DICTAMEN Nº. 125/2006, de 26 de julio. Expediente …consultivo.jccm.es/documentos/dictamenes/DICTAMEN125.pdf · “voluntad política del Gobierno regional de acercar al ciudadano

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DICTAMEN Nº. 125/2006, de 26 de julio.*

Expediente relativo a proyecto de Decreto de planificación farmacéutica y requisitos,

personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines.

ANTECEDENTES

Se somete a la consideración del Consejo el Proyecto de Decreto de planificaciónfarmacéutica y requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines.Según se dice en la Memoria que se incluye en el expediente, es objeto de este Decreto laregulación de la planificación farmacéutica en Castilla-La Mancha, según lo establecido enel artículo 36 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, sobre Ordenación del Servicio Farmacéuticode Castilla-La Mancha.; el establecimiento de los requisitos técnicos, materiales y deutillaje, la distribución de la superficie de las oficinas de farmacia, así como la medición dedistancias entre éstas y los centros sanitarios; la regulación de un registro permanente de losfarmacéuticos titulares, regentes y sustitutos; el establecimiento de los registros y controlesque se han de llevar a cabo en la oficina de farmacia; la regulación del procedimiento deautorización para la instalación, modificación, traslado y cierre de las oficinas de farmacia ybotiquines; así como el procedimiento de autorización de transmisión en las oficinas defarmacia y la fijación de los criterios generales para la valoración de méritos en elprocedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia.

En la tramitación del proyecto de norma se ha dado audiencia a diversos ColegiosProfesionales, asociaciones y sindicatos, habiéndose obtenido informe favorable del ConsejoRegional de Municipios, Consejo Económico y Social de Castilla-La Mancha, así como dela Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad.

El proyecto de Decreto consta de una parte expositiva, un total de 108 artículosestructurados en cinco Títulos, siete disposiciones transitorias, tres derogatorias, tres finalesy un Anexo.

EXTRACTO DE LA DOCTRINA

El título competencial que habilita de manera principal a la Comunidad Autónoma deCastilla-La Mancha para aprobar la norma que se pretende es el específico reconocido en elartículo 32.4 de su Estatuto de Autonomía, que le atribuye competencia de desarrollolegislativo y ejecución, en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en lostérminos que la misma establezca, en materia de “ordenación farmacéutica”. No obstante, yhabida cuenta que buena parte del contenido del proyecto es eminentemente procedimental,cabe también citar, como título competencial que despliega igualmente su operatividad en lanorma tratada, el previsto en el artículo 31.1.28ª del Estatuto de Autonomía, que atribuye aesta Comunidad Autónoma competencia exclusiva en materia de “procedimientoadministrativo derivado de las especialidades de la organización propia” y el 39 Tres en el

* Ponente: Lucía Ruano Rodríguez

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2006

que se establece que “Asimismo, en el ejercicio de la competencia de organización, régimen yfuncionamiento prevista en el artículo 31.1.1ª del presente Estatuto y, de acuerdo con lalegislación del Estado, corresponde a la Comunidad Autónoma, entre otras materias, [...] laelaboración del procedimiento administrativo derivado de las especialidades de suorganización propia...”.

La configuración del citado título competencial en el Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha supone que el ejercicio de las competencias normativas en materia de ordenaciónfarmacéutica ha de desplegarse con respeto a la normativa básica estatal existente en esteámbito, dictada de conformidad con lo señalado en el artículo 149.1.16ª de la Constitución,pues, como ya señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 109/2003, de 5 de junio, “laordenación de las oficinas de farmacia, en cuanto establecimientos sanitarios, ha de respetarlas bases del art. 149.1.16ª CE”.

La Ley 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-LaMancha, para cuyo desarrollo parcial se ha elaborado el proyecto de Decreto que se somete adictamen, manifiesta en su Exposición de Motivos que lo que se pretende es“una regulaciónglobal de todos los ámbitos donde se presta la asistencia farmacéutica (...) por su importanciaen el marco del derecho a la salud y a la asistencia sanitaria, en aras de mejorar su calidad yconferir un uso racional del medicamento”. También se afirma, en la misma Exposición, la“voluntad política del Gobierno regional de acercar al ciudadano un servicio que es básicoconsiderándolo además universal, público, cercano, cómodo y de calidad, adecuado a susnecesidades y demandas”.

Para lograr tales finalidades, la Ley 4/1996 reguló el servicio farmacéutico conforme aun modelo que trataba de encontrar solución a lo que se consideraron problemas del modeloanterior plasmado fundamentalmente en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

El dictado por el Tribunal Constitucional de la importante sentencia 109/2003, de 5 dejunio, incide sustancialmente en la regulación del sector farmacéutico al reconocer el derechoa la transmisión de las oficinas de farmacia y a constituir cotitularidades.

En el dictamen 24/2005, de 9 de febrero, sobre el anteproyecto de la Ley 5/2005, esteConsejo tuvo ocasión de poner de manifiesto la dificultad de armonizar la transmisibilidad delas oficinas de farmacia con el concurso de méritos para obtener la autorizaciónadministrativa de las mismas. Se afirmó así que “debería haberse resuelto por lamodificación de la Ley 4/1996 (...) entendiendo que el anteproyecto legal debería haberincluido al menos, las líneas maestras o generales por las que se vayan a regir los concursos,bien se siga el criterio de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica delPaís Vasco, que sujeta la transmisión de las oficinas de farmacia a un concurso en el que,previamente a su convocatoria por la Administración sanitaria, el transmitente debecomunicar a ésta el precio y las demás condiciones generales de la transmisión, para quesean aceptados por todos los concursantes; bien se opte por cualquier otro que puedaestablecerse al amparo del artículo 4.2 de la Ley 16/1997, precepto básico, que atribuye a lacompetencia de las Comunidades Autónomas la regulación de las formas, condiciones, plazosy demás requisitos de las transmisiones de estos establecimientos”. Como se ha indicado, seseñaló entonces la dificultad de armonizar la adjudicación de las autorizaciones

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administrativas para el establecimiento de oficinas de farmacia mediante concurso, en el querigen los principios de mérito y capacidad, con la transmisión -ya sea onerosa o gratuita- detales autorizaciones y con la constitución de cotitularidad sobre las mismas.

Las anteriores dificultades, puestas de manifiesto en su momento, se confirman con laregulación que se realiza por la Ley 5/2005 de ambos aspectos transcendentales del modelode ordenación, como son los referidos a la transmisión y a la cotitularidad de las oficinas defarmacia. El artículo 23.6 de la Ley 5/2005 realiza una remisión al desarrollo reglamentariopara la regulación del procedimiento de autorización de la transmisión inter vivos y mortiscausa, sin que en la citada Ley se haya establecido otra regulación que la de los plazos enque deberá llevarse a cabo la transmisión, según lo previsto en los apartados 4 y 5 del citadoartículo 23.

En desarrollo de las anteriores previsiones legales, el capítulo III del Título IV delProyecto de Decreto que ahora se dictamina, regula el procedimiento para la autorización dela transmisión en los artículos 54 a 59, pero sin que en ninguno de estos preceptos existanprevisiones sobre la forma, requisitos o condiciones del ejercicio del derecho de transmisiónque, relacionadas con el régimen y procedimientos previstos para la autorización deinstalación o nueva apertura, pudieran evitar que dicho régimen en sus concretas finalidades,pudiera verse alterado, por una forma de ejercicio del derecho de transmisión contraria a losfines predicados por la norma legal.

El análisis de la adecuación del texto del proyecto a las específicas previsiones dedesarrollo reglamentario, se inicia con la plasmación de aquellas observaciones que, por suentidad, deben ser calificadas como esenciales.

Artículo 30.- Condiciones de la autorización de funcionamiento a los titulares de

oficina de farmacia.

En este artículo se dispone que el otorgamiento de la autorización de funcionamiento deuna nueva oficina de farmacia a un farmacéutico ya titular de otra en un núcleo de poblaciónde la Comunidad Autónoma, determinará automáticamente la pérdida de la autorización queéste venía ostentando, añadiendo que, en el supuesto de que dicho farmacéutico no hubiesetransmitido la farmacia, la autorización de la que era titular se someterá a un procedimientode concurso de méritos “sin que le sean aplicables los requisitos poblacionales pero sí losrelativos a distancia”.

En este caso, estima este Consejo que se produce un supuesto de “ultra vires”, respectoa lo establecido en el artículo 36.2 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, puesto que allí sedispone que: “En todos los núcleos de población de Castilla-La Mancha podrá existir almenos una oficina de farmacia, siendo su número máximo de una por cada 1.800 habitantes.Podrá establecerse una nueva oficina de farmacia siempre que el resto de población queresulte de dividir los habitantes del núcleo de población por 1.800 supere los 1.500habitantes”. Como se deduce de su mera lectura, en este artículo no se contempla ningún tipode excepción en la autorización de instalación de nuevas farmacias, como tampoco se hace enlas disposiciones adicionales de la Ley, por lo que el requisito poblacional, al igual que losrelativos a las distancias, no puede eximirse por vía reglamentaria.

Artículo 37.- Publicidad.


El texto de este precepto omite el plazo en el que se habrá de proceder a la publicacióndel anuncio una vez presentada la solicitud, lo que impide que se pueda considerar iniciado elprocedimiento a instancia de los particulares, dando lugar a que si la Administración nopublicara la solicitud y tampoco adoptara acuerdo de inicio del procedimiento o deacumulación al que se hubiera iniciado de oficio o fuera a iniciarse en virtud de lapreferencia del artículo 36, pudiera interpretar el solicitante denegada la petición dandolugar al ejercicio de acciones judiciales o posibles impugnaciones si sobre la solicitud nollegara a dictarse acuerdo o resolución alguno. Si la publicación equivale al inicio de unprocedimiento a instancia de farmacéutico o farmacéuticos interesados, sin perjuicio de laspreferencias del artículo 36, se debe de fijar en el artículo 37 un plazo para publicar lasolicitud.

Artículo 39.- Acuerdo de iniciación del procedimiento.

Este artículo, denominado “Acuerdo de iniciación del procedimiento” dice que “LaDirección General competente en materia de ordenación farmacéutica dictará acuerdo deiniciación del procedimiento para autorizar una nueva oficina de farmacia, salvo que procedasu inadmisión por incumplimiento de los requisitos establecidos, en el plazo de seis meses[…]”. Con la regulación que se efectúa en este precepto, parece darse a entender que elprocedimiento realmente no se inicia cuando lo solicitan los farmacéuticos, los ColegiosOficiales de Farmacéuticos o los Ayuntamientos, sino cuando la Administración decida tomaruna decisión sobre aquellas solicitudes, lo que supondría negar que aquéllos estuvieranlegitimados para iniciar el procedimiento, estándoles únicamente atribuida la posibilidad deinstar su iniciación. Si realmente es ésto lo que se pretende, esta opción no sólo no secorresponde con lo establecido en el artículo 33 del mismo texto, sino tampoco con lo que sedispone en el artículo 22.2 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, en el que se expresa que “Elprocedimiento puede iniciarse: a) a petición de uno o más farmacéuticos. b) A petición delColegio Oficial correspondiente. c) A petición del Ayuntamiento del municipio que puedaresultar beneficiado. d) De oficio por la Consejería de Sanidad”. La Ley reconoce lalegitimación para iniciar el procedimiento de instalación de una farmacia a todos los citadosanteriormente y así se reitera en el artículo 33 del proyecto de Decreto, en el que después dereproducir en el apartado 1 lo establecido en la Ley, indica en los siguientes apartados losfarmacéuticos que no pueden participar y las condiciones de la participación, y en losartículos 34 y 35 el procedimiento para iniciar la solicitud y la documentación a presentar.Tampoco puede entenderse que todos ellos son procedimientos de oficio, porque estainterpretación no se compagina con lo dispuesto en el artículo 69.1 de la Ley 30/1992, de 26de noviembre, en el que se dice que “Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdodel órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, apetición razonada de otros órganos o por denuncia”, no correspondiendo ninguno de estossupuestos a los previstos en el artículo 22.2 de la Ley 5/2005, de 27 de junio.

Artículo 41.- Valoración de los méritos.

La fijación de los criterios generales para la valoración de los méritos es uno de losaspectos nucleares en el procedimiento de autorización para la instalación de una farmacia,como así se reconoce de forma expresa en la Exposición de Motivos del proyecto de Decreto,donde se dice que entre esos motivos fundamentales se encuentra el de “fijar los criteriosgenerales para la valoración de los méritos”. Es por ello que, aunque la regulación de los

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méritos no se efectúe de forma tan exhaustiva como se hacía en el Anexo I del Decreto7/2005, de 21 de enero, el Decreto que se eleve al Consejo de Gobierno debería contener, unadeterminación del peso o porcentaje de valoración de los tres criterios enunciados en la Ley,como también podría anticipar otros criterios que pueden ser objeto de valoración y su peso,junto a los tres anteriores en la valoración global.

