medios de comunicación, permite deducir que dicha univocidad señalada, carece de vida en la

85 C la ramente en AMBOS, Ka i . Domin io de l hecho po r domin io de vo lun tad en v i r tud de apara tos o rgan i zados de poder . Una va lo rac ión c r í t i ca y u l te r i o res apor tac iones . En Rev is ta e lec t rón ica CIENCIAS PENALES de la Asoc iac ión de C ienc ias Pena les de Cos ta R ica , marzo 2000 , año 12 , No . 17 , puede ve rse en www.poder -jud i c ia l .go .c r / sa la te rce ra / rev i s ta /REVISTA%2017 /ambos17.h tm 86Cf r . En Revis ta SEMAN A de mayo 3 de 2003, secc ión NACIÓN, en donde se lee : “ De esta segunda generación de l narcotrá f ico las autor idades han ident i f icado 162 grupos, de los cuales 40 ayudan a f inanc iar a la guerr i l la y las autode fensas . .” 87P ISANI , Mar io . Cr imina l i t à o rgan i zza ta e cooperazione in te rnaziona le . En Riv i . , i t . , d i . , d i r e p roc . , pen . ,1998 . ,p .704 : “En es te escenar io de “ i n te rnac iona l i smo maf ioso” se conso l idan nuevos y po ten tes g rupos , cua les l a t r iada China (es tupefac ien te , a rmas , ex to rs iones , usu ra , p ros t i tuc ión ) , l a yakusa j aponesa (es tupe fac ien tes , a rmas , usu ra , ex to rs iones , j uego de azar ) , l os car te les co lomb ianos (es tupe fac ien tes ) , cosa nost ra amer i cana (es tupe fac ien tes , a rmas , ad jud icac iones , usura , ex to rs iones ) , l a ma f ia rusa (es tupe fac ien tes , a rmas , ma te r ia l nuc lea r , p ros t i tuc ión , a t racos a mano a rmada , ex to rs iones ) , l a ma f ia turca (es tupe fac ien tes , a rmas , ex to rs iones, usu ra , emigrac ión c landes t ina ) . 88As í , E l ed i to r ia l de l pe r iód ico E l t i empo , de fecha 3 de d ic iembre de 2003, i n t i t u la : Diez años después de su muer te , Colombia no as imi la e l t raumát ico fenómeno de Pablo Escobar” , en www.e l t i empo .com

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actual idad, por lo que el potente consorcio ha ampliado el radio de acción, en tanto en cuanto, opera con los estupefacientes sino también armas, desplazamiento forzado, masacres sistemáticas, terrorismo 89 (conforme al concepto del gobierno de los EE. UU), etc. Recientemente la doctr ina i tal iana, además de mostrar la dimensión trasnacional de la criminal idad organizada90, en tanto en cuanto, la criminal idad individual es destinada a tener un rol siempre más secundario y marginal, plantea que la perspect iva de futuro es ref lexionar sobre el carácter trasnacional de las organizaciones criminales 91 ( incluso Marco Maria Alma recoge la normativa, jur isprudencia, casuíst ica y bibl iografía en un solo texto que int i tula: Codice del la criminal i tà organizzata, Ipsoa, 2002), por lo que dicha visión contextual iza la idea de control en las aparentes circulares organizaciones criminales en Colombia, pues como se ve su radio de acción aparece en los últ imos años ampliado, precisamente por el empalme notorio entre narcotráf ico, guerri l la, y paramil i tares, según la rei terada información de prensa, es a no dudar una relación pel igrosa. La fusión del narcotráf ico con estos grupos es clara, pues no existe narcotraf icante en Colombia que no pague impuesto a las guerri l las o los paramil i tares, de lo contrar io no lo dejan operar, pues ha de estar adscri to a una determinada línea “gremial” de las señaladas, es la percepción que nos aporta el diar io acontecer sustentado en los medios de comunicación, rei teramos; el narcotraf icante entre comil las independiente, está con los paramil i tares o está con los guerri l leros, pero ya no t iene la independencia que surgió en los años 80 y f inales de los 9092. En efecto, los “nuevos narcos”, o “capos de últ ima generación”,

89DE LUCA, Ruben . I l te r ro re i n casa nos t ra . Nuov i scenar i pe r i l t e r ro r i smo g loba le de l XX I seco lo . P re faz ione d i A r r i go Lev i , F ranco Ange l i . Mi lano , 2002. , p . 52 : “Ac tua lmen te , e l ún ico pa ís l a t i noamer i cano en e l cua l e l te r ro r i smo es todav ía ac t i vo sobre todo en fo rma de na rco te r ro r i smo, es Co lomb ia ” ; e l au to r c i ta l os g rupos te r ro r i s tas en Co lomb ia a : l as FARC (1964) , ELN (1965) , AUC (g rupo parami l i t a r su rg ido “con la f i na l i dad de p ro teger l os i n te reses económicos de los t ra f i can tes de d rogas y de las comun idades loca les ” , pun tua l i za e l au to r . 90V IGNA, P ie ro Lu ig i . “Le nuove s f i de de l l a c r im ina l i t à o rgan i zza ta . En VV. AA. Maf ie nos t re , ma f ie l o ro . Cr im ina l i t à o rgan izza ta i ta l i ana e s t ran ie ra ne l cen t ro -Nord . A cu ra d i S te fano Becucc i e Mon ica Massar i , ed iz ion i d i Comuni tà , To r ino , 2001.p . 187 , c i tando a Spagno lo . E l m ismo au to r V IGNA d ice que la economía c r im ina l es una amenaza también pa ra la democrac ia , en Economia c r im ina le : Ruo lo de l l ` i n te l l i gence e coopera zione in te rna ziona le . En VV. AA . La Cr im ina l i t à o rgan izza t ta t ra esper ienze no rmat i ve e p rospet t i ve d i co l l aboraz ione in te rnaz iona le . A cu ra d i G iovannange lo De F rancesco . G . G iapp iche l l i ed i to re-Tor ino . 2001. 91C f r . , V IGNA, P ie ro Lu ig i . , ob . , c i t . , p . 189 . 92Hoy por ho y ha perd ido vigenc ia la enumerac ión exhaust iva y razonada que hacen los Doctores BOUC AR AGIO, V . Y PADULANO, S , en 1993 , sobre los cár te les de Colombia y recogidos por e l Juez BALT AS AR GARZON en: El t rá f ico de drogas como inst rumento de l c r imen organizado. En “NARCO”, Germanias , 1997 .p .61 . En un ex tenso es tud io sobre la c r im ina l i dad o rgan izada , N ICOLO POLLARI comenta que los ca r te les co lomb ianos son la

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ahora, son un grupo signif icativo de organizaciones independientes (más de cien, según las autoridades) que operan en toda Colombia93, a través de pequeñas of icinas clandestinas que l laman ´boutiques´, s iendo común escuchar expresiones tales como, “a qué ofic ina pertenece ese sujeto”, etc., y ahora el trabajo de estos es en “celdas”, esto es, como se expl ica en Revista SEMANA de Colombia94: “Es decir que una persona, que trabaja como cocinero jamás conocerá a uno que trabaja en la of ic ina de contabi l idad. Esto asegura al capo que su organización está protegida frente a las delaciones y traiciones que tan a menudo se dan en el mundo de la mafia”; el consejo de Relaciones Exteriores en EE. UU les l lama “baby carteles” 95 , también se les denomina “organizaciones emergentes”, que t iene entre otras característ icas: no t ienen grupos de seguridad privados pero si se movi l izan en grupos, no dependen del control terr i torial , estos nuevos narcos no son jaladores ni mucho menos gati l leros, su capacidad de corrupción no es los niveles altos sino en los intermedios, son personas entre 30 y 40 años, de estrato 4 y 5, casi todos t ienen estudios

