Director: Rafael de Mendizábal Allende

CARTA AL LECTORVista al frente

La Administración Electrónica: paradigma de una administración moderna efi ciente y efi caz

Aspectos formales de la aprobación de los instrumentos de planeamiento

NÚM. 6 • JUNIO 2015

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Director: Rafael de Mendizábal Allende Subdirector: Santiago Soldevila Fragoso

REVISTA JÚRIDICA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y PRÁCTICA PROFESIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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Depósito Legal: M-38.157-1985

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Revista Júridica de Doctrina, Jurisprudencia y Práctica Profesional de Derecho Administrativo

DIRECTOR

Rafael de Mendizábal Allende

Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional. Académico Numerario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

SUBDIRECTOR

Santiago Soldevila Fragoso

Magistrado de la Audiencia Nacional. Juez del Tribunal General de la Unión Europea de 2007 a 2013

Gaspar Ariño Ortiz

Catedrático de Derecho Administrativo

Manuel Aznar López

Consejero del Tribunal de Cuentas. Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

Rafael Calvo Ortega

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Académico Numerario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

Luis Cazorla Prieto

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Académico Numerario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

Javier Delgado Barrio

Ex Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial

Alfredo Gallego Anabitarte


Enrique Giménez-Reyna Rodríguez

Inspector de Hacienda del Estado. Ex Secretario de Estado de Hacienda

Francisco González Navarro

Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Administrativo

Agustín A. Gordillo

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires

Eligio Hernández Gutiérrez

Ex Fiscal General del Estado. Ex Consejero del Consejo General del Poder Judicial. Magistrado

Fernando Ledesma Bartret

Consejero Permanente de Estado. Magistrado del Tribunal Supremo. Ex Presidente del Consejo de Estado

Koen Lenaerts

Vicepresidente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Eduardo Menéndez Rexach

Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

CONSEJO EDITORIAL

Presidente

Jesús González Pérez

Catedrático de Derecho Administrativo. Académico Numerario de las Reales Academias de Ciencias Morales y Políticas

y de Jurisprudencia y Legislación

Presidente de Honor

José Luis Villar Palasí



Eduardo Mertehikián

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires. Director de la Revista Argentina de Régimen de la Administración Pública

Ricardo Miñarro Montoya

Abogado del Estado

Santiago Muñoz Machado

Catedrático de Derecho Administrativo. De la Real Academia Española y de la de Ciencias Morales y Políticas

José Ramón Navarro Miranda

Presidente de la Audiencia Nacional

Alejandro Nieto García

Catedrático de Derecho Administrativo y de la Real Academia Española de Ciencias Morales y Políticas

Antonio Cándido de Oliveira

Catedrático da Escola de Dereito da Universidade do Minho (Portugal). Director do Núcleo de Estudos de Direito das Autarquias Locais (NEDAL)

José Ramón Parada Vázquez


Luciano Parejo Alfonso


Tomás de la Quadra Salcedo


Jaime Rodríguez-Arana Muñoz


Fernando Sainz Moreno

Catedrático de Derecho Administrativo. Académico Electo de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

Pascual Sala Sánchez

Ex Presidente de los Tribunales Constitucional, Supremo y de Cuentas

Juan Alfonso Santamaría Pastor


José Manuel Suárez Robledano

Consejero del Tribunal de Cuentas. Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

REDACCIÓN

Lourdes Bernal Riobóo (Directora de Publicaciones de Derecho Público).

M.ª Belén Arranz Fernández (Coordinadora Editorial).

Edición electrónica: http://actualidadadministrativa.laley.es/


3 Número 6 - Junio 2015Actualidad Administrativa

Núm. 6 • JUNIO 2015

6 - Junio

SUMARIO

CARTA AL LECTOR � Vista al frente ................................................................................................................................ 7

Por Rafael de Mendizábal Allende

EDITORIALPor Santiago Soldevila Fragoso

ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA ADMINISTRACIÓN(a cargo de Nicolás González-Deleito Domínguez)

� Cuestiones de actualidad acerca de la Actividad Económica de la Administración ........ 10Por Nicolás González-Deleito Domínguez

ADMINISTRACIÓN DEL SIGLO XXI (a cargo de Miguel Ángel Davara Rodríguez)

� La Administración Electrónica: paradigma de una administración moderna eficiente y eficaz ............................................................................................................................................... 17Por Miguel Ángel Davara Rodríguez

� Administración Pública y redes sociales: binomio inseparable ............................................ 30Por Laura Davara Fernández de Marcos

Sumario


� Operadores jurídicos, Ley Orgánica de Protección de Datos y la Administración de Jus-ticia .................................................................................................................................................. 36Por Ignacio Alba Muñoz

EJERCER EN FORMA y PLAzO(a cargo de Manuel Fernández-Lomana García)

� La notificación electrónica (LEXNET) ........................................................................................ 40Por Manuel Fernández-Lomana García

EUROPA(a cargo de Santiago Soldevila Fragoso)

� Dictamen 2/2013 del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de 2014, sobre la (¿im-posible?) adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ..................................................................................................................... 49Por Santiago Soldevila Fragoso

PERSONAL y RECURSOS HUMANOS(a cargo de Jesús Chamorro González)

Comentarios a sentencias

� Negociación colectiva de normas de carácter organizativo ................................................. 60Por Jesús María Chamorro González

� Valoración de antigüedad como funcionario interino en los concursos de traslado en-tre funcionarios de carrera .......................................................................................................... 62Por Jesús María Chamorro González

URBANISMO(a cargo de Luciano Parejo Alfonso e Hilario M. Hernández Jiménez)

� Aspectos formales de la aprobación de los instrumentos de planeamiento ..................... 64Por Hilario M. Hernández Jiménez

Sumario

5Número 6 - Junio 2015 Actualidad Administrativa

ACTUALIDAD

En tramitación

� La casación contencioso-administrativa en el Proyecto de modificación de la LOPJ ...... 75Por José Ramón Rodríguez Carbajo

� Apuntes a las especialidades de la contratación local en el borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (2015) ....................................................................... 89Por Rodrigo J. Ortega Montoro

Actualidad legislativa

SUMARIO

CARTA AL LECTOR � Vista al frente ....................................................................................................

.............................................................................................................................7Rafael de Mendizábal Allende

EDITORIALSantiago Soldevila Fragoso

ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA ADMINISTRACIÓNNicolás González-Deleito Domínguez

� Cuestiones de actualidad acerca de la Actividad Económica de la Administración ....................................... .............................................................................................................................10Nicolás González-Deleito Domínguez

ADMINISTRACIÓN DEL SIGLO XXI Miguel Ángel Davara Rodríguez

� La Administración Electrónica: paradigma de una administración moderna eficiente y eficaz .......................................... .............................................................................................................................17Miguel Ángel Davara Rodríguez

� Administración Pública y redes sociales: binomio inseparable ........................................................................................ .............................................................................................................................30Laura Davara Fernández de Marcos

� Operadores jurídicos, Ley Orgánica de Protección de Datos y la Admi-nistración de Justicia ........................................................................................ .............................................................................................................................36Ignacio Alba Muñoz

EJERCER EN FORMA y PLAzOManuel Fernández-Lomana García

� La notificación electrónica (LEXNET) ........................................................... .............................................................................................................................40Manuel Fernández-Lomana García

EUROPASantiago Soldevila Fragoso

� Dictamen 2/2013 del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de 2014, sobre la (¿imposible?) adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la Protección de los Dere-chos Humanos ................................................................................................. .............................................................................................................................49Santiago Soldevila Fragoso

PERSONAL y RECURSOS HUMANOSJesús Chamorro González

Comentarios a sentencias � Negociación colectiva de normas

de carácter organizativo .................................................................................. .............................................................................................................................60Jesús María Chamorro González

� Valoración de antigüedad como funcionario interino en los concursos de traslado entre funcionarios de carrera ...... .............................................................................................................................62Jesús María Chamorro González

URBANISMOLuciano Parejo Alfonso e Hilario M. Hernández Jiménez

� Aspectos formales de la aprobación de los instrumentos de planeamiento .......................................................... .............................................................................................................................64Hilario M. Hernández Jiménez

ACTUALIDAD

En tramitación � La casación contencioso-administrativa

en el Proyecto de modificación de la LOPJ .................................................. .............................................................................................................................75José Ramón Rodríguez Carbajo

� Apuntes a las especialidades de la contratación local en el borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (2015) ................. .............................................................................................................................89Rodrigo J. Ortega Montoro

ACTUALIDAD

Actualidad legislativa � Reseñas legislativas..........................................................................................

.............................................................................................................................97

7Actualidad AdministrativaNúmero 6 - Junio 2015

6 - Junio

Vista al frente

Carta al lector

Hoy se abre una nueva etapa en el ya largo pero recti-líneo itinerario de «Actualidad Administrativa», una más de las muchas que se han ido sucediendo desde la periodi-cidad semanal a la quincenal y luego mensual, el «ejem-plar desechable» y tantas otras innovaciones, a veces experimentales, inscritas todas en la constante preocu-pación de los equipos redactores por conseguir la perfec-ción al mejor servicio de los lectores. Un paso adelante de evidente trascendencia fue la salida on line que ha dotado a la Revista de una gran ductilidad acercándola al lector y hermanando así las versiones tipográfica e informática en un sólido abrazo con ingredientes complementarios que dan riqueza y vivacidad al conjunto. Y si bien el contenido ha de ser en los sustancial inmutable —el amplio ámbito del Derecho Administrativo que se extiende más allá de sus fronteras académicas, necesariamente artificiales— ha ido variando sin embargo mediante tanteos la forma de presentarlo para hacerlo más asequible.

El tiempo, ese irreversible cauce de la vida, dimensión de lo intrascendente —la eternidad es su negación— pone de relieve la fragilidad de las construcciones del hombre. Valga un ejemplo de lo que pretendo decir. En el año 1985 arrasó la ciudad de México, antigua Tenochtitlán, un devastador terremoto. En el barrio o distrito de Tlatelolco se encuentra la que se conoce como «Plaza de las Tres Culturas» porque su centro lo ocupan los vestigios de la cultura indígena precolombina, en un lateral se alza una iglesia o convento de la época virreinal y enfrente había unos altos y al parecer sólidos edificios de reciente cons-trucción que las brutales convulsiones del seísmo derri-baron, mientras quedaban en pie sin daño alguno las pie-dras colosales y el templo: los dos recios componentes de «ese gran pueblo mestizo» que nació a la historia el 13 de agosto de 1521, «sin vencedores ni vencidos» como reza una placa conmemorativa en aquel lugar.

Viene a cuento lo dicho para sentar una afirmación sin resonancias épicas —el Derecho es la paz— pero con enor-me satisfacción: «Actualidad Administrativa» es una obra

bien hecha, no la única, en el conjunto que edita LA LEY. Efectivamente, el 1º de octubre de 1985 salió a la calle el primer ejemplar (no «copia») de esta Revista que ahora inicia una nueva singladura. Dentro de cuatro meses, a la vuelta del verano, cumplirá pues 30 años, muy cerca del tercio de siglo. En su momento, conmemoramos las «bodas de plata», el XXV Aniversario, con una solemne sesión pública en el Salón de Actos de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y con un número monográ-fico, el 19/2010, correspondiente al mes de noviembre.

Ahora proponemos una renovación profunda y ex-tensa, que sin afectar a la esencia y, sobre todo, al es-píritu abierto de «Actualidad Administrativa» se refleja no sólo en el formato, que crece y en la estructura inte-rior donde se encauza el contenido, sino también en las personas. En el Consejo Asesor entran un alud de nom-bres prestigiosos que ocupan el lugar de quienes fueron desapareciendo en el túnel del tiempo y lo propio ocurre aunque por motivos menos dramáticos con los colabora-dores permanentes que integran el equipo de redacción. No hay un relevo generacional, expresión manoseada muy de nuestros días. Las generaciones se escalonan y conviven aportando al tejido social sus características, la mirada ingenua del niño, la ilusionada y ambiciosa del joven, la reflexiva del hombre maduro y la irónica del an-ciano. No es este lugar ni ésta la ocasión de explicar en qué consiste el cambio de rumbo y las modificaciones introducidas en el conjunto y en el detalle. Lo harán los Coordinadores de cada Sección y el Subdirector, puesto de nuevo cuño que muestra una vez más la preocupación editorial por reforzar el equipo redactor.

Sin embargo hay una tarea, gozosa por lo demás que incumbe al Director como cabeza visible de la Revista, fundador y timonel durante tantos años. Adelantándo-me a las candilejas metafóricas, ya que han dejado de utilizarse, he de presentaros a Santiago Soldevila Frago-so, aun cuando no sea un desconocido en el abigarrado mundo del Derecho y en el ámbito de esta Revista, don-


Vista al frente

de su presencia como colaborador es ya antigua y mere-ció por su calidad un lugar de honor en el Consejo Asesor. Parafraseando a Shakespeare en el discurso de Marco Antonio a los romanos, he de confesar que esgrimo mi cálamo, transformado en bolígrafo, para alabarle. No podría ser de otra manera. Si no le creyera digno de loa nunca le hubiera elegido para el puesto estratégico de Subdirector, que por otra parte asegura la continuidad.

Santiago Soldevila nació en Santa Cruz de Tenerife, una ciudad luminosa y alegre del Archipiélago Canario, tajamar de las Españas. Quizá de esa influencia telúrica le venga su vocación andariega, abierta a todos los aires. Una de las primeras muestras de su trashumancia, sin abandonar nunca las raíces, nos la ofrece el comienzo de su vida académica en la Universidad de Bella Terra, la Au-tónoma de Barcelona, creada por el equipo de José Luis Villar Palasí, el mejor Ministro de Educación del siglo XX, de quien fui Subsecretario. Allí cursó y obtuvo la Licen-ciatura de Derecho, título que le permitió concurrir a las oposiciones a ingreso en la Carrera Judicial, turno libre, ganando plaza en 1983, muy joven con una brillante ac-tuación de la que doy fe por haber presidido el Tribunal.

De la Escuela Judicial, que por entonces funcionaba en su sede madrileña, a la espalda de la Facultad de Derecho de la Ciudad Universitaria, munificentia regia condita, sa-lió destinado un año después a La Orotava, en su tierra natal, una señorial y vieja ciudad en un Valle paradisíaco, como Juez de Distrito, de donde saltaría enseguida a Sant Bol de Llobregat como el Juez de Primera Instancia de Ins-trucción nº 2, regresando a las Islas Afortunadas, donde nos sólo ejerció de nuevo como Juez de Distrito de Icod de los Vinos, sino que a continuación fue durante cuatro años Magistrado Juez de lo Social, el número 3, de la capital ti-nerfeña. Disculpa lector amigo que me haya demorado en esta primera etapa de su biografía profesional, que creo importante para su formación por el carácter pluridisci-plinar en lo jurídico que, a su vez, desde una perspectiva sociológica le permitió ir conociendo la España profunda.

En toda trayectoria vital se produce un punto de in-flexión que la reorienta definitivamente. Es en realidad un acontecimiento o incidente cualquiera que propicia un encuentro consigo mismo, la caída del caballo ante Damasco de Saulo. En los comienzos de la última década del siglo y del milenio tomaría una decisión muy razo-nable. Pero antes de continuar dejadme retroceder en el tiempo. El 27 de diciembre de 1956 había sido promulga-da la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-ad-ministrativa, obra del gran jurista Jesús González Pérez, que la judicializaba plena y definitivamente, restitución frustrada en 1870 y reiniciada parcialmente en 1905. Con aquella, que tantas virtudes mostró y ha sobrevi-vido hasta nosotros en sus líneas maestras, se abrió la puerta a un «juez nuevo» que haría Historia. De poco

hubieran servido las excelencias del nuevo proceso sin la presencia de los magistrados «adscritos permanente-mente» a este orden judicial, calificados también como «especialistas» y a veces con cierta retranca como «los de West Point». Así lo reconocieron los mejores juristas de la época, el primero José Luis González Berenguer y algo después uno de los maestros, Eduardo García de Enterría, que había formado parte del tribunal censor de las pruebas selectivas de la primera promoción de la cual soy en este momento el único superviviente.

Situado en tal contexto, el lector actual, que por su edad no ha vivido aquellos días llevados por el viento, quizá pueda comprender la trascendencia personal y profesional que significó la decisión de presentarse a las oposiciones restringidas para la especialización en Derecho Publico, cuyos duros ejercicios orales y escri-tos superó el año 1992. Como consecuencia de su éxi-to marchó destinado el primer día de aquel verano a la Sala de lo Contencioso-administrativo de Santa Cruz de Tenerife, cargo en el cual permanecería algo más de un año y desde el cual pasó al Tribunal Constitucional como Letrado. Allí nos reencontramos de nuevo y esa ocasión sería el comienzo de una sólida amistad. Santiago fue un colaborador concienzudo, con una gran capacidad de trabajo, una mente analítica, un bagaje jurídico muy completo y un nivel cultural muy alto. Cinco años dis-fruté de su buen hacer porque a mediados de 1998 tuvo el acierto de reincorporarse a la Carrera en la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en cuya Sección 6ª continúa, después de haber sido en Luxemburgo, entre 2007 y 2013, Juez del Tribunal Gene-ral de Unión Europea, donde dejó una huella perdurable en el ejercicio de tan alta investidura.

He aquí el elegido para Subdirector de «Actualidad Administrativa» en esta nueva etapa. No es una joven promesa sino una madura realidad que no nos defrauda-rá, estoy seguro y por ello le avalo. En el sobrio lenguaje militar hay una orden que grita el Oficial o Jefe al man-do, «¡Vista al frente!», para que los hombres y mujeres marchen hacia delante clavando los tacones de las botas en el pavimento, la cabeza erguida y sacando pecho, con la mirada puesta en el futuro. A nuestra espalda queda un pasado del que podemos sentirnos satisfechos y has-ta orgullosos. Mi gratitud emocionada en el recuerdo a quienes nos dejaron en el camino y a todos cuantos hi-cieron posible esta empresa en las muchas tareas nece-sarias para sacarla a flote, no sólo a quienes con su firma subieron al escenario sino también a cuantos trabajaron entre bastidores. Bienvenidos sean también los recién llegados y a todos un saludo habitual en mi tierra anda-luza, «que Dios os guarde».

Rafael de Mendizábal AllendeFundador y Director


6 - Junio

Editorial

Nuestra publicación tiene como objetivo principal aportar al lector una información precisa sobre cuestio-nes de índole eminentemente práctica, que puedan ayu-darle eficazmente en su ejercicio profesional cotidiano. Jueces, Fiscales, Abogados, Responsables de los servicios jurídicos de las distintas Administraciones, Secretarios Judiciales, Procuradores de los Tribunales, Funcionarios de las distintas Administraciones y en general, todos aquellos profesionales que centran su actividad en las variadas cuestiones que suscita la aplicación del Dere-cho Administrativo, encontrarán en nuestras páginas un reflejo detallado y fiel de la problemática general vincu-lada al mismo.

El rigor en la información que suministramos al lec-tor, constituye nuestro mayor compromiso y exigencia. Para ello contamos con un prestigioso equipo de cola-boradores, todos profesionales cualificados, con ejerci-cio contrastado en esta área del Derecho, que van a ga-rantizar la pervivencia de esta tradición bajo un nuevo formato. La información se complementa de manera indisoluble con la opinión, por lo que en cada número aparecerán artículos doctrinales, junto a comentarios de jurisprudencia e información sobre reformas legislativas.

Una nueva etapa que no significa pues, ruptura de tipo alguno con los valores que nos han caracterizado, ni con la orientación de la Revista. Pretendemos concentrar en cada número determinadas áreas temáticas, algunas novedosas, cuya selección corresponde a las preferen-cias e inquietudes mostradas por los lectores, pero sin dejar de referirnos en cada número a cuestiones cuyo tratamiento, por su actualidad, no permite demoras.

Estas Secciones temáticas serán presentadas por cada uno de los coordinadores responsables de las mis-

mas, algunas de ellas en el presente número y otras en los próximos.

Las Secciones de nuevo cuño son las siguientes: «Eu-ropa», que pretende acercarnos a la práctica de los tri-bunales de Luxemburgo y Estrasburgo, «Ejercer en forma y plazo», centrada en aspectos procesales del ejercicio profesional, «Administración del siglo XXI» cuyo objeti-vo es contribuir a la eficacia y eficiencia de la Administra-ción, mediante la presentación en su contexto legal, de nuevas tecnologías de la información y comunicaciones y, finalmente, «Actividad Económica de la Administra-ción», título amplio que engloba los diferentes aspectos de naturaleza mercantil y comercial en los que la Admi-nistración despliega su actividad..

Otras Secciones abordarán temáticas clásicas del De-recho Administrativo, como las de «Personal y Recursos Humanos» y «Urbanismo», sin olvidar el Derecho Fiscal, que será tratado en la Sección denominada «Hacienda Pública».

En definitiva presentamos una Revista en perma-nente estado de evolución, cuyos contenidos se irán adaptando en función de las preferencias de los lectores, siempre con la idea de hacer honor a los objetivos y fi-nes de nuestra publicación. Para ello resulta necesaria la colaboración activa de los lectores a quienes animamos a enviarnos sus comentarios críticos sobre este nuevo planteamiento y a remitirnos las sugerencias que esti-men convenientes.

Santiago Soldevila FragosoSubdirector


Sección a cargo de Nicolás González-Deleito Domínguez

Cuestiones de actualidad acerca de la Actividad Económica de la Administración

Nicolás González-Deleito DomínguezSocio de Cuatrecasas & Gonçalves-Pereira. Letrado de la Junta de Andalucía.

Actividad económica de la Administración

1.- En esta Sección se abordará lo relacionado con la actividad económica del sector público, tanto en su face-ta de receptor de bienes y servicios (contratación), como de regulador de la actividad económica de los particula-res y prestadora de servicios públicos y su correlato que la responsabilidad administrativa.