Apartado 3. En el apartado 3 del mismo artículo 41 se establece la forma de acreditarlos méritos por experiencia profesional, regulación más propia de una Orden que de unDecreto. Con independencia del rango de la disposición en la que se regule esta materia, eslo cierto que dicha disposición se debe limitar a establecer, en su caso, cuál es el órganocompetente para acreditar los méritos relativos a experiencia profesional desempeñados en laComunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, sin establecer a qué órgano le correspondeefectuar esta acreditación cuando los servicios se hayan prestado en otro ámbito territorial osector público, puesto que ello supone una intromisión en las facultades de autoorganizaciónque tiene reconocida cada Administración. Además, con la regulación que se prevé, pudierainterpretarse que los servicios profesionales prestados en el ámbito de la Unión Europea,pero fuera del territorio nacional, no serían objeto de puntuación, cuando ello infringiríafrontalmente lo dispuesto en los Tratados que impiden cualquier discriminación por razón dela nacionalidad en el ámbito de la Unión Europea, afectando dicha limitación, si así fuese, ala libertad de establecimiento.

Apartado 6. En este apartado se dice que “Los méritos por experiencia profesionalobtenidos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha se computaráncon un incremento de un 20%”.

Según se determina en la exposición de motivos del texto que se informa, la Ley 5/2005,de 27 de junio, se marcó entre los objetivos fundamentales acercar el servicio farmacéutico alos ciudadanos, permitiendo el acceso de nuevos profesionales a las oficinas de farmacia bajolos principios de igualdad, mérito, capacidad y en condiciones de concurrencia y publicidady así se establece de forma expresa en el apartado 2 del artículo 3.

Sobre el ámbito de aplicación del principio de igualdad existe una abundante doctrinadel Tribunal Constitucional, tanto en lo que se refiere a la igualdad en la Ley como a laigualdad en la aplicación de la Ley. Por lo que al primer aspecto se refiere, podemossintetizar la doctrina del Alto Órgano constitucional remitiéndonos a su Sentencia 209/1988,de 10 de noviembre (RTC 1988,209), en cuyo fundamento jurídico 6 expresa que “Sobre lasexigencias que la igualdad impone en la creación del Derecho -igualdad en la ley- existe unamuy amplia doctrina de este Tribunal, que puede sintetizarse ahora recordando que para quelas diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias «resultaindispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios yjuicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con lafinalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonablerelación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejandoen definitiva al legislador, con carácter general, la apreciación de situaciones distintas quesea procedente diferenciar y tratar desigualmente» (STC 75/1983, fundamento jurídico 2.º).Las diversificaciones normativas son conformes a la igualdad, en suma, cuando cabediscernir en ellas una finalidad no contradictoria con la Constitución y cuando, además, lasnormas de las que la diferencia nace muestran una estructura coherente, en términos de


razonable proporcionalidad, con el fin así perseguido. Tan contraria a la igualdad, es, por lotanto, la norma que diversifica por un mero voluntarismo selectivo como aquélla otra que,atendiendo a la consecución de un fin legítimo, configura un supuesto de hecho, o lasconsecuencias jurídicas que se le imputan, en desproporción patente con aquel fin, o sinatención alguna a esa necesaria relación de proporcionalidad”.

En atención a esta doctrina, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha enSentencia de 22 de noviembre de 2002 (Ar. RJCA 2002,1249), estimó que era ajustado aderecho establecer diferente puntuación por experiencia profesional dependiendo del númerode habitantes del núcleo en donde esté la oficina de farmacia, para “primar elestablecimiento de los profesionales farmacéuticos en núcleos pequeños de población, paraatender el gran número de habitantes que, en caso contrario, deben desplazarse a grandesdistancias, compensando en este caso a quien allí se instalara con ese plus en la puntuación”,dado que ello incidía directamente en una mejor prestación del servicio de farmacia a losciudadanos, y en razón a ello, este Consejo ningún reparo pone a lo que se establece en elapartado 5 del artículo 41, según el cual los méritos de experiencia profesional en núcleos demenos de 500 habitantes pertenecientes a Zonas Farmacéuticas Singulares se valorarán en un50%. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2001 (Ar. RJ2001,8903) afirmó que “Es constitucionalmente legítimo primar y potenciar como méritosingular el conocimiento y preparación específica para la atención del servicio farmacéuticoen Castilla-La Mancha”, considerando por ello ajustado a derecho el estimar como mérito larealización de un curso de formación específica sobre asistencia farmacéutica y salud públicaen Castilla-La Mancha, si bien rebajando la puntuación que inicialmente se le concedía, paraadecuarla a lo establecido en otros cursos sobre asistencia farmacéutica y salud pública.

Por lo que a la experiencia profesional se refiere, la misma se obtiene por haberrealizado las funciones que se atribuyen a las oficinas de farmacia. Pues bien, comparandolas funciones que en el artículo 19 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, se asignan a lasfarmacias incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley y las que en el artículo 1 de la Leyestatal 16/1997, de 25 de abril, se atribuyen con carácter general, aunque no básico, a lasoficinas de farmacia, se puede comprobar que son fundamentalmente las mismas, y que en elartículo 19 no se les asigna ninguna función que sea propia o característica de la ComunidadAutónoma de Castilla-La Mancha.

Respecto a los méritos en razón del lugar donde se han prestado los servicios, existeabundante jurisprudencia en la materia referente al acceso a las funciones públicas, queaunque no sea directamente aplicable, sí puede utilizarse como elemento de referencia, y así,el Tribunal Constitucional en su Sentencia 281/1993, de 27 de septiembre (RTC 1993,281), yadijo que “una diferencia no justificada es, precisamente, la contenida en el baremo ahoraenjuiciado, toda vez que diferenciar a los concursantes en función del Ayuntamiento en el quehan adquirido determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, conindependencia de la Corporación en la que se hubiere adquirido, no es criterio razonable,compatible con el principio constitucional de igualdad”. En similar sentido se hapronunciado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 21 de marzo de 1989 (Ar. RJ1989,2119) con remisión a la doctrina establecida tanto por el Tribunal Europeo de losDerechos Humanos como por el Tribunal Constitucional y en la más reciente de 8 de junio de2005 (Ar. RJ 2005,9356), al igual que también lo ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de

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Castilla-La Mancha en su sentencia de 23 de octubre de 2000 (Ar. RJCA 2000,2307) y esteConsejo Consultivo en su dictamen 19/2001, de 1 de febrero, sobre un supuesto en el que seprimaban los servicios prestados como empleado público en la Administración de la Junta deComunidades de Castilla-La Mancha respecto a los prestados en otras AdministracionesPúblicas.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, este Consejo estima que no se encuentra ajustado alprincipio de igualdad el incremento del 20% que se contiene en el apartado 6 del artículo 41.

Apartado 7. e). El apartado 7 del artículo 41 regula los criterios de desempate en casode igualdad de puntuación. Entre los criterios que se señalan, que también son más propiosde una Orden que de un Decreto, en la letra e) de este apartado se contempla “Quien hayaestado inscrito más tiempo en el Servicio Público de Empleo”. Teniendo en cuenta que elbaremo para autorizar una oficina de farmacia se rige por los principios de mérito ycapacidad se estima que los criterios de desempate también deben basarse en estos principiosy no en consideraciones que nada tienen que ver con los mismos. Este criterio, que no estárelacionado con el mérito o la capacidad, puede ser utilizado como elemento diferenciador aotros efectos, pero no cuando se trata de establecer un desempate en un baremo que se debeajustar a los principios ya referenciados, puesto que como dijo el Tribunal Supremo en suSentencia de 8 de julio de 1988 (Ar. RJ 1998,5615) “se conculca el principio de capacidad, yaque la situación de parado no acredita por sí sola la aptitud o suficiencia para el ejercicio delas funciones de profesor que es a lo que debe atender la selección”.

Apartado 11. El apartado 11 se limita a establecer que cuando la solicitud se efectúaconjuntamente por dos o más farmacéuticos que aspiren a la titularidad de una oficina defarmacia en régimen de cotitularidad, los méritos se valorarán de acuerdo “en el porcentajeen que se participa”, previsión normativa que no permite dar por resueltos satisfactoriamentelos problemas que, sin duda, presentará en la práctica tal forma de cómputo de los méritos yque es susceptible de infringir los criterios de mérito y capacidad que presiden el modelo deordenación previsto en la Ley 5/2005.

Artículo 44.- Designación de local.

Apartado 5. La no designación de local en los plazos máximos de tres y seis meses,según dispone este precepto supone la pérdida del derecho a la autorización pues ésta seconsidera sometida a la anterior condición. Surge la duda de si, dado el tenor del artículo 92de la Ley 30/1992, lo que se está produciendo es la caducidad del procedimiento deautorización, por lo que debe regularse en la misma forma y con las mismas garantías para eladministrado.

Apartado 9. Según este apartado, “si falta alguno de los documentos o datos exigidos,se requerirá al interesado para que en un plazo de diez días subsane la falta o acompañe losdocumentos preceptivos, con indicación de que si así no lo hiciere se le tendrá por desistidode su petición archivándose la solicitud previa resolución del Director General competente enmateria de ordenación farmacéutica perdiéndose el derecho a la autorización, según loestablecido en el artículo 48...”.

A diferencia del supuesto anterior, aquí los efectos de la inactividad del interesado,posible causa de caducidad como una de las formas de terminación del procedimiento, se


sustituyen por el desistimiento o renuncia que se presume al no aportar determinadadocumentación. Esta forma de terminación no se ajusta a lo previsto en los artículos 87 y 92de la Ley 30/1992. Además, la autorización de funcionamiento se configura en la Ley 5/2005como un procedimiento y no como una fase o trámite de otro (artículo 21 de la Ley). Sinembargo, en el proyecto de Decreto, la autorización de funcionamiento se regula como laúltima fase o trámite de los procedimientos de instalación, modificación y traslado, lo quecomporta diferencias en orden a las consecuencias de la falta de presentación a tiempo dedocumentos o de acreditación de requisitos. Así, el incumplimiento de trámites que pueden sersubsanados, de acuerdo con el artículo 76 de la misma Ley 30/1992, no puede dar lugar a quese acuerde la terminación del procedimiento, presumiendo una renuncia o desistimiento delderecho a la autorización, contraria a los anteriores preceptos.

Artículo 49.- (Procedimiento de modificación) Solicitud.

La misma previsión de desistimiento de la solicitud se realiza cuando no se aporten losdocumentos o datos exigidos tras la solicitud de modificación, la cual es contraria al artículo76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Artículo 65.4.- (Procedimiento de traslado). Solicitud.

La consecuencia de desistimiento anudada a la no subsanación en el plazo de diez díasde la falta de aportación documentos o datos, tras el requerimiento efectuado, no es tampococonforme con el artículo 76 de la Ley 30/1992.

Artículo 92.- Vinculación (de los botiquines) a la oficina de farmacia.

En el artículo 92.1 se dice que los botiquines se surtirán exclusivamente por la oficinade farmacia de la que dependan, añadiendo en el apartado 2 que “En el botiquín se podrándispensar los mismos medicamentos y productos que en la oficina de farmacia”. Estaprevisión no se corresponde con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 5/2005, de 27 dejunio, en el que se dice que en los botiquines no podrá desarrollarse ninguna actividadcomercial o de otra índole “diferente a la relacionada con la dispensación de medicamentos oproductos sanitarios”. Esto supone que la actividad comercial de las farmacias es másamplia que la de los botiquines, toda vez que según el artículo 10 del proyecto de Decreto, enlas oficinas de farmacia, además de medicamentos y de productos sanitarios, también sepuede dispensar productos cosméticos, plantas medicinales y preparados alimenticios pararégimen dietético y/o especiales. En consecuencia, debe matizarse que lo que se puededispensar en el botiquín, además de los medicamentos, son los mismos “productossanitarios” que en la oficina de farmacia.

Otras consideraciones

Siendo el “área geográfica”, junto al núcleo de población, elemento estructural delmodelo de planificación, tanto para la convocatoria del concurso (artículos 36.3, 40.1.a) yb) ) como a los efectos de la resolución de las autorizaciones, sólo a efectos de la designaciónde local (artículo 44.3) se realiza una somera definición, a través de una imprecisa remisión alas divisiones realizadas por cada Ayuntamiento. La falta de una más precisa definición en lanorma reglamentaria de este concepto es un factor de incertidumbre que, en procedimientosen los que existe concurrencia de intereses, como los que en este caso se dan entre los

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farmacéuticos interesados, titulares de oficinas ya establecidas o que pretendan instalarnuevas oficinas de farmacia, puede dar lugar a inseguridad jurídica y la consiguientelitigiosidad. Ello sin considerar los problemas aplicativos de la discrecionalidadadministrativa que esta regulación comporta, a salvo de su predeterminación en el mapa aque se refiere el artículo 6 del proyecto.

Por todo ello, este Consejo Consultivo considera debe darse cumplimiento al mandatocontenido en el apartado 7 del artículo 36 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, efectuando unadeterminación de esta materia en el Título II, que es el dedicado a la planificaciónfarmacéutica, puesto que el mismo se constituye en uno de los elementos esenciales para lacompleta configuración del Mapa Farmacéutico.

