Diario La Ley, Nº 8733, Sección Doctrina, 4 de Abril de 2016, Ref.

D-137, Editorial LA LEY

LA LEY 1718/2016

La regulación actual en materia de insolvencias contempla la posibilidad de

modificación de un convenio tras su aprobación. Se trata de una medida de

carácter coyuntural cuyo objetivo es dotar de nueva viabilidad, a través de un

reajuste de los términos del convenio previamente acordado, a aquellas

sociedades que se encuentren en situación de incumplimiento.

Normativa comentada

L 9/2015 de 25 May. (medidas urgentes en materia concursal)

L 22/2003 de 9 Jul. (concursal)

Esta medida tiene su origen en un contexto de recesión económica y se

introduce con carácter temporal en nuestro ordenamiento.Supone un

beneficio para las sociedades a las que se les concede una segunda

oportunidad en caso de incumplimiento del convenio, pero también para los

acreedores, pues las expectativas de cobro de sus créditos son superiores

en un escenario de convenio a las existentes en uno de liquidación.Para que

la modificación tenga el efecto deseado es necesario que los tribunales

realicen una interpretación flexible de la misma, permitiendo a los

deudores anticiparse al incumplimiento del convenio y no obligándoles a

retrasar su uso a que este sea un hecho constatado. Solo anticipando su

presentación se puede garantizar la formulación de modificaciones

fundadas y realmente viables. Es más, una interpretación estricta de este

mecanismo puede dar lugar a su perversión en el sentido de que los

deudores se vean tentados a emplearlo con mero carácter dilatorio ante la

presentación de una solicitud de incumplimiento por parte de un

acreedor.Si bien se trata de una medida provisional, la paulatina ampliación

de las esperas admitidas en sede de convenio aconseja que se consolide en

la legislación concursal con carácter definitivo como mecanismo que

permita a los deudores adaptarse a los eventuales cambios en el escenario

en el que el convenio en cuestión deba ser atendido.

I. SITUACIÓN PREVIA A LA MODIFICACIÓN ANALIZADA

Como es bien sabido, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY

1181/2003) (en adelante LC) prefiere, como es regla general en todos los

ordenamientos modernos, el convenio como solución al concurso, frente a la

liquidación, y pretende incentivarlo, como consta expresamente reconocido en

la Exposición de Motivos, punto VI.

Esta solución —ya intuida como preferida en la Ley de Suspensión de Pagos de

1922 (LA LEY 1/1922) (vid. art. 14)— es la que más se ajusta al objetivo de

lograr la satisfacción de los acreedores del concursado, cuyas opciones de cobro

se ven drásticamente mermadas en un escenario liquidatorio.

A pesar de esa expresa declaración de intenciones, y de las sucesivas reformas

tendentes a facilitar aún más una salida convencional, la realidad se muestra

tozuda y el convenio sigue siendo una solución excepcional, que pasa a merecer

el calificativo de anecdótica si atendemos únicamente a los convenios

cumplidos. Así, en el año 2014 solo se cumplieron 62 convenios (1) , cifra a todas

luces ridícula y más si la comparamos con los 7.038 concursos declarados en ese

mismo año (2) .

La Ley Concursal en su redacción original, así como en sus sucesivas reformas,

ha buscado propiciar la opción del convenio a través de medidas de diferente

índole (3) . A pesar de ello la regulación era clara para el supuesto de

incumplimiento del convenio aprobado. En ese caso se procedía de forma

irremediable a la apertura de la fase de liquidación (art. 143.1.5 LC (LA LEY

1181/2003)). No obstante dicha situación ha cambiado.

II. EL ORIGEN DE LA POSIBILIDAD DE MODIFICACIÓN DEL CONVENIO UNA VEZ

APROBADO

Podemos citar como antecedente de la posibilidad comentada las

recomendaciones contenidas en la Guía Legislativa sobre el Régimen de la

Insolvencia de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional de 2004 (4) : En concreto, en su punto 11, relativo a la modificación

del plan después de su aprobación por los acreedores —puntos 66 a 68— se

prevé:

«El régimen de la insolvencia también puede prever la posibilidad de modificar

en cierta medida un plan ya aprobado por los acreedores (antes y después de

su confirmación judicial) si fracasa su ejecución o es total o parcialmente

inviable, y si con la modificación puede resolverse el problema planteado».

En nuestro ordenamiento, la posibilidad de modificación del convenio fue

incorporada, como régimen transitorio, con motivo de la publicación del Real

Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014) (en adelante,

Real Decreto-ley) (5) . En concreto, está prevista en su Disposición Transitoria

Tercera.

Posteriormente, con motivo de la publicación de la Ley 9/2015, de 25 de mayo

(LA LEY 8685/2015), de medidas urgentes en materia concursal (en adelante,

Ley), la regulación de la modificación del convenio por incumplimiento resulta

reformada, pasando, desde entonces, a estar recogida en la Disposición

Transitoria Tercera de esta reciente Ley.

El objetivo de esta modificación es propiciar una salida, alternativa a la

liquidación, a todas aquellas sociedades que, tras haber alcanzado un convenio,

constaten durante su vigencia que no pueden cumplirlo. Asimismo, se consigue

extender a aquellas sociedades que cuenten con un convenio aprobado bajo la

normativa anterior —con premisas mucho más estrictas—, las nuevas

posibilidades en cuanto al contenido del mismo incorporadas en las sucesivas

reformas operadas en la Ley Concursal.

A continuación realizaremos una primera aproximación a las principales

cuestiones que plantea el régimen actual del llamado «reconvenio» con especial

atención a los presupuestos exigidos para su aplicación, su tramitación y sus

efectos.

III. LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA APLICACIÓN DE ESTA NOVEDAD

LEGISLATIVA

Como adelantábamos, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 9/2015 (LA

LEY 8685/2015) permite que, en caso de incumplimiento del convenio, este

pueda resultar modificado. Veamos cuales son los requisitos necesarios para el

acceso al «reconvenio»:

a) Requisito objetivo: incumplimiento del convenio aprobado con la normativa

anterior.

Este requisito de «incumplimiento» genera, de entrada, varios interrogantes,

¿qué se debe de entender por incumplimiento? ¿Hay que esperar

necesariamente al incumplimiento del convenio? ¿A qué se solicite por un

acreedor o a que se declare judicialmente?

Varias interpretaciones son posibles a este respecto. Si acogemos una

interpretación estricta, este requisito conllevaría a que para su aplicación se

exigiese que hubiese mediado con carácter previo una declaración judicial de

incumplimiento del convenio en los términos previstos en el art. 140 LC (LA LEY

1181/2003), posición esta por la que se inclina la mayoría de los juzgados, pero

que tiene el inconveniente de resultar, en ocasiones, poco útil, pues la

situación deviene ya irreversible.

Por ello, y en la medida que esta nueva opción constituye un mecanismo de

salvaguarda, nos decantamos por que se permita que el deudor acuda a esta

posibilidad en cuanto detecte que no es factible el cumplimiento del convenio

en los términos aprobados. Adicionalmente, esta concepción es la que

consideramos que más se ajusta al objetivo de la medida: que las sociedades

no incumplan el convenio.

No encontramos sentido a que se exija para recurrir a esta posibilidad a que el

incumplimiento se haya materializado de forma efectiva, ni tampoco a que un

acreedor haya interesado la declaración de incumplimiento del convenio en

base a lo previsto en el art. 140 LC (LA LEY 1181/2003), ni menos aún, a que el

incumplimiento haya sido judicialmente declarado (art. 140.4 LC (LA LEY

1181/2003)). Es más, el propio tenor en el que aparecen regulados los efectos

de la modificación en la Ley descarta la interpretación estricta del requisito,

en tanto que allí aparecen expresamente regulados los efectos de la solicitud

de modificación sobre las declaraciones de incumplimiento que se encuentren

en tramitación. Es evidente que si se hubiese optado por una interpretación

estricta no podría haber declaraciones de incumplimiento en tramitación, sino

que la presentación de la solicitud de modificación debería posponerse a que

hubiese recaído un pronunciamiento judicial declarando el

incumplimiento. Lo más conveniente sería que se incorporase al texto de

la Ley Concursal con carácter indefinido

Adicionalmente, debemos tener en consideración el indudable impacto

negativo que en la actividad empresarial tendría que la sociedad sometida a

convenio —lo que ya supone de por sí un estigma— lo incumpliese formalmente.

Otro elemento a tener en cuenta es la propia lentitud de los juzgados de lo

mercantil a causa de la carga de trabajo que tienen. Todo ello obliga a poner

en marcha este recurso en cuanto la posibilidad de incumplimiento sea

detectada.

b) Requisito temporal: incumplimiento en los dos años siguientes a la entrada

en vigor de la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015).

La entrada en vigor de la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015) se produjo el 27 de

mayo del 2015, por lo que el ámbito de aplicación de esta medida, que se fija

en dos años desde la entrada en vigor se extiende hasta el 27 de mayo de 2017.

Comprobamos, por tanto, cómo el ámbito de aplicación de esta medida

transitoria se ha ampliado con ocasión de su incorporación en la Ley 9/2015 (LA

LEY 8685/2015), pues con anterioridad, el inicio del cómputo de los dos años

venía fijado por la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2014 (LA LEY

13852/2014), y, por ende, la habilitación temporal concluía el 7 de septiembre

de 2016.

Veremos si en una eventual futura reforma de la Ley Concursal la habilitación

temporal de la posibilidad de modificación del convenio vuelve a resultar

ampliada. No obstante, consideramos que lo más conveniente sería que se

incorporase al texto de la Ley Concursal con carácter indefinido.

IV. REQUISITOS NECESARIOS PARA PODER INTERESAR LA MODIFICACIÓN DEL

CONVENIO

1. LEGITIMACIÓN

La Ley permite que la solicitud de modificación la presente el deudor o, incluso,

acreedores que representen al menos el 30 por ciento del pasivo existente al

tiempo del incumplimiento.

Con la redacción dada por el Real Decreto-ley no estaba claro cuál era el punto

de partida para el cálculo de dicho porcentaje, ¿exigía la ley que se hiciese un

nuevo informe al tiempo del incumplimiento cuantificando el pasivo o se debían

de utilizar los textos definitivos? En este último caso, ¿se tenían que tomar las

cifras de pasivo de los textos definitivos o el pasivo concursal impagado a la

fecha del incumplimiento? (6) .

Con la nueva redacción esta duda se resuelve. El porcentaje ha de ser

«calculado conforme al texto definitivo». Tal precisión resultaba fundamental

a efectos de dotar de coherencia al mecanismo pues el método fijado para el

cálculo de las mayorías también utiliza como base los textos definitivos.

Por tanto, para que se admita una solicitud de modificación presentada por

acreedores deberá de haber sido formulada por aquellos cuyos créditos

representen al menos el 30% del pasivo que figuraba en los textos definitivos.

2. OBJETO

La solicitud, según redacción dada por el precepto comentado, ha de tener por

objeto la modificación del convenio con aplicación de las medidas introducidas

por la Ley.