Es un vasto campo en el que se están produciendo continuas novedades que sin duda han de atraer nuestra atención y en el que se están consolidando con desigual suerte nuevas instituciones llamadas a tener un peso de-cisivo en la configuración del régimen administrativo del futuro (CNMC, tribunales administrativos de contrata-ción, Consejo para la Unidad de Mercado, etc.).

El análisis de estos ámbitos nos exige una doble aproximación metodológica: una transversal, a través de las grandes instituciones y regulaciones jurídico adminis-trativas que las articulan, como contratación, responsa-bilidad patrimonial, bienes públicos y servicios públicos, unidad de mercado y libre prestación de servicios. Pero junto a este análisis transversal, será necesario, para te-ner una cumplida visión de la intervención de la Adminis-tración en la economía, abordar un estudio sectorial de los principales ámbitos de intervención regulatoria de la Administración.

En el marco del estudio de las categorías jurídicas generales, haremos más adelante, como parte de esta presentación, una primera aproximación al Anteproyec-to de ley de Contratos del Sector Público, recientemente aprobado, sobre el que tendremos que volver por su im-portancia, pues la nueva ley a la que dará lugar será uno de los temas estrella de los próximos meses. También queremos referirnos ya en esta presentación al proceso de desindexación de la economía Española, a la que va dirigida la reciente Ley 2/2015, de 30 de marzo, y que está llamada a incidir en los precios de los contratos y de todos los sectores en los que existen precios regulados de diferente naturaleza.

No podremos tampoco dejar de hacer una mención a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado que, por una parte ha establecido un mecanismo de protección de los operadores económicos en el ámbito de la libertad de establecimiento y de circu-lación, que representan una nueva alternativa al sistema administrativo de recursos en aquellas situaciones en las que la unidad de mercado se vea vulnerada por la actua-ción pública (recurso de reclamación —artículo 26—) y, que por otra, arbitra una solución ágil a los obstáculos y barreras a la unidad de mercado detectadas por los operadores económicos (procedimiento de información

6 - Junio



-artículo 28-). Sobre ello volveremos en esta Sección, pues un adecuado conocimiento de estos mecanismos por parte de los operadores jurídicos puede ayudar a ma-terializar los principios y normas básicas que garantizan esa unidad de mercado.

Entre los sectores que analizaremos, se deben incluir obviamente los que son objeto de regulación o super-visión por la CNMC (energía, telecomunicaciones y au-diovisual, transporte ferroviario, aeroportuario y sector postal). Pero junto a ellos, hay otros muchos ámbitos de actuación que, a la vista de situaciones coyunturales, en especial cambios normativos o una gran litigiosidad, pueden adquirir una relevancia que demande una aten-ción específica (horarios comerciales, transporte por ca-rretera, sector farmacéutico y sanitario, turismo, puer-tos, viviendas de protección oficial, agua, etc.).

Como se puede apreciar estamos ante un reto difícil por la amplitud y variedad de nuestro objeto, pero a la vez apasionante, que exige una visión práctica alejada de dogmatismos y adaptada a la realidad de la evolución de la normativa y la práctica administrativas, con el objeti-vo de que el seguimiento de esta Sección permita al lec-tor tener una idea cabal de los grandes problemas, nove-dades y soluciones que irán apareciendo en este campo.

2.- Como hemos adelantado, unas de las mayores novedades que se avecinan en estos ámbitos serán las nuevas leyes de contratos del sector público y de contra-tación en los llamados sectores excluidos, cuyos Ante-proyectos fueron aprobados por el Consejo de Ministros el pasado 17 de abril de 2015.

Estos dos Anteproyectos incorporan a la legislación española las Directivas Comunitarias sobre contratación pública de 2014: la Directiva 2014/23/UE, de 26 de fe-brero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE; la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entida-des que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, Junto a estas directi-vas, dentro del importante paquete de legislación euro-pea de 2014, hemos de citar la Directiva 2014/55/UE, de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública.

Al margen de la cuestión, siempre presente, de si es más conveniente elaborar una nueva ley o reformar la existente, especialmente cuando los cambios que se van a introducir no son excesivamente significativos (no po-demos de dejar de señalar que el profundo conocimiento y hasta la familiaridad del mayor número de operadores jurídicos con un texto legal facilita su mejor aplicación

y que toda nueva norma lleva aparejado un proceso de aprendizaje que, por el contrario, la dificulta), lo cierto es que siguen existiendo importantes retos que deben abordarse en la materia de contratos públicos, sobre los que tendremos que ir incidiendo en los próximos núme-ros de esta Sección.

Motivos de reflexión a este respecto podemos en-contrarlo en el Informe Anual de la CNMC de 23 de fe-brero de 2015, de análisis de la contratación pública en España, en el que apunta las siguientes necesidades:

• Mayor acceso, transparencia y publicidad: Recuerda cómo la mayor transparencia en la contratación pú-blica está considerada internacionalmente como un factor fundamental para mejorar adicionalmente la eficiencia en el aprovisionamiento del sector públi-co. Aunque aprecia que los niveles de transparen-cia se han mejorado sensiblemente en los últimos tiempos, entiende que cabe alcanzar mayores cotas a través de un triple prisma: (i) Mejorar el acceso a la información para los licitadores efectivos y poten-ciales, tanto en términos de mayor disponibilidad de datos como de reducción de costes informaciona-les, que debería extenderse a las características de los procedimientos, el propio pliego y contrato, las cláusulas generales y específicas y las peculiarida-des contractuales, entre las que señala la supresión de sistemas de valoración insuficientemente claros o excesivamente subjetivos, dando preeminencia al precio siempre que sea posible; (ii) la transparencia y publicidad de la propia Administración en relación con todos los procedimientos que se hayan desarro-llado, se encuentren abiertos o estén planificados y un mayor análisis económico de los procedimientos de contratación; y (ii) una mayor estandarización en las diferentes categorías de contratos.

• Evaluación de la eficiencia económica y la compe-tencia efectiva: Este control debe realizarse tanto por parte del órgano de contratación, que debe justificar a priori la necesidad de contratar y el procedimiento elegido, como por parte de un organismo externo es-pecializado.

• Mayor aprovechamiento de las tecnologías de la in-formación: entiende la CNMC que la contratación pública no puede ser ajena al desarrollo tecnológico. Considera que se deben aprovechar estos avances con fines como la utilización de bases de datos de licitaciones, globales interoperables que permitan la supervisión de la eficiencia económica por organis-mos especializados.

• Implementación de una mayor cooperación adminis-trativa: Fomentar la cooperación inter e intra admi-


Cuestiones de actualidad acerca de la Actividad Económica de…

nistrativa permitirá reducir las asimetrías de infor-mación presentes en los contratos públicos.

• Simplificación de los procedimientos de contratación pública: Uno de los objetivos de la Estrategia Europa 2020, y, por ende, de las nuevas Directivas de con-tratación pública, es la consecución de un verdadero espacio europeo de contratación pública como par-te del mercado interior, para lo cual propone un uso más extensivo de los procedimientos electrónicos en la contratación pública y una mayor utilización de la contratación centralizada de determinados bienes y servicios

Para implementación de las nuevas Directivas y la su-peración de estos problemas se ha aprobado el mencio-nado Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Públi-co, sobre cuyo contenido y proceso legislativo habremos de extendernos detenidamente en esta Sección. Según la referencia del Consejo de Ministros que lo aprobó son destacables las siguientes novedades:

• Se introduce un nuevo procedimiento de adjudica-ción denominado de «asociación para la innovación», para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de I+D en obras, servicios y productos, para su posterior adquisición por la Administración.

• Se amplía el ámbito subjetivo de la Ley que, en de-terminadas circunstancias y supuestos, se aplicará a partidos políticos, organizaciones sindicales y organi-zaciones empresariales, cuando su financiación sea mayoritariamente pública.

• Se apuesta decididamente por la utilización de me-dios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en la Ley.

• Con el objetivo de reducir las cargas administrativas se generaliza el uso de las llamadas «declaraciones responsables».

• Para conseguir una mayor transparencia, se restringe notablemente el procedimiento negociado, elimi-nando el motivo de la pequeña cuantía del contrato dentro de los supuestos que hoy día permiten su uti-lización. Sin embargo, para compensar esta medida, se crea el Procedimiento Abierto Simplificado, en el que la duración del proceso de contratación se pre-tende que sea muy breve, pero que, sin embargo, será totalmente transparente, con publicación obligatoria en Internet.

• Se fomenta e impulsa la competencia a través de di-versos mecanismos tales como: (i) la introducción de un incentivo para que los contratos se dividan en lo-

tes; (ii) la restricción en la utilización de los llamados «medios propios».

• Se incorpora una nueva regulación de la regulación de la responsabilidad patrimonial aplicable a las con-cesiones. En la normativa actual, en caso de resolu-ción de la concesión, la Administración debe abonar al concesionario el valor patrimonial de las inver-siones que ha realizado (RPA) cualquiera que sea la causa que la motive. Con la nueva normativa, si la re-solución se produce por una causa imputable al con-tratista, incluidos los supuestos de insolvencia o con-curso de acreedores, la indemnización se determina por el valor de mercado de la concesión. Este nuevo régimen incentivará que se produzca un cálculo rigu-roso de las inversiones necesarias en la concesión y una mejor gestión, ya que el concesionario, si la re-solución le es imputable, ya no tendrá garantizada la recuperación de la inversión.

3. Centrándonos en este nuevo sistema de cálculo puede entenderse que está relacionado con la necesidad de establecer criterios más rigurosos de atribución del riesgo concesional con la finalidad de que la deuda de las sociedades concesionarias no consolide como deu-da pública a los efectos del Sistema Europeo de Cuen-tas SEC-95. Pero no puede desligarse de una situación coyuntural, la experiencia que está representando la agonía de determinadas autopistas de peaje a la espera de un rescate que nunca llega, aunque, obviamente, se trata de una medida que no se podrá aplicar a contratos vigentes. Como es sabido, son numerosas las autopistas en concurso (especialmente las radiales de Madrid), cuya liquidación obligaría al Estado al abono de una RPA que, según las noticias aparecidas, ascendería a más de tres mil millones de euros. En 2014 dos normas han inten-tado controlar o limitar este problema, el RDL 1/2014 que preveía que las cantidades abonadas por el Estado en condena por pagos expropiatorios deberían deducirse de la RPA y el RDL 11/2014 que ha cambiado las reglas competenciales para la resolución de estos concursos (lo que plantea la cuestión de la compatibilidad de esta me-dida con el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley) para permitir la acumulación de todos ellos en atención a la posibilidad de un convenio común a través del cual el Estado asumiría los activos con una impor-tante quita. La solución de esta crisis deberá ser objeto de especial estudio en esta Sección por cuanto implica la concurrencia de intereses dispares cuya solución exigirá una importante dosis de creatividad y planteará no po-cos problemas jurídicos, desde la cuestión de la posible existencia de ayudas de estado hasta el respeto a los de-rechos de propiedad de los expropiados y de los titulares de las concesionarias y entidades financiadoras.



El Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pú-blico, como hemos indicado, prevé un nuevo sistema de cálculo de la RPA, no en atención al valor patrimonial de la inversión, sino al valor de mercado de la concesión en caso de resolución imputable al concesionario. Es volver al modelo decimonónico cuya primera manifestación fue la Ley de Ferrocarriles de 6 de junio de 1855 (en caso de resolución, se sacaba a subasta y al concesionario se le compensaba con el valor obtenido). Es obvio que esta medida no se puede aplicar retroactivamente, pero en todo caso, al margen de las razones que se puedan in-vocar en su favor, pone de manifiesto una evidente inca-pacidad del sistema para, a través de los estudios de via-bilidad correspondiente, ejecutar únicamente aquellas obras públicas cuya función social y sentido económico estén debidamente acreditados. Será el mercado quien licitando o absteniéndose de hacerlo llevará a cabo esta función, pues el nuevo modelo de RPA le obligará a ac-tuar con una extremada prudencia. Esto es algo que debe llevarnos a una profunda reflexión pues pone de mani-fiesto una gravísima patología de nuestro sistema admi-nistrativo, incapaz de garantizar la necesaria racionali-dad del gasto público frente a decisiones políticas que, al no tener un adecuado contrapeso burocrático (todo funcionario con capacidad de tomar decisiones es de li-bre designación y remoción) pueden llevarse a la práctica sin haberse valorado adecuadamente su utilidad y racio-nalidad. El caso de las radiales de Madrid es uno, aunque no el único, de los exponentes de este grave problema.

4. Sin salir del ámbito de los contratos públicos, en relación con los programas de pago a proveedores apro-bados los últimos años, hemos de dejar constancia de las últimas noticias relacionadas con la legalidad de la imposición de la renuncia al cobro de los intereses que, para su inclusión en los mismos se imponía en la norma-tiva aplicable. Se ha de resaltar que se ha dictado alguna sentencia de Juzgado de lo Contencioso-administrativo que ha inaplicado esta previsión por ser contraria al De-recho europeo (Sentencia nº 355/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia) y, lo que es más importante por las implicaciones que puede tener, es que, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Murcia, se ha planteado recientemente una cues-tión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea(Asunto C-555/14 (DOUE de 16 de febrero de 2015, C 56/10).

El problema deriva de que, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de Medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros, los proveedores de la Administración que se acogieron al mecanismo de financiación para el pago a proveedores debieron renunciar a parte de la deuda que

deriva de la incursión en mora de la Administración (y particularmente a los intereses) a cambio del pago inme-diato de la deuda principal («El abono a favor del provee-dor conlleva la extinción de la deuda contraída por la Co-munidad Autónoma o Entidad Local, según corresponda, con el proveedor por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios»), co-incidiendo así con lo señalado en el artículo 9.2 del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero. La cuestión estriba en determinar si el art. 7.2 de la citada Directiva ha de interpretarse en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los intereses de demora.

5.- Habida cuenta su novedad y la amplitud de su ámbito de aplicación, no podemos dejar de hacer refe-rencia en esta representación a la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (LDX), estrechamente vinculada con la contratación pública pero cuyos límites excede notablemente. La indexación es una práctica que permite modificar los valores mo-netarios de las variables económicas, de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período. La indexación con base en índices generales, como el Ín-dice de Precios de Consumo (IPC), aunque es una con-vención ampliamente extendida, según la Exposición de Motivos de la LDX, no necesariamente está justificada, ni produce beneficios para el conjunto de una economía desarrollada como la española.

Para lograr este objetivo económico de desindexa-ción se ha dictado la referida LDX que se aplica de forma imperativa al sector público (el sector público a estos efectos, está constituido por las entidades incluidas en el art. 3 TRLCSP) y supletoriamente a los contratos entre privados. Existen tres ámbitos concretos de aplicación de la LDX:

• Precios de los contratos sujetos al TRLCSP:

• Precios de los contratos y negocios jurídicos del sec-tor público no sujetos al TRLCSP: por ejemplo, los contratos patrimoniales, arrendamientos de inmue-bles, etc.

• Cualquier otro valor monetario en cuya determina-ción intervenga una entidad del Sector Público: tasas, tarifas, precios públicos, precios regulados, etc.

Para los contratos sujetos al TRLCSP, hay que estar a lo dispuesto en dicha norma, cuyo art. 89 se modifica por la Disposición Final Tercera de la LDX y que básica-mente establece el siguiente régimen:

• Se suprimen las revisiones de precios con carácter general.



• Como excepción, sólo se permiten las revisiones de precios periódicas predeterminadas (revisiones recu-rrentes determinadas por una relación exacta con la variación, que resulte de aplicar una fórmula preesta-blecida) en los contratos de obra, suministro de fabri-cación de armamento y equipamiento y en aquellos contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a 5 años (por ejemplo, contratos de gestión de servicios públicos, concesio-nes de obra pública).

• Las fórmulas de revisión en los supuestos exceptua-dos no podrán contener referencias a índices gene-rales (por ejemplo, IPC) y en ningún caso podrán re-visarse los costes relativos a amortizaciones, costes financieros, gastos generales, de estructura ni bene-ficio industrial.

• Los costes de mano de obra de los contratos en los que el período de recuperación de la inversión es igual o superior a cinco años únicamente podrán revisarse si la intensidad de uso del factor trabajo se considera significativa y de acuerdo con las previsiones regla-mentarias (por ejemplo, en la redacción actual, con el límite del incremento del coste salarial en el sector público).

• Las fórmulas de revisión de precios deberán esta-blecerse en los pliegos de cláusulas administrativas, atendiendo a la naturaleza del contrato y la estruc-tura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo. En tales casos, únicamente procederá una vez ejecutado el 20% del importe y transcurridos dos años desde el inicio del contrato (salvo para el contrato de gestión de servicios públicos, que no será necesario haber ejecutado el 20% del importe del contrato).

• Está previsto un desarrollo reglamentario. Actual-mente en información pública el borrador del Real Decreto: http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/comun/pdf/150413_np_leydesin.pdf

Para los contratos no sujetos al TRLCSP y demás va-lores monetarios en cuya determinación interviene una entidad del Sector Público, hay que estar a lo establecido en la LDX en sus arts. 4 y 5. A este respecto, las previsio-nes más relevantes son:

• Se prohíben las revisiones periódicas predetermina-das en función de precios, índices de precios o fórmu-las que los contengan, con carácter general.

• Como excepción, se podrá aprobar reglamentaria-mente un régimen de revisión de precios periódica y predeterminada en función de precios individuales

o índices específicos. Tales índices deberán tener la mayor desagregación posible para reflejar de forma más adecuada la evolución de los costes, teniendo en cuenta el principio de eficiencia económica y buena gestión empresarial.

• Tampoco podrán revisarse los costes relativos a amortizaciones, costes financieros, gastos generales, de estructura ni beneficio industrial.

• Los costes de mano de obra, únicamente podrán re-visarse en los términos establecidos en el desarrollo reglamentario (actualmente: limitación de revisión al incremento del coste de mano de obra en el sector público).

• También se prevén las revisiones periódicas no pre-determinadas y las revisiones no periódicas, siempre que ello se justifique en una memora económica es-pecífica para tal fin y de acuerdo con lo que se esta-blezca reglamentariamente.

La LDX no se aplica con efectos retroactivos con ca-rácter general, pero se establecen ciertas reglas de dere-cho transitorio. En primer lugar, la LDX no se aplica en ningún caso a los contratos celebrados por las entidades del sector público sujetos al TRLCSP anteriores a la en-trada en vigor del desarrollo reglamentario previsto en la Ley. No obstante, hay que tener en cuenta la DA 88ª de la Ley de Presupuestos del 2014, conforme a la cual, desde el 1 de enero de 2014 ya no era posible la revisión de precios automática a índices generales (IPC) aunque sí a índices específicos. Por lo tanto, todos los contratos públicos anteriores al 1 de enero de 2014, mantendrán vigentes sus cláusulas de revisión de precios que contu-vieran referencias al IPC. Los celebrados con posteriori-dad al 1 de enero de 2014, les resulta aplicable la DA 88ª de la Ley de Presupuestos del 2014, que ya prohibió la revisión de precios automática al IPC. Tampoco se aplica a los contratos celebrados por las entidades del sector público no sujetos al TRLCSP, si bien en este caso, la LDX será directamente aplicable a los que se celebren con posterioridad a su entrada en vigor (no a la del desarrollo reglamentario).

6.- Sectores económicos: como hemos indicado, en esta Sección iremos tratando las novedades de la regu-lación de los diferentes sectores económico en función del interés que en cada momento vayan presentando. Es normal que, en un cierto momento, un determinado sec-tor, bien por cambios normativos, bien por la aparición de nuevos operadores, bien por procesos de privatización o por la existencia de una gran litigiosidad sea objeto de una atención y un interés especial que, pasado un cierto tiempo se va diluyendo. Intentaremos estar atentos a es-



tos acontecimientos para ofrecer a nuestros lectores un mapa significativo de esa evolución señalando esos fo-cos de interés y analizando sus causas y las soluciones le-gislativas y jurisprudenciales que se vayan produciendo.

Son muchos los sectores cuyo seguimiento iremos realizando, como energía, industria, comercio, turismo, telecomunicaciones y audiovisual, transportes, aeropor-tuario, sector postal, farmacéutico y sanitario, agua, etc. Somos consciente que ese seguimiento ha de ser des-igual, pues habremos de prestar una mayor atención a la legislación estatal, por el ámbito propio de esta Revista, lo que produce el efecto no deseado de una mayor inci-dencia en los sectores regulados de competencia estatal, sin perjuicio de que los criterios de reparto competen-cial y, especialmente, la competencia estatal derivada del art. 1409.1.13 CE dé lugar a la presencia importante de legislación estatal en prácticamente todos ellos. No obstante, esto no implica que no atendemos las nove-dades legislativas autonómicas cuando sean realmente relevantes, sin perjuicio de la existencia de buenas publi-caciones de ámbito autonómico que sin duda permitirán un seguimiento más profundo de las mismas para quie-nes estén en ello interesados.