En el apartado 1 del artículo 3 se dispone que “Las autorizaciones previstas en elapartado anterior quedan sujetas a lo dispuesto en la Ley 5/2005, de 27 de junio, deOrdenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha, en el presente Decreto y,supletoriamente, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.

Dado el carácter de básico de la Ley 30/1992 que es de aplicación directa a todas lasAdministraciones Públicas, debe de eliminarse del texto del artículo 3.1 la expresión“supletoriamente” al objeto de no generar inseguridad jurídica en los operadores de dichotexto.

Según el texto del apartado 5 del artículo 17 en el que se regula la obligatoriedad de laincorporación de farmacéuticos adjuntos, las oficinas de farmacia que deban contratar unfarmacéutico adjunto “deberán, en el plazo de una semana, formular solicitud de empleopara el puesto y categoría de adjunto de oficina de farmacia ante el Servicio Público deEmpleo de Castilla-La Mancha o bolsa que se determine”. La competencia que en materia deordenación farmacéutica tiene reconocida la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha,le habilita para que pueda establecer los supuestos y condiciones en los que en las oficinas defarmacia debe haber uno o varios farmacéuticos adjuntos, pero carece de competencias pararegular el mercado laboral, el cual se rige por lo que se dispone en las normas estatales deaplicación. Además, en esta materia, el monopolio que antiguamente tenían los serviciospúblicos de empleo en la intermediación laboral ha desaparecido, como así mismo laobligación de contratar a trabajadores a través del Servicio Público de Empleo, tras lasreformas operadas en la Ley de Estatuto de los Trabajadores. Por ello, no se puede exigir alos empresarios que la selección de los trabajadores se realice forzosamente a través de losServicios Públicos de Empleo. Éstos, según se dispone en el artículo 6 de la Ley 56/2003, de16 de diciembre, de Empleo, tienen como fines, entre otros, fomentar el empleo y ofrecer unservicio de empleo público y gratuito a trabajadores y empresarios. Por ello, no podráexigirse la contratación a través de dichos servicios públicos, pudiendo el farmacéuticoacudir a contratar a través de cualquier otro medio, al existir sólo obligación legal decomunicar la celebración del contrato de trabajo al correspondiente servicio de empleo sillegara a formalizarse.

En el artículo 43 se regula la fase de terminación del procedimiento de autorización deinstalación de una oficina de farmacia, disponiéndose en el apartado 4 del mismo que“Contra dicha resolución –del Director General competente en materia de ordenación


farmacéutica- podrá interponerse recurso de alzada ante el titular de la Consejeríacompetente en materia de sanidad”. A estos efectos es de señalar que los recursos que puedaninterponerse contra los actos y resoluciones administrativas se encuentran regulados en laLey 30/1992, de 26 de noviembre, con el carácter de preceptos básicos, por lo que resultaincorrecto su regulación en un texto reglamentario, que lo único que puede dar lugar es ainseguridad jurídica si se modificase la anterior Ley.

En el artículo 56 el proyecto de Decreto relaciona la documentación que los titulares delas oficinas de farmacia deben aportar, junto con su solicitud de transmisión. En la letra f)del apartado 1, se dice que “En caso de cotitularidad en que una de las partes enajene a untercero, se debe presentar el documento acreditativo del conocimiento al derecho de retractolegal, con expresa advertencia de la obligación de ejercerla en el plazo de 9 días, al resto defarmacéuticos cotitulares”. Al objeto de que no dé la impresión que se está regulando unamateria que afecta al Derecho Civil, para lo que la Comunidad Autónoma no tienecompetencia, es conveniente efectuar la siguiente matización: “en el plazo de nueve díasestablecido en el artículo 1.524 del Código Civil”, lo que supone que si dicho artículo fuesemodificado no afectaría al Decreto, o “en el plazo legalmente establecido”, que es másaséptico, pero menos completo.

En el artículo 23.6 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, se establece que el plazo pararesolver las solicitudes de transmisión será de 2 meses, plazo que según la Ley 30/1992, de 26de noviembre, se computa desde que la solicitud tiene entrada en el registro del órganocompetente hasta que se notifica la resolución. Pues bien, examinando los plazos parcialesque se contienen en los artículos 57 a 59 se comprueba que de agotar para cada fase el plazomáximo que allí se establece, se exceden los dos meses, y como es evidente, a esos plazosparciales hay que sumar el que transcurre entre los mismos, por lo que es recomendableexaminar nuevamente el procedimiento de autorización de transmisión al objeto de recortardichos plazos o alguna de sus fases para que la regulación reglamentaria no conlleve de porsí el incumplimiento del plazo legal.

En el artículo 84 se relacionan las causas que pueden dar lugar al cierre definitivo delas oficinas de farmacia, entre las que se citan las establecidas en el artículo 88.4 de la Ley5/2005, de 27 de junio, que se refiere al cierre de la farmacia como consecuencia de lainstrucción del oportuno procedimiento sancionador. Siendo el cierre el resultado de unasanción, para que el mismo surta efectos no es necesario seguir el procedimiento previsto enel artículo 86 del proyecto de Decreto, que únicamente debe referirse a las demás causas decierre. Por ello, los efectos que se ligan en el artículo 86.2 del proyecto, no se adecuan a loestablecido en el artículo 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el que se dice quelas resoluciones sancionadoras serán ejecutivas cuando pongan fin a la vía administrativa.

En el artículo 94 se contiene una remisión en cuanto al horario de los botiquines a loque esté “previsto en la norma autonómica que lo regule”. La regulación que se prevé carecede contenido sustantivo y, por lo tanto, es superflua e innecesaria, máxime cuando en ladisposición derogatoria tercera se dice expresamente que mantiene su vigencia el Decreto227/2004, de 22 de junio, de horarios, servicios de urgencia y vacaciones de las oficinas defarmacia y botiquines. Además de lo anterior, se observa una falta de coherencia con laregulación que de las oficinas de farmacia se contiene en el proyecto de Decreto, en donde nose hace ninguna remisión al horario de las mismas.

DICTAMEN 125

En la disposición transitoria primera se dice que hasta tanto se lleve a cabo lapublicación del Mapa Farmacéutico de Castilla-La Mancha, éste será el establecido concarácter general por la Orden de la Consejería de Sanidad de 12 de agosto de 1996, con lasespecificaciones previstas en el artículo 4 de este Decreto. Al objeto de dotar a estadisposición de una mayor seguridad jurídica, se recomienda que, sin perjuicio de lo dispuestoen la misma, se fije un plazo para la aprobación del nuevo Mapa Farmacéutico.

No es propio de un texto reglamentario establecer dónde se pueden presentar lassolicitudes, puesto que ésta es una materia que se encuentra regulada en la Ley 30/1992, de26 de noviembre. De hacerlo, debería regularse esta cuestión en un sólo apartado que fueracomún a todas las solicitudes de autorizaciones y no en cada uno de los procedimientos comose efectúa en los artículos 34.2, 40.4, 55.2, 64.3 y 95.2.

Debe unificarse la expresión de las remisiones que a lo largo del proyecto de norma seefectúan de forma diferente a los mismos órganos de la Administración, evitando que en unosartículos se haga referencia al Delegado Provincial de la Consejería de Sanidad, al DelegadoProvincial correspondiente o al titular de la Delegación Provincial del órgano competente enmateria de sanidad, estimando este Consejo que esta última denominación es la más correcta,dado que con ello se evita la utilización de un lenguaje sexista.

Debe de unificarse la forma de expresar los plazos, puesto que unas veces se hace enletra y otras en número. Desde el punto de vista técnico-normativo, los plazos debenexpresarse en letra.

CONSIDERACIONES

I

El artículo 54.4 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del ConsejoConsultivo de Castilla-La Mancha, dispone que este último órgano deberá ser consultado enlos “proyectos de Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecuciónde las leyes, así como sus modificaciones”.

El proyecto de Decreto que se somete a dictamen tiene como objeto la regulación de lasautorizaciones y requisitos técnicos de los locales de las oficinas de farmacia y botiquines,así como las autorizaciones del personal farmacéutico que presta sus servicios en lasoficinas de farmacia, desarrollando a tales efectos lo establecido en los Capítulos I y II delTítulo II de la Ley 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del Servicio Farmacéutico deCastilla-La Mancha.

En consecuencia, procede considerar el proyecto de Decreto como un reglamento dedesarrollo de la citada Ley, y por ello, emitir el presente dictamen con el carácter preceptivoque impone el artículo 54.4 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre.

II


El ejercicio de la potestad reglamentaria se regula en el ámbito de la ComunidadAutónoma en el artículo 36 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y delConsejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el cual la atribuye al Consejo de Gobierno, sinperjuicio de la facultad de sus miembros de dictar normas reglamentarias en el ámbitopropio de sus competencias.

En su apartado segundo el citado precepto establece que el ejercicio de dicha potestad“requerirá que la iniciativa de la elaboración de la norma reglamentaria sea autorizada porel Presidente o Consejero competente en razón de la materia, para lo que se elevará memoriacomprensiva de los objetivos, medios necesarios, conveniencia e incidencia de la norma quese pretende aprobar”.

Añade en el apartado tercero que “en la elaboración de la norma se recabarán losinformes y dictámenes que resulten preceptivos, así como cuantos estudios se estimenconvenientes. Cuando la disposición afecte a derechos o intereses legítimos de los ciudadanosse someterá a información pública de forma directa o a través de las asociaciones uorganizaciones que los representen, excepto que se justifique de forma suficiente laimprocedencia o inconveniencia de dicho trámite”.

El expediente sometido a consulta se inicia con la memoria suscrita el día 20 dediciembre de 2005 por la Directora General de Evaluación e Inspección de la Consejería deSanidad, comprensiva de las razones que justifican la elaboración de la norma. En dichodocumento se expresa el marco competencial y normativo que habilita para la aprobacióndel Decreto que se propone, los principales objetivos del mismo, así como la convenienciade su aprobación. Asimismo, se señala que para la ejecución de su contenido no sonnecesarios medios materiales o personales adicionales, proponiéndose finalmente el iniciodel expediente para la aprobación del proyecto de Decreto, petición elevada al Consejero deSanidad.

A la vista de dicho documento y conforme a lo dispuesto en el citado artículo 36.2, elConsejero de Sanidad, como competente en la materia, autorizó la iniciativa reglamentariamediante resolución de 21 de diciembre de 2005.

A continuación el proyecto de Decreto se sometió a información pública, a cuyo efectose remitió el texto a las Entidades, Colegios Profesionales y Asociaciones relacionadas en elantecedente tercero, habiendo presentado alegaciones algunas de estas entidades, así comootras asociaciones y ciudadanos que habían tenido conocimiento de la tramitación delproyecto de Decreto. Sobre las alegaciones presentadas, la Secretaría General Técnica de laConsejería de Sanidad emitió un informe el día 3 de abril de 2006. Elaborado un nuevo textode proyecto de Decreto, el mismo fue remitido para informe al Consejo Económico y Socialy al Consejo Regional de Municipios, órganos que informaron favorablemente el mismo, sibien el Consejo Económico y Social efectuó diversas observaciones que, una vez analizadaspor la Secretaría General Técnica, dieron lugar a la elaboración del texto definitivo, dandocon todo ello cumplimiento a lo establecido en el artículo 36.3 de la Ley 11/2003, de 25 deseptiembre.

DICTAMEN 125

Finalmente, el Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad, emitió el día 19de junio de 2006, un informe favorable sobre el contenido del último texto, al entender quese adecuaba a lo establecido en el ordenamiento jurídico de aplicación.

Culmina el procedimiento con la remisión del expediente a este órgano consultivosolicitando su dictamen, el cual, como se ha indicado en la consideración precedente, tienecarácter preceptivo según lo establecido en el artículo 54.4 de la Ley.

En la tramitación del proyecto de Decreto no se ha dado audiencia al Consejo Regionalde Consumo, el cual, según se dispone en el artículo 23.1 de la Ley 11/2005, de 15 dediciembre, del Estatuto del Consumidor, “es el principal órgano de representación y consultaen materia de consumo de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-LaMancha”. En el apartado 3 de dicho artículo se expresa que “El Consejo Regional deConsumo será consultado preceptivamente en la tramitación de disposiciones generales enmaterias específicas de consumo”. La matización que se efectúa en el precepto transcrito,según el cual la audiencia de este Consejo no se precisa en todas aquellas disposiciones queafecten al consumidor, sino únicamente en las que sean “específicas de consumo”, lleva aeste Consejo a estimar que, en este caso, no tiene carácter preceptivo dicha consulta, aunquecomo ya se dijera en el dictamen 167/2004, de 22 de diciembre, “llama la atención que sehaya dado audiencia a diversas Asociaciones de consumidores y usuarios y no al ConsejoRegional del ramo”.

En atención a lo expuesto, puede afirmarse que en el procedimiento sustanciado para laelaboración de la norma examinada se ha dado cumplimiento a los trámites esencialesexigidos legalmente, por lo que procede atender a los aspectos sustantivos que del mismoderivan, no sin antes hacer una breve referencia al ámbito normativo general al que secircunscribe la disposición.

