UNE NOUVELLE DEFINITION DES BESOINS POUR APPRECIER DE NOUVEAUX SEUILS

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UNE NOUVELLE DEFINITION DES BESOINS POUR APPRECIER DE NOUVEAUX SEUILSLarticulation des articles 5 et 27 du CMP

Le nouveau Code des marchs est anim de la conviction que la meilleur faon de mettre en uvre les principes fondamentaux du droit de la commande publique et datteindre les objectifs defficacit et de probit qui leur sont assigns est de responsabiliser les acheteurs publics. Ce pari ne sera gagn que si se dfinissent de vritables politiques de lachat et si sont dveloppes de vritables savoir-faire chez les responsables oprationnels de lachat.

Cette phrase dun conseiller dEtat, en introduction de son commentaire sur le nouveau code, quelques mois aprs son adoption, rsume tout lenjeu du texte. Un outil defficacit, de libert et de responsabilit au service de la commande publique.I. LA DETERMINATION DES BESOINS DE LA COLLECTIVITE

La complexit des procdures issues des anciennes versions du codes des marchs publics (quil sagisse de lancien code ou du dcret n 2001-210 du 7 mars 2001 portant Code des Marchs Publics) avait presque fait oublier qu lorigine des marchs publics se trouve la ncessit de satisfaire un besoin, ce qui constitue pourtant la dfinition conomique de tout achat. La volont des rdacteurs du nouveau code issu du dcret n 2004-15 du 7 janvier 2004 a t clairement de remettre ladquation entre le besoin et le mcanisme qui permet de le satisfaire au centre du code des marchs publics.

Le dcret de mars 2001 prvoyait dj que la personne publique devait dterminer avec prcision la nature et ltendue de ses besoins. Mais le nouveau code ajoute cette dtermination du besoin, la dtermination du niveau auquel les besoins de fournitures et de services doivent tre valus.

A) Le niveau de dtermination du besoin.

Le "II" qui a t ajout larticle 5 issu du dcret de mars 2001 dispose:

Lautorit comptente dtermine le niveau auquel les besoins de fournitures et de services sont valus. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchs aux rgles qui leur sont normalement applicables en vertu du prsent code.

Il ajoute la ncessaire dtermination du besoin satisfaire, celle du niveau dvaluation de celui-ci.

a) Niveau dapprciation du besoin.

Dans un but de proximit pragmatique et de meilleure satisfaction directe du besoin, le code impose comme exigence, quavant mme de dterminer un besoin, il faudra dterminer le niveau auquel les besoins de fournitures et de services doivent tre valus. Cela laisse penser que, cette fois, les personnes directement utilisatrices de ces fournitures ou services pourront exposer clairement leurs attentes et quainsi, lachat public satisfera leurs besoins.

Avant de citer la circulaire dapplication du code, qui sera lun des outils dinterprtations du code, on soulignera que son esprit et sa forme sont trs diffrents de ceux qui avaient prvalus pour la prcdente circulaire, attache au dcret de mars 2001. En effet, alors que cette dernire tendait lexhaustivit, ajoutant parfois au code, ou assombrissant des dispositions qui paraissaient pourtant claires, la nouvelle circulaire est rdige dans lesprit du texte du code: courte et laissant le champ libre aux acheteurs.Pourtant, elle considre que:Le niveau de prise en compte des besoins se situe normalement au niveau de la personne publique elle-mme.

Le choix de tout niveau infrieur dagrgation doit tre justifi par des lments objectifs.

De nombreux commentateurs considrent dailleurs que seul le niveau le plus centralis sera juridiquement incontestable et conomiquement pertinent.

Considrer que le niveau de prise en compte des besoins se situe au niveau de la personne publique elle-mme revient donner peu dintrt la disposition du nouveau code, si ce nest, le cas chant, dans les marchs passs par lEtat. Car on sait que malgr son unit morale, il est compos dune multitude de services et que peu de marchs peuvent tre centraliss son niveau.Interrog sur cette question, Monsieur Jrme GRAND-DESNON, Directeur des affaires juridiques au Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie, indique quil est possible de dterminer diffrents niveaux de besoins prvus larticle 5 du code dans les collectivits locales mais que cette possibilit doit tre fonde objectivement. Il estime que chaque personne publique doit dfinir ses rgles de computation des besoins de faon objective.