No cabe duda de que el de la energía deberá ser ob-jeto de un continuo seguimiento, pues no existe ningún otro sector en el que se sienta una mayor insatisfacción por la regulación existente ni, como se ha dado especí-ficamente en el eléctrico un mayor caos regulatorio, ni una litigiosidad más extendida. Sin perjuicio de ello, en esta presentación de la Sección, por la novedad y relativo desconocimiento de los procesos que en ellos se llevan, creemos conveniente hacer referencia a dos sectores importantes que están sufriendo procesos de transfor-mación y consolidación de nuevos modelos realmente importantes, el audiovisual y el aeroportuario:

– Sector audiovisual: se está culminando el proceso de transición de las emisiones analógicas a las digi-tales, acompañado de la apertura de nuevos canales que debería redundar en un mayor pluralismo infor-mativo. Así, en el BOE de 18 de abril pasado se ha publicado la Resolución de 17 de abril de 2015, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015, por el que se aprueba el pliego de bases del concurso público para la adjudicación mediante ré-gimen de concurrencia de seis licencias para la explo-tación, en régimen de emisión en abierto, del servi-cio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal y se convoca el correspondiente concurso. Este concurso tiene su origen en la anulación por la STS de 27 de

noviembre de 2012 del Acuerdo del Consejo de Mi-nistros de 16 de julio de 2010 por el que se asignan a las antiguas concesionarias de televisión analógica múltiples digitales con capacidad de cuatro canales adicionales sin realizar concurso público. Este Acuer-do aplicaba las previsiones de la disposición transito-ria cuarta del RD 994 2005, que, en el escenario de transición otorgaba a las sociedades concesionarias de canales analógicos un canal digital de cobertura estatal (disposición adicional segunda), así como la reserva de los canales digitales disponibles (disposi-ción transitoria cuarta). Sin embargo, el Tribunal Su-premo consideró que este panorama se vio alterado por la Ley 7/2010, General de la Comunicación Au-diovisual de 2010 (LGCA), en la cual la exigencia de licencia previa para la prestación de servicios de comu-nicación audiovisual mediante ondas hertzianas, como es el caso, así como la obligatoriedad de que dicha licencia se otorgue mediante concurso es incontesta-ble, sin que las disposiciones transitorias de la propia Ley permitiesen la vigencia de las previsiones del RD 994/2005 a este respecto. Los requisitos exigidos para concurrir, de acuerdo con la Base cuarta, son los generales del art. 25 de la LGCA (nacionalidad de paí-ses del Espacio Económico Europeo, sin que, respecto de los licitadores que sean personas jurídicas, la par-ticipación individual de una persona física o jurídica nacional de países que no sean miembros mismo, que se rige por el principio de reciprocidad, pueda superar directa o indirectamente el 25% del capital social, ni, en su conjunto alcanzar el 50% del capital social) y las prohibiciones para licitar son exclusivamente las recogidas por razón de orden público audiovisual en el art. 26 de dicha Ley (los que estén incursos en las prohibiciones de contratar del art. 49 de la Ley 30/2007 —que se corresponde con el 60 del vigente TRLCSP—; los que hayan sido sancionado en los dos años anteriores por resolución administrativa firme con la privación de una licencia o de los efectos de una comunicación previa; las sociedades que tengan una participación significativa o de control de quien haya sido sancionado con esa privación; y los que ha-yan visto prohibidas sus actividades durante los dos últimos años por atentar contra los principios y valo-res del Convenio Europeo de Derechos Humanos o lo dispuesto en materia de protección de menores en la normativa europea y española).

– Sector aeroportuario: este es el único sector en el que finalmente se producido en los últimos tiem-pos una privatización con la entrada en el capital de Aena, S.A. de un porcentaje de capital privado y su salida a bolsa, aun manteniendo la mayoría del ca-pital público. La secuencia ha sido ciertamente pe-



culiar, pues el antiguo ente público AENA constituyó una sociedad anónima a la que le trasfirió todos los activos aeroportuarios, incluida la propiedad de los aeropuertos que dejaron de tener la consideración de bienes de dominio público (RDL 13/2010). Con poste-rioridad, esa sociedad anónima ha sido parcialmente privatizada en dos fases, la selección de socio estra-tégico y una oferta pública de venta. Una vez produ-cidas estas operaciones patrimoniales se aprobará el documento que fijará los niveles de calidad del servi-cio y los estándares de capacidad de las infraestruc-turas aeroportuarias integradas en la red, así como el régimen de las condiciones mínimas de servicio de dichas infraestructuras, el régimen de inversiones y los ingresos máximos por pasajero, que reconocerán solamente los costes que sean eficientes, no discri-minatorios y objetivos, a través del Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA), conforme a la Ley 18/2014. No deja de ser peculiar este sistema con-forme al cual la determinación de las condiciones de prestación del servicio es posterior a la entrada del capital privado y en un contexto en el que, según el art. 17 de la Ley 18/2014, el Estado continúa reserván-dose la gestión directa de los aeropuertos de interés general. Como se puede apreciar, la coherencia de este modelo con las categorías generales del Dere-cho administrativo y principios como el de transpa-rencia es ciertamente cuestionable.

En todo caso, este modelo incluye determinados ele-mentos que difícilmente dejarán de ser problemáticos, como la participación de las Comunidades Autónomas en la gestión aeroportuaria, actualmente articulada a través de los denominados Comités de Coordinación Ae-roportuaria creados por el RDL 13/2010 y modificados

por el RDL 20/2012 y la Ley 18/2014. Pero lo más rele-vante es lo relativo a las tarifas aeroportuarias, someti-das a dos medidas de difícil implementación: el tránsito de un modelo de single till (que implica que se tienen en cuanta todos los costes e ingresos aeroportuarios) a otro de dual till (se separan los ingresos y gastos de las acti-vidades comerciales, que se retribuyen mediante precios privados y los correspondientes a las actividades regula-das que se retribuyen mediante una prestación patrimo-nial de carácter público —PPP—) y una congelación hasta 2025. En este contexto, el pasado 30 de abril, la CNMC ha hecho público los criterios que tendrá en cuenta en la valoración de la propuesta de modificación tarifaria de Aena para 2016 y años posteriores que contiene elemen-tos que serán muy controvertidos al venir a desdibujar la opción del legislador por un sistema de dual till me-diante la consideración de los ingresos de las actividades comerciales (inducidas por los usuarios de los aeropuer-tos) como un elemento para disminuir los costes de las reguladas que deben ser cubiertas por las PPP, lo que viene a suponer el reconocimiento de un derecho de las aerolíneas a participar en las plusvalías que generan en las zonas comerciales de los aeropuertos los pasajeros que transportan, carente de base legal.

7. En definitiva esta Sección se caracteriza por abar-car una gran amplitud de contenidos, que toman como denominador común el régimen regulatorio y la inten-sidad de la intervención y actuación administrativa en la vida económica. Las fórmulas jurídicas creadas para ello están en permanente evolución contribuyendo en buena medida a una constante mutación del Derecho Administrativo y de sus categorías, extremos que serán objeto de nuestro análisis, centrado en su dimensión práctica


Sección a cargo de Miguel Ángel Davara Rodríguez

Administración del siglo XXI

La Administración Electrónica: paradigma de una administración moderna eficiente y eficaz

Miguel Ángel Davara RodríguezDoctor en Derecho

Socio Fundador de Davara&Davara, Asesores Jurídicos

Resumen: La Administración del Siglo XXI debe orientarse a contribuir a la mejora del funcionamiento interno de las Adminis-traciones Públicas, incrementando la eficacia y la eficiencia de las mismas mediante el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con las debidas garantías legales en la realización de sus funciones. En este trabajo se abordan, a partir del análisis de documentos de la Unión Europea, cuestiones orientadas a la consecución de esa mayor eficacia y eficiencia en las Administraciones Públicas con el apoyo de las herramientas tecnológicas, cara a lo que debe ser la Administración del Siglo XXI.

FICHA RESUMEN

I. INTRODUCCIÓN

En la conocida como «Declaración de Malmö», for-mulada con motivo de la 5a Conferencia Ministerial so-bre Administración Electrónica1, se indica que se aspira a que, para 2015, los «gobiernos europeos sean reco-nocidos por ser abiertos, flexibles y cooperativos en sus relaciones con los ciudadanos y con las empresas. A que utilicen la administración electrónica para aumentar su

1 Declaración Ministerial sobre Administración Electró-nica , adoptada de forma unánime, en Malmö, Suecia, el 18 de noviembre de 2.009

eficiencia y eficacia y para mejorar constantemente los servicios públicos de manera a que atiendan las distintas necesidades de los usuarios y maximicen su valor público para, de esa manera, apoyar la transición de Europa a una economía líder basada en el conocimiento.»

Señala también la Declaración de Malmö que nues-tras administraciones públicas deberán mejorar los servicios de la administración electrónica para tener en cuenta las distintas necesidades de los usuarios y aten-derles de la manera más efectiva. Se implantarán servi-cios eficientes de administración electrónica, construi-dos en base a las necesidades de los usuarios que harán que aumente la confianza en el gobierno y contribuyan a

6 - Junio


La Administración Electrónica: paradigma de una administración…

una mayor satisfacción de los usuarios logrando a la vez mejoras en la eficiencia.

La misma expresión de utilizar la administración electrónica para aumentar la eficiencia y eficacia, la en-contramos en el art. 3 de la Ley 11/20072, que, bajo el epígrafe de «finalidades de la Ley», señala en el apartado 5 que entre sus fines se encuentra «contribuir a la me-jora del funcionamiento interno de las Administraciones Públicas, incrementando la eficacia y la eficiencia de las mismas mediante el uso de las Tecnologías de la Infor-mación, con las debidas garantías legales en la realiza-ción de sus funciones.»

Eficacia, en el sentido de la capacidad para lograr el efecto de lo que se desea o espera y eficiencia como la capacidad de poder disponer de alguien o de algo, en nuestro caso de las TIC, para conseguir ese efecto, lle-varán a la mejora del funcionamiento interno de las Ad-ministraciones Públicas pero siempre con la necesaria seguridad jurídica.

En este mismo sentido, el tercer párrafo, del aparta-do I, de la Exposición de Motivos de la propia Ley de ac-ceso, señala que se debe configurar una Administración moderna que haga del principio de eficacia y eficiencia su eje vertebrador siempre con la mira puesta en los ciuda-danos, destacando que ese servicio constituye también la principal razón de ser de la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos que trata, ade-más, de estar a la altura de la época actual.

Resulta evidente que la utilización de las Tecnolo-gías de la Información y las Comunicaciones, en todos los ámbitos de actividad ha resultado una realidad social que la Administración no puede desconocer; de esta for-ma diremos que el impulso real y efectivo de la utiliza-ción de estos medios, no como declaración de voluntad, sino como instrumento de acercamiento y presencia de una moderna y eficaz Administración, deviene necesaria y no se puede hacer esperar.

La utilización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en todos los ámbitos de actividad ha resultado una realidad social que la Administración no puede desconocer

2 Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, publicada en el BOE número 150, de 23 de junio (en adelante «la ley de acceso»).

En principio, la Administración electrónica no tiene por qué ser distinta de la Administración no electrónica o de la que podemos llamar la Administración tradicio-nal. Sin embargo, es cierto que la utilización de medios electrónicos en múltiples aspectos y actividades de la realidad administrativa puede condicionar, al menos parcialmente, la operativa y presentación al exterior de las relaciones entre administrado y administración.

II. PLAN DE ACCIÓN EUROPEO SOBRE ADMI-NISTRACIÓN ELECTRÓNICA 2011-2015

El documento que presenta el Plan de Acción Euro-peo sobre Administración Electrónica3 comienza seña-lando que la Agenda Digital para Europa sitúa la adminis-tración electrónica dentro de un conjunto completo de medidas encaminadas a explotar los beneficios asocia-dos a las TIC en toda Europa. En un momento en que los recursos públicos se ven severamente limitados, las TIC pueden ayudar al sector público a crear formas innova-doras de prestar sus servicios a los ciudadanos, al tiempo que potencian la eficiencia y contienen los costes.

El Plan apoya la transición de la administración elec-trónica actual a otra de nueva generación, con servicios abiertos, flexibles, en colaboración y sin discontinuida-des a nivel local, regional, nacional y europeo, que capa-citará a ciudadanos y empresas.

La propia declaración de Malmö, haciendo referen-cia a las prioridades políticas para 2015, indica que los ciudadanos y las empresas han de ser empoderados por servicios de administración electrónica diseñados con base en las necesidades de los usuarios y desarrollados en colaboración con terceros, así como por un acceso creciente a la información pública, la mayor transparen-cia y métodos más efectivos para la implicación de los participantes interesados en el proceso político.

El Plan de Acción se inscribe en la Agenda Digital 2020 siendo el objetivo global facilitar la transición de la Administración actual hacia una nueva generación de servicios administrativos electrónicos a nivel local, re-gional, nacional y europeo. Para alcanzar ese objetivo, la Comisión establece cuatro tipos de acción que hay que llevar a cabo para responder a las prioridades fijadas por

3 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Plan de Acción Europeo sobre Administración Electrónica 2011-2015 Aprovecha-miento de las TIC para promover una administración pública inteligente, sostenible e innovadora. Bruselas, 15 de diciembre de 2.010. COM(2010) 743 final.



la Declaración de Malmö y pretende explotar los benefi-cios asociados a las TIC para reforzar la eficacia y el dina-mismo de la administración europea4.

Para alcanzar ese objetivo, la Comisión establece cuatro tipos de acción que hay que llevar a cabo para responder a las prioridades fijadas por la Declaración de Malmö.

Prioridad 1: Capacitación del usuario

Prioridad 2: Reforzar el mercado interior

Prioridad 3: mejorar la eficiencia y la eficacia de las administraciones y

Prioridad 4: crear condiciones previas para el desa-rrollo de la administración electrónica

Es esta cuarta prioridad relativa a la creación de con-diciones previas para el desarrollo de la administración electrónica, sobre la que nos vamos a centrar en este trabajo.

Se señala en esta prioridad cuarta que para crear unos servicios administrativos electrónicos en Europa es preciso establecer una serie de condiciones entre las que se encuentran:

la interoperabilidad: es la capacidad de sistemas y máquinas para intercambiar, procesar e interpretar co-rrectamente la información. La Comisión pretende apli-car el marco de interoperabilidad del programa ISA5;

la identificación y autentificación: se trata de ir más allá de la simple contraseña y desarrollar un plantea-miento más sofisticado de los medios de identificación y de autentificación, sobre todo mediante el proyecto STORK6. Además, la Comisión prevé proponer una revi-sión de la Directiva sobre la firma electrónica7 con el fin de reforzar el aspecto de la seguridad;

4 Fuente http://europa.eu/legislation_summaries/infor-mation_society/strategies/si0021_es.htm

5 El Programa ISA (Interoperability Solutions for Euro-pean Public Administrations), tiene como base la Deci-sión 922/2009/CE del Parlamento Europeo y del Conse-jo de 16 de septiembre de 2009 relativa a las soluciones de interoperabilidad para las administraciones públicas europeas para el periodo desde 2010 hasta 2015.

6 El proyecto STORK (Secure idenTity acrOss boRders linKed), es un proyecto europeo para facilitar la creación y adopción de un área única para Europa, interoperable y sostenible, de identificación y autenticación electrónicas.

7 Revisión ya realizada mediante el Reglamento (UE) nú-mero 910/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo,

la innovación: es crucial que la primera generación de administración pública electrónica se adapte a la evo-lución de la sociedad de la información para incrementar su eficiencia. En este sentido, debe realizar una transición para el paso de la IPv4 a la IPv6 y lanzar proyectos piloto para ofrecer servicios más innovadores.

Hemos querido mantener las cuatro prioridades tal y como están recogidas en el Plan de Acción para, más adelante, desarrollar esta última cuarta prioridad res-pecto a su adecuación práctica en la realidad diaria y ver de qué forma puede tener, o tiene, reflejo en la adminis-tración electrónica que, a veces a grandes pasos y a veces a pasos desesperantes, se va introduciendo en nuestro país.

Vamos, por tanto, a intercalar conocimientos sobre diferentes materias que han sido recogidos en la nor-mativa española y, particularmente, en la Ley de acceso. Bien cierto es que en el plan de acción al que hacemos referencia se sitúan estas cuestiones en el ámbito de la declaración de Malmö y que nosotros, tramposamente, las incardinamos en nuestra normativa interna. Preten-demos conocer en este trabajo la situación de España en el paralelismo que establecemos con las declaraciones, recomendaciones y otros documentos de interés en el ámbito de la Unión Europea. Pero, repetimos, solamen-te lo haremos sobre algunas de las cuestiones tratadas y con la finalidad de que puedan ser abordadas con mayor profundidad en trabajos futuros.

III. CREAR CONDICIONES PREVIAS PARA EL DE-SARROLLO DE LA ADMINISTRACIÓN ELEC-TRÓNICA.

Como hemos indicado, comenzamos comentando la cuarta prioridad centrada en tres cuestiones: la intero-perabilidad, la identificación y autenticación y la inno-vación.

1. Respecto a la interoperabilidad

Recordemos que la Ley de acceso recoge en el Títu-lo Primero los derechos de los ciudadanos a relacionarse con las administraciones públicas por medios electró-nicos, concretando más en el apartado 2.b. del art. 6, y entre otros, como un derecho de los ciudadanos el de no aportar los datos y documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas las cuales utilizarán medios

de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación elec-trónica y los servicios de confianza para las transaccio-nes electrónicas en el mercado interior



electrónicos para recabar dicha información siempre que, en el caso de datos de carácter personal, se cuente con el consentimiento de los interesados en los términos es-tablecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, o una norma con rango de Ley así lo determine, salvo que existan restricciones conforme a la normativa de aplicación a los datos y documentos re-cabados, añadiendo, incluso, que el citado consentimien-to podrá emitirse y recabarse por medios electrónicos.

La Ley de acceso recoge en el Título Primero los derechos de los ciudadanos a relacionarse con las administraciones públicas por medios electrónicos

Si el ciudadano tiene ese derecho, nace consecuente-mente la correlativa obligación de todas las Administra-ciones Públicas a hacer interoperables los documentos electrónicos de cualquier índole que tengan para poder hacer efectivo el derecho del ciudadano.

Esto no representa ninguna novedad, independiente-mente de que, como hemos indicado, está contemplado como un derecho del ciudadano en la propia ley. Y deci-mos que no representa ninguna novedad ya que la Co-misión Europea8 ha entrado directamente en este tema y ya llamó la atención con anterioridad a la propia ley de acceso indicando que la interoperabilidad es una he-rramienta clave genérica. Clave en el sentido de básica, fundamental, decisiva o, en otros términos, imprescindi-ble para el éxito de la Administración electrónica en el entorno europeo. Herramienta clave y genérica ya que tiene que ser utilizada y servir para todos de igual forma y con el mismo fin.

Esto que dice la Comisión en el ámbito europeo se puede trasladar en su totalidad en el entorno de todas las administraciones públicas españolas, no solamente en la Administración General del Estado, sino también en las Administraciones Autonómicas y en las Adminis-traciones locales.

El órgano administrativo deberá considerar que los ciudadanos9 no tienen por qué aportar datos repetidas

8 Véase Comunicación de la Comisión al Consejo, al Par-lamento Europeo, al Comité Económico y Social Euro-peo y al Comité de las Regiones, Plan de acción sobre Administración electrónica i2010. Acelerar la Adminis-tración electrónica en Europa en beneficio de todos, de 25 de abril de 2006. COM(2006), 173 final.

9 Recordemos que La ley de acceso define Ciudadano, como cualesquiera personas físicas, personas jurídicas y

veces a diferentes administraciones públicas y, conse-cuentemente, tendrá que preparar sus sistemas y apli-caciones para que sean interoperables con los de otras administraciones facilitando el ejercicio de sus derechos a los interesados y posibilitando que exista esa interrela-ción entre ellas para poder dar contenido a ese derecho.

Esto viaja de la mano de la interoperabilidad, entendi-da como la capacidad de los sistemas de información y de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de com-partir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos, ya que de otra forma no sería posible cumplir con el mandato legislativo relativo al de-recho del ciudadano a no aportar los datos y documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas.

No debemos olvidar que nuevamente la ley de ac-ceso incide en esta cuestión señalando [art. 4.c)] como uno de los principios generales, el de cooperación en la utilización de medios electrónicos por las Administracio-nes Públicas al objeto de garantizar tanto la interopera-bilidad de los sistemas y soluciones adoptados por cada una de ellas como, en su caso, la prestación conjunta de servicios a los ciudadanos. En particular, se garantizará el reconocimiento mutuo de los documentos electrónicos y de los medios de identificación y autenticación que se ajusten a lo dispuesto en la referida Ley.

1.1. La interoperabilidad en la normativa sobre Adminis-tración electrónica

No existe ninguna duda de que la interoperabilidad presenta múltiples condicionantes jurídicos para ade-cuarla en su relación directa, o indirecta, con los siste-mas y los documentos electrónicos a las exigencias de la normativa que la regula y, especialmente, en el análisis y la operativa del derecho de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Repetimos que la Ley de acceso presenta como nece-saria la interacción entre las diferentes Administraciones Públicas con el fin de poder cumplir con el derecho de los ciudadanos a no aportar los datos y documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas.

Estaríamos hablando también de la posibilidad de prestación de servicios de interoperabilidad entendien-do por tales cualquier mecanismo que permita a las Ad-ministraciones públicas compartir datos e intercambiar información mediante el uso de las tecnologías de la in-formación.

entes sin personalidad que se relacionen, o sean suscep-tibles de relacionarse, con las Administraciones Públicas.



En definitiva, diremos que la interoperabilidad ad-quiere gran importancia al haberse detectado en todas las áreas de actividad la conveniencia de intercambiar da-tos e informaciones aprovechando recursos y sinergias. Y, como ya hemos señalado, la Ley de acceso presenta esta necesaria interacción entre las distintas Administra-ciones Públicas y su adecuación técnica y semántica para poder ofrecer un mejor servicio al ciudadano.