III

Pasando al examen del marco competencial y normativo en el que se inserta el proyectode Decreto debe advertirse, en primer término, que el título competencial que habilita demanera principal a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha para aprobar la normaque se pretende es el específico reconocido en el artículo 32.4 de su Estatuto de Autonomía,que le atribuye competencia de desarrollo legislativo y ejecución, en el marco de lalegislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, enmateria de “ordenación farmacéutica”. No obstante, y habida cuenta que buena parte delcontenido del proyecto es eminentemente procedimental, cabe también citar, como títulocompetencial que despliega igualmente su operatividad en la norma tratada, el previsto en elartículo 31.1.28ª del Estatuto de Autonomía, que atribuye a esta Comunidad Autónomacompetencia exclusiva en materia de “procedimiento administrativo derivado de lasespecialidades de la organización propia” y el 39 Tres en el que se establece que “Asimismo,en el ejercicio de la competencia de organización, régimen y funcionamiento prevista en elartículo 31.1.1ª del presente Estatuto y, de acuerdo con la legislación del Estado, correspondea la Comunidad Autónoma, entre otras materias, [...] la elaboración del procedimientoadministrativo derivado de las especialidades de su organización propia...”.


La configuración del citado título competencial en el Estatuto de Autonomía deCastilla-La Mancha supone que el ejercicio de las competencias normativas en materia deordenación farmacéutica ha de desplegarse con respeto a la normativa básica estatalexistente en este ámbito, dictada de conformidad con lo señalado en el artículo 149.1.16ª dela Constitución, pues, como ya señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 109/2003,de 5 de junio, “la ordenación de las oficinas de farmacia, en cuanto establecimientossanitarios, ha de respetar las bases del art. 149.1.16ª CE”. Además, y por lo que respecta alejercicio de la iniciativa reglamentaria que se somete a dictamen, habrá que estar alcontenido de las iniciativas legislativas ya asumidas por la Comunidad Autónoma, queconfiguran igualmente el marco normativo en el que ha de incardinarse aquélla.

En cuanto a la normativa básica estatal con incidencia en la materia objeto deregulación, debe traerse a colación, en primer término, la Ley 14/1986, de 25 de abril,General de Sanidad, reguladora de las acciones que permiten hacer efectivo el derecho a laprotección a la salud reconocido en el artículo 43 de la Constitución -de las que forma parteesencial la ordenación farmacéutica- y en cuyo artículo 2 se proclama el carácter básico dela generalidad de sus preceptos, con las excepciones expresamente contempladas. Junto aesta Ley y en un plano más específico referido al sector farmacéutico, deben citarse la Ley25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, vigente en el momento de elaborarse elproyecto y de emitirse el presente dictamen, al haberse publicado el mismo día de suemisión, la Ley 29/2006 de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos yProductos Sanitarios; la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios deOficina de Farmacia, normas ambas que también son comprensivas de regulación decarácter básico en alguno de sus preceptos.

Por lo que respecta al ámbito autonómico ha de tenerse en cuenta, en primer término,la norma cuyo desarrollo reglamentario ahora se pretende constituida por la Ley 5/2005, de27 de junio, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha, en cuyaregulación se ha considerado la doctrina contenida en la Sentencia del TribunalConstitucional 109/2003, de 5 de junio.

Procede culminar la exposición de este marco normativo citando el desarrolloreglamentario que de la Ley autonómica ha tenido lugar hasta el momento, constituido por elDecreto 64/1998, de 16 de junio, de planificación farmacéutica; por el Decreto 7/2005, de 18de enero, de requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines;por el Decreto 24/2000, de 8 de febrero, de medicamentos veterinarios y por el Decreto227/2004, de 22 de junio, de horarios, servicios de urgencia y vacaciones de las oficinas defarmacia y botiquines.

IV

La regulación reglamentaria de la materia objeto del presente dictamen no es nueva,sino que la misma fue recogida por primera vez en los Decretos 64/1998, de 19 de junio, deplanificación farmacéutica y 65/1998, de 16 de junio, de requisitos, personal yautorizaciones de las oficinas y botiquines de farmacia. Mediante estos dos Decretos, elConsejo de Gobierno efectuó el desarrollo reglamentario de diversos preceptos de la Ley4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La

DICTAMEN 125

Mancha. El primer Decreto sigue estando en vigor en todo aquello que no se oponga a lanueva Ley 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-LaMancha. Sin embargo, el Decreto 65/1998, de 16 de junio, primero fue modificado por elDecreto 201/2001, de 6 de noviembre y, posteriormente, fue anulado por la Sentencia delTribunal Supremo de 22 de abril de 2004 (Ar. RJ 2004,3127), por no haber conferidoaudiencia al Consejo General de Colegios Farmacéuticos, lo que motivó que el Consejo deGobierno regulase nuevamente esta materia, una vez subsanados los vicios en que se habíaincurrido en la tramitación del Decreto 65/1998, de 16 de junio, aprobando al efecto elDecreto 7/2005, de 21 de enero, de requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas defarmacia y botiquines, que es la norma reglamentaria actualmente vigente en todo aquelloque no se oponga a la nueva Ley 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del ServicioFarmacéutico de Castilla-La Mancha.

Este Consejo ha emitido su parecer sobre esta materia en ocasiones anteriores, conmotivo de la elaboración de los anteproyectos de Ley de Ordenación de los ServiciosFarmacéuticos de Castilla-La Mancha, en sus dictámenes 32/1996, de 23 de octubre,referente a la Ley 4/1996, de 26 de diciembre y 24/2005, de 9 de febrero, correspondiente ala Ley 5/2005, de 27 de junio. Así mismo, lo ha hecho en los desarrollos reglamentarios,habiendo emitido al respecto los siguientes dictámenes: 44/1998, de 12 de mayo, sobre elproyecto referente al Decreto 64/1998, de 19 de junio; 52/1998, de 2 de junio, sobre elproyecto relativo al Decreto 65/1998, de 16 de junio; 114/2001, de 17 de octubre,correspondiente al proyecto de Decreto 201/2001, de 6 de noviembre y los dictámenes105/2004, de 22 de septiembre, y 167/2004, de 22 de diciembre, sobre el proyecto deDecreto 7/2005, de 21 de enero.

V

La Ley 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha, para cuyo desarrollo parcial se ha elaborado el proyecto de Decreto que sesomete a dictamen, manifiesta en su Exposición de Motivos que lo que se pretende es“unaregulación global de todos los ámbitos donde se presta la asistencia farmacéutica (...) por suimportancia en el marco del derecho a la salud y a la asistencia sanitaria, en aras de mejorarsu calidad y conferir un uso racional del medicamento”. También se afirma, en la mismaExposición, la “voluntad política del Gobierno regional de acercar al ciudadano un servicioque es básico considerándolo además universal, público, cercano, cómodo y de calidad,adecuado a sus necesidades y demandas”.

Para lograr tales finalidades, la Ley 4/1996 reguló el servicio farmacéutico conforme aun modelo que trataba de encontrar solución a lo que se consideraron problemas del modeloanterior plasmado fundamentalmente en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

El dictado por el Tribunal Constitucional de la importante sentencia 109/2003, de 5 dejunio, incide sustancialmente en la regulación del sector farmacéutico al reconocer elderecho a la transmisión de las oficinas de farmacia y a constituir cotitularidades.

En el dictamen 24/2005, de 9 de febrero, sobre el anteproyecto de la Ley 5/2005, esteConsejo tuvo ocasión de poner de manifiesto la dificultad de armonizar la transmisibilidad


de las oficinas de farmacia con el concurso de méritos para obtener la autorizaciónadministrativa de las mismas. Se afirmó así que “debería haberse resuelto por lamodificación de la Ley 4/1996 (...) entendiendo que el anteproyecto legal debería haberincluido al menos, las líneas maestras o generales por las que se vayan a regir los concursos,bien se siga el criterio de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica delPaís Vasco, que sujeta la transmisión de las oficinas de farmacia a un concurso en el que,previamente a su convocatoria por la Administración sanitaria, el transmitente debecomunicar a ésta el precio y las demás condiciones generales de la transmisión, para quesean aceptados por todos los concursantes; bien se opte por cualquier otro que puedaestablecerse al amparo del artículo 4.2 de la Ley 16/1997, precepto básico, que atribuye a lacompetencia de las Comunidades Autónomas la regulación de las formas, condiciones, plazosy demás requisitos de las transmisiones de estos establecimientos”. Como se ha indicado, seseñaló entonces la dificultad de armonizar la adjudicación de las autorizacionesadministrativas para el establecimiento de oficinas de farmacia mediante concurso, en el querigen los principios de mérito y capacidad, con la transmisión -ya sea onerosa o gratuita- detales autorizaciones y con la constitución de cotitularidad sobre las mismas.

Las anteriores dificultades, puestas de manifiesto en su momento, se confirman con laregulación que se realiza por la Ley 5/2005 de ambos aspectos transcendentales del modelode ordenación, como son los referidos a la transmisión y a la cotitularidad de las oficinas defarmacia. El artículo 23.6 de la Ley 5/2005 realiza una remisión al desarrollo reglamentariopara la regulación del procedimiento de autorización de la transmisión inter vivos y mortiscausa, sin que en la citada Ley se haya establecido otra regulación que la de los plazos enque deberá llevarse a cabo la transmisión, según lo previsto en los apartados 4 y 5 del citadoartículo 23.

En desarrollo de las anteriores previsiones legales, el capítulo III del Título IV delProyecto de Decreto que ahora se dictamina, regula el procedimiento para la autorización dela transmisión en los artículos 54 a 59, pero sin que en ninguno de estos preceptos existanprevisiones sobre la forma, requisitos o condiciones del ejercicio del derecho de transmisiónque, relacionadas con el régimen y procedimientos previstos para la autorización deinstalación o nueva apertura, pudieran evitar que dicho régimen en sus concretas finalidades,pudiera verse alterado, por una forma de ejercicio del derecho de transmisión contraria a losfines predicados por la norma legal.

En este sentido, el artículo 30 del proyecto de Decreto indirectamente avala latransmisión que pudiera realizarse como consecuencia o al socaire de una nuevaautorización, al establecer que “en el supuesto de que no se hubiera transmitido, laautorización de la que era titular el farmacéutico se someterá a un procedimiento deconcurso de méritos para su adjudicación sin que le sean aplicables los requisitospoblacionales pero sí los relativos a distancia.”

Estos efectos indeseados se deberían haber previsto cuando la transmisión se vincule,de hecho, a la obtención de una nueva autorización de instalación por la participación en unconcurso de méritos, pues la Ley 5/2005 remite el procedimiento de autorización de latransmisión a la regulación reglamentaria, lo que permite precisar la forma, condiciones yrequisitos, además de los plazos, que son aspectos que la Comunidad Autónoma puede

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determinar según la doctrina que emana de la sentencia 109/2003 del TribunalConstitucional.

En cuanto al segundo aspecto de importancia, al que se refería este Consejo en losdictámenes, 24/2005 y 105/2005, el relativo a la cotitularidad, al igual que sucede con latransmisión, ha sido objeto de nueva regulación legal a raíz de la sentencia 109/2003 delTribunal Constitucional. El reconocimiento legal de que sobre una misma oficina defarmacia autorizada pueda existir una titularidad compartida, legitimada a través de lasdiversas formas admisibles por el Derecho privado y que la sentencia del TribunalConstitucional avala, no impide que, en ocasiones, esta realidad pugne o pueda encontrardificultades para convivir con el normal y deseable desarrollo del régimen de autorizacionespor concurso. La misma problemática sigue presente en la forma en que la Ley 5/2005 y eltexto del proyecto que se dictamina abordan esta importante cuestión. Prueba de ello es ladificultad a la que se aludió en los dictámenes citados y que de nuevo se reitera de “hallaruna fórmula justa en la valoración de méritos cuando al concurso concurren los quepretenden obtener una farmacia en cotitularidad”.

Efectuadas las anteriores consideraciones, procede examinar la adecuación del proyectoelaborado a las específicas previsiones de desarrollo reglamentario y su ajuste a la normativade aplicación.

VI

El indicado análisis del texto del proyecto, se inicia en la presente consideración con laplasmación de aquellas observaciones que, por su entidad, deben ser calificadas comoesenciales.

Artículo 30.- Condiciones de la autorización de funcionamiento a los titulares de

oficina de farmacia.

En este artículo se dispone que el otorgamiento de la autorización de funcionamientode una nueva oficina de farmacia a un farmacéutico ya titular de otra en un núcleo depoblación de la Comunidad Autónoma, determinará automáticamente la pérdida de laautorización que éste venía ostentando, añadiendo que, en el supuesto de que dichofarmacéutico no hubiese transmitido la farmacia, la autorización de la que era titular sesometerá a un procedimiento de concurso de méritos “sin que le sean aplicables losrequisitos poblacionales pero sí los relativos a distancia”.