más pe l ig rosa o rgan izac ión c r im ina l de Amér i ca La t ina t r i s temente no tada por e l t rá f i co mund ia l de es tupe fac ien te ; d i ce que e l ca r te l ( té rm ino u t i l i zado in i c ia lmen te po r l a DEA amer i cana , d i ce ) de na rcos no t i ene una es t ruc tu ra acentuada pero se d i s t i ngue po r se r una c lase de con federac ión ´p r i vada´ (s i c ) de un vér t i ce je rá rqu icamente sobreordenado: po r tan to , no obs tan te , l a i ndudab le d imens ión in te rnac iona l , no puede se r c las i f i cado como mu l t i nac iona l de l c r imen , en POLLARI , N ico lò . Tecn ica de l l e i nch ies te pa t r imon ia l i pe r l a l o t ta a l l a c r im ina l i t à o rgan i zza ta . Quar ta ed i zione . Ed i zi on i Laurus Robu f fo Roma. 2000 . p .34 y 35 , qu ien a su vez seña la que a lgunos e lementos comunes en t re l os ca r te les de Co lombia y o t ra fo rma de c r im ina l i dad o rgan izada como, po r e jemplo , l a ex i s tenc ia de l v íncu lo de pa ren tesco y de amis tad en t re numerosos a f i l i ados o la p roven ienc ia de uno es tos ámbi to geográ f i co te r r i t o r i a lmente b ien de l im i tado” . Rec ien temente se lee en la ed i to r ia l de l pe r iód ico EL T IEMPO de Bogota en www.e l t i empo .com de fecha 3 de d ic iembre de 2003 , i n t i t u lado “Diez años después de su muer te , Co lombia no as imi la e l t raumát ico fenómeno de Pablo Escobar” , ocur r ido e l 2 de d i c iembre de 1993, en donde se seña la que: “Muer to Escobar , comenzó e l dec l i ve de los g randes ca r te les de la coca , y e l na rco te r ro r i smo como ta l no vo lv ió a tener exp res iones pa rec idas . Pero no mur ió e l negoc io de l na rco t rá f i co que e l cons t ruyo y desar ro l l o como pocos . N i l a cu l tu ra de la v io lenc ia y e l en r iquec imien to i l í c i t o que pe rson i f i co . La economía i l ega l de la d roga s igue v i va y co leando , agenc iada po r decenas de o rgan izac iones más pequeñas , d i vers i f i cadas y so f i s t i cadas , y hoy se ha conver t i do en combus t i b le cen t ra l de l con f l i c to que v i ve e l pa ís . Los g rupos armados que con e l l a se f i nanc ian tamb ién han as imi lado los métodos maf iosos e i nc lus i ve la es t ra teg ia de Escobar de fo rza r una negoc iac ión a t ravés de l te r ro r . <Crear un caos muy be r raco pa ra que nos l l amen a un d ia logo de paz> , fue la cons igna de qu ien l l ego a todo los ex t remos en su in ten to po r avasa l l a r a l Es tado . No sobra adver t i r aqu í que e l i nmenso poder ío económico de l na rco t rá f i co—y su capac idad de co r rupc ión y des t rucc ión—se exp l i ca po r su cond ic ión de negoc io i l ega l , que es la que le da su a l t í s ima ren tab i l i dad y su ca rác te r v io len to y c r im ina l . Y es ev iden te , en es te sen t ido , e l cos toso f racaso de más de t res décadas de guer ra cont ra l a d roga l i b rada ba jo l as pau tas impues tas po r Es tados Un idos . Con su én fas is p r imord ia l en la rep res ión po l i c ia l y l a des t rucc ión de las fuentes de p roducc ión , más que en la p revenc ión , l a educac ión o l a sa lud pub l i ca , es ta es t ra teg ia no ha log rado de tener l a d inámica n i l a expans ión de l negoc io . Por e l con t ra r io , según Nac iones Un idas , 157 Es tados de l mundo admi ten hoy tener p rob lemas de cu l t i vo , comerc ia l i zac ión o consumo de na rcó t i cos y /o lavado de d ine ros . E l p rop io Escobar adv i r t i ó en una en t rev i s ta en 1984 que <s in despena l i zac ión , e l na rco t rá f i co se rá e l mas produc t i vo y g loba l negoc io de l mundo” 93Puede verse esto en Revis ta SEMANA de mayo 3 de 2003 , Colombia , Secc ión Nac ión . 94Mayo 3 de 2003 , Secc ión Nac ión . 95Puede ve rse en www.e l t i empo .com de 18 de enero de 2004, secc ión Jus t i c ia en donde se d i ce : “T ras la ca ída de los ca r te les g randes , e l de Ca l i y e l de Mede l l í n , e l negoc io se a tomizó y se empezó a d i ve rs i f i carse como en cua lqu ie r empresa , p roduc to de la espec ia l i zac ión…La cuar ta generac ión descubr ió que no es necesar io tener g rupos de segur idad p r i vados -aunque s i l os neces i tan los con t ra tan - - , po rque no dependen de l con t ro l t e r r i to r i a l y reso lv ie ron que pa ra se r na rcos no ten ían que empezar de ja ladores como Pab lo Escobar o como ga t i l l e ros como Rodr íguez Gacha , de manera que no t i enen an teceden tes ” .

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secundarios y algunos estudios universi tar ios, son bebedores y parranderos, no trabajan en of ic inas sino desde sus casas, a algunos les gustan los deportes extremos como el parapente, no son ostentosos como los de las generaciones anteriores96, hay alguien detrás de el los que sabe cómo invert i r sus ganancias en bonos del tesoro de los Estados Unidos de Norteamérica, cada uno de esos “microcarteles” como los denomina la Pol icía colombiana se encarga de una tarea: hay algunos especial izados en las lanchas, otros en insumos, otros en las “mulas”, otros en los contactos en Estados Unidos, otros en distr ibución en las cal les 97 , etc. “El narcotráf ico desde la ópt ica de los carteles tradicionales y desde los paramil i tares entró en crisis”, expresa un Coronel colombiano98. Las not icias nacionales99 rotulan narcoguerr i l las a las guerri l las y para-narcos a los paramil i tares, tantas veces señalado por el poder públ ico nacional o internacional, y en el plano de la corrupción que ha l legado a su máxima expresión, se habla por estos días de una para-polí t ica. Por este motivo, el confl icto de Colombia, es un confl icto inacabable, s i no se combate el narcotráf ico o como se señalan en los medios de

96 Se lee en www.e l t i empo .com enero 18 de 2004 , l a c rono log ía de las an te r io res t res generac iones de l na rco t rá f i co : 1 . Bonan za “mar imbera ” ; su momento : de 1970 a 1977 ap rox imadamente ; dónde es taban : espec ia lmen te en la Cos ta A t lán t i ca y en ru tas de l con t rabando con Mede l l ín , Bogo tá y Ca l i ; qu iénes e ran : cac iques reg iona les que f i gu raban como p rósperos comerc ian tes ; sus ca rac te r ís t i cas : pe rsonas que pasaron de l con t rabando de b ienes (c iga r r i l l os , l i co res y e l ec t rodomés t i cos ) a l de la h ie rba , po r l o que en ocas iones u t i l i zaban e l t rueque , camb iando un camión rep le to de mar ihuana po r unos de te lev i so res , no ten ían e jé rc i to pa r t i cu la res , mov i l i zaban sus mercanc ías en camiones que t rans i taban cas i l i b remente po r l as v ías de l pa ís , 2 . La e ra de Pab lo Escobar y e l Mex icano : su momento : décadas de los 80 ; dónde es taban : Mede l l í n , Cos ta A t lán t i ca , Bogo tá y Boyac á ; qu iénes e ran : Pab lo Escobar y Gonza lo Rodr íguez Gacha “e l mex icano” p r inc ipa lmen te ; sus ca rac te r ís t i cas : se apodera ron de las ru tas de los “mar imberos ” y camb ia ron e l p roduc to po r uno más ren tab le : l a coca ína , e l poder e ra te r r i t o r i a l y con fo rmaban poderosos b razos a rmados pa ra asegura r l a tenenc ia de ese poder , sus o rgan iz ac iones e ran je ra rqu izadas , e l d inero ing resaba en g randes cant idades y no sab ían cómo u t i l i za r l o , l o escond ían en guacas y tu las , 3 . Los Hermanos Rodr ígue z Ore jue la : Su momento : f i na les de los años 80 ; dónde es taban : Ca l i , Va l l e de l Cauca , Amazonas , Ant ioqu ia y L lanos Or ien ta les ; qu iénes e ran : G i lbe r to y M igue l Rodr íguez Ore jue la , e l c lan Nasser A rana , V íc to r Pat iño Fómeque, en t re o t ros ; sus ca rac te r ís t i cas : en tend ie ron que la c lave es taba en re inve r t i r e l d ine ro y se preocuparon po r se r aceptados soc ia lmen te a t ravés de inve rs iones en Cons t rucc ión , d roguer ías , ho te les , c lubes depor t i vos y ag ro indus t r i a , func ionaban como un ho ld ing (un cong lomerado de empresas ) , con a l to n ive l de de legac ión pa ra inver t i r , pe ro las dec is iones en cuan to a l negoc io de la d roga la tomaban los j e fes , se in te resaban en tener rep resen tan tes en e l Congreso pa ra ga ran t i za r l eyes que les bene f i c ia ran su negoc io i l ega l . 97Por todos , www.e l t i empo .com enero 18 de 2004 , en t rev is ta a l Corone l Naran jo . 98www.e l t i empo .com enero 18 de enero de 2004, en t rev i s ta a l Corone l Naran jo . 99Ver D iar io EL P AIS- Ca l i , secc ión Just ic ia de marzo 29 de 2003 , t i tu lar : “Los ´paras´ y los ´narcos´ dominan e l mar pac í f ico” , dice la redacc ión: “La DEA recoge pruebas que vincu lan a las AUC en e l negocio i l íc i to de drogas. La operac ión a l ianza´ se convi r t ió en la mayor o fens iva de las autor idades en cont ra de las redes de l narcot rá f ico que operan en e l nor te de l Va l le con la compl ic idad de las autodefensas . As í mismo, las pruebas, gran par te apor tadas por la DEA, ind ican la par t ic ipac ión de ese grupo armado en e l negoc io de la droga . . .Las autor idades reve laron que en la producc ión , acopio , a lmacenamiento y t ranspor te de la droga , es taban involucrados los miembros del b loque ´ l iber tadores de l Sur ´ de las AUC. E l los también prestaban vig i lanc ia en e l r ío para que n inguna autor idad pudiera l legar , y s i observaban a lgún movimiento in formaban a qu ienes l levaban la droga para que abor taran la operac ión , d i jo la fuente o f ic ia l . Por su par te , la F isca l ía apor tó a la a l ianza invest igat iva a dos tes t igos c laves que seña laron a l menos qu ince de los capturados de ser presuntos miembros de las autodefensas i lega les , y de haber enviado a l menos 16 tone ladas de cocaína a los Estados Unidos . . . Al parecer , fue e l propio XXXX, Comandante de l b loque parami l i ta r qu ien d i r ig ía las acc iones de narcot rá f ico . . .”