Se puede pensar que estamos tratando cuestiones muy cercanas a la técnica y que no tienen nada que ver en el ámbito de la interpretación jurídica, pero nada más lejos de ello; hay que tener en cuenta que la interoperabi-lidad, entendida como la capacidad de los programas de ordenador para intercambiar datos y utilizar mutuamen-te la información así intercambiada, tiene gran trascen-dencia cuando la información de que se trate sean datos de carácter personal y una relación directa con la nor-mativa sobre protección de datos, además de todos los aspectos necesarios para su utilización en el ámbito de la Administración Electrónica, del Comercio Electrónico, de la protección jurídica de los programas de ordenador y de las bases de datos, en el pago electrónico, la factura electrónica y, en definitiva, en todas las áreas en las que tradicionalmente se divide el denominado Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Queremos señalar que no confundimos la interope-rabilidad con la compatibilidad, conceptos muy unidos e interrelacionados, y ambos necesarios para la optimi-zación de la Administración Electrónica, pero que se re-fieren y actúan en entornos físicos y lógico-informáticos distintos aunque coincidentes.

Respecto a la normativa a considerar, nos centrare-mos básicamente en la ya referida Ley de acceso y en el Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica10 (en adelante «el ENI»).

En el Título Cuarto de la Ley de acceso, dedicado a la Cooperación entre Administraciones para el impulso de la administración electrónica, se determinan los princi-pios para garantizar la interoperabilidad de sistemas de información así como las bases para impulsar la reuti-lización de aplicaciones y transferencia de tecnologías entre Administraciones, aspecto que también adquiere importancia en el entorno de la interoperabilidad.

En particular, el art. 41 de la Ley de acceso señala que las Administraciones Públicas utilizarán las tecnologías

10 Publicado en el Boletín Oficial del estado número 25, de 29 de enero.

de la información en sus relaciones con las demás ad-ministraciones y con los ciudadanos, aplicando medidas informáticas, tecnológicas, organizativas y de seguridad, que garanticen un adecuado nivel de interoperabilidad técnica, semántica y organizativa y eviten discriminación a los ciudadanos por razón de su elección tecnológica, añadiendo una referencia al ENI que comprenderá el conjunto de criterios y recomendaciones en materia de seguridad, conservación y normalización de la informa-ción, de los formatos y de las aplicaciones que deberán ser tenidos en cuenta por las Administraciones Públicas para la toma de decisiones tecnológicas que garanticen la interoperabilidad.

Este ENI, como ya hemos indicado, fue aprobado mediante el ya citado Real Decreto 4/2010 que co-mienza diciendo (segundo párrafo de su Preámbulo), que la interoperabilidad resulta necesaria para la co-operación, el desarrollo, la integración y la prestación de servicios conjuntos por las Administraciones públi-cas; para la ejecución de las diversas políticas públicas; para la realización de diferentes principios y derechos; para la transferencia de tecnología y la reutilización de aplicaciones en beneficio de una mejor eficiencia; para la cooperación entre diferentes aplicaciones que habili-ten nuevos servicios; todo ello facilitando el desarrollo de la Administración electrónica y de la sociedad de la información, añadiendo que, en el ámbito de las Admi-nistraciones públicas, la consagración del derecho de los ciudadanos a comunicarse con ellas a través de medios electrónicos comporta una obligación correlativa de las mismas y que esta obligación tiene, como premisas, la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, así como la remoción de los obstáculos que impidan o dificulten el ejercicio pleno del principio de neutralidad tecnológica y de adaptabi-lidad al progreso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, enlazando directamente con la ne-cesaria adecuación de elementos interoperables en los sistemas de información en general y en los documentos electrónicos en particular.

1.2. La interoperabilidad técnica, semántica y operativa

Nos ceñiremos a las definiciones sobre interopera-bilidad que se recogen en nuestra normativa aunque ya decimos de antemano que en poco, o en nada, difieren de otras definiciones recogidas en documentos de con-tenido técnico u operativo.

El concepto de interoperabilidad tanto en la ley de acceso como en el Real Decreto 4/2010 por el que se aprueba el Esquema Nacional de Interoperabilidad, se presenta como la «capacidad de los sistemas de infor-



mación, y por ende de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el inter-cambio de información y conocimiento entre ellos» (de-finición contenida, en general, en la normativa española sobre administración electrónica).

Es así que desde la óptica de la Administración Públi-ca, diremos que la interoperabilidad es la capacidad de los procesos y/o procedimientos de distintas Adminis-traciones para lograr la sincronización necesaria que per-mita atender íntegramente un requerimiento de servicio a un ciudadano. Si esto lo asociamos con un sistema de información diremos que la interoperabilidad consis-te en la capacidad de distintos elementos tecnológicos para permitir el intercambio de datos e informaciones, interactuando entre ellos con la utilización de determi-nados estándares.

La interoperabilidad consiste en la capacidad de distintos elementos tecnológicos para permitir el intercambio de datos e informaciones, interactuando entre ellos con la utilización de determinados estándares

En una definición que se acercaría más a los aspec-tos técnicos, aunque en definitiva es similar a la que hemos expuesto recogido de las normas, diríamos que la interoperabilidad es «la capacidad de comunicar, ejecutar programas, o transferir datos entre varias uni-dades funcionales de forma que el usuario no tenga la necesidad de conocer las características únicas de estas unidades».

Esto nos llevaría a la cadena de interoperabilidad de-finida en el ENI como la expresión de la interoperabilidad en el despliegue de los sistemas y los servicios como una sucesión de elementos enlazados e interconectados, de forma dinámica, a través de interfaces y con proyección a las dimensiones técnica, semántica y organizativa.

De esta forma podemos decir que, definiendo el propio concepto, éste da paso a presentar tres tipos de interoperabilidad. Podemos hablar, de esta forma, de varios tipos o modelos de interoperabilidad que se com-plementan entre sí, interaccionando al tiempo que aso-ciando contenidos para poder lograr ese acceso a datos e informaciones entre todos ellos.

Por lo tanto, vamos a centrar la interoperabilidad so-bre los tres aspectos o clases que hemos referido, desta-cando la interoperabilidad técnica, la interoperabilidad semántica y la interoperabilidad operativa, siguiendo, tal

y como ya hemos indicado, lo contemplado en la Ley de acceso que, en su art. 41, señala que las Administracio-nes Públicas utilizarán las tecnologías de la información en sus relaciones con las demás administraciones y con los ciudadanos, aplicando medidas informáticas, tecno-lógicas, organizativas, y de seguridad, que garanticen un adecuado nivel de interoperabilidad técnica, semántica y organizativa y eviten discriminación a los ciudadanos por razón de su elección tecnológica.

De igual forma, el ENI, en el apartado 1 de su Preám-bulo, indica que la finalidad del Esquema Nacional de Interoperabilidad es la creación de las condiciones nece-sarias para garantizar el adecuado nivel de interoperabi-lidad técnica, semántica y organizativa de los sistemas y aplicaciones empleados por las Administraciones pú-blicas, que permita el ejercicio de derechos y el cumpli-miento de deberes a través del acceso electrónico a los servicios públicos, a la vez que redunda en beneficio de la eficacia y la eficiencia.

Por interoperabilidad técnica vamos a entender la capacidad de los sistemas y las aplicaciones, en nuestro caso, de las Administraciones públicas, para sincronizarse con la finalidad de atender el ejercicio de los derechos de los ciudadanos; nos estamos refiriendo, como su nombre indica, a una cuestión técnica. Es así que diremos que la interoperabilidad técnica se centra en el uso de los ele-mentos tecnológicos que forman parte de un sistema de información para permitir ese acceso e intercambio de datos e informaciones, pero, para que un sistema pueda entender esos datos e informaciones.

En este aspecto debemos destacar que para que los sistemas y las aplicaciones puedan intercambiar esos da-tos e informaciones hay que dar paso a la denominada interoperabilidad semántica con la utilización de meta-datos, glosarios de términos, vocabularios controlados y manejo de descriptores, formando parte de diccionarios de términos como herramientas de control terminológi-co. La interoperabilidad semántica, consecuentemente, se centra en las cuestiones necesarias para que los siste-mas de información puedan leer y entender la informa-ción que intercambian.

Nos quedaría, por último, señalar el concepto de in-teroperabilidad organizativa u operativa que va a permi-tir dar utilidad a todo lo anterior; esto es, que sea útil y práctico el sistema de interoperabilidad establecido me-diante la creación de estrategias y determinación de ob-jetivos. La interoperabilidad organizativa se centra, por tanto, en el desarrollo de esas estrategias y su puesta a disposición de las distintas entidades para que sea útil y práctica la conexión entre ellas y sea eficaz el intercam-bio de datos e informaciones.



La interoperabilidad organizativa se moverá en con-ceptos y estándares de utilidad y practicidad, llevándo-nos al establecimiento de estrategias para que las distin-tas administraciones públicas puedan intercambiar esos datos e informaciones.

La interoperabilidad es, por tanto, necesaria, pero la interoperabilidad no es solamente una cuestión técnica de conexión de redes informáticas o de comunicaciones electrónicas, sino que también afecta a cuestiones de or-ganización, tales como la coordinación de procesos que no se quedan dentro de los límites de una entidad, sino que suponen interfuncionar con otras entidades que bien pueden tener una organización interna y unas operacio-nes diferentes.

Concluyendo que la interoperabilidad es, desde otra óptica o definición, la facultad de intercambio de procesos o datos entre sistemas heterogéneos y considerando que cuando la interoperabilidad se centra en sistemas informá-ticos se denomina también como neutralidad tecnológica, podemos decir que la interoperabilidad se debe potenciar mediante la utilización de estándares abiertos y neutrales.

Esta utilización de estándares abiertos es también una recomendación de la Ley de acceso que en su art. 4.i), al referirse a los principios generales a aplicar, se-ñala el de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas, garantizando la independencia en la elec-ción de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos, continúa la Ley de acceso, las Administraciones Públicas utiliza-rán estándares abiertos así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generaliza-do por los ciudadanos.

2. Respecto a la identificación y autentificación

La identificación inequívoca de las personas que in-tervienen en una comunicación electrónica, indepen-dientemente del contenido y finalidad de la misma, es una de las cuestiones de mayor interés a debatir al tratar el tema de la validez y eficacia jurídica de los documen-tos generados y transmitidos electrónicamente.

Pero no solamente se trata de la identificación sino que, más allá, adquiere importancia la autenticación del documento generado y transmitido electrónicamente y la asociación de su contenido a la voluntad del que lo ha creado.

En este sentido, el Título II de la Ley de acceso, bajo el epígrafe de «régimen jurídico de la administración elec-

trónica», contiene un capítulo (el segundo) centrado en la identificación y autenticación y en él se contemplan las formas de realizar esa identificación y autenticación centradas en la firma electrónica. Es así que se regula en la ley de acceso, en sus arts. 13 a 20, las formas de iden-tificación y autenticación, tanto de los ciudadanos como de los órganos administrativos en el ejercicio de sus competencias, siendo destacable que se habilitan distin-tos instrumentos de acreditación, que se concretarán en la normativa aplicable a cada supuesto con criterios de proporcionalidad.

Esta identificación y autenticación deberán entender-se en ambos sentidos; esto es, identificación y autenti-cación del ciudadano que se relaciona electrónicamente con una Administración e identificación y autenticación de la propia Administración como garantía y seguridad jurídica del ciudadano que accede a una sede electrónica.

Independientemente de que se presentan diferentes formas y sistemas de acreditación, la Ley de acceso po-tencia la utilización del Documento Nacional de Identi-dad Electrónico (DNIe) mediante el que se puede utilizar los sistemas de firma electrónica que lleva incorporados; todo ello, como es natural, sin perjuicio de la utilización de otros sistemas de firma electrónica que cumplan las debidas garantías.

También se establece la obligación para cualquier Ad-ministración de admitir los certificados electrónicos reco-nocidos en el ámbito de la Ley de Firma Electrónica.

Recordemos que la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica11 (en adelante, LFE) define la firma electrónica como «el conjunto de datos en forma elec-trónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante» (art. 3.1 LFE).

La firma electrónica permite dotar de seguridad a las transacciones realizadas a través de redes abiertas, tales como Internet, y puede cumplir con las siguientes fun-ciones: 1. Identificación de las partes: la firma tiene que garantizar que los intervinientes son quienes dicen ser. 2. Autenticación del contenido: el contenido del mensa-je tiene que ser el que las partes pusieron, es decir, que se asocia a sus autores tal y como ellos dispusieron. 3. Integridad del contenido: el mensaje llega íntegro, por entero. Tiene que poder asegurarse que el contenido del mensaje transmitido no ha sido manipulado en su trans-

11 Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, publicada en el Boletín Oficial del Estado número 304, de 20 de diciembre.



misión. 4. Confidencialidad: el contenido debe ser secre-to entre las partes y 5. No repudio: se tiene que poder garantizar cuando se cumplen unos requisitos que nin-guna de las partes puede negar haber enviado o recibido el mensaje.

2.1. La identificación electrónica y los servicios de con-fianza para las transacciones electrónicas en el mer-cado interior Europeo

En el Diario Oficial de la Unión Europea de 28 de agosto de 2014 (serie L 257/73), se ha publicado el Re-glamento (UE) número 910/2014, del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado inte-rior (en adelante, también, «el Reglamento»), y por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica.

Este Reglamento se propone reforzar la confianza en las transacciones electrónicas en el mercado interior proporcionando una base común para lograr interaccio-nes electrónicas seguras entre los ciudadanos, las em-presas y las administraciones públicas e incrementando, en consecuencia, la eficacia de los servicios en línea pú-blicos y privados, los negocios electrónicos y el comercio electrónico en la Unión, facilitando el uso transfronterizo de los servicios en línea, con especial atención a la identi-ficación y autenticación electrónicas seguras.

El Reglamento no se propone intervenir en los siste-mas de gestión de la identidad electrónica e infraestruc-turas conexas establecidos en los Estados miembros. Lo que pretende es garantizar que sean posibles la identi-ficación y la autenticación electrónicas seguras para el acceso a los servicios transfronterizos en línea ofrecidos por los Estados miembros.

Lo que pretende es garantizar que sean posibles la identificación y la autenticación electrónicas seguras para el acceso a los servicios transfronterizos en línea ofrecidos por los Estados miembros

Como sabemos, dentro de los actos jurídicos de la UE, y de acuerdo con lo establecido en el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el Reglamento tendrá un alcance general y será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. De esta forma, debemos señalar la obligatorie-

dad del Reglamento y su aplicación directa en el Estado miembro, sin necesidad de instrumento alguno y a partir del momento de su entrada en vigor.

De acuerdo con lo establecido en su artículo prime-ro, el Reglamento: a) establece las condiciones en que los Estados miembros deberán reconocer los medios de identificación electrónica de las personas físicas y jurídi-cas pertenecientes a un sistema de identificación elec-trónica notificado de otro Estado miembro, b) establece normas para los servicios de confianza, en particular para las transacciones electrónicas, y c) establece un marco jurídico para las firmas electrónicas, los sellos electró-nicos, los sellos de tiempo electrónicos, los documentos electrónicos, los servicios de entrega electrónica certifi-cada y los servicios de certificados para la autenticación de sitios web.

Todo ello teniendo en cuenta que no se aplica, y, por lo tanto, no afecta en absoluto a la prestación de servi-cios de confianza utilizados exclusivamente dentro de sistemas cerrados resultantes del Derecho nacional o de acuerdos entre un conjunto definido de participantes y que tampoco afecta al Derecho nacional o de la Unión relacionado con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales o de procedimiento relativos a la forma.

Expresado desde otra óptica y siguiendo lo que el propio Ministerio de Industria, Energía y Turismo señala en su página web (www.minetur.gob.es), el objetivo del Reglamento es el establecimiento de un marco jurídico claro que garantice el reconocimiento transfronterizo de identidades electrónicas, la interoperabilidad de la firma electrónica y otros servicios de confianza tales como los sellos electrónicos o los sellos de tiempo, posibilitando las comunicaciones electrónicas entre ciudadanos, em-presas y Administraciones públicas y potenciando el co-mercio y la administración electrónica.

Uno de los objetivos del Reglamento es eliminar las barreras existentes para el uso transfronterizo de los me-dios de identificación electrónica utilizados en los Esta-dos miembros para autenticar al menos en los servicios públicos. El Reglamento no se propone intervenir en los sistemas de gestión de la identidad electrónica e infraes-tructuras conexas establecidos en los Estados miembros. Lo que pretende es garantizar que sean posibles la iden-tificación y la autenticación electrónicas seguras para el acceso a los servicios transfronterizos en línea ofrecidos por los Estados miembros.

Pero esto no quiere decir que este Reglamento dero-gue, ni modifique ninguna norma de identificación elec-trónica en nuestro ordenamiento jurídico. En particular,



la Ley 59/2003 de Firma electrónica no se ve afectada en ninguna cuestión por este Reglamento. Queremos indi-car con ello que el alcance del Reglamento es solamente para el reconocimiento de los medios de identificación electrónica en el mercado interior europeo, no afectan-do a la prestación de servicios de confianza utilizados exclusivamente dentro de sistemas cerrados resultantes del Derecho nacional. Es así que corresponde a las legis-laciones nacionales determinar los efectos jurídicos de las firmas electrónicas en los Estados miembros, salvo para los requisitos establecidos en el Reglamento según los cuales una firma electrónica cualificada debe tener el efecto jurídico equivalente a una firma manuscrita.

2.2. Los servicios de confianza

Como ya hemos señalado, el Reglamento se propo-ne reforzar la confianza en las transacciones electrónicas en el mercado interior proporcionando una base común para lograr interacciones electrónicas seguras entre los ciudadanos, las empresas y las administraciones públicas.

Ya en el primer considerando del Reglamento se se-ñala que la creación de un clima de confianza en el en-torno en línea es esencial para el desarrollo económico y social. La desconfianza, en particular debida a la inse-guridad jurídica percibida, hace que los consumidores, las empresas y las administraciones públicas duden a la hora de realizar transacciones por vía electrónica y adop-tar nuevos servicios.

La seguridad de los sistemas de identificación electró-nica es esencial para la confianza en el reconocimiento transfronterizo recíproco de los medios de identificación electrónica. La confianza en los servicios en línea y la conveniencia de estos servicios son fundamentales para que los usuarios los aprovechen plenamente y confíen conscientemente en los servicios electrónicos. Para este fin, señala el reglamento, debe crearse una etiqueta de confianza «UE» que identifique los servicios de confian-za cualificados prestados por prestadores cualificados de servicios de confianza. Esta etiqueta de confianza «UE» para los servicios de confianza cualificados diferencia-ría claramente los servicios de confianza cualificados de otros servicios de confianza, contribuyendo así a mejorar la transparencia del mercado. El uso de una etiqueta de confianza «UE» por parte de los prestadores cualificados de servicios de confianza es voluntario y no debe implicar más requisitos que los establecidos en el Reglamento. Los servicios de confianza prestados y los productos para el usuario final utilizados en la prestación de estos servicios deben hacerse accesibles para las personas con discapaci-dad. La evaluación de factibilidad debe incluir, entre otros aspectos, consideraciones técnicas y económicas.

Para aumentar en particular la confianza de las pe-queñas y medianas empresas y los consumidores en el mercado interior y fomentar el uso de servicios y pro-ductos de confianza, deben introducirse los conceptos de servicios de confianza cualificados y de prestador cua-lificado de servicios de confianza con miras a indicar los requisitos y obligaciones que garanticen un alto nivel de seguridad de cualquier servicio o producto de confianza cualificado que se preste o utilice.

Es así que el Reglamento define los “servicios de con-fianza” como el servicio electrónico prestado habitual-mente a cambio de una remuneración, consistente en: a) la creación, verificación y validación de firmas electróni-cas, sellos electrónicos o sellos de tiempo electrónicos, servicios de entrega electrónica certificada y certificados relativos a estos servicios, o b) la creación, verificación y validación de certificados para la autenticación de sitios web, o c) la preservación de firmas, sellos o certificados electrónicos relativos a estos servicios; y el «prestador de servicios de confianza» como una persona física o ju-rídica que presta uno o más servicios de confianza, bien como prestador cualificado o como prestador no cualifi-cado de servicios de confianzas.

Los prestadores cualificados de los servicios de con-fianza podrán usar la etiqueta de confianza «UE» para indicar de manera simple, reconocible y clara los servi-cios de confianza cualificados que prestan. Al utilizar la etiqueta de confianza «UE» para los servicios de con-fianza cualificados, los prestadores de los servicios de confianza garantizarán que en su sitio web exista un en-lace a la lista de confianza pertinente.

Para contribuir al uso transfronterizo general de los servicios de confianza, debe ser posible utilizarlos como prueba en procedimientos judiciales en todos los Estados miembros. Corresponde de esta forma al Derecho nacio-nal definir los efectos jurídicos de los servicios de confian-za, salvo disposición contraria del propio Reglamento.

Para contribuir al uso transfronterizo general de los servicios de confianza, debe ser posible utilizarlos como prueba en procedimientos judiciales en todos los Estados miembros

Cada Estado miembro establecerá, mantendrá y pu-blicará listas de confianza con información relativa a los prestadores cualificados de servicios de confianza con respecto a los cuales sea responsable, junto con la infor-mación relacionada con los servicios de confianza cuali-ficados prestados por ellos.



Las listas de confianza constituyen elementos esen-ciales para la creación de confianza entre los operadores del mercado, ya que indican la cualificación del presta-dor de servicios en el momento de la supervisión.

2.3. Los sellos electrónicos

Define el Reglamento el «sello electrónico», como datos en formato electrónico anejos a otros datos en for-mato electrónico, o asociados de manera lógica con ellos, para garantizar el origen y la integridad de estos últimos, pudiendo existir, además, sellos electrónicos avanzados y sellos electrónicos cualificados cuando cumplen de-terminados requisitos que figuran en el Reglamento y le otorgan mayor seguridad técnica y jurídica.

Un sello electrónico cualificado disfrutará de la pre-sunción de integridad de los datos y de la corrección del origen de los datos a los que el sello electrónico cualifi-cado esté vinculado. Un sello electrónico cualificado ba-sado en un certificado cualificado emitido en un Estado miembro será reconocido como un sello electrónico cua-lificado en todos los demás Estados miembros.