En este caso, estima este Consejo que se produce un supuesto de “ultra vires”, respectoa lo establecido en el artículo 36.2 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, puesto que allí sedispone que: “En todos los núcleos de población de Castilla-La Mancha podrá existir almenos una oficina de farmacia, siendo su número máximo de una por cada 1.800 habitantes.Podrá establecerse una nueva oficina de farmacia siempre que el resto de población queresulte de dividir los habitantes del núcleo de población por 1.800 supere los 1.500habitantes”. Como se deduce de su mera lectura, en este artículo no se contempla ningúntipo de excepción en la autorización de instalación de nuevas farmacias, como tampoco sehace en las disposiciones adicionales de la Ley, por lo que el requisito poblacional, al igualque los relativos a las distancias, no puede eximirse por vía reglamentaria.


Artículo 37.- Publicidad.

El texto de este precepto omite el plazo en el que se habrá de proceder a la publicacióndel anuncio una vez presentada la solicitud, lo que impide que se pueda considerar iniciadoel procedimiento a instancia de los particulares, dando lugar a que si la Administración nopublicara la solicitud y tampoco adoptara acuerdo de inicio del procedimiento o deacumulación al que se hubiera iniciado de oficio o fuera a iniciarse en virtud de lapreferencia del artículo 36, pudiera interpretar el solicitante denegada la petición dandolugar al ejercicio de acciones judiciales o posibles impugnaciones si sobre la solicitud nollegara a dictarse acuerdo o resolución alguno. Si la publicación equivale al inicio de unprocedimiento a instancia de farmacéutico o farmacéuticos interesados, sin perjuicio de laspreferencias del artículo 36, se debe de fijar en el artículo 37 un plazo para publicar lasolicitud.

Artículo 39.- Acuerdo de iniciación del procedimiento.

Este artículo, denominado “Acuerdo de iniciación del procedimiento” dice que “LaDirección General competente en materia de ordenación farmacéutica dictará acuerdo deiniciación del procedimiento para autorizar una nueva oficina de farmacia, salvo que procedasu inadmisión por incumplimiento de los requisitos establecidos, en el plazo de seis meses[…]”. Con la regulación que se efectúa en este precepto, parece darse a entender que elprocedimiento realmente no se inicia cuando lo solicitan los farmacéuticos, los ColegiosOficiales de Farmacéuticos o los Ayuntamientos, sino cuando la Administración decidatomar una decisión sobre aquellas solicitudes, lo que supondría negar que aquéllosestuvieran legitimados para iniciar el procedimiento, estándoles únicamente atribuida laposibilidad de instar su iniciación. Si realmente es ésto lo que se pretende, esta opción nosólo no se corresponde con lo establecido en el artículo 33 del mismo texto, sino tampococon lo que se dispone en el artículo 22.2 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, en el que seexpresa que “El procedimiento puede iniciarse: a) a petición de uno o más farmacéuticos. b)A petición del Colegio Oficial correspondiente. c) A petición del Ayuntamiento del municipioque pueda resultar beneficiado. d) De oficio por la Consejería de Sanidad”. La Ley reconocela legitimación para iniciar el procedimiento de instalación de una farmacia a todos loscitados anteriormente y así se reitera en el artículo 33 del proyecto de Decreto, en el quedespués de reproducir en el apartado 1 lo establecido en la Ley, indica en los siguientesapartados los farmacéuticos que no pueden participar y las condiciones de la participación, yen los artículos 34 y 35 el procedimiento para iniciar la solicitud y la documentación apresentar. Tampoco puede entenderse que todos ellos son procedimientos de oficio, porqueesta interpretación no se compagina con lo dispuesto en el artículo 69.1 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, en el que se dice que “Los procedimientos se iniciarán de oficio poracuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de ordensuperior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia”, no correspondiendo ningunode estos supuestos a los previstos en el artículo 22.2 de la Ley 5/2005, de 27 de junio. Endefinitiva, se debe regular el procedimiento de autorización de forma que no deje dudassobre la posibilidad de que el mismo se puede iniciar a solicitud de cualquiera de loslegitimados en la Ley, sin perjuicio de las acumulaciones que se puedan acordar entre losiniciados de una u otra forma y sin que la preferencia en la tramitación de los iniciados deoficio exima de resolver en el plazo máximo de seis meses –artículo 42.2 de la Ley 30/92–

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sobre las solicitudes presentadas por uno o más farmacéuticos, bien para acordar la admisióna trámite o denegarla, o bien para acumular a los procedimientos de oficio o, en su caso,para suspender la tramitación si estuviera en curso un concurso que afectara a la solicitud, lacual debe ser objeto en todo caso de una resolución expresa.

Artículo 41.- Valoración de los méritos.

En el artículo 22.3 de Ley 5/2005, de 27 de junio, se dispone que las autorizaciones denuevas oficinas de farmacia se otorgarán mediante el sistema de concurso público conformeal baremo de méritos y procedimiento que reglamentariamente se establezcan. En desarrollode esta previsión legal, el proyecto de Decreto sometido a dictamen regula el procedimientode autorización en sus artículos 33 a 48, dedicando el artículo 41 a regular la “Valoración deméritos”.

El legislador en el artículo 22.4 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, realiza una remisióna la Consejería de Sanidad para la aprobación del baremo de méritos, teniendo en cuenta, almenos, los criterios de experiencia profesional, méritos académicos y formación post-licenciatura. Ello no supone ningún impedimento para que el Consejo de Gobierno,mediante el Decreto que desarrolla la Ley, establezca el marco de referencia al que debeatenerse la Consejería de Sanidad, estableciendo los porcentajes de valoración por cada unode los criterios fijados en la Ley, esto es, el peso que debe tener cada uno de los méritos quela Ley señala en el baremo final, así como si se van a tener en cuenta otros criterios, dadoque la Ley deja abierta la posibilidad de que, junto a los tres criterios que, al menos, habránde tenerse en cuenta, se pudieran valorar otros aspectos que estén relacionados con losprincipios de mérito y capacidad y tengan relación con el funcionamiento del serviciopúblico farmacéutico.

Debe tenerse en cuenta que la fijación de los criterios generales para la valoración delos méritos es uno de los aspectos nucleares en el procedimiento de autorización para lainstalación de una farmacia, como así se reconoce de forma expresa en la Exposición deMotivos del proyecto de Decreto, donde se dice que entre esos motivos fundamentales seencuentra el de “fijar los criterios generales para la valoración de los méritos”. Es por elloque, aunque la regulación de los méritos no se efectúe de forma tan exhaustiva como sehacía en el Anexo I del Decreto 7/2005, de 21 de enero, el Decreto que se eleve al Consejode Gobierno debería contener, una determinación del peso o porcentaje de valoración de lostres criterios enunciados en la Ley, como también podría anticipar otros criterios que puedenser objeto de valoración y su peso, junto a los tres anteriores en la valoración global.

Apartado 3. En el apartado 3 del mismo artículo 41 se establece la forma de acreditarlos méritos por experiencia profesional, regulación más propia de una Orden que de unDecreto. Con independencia del rango de la disposición en la que se regule esta materia, eslo cierto que dicha disposición se debe limitar a establecer, en su caso, cuál es el órganocompetente para acreditar los méritos relativos a experiencia profesional desempeñados enla Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, sin establecer a qué órgano le correspondeefectuar esta acreditación cuando los servicios se hayan prestado en otro ámbito territorial osector público, puesto que ello supone una intromisión en las facultades de autoorganizaciónque tiene reconocida cada Administración. Además, con la regulación que se prevé, pudierainterpretarse que los servicios profesionales prestados en el ámbito de la Unión Europea,


pero fuera del territorio nacional, no serían objeto de puntuación, cuando ello infringiríafrontalmente lo dispuesto en los Tratados que impiden cualquier discriminación por razón dela nacionalidad en el ámbito de la Unión Europea, afectando dicha limitación, si así fuese, ala libertad de establecimiento.

Apartado 6. Aunque como se ha dicho, en este artículo no se regula el peso de loscriterios de aplicación de los diversos méritos, se dispone en su apartado 6 que “Los méritospor experiencia profesional obtenidos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha se computarán con un incremento de un 20%”.

Según se determina en la exposición de motivos del texto que se informa, la Ley5/2005, de 27 de junio, se marcó entre los objetivos fundamentales acercar el serviciofarmacéutico a los ciudadanos, permitiendo el acceso de nuevos profesionales a las oficinasde farmacia bajo los principios de igualdad, mérito, capacidad y en condiciones deconcurrencia y publicidad y así se establece de forma expresa en el apartado 2 del artículo 3.

Sobre el ámbito de aplicación del principio de igualdad existe una abundante doctrinadel Tribunal Constitucional, tanto en lo que se refiere a la igualdad en la Ley como a laigualdad en la aplicación de la Ley. Por lo que al primer aspecto se refiere, podemossintetizar la doctrina del Alto Órgano constitucional remitiéndonos a su Sentencia 209/1988,de 10 de noviembre (RTC 1988,209), en cuyo fundamento jurídico 6 expresa que “Sobre lasexigencias que la igualdad impone en la creación del Derecho -igualdad en la ley- existe unamuy amplia doctrina de este Tribunal, que puede sintetizarse ahora recordando que para quelas diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias «resultaindispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios yjuicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con lafinalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonablerelación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejandoen definitiva al legislador, con carácter general, la apreciación de situaciones distintas quesea procedente diferenciar y tratar desigualmente» (STC 75/1983, fundamento jurídico 2.º).Las diversificaciones normativas son conformes a la igualdad, en suma, cuando cabediscernir en ellas una finalidad no contradictoria con la Constitución y cuando, además, lasnormas de las que la diferencia nace muestran una estructura coherente, en términos derazonable proporcionalidad, con el fin así perseguido. Tan contraria a la igualdad, es, por lotanto, la norma que diversifica por un mero voluntarismo selectivo como aquélla otra que,atendiendo a la consecución de un fin legítimo, configura un supuesto de hecho, o lasconsecuencias jurídicas que se le imputan, en desproporción patente con aquel fin, o sinatención alguna a esa necesaria relación de proporcionalidad”.

En atención a esta doctrina, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha enSentencia de 22 de noviembre de 2002 (Ar. RJCA 2002,1249), estimó que era ajustado aderecho establecer diferente puntuación por experiencia profesional dependiendo del númerode habitantes del núcleo en donde esté la oficina de farmacia, para “primar elestablecimiento de los profesionales farmacéuticos en núcleos pequeños de población, paraatender el gran número de habitantes que, en caso contrario, deben desplazarse a grandesdistancias, compensando en este caso a quien allí se instalara con ese plus en la puntuación”,dado que ello incidía directamente en una mejor prestación del servicio de farmacia a los

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ciudadanos, y en razón a ello, este Consejo ningún reparo pone a lo que se establece en elapartado 5 del artículo 41, según el cual los méritos de experiencia profesional en núcleos demenos de 500 habitantes pertenecientes a Zonas Farmacéuticas Singulares se valorarán enun 50%. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2001(Ar. RJ 2001,8903) afirmó que “Es constitucionalmente legítimo primar y potenciar comomérito singular el conocimiento y preparación específica para la atención del serviciofarmacéutico en Castilla-La Mancha”, considerando por ello ajustado a derecho el estimarcomo mérito la realización de un curso de formación específica sobre asistenciafarmacéutica y salud pública en Castilla-La Mancha, si bien rebajando la puntuación queinicialmente se le concedía, para adecuarla a lo establecido en otros cursos sobre asistenciafarmacéutica y salud pública.

Por lo que a la experiencia profesional se refiere, la misma se obtiene por haberrealizado las funciones que se atribuyen a las oficinas de farmacia. Pues bien, comparandolas funciones que en el artículo 19 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, se asignan a lasfarmacias incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley y las que en el artículo 1 de laLey estatal 16/1997, de 25 de abril, se atribuyen con carácter general, aunque no básico, a lasoficinas de farmacia, se puede comprobar que son fundamentalmente las mismas, y que enel artículo 19 no se les asigna ninguna función que sea propia o característica de laComunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

Respecto a los méritos en razón del lugar donde se han prestado los servicios, existeabundante jurisprudencia en la materia referente al acceso a las funciones públicas, queaunque no sea directamente aplicable, sí puede utilizarse como elemento de referencia, y así,el Tribunal Constitucional en su Sentencia 281/1993, de 27 de septiembre (RTC 1993,281),ya dijo que “una diferencia no justificada es, precisamente, la contenida en el baremo ahoraenjuiciado, toda vez que diferenciar a los concursantes en función del Ayuntamiento en el quehan adquirido determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, conindependencia de la Corporación en la que se hubiere adquirido, no es criterio razonable,compatible con el principio constitucional de igualdad”. En similar sentido se hapronunciado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 21 de marzo de 1989 (Ar. RJ1989,2119) con remisión a la doctrina establecida tanto por el Tribunal Europeo de losDerechos Humanos como por el Tribunal Constitucional y en la más reciente de 8 de juniode 2005 (Ar. RJ 2005,9356), al igual que también lo ha hecho el Tribunal Superior deJusticia de Castilla-La Mancha en su sentencia de 23 de octubre de 2000 (Ar. RJCA2000,2307) y este Consejo Consultivo en su dictamen 19/2001, de 1 de febrero, sobre unsupuesto en el que se primaban los servicios prestados como empleado público en laAdministración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha respecto a los prestadosen otras Administraciones Públicas.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, este Consejo estima que no se encuentra ajustadoal principio de igualdad el incremento del 20% que se contiene en el apartado 6 del artículo41.