Esta redacción vuelve a presentar varias incógnitas: ¿quiere decirnos con esto

el legislador que las solicitudes de modificación tienen que versar,

necesariamente, sobre alguna de las medidas introducidas por esta última ley?,

¿no serán válidas, por tanto, las solicitudes que acojan, por ejemplo, una

modificación incluida por el Real Decreto-Ley 11/2014?

Una interpretación literal del precepto nos conduciría a la primera opción

señalada, esto es, a que solo serían admisibles aquellas solicitudes de

modificación que incluyesen alguna de las medidas concretas introducidas por

la Ley y, por tanto, descartables aquellas otras con un contenido no

contemplado allí (por ejemplo, aquellas que previeran una fusión).

Entendemos que ese no es el escenario buscado por el legislador. El propósito

de esta previsión es también otorgar a aquellos deudores que estuvieron

limitados por la anterior normativa a la hora de configurar el contenido de sus

convenios la opción de acogerse a la regulación —mucho más amplia—

actualmente vigente a dicho respecto. La solicitud deberá acompañarse de

una propuesta de modificación y de un plan de viabilidad

Por lo tanto, no puede interpretarse como requisito para la admisión de la

propuesta de modificación que esta incorpore de forma necesaria alguna de las

medidas introducidas por la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015). Es más,

consideramos que resultaría inadmisible la exigencia de un contenido concreto

para la modificación pues los deudores a la hora de configurarla han de tener

en cuenta, exclusivamente, su situación específica y sus necesidades concretas.

El único límite con el que han de contar es que la modificación que propongan

garantice la viabilidad de la sociedad.

3. DOCUMENTACIÓN

Según redacción dada por la Ley, la solicitud deberá acompañarse de una

propuesta de modificación, así como de un plan de viabilidad.

El plan de viabilidad ha sido incluido por la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015),

pues el Real Decreto-ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014) tan solo exigía que la

solicitud fuese acompañada por una propuesta de modificación. No obstante,

en las «Conclusiones de la reunión de magistrados de lo mercantil de Madrid en

fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de criterios de aplicación

de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-Ley 11/2014

(LA LEY 13852/2014) y la Ley 17/2014» ya se advertía que, a pesar del tenor

literal de la norma, resultaba exigible la presentación de un plan de viabilidad

junto con la propuesta de modificación (pág. 31).

A falta de previsión específica en la Ley en cuanto al «plan de viabilidad», habrá

de estarse a la hora de su configuración a lo previsto a este respecto en el art.

100.5 LC (LA LEY 1181/2003) en sede de convenio:

«Cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con

recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la

actividad profesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada,

además, de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos

necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los

compromisos para su prestación por terceros».

En nuestra opinión la utilidad de la incorporación de este requisito en sede de

modificación de convenio es más que cuestionable pues por un lado, la

aportación de un plan de viabilidad no constituye garantía alguna para los

acreedores en cuanto al efectivo cumplimiento del convenio —buena prueba de

ello la hace la fase «ordinaria» de convenio—, y por otro, la consecución de las

mayorías reforzadas exigidas para la aprobación de la solicitud es por sí sola un

buen indicador de que la modificación reviste apariencia de sostenibilidad.

Adicionalmente, y también como punto negativo, debe de tenerse en cuenta el

tiempo y dinero que exigen la confección de un plan de viabilidad, cuando al

presentar una solicitud de modificación la sociedad en cuestión es muy probable

que carezca tanto de uno como de otro.

4. EFECTOS

Con ocasión de la nueva redacción dada por la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015)

se pasan a especificar los efectos asociados a la presentación de esta solicitud;

efectos que la anterior regulación de esta medida transitoria silenciaba.

Entre dichos efectos destaca el de que una vez presentada esta medida no se

permitirá a los acreedores instar la declaración de incumplimiento del

convenio, así como que las declaraciones de incumplimiento que se hubiesen

podido presentar con anterioridad quedarán en suspenso con ocasión del inicio

de este procedimiento.

Esta última previsión es totalmente lógica y no solo porque la Ley priorice el

convenio sobre la liquidación —liquidación a la que irremediablemente

conduciría la declaración de incumplimiento—, sino porque el incumplimiento

del convenio se configura, precisamente, como el presupuesto habilitante para

la presentación de la solicitud (7) , por lo que resultaba totalmente

imprescindible la incorporación de una previsión que lograse

desvirtuar/paralizar el mecanismo previsto en el art. 140 LC (LA LEY

1181/2003). Esto es, era necesario compatibilizar ambas regulaciones para que

la solicitud de modificación tuviese opción de prosperar.

V. LA TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN

1. TRASLADO

A) Forma del traslado

Según redacción dada por la Ley, la solicitud presentada ha de ser trasladada

a) a los acreedores, para el caso de que haya sido presentada por el deudor o

b) al deudor y al resto de acreedores, para el caso de que haya sido presentada

por acreedores.

Llama la atención que, a diferencia de lo que ocurre con la propuesta de

convenio, la solicitud de modificación no requiera ni de evaluación previa por

parte del Juzgado —no se habla de admisión a trámite—, ni de evaluación por

parte de la Administración Concursal. Lo que se prevé es que la solicitud de

modificación sea directamente trasladada a los acreedores y/o deudor.