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información, a “ los l lamados capos de úl t ima generación”. Pero es que además de esto, aquel desplazamiento de toma de poder i l íc i to ha l levado a que cierta parte de la población salga del país con sus capitales-con las impl icaciones económicas que eso acarrea-- los que lo tengan; la no inversión extranjera, o trasladarse a las grandes ciudades de nuestro país a morirse de hambre y fomentar la del incuencia; o viajar a países desarrol lados (Europa y EE. UU) para aumentar la estadíst ica y crear un margen mayúsculo de est igmatización. Este fenómeno hace eclosión en la praxis a un problema de hambre gestado por la inseguridad misma ; o los más práct icos se quedan al servicio de uno u otro grupo contr ibuyendo en su i l ic i tud por el hecho de desplazar sus cult ivos l íc i tos por cult ivos i l íc i tos y fomentar el círculo vicioso de una pseudo economía. Es notorio que la mayoría de los pueblos del país han desplazado sus cult ivos l íc i tos por los i l íc i tos, la causa tr iste es que se ha introyectado una cultura del dinero fáci l ante el olvido del Estado, y lo que es peor lo i l íc i to pasa a ser la forma económica principal, de gusto, de lujo, de pasión, de poder, como quiera que ya les resulta muy rentable debido a la ausencia del Estado. Y eso se presenta en casi todas las comunidades apartadas del país, en donde no hay presencia efectiva del Estado, sólo son importantes y renombradas en campañas electorales. Existe un hecho anecdotario en la local idad de Puerto Asís—teniendo en cuenta que Putumayo es catalogado por Estados Unidos como una “ t ierra de coca”--- del cual se dice que hace unos años el negocio de la droga era tan normal que se vendía en las cal les como el arroz o el azúcar y se recuerda que una señora tenía en la entrada de su f inca un aviso que decía: “ Se vende ki lo de hoja de coca a tantos miles de pesos” y comentan que se le preguntó a la señora, si no le preocupaba dicho aviso, y respondía, el por qué, si en verdad a eso estaba . En esta dirección aparece sin asomo de duda el carácter perpetuo de la cultura del dinero fáci l , por lo que es di f íc i l desarraigar al campesino que encuentra su rentabi l idad mayor en el narcotráf ico que en los cult ivos l íc i tos. Ante esto la polít ica social es ausente para dar traslado a una disfunción polí t ico cr iminal de represión: penas altas, ext inción de dominio, fumigación de cult ivos, expedientes penales por doquier, etc. Estas si tuaciones ponen en el telón de juicio las garantías y la ef icacia que en l íneas precedentes anotamos. De hecho, asist imos en Colombia con la l legada del Presidente Uribe a un regreso del autori tarismo y a una vuelta al derecho penal de emergencia , de excepción, que es ut i l izado como mecanismo único de control social , que se vivencia con la denominada conmoción inter ior .

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En otra oportunidad100 mencioné que el código penal de 2000 de nuestro país no ha sido el más afortunado en cuanto a discusión experta se ref iere, sin tratar de restar le importancia al trabajo de pruri to de los que part ic iparon en su elaboración, empero esta clase de catálogos debe ser mejor anal izada en pro de una polí t ica cr iminal coherente como la que hemos querido focal izar en estas nimias letras, máxime si el mentado catálogo aparece nutr ido de importadas leyes penales extranjeras ( prevalentemente germanas 101 y españolas) que por de pronto si son dables dichas leyes penales en aquel las real idades pero no en la nuestra como lo hemos repetido en este escri to. Del mismo modo no recuerdo que en su elaboración se hayan creado grupos interdiscipl inarios de Criminólogos, polít ico cr iminales y penalistas, sólo en la presentación se atendió a un proyecto de la Fiscalía con su adal id el señor Alfonso Gómez Méndez y su grupo de asesores con escasísima discusión, y lo que es peor a la hora de la discusión legislat iva sus intervinientes—en el Congreso—no eran como siempre de los más avezados en el tema, por lo que en su mayoría fue aprobado a pupitrazo. El nuevo orden gubernamental en pos del demagógico discurso de seguridad nacional está atendiendo la problemática de la manera más autori tar ia posible. No es otro, el sentido neo-histór ico del Estado de conmoción Interior que ha permit ido colapsar un avance tan signif icativo en el papel democrát ico de la creación de leyes penales. Es un retroceso a toda costa, que dice poco de una solución de cont inuidad. Es cierto que la real idad colombiana pareciera que permit iera este t ipo de medidas urgentes102, pero soy part idario que los derechos fundamentales están por encima de las necesidades del Estado, por lo que, se debe racional izar la intervención del poder punit ivo. La carencia en Colombia es fruto de la no existencia de sanas polí t icas sociales, de superar el problema del hambre, de educación, de los valores famil iares, entre otros controles sociales informales. No es justo que un problema mundial como es el narcotráf ico lo dejemos únicamente en manos de los países oferentes, es un problema que t iene que ser compartido103en gran medida por los países consumidores que son por cierto los desarrol lados como EE. UU, y los europeos donde va

100RUIZ RENGIFO, Hoover Wadi th (coord inador ) . “El deber de prob idad func ionar ia l como b ien ju r íd ico en e l de l i to de peculado a costa de l garant ismo pena l” , en e l l ib ro Cr imina l idad Organizada y Del incuencia económica . Estud ios en Homenaje a l profesor Herney Hoyos Garcés . Edic iones jur íd icas Gustavo Ibáñez , 2002 . 101No en vano d ice SCHUNEMANN. In t roducc ión a l razonamiento s is temát ico en Derecho Pena l , en BERND SCHUNEMANN (compi lador ) . El s is tema moderno de l derecho pena l : cuest iones fundamenta les , tecnos . 1991 . p .31 : “Las const rucc iones s is temát icas de la c ienc ia penal a lemana le resul tan a l profano, aunque sea cu l to , a menudo ext rañas; a l es tud iante , in in te l ig ib les , y a l práct ico , super f luas. S in embargo, const i tuyen actua lmente una de las más impor tantes “expor tac iones” de la c iencia jur íd ica a lemana y la obra que verdaderamente le ha dado renombre in ternac iona l . . 102Por sobre todo en un pa ís donde según las estadís t icas de l Ins t i tu to de Invest igac ión y Desarro l lo en Prevenc ión de V io lenc ia y Promoción de la Convi venc ia Soc ia l , C isa lva , e l pasado año fueron ases inadas 2 .017 personas en la c iudad de Ca l i . Se puede leer en e l D iar io E l Pa ís -Cal i -Colombia , marzo 14 de 2003. 103 Cr í t icamente d ice e l Premio Nobel de Economía , JOSEPH STIGLIZ re i te ró en su rec iente vis i ta a Colombia , que “Ex is te una doble mora l de Estados Unidos sobre e l negoc io de las drogas y sobre los mi les de mi l lones de dólares que le ingresan a su tor rente económico” , Puede verse en revis ta SEMAN A de Colombia , Secc ión NACIÓN, mayo 03 de 2003 .