Apartado 7. e). El apartado 7 del artículo 41 regula los criterios de desempate en casode igualdad de puntuación. Entre los criterios que se señalan, que también son más propiosde una Orden que de un Decreto, en la letra e) de este apartado se contempla “Quien haya


estado inscrito más tiempo en el Servicio Público de Empleo”. Teniendo en cuenta que elbaremo para autorizar una oficina de farmacia se rige por los principios de mérito ycapacidad se estima que los criterios de desempate también deben basarse en estosprincipios y no en consideraciones que nada tienen que ver con los mismos. Este criterio,que no está relacionado con el mérito o la capacidad, puede ser utilizado como elementodiferenciador a otros efectos, pero no cuando se trata de establecer un desempate en unbaremo que se debe ajustar a los principios ya referenciados, puesto que como dijo elTribunal Supremo en su Sentencia de 8 de julio de 1988 (Ar. RJ 1998,5615) “se conculca elprincipio de capacidad, ya que la situación de parado no acredita por sí sola la aptitud osuficiencia para el ejercicio de las funciones de profesor que es a lo que debe atender laselección”.

Apartado 11. El apartado 11 se limita a establecer que cuando la solicitud se efectúaconjuntamente por dos o más farmacéuticos que aspiren a la titularidad de una oficina defarmacia en régimen de cotitularidad, los méritos se valorarán de acuerdo “en el porcentajeen que se participa”, previsión normativa que no permite dar por resueltossatisfactoriamente los problemas que, sin duda, presentará en la práctica tal forma decómputo de los méritos y que es susceptible de infringir los criterios de mérito y capacidadque presiden el modelo de ordenación previsto en la Ley 5/2005.

Artículo 44.- Designación de local.

Apartado 5. La no designación de local en los plazos máximos de tres y seis meses,según dispone este precepto supone la pérdida del derecho a la autorización pues ésta seconsidera sometida a la anterior condición. Surge la duda de si, dado el tenor del artículo 92de la Ley 30/1992, lo que se está produciendo es la caducidad del procedimiento deautorización, por lo que debe regularse en la misma forma y con las mismas garantías parael administrado.

Apartado 9. Según este apartado, “si falta alguno de los documentos o datos exigidos,se requerirá al interesado para que en un plazo de diez días subsane la falta o acompañe losdocumentos preceptivos, con indicación de que si así no lo hiciere se le tendrá por desistidode su petición archivándose la solicitud previa resolución del Director General competente enmateria de ordenación farmacéutica perdiéndose el derecho a la autorización, según loestablecido en el artículo 48...”.

A diferencia del supuesto anterior, aquí los efectos de la inactividad del interesado,posible causa de caducidad como una de las formas de terminación del procedimiento, sesustituyen por el desistimiento o renuncia que se presume al no aportar determinadadocumentación. Esta forma de terminación no se ajusta a lo previsto en los artículos 87 y 92de la Ley 30/1992. Además, la autorización de funcionamiento se configura en la Ley5/2005 como un procedimiento y no como una fase o trámite de otro (artículo 21 de la Ley).Sin embargo, en el proyecto de Decreto, la autorización de funcionamiento se regula comola última fase o trámite de los procedimientos de instalación, modificación y traslado, lo quecomporta diferencias en orden a las consecuencias de la falta de presentación a tiempo dedocumentos o de acreditación de requisitos. Así, el incumplimiento de trámites que puedenser subsanados, de acuerdo con el artículo 76 de la misma Ley 30/1992, no puede dar lugar a

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que se acuerde la terminación del procedimiento, presumiendo una renuncia o desistimientodel derecho a la autorización, contraria a los anteriores preceptos.

Artículo 49.- (Procedimiento de modificación) Solicitud.

La misma previsión de desistimiento de la solicitud se realiza cuando no se aporten losdocumentos o datos exigidos tras la solicitud de modificación, la cual es contraria al artículo76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Artículo 65.4.- (Procedimiento de traslado). Solicitud.

La consecuencia de desistimiento anudada a la no subsanación en el plazo de diez díasde la falta de aportación documentos o datos, tras el requerimiento efectuado, no es tampococonforme con el artículo 76 de la Ley 30/1992.

Artículo 92.- Vinculación (de los botiquines) a la oficina de farmacia.

En el artículo 92.1 se dice que los botiquines se surtirán exclusivamente por la oficinade farmacia de la que dependan, añadiendo en el apartado 2 que “En el botiquín se podrándispensar los mismos medicamentos y productos que en la oficina de farmacia”. Estaprevisión no se corresponde con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 5/2005, de 27 dejunio, en el que se dice que en los botiquines no podrá desarrollarse ninguna actividadcomercial o de otra índole “diferente a la relacionada con la dispensación de medicamentoso productos sanitarios”. Esto supone que la actividad comercial de las farmacias es másamplia que la de los botiquines, toda vez que según el artículo 10 del proyecto de Decreto, enlas oficinas de farmacia, además de medicamentos y de productos sanitarios, también sepuede dispensar productos cosméticos, plantas medicinales y preparados alimenticios pararégimen dietético y/o especiales. En consecuencia, debe matizarse que lo que se puededispensar en el botiquín, además de los medicamentos, son los mismos “productossanitarios” que en la oficina de farmacia.

VII

En el artículo 36.1 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, se asigna al Consejo de Gobiernola competencia para efectuar la planificación farmacéutica de Castilla-La Mancha, tomandocomo referencia las zonas básicas de salud, las cuales podrán ser agrupadas o divididas enfunción de criterios de densidad y dispersión de la población y de sus necesidades sanitarias.En los apartados siguientes se establece la referencia poblacional para la determinación delnúmero de farmacias, definiendo lo que a efectos de dicha Ley se considera núcleo depoblación, así como determinando la distancia mínima que debe existir entre las oficinas defarmacia. Finalmente, en el apartado 7 del citado artículo 36 se expresa que “Para lograr unmayor acercamiento del servicio farmacéutico a la población, la Administración podrádelimitar áreas geográficas del núcleo de población donde han de ubicarse las nuevasoficinas de farmacia, conforme a lo que se establezca reglamentariamente”.

Esta previsión legal posibilita la delimitación de un área geográfica diferenciada dentrodel núcleo de población que se define tanto en la ley como en el Decreto. A pesar de laimportancia que tiene como elemento básico de la ordenación y planificación y para laresolución del concurso de autorizaciones, que concluye con la designación del local, no


existe una determinación del concepto de “área geográfica”, porque el texto no contiene unadefinición propia que permita una aproximación a la noción o significado que tiene comodelimitación de un espacio físico dentro de los núcleos de población en los que pueda existirmás de una oficina de farmacia, especialmente, en los grandes núcleos de población.

La importancia del área geográfica se refleja en el texto del proyecto de Decreto enaquellos artículos en los que se hace referencia a este término, especialmente en laregulación del procedimiento para la autorización de instalación de nuevas oficinas defarmacia. Así, en el artículo 40.1.a) se dice que la convocatoria del concurso público que hade publicarse en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha contendrá al menos: “a) Núcleo depoblación y área geográfica, en su caso, para el que se autoriza el inicio del procedimiento”.En el artículo 43.3.b) se dice que la resolución del concurso debe contener los siguientesdatos.“...Núcleo de población y área geográfica, en su caso, para el que se autorizan..”. En elartículo 44.3, dedicado a la designación del local, también se vuelve hacer referencia a esteconcepto, añadiendo que “A estos efectos, se considera área geográfica cualquier sección,distrito, conjunto o parte de ambas en que cada Ayuntamiento tiene dividido el núcleo depoblación”.

Siendo el “área geográfica”, junto al núcleo de población, elemento estructural delmodelo de planificación, tanto para la convocatoria del concurso (artículos 36.3, 40.1.a) y b) ) como a los efectos de la resolución de las autorizaciones, sólo a efectos de ladesignación de local (artículo 44.3) se realiza una somera definición, a través de unaimprecisa remisión a las divisiones realizadas por cada Ayuntamiento. La falta de una másprecisa definición en la norma reglamentaria de este concepto es un factor de incertidumbreque, en procedimientos en los que existe concurrencia de intereses, como los que en estecaso se dan entre los farmacéuticos interesados, titulares de oficinas ya establecidas o quepretendan instalar nuevas oficinas de farmacia, puede dar lugar a inseguridad jurídica y laconsiguiente litigiosidad. Ello sin considerar los problemas aplicativos de ladiscrecionalidad administrativa que esta regulación comporta, a salvo de supredeterminación en el mapa a que se refiere el artículo 6 del proyecto.

Por todo ello, este Consejo Consultivo considera debe darse cumplimiento al mandatocontenido en el apartado 7 del artículo 36 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, efectuando unadeterminación de esta materia en el Título II, que es el dedicado a la planificaciónfarmacéutica, puesto que el mismo se constituye en uno de los elementos esenciales para lacompleta configuración del Mapa Farmacéutico.

VIII

Finalmente deben efectuarse algunas observaciones al contenido del proyecto que unasveces pretenden otorgar mayor seguridad jurídica al texto y otras se refieren a cuestionesconceptuales, de técnica normativa o de simple redacción, que sin presentar carácteresencial convendría tomar en consideración para mejorar la sistemática y la llanacomprensión de la norma:

Estructura del Proyecto de Decreto.

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El Capítulo III del Título III, dedicado a regular la medición de distancias deberíatrasladarse al Título II, que regula la planificación farmacéutica, toda vez que la regulaciónde la medición de distancias entre farmacias no es sino un desarrollo de lo establecido en losapartados 4, 5 y 6 del artículo 36 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, denominado “Criteriosde planificación”, en el cual también se contienen los criterios a los que debe atenerse elConsejo de Gobierno para efectuar la planificación farmacéutica (apartado 1), a la vez queen el apartado 2 se dispone el número máximo de oficinas que pueden existir en cada núcleode población en razón a los habitantes del mismo. Consiguientemente, se considera que todoel desarrollo reglamentario del artículo 36 de la Ley debe regularse en el Título denominado“De la planificación farmacéutica” y no en el Título III, relativo a las “Oficinas defarmacia”, que está dedicado a la regulación de los requisitos técnicos de éstas, personalfarmacéutico y registros y controles, además de la medición de distancias.

Exposición de motivos.

Se debe hacer mención a las vicisitudes o iter normativo que ha justificado su dictado,de forma sucinta, pero al modo como se hace en la Ley 5/2005, de 27 de junio. Asimismo,debe señalarse el título competencial que habilita a la Comunidad Autónoma para regular lamateria objeto de la misma (artículo 32.4 del Estatuto de Autonomía), conforme se indica enla Consideración III.

Artículo 3. Régimen jurídico.

En el apartado 1 del artículo 3 se dispone que “Las autorizaciones previstas en elapartado anterior quedan sujetas a lo dispuesto en la Ley 5/2005, de 27 de junio, deOrdenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha, en el presente Decreto y,supletoriamente, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.

La Ley 30/1992, de 26 de diciembre, fue aprobada en uso de la competenciareconocida al Estado en el artículo 149.1.18ª de la Constitución para regular las bases delrégimen jurídico, así como para establecer el procedimiento administrativo común, sinperjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las ComunidadesAutónomas, competencia que en el Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha estárecogida en el artículo 39 Tres. En la misma, el legislador otorgó el carácter de básico a lasmaterias referentes al régimen jurídico y al procedimiento administrativo común, carácterque mantiene en la actualidad, con excepción de los artículos 17.l1; 23.2 y 2; 24.1,2, y 3 y27.2,3 y 5, respecto de los cuales el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 50/1999, de 6de abril (RTC 1999,50) le despojó de dicho carácter.

Dado el carácter de básico de la Ley 30/1992 que es de aplicación directa a todas lasAdministraciones Públicas, debe de eliminarse del texto del artículo 3.1 la expresión“supletoriamente” al objeto de no generar inseguridad jurídica en los operadores de dichotexto.

Artículo 4. Planificación farmacéutica.

En este artículo, después de definir en qué consisten las Zonas FarmacéuticasSingulares, se añade en el apartado 5 que “Las Zonas Farmacéuticas Singulares conllevarán


los efectos que les atribuya el Ordenamiento Jurídico”, expresión que por obvia esinnecesaria, pero que crea inseguridad jurídica en el usuario de la norma de la norma quedebe afanarse en determinar cuáles son estos efectos. Por lo tanto, en lugar de esa remisióngenérica al ordenamiento jurídico, debe efectuarse una más concreta a aquellos preceptos enlos que se determinan los efectos o, alternativamente, concretar cuáles son éstos. Del análisisdel proyecto de Decreto, el único efecto que se ha encontrado es el contemplado en elartículo 41.5, en el que se establece que los servicios prestados en estas zonas se valoraráncon un 50% más de lo establecido con carácter general, por lo que resulta fácil su remisiónsin generar las dudas que actualmente provoca.