Además de autenticar el documento expedido por la persona jurídica, los sellos electrónicos pueden utilizarse para autenticar cualquier activo digital de la persona ju-rídica, por ejemplo, programas informáticos o servidores.

Los sellos electrónicos deben servir como prueba de que un documento electrónico ha sido expedido por una persona jurídica, aportando certeza sobre el origen y la integridad del documento.

De otra parte, se define el «sello de tiempo electró-nico» como datos en formato electrónico que vinculan otros datos en formato electrónico con un instante con-creto, aportando la prueba de que estos últimos datos existían en ese instante y el «sello cualificado de tiempo electrónico» como un sello de tiempo electrónico que cumple los requisitos establecidos en el Reglamento y que está en una fuente de información temporal vincula-da al Tiempo Universal Coordinado. Los sellos cualificados de tiempo electrónicos disfrutarán de una presunción de exactitud de la fecha y hora que indican y de la integridad de los datos a los que la fecha y hora estén vinculadas.

Con relación al efecto jurídico de los sellos de tiempo electrónicos, indica el Reglamento que no se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en pro-cedimientos judiciales a un sello de tiempo electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico o de no cumplir los requisitos de sello cualificado de tiempo electrónico. Los sellos cualificados de tiempo electró-nicos disfrutarán de una presunción de exactitud de la

fecha y hora que indican y de la integridad de los datos a los que la fecha y hora estén vinculadas.

Un sello cualificado de tiempo electrónico emiti-do en un Estado miembro será reconocido como sello cualificado de tiempo electrónico en todos los Estados miembros.

2.4. Reforzar la confianza en las transacciones electró-nicas en el mercado interior

Reforzar la confianza en las transacciones electró-nicas en el mercado interior representa una necesidad para lograr la eficacia de los servicios en línea públicos y privados, los negocios electrónicos y el comercio elec-trónico en la Unión, facilitando el uso transfronterizo de los servicios en línea, con especial atención a la identifi-cación y autenticación electrónicas seguras.

Ahora bien, una vez expuestas las cuestiones bási-cas sobre la identificación y autenticación electrónicas en el mercado interior Europeo y sus características de confianza y control técnico y jurídico mediante los se-llos electrónicos y sus certificados, debemos recordar dos cuestiones que deben primar en el desarrollo y uti-lización de estas herramientas como medios seguros de transacciones electrónicas en el ámbito privado y en el de las administraciones públicas.

De entre estas dos cuestiones destacamos, en pri-mer lugar, que el Reglamento debe aplicarse de forma que se cumplan plenamente los principios relativos a la protección de los datos personales establecidos en la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Con-sejo, sobre protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos.

A tal efecto, visto el principio de reconocimiento mutuo que establece el Reglamento, la autenticación a efectos de un servicio en línea debe implicar exclusi-vamente el tratamiento de los datos identificativos que sean adecuados, pertinentes y no excesivos para la con-cesión del acceso al servicio en línea de que se trate. Es lo que en la normativa española (Ley Orgánica de Pro-tección de Datos), se conoce como el principio de la ca-lidad de los datos.

Por otra parte, los prestadores de servicios de con-fianza y el organismo de supervisión deben respetar asi-mismo los requisitos de confidencialidad y seguridad del tratamiento previstos en la ya citada Directiva 95/46/CE.

La segunda cuestión que destacamos es la relativa a fechas ya que, por razones de seguridad jurídica y clari-



dad, debe derogarse la Directiva 1999/93/CE, sobre Fir-ma electrónica, pero ello debe hacerse en el tiempo para dar seguridad jurídica a los operadores del mercado que ya utilicen certificados reconocidos expedidos a perso-nas físicas de conformidad con la citada Directiva de Fir-ma electrónica y, consecuentemente, es necesario prever un período de transición suficiente. De igual modo, han de preverse medidas transitorias para los dispositivos se-guros de creación de firmas, cuya conformidad se haya determinado con arreglo a la misma Directiva de Firma electrónica, así como para los prestadores de servicios de certificación que expidan certificados reconocidos antes de la entrada en vigor de este Reglamento.

3. Respecto a la innovación

En la Declaración de Malmö citada, se indica que las administraciones públicas deben tener en cuenta cómo pueden mejorarse los procesos organizativos cuando se aplican las TIC para aumentar así la eficiencia y la efec-tividad añadiendo que hay que promover la innovación y la adquisición de las habilidades necesarias por los funcionarios para aumentar las capacidades de nuestras administraciones públicas. Se debe, continúa diciendo, considerar la innovación como una parte integral de nuestro método de trabajo promoviendo la innovación en los servicios de administración electrónica a través de la investigación y el desarrollo de proyectos piloto y otros modelos de incentivación. Se deben explotar y desarro-llar las posibilidades que se presenten por arquitecturas de servicios y paradigmas informáticos, nuevos, abiertos y flexibles. La innovación es el eje central de la Adminis-tración Electrónica y contribuirá al objetivo de convertir a Europa en una economía líder basada en el conocimiento.

En un momento en que los recursos públicos se ven severamente limitados, las TIC pueden ayudar al sector público a crear formas innovadoras de prestar sus servi-cios a los ciudadanos, al tiempo que potencian la eficien-cia y contienen los costes.

De otra parte, la Comisión Europea, tal y como he-mos indicado, al referirse a las cuatro prioridades que se-guimos, señala que es crucial que la primera generación de administración pública electrónica se adapte a la evo-lución de la sociedad de la información para incrementar su eficiencia. En este sentido, debe realizar una transición para el paso de la IPv4 a la IPv6 y lanzar proyectos piloto para ofrecer servicios más innovadores.

3.1. La transición a IPv6

Ya se han terminado las direcciones IP de Internet con el denominado protocolo IPv4 (Internet Protocol

versión 4), y, consecuentemente, hubo que implemen-tar un nuevo sistema que ampliara las posibilidades de direccionamiento. Es así que, el 6 de junio de 2.012 fue el día del lanzamiento mundial del protocolo IPv6 que es, como sabemos, el nuevo protocolo de Internet.

Desde el comienzo de la Red se crearon las direccio-nes IP (Internet Protocol), que identificaban las máqui-nas de origen y destino de la información, y eran el sis-tema principal de intercomunicación dentro de Internet.

Estas direcciones IP estaban compuestas de cuatro números, separados por puntos, cada uno de ellos en un rango de entre 0 y 255 (por ejemplo 214.34.65.3), por lo que podríamos considerar que las direcciones de los or-denadores en este momento actuaban en forma similar a como lo hacían los números de teléfono. Este es el que hemos denominado IPv4.

Técnicamente, el sistema de nombres de dominio de Internet se apoya en una gran base de datos distribuida jerárquicamente por toda la red. Existen múltiples servi-dores que interactúan entre sí, para encontrar relación inequívoca de un nombre con una dirección numérica con la que poder efectuar la conversión deseada. Este sistema de nombres de dominio divide la carga de ges-tión de un administrador central, repartiéndola entre distintos subadministradores, que a su vez pueden repe-tir el proceso si la dimensión del dominio así lo aconseja. De esta forma se pueden crear distintos niveles de do-minios delegados, en los que cada administrador asigna nombres unívocos a su nivel.

El gran crecimiento del número de máquinas conec-tadas, y la expansión comercial que han visto las empre-sas en este nuevo medio de comunicación, provocaron el desarrollo de este sistema de nombres de dominio. Pero ya no quedan posibilidades de nuevas asignaciones de direcciones con el IPv4.

Hay que tener en cuenta que este protocolo IPv4, al estar formado por cuatro grupos de 8 bits, permite 232 direcciones distintas de red, o lo que es lo mismo 4.294.967.296 cantidad que se queda corta porque no solamente hay que dar una dirección a cada persona que la solicita en el mundo sino que hay que atender también a otro tipo de direcciones como, por ejemplo, los teléfo-nos, las PDA, los automóviles y otros muchos más que, de una u otra forma, se direccionen en la Red.

Es por ello por lo que se implantó un nuevo protocolo conocido como IPv6. Este nuevo protocolo, al estar for-mado por seis grupos de 8 bits cada uno, aumenta consi-derablemente las posibilidades que, en este caso, son de 2132 o, lo que es lo mismo, 340 sextillones de direcciones que nosotros no somos capaces de saber cuánto es eso



pero, evidentemente, muchísimas más y que en un prin-cipio, no solamente podrá atender todas las demandas de direccionamiento en la Red por muchísimo tiempo, sino que, además, proporcionará mayor velocidad de ac-ceso y transmisión de información por Internet.

La propia Comisión de las Comunidades Europeas es-taba preocupada por este tema y, en particular, por la velocidad de Internet y ya en 2009, realizó un informe sobre la competitividad digital de Europa, Principales lo-gros de la estrategia i2010 entre 2005 y 200912, en el que se recogía que la Comisión estaba a punto de iniciar una consulta pública en línea sobre nueve ámbitos clave para las futuras políticas europeas en materia de TIC y me-dios de comunicación y, dentro de la consulta, se recogía como uno de sus ámbitos reforzar la posición de la UE como protagonista en la escena internacional de las TIC.

El éxito continuo de las TIC modernas, señalaba el in-forme, depende de la apertura y la cooperación interna-cionales y de una Internet sin restricciones en cuanto al tráfico, los sitios, las plataformas y el tipo de equipo que debe utilizarse, ni censura. También depende de nuestra capacidad de gestionar los retos que se plantean a nivel mundial, como la gobernanza internacional, la seguri-dad, los contenidos inadecuados y las prácticas ilícitas, la privacidad, la protección de los datos personales y los inmensos nuevos espacios de direcciones (IPv6), los identificadores multilingües, etc. Muchas de estas cues-tiones solo pueden resolverse a nivel internacional. Pero a menudo Europa tiene dificultades para hacer oír su voz.

La introducción en Internet del nuevo protocolo IPv6 y, consecuentemente, la disponibilidad de un número mucho mayor de direcciones de IP con un nuevo forma-to, constituye una evolución tecnológica relevante de carácter global, que afecta a todos los países. El nuevo espacio de direccionamiento IPv6 resulta suficiente para la importante demanda de direccionamiento de servicios como la Internet móvil o la «Internet de los objetos», en la que multitud y gran variedad de dispositivos estarán identificados, gestionados y se comunicarán gracias al protocolo IPv6.

Asimismo, el protocolo IPv6 introduce nuevas fun-cionalidades y mejoras en las redes y servicios que con-figuran Internet en áreas como la seguridad, la estabili-

12 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Informe sobre la competitivi-dad digital de Europa Principales logros de la estrate-gia i2010 entre 2005 y 2009, Bruselas, 4 de agosto de 2.009, COM(2009) 390 final

dad, la flexibilidad en la introducción de extensiones, la calidad de los servicios, la simplicidad de procesamiento en la red, la movilidad o la administración de las redes.

En definitiva, el protocolo IPv6 termina con las limi-taciones de direccionamiento de los dispositivos en In-ternet e incorpora mejoras que permiten el desarrollo de nuevos servicios que impulsarán en mayor medida la adopción de la Sociedad de la Información, en general, y la Administración Electrónica, en particular.

En la incorporación del nuevo protocolo IPv6 existe una multiplicidad de actores a escala mundial que de-ben actuar para que este proceso resulte exitoso. Así, los prestadores de servicios y de contenidos en Internet, los fabricantes de equipos de comunicaciones, los provee-dores de aplicaciones informáticas o los proveedores de acceso a Internet deberán adaptar sus servicios al pro-tocolo IPv6.

En el ámbito global, desde el punto de vista de desa-rrollo de normas técnicas, hay que destacar el papel del IETF13 que desarrolló las especificaciones del protocolo IPv6 en 1998, con el objetivo de abordar el problema de la prevista escasez de direcciones IP. El IETF también ha desarrollado normas técnicas para ordenar la coexisten-cia en las redes de los protocolos IPv4 e IPv6.

A su vez, la Unión Internacional de Telecomunicacio-nes14 también ha sido activa en materia de IPv6 desta-cándose que, en su Resolución 180 de octubre de 2010, se ha hecho un llamamiento al fomento del IPv6 y al des-pliegue de IPv6 en las Administraciones Públicas, seña-lando, bajo el epígrafe de «facilitar la transición de IPv4 a IPv6», que el intercambio de experiencias e informa-ción sobre la adopción de IPv6 debería intensificarse con todas las partes interesadas, «con objeto de desarrollar espacios de colaboración y de velar por la circulación de información para contribuir a los trabajos de apoyo en la transición hacia IPv6». En la Resolución se pide una estrecha colaboración con los asociados internaciona-les pertinentes reconocidos y la comunidad de Internet, por ejemplo, los Registros Regionales de Internet (RIR)15

13 El IETF (Internet Engineering Task Force), es una organi-zación internacional de normalización que tiene como objetivos el contribuir a la ingeniería de Internet.

14 La Unión Internacional de Telecomunicaciones es el or-ganismo especializado de las Naciones Unidas para las tecnologías de la información y la comunicación.

15 Un Registro Regional de Internet es el organismos que supervisa y controla la asignación y el registro de nú-meros de Internet en una localización geográfica deter-minada.



y el Grupo Especial sobre Ingeniería de Internet (IETF), para fomentar el desarrollo del IPv6 dándolo a conocer a través de la capacitación y añadiendo que se invita a los Estados Miembros a promover en el ámbito nacional iniciativas específicas que fomenten la interacción con organismos gubernamentales, privados y académicos. Deben promover políticas nacionales para mejorar la in-fraestructura y los sistemas de telecomunicaciones a fin de asegurar que los servicios públicos ofrecidos a través del protocolo IP sean compatibles con IPv6.

En el ámbito europeo, el despliegue de IPv6 ha re-cibido un impulso político a través de la Agenda Digital Europea y el ya citado Plan de Acción Europeo de Admi-nistración Electrónica 2011-2015, en los que se estable-ce que los Estados Miembros deberían hacer plenamente interoperables los servicios de administración electróni-ca, superando las barreras organizativas, técnicas o se-mánticas y respaldando el IPv6.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

Comenzamos este trabajo señalando que en la «De-claración de Malmö», se indica que se aspira a que, para 2015, los «gobiernos europeos sean reconocidos por ser abiertos, flexibles y cooperativos en sus relaciones con los ciudadanos y con las empresas. A que utilicen la ad-ministración electrónica para aumentar su eficiencia y eficacia y para mejorar constantemente los servicios pú-blicos de manera a que atiendan las distintas necesidades de los usuarios y maximicen su valor público para, de esa manera, apoyar la transición de Europa a una economía líder basada en el conocimiento.» Añadíamos que señala también la Declaración de Malmö que nuestras adminis-traciones públicas deberán mejorar los servicios de la ad-ministración electrónica para tener en cuenta las distin-tas necesidades de los usuarios y atenderles de la manera más efectiva. Se implantarán servicios eficientes de admi-nistración electrónica, construidos en base a las necesida-des de los usuarios que harán que aumente la confianza en el gobierno y contribuyan a una mayor satisfacción de los usuarios logrando a la vez mejoras en la eficiencia.

No se trata de mejorar la actividad administrativa con la utilización de la tecnología, cuestión que debe abordarse a diario con o sin tecnología, sino de lograr la optimización de las relaciones ciudadano administra-ción, posibilitando un acceso eficaz y dinámico del inte-resado, de cualquier interesado, independientemente de sus condicionantes territoriales, temporales, espaciales, intelectuales, físicos, psicológicos u otros, a todas las áreas de actividad que puedan ser de su interés, o estén en el entorno de una precisa actuación, en el ámbito de la administración, siempre, como es lógico, de acuerdo con lo que contemplen las leyes y garantizando la nece-saria seguridad jurídica.

Esta necesidad de garantizar la seguridad jurídica y, por otro lado, de normalizar determinados aspectos de la actividad administrativa y las relaciones entre ciudadano y administración para poder aquel ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones en cualquier entorno operativo, traen como consecuencia el nacimiento de una nueva normativa que, por otro lado, tiene que equilibrar y ade-cuar una normativa anterior que fue viendo la luz como consecuencia de determinados condicionantes que exis-tían en el momento de su promulgación.

Es así que la relación con las Administraciones Públi-cas por medios electrónicos se convierte en un derecho de los ciudadanos y en una obligación correlativa para las Administraciones. El reconocimiento de tal derecho y su correspondiente obligación se erigen así en el eje central de la Ley de acceso.

Y, en palabras de la propia Exposición de Motivos de la Ley de acceso (antepenúltimo párrafo del apartado I), tal derecho se hace efectivo de modo real mediante la imposición de la obligación de poner a disposición de los ciudadanos y empresas al menos un punto de acce-so general a través del cual los usuarios puedan, de for-ma sencilla, acceder a la información y servicios de su competencia, presentar solicitudes y recursos, realizar el trámite de audiencia cuando proceda, efectuar pagos o acceder a las notificaciones y comunicaciones que les remita la Administración Pública.


Administración Pública y redes sociales: binomio inseparable


Laura Davara Fernández de MarcosDoctora en Derecho

Socia de Davara&Davara, Asesores Jurí dicos

I. INTRODUCCIÓN y BREVE APROXIMACIÓN

El pasado 24 de marzo se publicaba en el Boletín Oficial de las Cortes Generales1 el Informe de la «Sub-comisión de estudio sobre las redes sociales» en el que se abordan las principales cuestiones que los distintos expertos —de todos los ámbitos: del sector público, del sector privado, de Organizaciones sin ánimo de lucro etc.— han debatido tratando de dar cumplimiento a los seis objetivos que, en su creación, se imponían los parti-cipantes. De entre los seis objetivos, quisiera destacar el tercero en el que se afirma como meta a alcanzar «estu-diar el papel que las Administraciones Públicas tienen en el mundo de las redes sociales e intensificar la coopera-ción e intercambio de información con los administra-dores de las redes sociales mediante la activación de ca-nales de comunicación ágiles». Aunque a priori pudiera parecer que las redes sociales son una herramienta de ámbito estrictamente privado por cuanto su vocación inicial era poner en contacto a personas que lo habían perdido por el distanciamiento geográfico o temporal o bien poner en contacto a personas que no se conocían, pongo el énfasis en el «era» porque las redes sociales, en los últimos años, han experimentado un crecimiento y unos cambios a una velocidad que no hay que ignorar.

Y es que, si bien el boom de las redes sociales data de 2008, la primera red social que se conoce, «classmates», fue creada en 1995 con el objetivo de que los compañeros de clase del colegio cuando finalizaran éste, pudieran se-guir relacionándose entre ellos2. Y con un objetivo similar nació Facebook en el año 2004 —su creador, Marc Zuc-

1 Boletín Oficial de las Corrtes Generales, serie D, núm. 635, de 24 de marzo de 2015. Disponible en http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/D/BOCG-10-D-635.PDF

2 Se desconoce el motivo pero, en 1995, el impacto y éxi-to entre los usuarios de la red social fue poco y casi diez años después, nació la que, a día de doy, se considera la principal red social: Facebook.

kerberg, en un principio circunscribió la herramienta a los alumnos de la Universidad norteamericana de Harvard y, dado el éxito, la fue ampliando al resto de universidades de Estados Unidos en un primer momento— y, en un segundo momento, amplió el ámbito de la red social a nivel mun-dial. No obstante, e independientemente de la localización geográfica, la idea que ha de quedar clara es que la voca-ción inicial de las redes sociales de puesta en contacto e interacción a nivel personal se ha visto ampliamente supe-rada y, a día de hoy, se han desarrollado y expandido usos de las redes sociales que van mucho más allá, entre los que cabe destacar: difusión de noticias de interés, promoción de productos y servicios, realización de subastas y sorteos, interacción entre las empresas y sus clientes y potencia-les clientes, lanzamiento de ideas, proyectos y acciones de entidades con y sin ánimo de lucro y muestra y decla-ración de ideas y principios por parte de diversos agentes implicados en su difusión, por citar tan sólo algunos.

La vocación inicial de las redes sociales de puesta en contacto e interacción a nivel personal se ha visto ampliamente superada

Es indudable que el uso «primitivo» de interacción y puesta en contacto con personas ya conocidas o co-nocimiento de nuevas sigue vigente pero es igualmente indudable que éste se ha visto ampliamente superado y que las redes sociales son una herramienta que ha inun-dado la realidad en la que vivimos y que, por tanto, ha sobrepasado el ámbito estrictamente privado en el que vio la luz para estar presente en prácticamente todos los ámbitos de la vida social, política, de ocio, profesional y económica tanto de nuestro país como a nivel mun-dial. Y precisamente por eso, la Administración no puede permanecer «de brazos cruzados» ante esta realidad. En este mismo sentido, se pronunció3 el Secretario de Es-

3 Comparecencia de 26 de junio de 2013 ante el Congre-so de los Diputados como miembro de la VSubcomi-sión sobre redes sociales.



tado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la In-formación, Víctor Calvo-Sotelo Ibáñez-Martín, al poner de manifiesto que: «El objetivo de las Administraciones Públicas es encauzar los importantes cambios incorpora-dos por las tecnologías de la sociedad de la información (…)», para terminar apostillando que «Las Administra-ciones Públicas deben garantizar los derechos constitu-cionales de los ciudadanos a través de la red». En este sentido, hemos de partir de la premisa de que la Socie-dad de la Información y las Comunicaciones en la que vivimos está presidida por un constante cambio y evolu-ción en lo que a maneras de comunicarse, relacionarse, informarse, trabajar y gestionar trámites se refiere. Y, por ende, la Administración en su conjunto y los diversos en-tes autonómicos y locales deben sumarse, formar parte de ese cambio y, lo que es más, colaborar y ser prota-gonistas activos del mismo. Para ello, la Administración debe llevar a cabo un plan de acción en el entorno TIC (Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) y en el de las redes sociales en particular, y fijarse unos ob-jetivos claros y definidos.