Del tenor literal de la Ley se deduce que tal traslado ha de ser judicial y que,

por tanto, se ha de realizar a través de los procuradores con los que los

acreedores estén personados en el concurso. Ello plantea al menos dos

situaciones potencialmente problemáticas: 1) acreedores que no están —ni

estuvieron— personados en el concurso, y 2) aquellos que, a pesar de haber

estado personados, tras la aprobación del convenio dieron instrucciones a su

procurador para que se apartase del procedimiento. En ambos supuestos,

estaríamos ante acreedores que no tendrían conocimiento de la solicitud de

modificación si nos acogemos a la regulación prevista en la Ley. La solución

pasaría por que fuese el deudor el que velase por poner la propuesta en

conocimiento de estos acreedores a través de cualquier medio que tuviese a su

alcance. Sin embargo, en la práctica, con la regulación actual solo podremos

tener la seguridad de que ello sea así en el caso de que el acreedor en cuestión

sea titular de créditos cuantitativamente relevantes y, por tanto, necesarios

para la aprobación de la solicitud.

B) Posición del deudor/acreedores frente a la propuesta

La Ley confiere un plazo de diez días para que el deudor y los acreedores que

no hubieran formulado la propuesta manifiesten su aceptación u oposición a la

modificación. Al menos tres problemáticas se suscitan a este respecto:

i. ¿Qué sucede si es el deudor el que se opone?

La Ley no contempla qué sucede en el caso de que la solicitud de modificación

la planteen los acreedores y sea el deudor el que se oponga a la misma

(recordemos aquí que la solicitud de modificación no pasa ningún «filtro», esto

es, no requiere de validación inicial ni por la Administración Concursal ni por el

Juzgado).

Este supuesto —aunque entendemos que poco frecuente en la práctica, pues

con carácter general será el deudor el que presente la propuesta— no está

exento de interés en tanto que el deudor es quien tiene que cumplir el convenio

modificado.

Dado que la Ley no prevé nada al respecto podría interpretarse que no se debe

de otorgar atención especial a este supuesto. Sin embargo, dado que el deudor

es el único que estará en disposición de evaluar la efectiva viabilidad de la

modificación propuesta, entendemos que, aún a falta de previsión específica,

su oposición debería de ventilarse por trámite incidental, con suspensión del

plazo para las adhesiones. De esta manera podríamos contar con un

pronunciamiento judicial que, en base a las alegaciones de una y otra parte,

controlase —desde el inicio— el contenido de la solicitud de modificación

presentada, eliminando, así, la posibilidad de que se tramiten modificaciones

carentes de viabilidad.

ii. ¿Y si es un acreedor quien se opone?

La disposición analizada nada establece en cuanto a la oposición por parte de

los acreedores a la modificación propuesta por el deudor. Entonces, ¿cómo debe

actuarse ante esta situación?, ¿la oposición ha de seguir alguna tramitación

determinada?

Aunque la redacción de la Ley en este aspecto puede generar alguna duda, si

tomamos como referencia la regulación —mucho más amplia— de la aprobación

del convenio, concluimos que la oposición a la modificación por parte de los

acreedores ha de interpretarse como falta de adhesión por su parte.

iii. Por último, ¿cómo ha de articularse la aceptación por parte de los

acreedores?

La Ley alude, en primer lugar, a la aceptación de la propuesta por parte de los

acreedores y, a continuación, cuando regula el cálculo de la mayoría necesaria

para su aprobación, se refiere a adhesión de los acreedores, por lo que es lógico

que surjan dudas en cuanto a la forma en la que ha de articularse la citada

manifestación de voluntad.

La dicción literal del precepto podría llevarnos a pensar que la aceptación

constituyera un trámite diferenciado a la adhesión, sin embargo, una

interpretación global de la legislación concursal nos lleva a concluir que el

legislador ha querido utilizar «aceptación» y «adhesión» como términos

equivalentes. Por lo tanto, la propuesta de modificación del convenio requiere

para su aprobación de la adhesión de los acreedores. La adhesión habrá de

ser pura y simple, expresando la cuantía del crédito y su clase

A falta de previsión específica en cuanto a la forma en la que ha de articularse

dicha adhesión, hemos de aplicar por analogía el art. 103 LC (LA LEY 1181/2003)

que regula la forma en la que ha de efectuarse la adhesión a la propuesta de

convenio. De tal manera que la adhesión habrá de ser pura y simple, expresando

la cuantía del crédito y su clase, y deberá de efectuarse mediante

comparecencia ante el Secretario Judicial o mediante instrumento público. Esta

solución es confirmada en las «Conclusiones de la reunión de magistrados de lo

mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación

de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el

Real Decreto-Ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014) y la Ley 17/2014» en las que se

reconoce que solo serán admisibles las adhesiones a la modificación del

convenio realizadas conforme al art. 103 LC (LA LEY 1181/2003).

Se trata, en definitiva, de un procedimiento similar al de la tramitación escrita

para la aprobación del convenio que se recoge en el art. 115bis LC (LA LEY

1181/2003), pues recordemos que en sede de modificación tampoco se

contempla la celebración de una junta de acreedores.

C) Sistema de actualización de los importes

A la hora de computar tanto la mayoría necesaria para la presentación de la

solicitud de modificación por parte de los acreedores, como la mayoría

necesaria para la aprobación de la modificación, la Ley preceptúa que se ha de

tomar como referencia los importes de los créditos recogidos en los textos

definitivos.

En la medida que esta previsión —la de modificación de la propuesta de

convenio— aplica cuando la sociedad está en situación de convenio, el importe

de los créditos puede haberse visto alterado, o incluso cancelado, tanto en

virtud de los pagos efectuados en cumplimento del convenio en caso de créditos

sujetos al mismo, como en virtud de pagos o ejecuciones en caso de créditos

no afectos.