Au surplus, le code indique que cette identification du niveau dvaluation relve de lautorit comptente. Il sagit dune terminologie particulirement imprcise. On doit considrer quil sagit de lautorit dlibrante, qui doit procder la fixation du niveau auquel vont tre agrges les prestations devant tre commandes.

La consquence en est quil pourra exister plusieurs personnes responsables du march.

En revanche, la multiplication des niveaux dvaluation ne modifie en rien les calculs de dpassement des seuils de mise en concurrence fixs par le code. Cest dire que au-del le nombre des niveaux, qui sont dtermins objectivement par la personne publique, le matre de louvrage doit raisonner en prenant pour rfrent le concept de pouvoir adjudicateur, impos par le droit europen.

Il convient donc de globaliser financirement les commandes envisages au niveau du pouvoir adjudicateur, par del lexistence ventuelle de plusieurs niveaux. Dans la ngative, il y a un risque de fractionnement artificiel qui sera bien videmment sanctionn par les Tribunaux.

Les diffrents niveaux sont des niveaux oprationnels. La consquence pratique doit en tre que chaque collectivit dtermine avec prcision, catgorie par catgorie, quel niveau le besoin sera apprci. Certaines collectivits ou tablissements publics, qui ont recours des commandes spcifiques, ont dtermin des niveaux diffrents selon les biens.

Cest ainsi par exemple que certains SDIS ont dcid de centraliser leurs achats informatiques au niveau de la Direction, en raison de la ncessit dobtenir un part dquipement homogne. En revanche, les fournitures administratives sont achetes directement par les groupements territoriaux.

On soulignera que le pouvoir de fixation de niveau dapprciation des besoins ne concerne que les marchs publics de fournitures et de services et non pas ceux de travaux.

b) Sagissant de la diffrenciation entre la PRM et la personne publique acheteuse.

Le nouveau code a clairement distingu la personne acheteuse de la personne responsable du march. Alors que la notion de personne responsable du march est exclusivement administrative et fonctionnelle, la personne acheteuse correspond au pouvoir adjudicateur au sens des directives communautaires. En effet, le nouveau code prvoit quil appartient la personne publique de dterminer le niveau auquel les besoins doivent tre pris en compte et apprcis au regard des seuils fixs pour la passation des Marchs Publics.

Cette notion de personne publique correspond celle de pourvoir adjudicateur en droit communautaire, qui comprend lEtat, les collectivits territoriales, et lensemble des organismes du droit public au sens du droit communautaire.

En revanche, la notion de personne responsable du march tant administrative et fonctionnelle, la personne publique a la possibilit de dsigner des personnes responsables du march, charges de mettre en uvre les procdures de marchs correspondant aux besoins ainsi dfinis.

Cette distinction clairement pose a t salue par la doctrine administrative. On a soulign notamment quil tait implicitement admis, dans un certain nombre de collectivit et de services de lEtat que le PRM tait le pouvoir adjudicateur, quen consquence la dtermination devait se faire son niveau. Dailleurs, la prcdente instruction dapplication du code indiquait la comparaison du montant des achats aux seuils prvus par le CMP est ralis par la PRM.

Le rle de la personne responsable du march est de choisir, en application des dispositions du code, la procdure dachat appropri et de la mener bien sous sa responsabilit. Le code nindique pas comment la personne responsable du march doit tre dsigne. On doit considrer que cela est laiss au libre choix de la personne publique.

Comme lindique la circulaire dapplication du nouveau code, il appartiendra, pour les services centraux de lEtat, aux ministres, aprs avoir prcisment dfini le niveau auquel les besoins de son ministre doivent tre pris en compte, de dsigner les personnes responsables du march charges dorganiser les procdures de mise en concurrence pour son administration centrale.

Sagissant des collectivits territoriales, il conviendra de se rfrer aux rgles du code gnral des collectivits territoriales pour procder la dsignation des personnes responsables du march.Cela pose encore une difficult dans la mesure o larticle 20 du code prvoit que lautorit comptente pour conclure les marchs dsigne, le cas chant, dautres personnes responsables des marchs alors que larticle 2122-22 du CGCT nadmet que les dlgations de signatures alors que le code semble parler dune dlgation de fonctions.

Il semble que la disposition ait t pense pour les services de lEtat plus que pour les collectivits territoriales.Cest ainsi que pour les services dconcentrs, deux hypothses sont envisages par la circulaire dapplication: soit ils dpendent du Prfet et cest ce dernier qui aprs avoir dfini le niveau auquel chacun des besoins devra tre pris en compte, dsigne les personnes responsables du march; soit les services dconcentrs ne relvent pas du Prfet et dans ce cas, cest le Ministre qui dcide.