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a parar toda la droga que se produce o se transita por Colombia, es que si no hay consumidores no habrá productores, es una ley de mercado plenamente apl icable en estos casos. En suma, se requiere en Colombia una verdadera polít ica cr iminal coherente a nuestra real idad para sacar al país del hoyo en que se encuentra, no basta atender a polít icas represivas, pues sin ir lejos y sin mayores conocimientos la real idad colombiana permite entender con cierta clar idad las or ientaciones de la Criminología, que el del i to en verdad es un fenómeno criminal nacido del problema social . En efecto, la problemática social en Colombia obedece a problemas sociales sin resolver y desde ese matiz reluce la inseguridad como tema central . De nada han servido polít icas exter iores entre comil las de ayuda como lo es el plan Colombia que no es otro que un plan de sometimiento de Colombia por los EE. UU 104, en donde la mayor parte del dinero viene representado en armas, hel icópteros, mecanismos de intel igencia en la persecución del narcotráf ico, pero en manera alguna en mejoramiento de la sociedad, pero eso sí con el compromiso de permit i r la ya clara INTERVENCIÓN del imperio de los Estados Unidos en nuestro pueblo. Leía en el País y en el Tiempo— dos periódicos de importancia en Colombia—que el Presidente Uribe había ordenado que no l iberaran a dos capos del narcotráf ico en contravía de una orden judicial que en principio era legít ima, denotando y connotando una clara intromisión del ejecut ivo en lo judicial propio de los regímenes autori tarios—en procura de complacer a los Estados Unidos de Norteamérica--- que guste o no, las decisiones judiciales deben respetarse en un Estado de derecho, y el asunto que se vent i ló en los medios es que el sistema de rebajas de penas permit ió que estos capos la cumplieran en un t iempo récord—incorrecto sí—pero todo el lo ha obedecido a la carencia de una verdadera polí t ica cr iminal en Colombia, ya que si recordamos en lo que t iene que ver con dicho caso, éstas insti tuciones aparecieron en 1993 como consecuencia de la presión instantánea del Cartel de Medel l ín con su adal id el sátrapa Pablo Escobar Gavir ia, y en esa oportunidad el Ministro de Just icia de turno dentro de la exposición de motivos, argumentó que en un Estado defectuoso eran permit idas normas de este t ipo aunque sean desart iculadas e incoherentes. Era una polí t ica criminal machetera , s in importar la conformidad a las or ientaciones macro de un Estado Social de Derecho, erráti l punto de part ida, puesto que así el Estado esté defectuoso como se le rotuló y rotula a Colombia, deben tener prioridad la Consti tución Polí t ica fundada en el respeto a la Dignidad Humana, y por ende, el seguimiento de los l ineamientos del Estado Social y democrático de Derecho105. Esperamos

104Cr í t i camente . MAZZEO, Anton io . Plan Co lomb ia . L `u l t imo inganno . En AA. VV. MARCO ANTONIO P IRRONE-SALVO VACCARO. I c r im in i de l l a g loba l i zzaz ione . As te r i os ed io to re S . r . l T r ies te . P r ima ed iz ione: marzo 2002 .pp .121-136. 105 V IVES ANTÓN Tomás S . La l iber tad como pre texto . T i rant lo b lanch a l te rnat iva , Va lenc ia , 1995 . p . 413: “ . . .e l Estado democrát ico de Derecho—esto es , e l s is tema to ta l de las l iber tades—ha de ser postulado como absolutamente vá l ido f rente a cua lquier o t ro t ipo de gobierno , aunque só lo sea porque es e l ún ico leg í t imo. En é l la l iber tad resu l ta s iempre incómoda, d i f íc i l , insegura; puede , a veces , exasperarnos y hasta hacernos desesperar ; pero fuera de é l , es dec i r , a l l í donde la l iber tad se acaba, la comunidad po l í t ica desaparece y la v ida soc ia l p ierde todo va lor” .

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que todo cambie, y los hombres de hoy, construyamos un buen futuro para nuestros hi jos o nietos, pues para nada han servido las recomendaciones, sugerencias e informes de organizaciones no gubernamentales106. La polí t ica cr iminal en Colombia carece de contenido crít ico , la hay, pero en atención a las directr ices del imperio107, y esto no es correcto desde ningún punto de vista, y en cuanto al tema del narcotráfico poco se hace para acabar con este f lagelo, que requiere de manera urgente polí t icas de inversión social . Con razón el Informe Nacional de Desarrol lo Humano 2003, El confl icto cal lejón con sal ida, concluye que en Colombia no habrá vida longeva, acceso democrát ico al conocimiento, mejoría en los ingresos y ampl ia part ic ipación en la vida públ ica ( las verdaderas medidas del desarrol lo humano) mientras esta guerra en la que todos pierden y nadie gana no tenga solución. En suma, el informe centra la sal ida en el desarrol lo humano. En consecuencia qué derecho penal nos espera o es viable en Colombia? . Es el interrogante que nos hacemos ante la nuevas polí t icas penales, nos hacen pensar que para nada sirve todo este discurso histór ico y bibl iográfico de las andanzas del derecho penal moderno compatible a nuestra sociedad, en tanto en cuanto, en Colombia el Derecho Penal va por el camino de lo irracional, autori tar io e i l iberal conforme a las nuevas orientaciones de la polít ica del Presidente Uribe, como lo son las medidas proyectadas de un estatuto anti terror ista 108 y la discutida

106Podemos c i ta r una in f in idad de preocupac iones de orden nac iona l como in ternac iona l en torno a que se rac iona l ice la s i tuac ión conf l ic t i va en Colombia , pero la l is ta es in terminable , con la resu l ta que todo ha l levado a nada , e l caos s igue y segui rá por la rgos años parece va t ic inarse s in ser n ingún Nostradamus. C i temos a lgunos: La Car ta de Humans Rights Watch a la FARC, donde se le exhor ta a cesar en host i l idades; Las Recomendaciones de las Nac iones Unidas y la Comis ión de Derechos Humanos; E l In forme de 2001 de la Humans Rights Watch en donde denota la s i tuac ión cr í t ica de vio lac ión de los Derechos Humanos por grupos parami l i ta res , los a tentados de la guerr i l l a , los desplazamientos a causa de éstos, las re lac iones con Estados Unidos , la inc idenc ia de l p lan Colombia , los ases inatos a menores , a tentados cont ra per iod is tas y la a l ta cuota de impunidad, la que muest ra a Colombia como e l pa ís donde más se vio lan los derechos humanos y e l derecho in ternac iona l humani tar io a n ive l cont inenta l ; E l in forme de l PMA (Programa mundia l de Al imentos , es tud io de jun io 14 de 2001 que muest ra las neces idades a l imentar ias de la poblac ión desplazada, QUE REVISTE EN COLOMBIA un mayor grado de insegur idad a l imentar ia en los desplazados que vi ven en zonas urbanas , ya que sus gastos d iar ios aumentan cons iderab lemente , sobre todo para e l consumo de agua , combust ib les y t ranspor te ; As í mismo e l Comi té Preparator io de l per íodo extraord inar io de ses iones de la Asamblea Genera l sobre la in fanc ia , tercer per íodo de ses iones de l 11 a 15 de jun io de 2001 , que busca un mundo justo para los n iños y para e l lo recomienda: a ) poner a los n iños s iempre pr imero , b ) Luchar contra la pobreza: inver t i r en la in fanc ia , c ) No permi t i r que un so lo n iño quede postergado ( la no d iscr iminac ión) , d ) Cuidar de todos los n iños , e ) Educar a todos los n iños, f ) Proteger a los n iños de la vio lenc ia y la exp lo tac ión , g ) luchar contra e l V IH /Sida , h ) escuchar a los n iños y recabar su par t ic ipac ión , i ) p roteger a la t ier ra para los n iños . De l mismo modo, rec ientemente , la Organización Human Rights Watch denuncia que hay 11 .000 n iños combat ientes en Colombia , a l señalar que a l menos uno de cada cuat ro combat ientes i r regulares de l conf l ic to co lombiano es menor de 18 años , a f i rma e l Di rec tor de es ta ONG, e l chi leno José Migue l V ivanco, Véase esto en www .el t iempo.com/ conf l ic to armado, noviembre 19 de 2003 . 107Con razón e l Informe Nac iona l de Desarrol lo Humano 2003 , e l Conf l ic to ca l le jón con sa l ida , d ice que e l pr inc ipa l in terés de Estados Unidos es combat i r los narcót icos , y que e l d iá logo con Washington debe ser menos ´narcot izada´ . 108E l 9 de d i c iembre de 2003 , e l Senado co lomb iano aprueba en ú l t imo debate e l es ta tu to an t i te r ro r i s ta , que permi te rea l i za r a l l anamien tos , i n te rceptac iones y de tenc iones s in o rden jud i c ia l . Se lee en e l t i empo www.e l t i empo .com de l 10 de d ic iembre de 2003 , que “ l a