Artículo 5. Ordenación territorial de las oficinas de farmacia.

En el tercer párrafo del apartado 1 del artículo 5 se indica que “A efectos de la Ley5/2005, de 27 de junio, se entiende por núcleo de población...”, limitándose posteriormente atranscribir la definición que de este concepto se efectúa en el artículo 36.2 de dicha Ley.Además de ser innecesaria la reiteración de la definición que dicha Ley realiza del núcleo depoblación, cuando no se añade ninguna precisión al concepto legal, en este caso estécnicamente incorrecta el decir lo que a los efectos de la Ley 5/2005, de 27 de junio, seentiende por dicho concepto, cuando es la propia Ley la que lo define.

Artículo 6. Mapa farmacéutico.

El artículo 36.1 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, dispone que “El Consejo deGobierno efectuará la planificación farmacéutica de Castilla-La Mancha tomando comomarco de referencia las zonas básicas de salud que podrán ser agrupadas o divididas enfunción de criterios de densidad y dispersión de la población y de sus necesidadessanitarias”, estableciendo en los apartados siguientes los criterios para llevar a cabo dichaplanificación. Por su parte, en el artículo 6.1 del proyecto de Decreto se establece que “laConsejería competente en materia de sanidad publicará el Mapa Farmacéutico de Castilla-LaMancha”. Si bien, el artículo no se está refiriendo a la aprobación, sino a la publicación,para conseguir una mayor seguridad jurídica, evitando equívocos a los que podría dar lugarla redacción del precepto, máxime teniendo en cuenta lo que se dispone en la disposicióntransitoria primera del proyecto de Decreto, se estima aconsejable que en el apartado 1 deeste artículo quede reflejado de alguna forma que la competencia para la aprobación delMapa Farmacéutico es del Consejo de Gobierno, aunque su publicación se lleve a cabo porla Consejería competente en materia de sanidad.

Artículo 12. Zona de análisis y elaboración de fórmulas magistrales y preparados

oficinales.

En este artículo se dice que esta zona, que estará situada en el interior de la oficina defarmacia, diferenciada de otras zonas, deberá reunir los requisitos establecidos en lalegislación vigente “según el nivel de elaboración en el que se incluya la oficina defarmacia”. Esta expresión resulta confusa para este Consejo Consultivo, puesto que no esposible reconocer en la expresión que se utiliza en el texto reglamentario el objeto ofinalidad de la misma, por lo cual sería conveniente una redacción más completa de esteprecepto.

Artículo 15. Regente.

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En este artículo se regula la figura del regente de las oficinas de farmacia,determinándose en su apartado 1 que se procederá a su nombramiento en los supuestosrecogidos en la Ley 5/2005, de 27 de junio. A fin de dotar de una mayor seguridad jurídica aesta materia, es conveniente que en dicho apartado 1 se relacionen los supuestos en los quedebe procederse al nombramiento de regente o, en caso contrario, en la remisión que seefectúa deben concretarse los artículos de la Ley 5/2005, de 27 de junio, en los que seestablecen los mismos, evitando remisiones genéricas que, además de no ofrecerinformación suficiente, pueden ser fuente de conflictos.

La referencia a los “créditos”, que se efectúa en el segundo párrafo del apartado 2,debe sustituirse por la de “asignaturas”, dado que lo que se supera o aprueba sonasignaturas, constituyendo los créditos la carga lectiva de cada una de ellas. En el supuestode que se quiera exigir que, además de las asignaturas troncales y obligatorias, se supere elnúmero de créditos que está asignado a cada curso en las correspondientes programacionesde las facultades de farmacia, de asignaturas que tienen el carácter de optativas y, en su caso,de libre configuración, se debería clarificar este extremo. Por otra parte, debería expresarse apartir de cuándo se computa el plazo de un mes para proceder al cierre de la oficina defarmacia.

En el párrafo tercero de este apartado se dice que el heredero deberá presentar en elmes de noviembre de cada año la certificación académica de las calificaciones. Se estimaque para establecer la fecha en la que se debe presentar dicha documentación se debierantomar como referencia las fechas de los exámenes extraordinarios de cada curso.

En el apartado 3 se propone sustituir la referencia del dies a quo del plazo para efectuarla solicitud de autorización de regente, señalando que el mismo se computa desde que seproduzca “la causa que dio lugar a la caducidad de la autorización”, en lugar de “elagotamiento de la autorización administratativa”, toda vez que el nombramiento de regentetiene su origen en la caducidad de la autorización y no en su agotamiento.

Finalmente, en el apartado 7 se establece un plazo de la regencia de un año,prorrogable como máximo en seis meses, que al estar incluido en un apartadoindependiente, parece que se refiere a todos los supuestos de nombramiento de regente. Sinembargo, de la lectura de todo el artículo se comprueba que esto no es así, puesto que en elapartado 2 también se establece otro plazo de duración de la regencia para las causas allídeterminadas, las cuales coinciden con las señaladas en el párrafo segundo del artículo 27.2de la Ley 5/2005, de 27 de junio. De todo ello parece desprenderse que el plazo del apartado7 únicamente es de aplicación para cuando es la Administración la que designa el regente,por haber caducado la autorización de la farmacia sin que los interesados hubiesensolicitado el nombramiento de regente, que es el supuesto previsto en el apartado 6 delartículo 27 de la Ley 5/2005, de 27 de junio. Pues bien, de ser así, este apartado no debe serobjeto de numeración independiente, sino que debe constituir un segundo párrafo delapartado 6 del artículo 15 para que quede claro que este plazo se refiere a dicho supuesto yno a los demás. Con independencia de lo anterior, el apartado 6 antes citado, es aplicableúnicamente cuando la autorización de oficina de farmacia que ha caducado es la únicaexistente en un núcleo de población, por lo que no se entiende el sistema de articulación deplazos que se efectúa en el apartado 7 del artículo 15 del proyecto de Decreto, en el que


primero se contempla un plazo de un año, prorrogable por seis meses y después se dice quela regencia se podrá prorrogar hasta que se autorice la apertura de la nueva farmacia, cuandodicha farmacia fuera la única en el núcleo de población, siendo así que éste es el supuestocontemplado en el apartado 6 del artículo 27 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, para que laAdministración pueda nombrar un regente sin solicitud de los interesados. Asimismo, seestima que el apartado al que nos estamos refiriendo debería completarse, determinando elplazo máximo que tiene la Administración para iniciar el procedimiento de oficio tendente aautorizar la apertura de la nueva oficina de farmacia. Además, desde el punto de vistagramatical, la redacción dada a este apartado es incorrecta.

Artículo 17.- Adjunto.

Apartado 5. Según el texto del apartado 5 del artículo 17 en el que se regula laobligatoriedad de la incorporación de farmacéuticos adjuntos, las oficinas de farmacia quedeban contratar un farmacéutico adjunto “deberán, en el plazo de una semana, formularsolicitud de empleo para el puesto y categoría de adjunto de oficina de farmacia ante elServicio Público de Empleo de Castilla-La Mancha o bolsa que se determine”. Lacompetencia que en materia de ordenación farmacéutica tiene reconocida la Junta deComunidades de Castilla-La Mancha, le habilita para que pueda establecer los supuestos ycondiciones en los que en las oficinas de farmacia debe haber uno o varios farmacéuticosadjuntos, pero carece de competencias para regular el mercado laboral, el cual se rige por loque se dispone en las normas estatales de aplicación. Además, en esta materia, el monopolioque antiguamente tenían los servicios públicos de empleo en la intermediación laboral hadesaparecido, como así mismo la obligación de contratar a trabajadores a través del ServicioPúblico de Empleo, tras las reformas operadas en la Ley de Estatuto de los Trabajadores. Porello, no se puede exigir a los empresarios que la selección de los trabajadores se realiceforzosamente a través de los Servicios Públicos de Empleo. Éstos, según se dispone en elartículo 6 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, tienen como fines, entre otros,fomentar el empleo y ofrecer un servicio de empleo público y gratuito a trabajadores yempresarios. Por ello, no podrá exigirse la contratación a través de dichos servicios públicos,pudiendo el farmacéutico acudir a contratar a través de cualquier otro medio, al existir sóloobligación legal de comunicar la celebración del contrato de trabajo al correspondienteservicio de empleo si llegara a formalizarse. Como el apartado 5 del precepto pretendegarantizar que se ha intentado contratar al adjunto o adjuntos exigidos por la norma, sepodría dar una distinta redacción al texto del apartado 5, con el fin de que la solicitud alServicio Público de Empleo, o mejor la oferta de empleo adecuada, sea exigible a los sólosefectos de acreditación de haber intentado la contratación. Por otra parte, no se justifica lalimitación del ámbito de la oferta al territorio de la Comunidad Autónoma, si de lo que setrata es de cumplir la obligación de contratar a un farmacéutico adjunto cuando el volumende actividad o las demás circunstancias contempladas en la norma impongan dichaobligación.

En este mismo apartado 5 del artículo 17 no se ha previsto la situación que se puedecrear cuando, tras la prórroga de dos meses, no se llegara a formalizar la contratación deladjunto, tanto si media voluntad del obligado a contratar, como si se debiera a causas ajenasy distintas a su voluntad. Las consecuencias que se producirían en caso de incumplimientose entiende que podrían ser incluso sancionadoras, para lo que se habría de acudir al

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régimen de las infracciones establecido en la Ley 5/2005, aunque nada se ha previsto en elprecepto.

Artículo 20.- Puntos iniciales y finales de la medición.

De la lectura de los apartados 1 y 3 de este artículo parece deducirse que se estánrefiriendo a lo mismo, por lo que de ser así, debería eliminarse el apartado 3.

Artículo 33.2.- Iniciación del procedimiento.

El apartado 2 del artículo 33, en el que se dispone que en los procedimientos deautorización de nuevas oficinas de farmacia no pueden participar los que tengan instaladaotra en el mismo núcleo de población, así como los que tengan 65 años, es una merarepetición de lo que se establece en el artículo 22.6 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, por loque resulta innecesaria su reiteración, máxime cuando la segunda prohibición es unacuestión sobre la que está pendiente la resolución por parte del Tribunal Constitucional decuestión de inconstitucionalidad.

Artículo 41.- Valoración de méritos.

Con independencia de lo manifestado sobre este artículo en la consideración VI, demantenerse el sistema de acreditación, se debe sustituir la referencia que en la letra c) delapartado 1 de este artículo se efectúa al Alcalde por el Secretario, dado que según seestablece en la legislación de régimen local, es éste último el que tiene asignada la funcióncertificante en los Ayuntamientos.

Artículo 43.- Resolución del procedimiento.

En este artículo se regula la fase de terminación del procedimiento de autorización deinstalación de una oficina de farmacia, disponiéndose en el apartado 4 del mismo que“Contra dicha resolución –del Director General competente en materia de ordenaciónfarmacéutica- podrá interponerse recurso de alzada ante el titular de la Consejeríacompetente en materia de sanidad”. A estos efectos es de señalar que los recursos quepuedan interponerse contra los actos y resoluciones administrativas se encuentran reguladosen la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con el carácter de preceptos básicos, por lo queresulta incorrecto su regulación en un texto reglamentario, que lo único que puede dar lugares a inseguridad jurídica si se modificase la anterior Ley.

Artículo 44.- Designación del local.

La resolución de los concursos para la instalación de oficinas de farmacia se efectúa deacuerdo con los principios de mérito y capacidad, aplicando el correspondiente baremo deméritos. Sin embargo, una vez realizada la adjudicación de autorización, cuando se da lacircunstancia de que en un núcleo de población se autoriza más de una, en la preferenciapara la designación de local, el proyecto de Decreto se olvida del principio de mérito yacude a la fecha de designación del local para establecer la priorización. Este Consejoestima que también en la designación del local debe tenerse en cuenta el principio de mérito,por lo que se debe establecer un sistema que compatibilice este principio con el de agilidaden implantación de farmacias.


Asimismo se observa que en el apartado 3 de este artículo se hace una referencia a las“áreas geográficas” para la designación del local, definiendo posteriormente lo que a estosefectos se entiende por este concepto. Esta es una materia, que como ya se ha dicho en laConsideración VII, debe incluirse en el Título II “De la planificación farmacéutica”, por lasrazones allí señaladas y ser objeto de una más precisa definición en la norma.

Artículo 56.- Documentación a aportar.

En el artículo 56 el proyecto de Decreto relaciona la documentación que los titulares delas oficinas de farmacia deben aportar, junto con su solicitud de transmisión. En la letra f)del apartado 1, se dice que “En caso de cotitularidad en que una de las partes enajene a untercero, se debe presentar el documento acreditativo del conocimiento al derecho de retractolegal, con expresa advertencia de la obligación de ejercerla en el plazo de 9 días, al resto defarmacéuticos cotitulares”. Al objeto de que no dé la impresión que se está regulando unamateria que afecta al Derecho Civil, para lo que la Comunidad Autónoma no tienecompetencia, es conveniente efectuar la siguiente matización: “en el plazo de nueve díasestablecido en el artículo 1.524 del Código Civil”, lo que supone que si dicho artículo fuesemodificado no afectaría al Decreto, o “en el plazo legalmente establecido”, que es másaséptico, pero menos completo.