Por lo tanto, para que los cálculos sean fiables, resulta necesario prever un

sistema que posibilite la actualización de los créditos de los acreedores. Y eso

es precisamente lo que hace la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015). Permite tanto

al deudor, como a los acreedores proponentes y no proponentes presentar al

Juzgado un escrito de oposición a la valoración con indicación de la cuantía

actual de los créditos. Estas cuestiones —prevé la Ley— se resolverán mediante

incidente y, lógicamente, paralizarán el plazo para aceptar u oponerse a la

modificación propuesta.

Se nos ocurre que quizás hubiese sido más sencillo exigir al deudor la

presentación de una lista actualizada de los créditos pues es el que mejor puede

conocer las cantidades que adeuda de forma tal que:

— si la solicitud de modificación la formulase el deudor, se exigiese que

presentase con la propia solicitud una lista actualizada de los créditos, y

— si la solicitud la presentasen acreedores, el primer trámite fuese el traslado

al deudor para la confección de la lista actualizada de los créditos (8) .

También en este caso debería conferirse a los acreedores la posibilidad de

rectificar sus créditos y subsanar aquellos errores (más o menos intencionados)

en los que pudiese haber incurrido el deudor.

Mediante este sistema se podrían evitar muchos incidentes innecesarios y, por

ende, ahorrar tiempo en la tramitación de la modificación del convenio,

elemento vital para que la sociedad concursada pueda seguir adelante.

2. ACEPTACIÓN POR LOS ACREEDORES

A) Porcentajes exigidos

Esta medida transitoria no solo extiende los nuevos posibles contenidos del

convenio a aquellos que fueron aprobados con la normativa anterior, sino

también las novedades legislativas incorporadas en cuanto al régimen de

aprobación del mismo.

En líneas genéricas podemos concluir que los porcentajes exigidos para la

aprobación de la solicitud de modificación presentan un paralelismo con los

estipulados en sede de aprobación de convenio, si bien los primeros resultan

reforzados frente a los segundos.

La diferencia fundamental entre uno y otro régimen la apreciamos en cuanto a

su configuración. Mientras que en sede de aprobación de convenio se conserva

la configuración inicial, esto es la exigencia de un determinado porcentaje de

pasivo ordinario para la aprobación del convenio (si bien ahora diferente en

función de las medidas concretas a aprobar y con la extensión a los acreedores

privilegiados si se cumplen otros concretos porcentajes), el régimen de la

modificación del convenio acoge el sistema diseñado para la homologación de

los acuerdos de refinanciación (Disposición Adicional Cuarta LC (LA LEY

1181/2003)), en el que se estipulan los porcentajes exigidos de forma

diferenciada por categoría de crédito y medidas concretas a aprobar.

En concreto, en sede de modificación de convenio se exige:

1. Para los acreedores ordinarios:

o a) un 60% para adoptar quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del

crédito; esperas, ya sean de principal, intereses o de cualquier cantidad

adeudada, con un plazo no superior a cinco años, o conversión de la deuda en

préstamos participativos durante el mismo plazo (salvo para acreedores

públicos y laborales).

o b) un 75% para adoptar esperas con un plazo de más de cinco años pero no

superiores a 10; quitas superiores a la mitad del importe del crédito; conversión

de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo (salvo para

acreedores públicos y laborales) y demás medidas previstas en el art. 100 LC

(LA LEY 1181/2003).

2. Mientras que para los acreedores privilegiados:

o a) un 65%, del pasivo de cada clase —laborales, financieros y resto de

acreedores—, para la modificación de las medidas previstas en el apartado 1.a).

o b) un 80% del pasivo de cada clase —laborales, financieros y resto de

acreedores—, para la modificación de las medidas previstas en el apartado 1.b).

La distinción entre clases de créditos privilegiados la introduce el Real Decreto-

ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014), si bien ya contaba como precedente con los

acuerdos pre-concursales de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal

(en redacción dada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (LA LEY

3207/2014)) que afectan a los acreedores de pasivos financieros.

Se crean cuatro clases de acreedores: los acreedores de derecho laboral, los

acreedores públicos, los financieros y, finalmente, el resto de acreedores.

El establecimiento de las cuatro categorías de acreedores va paralelo a la

incorporación de la posibilidad de arrastre entre los créditos privilegiados pues,

como con acierto se señala en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley,

con ello se refuerza la imposibilidad de lesión a los acreedores, en tanto que

de esta forma se evita la creación de «concertaciones de unos acreedores para

perjudicar los de otra clase, especialmente los laborales o los públicos que, por

su naturaleza, merecen una especial tutela».

Se ha silenciado cualquier referencia a los acreedores de derecho público a la

hora de exponer las mayorías exigidas por la razón de que el legislador ha

excluido expresamente de dicho régimen a tal categoría de créditos. Los

créditos titularidad de los acreedores públicos deben resultar excluidos tanto

del cómputo, como de las mayorías exigidas. El privilegio de los acreedores

que cuenten con garantía real se establece en función del valor real de la

garantía

La Ley incluye una remisión al apartado tercero del art. 134 en cuanto al

cómputo de las mayorías en el caso de los créditos privilegiados. Dicho cómputo

varía en función del tipo de crédito afectado. En concreto:

i. En el caso de acreedores con privilegio especial, el cómputo de las mayorías

se hará en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor

total de las garantías otorgadas dentro de cada clase.

Siguiendo la regulación introducida en materia de acuerdos de refinanciación

—acogida, actualmente, en sede de convenio en el art. 134 LC (LA LEY

1181/2003)—, el privilegio de los acreedores que cuenten con garantía real se

establece en función del valor real de la garantía.