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alternatividad penal a favor claro de las autodefensas la que gran parte de organismos extranjeros considera como la más burda, descarada y vulgar forma de impunidad que da un Estado a grupos violadores de derechos humanos; en los úl t imos días y principio de este 2004, las informaciones de prensa apuntan a que existe un nuevo proyecto de alternatividad matizado, pero que por lo que se lee sigue en su l ínea de impunidad. Luego entonces, resulta incoherente las expresiones del Presidente Alvaro Uribe Vélez en su intervención ante el Parlamento Europeo en Estrasburgo- Francia el 10 de febrero de 2004, en donde expresa: “El proyecto de Ley de alternatividad penal, que se discute ampliamente, busca faci l i tar acuerdos de paz, sin impunidad, en armonía con la justic ia. Aunque su trámite coincide con el proceso que se adelanta con las autodefensas, se necesita mayormente para la guerr i l la, que es superior en integrantes y registra la mayor cantidad de desmovi l izados en el curso del actual Gobierno. En esa ley debemos mirar el pasado y ant icipar el futuro. Los indultos del pasado a del i tos atroces hoy son inaceptables y también lo sería que mañana se modif ique la ley que aprobamos, en función de la predisposición polít ica hacia otros actores de terror que quieran negociar”109. De todos modos, esta justi f icación de tal proyecto para nada exime el concepto que este proyecto genera impunidad para cualquier actor de confl icto en Colombia. Esta ideación por la que atraviesa Colombia, enfeuda también la consideración problemática de la relación entre responsabi l idad criminal y reconci l iación, pues es claro que no se l lega a una reconci l iación nacional sin erradicar la cultura de la impunidad, aun cuando en la exposición de motivos del proyecto se señale que es una medida especial para la consecución de la paz. Hay experiencias en otros lados como en Ruanda con una perspect iva posit iva de la relación entre la responsabi l idad cr iminal y la reconci l iación en tanto en cuanto la búsqueda de la responsabil idad criminal para la violencia polí t ica masiva es una condición previa para la reconci l iación, o en el caso de Salvador en donde se renuncia a responsabi l izar a los autores de la violencia a través de la persecución criminal; o la postura defendida en la Corte Consti tucional de la Sudáfr ica post-apartheid en donde en Sudáfr ica se adoptó la renuncia en cada caso concreto de la persecución criminal a cambio de la revelación completa de todos los hechos relevantes del caso, apuntan todas, a considerar que tal relación es disími l en cada conf l icto, pues como se denota con respecto

p lenar ia de l Senado aprobó en t i empo reco rd anoche los p r imeros cua t ro a r t í cu los de la re fo rma cons t i t uc iona l an t i t e r ro r i s ta ” , con sesenta y s ie te vo tos a favo r y so lo 28 so l i c i t a ron su a rch ivo . No obs tan te , d i cho ins t rumen to pa ra se r u t i l i zado , e l gob ie rno deberá p resen ta r e l p róx imo p r imero de marzo de 2004 un p royec to de ley es ta tu ta r ia que reg lamenta ra es te nuevo, y e l Congreso tendrá has ta e l p róx imo 20 de jun io pa ra ap robar lo o de lo con t ra r i o e l E jecu t i vo quedará facu l tado pa ra exped i r un reg lamento t rans i to r io . Es bueno adver t i r que d i chas facu l tades se rán pa ra los p róx imos cuat ro años , con la pos ib i l i dad de se r p ro r rogadas . Sobre es te pa r t i cu la r se p ronunc ia Amnis t ía In te rnac iona l con t ra l a ap robac ión de es te es ta tu to an t i te r ro r i s ta : “Esa dec is ión tendrá un impac to desas t roso en los de rechos humanos a l apoyar todav ía más a l a campaña de los mi l i ta res pa ra in t im ida r y desac red i ta r a l os de fensores de los de rechos humanos y de las o rgan izac iones soc ia les ” ; es ta o rgan izac ión seña ló además que la en t rega de esos poderes de los m i l i t a res supone una v io lac ión de los t ra tados in te rnac iona les de de rechos humanos que Co lomb ia ha f i rmado y de las cons tan tes recomendac iones de la Comis ión de Derechos Humanos de la ONU. 109Puede lee rse en www.p res idenc ia .gov .co /d i scu rsos / f ramd is .h t lm

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a El Salvador y Sudáfrica se sostiene que se logra la reconci l iación a través de amnistías, pero que en cada caso la programación básica era di ferente110. Luego entonces, en el caso de Colombia, cabe preguntarse si es dable una persecución criminal amplia a los grupos armados confl ict ivos, o es dable una renuncia a tal persecución criminal como lo dibuja el proyecto de al ternat ividad penal en curso para las autodefensas?111 ó el pueblo colombiano requiere de otra relación en el tema de acabar con el conf l icto?, ó si ¿el quebrantamiento del pacto social por parte de los grupos armados debe resolverse con el derecho penal u otros mecanismos jurídicos?. Será importante responder la pregunta: Want Do Vict ims Want? 112 , pues se conoce la existencia de innumerables víct imas . Mientras se logra un consenso de tal o cual vía sea lo mejor, es indudable empezar por lo básico, esto es, tomar medidas para el desarrol lo humano113, como sal ida central del confl icto colombiano, pues la real idad colombiana, por ahora, apunta a esta mejor forma, ya que las otras contribuyen bien sea a mayor violencia o generar mayor impunidad. Aquí vale la pena recordar el caso de Argentina, que solamente a principios de agosto de 2003 anula las leyes que garantizan la impunidad a los responsables de crímenes durante la dictadura mil i tar, que se une a la decisión del actual Presidente de ese país, Néstor Kircher de abrir los archivos de los cr iminales nazis que se refugiaron en el país al f inal izar la segunda guerra mundial, como es el

110Sobre es to amp l iamen te , S IMON, Jan-M ichae l . Responsab i l i dad Cr im ina l y Reconc i l i ac ión . El Derecho Pena l f ren te a l a v io lenc ia po l í t i c a mas iva en Sudá f r i ca , Ruanda y E l Sa lvador . www. la ins ign ia .o rg /2003 /mayo /de r_006 .h t lm 111E l mot i vo de aco tamien to de la guer ra , l a búsqueda de e f i cac ia y va l i dez e fec t i va que se lee en la expos ic ión de mot i vos de l P royec to de Ley Es ta tu ta r ia po r e l cua l se d ic tan d i spos ic iones en p rocura de la re inco rporac ión de miembros de g rupos a rmados que con t r i buyan de manera e fec t i va a l a consecuc ión de la paz nac iona l , resu l tan de l todo cues t i onados a l rev i sa r ta l p royec to de a l te rna t i v idad pena l p ropues to po r e l Gob ie rno . ac tua l .www.a l tocomis ionadopara lapaz .gov .co /documentos / re inco rporac ion .h tm 112En rec ien te es tud io , S t rang Hea ther se p regunta What Do V ic t ims Want? Desar ro l l ando se is cues t i onamien tos , a saber : a )V ic t ims wan t a l ess fo rma l p rocess where the i r v iews coun t , b ) V ic t ims wan t more in fo rmat ion about bo th the p rocess ing and ou tcome o f the i r cases , c )V i c t ims wan t to pa r t i c ipa te i n the i r cases , d )V ic t ims wan t to be t rea ted respec t fu l l y and fa i r l y , e )V ic t ims wan t mate r i a l res to ra t i on , f )V i c t ims wan t emot iona l res to ra t ion and an apo logy. V is to en STRANG, Hea the r . Repa i r o r revenge : V ic t ims and res to ra t i ve Jus t i ce . C la rendon p ress -Ox fo rd . 2002 . pp .8 -23 . 113DES ARROLLO HUM ANO, es una teor ía y una metodolog ía de l desarro l lo económico , po l í t ico y soc ia l que integra y supera los enfoques convenciona les y no se reduce a l aumento de la r iqueza o de l ingreso per cápi ta s ino que abarca o tros va lores como la equidad, la democrac ia , e l equ i l ibr io eco lógico y la jus t ic ia de género , también esenc ia les para vi vi r mejor . Según e l paradigma de desarro l lo humano: 1 . La l iber tad es e l f in de l desarro l lo y e l mejor medio para lograr lo , 2 .La gente no so lo es benef ic iar ia o receptora de las opc iones s ino la protagonis ta por excelenc ia , 3 . E l desarro l lo depende de l es fuerzo creat ivo de hombres y mujeres y no de la natura leza de la suer te , 4 . E l desarrol lo es para la gente porque e l f in no es añadi r le ceros a las cuentas nac iona les s ino mejorar la vida de las personas” .