II. IMPACTO DEL INFORME SOBRE REDES SO-CIALES EN EL PAPEL DE LA ADMINISTRACIÓN

Independientemente de las múltiples actividades y acciones que, desde diversos organismos de la Adminis-tración se han llevado y se siguen llevando a cabo, va-mos a aprovechar el citado Informe de la subcomisión del Congreso en materia de redes sociales para tratar de analizar y dar luz a las acciones y medidas que ha de adoptar la Administración en esta materia, tomando como base las opiniones vertidas por algunos expertos.

Comenzamos con Manuel Escalante García, Director General de INTECO (Instituto Nacional de Tecnologías de Comunicación) quien, en su comparecencia del 26 de junio de 2013, puso de manifiesto, entre las posibles amenazas y peligros de las redes sociales, «el daño a la imagen de corporaciones y Administraciones Públicas». En mi opinión, creo que la Administración Pública no debe permanecer ajena a todo lo que se dice en las redes sociales sino que, a través del departamento encargado de desempeñar la labor de «community management4» debe hacer frente —de la manera que considere más

4 Entiéndase el «community management» como aquél puesto de trabajo que supone la gestión de la presen-cia de una entidad —en este caso, de cada una de las entidades que integran el Sector Público— en redes so-ciales, quedando integrado en este concepto no sólo el manejo informático de las mismas sino el cumplimien-to normativo y la faceta de comunicación.

adecuada5— a los comentarios, observaciones, quejas y sugerencias que, tanto por parte de la ciudadanía como por parte de otras entidades y organismos, se planteen a través de las redes sociales. Al utilizar la expresión «ha-cer frente» es necesario hacer hincapié en la necesidad de que la respuesta tendrá que ser diferente en función de lo transmitido a través de la red social porque no hay que olvidar que, detrás de cada tweet, de cada mensaje privado o de cada post o fotografía subida, hay una per-sona con una determinada intención a la que hay que dar respuesta, mostrando la Administración su capacidad de adaptarse a la realidad del siglo XXI, siendo consciente de los medios, demandas, deseos y preferencias de la ciudadanía —tanto en forma de personas físicas como las personas jurídicas que se relacionan día a día con el sector público— que hace uso de las redes sociales para ponerse en contacto. Y es que, en caso de no hacerlo o, lo que es peor, no darle importancia y obviar el valor y el «poder» de las redes sociales, es muy probable que se materialice el problema que el Director de INTECO ponía de manifiesto relativo al daño a la imagen de las corporaciones y Administraciones Públicas.

Antes de entrar en el análisis de una nueva inter-vención de los miembros de la subcomisión, creo que se puede «dar la vuelta a la tortilla» y abogar porque sea la propia Administración Pública quien, a través de su presencia en redes sociales, mejore su imagen y trans-mita al ciudadano su deseo de convertirse y actuar como una verdadera «Administración del siglo XXI», haciendo gala así de la denominación de la presente sección y uti-lizando las redes sociales como un canal oficial y válido, acercándose a la realidad del día a día del ciudadano y erigiéndoles, no sólo en destinatarios y receptores de in-formación, también en creadores y productores, siguien-do el ejemplo de otros países de la Unión Europea que trabajan en esta línea.

5 Conviene tener en cuenta en este punto que son varios los organismos de la Administración que han elabora-do y/o participado en guías y documentos que versan sobre el modus operandi idóneo en estas cuestiones y que es de interés conocer y manejar. Destacamos aquí las siguientes: «Guía de Comunicación Digital para la Administración General del Estado» (2013); «Guía de usos, estilo y buenas prácticas en las redes sociales corporativas del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes» (2012), «Guía de usos y estilo en las redes so-ciales de la Junta de Castilla y León» (2012); «Guía de uso y estilos en las redes sociales del Gobierno Vasco (2012)», «Guía de usos y estilos en las redes sociales de la Generalidad de Cataluña», (2010) y la «Guía de usos y estilo en las redes sociales del Sistema Sanitario Público de Andalucía» (2013).



Haciendo un paréntesis, traemos a colación en este punto el caso de Reino Unido quien lanzó la herramienta «e-petitions»6 con el objetivo de lograr una comunica-ción real y efectiva entre los ciudadanos del Reino Uni-do y el Ejecutivo británico. Se trata de una herramienta de puesta en contacto «directa» y de modo virtual para que los ciudadanos ingleses manifiesten sus inquietudes, quejas y sugerencias al primer ministro británico de ma-nera que se trata de un sistema que comporta beneficios en ambos sentidos: para los ciudadanos por cuanto tie-nen a su alcance una herramienta sencilla, gratuita y sin necesidad de moverse de casa ni soportar colas para ser escuchados por aquél que les representa y, para el Eje-cutivo británico por cuanto, si logran fomentar la parti-cipación activa de los ciudadanos, obtendrán de primera mano un feed-back de gran valor del que podrán hacer uso durante la legislatura, la campaña electoral o ante la oposición puesto que los políticos han de estar al servi-cio de los ciudadanos y para poder servirles adecuada-mente y «gobernar para ellos» es necesario conocer qué opinan sobre los nuevos planes, la línea de actuación que está llevando el Ejecutivo o sobre el cumplimiento o no de las promesas electorales. Y es aquí donde iniciativas como e-petitions tienen mucho que decir. Ahora bien, de nada serviría que «e-petitions» tuviera una gran acogida y éxito entre la ciudadanía de manera que hubiese una participación activa y continúa si detrás de esta herra-mienta web 2.0 no estuviese presente una Administra-ción activa, en actitud de escucha y respuesta constante. Por tanto, el quid de la cuestión lo encontramos en la interacción continua, efectiva, real y bidireccional entre Administración y administrado, cambiando únicamente el canal/herramienta, esto es, «buzón de sugerencias» o «e-petitions» y haciendo uso en todo caso de las venta-jas que ofrecen las TIC en cuando a la facilidad en la ges-tión, análisis y organización de la información recibida.

Retomando la cuestión y como no podía ser de otra manera, en la Subcomisión también estaban represen-tantes de las propias redes sociales y, en concreto, nos referimos a Sebastián Muriel, Vicepresidente de Tuen-ti7 quien, en su comparecencia de 18 de septiembre de 2013, hizo hincapié en la necesidad de dotar de mayor seguridad a las mismas afirmando, en este sentido, que dicha seguridad —que, a nuestro entender, debe com-prender tanto la seguridad jurídica como la lógico-infor-mática— pasa y es resultado del «esfuerzo compartido entre industria, Administración, educadores y padres, y usuarios». Compartimos la opinión vertida por el vice-presidente de Tuenti y ahondamos un poco más en este

6 http://epetitions.direct.gov.uk/

7 Tuenti es la red social española de mayor calado.

aspecto afirmando que dicho «esfuerzo compartido» en nuestra opinión debe ser fruto y ponerse de manifiesto en diversos ámbitos: tanto en el formativo, como en el divulgativo, el legislativo, el administrativo y el técnico. Y, por tanto, abogamos por la creación y diseño de una estrategia conjunta en materia de redes sociales en el que la Administración trabaje de manera conjunta con el sector privado —compuesto por la industria, los edu-cadores, los padres y los usuarios— en el que todos los agentes pongan de manifiesto las necesidades e intere-ses en aras de que todos ellos estén contemplados en las medidas y acciones que se adopten de mutuo acuerdo.

La última aportación que destacamos es la de la re-presentante de la Organización Padres 2.0, Ana Marzo Portera, quien, en la intervención que realizó el 25 de septiembre de 2013 indicó que, si bien hasta el momento la formación en estas cuestiones —uso de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en general y de las redes sociales en particular— había nacido y sido fomen-tada y llevada a cabo desde y por el sector privado, con-sideraba conveniente que «las instituciones públicas to-men cartas en el asunto» argumentando que «estamos ante una realidad legislativa civil obsoleta, una doctrina administrativa en la aplicación de la normativa de priva-cidad discrecional, e inexistencia de un Plan general que recoja protocolos de actuación y una efectiva coordina-ción intersectorial». Ahondamos una vez más en la nece-sidad —ya puesta de manifiesto en el presente artículo— de que todos los entes que conforman la Administración Pública se pongan manos a la obra y desarrollen una labor conjunta en lo que a regulación y aplicación prác-tica de las redes sociales se refiere. La representante de la entidad padres 2.08 pone el énfasis en la formación y, si bien no entraremos a examinar a fondo esta cuestión por cuanto se tratará en el análisis de las conclusiones y medidas a adoptar acordadas por la Subcomisión, sí que consideramos necesario que se tenga en cuenta la ne-cesidad de que, desde la Administración, se promuevan acciones formativas y divulgativas de interés en materia TIC9 tanto en el ámbito público como en el privado.

8 Padres 2.0 nace con la vocación de ofrecer soluciones a padres que tienen hijos adictos a las TIC, ofrecién-doles terapias y atención personalizada por parte de expertos de los más diversos sectores de actividad: abogados, psicólogos, profesores o psicopedagogos, entre otros.

9 Destacamos, en este punto, iniciativas como las char-las simultáneas en 404 institutos públicos que organi-zó la —ya extinta— Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, con ocasión del Día Europeo de Protección de Datos el 28 de enero de 2009 y 2010, para concienciar a los alumnos de los peligros que pue-



Es necesario que todos los entes que conforman la Administración Pública se pongan manos a la obra y desarrollen una labor conjunta en lo que a regulación y aplicación práctica de las redes sociales se refiere

Asimismo, de la intervención de la representante de la entidad Padres 2.0 queremos llamar la atención so-bre dos puntos: de un lado, la conveniencia de adoptar «protocolos de actuación» por cuanto consideramos realmente de interés la redacción y adopción de pro-tocolos que, dejando constancia por escrito y de una manera práctica, sencilla y adecuada a la realidad TIC, ofrezcan pautas de acción y comportamiento para todos los miembros de la Administración —debiéndose enten-der «miembros» en un sentido amplio que abarca tanto a los trabajadores de todos los entes que componen la Administración como a los propios ciudadanos— sepan dónde acudir, cómo comportarse, la validez de las ac-ciones llevadas a cabo por las redes sociales, las sancio-nes en caso de incumplimiento y cualquier otra cuestión que, tras haber estudiado —junto con todos los agentes implicados en la materia tanto de índole privada como pública— consideren de interés. En todo caso, se deberá llevar a cabo una intensa labor de difusión y divulgación de tales protocolos así como una actualización constan-te de los mismos por cuanto una de las cuestiones que más caracteriza a la Sociedad de la Información y la Co-municación en la que vivimos es la vertiginosa velocidad con la que cambian las aplicaciones, las redes y demás herramientas que, prácticamente a diario, ven la luz y que, por difícil que resulte, deben contar con la necesa-ria seguridad jurídica y lógica y que depende de la labor que desarrollen en este sentido la Administración Públi-ca en colaboración con la Industria, el Sector privado y los usuarios. Y, de otro, mostramos nuestra más abso-luta conformidad con el hecho de que la coordinación intersectorial que se requiere en estos temas ha de ser efectiva y, por tanto, que las ideas, proyectos y medidas que se adopten no se queden en «papel mojado» sino que se inviertan todos los esfuerzos y recursos necesa-rios —económicos, humanos, lógicos y técnicos— para que todas esas medidas den sus frutos con los enormes beneficios que ellos va a conllevar para todos los agen-tes —entidades y organismos públicos y privados, ONGs, usuarios y no miembros de redes sociales— implicados, directa o indirectamente.

de conllevar un uso desconocido y descontrolado de las redes sociales.

III. CONCLUSIONES DE INTERéS

Antes de entrar en las recomendaciones y medidas concretas que incluye el Informe de la Subcomisión, sí que consideramos necesario partir de la base de que la propia Subcomisión de estudio deja claro que el citado informe no puede ser considerado, en ningún modo, como un punto y final en la materia sino, al contrario, como un punto de partida para el «necesario debate que debe continuar en sede parlamentaria, en las Adminis-traciones afectadas, en el sector TIC, en foros profesio-nales, en ONGs, en Universidades, en medios de comuni-cación y, también, en las propias redes sociales».

En el Informe se plasman numerosas recomendacio-nes de todo tipo —organizativas, educativas, regulato-rias, policiales etc.— pero nosotros sólo vamos a citar las que tienen una incidencia directa en lo que a la Adminis-tración Pública se refiere, por ser el tema que nos ocupa.

En este sentido, reza el Informe de la Subcomisión que una de las principales conclusiones a las que se ha llegado es la necesidad de llevar a cabo una «Coordi-nación de los distintos organismos afectados de la Ad-ministración General del Estado y de las Comunidades Autónomas a través de la Secretaría de Estado de Teleco-municaciones y de la Sociedad de la Información». Y es que, la presencia de la Administración y el uso y límites que se le den a las redes sociales en dicha presencia debe ser unificada —indudablemente ha de ser personalizada en función de los caracteres propios de cada entidad— y, para ello, la coordinación entre Administración Central y entes autonómicos se antoja indispensable.

En esta misma línea de colaboración «público-priva-da» se pronuncia la conclusión que aboga por un “Im-pulso del Foro de Colaboración Público-Privado sobre menores e Internet con participación de Administracio-nes, empresas, Organizaciones no gubernamentales y universidades”. Resulta innegable la necesidad de hacer un mayor hincapié en la protección y defensa de los me-nores en el uso de las redes sociales y, para ello, la reali-zación de un foro de colaboración público-privada puede ser una herramienta de gran utilidad puesto que, en ese marco, se pondrán de manifiesto acciones y medidas en-caminadas a lograr una mayor protección del menor, te-niendo en cuenta todas las ópticas. Ahondando un poco en esta cuestión y generalizando la protección —no limi-tándola sólo a los menores— se sitúa la recomendación de contar con la participación de los ciudadanos —prin-cipales beneficiarios de lar ventajas y sufridores de los inconvenientes de las redes sociales— para impulsar, o al menos simplificar los ya existentes, mecanismos de denuncia de las redes sociales para que —añadimos, no-sotros, tanto los internautas que son miembros de la red



social como los que no lo son pero son conocedores de alguna cuestión o situación objeto de denuncia— puedan ponerse en contacto con los responsables de la red social en cuestión y velar así para que todos los contenidos —fotografías, vídeo, texto o cualquier otro susceptible de ser compartido— cumplan con la normativa vigente y con las condiciones de uso de la red social y se respeten en todo momento los derechos fundamentales, tanto de los miembros de la red social como de los no miembros, evitando situaciones que, por desgracia a día de hoy se producen, violan los derechos fundamentales.

Como no podía ser de otra manera, y dado el carácter internacional y global de las redes sociales que superan los límites geográficos de toda índole, en el Informe se incluyen varias recomendaciones y consideraciones fi-nales que se centran en la necesidad de mejorar la co-operación transfonteriza —sobretodo en lo que a auto-ridades policiales y judiciales se refiere— a efectos de luchar de manera más eficaz contra los ciberdelitos que se producen en redes sociales y que, muchas veces, están protagonizados por personas que no residen en el mismo país y para lo que la colaboración y cooperación interna-cional resultaría de gran interés. En concreto, el Informe plasma la importancia de colaborar y apoyar profunda-mente las redes internaciones de líneas de ayuda, al mis-mo tiempo que aboga por la conveniencia de constituir en España un «Centro de Seguridad en Internet de la red INSAFE-INHOPE»10.

En esta misma línea de cooperación y mejora de la coordinación —tanto a nivel internacional como a nivel nacional con los distintos entes autonómicos y locales— se sitúan las medidas encaminadas a luchar y erradicar la lacra de la pornografía infantil y de otros delitos que tie-nen lugar en y a través de las redes sociales que pasa, en gran medida, por tres acciones: en primer lugar, aumen-tar los recursos dedicados a este fin —tanto los humanos como los económicos y tecnológicos—; en segundo lu-gar, aumentar, fomentar y promover la colaboración de las empresas en la detección e información rápida a las fuerzas policiales y retirada de la pornografía infantil y, en tercer lugar, por llevar a cabo una profunda labor de formación específica para Jueces, Fiscales y personal de la Administración de Justicia, Fuerzas y Cuerpos de Se-

10 El INHOPE -—www.inhope.org— es la organización in-ternacional que aglutina a las Líneas de Denuncia que trabajan sobre contenidos ilegales en Internet y tanto su labor como sus integrantes están supervisados y controlados por la Comisión Europea, siendo muy es-trictos en cuanto a los criterios exigidos para el ingreso en el mismo y los niveles de transparencia fijados en su labor.

guridad y personal socio-sanitario en estas cuestiones por cuanto el conocimiento de cómo se usan las redes sociales, cómo actúan los hackers, qué límites hay, cómo se puede denunciar o identificar un acoso en las redes o cómo se actúa ante una suplantación de identidad —por poner sólo algunos ejemplos— facilitará y agilizará su la-bor en caso de que sea necesaria su actuación, con todos los beneficios que esto reporta para los afectados.

Por último, en lo que a medidas concretas y conclu-siones adoptadas por la Subcomisión se refiere, queremos destacar las referentes a la formación, concienciación y sensibilización de todos los agentes implicados. En este sentido, en un primer momento, insta tanto al Sector Pú-blico como al Sector Privado a «promover y participar en iniciativas internacionales de concienciación y sensibiliza-ción» y, en todo caso, a «apoyar activamente iniciativas que promueven estándares internacionales para intero-perabilidad» (de etiquetado, de control parental etc.).

Ahondando en la necesidad de formación, prevención y divulgación de contenidos de interés, hace hincapié en una necesaria educación de menores que requiere una previa elaboración coordinada de los contenidos por las autoridades educativas competentes —tanto del ámbito público como privado—. Esta idea de formación y edu-cación se materializa en una asignatura11 —que debería impartirse en el primer ciclo de primaria— en la escuela en la que se dote a los alumnos de las capacidades nece-sarias para desenvolverse no sólo en cuestiones de segu-ridad digital sino orientada a «ciudadanía digital». Si bien el contenido de la citada asignatura es libre y ha de ser completado y materializado por los centros, sí que en el Informe se incluyen de manera expresa como contenido de la citada asignatura los siguientes: uso apropiado de las redes sociales, usos y riesgos de la red, ejemplos de webs y conductas peligrosas para su intimidad y formación para prevenir el sexting, el bullying o el grooming, entre otros.

Independientemente de la necesaria formación a me-nores por la situación de mayor vulnerabilidad en la que

11 En este sentido, traemos a colación el Decreto 97/2015, de 3 de marzo, por el que se establece la ordenación y el currículo de la Educación Primaria en la Comunidad Autónoma de Andalucía en cuyo artículo 10.5, dentro de las áreas de conocimiento, se establece que: «Den-tro del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica, los alumnos y alumnas deben cursar en quinto curso de Educación Primaria el área de Educa-ción para la Ciudadanía y los Derechos Humanos y en sexto curso el área de Cultura y Práctica Digital». Pu-blicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 50, de 13 de marzo de 2015.



se encuentran, el Informe no obvia la también necesaria formación de los mayores; mayores en los que quedan incluidos tanto los profesores como los padres puesto que la labor de unos y otros deviene fundamental en la completa formación del niño en todos los aspectos y ámbitos de su vida y, como no podía ser de otra manera, también en el de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Una vez conocidos los aspectos clave del Informe de la Subcomisión, consideramos necesario que el Sector

Público se ponga «manos a la obra» y proceda a identi-ficar y adoptar las medidas necesarias para trabajar de manera conjunta con todos los interesados y, teniendo como base este Informe y, sobretodo, el conocimiento de la realidad del día a día que tienen todos los agen-tes implicados en estas cuestiones, llevar a la práctica las que considere más convenientes, debiendo añadirse otras que, si bien no han sido reflejadas por los miem-bros de la Subcomisión, devienen necesarias para res-ponder a las necesidades detectadas en materia de re-des sociales.


Operadores jurídicos, Ley Orgánica de Protección de Datos y la…

Operadores jurídicos, Ley Orgánica de Protección de Datos y la Administración de Justicia

Ignacio Alba MuñozAbogado, «Bufete Mir Abogados, SLP»

I. PLANTEAMIENTO

Se va a describir, sin ánimo exhaustivo, las impli-caciones de la normativa de protección de datos en el ejercicio de la Abogacía, desde su acceso a la profesión y su desarrollo, en el ámbito forense de un procedimiento judicial, en las relaciones del profesional, abogado, con otros profesionales, con sus clientes y con terceros.

II. TRÁMITES PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADO EN EJERCICIO. PRIMERAS CON-TINGENCIAS

Desde el inicio del expediente administrativo para poder obtener el título de abogado1 que legitime para su ejercicio profesional se exigen una serie de requisitos sustantivos: Certificado de Inexistencia de Antecedentes Penales, Certificado del Título de Derecho, Certificado de Nacimiento, Alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas y Alta en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social o en la Mutua de la Abogacía. Sin em-bargo, no se exige que el futuro letrado sea informado de la normativa de materia de Protección de Datos2 y en especial, de la obligatoriedad de inscribir sus ficheros en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) tanto los de papel como los informáticos y sobre todo, de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición (ARCO).

No es muy extraño encontrar páginas web de des-pachos de abogados donde se instruye de los derechos ARCO y sin embargo, el bufete o sus integrantes, no tie-

1 Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.

2 Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos Persona-les. Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal. Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos.

nen inscritos los ficheros en la AEPD, simplemente se ha optado por copiar una fórmula de estilo.

La transcendencia de un derecho fundamental que está recogido en la Constitución Española en su art. 18.4, desarrollado a nivel comunitario e implementado en la Ley Orgánica 15/99 de Protección de Datos (LOPD) y sus Reglamentos, no ha llamado la atención hasta ahora de una manera eficaz para que los colegios de abogados (a salvo una pequeña parcela en el Máster de Acceso a la Abogacía) instruyan y se preocupen de que los futuros abogados tengan inicialmente cumplimentadas las obli-gaciones de alta de ficheros en la AEPD y un mínimo co-nocimiento de una normativa, que puede ser infringida en la práctica diaria del ejercicio de la abogacía de ma-nera reiterada y que sus sanciones son de unos importes tan considerables que ni siquiera el seguro de responsa-bilidad civil, a veces, cubre tales contingencias en caso de siniestros.