Tal valor se determina (ex. art. 94.5 LC (LA LEY 1181/2003)) por referencia a

su valor de tasación (para el supuesto más común que es el de que la garantía

la constituya un bien inmueble), y a ese valor, reducido el 10%, procederá

restarle, en caso de existir, el importe de las deudas pendientes que gocen de

garantía preferente sobre el mismo bien.

ii. En el caso de acreedores con privilegio general, el cómputo se realizará en

función del pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de

privilegio general dentro de cada clase.

B) Aplicación de los porcentajes en caso de créditos privilegiados

especiales financieros

Nos planteamos a continuación qué sucedería en el caso de que se presentase

una solicitud de modificación que afectase única y exclusivamente al pago de

los créditos privilegiados especiales financieros. Este supuesto nos permitirá

tratar varios interrogantes de índole práctica.

Es indudable el valor que este nuevo régimen tendrá en casos como el descrito,

en tanto que cuenta con capacidad para aplicar el «efecto arrastre»,

incorporado para los créditos con privilegio por el Real Decreto-ley, a aquellos

convenios aprobados con la regulación anterior en virtud de la cual los créditos

con privilegio solo resultaban vinculados por el convenio en caso de adhesión

expresa por su parte.

i. El principal interrogante que se abre en este supuesto es el siguiente: ¿se

debe de exigir la aceptación de la modificación por todos los acreedores, o solo

por aquellos a los que afecta?

Si acogemos una interpretación estrictamente literal de la Ley la conclusión

sería que para la aprobación de la modificación se exigiría la validación por

todas las diferentes categorías de acreedores conforme a la mayoría en cada

caso preceptuada por la Ley, en tanto que esta no distingue entre posibles

contenidos de la modificación.

No obstante, la interpretación expuesta se nos antoja demasiado artificiosa. Si

el convenio no resulta afectado para el resto de acreedores, esto es, si ni los

acreedores ordinarios, ni los acreedores privilegiados generales de clase alguna

ni los acreedores con privilegio especial distintos a los financieros ven alterados

en modo alguno el pago de sus créditos, ¿tiene sentido que se exija la validación

por su parte?, ¿tiene sentido que se exija que aprueben una modificación que

no les afecta? Parece evidente que no. Tal exigencia, además, obstaculizaría

en gran medida las posibilidades de aprobación de la modificación y por ende,

la continuidad de la concursada, que es precisamente el fin buscado por el

legislador.

La solución más lógica pasaría por que para la aprobación de tal modificación

bastase con su validación por los concretos acreedores afectados por la misma.

En el supuesto analizado, sería «suficiente» con que se adhiriesen acreedores

que titulasen créditos financieros con privilegio especial cuyas garantías

representasen el 65% o el 80% —en función del contenido concreto de la

modificación propuesta— del valor total de las garantías otorgadas por su clase.

ii. ¿Qué ocurriría si dichos créditos formasen parte de un sindicado?, ¿se les

debería de aplicar igualmente dichos porcentajes o se les podría aplicar la

mayoría específica prevista en el art. 121.4 LC (LA LEY 1181/2003)?

El apartado cuarto del art. 121 de la Ley Concursal —párrafo final añadido por

el Real Decreto-ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014)— relativo a la aprobación del

convenio en el caso de créditos que tienen su origen en un pacto de sindicación,

establece que en esos supuestos «se entenderá que los acreedores votan a favor

del convenio cuando voten a su favor los que representen al menos el 75%

afectado por el acuerdo en régimen de sindicación».

Entonces, si nos encontráramos ante una modificación que pretendiese, por

ejemplo, una quita del 60% para los acreedores financieros con privilegio

especial —medida que exige para su aprobación de una mayoría reforzada—,

formando todos ellos parte de un pacto de sindicación, ¿qué mayoría habría de

exigirse para su aprobación?

Aunque se trate de una solución no exenta de controversia entendemos que,

dado que cuando el legislador ha querido excluir alguna cuestión de la

aplicación de este régimen lo ha previsto expresamente (véase la mención

efectuada a los créditos públicos), se ha de poder aplicar también en sede de

modificación la previsión contenida en el art. 121.4 LC (LA LEY 1181/2003) para

la aprobación de convenio en el caso de créditos sometidos a un pacto de

sindicación. Siguiendo esta línea en el supuesto analizado consideramos que

para la aprobación de la modificación sería «suficiente» con que votasen a favor

el 75 por ciento del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación,

extendiéndose sus efectos al 25% no participante o disidente.

iii. ¿Qué ocurre en el caso —ordinario en la práctica— de que el informe

elaborado por la Administración Concursal no contenga un valoración de las

garantías constituidas en aseguramiento de los créditos que gocen de privilegio

especial ex. art. 94.5 LC (LA LEY 1181/2003)?

La exigencia de que tal valoración figure en la lista de acreedores se incorpora

a raíz de la reforma operada por el Real Decreto-Ley, por lo que en aquellos

concursos a los que no haya aplicado tal regulación, la lista de acreedores no

contendrá dicha valoración y, por tanto, no dispondremos de ese dato, entonces

¿cómo se ha de calcular la mayoría en caso de acreedores titulares de créditos

con privilegio especial?

Recordamos que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley remite a estos

efectos al art. 134.3 LC (LA LEY 1181/2003) y que allí se establece que «En el

caso de acreedores con privilegio especial, el cómputo de las mayorías se hará

en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de

las garantías otorgadas dentro de cada clase».

Por tanto, si el convenio en cuestión se enmarcase en un concurso al que no

hubiese resultado de aplicación la reforma operada por el Real Decreto-Ley,

¿se ha de realizar ex-post la valoración de las garantías?, ¿a quién corresponde

realizar dicho cálculo? Se nos ocurren varias opciones:

— Una valoración de las garantías por parte de la Administración Concursal

como primer trámite una vez presentada la solicitud de modificación permitiría

integrar esa laguna con datos objetivos, si bien consideramos que resulta

excesivo imponer tal obligación a la Administración Concursal cuando en ese

momento estará cesada y desvinculada de la sociedad, quizás desde hace años.