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caso de la f icha de ingreso a Argentina de Joseph Mengele , el médico que experimentaba con sus víct imas en el campo de concentración de Auschwitz, aunque el Gobierno argentino reconoce que fal tan abrir otros expedientes de unos 300 criminales como Adolf Eichmann (el responsable del exterminio de 7 mil lones de judíos), entre otros. Esta experiencia, demuestra que las leyes de impunidad no pueden ser de recibo en ningún Estado que sea democrát ico. Para saber qué derecho penal nos espera o es viable en Colombia, tendremos que entender que si el Estado se vale del sistema penal como mecanismo de control social , es éste el objeto de conocimiento sociológico, la cual no es correcto recurrir a un sistema penal represivo, o demasiado y descaradamente benévolo, es mejor la “opción racional”, puesto que el proyecto de ley en discusión en el Congreso conocido como Proyecto de alternatividad penal que pretende suspender las penas de cárcel a los paramil i tares y guerr i l leros que depongan las armas, es a decir verdad algo más que una amnistía a paramil i tares, y creemos que es la más descarada y clara impunidad o como lo dice el Director Ejecutivo para las Américas de la Organización Humanitaria Human Rights Watch, José Miguel Vivanco, que dicho proyecto “es peor que una amnistía, esto es (equivalente) a la legal ización de los paramil i tares”, pues el canjearles penas de cárcel por multa equivale a permit i r les comprar la impunidad 114 . Pues bien, la forma de acabar con el conf l icto de Colombia no es a través de estas leyes de impunidad, o en otro sentido, la paz 115 no se alcanza con estas medidas, y así, hace vat icinar su fracaso. Con esto, podemos decir que las expresiones at inadas de Kai Ambos 116 en cuanto a que en países como Colombia (aunque en el estudio se anal iza también a Chi le, Perú, Bol iv ia y Argentina) raramente

114Sobre e l concepto de impunidad, ampl iamente AMBOS, Kai . Impunidad y Derecho pena l In ternac ional . Un es tud io empír ico dogmát ico sobre Colombia , Bo l iv ia , Perú, Chi le y Argent ina , 1ª . ed ic ión colombiana , 1997 . Ed i tor ia les : D ike , Comis ión Andina de Jur is tas , C IEDLA, E l Ins t i tu to Max P lanck para Derecho pena l ex t ranjero e in ternaciona l , Konrad- Adenauer -St f tung. Hay una segunda ed ic ión de d icho texto actua l izada , correg ida y revisada AD-HOC, Argent ina , 1999 , en donde, p . 285 , d ice que e l fenómeno de la impunidad entendido como la no pena l izac ión de las vio lac iones a los derechos c ivi les y po l í t icos , presenta d iversas formas, ya en página 51 de l tex to def ine e l concepto de impunidad en sent ido rest r ing ido , entendida como la ausenc ia de sanción pena l o de persecuc ión pena l por la v io lac ión de derechos humanos. 115Se recuerda que en Colombia , han ex is t ido se is in tentos de paz , que enumeramos as í : 1 ) E l Tra tado de Wiscons in , e l de Neer landia y e l de Chinácota , que fueron f i rmados en 1902 , para dar por terminada la guerra de los mi l d ías ; los f i rmantes: Benjamín Herrera , Lucas Caba l le ro , Eusebio A, Mora les , Al f redo Vásquez Cobo y V íc tor M. Salazar , 2 ) E l ´Protocolo de Amistad y Cooperac ión´ f i rmado en 1932 con e l que se d io f in a l conf l ic to f ronter izo ent re Colombia y Perú , 3 ) Los acuerdos de paz que durante e l gobierno de l Genera l Gustavo Rojas P in i l la permi t ie ron la desmovi l i zac ión de las guerr i l las l ibera les que durante e l per íodo de la vio lenc ia se crearon en los l lanos or ienta les , Ant ioqu ia , Hu i la , Santander y Cundinamarca , 4 ) E l 4 Tra tado se d io ent re los par t idos l ibera l y conservador y or ig inó e l Frente Naciona l . Su imagen representa t iva es la fo togra f ía de Alber to L leras Camargo y Laureano Gómez en la f i rma del pacto de S i tges , 5 ) aparece la más s ign i f ica t i va y emot iva : la c reación de la UP y a los in tentos de paz con e l M-19 de l Presidente de turno , Be l isar io Betancur , aunque en este es tadio aparece e l incendio de l Pa lac io de Just ic ia en 1985 t r is temente recordado, que demostró que la paz con e l movimiento guerr i l l e ro no se logró en ese entonces , 6 ) la ent rega de mi l ic ianos en e l gobierno de César Gavi r ia en 1994 . Se advier te que los in tentos de negociac ión con las F ARC, y demás procesos l levados a cabo durante los gobiernos de Andrés Past rana y Al varo Ur ibe Vé lez con los parami l i ta res , no se inc luyen, pues no han tenido resul tados def in i t i vos . 116Ambos, Ka i , ob , c i t , 2 ª . Ed ic ión , p .51 .

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la impunidad t iene origen puramente normativo, “más aún, ofrece al observador una compleja mezcla de causas normativas estructurales y fáct icas, estrechamente vinculadas y condicionadas entre sí” ; ahora con el discutido proyecto de alternatividad penal del Gobierno, esa rareza desaparece, puesto que este proyecto es una clara manifestación de impunidad en sentido restr ingido de origen puramente normativo. De hecho, se acude al derecho penal como mecanismos de solución de conf l ictos, y aunque la tradición funcional ista ya acentuada como lo anotamos en l íneas anteriores, asigna la tarea que el derecho siempre cumple una función y si hablamos del derecho penal que se uti l iza en estos momentos en Colombia, entonces habría que cuestionarse la función específ ica del derecho penal y como desde 1991 Colombia es un Estado Social y democrát ico de Derecho, es indudable que esta específ ica función es la de control social pero dentro de dichos marcos consti tucionales, o mejor decir parafraseando a Emile Durkheim y Talcott Parsons debe propender la integración social que t iene a su vez dos funciones: la orientación de los comportamientos y la resolución de los conf l ictos, y hoy por hoy, esta función sociológica es tomada por el derecho penal, pero como hemos señalado en páginas anteriores, se ha de atender a la interdiscipl inariedad y no a la formación unidiscipl inaria que ha sido tradicionalmente en Colombia. Así entonces, cualquier decisión jurídico- penal que pretenda resolver un confl icto ha de estar atendida por la interdiscipl inariedad, y como se vislumbra proyectos como el de la al ternat ividad penal en curso (amnistía para paramil i tares y guerri l leros que se desmovi l icen) no consulta ninguna interdiscipl inariedad, por el contrar io, dibuja un descarado autori tarismo a través de la impunidad que desdice en grado sumo las expresiones del Presidente Uribe en su intervención en el Parlamento europeo el 10 de febrero de 2004 en Estrasburgo, Francia que: “El concepto de seguridad del Gobierno que presido es democrático para proteger a todos los ciudadanos por encima de sus ideas, su si tuación económica, su condición de empresarios o trabajadores, su af inidad o desacuerdo con el Gobierno” 117 . Mejor decir, s i el Estado colombiano uti l iza el derecho penal como lo está haciendo con el proyecto de alternatividad penal para paramil i tares y guerr i l leros que se desmovi l icen, le está atr ibuyendo la función de resolución de conf l icto al derecho penal en la dinámica del control social, en este cariz, el derecho penal a apl icar aparece nutrido de conceptos sociológicos y polí t icos, que obl iga a revisar y consultar antes que nada el matiz sociológico y polí t ico del país, y como se ve, las consultas sociales y polí t icas de Colombia no permiten tamaña forma de impunidad, como tampoco la opción represiva, como atinadamente lo ha dejado ver el Informe Nacional de Desarrol lo Humano 2003. El uso del derecho penal como el que resuelve el confl icto ha de estar nutr ido de sendas informaciones de otras discipl inas: mayormente de la Sociología y la Polít ica, y dicho informe es un gran aporte. Se pregunta, entonces, dónde está el sustento sociológico y polí t ico interdiscipl inar

117Puede lee rse en www.p res idenc ia .gov .co /d i scu rsos / f ramd is .h t lm