Ce qui ne fait pas obstacle ce que le Ministre dfinisse des politiques dachats pour lensemble de ses services.

Sagissant des tablissements publics, qui ont des statuts assez variables, les personnes responsables du march seront dsignes par lautorit comptente pour la conclusion des marchs.

Il conviendra de se rfrer aux textes statutaires spcifiques ces tablissements. Il est noter que lacte de dsignation des personnes responsables du march devra indiquer les fournitures ou services concerns.

La dsignation de plusieurs PRM sera sans incidence sur le niveau de dtermination des besoins. Dans certains organismes, tous les besoins pourront tre dtermins au niveau le plus centralis, mais il pourra sembler plus efficace que les procdures de passation soient prises en charge par plusieurs personnes. Pour dautres, plusieurs niveaux de dtermination du besoin pourront tre dfinis et lefficacit commandera peut-tre qu chacun de ces niveaux soient dsigns une ou plusieurs PRM.Les deux lments doivent donc tre considrs comme totalement indpendants.

B) DEFINITION DU BESOIN.

a) Lesprit du texte.

La volont des rdacteurs du nouveau code des marchs a t de placer le besoin et lacheteur au centre du dispositif dachat. Lacheteur a aujourdhui pour mission premire dadapter les principes la ralit de son terrain.

Cest la logique defficacit qui a t choisie.

Bien acheter ne doit plus seulement signifier respecter les contraintes du code mais galement utiliser intelligemment les diffrents outils que ce code propose afin daboutir la satisfaction optimale des besoins publics.

La circulaire dapplication du code des marchs publics prvoit dailleurs que lacheteur doit se comporter en oprateur conomique avis utilisant sa connaissance du march et ses capacits de ngociations pour obtenir le rsultat le moins coteux et garantir ainsi le bon usage des deniers publics dont il a la responsabilit.

Le but de lidentification des besoins est de permettre un choix optimal de la procdure suivre.

Il sagit tout la fois dune exigence juridique mais galement dune exigence conomique.

Il est noter quentrent dans ces critres et cette ncessit de dfinition des besoins, non seulement les besoins de la personnes publique elle-mme, lis son fonctionnement (par exemple les achats de fournitures de bureaux, dordinateurs, de prestations dassurances...), mais galement pour le champ des besoins lis son activit dintrt gnral qui la conduisent fournir des prestations des tiers (marchs de transport scolaire par exemple).

Cet esprit du texte a t bien compris, et cela fait peut-tre aussi partie des revers du nouveau texte, les lus ayant parfois les sentiments que cette nouvelle version leur permet de faire ce quils veulent. Il sagit dune lecture errone, mais qui donnera aussi loccasion aux acheteurs daffirmer leur rle central dans le volet conomique de lachat public.

b) La mise en uvre de la dfinition des besoins.

Le nouveau code crant une vritable obligation pour le matre douvrage public destimer financirement, qualitativement et quantitativement ses besoins, et ce avant tout lancement dune consultation, cette dfinition doit tre mise en uvre par des moyens pragmatiques.

Il est noter dailleurs que cette estimation devra correspondre une somme financirement disponible sur le budget de ladministration (sauf subvention en attente). Le principe doit donc tre quun pouvoir adjudicateur ne saurait lancer un march public sans disposer dun minimum de financement disponible lui permettant le moment venu, dassurer un paiement dans le respect des dlais lgaux.

De manire pratique, cest la personne publique qui dfinit la nature et ltendue des besoins. Cette expression imprcise vise lassemble dlibrante de la structure administrative.

Comme indiqu ci-dessus, il ne sagit pas de la personne responsable du march.

Lexcutif local doit donc solliciter lapprobation par son assemble dlibrante, de lventualit dune commande pour tel ou tel besoin, sous rserve dune tolrance de la seule dlibration finale, dite dapprobation et de signature du march.

Le nouveau code considre que la mthode dvaluation doit se faire en application de larticle 27 du nouveau code savoir pour les travaux, le concept dopration, pour les services et fournitures, le concept de prestations homognes (cf. II).