— Otra posibilidad sería que el cálculo lo efectuase el letrado de la concursada.

De esta manera se contaría con los datos que la Disposición Transitoria Tercera

exige para el cálculo de la mayoría, no obstante, tales valoraciones no serían

capaces de cumplir con la objetividad que esta nueva regulación pretende

conseguir. Así, no pasa desapercibido que en la misma la base que sirve de

referencia para todos los cálculos son precisamente los textos definitivos

(opción confirmada por la reforma operada por la Ley 9/2015 (LA LEY

8685/2015) a la hora de calcular el 30% exigido para la presentación de la

modificación por parte de los acreedores), esto es, el último listado de créditos

elaborado por un tercero imparcial como es la Administración Concursal.

— El nombramiento de un experto independiente para tal labor permitiría

cumplir con el requisito de objetividad, si bien no solo sería costoso en términos

pecuniarios, sino también en términos de tiempo para la concursada.

Por ende, consideramos que la solución más sencilla, respetuosa con la

necesaria objetividad y coherente con el resto de la regulación es que los

cálculos de las mayorías en el caso de créditos privilegiados especiales se

realicen conforme a los datos que al respecto resulten de los textos definitivos.

Siendo así, en el supuesto analizado se entendería que la modificación

resultaría aprobada si votasen a favor acreedores titulares de créditos

financieros con privilegio especial que en textos definitivos representasen el

80% de su clase.

Como ejemplo de la importancia que puede llegar a tener este mecanismo

citamos la reciente sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.o 2 de Oviedo de 28

de diciembre de 2015 por la que el Juez acuerda que ha lugar a la modificación

del convenio aprobado a los solos efectos del pago a los acreedores financieros

con privilegio especial en los términos propuestos. En este caso concreto, la

solicitud de modificación fue presentada por la concursada conjuntamente con

las entidades titulares del 89,67% de los créditos financieros con privilegio

especial (ya contaba, por tanto, con la mayoría legalmente exigida para su

aprobación) y con posterioridad se obtiene la adhesión por parte de la entidad

financiera restante.

En la resolución se acuerda la modificación aunque no se cumple con el

presupuesto de incumplimiento del convenio en la medida que se justifica que

sin el acuerdo de las entidades financieras para el pago de sus créditos el

convenio resultaría necesariamente incumplido en un futuro próximo dado el

porcentaje que tales créditos suponían sobre el pasivo total: las entidades

financieras representaban el 68,92% del pasivo total obrante en textos

definitivos, por lo que sin su adhesión el convenio quedaba carente de

virtualidad.

Por tanto, contamos ya con un precedente en el que un concurso con un

convenio aprobado con la mayoría ordinaria pero en el que, sin embargo, el

grueso del pasivo lo constituían los créditos garantizados de las entidades

financieras, se consiguió la «refinanciación» de dicha deuda vía modificación

de convenio.

VI. LA APROBACIÓN JUDICIAL DE LA MODIFICACIÓN

Una vez recabada la mayoría necesaria, prevé la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015)

que el juez dictará sentencia aprobando o denegando la modificación. Se

incluye a este respecto la previsión de que «solo se podrá aprobar la

modificación cuando las medidas propuestas garanticen la viabilidad del

concursado».

De dicha redacción se extrae que una modificación que haya obtenido el apoyo

legalmente exigido por parte de los acreedores puede que no resulte aprobada

si el juez interpreta que con ella no se garantiza la viabilidad del concursado.

La transcendencia de esta previsión es evidente en la medida en que la Ley no

contempla ningún trámite de oposición frente a dicha apreciación del juez.

Creemos que no estará exento de polémica el hecho de que una modificación

del convenio que haya sido valida por los acreedores —con la obtención de las

mayorías reforzadas legalmente exigidas que hemos visto— no resulte

finalmente aprobada por la razón expuesta, cuando los acreedores son

precisamente los primeros interesados en que la modificación logre la viabilidad

de la compañía en la medida en que de ello depende el cobro de sus créditos.

En relación con esta cuestión en las «Conclusiones de la reunión de magistrados

de lo mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre

unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal

operadas por el Real Decreto-Ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014) y la Ley

17/2014» a la pregunta de si el juez puede rechazar de oficio una modificación

ya aceptada por los acreedores se responde que sí, si bien se precisa que el

control ha de quedar restringido a valorar si se ha infringido alguna de las

normas establecidas sobre el contenido del convenio y la forma y el contenido

de las adhesiones. Se rechaza, por ende, la realización en este punto de

valoración acerca de oportunidad o justificación del sacrificio exigido.