La concesión que hace la normativa de protección de datos de graduar a la baja la imposición de la sanción como consecuencia de la primera infracción que se co-meta (vid. art. 45.6 de la LOPD y art. 45.4 y 5 del Real Decreto 1720/2007 que desarrolla la LOPD), debe de ser entendida en el sentido de que exista una segunda oportunidad y de que a partir de ese primer susto no cuantificable se haya tomado nota de la cuantía de las contingencias, la transversalidad (horizontalidad) de una norma que tiene aplicación práctica en casi toda la fun-ción que desarrolla el abogado y la necesidad de adoptar las cautelas precisas para evitar posibles infracciones y sus correlativas sanciones.

III. EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN. EL EN-CARGO PROFESIONAL

Ya posicionados en el despacho de un abogado, nos encontramos con la visita de un futuro cliente que nos encarga, verbigracia, un procedimiento de desahucio por falta de pago de una finca urbana en arrendamiento. Una vez el cliente nos hace entrega de los documentos, es desde mi perspectiva, absolutamente necesario hacerle



entrega de una nota de encargo profesional que tiene di-versas finalidades:

a) Concretar que se trata de un contrato de prestación de servicios retribuidos donde no se garantiza el re-sultado

b) Fijar las condiciones económicas, aspectos fiscales y entregas a cuenta.

c) Atender a las limitaciones que exige la normativa de prevención de blanqueo de capitales.

d) Hacer referencia a los derechos ARCO y al hecho de que el bufete que contrata cumplimenta las obliga-ciones en materia de protección de datos y en espe-cial a la existencia de un fichero inscrito en la AEPD.

IV. EL PODER PARA PLEITOS. LA VENIA. EL TRA-TAMIENTO DE DATOS QUE RESULTA DE LA DEMANDA

La primera materia, si resulta precisa la intervención del letrado ante la jurisdicción civil, siguiendo con el de-sarrollo del cliente que encarga el procedimiento arriba indicado, es obtener el documento que acredite haber concedido la defensa a un letrado y la representación a un procurador. Tal documento, se otorga por el cliente por comparecencia ante notario (vulgarmente poder para pleitos) y en dicho documento se autoriza de una manera implícita a que sea usado el mismo ante los órganos ju-diciales que procedan e incluso, en ocasiones, se autoriza para obtener copias sin necesidad de comparecencia ante notario del otorgante del documento público.

En el supuesto de que se trate de pedir una venia a un letrado que ha ostentado previamente la dirección letra-da de un asunto no solo es recomendable sino considero preceptivo que la petición de venia, tenga como causa un documento, que puede ser la hoja de encargo profe-sional, que legitime para el traslado de un expediente de un letrado a otro. En este caso, aparte de la venia, resulta recomendable un informe del anterior letrado del esta-do del procedimiento. Considero que para el supuesto de que haya entrega de un expediente incompleto (aparte de poderse instruir de los documentos obrantes en los autos judiciales) puede ser útil hacer uso de un derecho de acceso en el que se concrete la necesidad de ser com-pletado el expediente sin perjuicio del uso del aperci-bimiento que supone el ejercicio del derecho de tutela ante la AEPD.

Antes de ser presentado el escrito ante los juzgados, es recomendable que la relación de los hechos de la de-manda sea verificada por el cliente para comprobar que

el tratamiento de sus datos personales es adecuado a la finalidad que se pretende. Qué duda cabe que el examen de la competencia es uno de los interrogantes que al ser contestado puede tener una trascendencia sustancial, piénsese en el supuesto en el que existe una cláusula de arbitraje que defiere la competencia a favor de una insti-tución totalmente distinta al organismo judicial.

V. COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS DEL LETRADO. LA INTERVENCIÓN DEL PROCU-RADOR. LA NUBE

En la medida que los datos del cliente sean merece-dores de una mayor protección, resulta preciso aplicar dicha graduación en las comunicaciones que desde el le-trado se cursen al cliente por correo electrónico, incluso protegiendo con contraseña los documentos insertos en los mails que se cursen (piénsese en aquellos supuestos en que se tratan datos de salud del cliente).

Avanzando en el desarrollo de la profesión y prepa-rada la demanda con sus documentos, resulta preciso hacer entrega de todo ello al procurador. Esta entrega si se hace directamente al procurador entiendo que no necesita de un sobre cerrado, pero en otro caso, cuando se trate de entrega en la taca del colegio de procuradores o a personal contratado por el procurador es preciso en ambos casos que la entrega de documentos se haga en un sobre cerrado. La visita a las tacas de los procuradores pone en evidencia toda la normativa existente sobre pro-tección de datos sin duda en la confianza que la profesio-nalidad y el secreto profesional que impregna el ejercicio de la profesión despliega sobre procuradores y letrados.

Capítulo aparte y necesitado de un monográfico lo es la transferencia de datos entre letrados y con otros profesionales de ficheros a través de correo electrónico y de herramientas como «Dropbox», «googledrive», «we transfer», etcétera, no haberlo mencionado hubiese su-puesto una omisión relevante pero entendiendo se trata de una materia que yendo más allá del objeto de este artículo debe de ser objeto de una análisis muy fundado y detallado, vaya por delante el siguiente interrogante ¿hay Transferencia Internacional de Datos?

VI. CONTESTACION DE DEMANDA. EL DE-BER DE CALIDAD EN EL TRATAMIENTO, SU CAUTELA

Una vez dictado el Decreto de incoación del procedi-miento, se procede a dar traslado del mismo y la deman-da con sus documentos a la parte contraria; ésta como cliente procede a buscar un letrado y un procurador que le defienda y represente sus intereses y se debiera de


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proceder como más arriba se ha apuntado; pero previa-mente al traslado es objeto de tratamiento la liquidación de la tasa judicial que corresponda para lo cual resulta competente el secretario del juzgado.

Contestada la demanda, ésta requiere tantos ejem-plares de copias como partes sean del procedimiento y una más, original para el juzgado. La cautela de vigilar que son completas las copias de las demandas rectoras de los procedimientos o de sus contestaciones y de los documentos que las acompañan, es una labor que debe ser acometida al principio de ser conferido el trámite al que obedezca dicha entrega. No es la primera vez que al contestar una demanda falta un folio de la misma o es ilegible la copia que hemos tenido a la vista para cum-plimentar el trámite. Los requerimientos al procurador para que obtenga la copia de lo que nos falta o de lo que no podemos leer, requieren una pequeña artimaña toda vez que si no estamos personados, no podemos obtener copia de ningún documento de los autos en el Juzgado y normalmente nos personamos con el escrito de con-testación. Luego parece que una práctica recomendable lo sea revisar por encima que están completos los docu-mentos y que son legibles en el momento que llegan al despacho.

VII. LA AUDIENCIA PREVIA y EL ACTO DE LA VISTA DEL JUICIO

Siguiendo con el proceso civil, prescindiendo de ac-tuaciones como pueden ser traslados al Ministerio Fiscal por razones de competencia o la intervención provocada, nos encontramos en la Audiencia Previa y en este senti-do ya viene siendo una práctica habitual llevar una nota con la propuesta de prueba en tantos ejemplares como partes y una copia más para el juzgado. En estos casos en que, por ejemplo se proponen testigos, el titular res-ponsable del procedimiento, o sea el órgano judicial, es el que decide el tratamiento de los datos personales que se incorporan a los autos judiciales, si bien es el criterio del juzgador el que determina la admisión de los posibles testigos o su limitación. De igual forma ocurre respecto a todos los medios de prueba de que intente valerse una parte. Siendo de destacar que los documentos que es-tando a disposición de las partes no sean incorporados al escrito de demanda o de contestación pueden quedar fuera del juicio por el principio de preclusión que informa el procedimiento civil (arts. 269 y 270 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil).

La Audiencia previa es objeto de grabación y puede ser obtenida una copia de respaldo para su uso por las direcciones letradas de las partes en la preparación de las notas y tratamiento de datos personales, que resulta

preciso para la vista del juicio donde se practican pruebas y se evacúan conclusiones (no es uniforme el criterio de conceder conclusiones en procedimientos civiles trami-tados conforme al juicio verbal ordinario, luego para un adecuado tratamiento de los datos es recomendable sa-ber si existen o no conclusiones y para ello la consulta a otros profesionales que actúen en el foro puede resultar imprescindible).

Tanto en la grabación de la Audiencia previa como en la vista del juicio, en condiciones normales, no se limita el acceso al público, luego cualquier tercero ajeno a las partes y sin interés legítimo, puede tener conocimiento de la controversia entre las partes, y del tratamiento de datos que resulta en las intervenciones de los letrados y de su Señoría en las dos actuaciones públicas referidas.

VIII. LA RESOLUCIÓN JUDICIAL y SUS IM-PLICACIONES EN EL TRATAMIENTO DE DATOS EN PRIMERA y EN SEGUNDA INSTANCIA. LOS EFECTOS DE LAS SEN-TENCIAS y SU INSCRIPCIÓN EN LOS RE-GISTROS PÚBLICOS

Celebrada la vista del juicio y salvo que el órgano ju-dicial acordase una práctica de prueba no realizada como diligencia final, se procede a la confección de la Senten-cia tratando los datos personales conforme a los docu-mentos obrantes en autos y de toda la prueba realizada. Dicho tratamiento, incorporado a la Sentencia, no es fir-me, ni es público en todos los casos.

Las Sentencias que son recurribles en Apelación, pueden ser objeto de modificación el tratamiento de los datos personales que el Juzgador de Instancia ha incor-porado en su Sentencia en los supuestos en que ésta sea revocada o modificada por el órgano judicial superior. Pero para llegar a ser rectificado, el tratamiento de los datos personales en la Sentencia de apelación, es preci-so que las partes sean oídas, mejor dicho, tenga la opor-tunidad de manifestarse por escrito y de contradecir lo alegado de contrario. Dichos principios de audiencia, igualdad y contradicción rigen, de igual forma, en los su-puestos de haber lugar a practicarse la práctica de prue-ba en la segunda instancia.

Prescindiendo de los recursos de casación e infrac-ción procesal, y de los diversos recursos que pueden haber sobrevenido a lo largo del procedimiento y desde su inicio, hay que llamar la atención al hecho de que las Sentencias aun siendo públicas para las partes, requieren un tratamiento de disociación para su publicación en los repertorios de jurisprudencia.



La eficacia de las Sentencias, puede llevar consigo un tratamiento de datos adicional para que sea público y objeto de inscripción en un registro el fallo de aquéllas, a título enumerativo se enumeran las que afectan a diver-sos registros:

a) Hay Sentencias que afectan a bienes inmuebles como por ejemplo la que estime una acción declarativa de dominio, que su ejecución requiere su inscripción en el registro de la propiedad.

b) Hay Sentencias que afectando al órgano de adminis-tración de una sociedad mercantil, requieren su ins-cripción en el registro mercantil, como puede ser la impugnación de acuerdos sociales de una sociedad que tiene por objeto blindar sus estatutos, aumentar su ca-pital social o cambiar el órgano de administración.

c) Hay Sentencias que se inscriben el registro civil, pién-sese en el supuesto de una reclamación de una filia-ción no matrimonial.

d) Hay Sentencias que requieren su inscripción en el re-gistro mercantil de condiciones generales de contra-tación.

e) Hay Resoluciones Judiciales que pueden ser Autos o Sentencias que pueden afectar al concursado.

f) Y ya por último, por su reciente actualidad y defec-tuosa técnica legislativa, con ocasión de la última reforma de la Ley Concursal contenida en el Real Decreto-ley 1/20153, llama la atención la resolución judicial a que se refiere el art. 178 bis, 3, 5º, V) de la Ley 22/2003 al señalar:

«Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años».

Entiendo que el legislador subordina apremiando al deudor-persona natural a consentir, bajo la amenaza de

3 Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanis-mo de segunda oportunidad, reducción de carga finan-ciera y otras medidas de orden social.

ineficacia de la obtención del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, la prestación de dicho consen-timiento, y ello puede suponer una discriminación res-pecto al acreedor que obtenga la exoneración por la vía de los términos establecidos en este art. 178, bis, 3, 1º a 4º de la Ley 22/2003, pues el numeral 5º, del ordinal 3 del 178 bis se encabeza alternativamente, luego solo cabe su aplicación en el segundo supuesto. Además, cabe plantearse si dicho consentimiento es revocable, pues se trata de una cesión para ser tratados y publicados datos personales del interesado concursado. Dicho tratamien-to es distinto al que resulta de la exigencia de publicidad del Auto de declaración del concurso de los arts. 21 y 23 de la Ley 22/2003 Concursal y en contra del deber de diligencia que se deriva de la opción del deudor del art. 5, bis, 3, segundo de pedir y revocar el carácter reservado de la comunicación de negociaciones.

IX. CONCLUSIÓN y PROBLEMÁTICA CAN-DENTE EN LA RECIENTE REFORMA DE LA LEy CONCURSAL

Desde una perspectiva profesional se ha querido lla-mar la atención de la transferencia de datos y su trata-miento de un fichero privado que pasar a ser público y del papel que el profesional juega a diario tratando datos personales en ficheros no automatizados y automatiza-dos y los riesgos que se toman en las relaciones con los restantes operadores jurídicos y con la Administración de Justicia. Las complicaciones no cesan y como muestra lo ya apuntado en la más reciente reforma de la Ley Con-cursal que contiene en el Real Decreto-ley 1/2015 que ha dado nueva redacción al art. 178 bis, pues en materia de protección de datos, como se ha apuntado, puede dar lugar a plantearse un recurso de inconstitucionalidad por tratamiento discriminatorio del deudor que pretende la exoneración de su pasivo del número 5.º, del ordinal 3 del 178 bis respecto al que resulta del art. 178, bis, 3, 1.º a 4.º de la Ley 22/2003, pues en este caso no se requie-re consentimiento para publicidad en el registro público concursal.


Sección a cargo de Manuel Fernández-Lomana García

Ejercer en forma y plazo

La notificación electrónica (LEXNET)Manuel Fernández-Lomana García

Doctor en DerechoMagistrado

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por objeto analizar la ju-risprudencia existente sobre los actos de comunicación por medios electrónicos, regulada en el art. 162 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), en el ámbito proceso contencioso-administrativo.

Ahora bien, al ser el artículo citado una norma de co-mún aplicación por las restantes jurisdicciones, no eludi-

remos acudir a la doctrina sentada al respecto por todas las Salas del Tribunal Supremo1.

1 Cuando se haga referencia a una resolución de una ju-risdicción que no sea la contencioso-administrativa se indicará expresamente. De no hacerse referencia algu-na debe entenderse que la resolución ha sido dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Resumen: Este trabajo tiene por objeto exponer sistemáticamente las respuestas dadas por la jurisprudencia a los problemas generados por la notificación electrónica en el proceso contencioso-administrativo. Se analizan los requisitos necesarios para considerar válida la notificación y el régimen especial establecido para los Procuradores.

Palabras clave: Notificación electrónica. Procuradores. Proceso contencioso-administrativo.

Abstract: This paper sets our orderly the answers given bay jurisprudence (court decisión) to the problems generated by elec-tronic notifications in the scope of the administrative lawsuit. Request needed for considering valid the electronic notificationes arte analysed, as weel as the especial regulation set up for Procurators.

Keywords: Electronic notification. Procurators. Administartiva lawsuit.

FICHA RESUMEN

6 - Junio



II. LA NOTIFICACIÓN

Los actos de comunicación en el proceso se realizan bajo la dirección del secretario judicial —art 152.1 LEC—. Dichos actos pueden ser internos —vgr. la dación de cuenta regulada en el art. 178 de la LEC2—, o externos. Estos últimos permiten al órgano jurisdiccional comuni-carse con las partes, terceros, interesados, colaborado-res, entidades u otros órganos jurisdiccionales.

Centrándonos en la comunicación ad extra con las partes del proceso, esta es una garantía esencial, pues sólo mediante ella las partes tienen conocimiento de las decisiones del Tribunal. Por eso la comunicación se confi-gura como un deber del órgano jurisdiccional3, ya que su ausencia o su defectuosa realización coloca a las partes en situación de indefensión, lesionando su derecho a la tutela judicial efectiva.

Precisamente porque se configuran como una garan-tía básica, es necesario que quede «constancia» de su realización en los autos y, en concreto, de la identidad y condición de su receptor, de la fecha de recepción y de su contenido —art. 152 LEC—. Ahora bien, no hay una sola forma legal de practicar las notificaciones —comunica-ción por medio de procurador; comunicación mediante entrega al destinatario; comunicación por correo, etc.—, siendo lo esencial que aquella quede fehacientemente documentada en el proceso.

III. LA NOTIFICACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓ-NICOS, INFORMÁTICOS y SIMILARES

La notificación electrónica puede definirse como la puesta en conocimiento de una resolución del órgano ju-risdiccional a través del empleo de medios telemáticos.

El desarrollo de esta posibilidad en el ámbito de la Administración de Justicia se produce a través del siste-ma Lexnet, que puede ser definido como un sistema de comunicaciones electrónicas que funciona a través un correo electrónico securizado que proporciona máxima seguridad y fiabilidad en la comunicación mediante la utilización de firma electrónica reconocida, cuya regula-ción se encuentra en el Real Decreto 84/2007, de 26 de

2 El art 178.1 de la LEC dispone que «los secretarios ju-diciales darán cuenta a la Sala, al ponente o al Juez, en cada caso, de los escritos y documentos presentados en el mismo día o en el día siguiente hábil, cuando con-tuvieran peticiones o pretensiones que exijan el pro-nunciamiento de aquellos».

3 Art 150.1 LEC: «Las resoluciones procesales se notifica-rán a todos los que sean partes en el proceso».

enero, de implantación en la Administración de Justicia del sistema informático de telecomunicaciones Lexnet para la presentación de escritos y documentos, el tras-lado de copias y la realización de actos de comunicación procesal por medios telemáticos.

1. Las funciones de la notificación

Estamos por lo tanto ante una especie del género de las «notificaciones», que debe reunir el contenido y re-quisitos típicos de la misma, radicando su singularidad en el medio que se emplea para su realización. Resulta fundamental que quede «garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido», siendo necesaria la «constancia fehaciente de la remisión y recepción ínte-gras y del momento en que se hicieron» —art 162 LEC—.

Estamos ante una especie del género de las «notificaciones», que debe reunir el contenido y requisitos típicos de la misma, radicando su singularidad en el medio que se emplea para su realización

En este sentido, la SAN (5ª) de 15 de julio de 2009 (Rec. 122/2009) sostiene que la regulación obedece al «principio general de todo acto de comunicación procesal, la necesaria constancia de la recepción por el interesado, y que cualquiera que sea la forma en la que se realice el acto de comunicación, este no puede cercenar los derechos que en el proceso asisten a las partes procesales, en orden a evitar situaciones de in-defensión».

Y el ATS (Civil) de mayo de 2011 (Rec. 225/2006) no duda en sostener, con referencia al sistema Lexnet, que «de la práctica correcta de estos actos de comunicación depende, en gran parte, el acceso a la jurisdicción, sien-do así que la jurisprudencia constitucional ha tenido oca-sión de analizar en numerosas ocasiones estos proble-mas cuando, evidentemente, se produce la infracción de una norma procesal relativa a los actos de comunicación procesal que alcanza relevancia constitucional por pro-ducir indefensión a una de las partes. Y esta relevancia constitucional, referida, entre otros casos, a las notifica-ciones, es evidente, puesto que el cumplimiento de los principios de contradicción y audiencia bilateral, tienen como presupuesto lógico la posibilidad de que las partes conozcan, en todo momento, las resoluciones y demás actuaciones practicadas por el Tribunal. Por eso, el Tribu-nal Constitucional ha venido haciendo hincapié en la ne-cesidad de extremar las medidas para que aquel a quien va dirigida la comunicación pueda realmente conocer su contenido».


La notificación electrónica (LEXNET)

2. La notificación en día y hora hábiles

Precisamente porque estamos ante una actuación del órgano jurisdiccional, la notificación sólo puede rea-lizarse en día y hora hábil4, lo que implica que, de confor-midad con el art 130.3 de la LEC, la notificación telemá-tica pueda remitirse por el órgano jurisdiccional desde las 8 a las 22 horas en día hábil.

Por ello, pese a que el sistema Lexnet está operativo las 24 horas del día, el art. 6.1 del RD 84/2007, indica que «en ningún caso, la presentación telemática de escritos y documentos o la recepción de actos de comunicación por medios telemáticos implicará la alteración de lo es-tablecido en las leyes sobre el tiempo hábil para las ac-tuaciones procesales, plazos y su cómputo, ni tampoco supondrá ningún trato discriminatorio en la tramitación y resolución de los procesos judiciales». De aquí, que si se remite una resolución por un Tribunal en día u hora inhábil, el sistema las registra con la fecha del siguiente primer día hábil a las 8 horas.

El ATS de 11 de marzo de 2010 (Rec. 1911/2009) ana-liza el caso de una notificación y emplazamiento efec-tuados electrónicamente a una entidad, en día hábil en su Comunidad Autónoma e inhábil en la Comunidad de Madrid. Pues bien, para el Tribunal, para formalizar el re-curso de casación, deben excluirse del cómputo los días inhábiles «donde tiene su sede el Tribunal Supremo (así resulta del artículo 182 de la LOPJ en relación con el 92 de la LRJCA)»5, lo que implicaba que el recurso se había formalizado en plazo.