De manire pratique, la circulaire dapplication du code indique que, pour tre efficace, lexpression des besoins fait appel 4 considrations principales:

lanalyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, dtat de consommation;

la connaissance aussi approfondie que possible des marchs fournisseurs, participation des salons professionnels, documentations techniques;

La distinction, y compris au sein dune mme catgorie de biens ou dquipements, entre achats standard et achats spcifiques;

Et enfin lorsquelle est possible, ladoption dune dmarche en cot global prenant en compte non seulement le prix lachat, mais galement les cots de fonctionnement et de maintenance qui seront associs lusage du bien ou de lquipement achet.

Conformment la jurisprudence, lvaluation doit tre raliste, c'est--dire: tre en adquation avec les prix gnralement pratiqus dans le secteur conomique concern (au moment du lancement du march). Elle doit par ailleurs porter sur des besoins rels et non hypothtiques, correspondre un objet susceptible dtre achet par une administration et rpondant exclusivement audit besoin.

Il est prvu que dans lhypothse o lacheteur a des difficults dterminer son besoin, et dans la mesure o lincertitude peut la fois porter sur les objectifs atteindre et les moyens dy parvenir, lacheteur peut alors recourir la procdure des marchs de dfinition ou la procdure de dialogue comptitif.Si lincertitude porte sur ltendue des besoins satisfaire, lacheteur peut alors faire usage soit du march bons de commande, soit du march tranches.

Enfin, le code organise aussi la multi attribution dans les cas o lachat porterait sur des biens dont les caractristiques techniques et le prix sont susceptibles de connatre de fortes variations, ou encore des achats qui dans lintrt de la personne publique, ne devraient pas tre confis un seul fournisseur.

Synthse

Le nouveau code a parfois laiss penser que la flexibilit tait totale, que les collectivits pouvaient saffranchir des rgles autrefois trop rigides des marchs publics. Certes, lachat public se rapproche aujourdhui de lachat commun, mais un certain nombre dcueils devront tre vits:

Tout dabord, lvaluation des besoins doit tre juste, conomiquement parlant. C'est--dire quelle ne doit tre ni surleve par frilosit, ni sous value par excs doptimisme. En estimant financirement les besoins en dessous de leur valeur relle, c'est--dire dcoulant du prix des marchs, le matre douvrage peut se retrouver confronter des difficults importantes: impossibilit de dclarer infructueux son appel doffres pour ce seul motif (sanction de toute estimation irraliste), indisponibilit budgtaire lors du paiement du march malgr tout attribu, rattrapage financier de la part des entreprise par le biais de cots cachs.

La dtermination de plusieurs niveaux dapprciation des besoins ne doit pas pour autant faire oublier la ncessaire globalisation des commandes. En effet, la possibilit offerte par le nouvel article 5 doit tre utilise avec rserve et discernement. Il ne sagit en effet jamais dune autorisation de fractionnement artificiel des prestations mais uniquement dune adaptation de lchelon de dtermination des besoins aux ncessits oprationnelles du terrain. Le concept de prestations homognes vis larticle 27 du code doit rester en permanence lesprit de lacheteur.

La dimension temporelle de lachat doit galement tre retenue. La dure du march doit tre apprcie objectivement, de manire permettre une dure pluriannuelle, voire un mode dvolution spcifique (allotissements, bons de commandes, tranches etc.). Par ailleurs, le niveau dvaluation ne sapplique quaux fournitures et services, en aucune manire aux travaux. Seul le concept dopration doit tre pris en compte. Enfin, dans la mesure o certains besoins sont imprvisibles, les acheteurs publics devront prvoir, par avance, une marge entre le montant estimatif auquel ils sont arrivs et le seuil fix dans le code dont le dpassement entranerait lirrgularit dudit march.

II Les dpassements de seuils.Quelle que soit la version du Code des Marchs Publics qui soit en vigueur, la question des seuils se pose immanquablement. En effet, lexistence de rgles juridiques diffrentes selon les types de marchs et selon leurs objets impose de les diffrencier.

Le seuil financier est la solution qui a t retenue depuis de nombreuses annes et qui semble donner la plus grande satisfaction. Cependant, le Code issu du dcret 7 janvier 2004 apporte une notion nouvelle, celle de prestations homognes sagissant des fournitures et services.

Sagissant des travaux, la notion bien connue dopration demeure.

A. le caractre homogne des prestations dans les marchs de fournitures et de services.Lhomognit des besoins est une notion qui semble pouvoir varier dun acheteur lautre. Il appartient chacun dapprcier, en fonction des caractristiques spcifiques des activits qui lui sont propres et de la cohrence de son action, ce quil considrera comme homogne.