Entendemos que tal previsión tiene como objetivo actuar como una cláusula de

salvaguarda al contenido de la modificación y estamos de acuerdo con la

necesidad de incorporar un mecanismo para el control del mismo —necesidad

que ya hemos advertido previamente—, pero no compartimos el momento

elegido por el legislador para su realización. Y es que el control del contenido

debería de efectuarse al inicio del procedimiento, en cuanto se presentase la

solicitud de modificación, y no cuando la modificación ya ha obtenido el

respaldo de los acreedores y sus términos resultan invariables. Más aún cuando

la Ley prevé una grave sanción para el caso de que la solicitud de modificación

se deniegue. En tal supuesto se declarará directamente el incumplimiento del

convenio (art. 140 LC (LA LEY 1181/2003)) y la consiguiente apertura de oficio

de la fase de liquidación (art. 143.1.5.º LC (LA LEY 1181/2003)) y reapertura o

apertura de la fase de calificación (art. 167.2 LC (LA LEY 1181/2003)). La

debida publicidad de la modificación del convenio es indispensable en

términos de seguridad jurídica

Finalmente, llama profundamente la atención que este régimen silencie la

publicidad que ha de darse a la sentencia que apruebe la modificación del

convenio. Entendemos que a falta de previsión normativa habrá de aplicarse

por analogía lo previsto en el art. 132 LC (LA LEY 1181/2003) en cuanto a la

publicidad de la sentencia aprobatoria del convenio, esto es, que deberá de ser

publicada en el Registro Público Concursal y deberá de acceder al Registro

Mercantil (arts. 23 y 24 Ley Concursal). La debida publicidad de la modificación

del convenio es indispensable en términos de seguridad jurídica, más aún si

recordamos la problemática previamente analizada respecto a los acreedores

no personados en el concurso. En definitiva, se debe de tratar de asegurar que

todo acreedor conozca —o pueda conocer— los términos que marcarán el pago

de sus créditos.

VII. CONCLUSIONES

Las conclusiones principales del análisis efectuado de la actual regulación del

«reconvenio» son las siguientes:

— Beneficio para la sociedad concursada: Con esta medida se otorga a las

sociedades una segunda oportunidad ante un contexto de incumplimiento del

convenio.

— Beneficio para los acreedores y tutela de sus intereses: Las expectativas de

cobro de sus créditos son superiores en un escenario de convenio a las

existentes en uno de liquidación.

El interés de los acreedores se encuentra salvaguardado por las mayorías

reforzadas que se exigen para la aprobación de la modificación y,

adicionalmente, por el hecho de que la consecuencia legal de su no aprobación

sea la liquidación. En buena lógica tal sanción habrá de desincentivar a los

deudores de presentar solicitudes carentes de fundamento.

— Interpretación flexible de los requisitos necesarios para su aplicación: Se

debe de permitir a los deudores presentar la solicitud de modificación en

cuanto detecten que no van a poder cumplir con los pagos comprometidos en

el convenio. En ningún caso debe imponérseles la espera a que el

incumplimiento se materialice. Solo si se permite al deudor anticiparse

podremos hablar de una segunda oportunidad efectiva y no de un mero

mecanismo dilatorio.

— Carácter definitivo de la medida: Vemos razonable que esta medida se

incorpore con carácter definitivo en la legislación concursal para que aquellas

sociedades que cuenten con un convenio aprobado que no permita su viabilidad

a causa de modificaciones en el contexto económico, reestructuración de la

compañía, etc.; puedan modificarlo para adaptarlo a su situación real. Y es

que, dado que los plazos de espera de los convenios cada vez son más amplios,

esta medida resulta vital para permitir a las sociedades enfrentarse a los

eventuales cambios que puedan surgir durante su cumplimiento.

(1)

BBDD Estadística Judicial —CGPJ— «Fase de convenio de los Juzgados de

lo Mercantil por Annos, Procedimientos, OrgJud y Situación (sic)».

Ver Texto

(2)

Nota de Prensa del Instituto Nacional de Estadística de 6 de febrero de

2015 «Estadísticas del Procedimiento Concursal».

Ver Texto

(3)

Sirvan de ejemplo las siguientes: la incorporación de la propuesta

anticipada de convenio; la continua ampliación del contenido de la

propuesta de convenio; la flexibilización en cuanto a su aceptación; la

introducción de la posibilidad, por parte del deudor, de presentar una

propuesta de convenio diferente a la propuesta anticipada presentada

por su parte y no aprobada —eliminación de la obligación de mantener

en el trámite ordinario la presentada como anticipada—; etc.

Ver Texto

(4)

Las negociaciones finales sobre el proyecto de guía legislativa sobre el

régimen de la insolvencia tuvieron lugar durante el 37.º periodo de

sesiones de la CNUDMI, celebrado en Nueva York del 14 al 21 de junio de

2004 y el texto fue adoptado por consenso el 25 de junio de 2004.

Ver Texto

(5)

Actualmente esta posibilidad figura acogida en otros ordenamientos

como por ejemplo en la Ley de Concursos Mercantiles de los Estados

Unidos Mexicanos, la cual, con ocasión de su última reforma de 10 de

enero de 2014 ha incorporado un art. 166 bis con la siguiente redacción:

«Únicamente en casos excepcionales, cuando se dé un cambio de

circunstancias que afecten de manera grave el cumplimiento del

convenio (…) con el propósito de satisfacer las necesidades de

conservación de la empresa, procederá la acción de modificación de

convenio (...)».

Ver Texto

(6)

En las «Conclusiones de la reunión de magistrados de lo mercantil de

Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de

criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por

el Real Decreto-Ley 11/2014 y la Ley 17/2014» a la pregunta de si el

cálculo del 30% debería de hacerse sobre los textos definitivos de la lista

de acreedores o sobre el saldo vivo de la deuda, se recoge que la

siguiente respuesta: «No tiene por qué atenderse al pasivo fijado en

textos definitivos, en caso de cumplimiento parcial del convenio, sino

que tiene legitimación el 30% del pasivo concursal impagado y pendiente

en la fecha de presentación de la propuesta de convenio» (pág. 31).

Ver Texto

(7)

Ello con las matizaciones que al respecto del requisito del

«incumplimiento» se han efectuado en el punto III.a).

Ver Texto

(8)

En primer lugar, para poder verificar el cumplimiento del porcentaje del

30% que la Ley exige para la presentación de la solicitud por su parte.