Artículos 57 a 59.- Procedimiento para la tramitación de la solicitud de

autorización de transmisión de la oficina de farmacia.

En el artículo 23.6 de la Ley 5/2005, de 27 de junio, se establece que el plazo pararesolver las solicitudes de transmisión será de 2 meses, plazo que según la Ley 30/1992, de26 de noviembre, se computa desde que la solicitud tiene entrada en el registro del órganocompetente hasta que se notifica la resolución. Pues bien, examinando los plazos parcialesque se contienen en los artículos 57 a 59 se comprueba que de agotar para cada fase el plazomáximo que allí se establece, se exceden los dos meses, y como es evidente, a esos plazosparciales hay que sumar el que transcurre entre los mismos, por lo que es recomendableexaminar nuevamente el procedimiento de autorización de transmisión al objeto de recortardichos plazos o alguna de sus fases para que la regulación reglamentaria no conlleve de porsí el incumplimiento del plazo legal.

Artículo 62.- Causas de traslado forzoso y artículo 63. -Causas y condiciones del

traslado forzoso provisional.

En estos preceptos se regulan, respectivamente, las causas del traslado forzosodefinitivo y las causas y condiciones del traslado forzoso provisional. Por el orden desucesión de hechos que allí se relatan, parece más lógico intercambiar la numeración de losartículos, de tal forma que en el artículo 62 se regule el traslado forzoso provisional y en el63 el definitivo.

Por otra parte, en la letra d) del artículo 62 que expresa una de las causas de trasladoforzoso definitivo de una farmacia se, establece que “La finalización del plazo de prórroga aque hace referencia el artículo 63.3 de este Decreto sin haber retornado a la ubicación deorigen por causa no imputable al interesado, debiendo el local cumplir los requisitosestablecidos en el artículo 9”. Se estima que la remisión a los requisitos del artículo 9 no escorrecta, puesto que sólo afecta a algunos requisitos, por lo que resulta más conveniente

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remitirse a los establecidos en dicho Decreto o, alternativamente, en el Capítulo I del TítuloIII del Decreto. Por otra parte, ni en este artículo ni en el 72 se dice qué es lo que sucede sila imposibilidad del retorno se debe a una causa imputable al farmacéutico. Igualmente, estacausa no se contempla en el artículo 84 que regula las causas del cierre definitivo de lasoficinas de farmacia.

Artículo 66.- Vista y alegaciones.

Se ubica este precepto en el procedimiento referente a la autorización de un traslado dela oficina de farmacia, disponiendo que el expediente deberá ponerse de manifiesto a “losfarmacéuticos con oficina de farmacia más próximos dentro del mismo núcleo de población”.El término “más próximo”, aunque puede ser determinado aplicando el sistema de mediciónde distancias que se contiene en el proyecto de Decreto, no garantiza suficientemente elderecho de audiencia que se reconoce a los interesados en el artículo 84 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre. Por esta razón, se estima que la audiencia debe conferirse a todos losfarmacéuticos del núcleo de población o, en el supuesto de núcleos de gran población, aaquéllos que tengan su farmacia a determinadas distancias del área geográfica del núcleo depoblación o dentro del mismo área en el que se vaya a ubicar la farmacia, lo que obliga aeste Consejo a reiterar lo manifestado en el reparo que anteriormente se ha hecho al artículo44.

Artículo 86.- Iniciación de oficio del expediente de cierre definitivo.

En el artículo 84 se relacionan las causas que pueden dar lugar al cierre definitivo delas oficinas de farmacia, entre las que se citan las establecidas en el artículo 88.4 de la Ley5/2005, de 27 de junio, que se refiere al cierre de la farmacia como consecuencia de lainstrucción del oportuno procedimiento sancionador. Siendo el cierre el resultado de unasanción, para que el mismo surta efectos no es necesario seguir el procedimiento previsto enel artículo 86 del proyecto de Decreto, que únicamente debe referirse a las demás causas decierre. Por ello, los efectos que se ligan en el artículo 86.2 del proyecto, no se adecuan a loestablecido en el artículo 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el que se dice quelas resoluciones sancionadoras serán ejecutivas cuando pongan fin a la vía administrativa.

Artículo 89.- Adscripción de los botiquines.

En este artículo se regulan los diversos sistemas de prioridad en la adscripción de losbotiquines a las oficinas de farmacia, diferenciando según la correspondiente solicitud hayasido efectuada por el farmacéutico titular de la oficina de farmacia del núcleo de poblaciónmás próximo al núcleo donde se proyectó la instalación del botiquín o que la misma hayasido efectuada por otro farmacéutico, a cuyo efecto, en el apartado 2 se establece un ordende prioridad que resulta confuso y puede dar lugar a diversas interpretaciones, por lo quedebería intentarse una redacción más clara de dicho apartado.

Artículo 92.- Condiciones de conservación y almacenamiento.

Según se dispone en el artículo 92, en los botiquines se pueden dispensar los mismosmedicamentos y productos -ya se ha dicho anteriormente que deben ser sanitarios- que enlas oficinas de farmacia. En consecuencia, las condiciones que en este apartado se regulanno deben referirse sólo a los estupefacientes, sino también a las materias primas que tengan


la consideración legal de psicotropos, como así se contempla en el artículo 11.2.c) para lasoficinas de farmacia.

Artículo 94.- Horario (de los botiquines).

En este artículo se contiene una remisión en cuanto al horario de los botiquines a loque esté “previsto en la norma autonómica que lo regule”. La regulación que se prevé carecede contenido sustantivo y, por lo tanto, es superflua e innecesaria, máxime cuando en ladisposición derogatoria tercera se dice expresamente que mantiene su vigencia el Decreto227/2004, de 22 de junio, de horarios, servicios de urgencia y vacaciones de las oficinas defarmacia y botiquines. Además de lo anterior, se observa una falta de coherencia con laregulación que de las oficinas de farmacia se contiene en el proyecto de Decreto, en dondeno se hace ninguna remisión al horario de las mismas.

Disposición transitoria primera.

En esta disposición se dice que hasta tanto se lleve a cabo la publicación del MapaFarmacéutico de Castilla-La Mancha, éste será el establecido con carácter general por laOrden de la Consejería de Sanidad de 12 de agosto de 1996, con las especificacionesprevistas en el artículo 4 de este Decreto. Al objeto de dotar a esta disposición de una mayorseguridad jurídica, se recomienda que, sin perjuicio de lo dispuesto en la misma, se fije unplazo para la aprobación del nuevo Mapa Farmacéutico.

Disposición transitoria cuarta.

La retroactividad que se establece en esta disposición debe referirse únicamente a lassolicitudes presentadas y no resueltas, debiendo especificarse esta circunstancia en el textode la norma.

Disposición transitoria séptima.

En esta disposición se hace una referencia a lo dispuesto en la disposición finalsegunda si bien no se comprende su alcance, dado que esta disposición se limita a facultar altitular de la Consejería para desarrollar el Decreto.

Silencio administrativo.

En diversos apartados y artículos se regulan los procedimientos que son de aplicación alas diversas autorizaciones y sin embargo no se expresa cuál es el sentido del silencio sidichas solicitudes no se resuelven y notifican o publican dentro del plazo establecido. Aefectos enumerativos, estos supuestos se contemplan en los artículos siguientes: 15.4; 16.3;47.1; 50.1; 53; 57.1; 59.1; 70; 73; 78.4; 81.5; 102 y 106.

Otras consideraciones de técnica normativa.

- No es propio de un texto reglamentario establecer dónde se pueden presentar lassolicitudes, puesto que ésta es una materia que se encuentra regulada en la Ley 30/1992, de26 de noviembre. De hacerlo, debería regularse esta cuestión en un sólo apartado que fueracomún a todas las solicitudes de autorizaciones y no en cada uno de los procedimientoscomo se efectúa en los artículos 34.2, 40.4, 55.2, 64.3 y 95.2.

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- Debería unificarse la expresión de las remisiones que a lo largo del proyecto denorma se efectúan de forma diferente a los mismos órganos de la Administración, evitandoque en unos artículos se haga referencia al Delegado Provincial de la Consejería de Sanidad,al Delegado Provincial correspondiente o al titular de la Delegación Provincial del órganocompetente en materia de sanidad, estimando este Consejo que esta última denominación esla más correcta, dado que con ello se evita la utilización de un lenguaje sexista.

- Debería de unificarse la forma de expresar los plazos, puesto que unas veces se haceen letra y otras en número. Desde el punto de vista técnico-normativo, los plazos debenexpresarse en letra.

Finalmente, es conveniente efectuar una lectura sosegada del texto examinado, con elfin de subsanar errores tipográficos, ortográficos o de sintaxis advertidos en el mismo,pudiéndose citar, a modo meramente ejemplificador los siguientes:

- El término “sanidad” si no va referido a una norma o a un órgano concreto debeponerse en minúscula y no en mayúscula como se hace en los artículos 3.2 y 15.6.

- En la redacción del artículo 4.1 donde se dice “A efectos de planificaciónfarmacéutica se organiza el territorio de Castilla-La Mancha en...” es más correcto decir “Aefectos de planificación farmacéutica, el territorio de Castilla-La Mancha se organiza en...”,de tal forma que en la correspondiente frase guarde el orden sintáctico de sujeto, verbo ypredicado.

- Se debe incluir la preposición “en” en el artículo 9.3 después de “En los casos enque...”.

- Igualmente procede la inclusión en el artículo 11.1 de la expresión “otra para”después de la frase “una zona para el almacenamiento de medicamentos y...”.

- En el artículo 16.1.a) debe sustituirse la expresión “...hayan de ausentarse por unaausencia justificada” por la de “...hayan de ausentarse justificadamente”.

- En el artículo 28 se utiliza tres veces la expresión “competente en materia de” y sedetermina el órgano competente para “conceder” la autorización, cuando esta facultad estáimplícita en la competencia para la resolución del expediente, que supone conceder odenegar la autorización. Por ello se recomienda la siguiente redacción del artículo 28:“Corresponde al titular de la Dirección General competente en materia de ordenaciónfarmacéutica tramitar y resolver los expedientes de autorización administrativa deinstalación, y al titular de la correspondiente Delegación Provincial competente en materiade sanidad tramitar y resolver los expedientes de autorización de funcionamiento de lasoficinas de farmacia”.

- La referencia al concurso público que se efectúa tanto en el título como en el apartado1 del artículo 40 debe ponerse en minúscula.

- En el último inciso del artículo 42.3 se observa que o bien sobra la preposición “de”después de “dos”, o bien se le añade el artículo “los”, como parece más correcto.

- En el apartado 6 del artículo 44, parece más adecuada la expresión “afectados”, quela de “interesados”.


- En la letra a) del apartado 3 del artículo 49, debe cambiarse la expresión“dependencia jurídica” por “disponibilidad jurídica”.

- En el apartado 5 del artículo 65 se estima más adecuada la expresión “sesuspenderá”, en lugar de “quedará paralizada”.

- Las letras a) y b) del artículo 75 resultarían mejor redactadas si se suprimiera elarticulo “Las”.

- El primer párrafo del artículo 84, referente a las causas de cierre definitivo quedaríamejor expresado si se dijera “además de las previstas anteriormente” en lugar de “ademásde las recogidas en el presente Decreto”, toda vez que las que a continuación se enumeranpertenecen al propio Decreto.

- Finalmente, en la disposición transitoria primera debería eliminarse el término“competente en materia”, dado que se está refiriendo a una Orden que ya fue aprobada porla Consejería de Sanidad.

Con independencia de lo manifestado en el presente dictamen, este Consejo Consultivoestima conveniente señalar al órgano consultante, que en el día de hoy se ha publicado en elBoletín Oficial del Estado la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional delos Medicamentos y Productos Sanitarios, la cual, según se establece en su disposición finalsexta entrará en vigor el día 28 de julio. Esta Ley, que deroga la Ley 25/1990, de 20 dediciembre del Medicamento, contiene algunas disposiciones referentes a las oficinas defarmacia que, por su carácter de básico, deben tenerse en cuenta en la redacción final delproyecto, entre las que cabe resaltar las referentes a las condiciones de dispensación demedicamentos y documentación de las oficinas de farmacia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es dedictamen:

“Que, tenidas en cuenta las observaciones formuladas en el presente dictamen, puedeV.E. elevar al Consejo de Gobierno, para su aprobación, el proyecto de Decreto deplanificación farmacéutica y requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmaciay botiquines, otorgando carácter de esencial a las recogidas en la Consideración VI”.

Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fechaindicados en el encabezamiento.

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DICTAMEN Nº. 125/2006, de 26 de julio. Expediente …consultivo.jccm.es/documentos/dictamenes/DICTAMEN125.pdf · “voluntad política del Gobierno regional de acercar al ciudadano