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de la decisión penal proyectada por el Gobierno de Uribe?, porque repetimos, está uti l izando el derecho penal como única solución del conf l icto, en franco desconocimiento que el derecho penal como tal presta de la sociología y la polí t ica conceptos para poder ser, y como curiosamente recuerda Jakobs, el Derecho penal tampoco puede consti tuirse en la base de una revolución social 118 . En suma, es abiertamente i l iberal, autori tario y violatorio de la misma Carta Polít ica que se use el derecho penal así, sin más , como medio de control social , pues no atiende a su verdadera función referenciada de otras discipl inas, como quiera que Colombia ha de solucionar el conf l icto de otra forma, con mayor inversión social, un mejor desarrol lo humano, o como dice el Informe Nacional de Desarrol lo Humano 2003, una opción racional . Con razón advierte Kai Ambos que “desde el punto de vista de la ´criminología crí t ica´, a la sociedad dominante lat inoamericana se vinculan confl ictos que se sustraen del intento de una solución en el marco del Derecho penal. Con razón, dice ROXIN luego de señalar que es justi f icada la cri t ica a la tendencia del derecho penal moderno de querer resolver problemas sociales con los instrumentos del derecho penal, también cuando estos instrumentos no son idóneos; por el pr incipio de subsidiar iedad, desde hace t iempo bien conocido, se deduce la permanente sol ic i tud de proponer un elaborado programa de medidas preventivos-sociales: “aquí y no en una inef icaz criminal ización está el trabajo de nuestra época” 119. En esta dirección, es marcada la opinión de la escuela de Francfurt (Hassemer , Naucke, Albrecht , Herzog , Priwwitz) se expresa en contra de las tentat ivas de resolver con el derecho penal del pel igro los problemas de la sociedad moderna120. El derecho penal se presenta como un ´mecanismo poco adecuado para ´curar´ los graves confl ictos sociales”. Ergo, <<la dialéct ica de lo moderno>> como denomina Hassemer 121 a las característ icas del

118 J AKOBS, Gunther . Soc iedad, norma y persona en una teor ía de un Derecho pena l func iona l . Cuadernos Civi tas . 1996 . p . 24 . E l mismo autor en Bases para una teor ía func iona l de l Derecho Pena l . Traducc ión a l caste l lano: Manuel Canc io Mel iá , Bernardo Fe i jóo Sánchez , Enr ique Peñaranda Ramos, Marce lo A. Sanc inet t i y Car los J . Suárez Gonzá lez . Presentac ión: D ino Car los Caro Cor ia . Pa les t ra Ed i tores, L ima, 2000 .p .24 . Sobre es to , S ILVA S ANCHEZ, Jesús Mar ía . La Ley 1997-3 .p .1715 , que e l derecho pena l debe ha l la r su autént ico lugar en e l comple jo s is tema de mecanismos protectores de natura leza prevent i va y repres iva , a l igua l que sucede en o t ros ámbi tos de la modern idad. 119La c i ta de Rox in , puede ve rse en STELLA, Feder i co . Gius t i z i a e modern i ta . La p ro tezz ione de l l ` i nocen te e l a tu te la de l l e v i t t ime . Seconda ed iz ione , G iu f f rè ed i to re . 2002 , M i lano p . 492 . 120Puede ve r en STELLA, Feder i co . Gius t i z i a e modern i tà . La p ro tezz ione de l l ` i nocen te e l a tu te la de l l e v i t t ime. Seconda ed iz ione , G iu f f rè ed i to re , M i lano , 2002 .p . 492 . 121 HASSEMER, Win f r i ed . Persona, Mundo y Responsab i l i dad . Bases pa ra una teo r ía de la Impu tac ión en Derecho Pena l . T i ran t l o b lanch a l te rna t i va , 1999. pp . 46 -51 qu ien seña la las ca rac te r ís t i cas de l moderno de recho pena l , a saber : a )La p ro tecc ión de b ienes ju r íd i cos que se ha conver t i do en un c r i t e r i o pos i t i vo pa ra jus t i f i ca r dec is iones c r im ina l i zado tas pe rd iendo e l ca rác te r nega t i vo que tuvo o r ig ina r iamen te , b ) l a exacerbac ión de la i dea de p revenc ión que en e l de recho pena l c lás i co e ra cons iederado todo lo más como una meta secundar ia de la j us t i c ia pena l , conv i r t i éndose ahora en e l pa rad igma pena l dominan te , c ) l a o r ien tac ión a l as consecuenc ias , c lás i camente en tend ido como un c r i t e r io comp lementa r io pa ra una co r rec ta l eg is lac ión se ha conver t i do en e l moderno de recho pena l en una de sus ca rac te r ís t i cas y en la meta dominan te marg inando de la po l í t i ca j u r íd i co - pena l l os p r inc ip ios

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moderno derecho penal ha convert ido al derecho penal en soft Law en un medio de dirección social , en un instrumento de solución de confl ictos sociales que no se di ferencia de su idoneidad ni de su pel igrosidad de otros instrumentos de solución social . Es cierto que alcanzada la etapa social de ciertos países como España, y pr imeramente las demás sociedades europeas avanzadas que hace rato t ienen un Estado Bienestar, el derecho aparece sin duda, como un control social y así el derecho ha servido de instrumento para f i jar estrategias, pero repetimos, hasta la saciedad, son sociedades diferentes de la colombiana que aún no tenemos Estado de Bienestar aunque la Const i tución moldea un t ipo de sociedad de gran bienestar. En consecuencia, el derecho penal colombiano como mecanismo de control social en la resolución de confl ictos ha de ser di ferente al de España, Alemania, etc, pues son real idades con diferencias abismales. Así las cosas, como hemos reseñado la complej idad social es notoria en países avanzados (post-industr iales) ha ocasionado una inf lación o expansión del Derecho Penal a intervenir en ámbitos en los cuales otro campo del derecho penal podría cumplir mejor función, o ser mejor que la intervención punit iva, pero esto se debe, a la función específ ica del derecho penal actual de resolución de confl ictos, que por el lo, a veces el derecho penal esté metido en todo, pues al tener este papel en una sociedad actual de resolver confl ictos, siempre lo estará, pues por su por su complej idad se vuelve mayormente confl ict iva. Se debe l imitar esa intervención punit iva o lo que es lo mismo intervenir menos 122 , ya que todo confl icto social no puede ser resuelto por el

de igua ldad y de re t r i buc ión jus ta de l de l i to , d ) l a tendenc ia a cons ide ra r e l de recho pena l como p r ima ra t i o en la so luc ión de los p rob lemas soc ia les . 122G ARCI A P ABLOS, Antonio . TENDENCIAS DEL ACTUAL DERECHO PENAL . En e l l ibro MODERN AS TENDENCIAS EN L A CIENCI A DEL DERECHO PEN AL Y EN LA CRIMINOLOGI A. Univers idad Nac iona l de educac ión a d is tanc ia . Facul tad de derecho. 2001 , p . 59 : “En def in i t i va , e l Derecho Pena l goza de buena sa lud . Es u tóp ico va t ic inar su desapar ic ión , inc luso a medio o largo p lazo. Eso s í , e l ac tua l Derecho Pena l ha de exper imentar t ransformaciones sustanc ia les . Está l lamado a in terven i r menos en las re lac iones soc ia les y conf l ic tos comuni tar ios , a ver i f icar rac iona lmente sus ob je t ivos y a ponderar empí r icamente e l coste soc ia l rea l de su in tervenc ión . Deberá potenc iar las ex igencias garant is tas y mejorar cua l i ta t i vamente sus instrumentos , dando paso a o t ros menos devastadores . No se t ra ta , pues de la desapar ic ión de l Derecho Pena l , s ino de su progres iva rac iona l izac ión y t ransformación” . También , ESER, Alb in . Una just ic ia pena l “a la medida de l ser humano” en la época de la europe izac ión y la g loba l izac ión . En e l l ib ro MODERNAS TENDENCIAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGIA. Univers idad Nac iona l de educac ión a d is tanc ia . 2001 , p . 19 , a l exponer la tes is que s i b ien se debe re formar a lgunas cosas en e l derecho penal , en pr inc ip io cont inúa s iendo imprescind ib le también en e l futuro . Cr í t icamente , JAKOBS, Gunther . Sociedad, norma y persona en una teor ía de un Derecho pena l func ional . Cuadernos Civi tas . Traducc ión de Manuel Cancio Mel iá y Bernardo Fe i jóo Sánchez . 1996, p , 22 -24: “Por cons igu iente , ex iste una dependencia rec íproca ent re la soc iedad y e l Derecho pena l : cabe pedi r a l Derecho pena l que rea l ice es fuerzos para asumir nuevos problemas soc ia les , hasta que e l s is tema jur íd ico a lcance una comple j idad adecuada con re ferencia a l s is tema soc ia l de l mismo modo que a la inversa e l Derecho pena l puede recordar a la soc iedad que se debe tener en cuenta c ier tas máximas que se cons ideran ind isponib les . Por e l lo debe ser compat ib le con la condic iones de la evo luc ión . N i e l s is tema socia l n i e l s is tema jur íd ico sa l tan por enc ima de su prop ia sombra . Por lo tanto , por un lado, no se puede degradar a l Derecho pena l a l pape l de mero lacayo, pues es par te de la soc iedad y, d icho de modo meta fór ico , debe tener un aspecto respetab le aún a p lena luz de l d ía . Pero por o t ro lado, e l Derecho pena l tampoco puede const i tu i rse en la base de una revoluc ión soc ia l ; pues en cuanto ya no cont r ibuya a l manten imiento de la conf igurac ión de la soc iedad (aunque, desde luego, se t ra te de una conf iguración suscept ib le de evo luc ionar ) , fa l ta ya la base sobre la cual podr ía in ic ia rse con éx i to una