La circulaire dapplication donne un exemple intressant:une paire de ciseaux peut tout aussi bien sapparenter pour une administration centrale des fournitures de bureau, comme du matriel chirurgical pour les tablissements hospitaliers.

La valeur des fournitures ou des services que lacheteur considre comme homognes doit tre estime de manire sincre et raisonnable par celui-ci.

a. Abandon de certaines notions. Sagissant de la nomenclature.Larrt du 13 dcembre 2001 avait tabli une nomenclature de biens, en application de lancien article 27 (article 27-II-b) et qui avait pour objet daider les acheteurs publics.

Cependant, leur classement par matire a dmontr son inadaptation.

Aujourdhui, la rfrence cette nomenclature nest donc plus obligatoire et la circulaire dapplication du Code invite mme les acheteurs adopter leur propre classification des achats, qui soit en cohrence avec leur activit et qui tienne compte de leur connaissance de loffre du march.

Contrairement la nomenclature tablie par voie rglementaire, lacheteur qui aura lui-mme dit une nomenclature lui paraissant correspondre son activit et ses besoins sexposera ce que ce choix soit critiqu, voire sanctionn par un juge ventuellement saisi.

A ce titre, lassociation des acheteurs des collectivits territoriales (AACT) labore aujourdhui une nomenclature alternative. Elle est compose de 65 familles de produits et de plus de 2000 articles. Lensemble est crois avec les diffrents postes du budget dune collectivit, de manire pouvoir calculer plus facilement les seuils. Cette nomenclature associe une famille un matriel, une prestation et des fournitures.

On trouve ainsi, par exemple, dans la famille lectricit, le matriel dclairage public (matriel), la maintenance et lentretien de lclairage public (service), la fourniture de composants lectriques (fourniture).

Sagissant des notions dachats rcurrents continus ou uniques.

Ces notions ont galement disparu dans la mesure o le Code a cre un mode dvaluation des besoins diffrent, plus globale et plus pragmatique.

b. Lincidence de la notion de prestation homogne sur les variantes, les fractionnements et les avenants.

Sagissant des variantes.

Il est tabli quune bonne dfinition des besoins nexclut pas de laisser une part dinitiative aux candidats. La circulaire dapplication du Code prvoit ainsi que si lacheteur souhaite que les candidats proposent des variantes, il convient de ne pas les interdire dans les avis dappel public concurrence. Dans cette hypothse cependant, le rglement de consultation doit les dfinir et les limiter en indiquant les spcifications du cahier des charges qui sont intangibles. Nanmoins, la notion de prestations homognes ne fait pas obstacle aux variantes.

Sagissant du fractionnement.La notion de prestations homognes nempche pas, ni ne contraint lallotissement.

Aux termes de larticle 10 du Code des Marchs Publics, le matre douvrage peut dcider ou pas dallotir ses prestations. Cependant, le recours lallotissement ne doit pas entraner dincidence sur les procdures. Le calcul des seuils de publicit et de mise en concurrence doit se faire conformment larticle 27 du Code.

Lacheteur doit donc identifier les prestations homognes ou oprations de travaux sur au moins une anne.

Dans lhypothse des marchs dune dure infrieure un an, le matre de louvrage devra apprcier les prestations homognes de fournitures ou de services sur une anne. Larticle 27-III rappelle que lorsquun march comporte plusieurs lots, il convient de cumuler lensemble des cots financiers estims de chacun des lots, afin de dterminer le montant devant tre compar avec les seuils de publicit et de mise en concurrence.

Cest dire que dans certaines hypothses, lallotissement peut transcender la question de la sparation des prestations homognes en imposant une globalisation au niveau de lensemble du march concern.

Dans un autre sens, on peut imaginer quil permette de bnficier dun assouplissement procdural. Cest ainsi, que si un matre douvrage dispose dun march public de travaux dont le montant est infrieur 5.900.000 hors taxes, ou dun march de fournitures ou de services, il pourra conclure sur la base dune procdure adapte les marchs dont les lots sont infrieurs 80.000 hors taxes sans toutefois que lensemble des lots concerns ne puisse dpasser 20% du montant global du march.