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derecho penal y peor en sociedades como la colombiana en donde la pobreza, la inseguridad, el hambre, la miseria, el desempleo, etc, campean y colapsan la sociedad. Sin asomo de duda, Colombia es una sociedad de la carencia123 uti l izando una expresión de Ulrich Beck con la evidencia de la miseria material por la “dictadura de la escasez”, es una sociedad que no ha l legado aún al estadio de ser “repart idoras de r iquezas” y menos es una “repart idora de r iesgos” (ésta úl t ima característ ica de las sociedades post industrial izadas) al señalar además que “La desigualdad social se refieren sistemáticamente a épocas determinadas en el proceso de modernización. El reparto y los conf l ictos de reparto en torno a la r iqueza producida socialmente se encontrarán en primer plano mientras el pensamiento y la actuación de los seres humanos están dominados en los países y en las sociedades (hoy, en grandes partes del l lamado Tercer Mundo) por la evidencia de la miseria material , por la ´dictadura de la escasez´ . Bajo estas condiciones de la sociedad de la carencia se hal la y se consuma el proceso de modernización con la pretensión de abrir con las l laves del desarrol lo cientí f ico-técnico de las puertas de las fuentes ocultas de la r iqueza social . Estas promesas de l iberación respecto de la pobreza y de la dependencia que uno mismo no ha causado están en la base de la actuación, el pensamiento y la investigación con categorías de desigualdad social , y en concreto desde la sociedad de clases, pasando por la sociedad de capas hasta la sociedad individual izada”. Advierte ESER124 que un primer germen de evoluciones erróneas puede encontrarse ya en una exagerada imposición de metas al derecho penal, al esti l izarse éste como ejecutor de la “ justic ia suprema”, convirt iendo la coacción penal en una especie de f in en sí mismo., y concluye el autor alemán: “El derecho penal es pr imeramente derecho con f ines. Debe estar dir igido a garant izar y restablecer la seguridad y la paz entre los seres humanos en condiciones de igualdad, de dignidad y de l ibertad. De ahí que la pena no se justi f ique con la real ización de la justic ia como tal , s ino que por encima de la mera retr ibución por sí misma presupone además un f in social e interhumano”. Pues bien, en Colombia lo que está ocurr iendo con los proyectos de leyes del Gobierno actual son una irracional idad jurídica por una razón de Estado, y si se hace esto, el derecho penal que r ige es de emergencia que para nada compatibi l iza con el modelo de Estado social y democrático vigente. De hecho, no se puede caer en el juego del argumento de la doctr ina de la seguridad continental que al parecer es baremo de las polí t icas del Gobierno actual, pues no en vano su elección como Presidente del señor Uribe obedeció en mayoría con su tema bandera de la seguridad tan anhelada por el pueblo colombiano, pero lo que se desconoce, hasta ahora, es que esta irracional idad jurídica reviste fuertes violaciones a los derechos humanos. Con razón

revoluc ión” . Todo esto , recordamos a l lec tor , que e l Profesor Jakobs , rea l i za su anál is is desde un punto de par t ida de l func iona l ismo jur íd ico penal , que se conc ibe , como e l mismo lo d ice , en aquel la teor ía según la cua l e l Derecho pena l es tá or ientado a garant izar la ident idad normat iva , la const i tuc ión y la soc iedad. 123BECK, U lr ich . La soc iedad de l r iesgo. Ob, c i t ,p .26 . 124ESER, Alb in . Ob.c i t .p .20 .

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apunta CASABONA que un alejamiento por parte de la Ciencia del Derecho Penal de la real idad a que está destinada a servir carecería de ut i l idad social e, incluso de razón de ser125. Es que el tema de la just ic ia y la seguridad, pero ciudadana , es necesaria para el desarrol lo económico y social, puesto que ante la ausencia de garantías básicas de seguridad personal como sucede en Colombia, el crecimiento económico es poco, y del mismo modo, cualquier cooperación internacional es inút i l , y sino que lo muestren las enormes cantidades de dinero que Colombia recibe de fuera y que poco han contribuido al desarrol lo humano del pueblo colombiano, por el contrario, este dinero se esfuma en reconocidos casos de corrupción y de lucha contra el crimen que en nada merma la si tuación caót ica. Y aquí hay un juego paradój ico de las formas de Estado, pues como recuerda PER STANGELAND 126 el Chi le de Pinochet en los años 70 y 80 tenía un crecimiento económico importante sin respetar los derechos humanos, lo mismo China en los años 90, y en Colombia curiosamente que se precia de un Estado Social y democrático de Derecho (por eso creemos que sólo es una democracia formal, pues dicho modelo de Estado no se material iza) la seguridad ciudadana está colapsada, debido a que el Estado no ha sido capaz de reprimir aquel los del i tos que son especialmente destructivos para su desarrol lo como bien los enumera PER : la corrupción polít ica y administrat iva, del i tos graves contra el medio ambiente, violencia estatal (bandas armadas paramil i tares, etc), atentados y otras formas de violencia polí t ica, extorsión a empresarios, secuestros y atracos, asesinatos. En efecto, esta fal ta de seguridad, permite el desvío de ayudas internacionales 127 , desvío de ahorros internos, ausencia de inversión privada extranjera, gastos de seguridad privada, fuga de cerebros, miedo, pérdida de ingresos por tur ismo. Esto, y más ocurre en Colombia, que le urge controlar ef icazmente la corrupción, pues en nuestro país donde la del incuencia es crónica, la conf ianza en la pol icía y el sistema judicial se ha perdido, por lo que no es recomendable real izar uno de los caminos al desarrol lo económico de invert ir en el aparato judicial y pol icial . Por úl t imo, nos atrevemos a

125 ROMEO CAS ABON A, Car los Mar ía (ed . ) . Dogmát ica Pena l , Pol í t ica Cr iminal y

Cr iminolog ía en evo luc ión . En la presentac ión de l l ib ro con e l mismo nombre de l t rabajo reseñado AA.VV. Cent ro de Estud ios Cr iminológ icos , Univers idad de La Laguna, 1997, p . 14 . 126STANGEL AND, Per . El pape l de l c r iminólogo en la cooperac ión in ternac iona l . En e l l ib ro MODERN AS TENDENCIAS EN L A CIENCI A DEL DERECHO PEN AL Y EN L A CRIMINOLOGI A. Univers idad Nac iona l de educac ión a d is tanc ia . Facul tad de derecho. Madr id , 2001 , p . 239-253 , qu ien seña la la impor tanc ia del pape l de l cr iminó logo en las re formas judic ia les , a l cons iderar que éstos conocen de técnicas de gran u t i l idad para la rea l i zac ión de estas ta reas , como encuestas de vic t imizac ión , aná l is is de l apara to po l ic ia l , jud ic ia l y pen i tenc iar io a t ravés de muest reos , y técn icas de ent revis tas con personas c laves . “Los cr iminólogos pueden apor tar una perspect iva que combine los conocimientos práct icos de l apara to po l ic ia l con una vocac ión empír ica . . .Los cr iminó logos apor tan , además, sugerenc ias de cómo preveni r la de l incuencia , cómo reso lver conf l ic tos s in tener que recurr i r a la just ic ia formal , y cómo prestar a tenc ión a las víc t imas . 127Rec ientemente , PER E IGEN, Pres idente de Transparenc ia Internac iona l , con ocas ión de l In forme 2003 de la organizac ión que pres ide que: “ los pa íses donantes como las ins t i tuc iones f inanc ieras in ternac iona les deber ían asumir una ac t i tud más f i rme, cor tando e l apoyo a los gobiernos corruptos y poniendo en una l is ta negra a las compañías mul t inac ionales que sean sorprendidas pagando sobornos en e l ex tran jero” .

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decir, que para que haya un buen derecho penal en Colombia, la democracia debe ser real (actualmente es formal), propia de un derecho penal democrát ico que se fundamenta en el respeto a la Dignidad Humana128; pero para l legar a este estadio, el paso obl igado es acabar con el conf l icto , mientras tanto, es imposible una democracia material , y menos un buen derecho penal .

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