De mme, si un matre douvrage dispose dun march public de travaux dont le montant est suprieur ou gal 5.900.000 hors taxes, il pourra conclure sur la base dune procdure adapte les marchs dont les lots sont infrieurs 1.000.000 hors taxes.

Cest galement possible sous rserve que lensemble des lots concerns ne dpasse pas 20% du montant global du march.

La procdure adapte suppose, quoiquil en soit, le recours des rgles de publicit et de mise en concurrence.

Il ne sagit, en aucun cas, dune procdure ngocie de gr gr ou dachat sur facture ou mmoire

Sagissant des marchs bons de commande ou tranches.

Le rgime antrieur a lgrement t modifi mais cela na pas dincidence sur les notions voques. Il en est de mme pour les marchs tranches.

Pour lensemble de ces marchs, un certain nombre de fondamentaux doivent rester prsents lesprit des acheteurs:

Lallotissement ne doit jamais tre un moyen de se soustraire au seuil (cf art 5 du CMP). A ce titre, la circulaire dapplication indique que le CMP proscrit un dcoupage excessif des besoins qui aurait pour effet de ses soustraire aux obligation de mise en concurrence prescrites par ces textes. On doit considrer que le terme excessif est de trop. Malgr la dtermination possible de plusieurs niveaux dvaluation des besoins de fourniture et service, le fractionnement artificiel restera sanctionn, tant pas les juridictions administratives que par la Cour de discipline budgtaire et financire et les Chambres rgionales des comptes. Dans les marchs bons de commande ou tranche, il est impratif de procder, pralablement au lancement du march un cumul des bons ou des tranches afin de connatre le montant maximum. A ce titre, on dconseillera le cumul des deux systmes. Le nouveau code ne modifie en rien les rgles poses par la jurisprudence propos de ces marchs: il faut que pour des raisons conomiques, techniques ou financires, le rythme ou ltendue des besoins satisfaire ne puisse pas tre entirement arrt dans le march.

c. Exemple pratique.Une rponse ministrielle (Rep. Min. n 24392: JOAN Q, 30 mars 2004, p. 2574 (Q. 8 septembre 2003, Monsieur Christian VANNESTE), permet dapprcier lintensit du caractre fonctionnel qui doit tre pris en considration.

La question tait relative au transport scolaire des lves handicaps, notamment dans les zones enclaves, et le fait de savoir si cette prestation pouvait tre considre comme une prestation homogne au regard des rgles de calcul des seuils en particulier de larticle 27-II du code des marchs publics.

La rponse ministrielle, bien quelle semploie principalement dcrire les moyens offerts par le Code pour rpondre aux difficults spcifiques de la prestation en cause, rpond toutefois par laffirmative.

Elle indique notamment que lvaluation des besoins doit prendre en compte, pour la passation dun march, la valeur totale des services pouvant tre considrs comme homognes raison de leurs caractristiques propres ou de lunit fonctionnelle quils constituent.

La notion dunit, qui doit sentendre comme lensemble des prestations ncessaires la ralisation dun besoin, permet parfaitement de rpondre aux difficults propres au service de transport scolaire des lves handicaps, dans les zones enclaves notamment.

Le ministre rappelle galement quaucune disposition du code des marchs ublics ninterdit de passer des marchs spars pour le transport scolaire des lves handicaps ni de passer des marchs spcifiques aux zones enclaves.

On le voit pourtant, la menace du morcellement artificielle nest jamais trs loin

Le ministre ajoute dailleurs que les marchs conclure peuvent aussi faire lobjet dun allotissement adapt en fonction notamment des zones desservies.

Ce dernier lment nous paratrait plus conforme au Code.

B. La notion dopration dans les travaux publics.Sur ce point, le nouveau Code na pas innov.

En effet, la notion dopration est bien connue des acheteurs publics et a dj fait lobjet dune jurisprudence fort abondante.

Il y a opration, selon le code, lorsque le matre de louvrage prend la dcision de mettre en uvre, dans une priode de temps et un primtre limits, un ensemble de travaux caractris par son unit fonctionnelle, technique ou conomique. Les critres seront donc lunit dobjet, lunit de dcision, lunit de lieu et de temps. Cette dfinition permet disoler les travaux qui concourent la ralisation dun ou plusieurs ouvrages rpondant un besoin unique et une mme logique conomique. Le texte suit ainsi le raisonnement suivi par la CJCE dans laffaire SYDEV (CJCE, 5 oct 2000, aff. C-16/98, commission c. France).Lopration de travaux est dfinie, de manire assez diffrente, par la circulaire dapplication, comme un ensemble de travaux qui, en considration de leur objet, des procds techniques utiliss ou de leur financement, ne peuvent tre dissocis et que le matre douvrage a dcid dexcuter dans une mme priode de temps et sur une zone gographique donne.Lopration peut ainsi concerner plusieurs ouvrages mais de nature identique, comme par exemple la ralisation de trottoirs dans des quartiers trs diffrents. Il peut aussi sagir de travaux totalement distincts et sans lien objectif les uns avec les autres mais raliss sur un mme ouvrage au mme moment, par exemple en matire de rhabilitation.

Il peut sagir galement du changement dun lment rptitif sur un mme ouvrage public, par exemple des glissires de scurit sur un ouvrage autoroutier en diffrents points du rseau.

La notion douvrage est dfinie quant elle par la directive travaux comme le rsultat dun ensemble de travaux de btiment ou de gnie civil destin remplir par lui-mme une fonction conomique ou technique. Concrtement, louvrage est le rsultat obtenu lachvement des travaux.Sagissant de la jurisprudence et des sanctions quelle attachait au non-respect de la notion dopration, elle ne changera sans doute pas. On citera, pour mmoire, quelques exemples clbres:sont considrs comme des fractionnements irrguliers les cas suivants:CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie (Runion), req n 117.717: considrant quil rsulte des pices du dossier et notamment de lexamen du contenu des conventions, que celles-ci ont t conclues entre les mmes parties et quelles avaient le mme objet, savoir la ralisation de travaux de voirie portant sur la mme proprit; que, dans ces conditions, sous lapparence de deux marchs, il sagissait de la ralisation dune mme opration, dont le montant global slevait 491 549,50 F, dpassant ainsi le seuil prvu par les dispositions prcites de larticle 309 du code des marchs publics.

CAA Lyon, 23 juin 1994, St MERX, n 93LY00608: considrant quil rsulte des pices du dossier, et en particulier des documents verss au dossier par les requrants aux fins de justifier de la ralit de lexcution de leurs missions, que les quatre prestations commandes par la commune avaient, bien que dsignes sous des libells diffrents, en ralit le mme objet; quil nest pas contest que les trois entreprises contractantes de la commune appartenaient au mme groupe de socits; que dans ces conditions sous lapparence de quatre contrats conclu avec 3 entreprises juridiquement distinctes, il sagissait de la ralisation dune mme opration

CE, 26 septembre 1994, Prfet dEure-et-Loir, req n 122.759: considrant quil ressort des pices du dossier et notamment de lexamen du contenu des marchs que ceux-ci ont t conclu entre les mmes parties pour la ralisation de trottoirs en quatre endroits dun mme quartier de la commune de Chateaudun par lutilisation de procds techniques identiques; que ces travaux ont fait lobjet de la publication dun unique avis dinformation et quils devaient tre effectus des dates identiques et dans les mmes dlais; que, ds lors, sous lapparence de quatre marchs, il sagissait en fait de la ralisation dune seule opration dont le montant global

CE, 14 janvier 1998, Conseil rgional de la rgion Centre, n 155409: Quil ressort des pices du dossier que les marchs attaqus avaient pour objet lquipement en mobilier et fournitures diverses de dix lyces de la rgion Centre; quils ont t conclu la mme date par ladite collectivit avec un seul fournisseur pour un montant de 1 875 399,72 F quils doivent tre regards comme constituant une opration unique .

CAA Marseille, District de Bastia, 2 mai 2000, req n 97MA01245: Considrant quil rsulte de linstruction, dune part, que les diffrentes phases de lopration de restructuration du Stade Armand Csari Furiani appartenaient une mme opration tendant ldification dun seul ouvrage destin remplir par lui mme une fonction conomique, dont le montant des travaux de la phase 1 dj raliss slevait . () que la circonstance que lopration a t scinde en trois sous-ensembles est sans influence sur le caractre de fonctionnalit conomique de louvrage envisag au sens des dispositions susrappeles; quainsi, le montant estim du march, qui devait prendre en compte lensemble des travaux susmentionns, stablissait un montant suprieur au seuil fix par larrt du 9 fvrier 1994; que par suite, la procdure dappel doffres tait irrgulire dfaut de publicit au Journal Officiel des communauts europennes.

Sont aux contraire rguliers ceux-ci:

CE, 13 fvrier 1987, M Bonhenry, n 47.971: considrant que la ville dAuxerre na pas viol les dispositions prcites en passant, pour la dmolition dune part du btiment n 15 du lyce Jacques Amyot et dautre part des btiments n 10 et 11 du mme lyce deux marchs ngocis distincts dun montant infrieur 250 000 F mais dont le montant dpasse le seuil de 250 000 F ds lors que ces dmolitions devaient tre effectues des dates diffrentes et faisaient appel des techniques diffrentes

Sylvain PONTIERAvocat

SELARL ABEILLE & ASSOCIES

26 novembre 2004

Alain MENEMIS, Nouveau code des marchs publics: lavenir dune ambition, in Droit Administratif, avril 2004, p. 5.

Le I dispose quant lui: La nature et ltendue des besoins satisfaire sont dtermins avec prcision par la personne publique avant tout appel la concurrence ou toute ngociation non prcde dun appel la concurrence. Le march conclu par la personne publique doit avoir pour objet exclusif de rpondre ces besoins.

Cette disposition de sapplique en effet quaux fournitures et services, lexclusion des travaux.

Marchs Publics: les acheteurs jugent le code 2004, La Gazette des Communes n 1740, 03.05.2004, p. 10

Cf la circulaire dapplication du code elle-mme.

Service Dpartemental dIncendie et de Secours.

Cf art 1er point 9 de la directive n 2004/18/CE.

Cest dailleurs le reproche communment fait par les acheteurs des collectivits territoriales, qui estiment que le code a t pens principalement pour lEtat et non pour les collectivits territoriales ou les tablissements publics.

Article 27 CMP: Lorsqu'il est fonction d'un seuil, le choix de la procdure applicable est dtermin dans les conditions suivantes, quel que soit le nombre de prestataires auxquels il est fait appel:

I. En ce qui concerne les travaux, est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant une opration portant sur un ou plusieurs ouvrages. Il y a opration de travaux lorsque le matre d'ouvrage prend la dcision de mettre en oeuvre, dans une priode de temps et un primtre limits, un ensemble de travaux caractris par son unit fonctionnelle, technique ou conomique.

II.En ce qui concerne les fournitures et les services, pour valuer le montant des besoins comparer aux seuils, il est procd une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent tre considrs comme homognes soit en raison de leurs caractristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unit fonctionnelle.La dlimitation d'une catgorie homogne de fournitures ou de services ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchs aux rgles qui leur sont normalement applicables en vertu du prsent code.

Pour les marchs d'une dure infrieure ou gale un an, la valeur totale mentionne ci-dessus est celle qui correspond aux besoins d'une anne.

III.Pour les marchs comportant des lots, est retenue la valeur, estime ainsi qu'il a t dit ci-dessus, de la totalit des lots. La procdure de passation de chaque lot est celle qui s'applique au march pris dans son ensemble.Toutefois, il est possible de droger cette rgle et de conclure des marchs passs selon la procdure adapte mentionne au I de l'article28 pour les lots infrieurs 80000EurosHT dans le cas de marchs de fournitures et de services et dans le cas de marchs de travaux dont le montant est infrieur 5900000EurosHT. Pour les marchs de travaux dont le montant atteint 5900000EurosHT, il est possible de conclure des marchs passs selon une procdure adapte pour les lots infrieurs 1000000EurosHT. Dans tous les cas, le montant cumul de ces lots ne doit pas excder 20% de la valeur de l'ensemble du march.

Cette drogation ne peut s'appliquer aux marchs bons de commande qui ne comportent pas de montant minimum ni de montant maximum. Dans le cas des marchs bons de commande comportant un minimum et un maximum, les 20% s'appliquent au montant minimum du march.

Labandon de cette nomenclature avait t annonc dans une rponse ministrielle antrieure au nouveau code (Rep. Min. n 09178: JO Snat Q 4 dec. 2003, p. 3511).

Disponible en tlchargement sur le site www.aact.asso.fr

CE, 29 janvier 1982, Martin; CDBF 6 novembre 1992; Chambre rgionale des comptes de Rhne-Alpes, 26 avril 1994.

Cf circulaire du 7 Aot 1993 (JORF, 31.08.1993, p. 12243).

Pour exemple: CE, 6 dcembre 1995, Dpartement de lAveyron v. Socit DECAUX; CE, 19 fvrier 1996, Socit Aubette.

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