3. El contenido de la notificación

La comunicación debe dejar constancia «fehaciente de la recepción, su fecha y del contenido de lo comunica-

4 Art 130.1 LEC: «Las actuaciones judiciales habrán de practicarse en días y horas hábiles. 2.- Son días inhá-biles a efectos procesales los sábados y domingos y los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comu-nidad Autónoma o localidad. También serán inhábiles los días del mes de agosto. 3.- Se entiende por horas hábiles las que median desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde, salvo que la ley, para una ac-tuación concreta, disponga otra cosa. Para los actos de comunicación y ejecución también se considerarán horas hábiles las que transcurren desde las ocho hasta las diez de la noche».

5 En el mismo sentido los ATS de 14 de octubre de 2010 (Rec. 1315/2010) y ATS de (Social) 8 de febrero de 2011 (Rec. 1952/2010).

do», pues sólo así se cumple con el fin de la notificación. Por ello, si la notificación electrónica no permite verificar quien es el receptor de la misma, su fecha o su conteni-do, es nula —art 166.1 LEC—6.

Así, el ATS (Civil) de 5 de mayo de 2011 (Rec. 225/2006) analiza un caso en el que la Procuradora noti-ficada se personó en la Secretaría del Tribunal e informó de que pese a constar dos notificaciones distintas reali-zadas el mismo día por el sistema Lexnet, el contenido de las notificaciones era idéntico, conteniendo la misma tasación de costas, cuando en realidad debía contener dos tasaciones distintas presentadas por la postulación de diferentes empresas, por lo que venía a solicitar que se diese traslado de la tasación de costas que había sido omitida. Lo que fue rechazado por la Secretaría de la Sala, pues según el sistema Lexnet constaban como re-mitidas dos notificaciones. Sin embargo, el Tribunal no duda en otorgar la razón a la Procuradora, pues «como se desprende de las certificaciones expedidas por la Subdirección General de las Nuevas Tecnologías de la Justicia», la Administración «no está en disposición de enviarle el contenido de la notificación interesada». Siendo nula la notificación al no quedar acreditado el contenido de lo comunicado, debiendo recordarse que la correcta comunicación es un deber del órgano juris-diccional y un derecho de las partes que debe cumplirse. Pues no estamos ante «meras exigencias formales en la tramitación procesal, sino mandato de las leyes proce-sales para garantizar a los litigantes, o a aquellos que deban o puedan serlo, la defensa de sus derechos e in-tereses legítimos, de modo que, mediante la puesta en su conocimiento del acto o resolución que los provoca, tengan la posibilidad de disponer lo conveniente para defender en el proceso los derechos e intereses cuestio-nados, en tanto que su omisión o el incumplimiento de la finalidad que le es propia colocaría al interesado en una situación de indefensión». Y, en consecuencia, orde-na la realización de una nueva notificación, tal y como se había solicitado.

Por la misma razón, cuando se produce un supues-to de doble notificación, debe realizarse siempre una interpretación favorable al notificado. Pues, como razo-

6 Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el art. 166.2 de la LEC, conforme al cual: «Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denuncia-se la nulidad de la diligencia en su primer acto de com-parecencia ante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la Ley».



na el ATS 26 de enero de 2012 (Rec. 2051/2011)7, dicha duplicidad, «razonablemente pudo hacerle creer [a la Procuradora] que el cómputo para personarse ante este Tribunal Supremo e interponer el recurso de casación empezaba desde el día siguiente a dicha segunda noti-ficación. Razón por la cual la actuación de la Sala de ins-tancia no puede perjudicar a la recurrente que actuó en todo momento en la confianza legítima de que la única notificación válida» era la última efectuada.

4. La constancia de la comunicación

Realizado correctamente el envío desde el órgano jurisdiccional, «el acto de comunicación se recibe en el buzón del destinatario y queda depositado en el mismo a su disposición. El sistema devolverá al remitente un res-guardo electrónico, acreditativo de la remisión y puesta a disposición, en el que consten los siguientes datos: iden-tidad del remitente y del destinatario, fecha y hora de su efectiva realización proporcionada por el sistema y tipo de procedimiento judicial, número y año al que se refie-re» —art 7.3 RD 84/2007—. Y «cuando el destinatario acceda al acto de comunicación y documentos anexos depositados en su buzón virtual, el sistema genera un resguardo electrónico dirigido al remitente, reflejando el hecho de la recepción y la fecha y hora en que ha tenido lugar, quien así tendrá constancia de la recepción» —art 7.4 RD 84/2007—.

Los Tribunales consideran realizada la comunicación cuando consta unido a los autos el resguardo electrónico, si bien, admiten la posibilidad de prueba en contrario

En esta línea, los Tribunales consideran realizada la comunicación cuando consta unido a los autos el men-cionado resguardo8, si bien, admiten la posibilidad de prueba en contrario. Así, ante la alegación de falta de ve-racidad de la comunicación, la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo solicitó informe a la Subdirección General de las Nuevas Tecnologías del Ministerio de Justicia. En este caso, el citado órgano emitió informe adjuntando copias de pantallas en las que constaba la aceptación (casillero «estado: aceptada») por parte de la procura-

7 También, el ATS (Social) de 26 de septiembre de 2013 (Rec. 541/2013).

8 ATS de 25 de enero de 2001 (Rec. 6156/2005); ATS (Ci-vil) de 6 de septiembre de 2011 (Rec. 142/2011); y ATS (Penal) de19 de septiembre de 2012 (Rec. 20194/2012);

dora de la notificación de la providencia de personación de las partes e interposición del recurso; la aceptación (casillero «estado: aceptada») por parte de la procura-dora de la notificación de la providencia de audiencia al recurrente en el trámite de inadmisión. Fecha de recep-ción en destino de ambas notificaciones que es el día 24 de septiembre de 2010, a las 09:06 horas. Pues bien, a la vista de lo anterior, la Sala consideró «constatado que la providencia recurrida por la parte en súplica fue no-tificada correctamente y aceptada por la misma su re-cepción» —ATS (Soc) de 28 de septiembre de 2011 (Rec. 1894/2010)—.

IV. LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA A LOS PROCURADORES

A la hora de aplicar el sistema Lexnet, la Adminis-tración ha optado por un sistema de implantación pro-gresiva. Optándose, con carácter general, porque la notificación a través de dicho sistema dependa de una declaración de voluntad del destinatario; si bien se im-planta con carácter obligatorio para la Administración y a determinados colectivos que tienen garantizado el ac-ceso a los medios tecnológicos precisos. Así, se establece que:

— La notificación electrónica es «obligatoria para los Secretarios judiciales y para los funcionarios de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justi-cia…, destinados en aquellas Oficinas Judiciales que dispongan del sistema y estén dotadas de los medios técnicos necesarios» —art 4.1 RD 84/2007—. Pero también lo es para la Abogacía del Estado, Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social y Ministerio Fiscal —art 151.2 LEC—.

— Es, también, obligatoria para «los Colegios de Procu-radores que cuenten con los medios técnicos nece-sarios» —art 4.1 RD 84/2007—. En el mismo sentido, el art. 154.2 de la LEC, al regular la comunicación al servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores, dispone que «la remisión y recepción de los actos de comunicación en este servicio se realizará por los medios y con el resguar-do acreditativo de su recepción a que se refiere el apartado 1 del art 162 de esta Ley, cuando la Oficina judicial y el Colegio de Procuradores disponga de ta-les medios».

— Fuera de estos casos, el art. 162 dispone que la notifi-cación electrónica sólo será posible cuando «las par-tes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusiesen» de los medios al efecto, lo que «debe-rán comunicar a las Oficinal judiciales».



Los Procuradores, por lo tanto, son un colectivo al que, obligatoriamente, se les realizará la notificación por vía electrónica, siempre que el Colegio disponga de me-dios para la recepción.

1. El Procurador como sujeto obligado a la recepción de la notificación electrónica

Los Procuradores se convierten, de este modo, en sujetos obligados a recibir la comunicación electrónica y a los que se aplica un régimen que, como veremos, es más riguroso que el establecido para los demás sujetos receptores. La ley configura un verdadero régimen es-pecial cuando el destinatario de la comunicación es el Procurador.

El ATS (Civil) de 4 de marzo de 2014 (Rec. 1614/2013), analiza un supuesto en el que la notificación se realizó por la vía del servicio común del Colegio de Procurado-res y no por la vía Lexnet, ya implantada. Pues bien, el Tribunal razona que, siendo cierto que la notificación electrónica regulada en el art 162 de la LEC tiene carác-ter «meramente potestativo», no lo es menos que «el Real Decreto 84/2997, de 26 de enero, sobre implanta-ción en la Administración de Justicia del sistema infor-mático de telecomunicaciones Lexnet para la presen-tación de escritos y documentos, el traslado de copias y la realización de actos de comunicación procesal por medios telemáticos, en su artículo 4, establece su carác-ter obligatorio para los Secretarios Judiciales y los fun-cionarios de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia así como para los Colegios de Procuradores, añadiendo el carácter preferente de la vía telemática de comunicación sobre otros medios de notificación. En el presente caso y pese al carácter prioritario que su propia normativa reguladora otorga a tal medio de notificación no consta efectuada la notificación a la procuradora por medio del mismo, con lo que en aras del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, procede estimar el recurso de reposición dejando sin efecto el Decreto recurrido, debiendo continuar el procedimiento por sus trámites».

No obstante lo anterior, los Tribunales no admiten conductas abusivas o contrarias a la buena fe. Así, el ATS (Civil) de 29 de noviembre de 2011 (Rec. 234/2011) ana-liza un caso en el que consta que el Procurador había re-cibido la comunicación «personalmente», sosteniendo el citado profesional que la notificación era nula al no haberse efectuado por vía Lexnet. Para la Sala «la no-tificación personal practicada al Procurador tiene plena validez para iniciar el cómputo del plazo para interponer el recurso de casación y se ajusta a lo dispuesto en el art. 153 y 154 de la LEC, por lo que no cabe apreciar la

existencia de indefensión, al haber tenido conocimiento la parte del contenido de la resolución… mediante la no-tificación personal que subsana la omisión de la notifica-ción vía telemática»9.

2. La forma de la notificación electrónica

La primera manifestación del régimen especial dise-ñado para los Procuradores se encuentra en la forma en que se realiza la notificación electrónica. En efecto, la notificación no se realiza al «domicilio virtual» del des-tinatario de la notificación, sino al Colegio de Procura-dores, al «salón de notificaciones virtual». Generándose, automáticamente, «un resguardo electrónico dirigido al remitente, reflejando el hecho de la recepción y la fe-cha y hora en que ha tenido lugar», teniendo así el ór-gano judicial «constancia de la recepción» —art 7.4 RD 84/2007—10. El Procurador tiene la obligación de conec-tarse al sistema los días hábiles con el fin de recibir las notificaciones. Es el Procurador quien tiene la obligación de acceder a la comunicación a través de la correspon-diente dirección electrónica —comunicación cifrada no accesible a terceros—, de forma que, verificada su firma electrónica y contraseña, podrá entrar en la «bandeja de entrada», marcando las notificaciones recibidas y pul-sando la tecla «verificar», lo que equivale a la firma de la notificación11.

3. El tiempo de la comunicación

La segunda especialidad del régimen de notificación electrónica para los Procuradores se produce en relación con el denominado «tiempo de la comunicación». En el régimen general, constando la correcta remisión y, por lo tanto, habiéndose generado el acuse de recepción, el destinatario dispone de «tres días» para acceder al con-tenido. Una vez transcurrido dicho plazo sin haberse ac-

9 En el mismo sentido, el ATS (Civil) de 25 de febrero de 2014 (Rec. 1069/2013).

10 Según el Convenio firmado el 24 de julio de 2009 por el Colegio de Procuradores y la Audiencia Nacional, to-das las resoluciones remitidas entre las 8 y las 15 horas, horario en que el Salón de Procuradores está abierto, serán repartidas a los Procuradores a lo largo de la ma-ñana. Y las resoluciones que se remitan entre las 15:01 y las 22 horas, se repartirán a los colegiados a las 8 de la mañana del día siguiente.

11 Sobre el tema, Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros, «Las reformas legales relativas a los actos de comuni-cación: el sistema Lexnet y la práctica de notificaciones a los Procuradores», Cuadernos Digitales de Formación nº 15/2011, Ed. Consejo General del Poder Judicial



cedido «se entenderá que la comunicación ha sido efec-tuada legalmente desplegando plenamente sus efectos» —art 162.1 LEC—.

Sin embargo, como aclara el propio art 162.1 LEC, este sistema no es aplicable a las notificaciones electró-nicas «practicadas a través de los servicios de notifica-ciones organizados por los colegios de procuradores». Pues, en su caso, la notificación se tendrá por realizada «al día siguiente de la fecha de recepción que conste… en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto se comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el apartado 1 del ar-tículo 162 de esta Ley».

Así, entre otros muchos, el ATS de 14 de octubre de 2002 (Rec. 2491/2009) razona que, constando la recep-ción «mediante notificación a través del Sistema LEXNET a las 14:38 horas del día 22/4/09, y según el Convenio de aplicación del referido sistema y el Protocolo de actuación específico, las notificaciones efectuadas entre las 9:00 y las 15:00 horas del día a través del referido sistema se en-tenderán notificadas al día siguiente a su recepción»12.

Resulta de especial relieve en la materia la STS de 9 de junio de 2014 (Rec. 2600/2013). En dicha senten-cia, se sostiene por el Procurador que el tiempo de la

12 ATS de 11 de febrero de 2010 (Rec. 2353/2009); ATS (Social) de 1 de junio de 2010 (Rec. 446/2010); TAS (Ci-vil) de 6 de julio de 2010 (Rec. 1201/2005); ATS de 7 de octubre de 2010 (Rec. 1565/2010); ATS de 14 de octubre de 2010 (Rec. 1315/2010); ATS (Civil) de 26 de abril de 2011 (Rec. 779/2010); ATS de 21 de julio de 2011 (Rec. 3184/2010); ATS de 21 de julio de 2011 (Rec. 4411/2020); ATS (Civil) de 24 de enero de 2012 (Rec. 1/2007); ATS (Social) de 25 de enero de 2012 (Rec. 3187/2011); ATS de 26 de enero de 2012 (Rec. 2940/2011); ATS de 26 de enero de 2012 (Rec. 514/2010); ATS (Civil) de 7 de febrero de 2012 (Rec. 440/2011); ATS de 15 de marzo de 2012 (Rec. 4055/2011); ATS (Civil) de 11 de septiembre de 2012 (Rec. 2410/2011); ATS de 18 de septiembre de 2012 (Rec. 5507/2008); ATS (Civil) de 2 de octubre de 2012 (Rec. 137/2012); ATS de 4 de octubre de 2012 (Rec. 790/2012); ATS (Civil) de 8 de enero de 2013 (Rec. 1019/2012); ATS de 27 de marzo de 2013 (Rec. 6189/2011); ATS de 18 de julio de 2013 (Rec. 2060/2011); STS (Civil) de 28 de octubre de 2013 (Rec. 629/2013); ATS de 13 de diciembre de 2013 (Rec. 4457/2012); STS (Civil) de 25 de marzo de 2014 (Rec. 979/2013); ATS de 25 de abril de 2014 (Rec. 2251/2013); ATS (Social) de 13 de mayo de 2014 (Rec. 13/2014); ATS de 25 de septiembre de 2014 (Rec. 2116/2013); ATS de 3 de octubre de 2014 (Rec. 332/2012); ATS (Civil) de 23 de diciembre de 2014 (Rec. 2587/2013) y ATS (Civil) de 15 de enero de 2015 (Rec. 1167/2013).

comunicación no era el día siguiente al de la fecha de recepción acusada por el salón de notificaciones virtual del Colegio de Procuradores; sino el correspondiente a la fecha en que el Procurador recibió personalmente la comunicación procesal en su propio «buzón virtual». Es decir, cuando accedió mediante su firma y clave a la no-tificación y «verificó» —lo que equivale a la firma— la comunicación, generando el correspondiente resguardo de recepción.

Pues bien, para el Tribunal Supremo, «la solución de fondo viene dada por el artículo 7 del Real Decreto 84/2007… Su apartado cuarto establece, concreta-mente, cuándo se tiene por acreditada la recepción del documento que es objeto de la comunicación procesal, momento que coincide “en el caso de los procuradores” con aquel en que el documento accede al buzón virtual del Colegio de Procuradores. En ese preciso momento se genera el correspondiente resguardo, que bastará para acreditar la recepción a los efectos previstos en la ley…». Y «siendo como es obligatorio, a tenor del artículo 4 del Real Decreto 84/2007, el uso del sistema Lexnet para los Colegios de Procuradores que cuenten con los medios técnicos necesarios (como en este caso sucede), el envío electrónico mediante el que se produce la comunicación “oficial” de la resolución judicial y de sus documentos anexos se dirige al servicio común establecido por dicho Colegio, servicio al que tienen acceso los procuradores que lo utilizan (entre ellos, el de la parte actora). Una vez que la comunicación con origen en la secretaría de la Sala “entra” en el buzón del Colegio de Procuradores habiendo cumplido las formalidades necesarias para su correcta remisión (lo que tampoco aquí se discute), el procurador al que va dirigida la tiene a su disposición con sólo acceder al buzón del referido Colegio. Su eventual demora en hacerlo no obsta a la eficacia de la notifica-ción, en los términos legales que tan certeramente anali-za el tribunal de instancia».

Añadiendo el Tribunal que «si cada uno de los procu-radores pudiera, ad libitum, posponer su propio acceso a aquel buzón virtual, el “sistema común” previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil e implantado por el Colegio de Procuradores, de modo obligatorio y con el respaldo legal que le confiere el artículo 162 de aquélla, perdería su sentido y quedaría desprovisto de eficacia. Como bien afirma el Abogado del Estado, de admitirse la tesis del recurrente se produciría la “completa inutilidad de la in-tervención del Colegio” y “el sistema resultaría comple-tamente desnaturalizado”».

Concluyendo el Tribunal que «los actos de comuni-cación practicados a través de los servicios de notifica-ciones organizados por el Colegio de Procuradores (en este caso, repetimos, mediante la utilización del siste-



ma Lexnet) se “tienen por realizados” al día siguiente de su fecha de recepción con arreglo a este sistema. El “resguardo acreditativo de la recepción” por medios te-lemáticos e informáticos, al que se refiere el apartado 2 del artículo 151, por remisión al artículo 162.1 de la misma Ley es, precisamente, el que acredita que la co-municación procedente del órgano jurisdiccional llegó al servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores. Cuando, a tal efecto, se utiliza el sistema Lexnet, dicho resguardo se genera automáticamente una vez que tiene lugar el acceso de los documentos enviados al buzón del Colegio de Procuradores (así, el artículo 7.4 del Real De-creto 84/2007) según antes hemos expuesto, sin que sea necesario un nuevo “reenvío” o “remisión” particulariza-da desde dicho Colegio a cada uno de los procuradores, dado que éstos tienen pleno y libre acceso a aquél».

La singularidad del régimen especial al que se encuen-tran sometidos los Procuradores se aprecia con mayor nitidez con la lectura del Auto de la Audiencia Nacional (4ª) de (Rec. 3528/2012). En dicho Auto, es el Abogado del Estado, quien se queja de que se le haya aplicado el régimen establecido para los Procuradores en el art. 151 de la LEC.

En efecto, la Sala examina un litigio en el que consta que la comunicación por el sistema Lexnet se efectuó el 10 de junio de 2013 (lunes); sin embargo, el Abogado del Estado accedió a su contenido dos días después, el 12 de junio de 2013 (miércoles). Discutiéndose si el plazo debía computarse desde el día siguiente a la comunicación o desde el día siguiente al acceso al contenido.

Para la Sala, la normativa aplicable «interpretada de acuerdo con el Protocolo Marco de Actuación para im-plantación del Sistema Informático de Telecomunicacio-nes Lexnet»13 impone distinguir entre:

13 El Protocolo, en sus apartados IV.3 y 4 dispone: «3.- Los actos de comunicación a los Procuradores de los Tribunales que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por el respectivo Colegio de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguien-te a la fecha de recepción que conste en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comu-nicación se haya efectuado por los medios y con los re-quisitos establecidos en el sistema telemático Lexnet, de conformidad con lo dispuesto en el art. 151.2 de la LEC. Cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por vía telemática, el correspondien-te Procurador dado de alta en el sistema y personado en autos no accede a su contenido en el día siguiente, el Administrador del Colegio de Procuradores, debida-mente habilitado al efecto, accederá a su contenido telemático, los trasladará al Procurador respectivo en

«1.- La notificación realizada “a través del Colegio de Procuradores, la notificación se entiende producida de manera efectiva en el momento de la recepción, y en el libro de actos de comunicación aparece como “fecha de recepción en destino”, si bien se entiende realizada el día siguiente por disposición del art 151.2 LEC, empezando a contar en ese momento los plazos procesales.

2.- En los demás casos, y entre ellos las notificacio-nes realizadas al Abogado del Estado, la comunicación se considera recibida cuando se accede a ella, para lo que tiene de plazo tres días. Así, cuando se recibe en el buzón del destinatario se genera el resguardo que en el libro de acto de comunicación aparece como “recepción en destino”, y en el momento del acceso se genera otro resguardo reflejando el hecho de la recepción y la fecha y hora en que ha tenido lugar, que en el libro de comunica-ciones aparece como “fecha de retirada por el destinata-rio”, siendo ésta a partir de la cual se empiezan a compu-tar los plazos, si bien en el caso del Abogado del Estado, el Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal, se entiende también reali-zada al día siguiente por aplicación del art 151.2 LEC»14.

De este modo, la Sala comparte la doctrina contenida en el ATS (Civil) de 7 de febrero de 2012 (Rec. 440/2011), donde se razona que la regulación contenida en los arts. 151 y 162 de la LEC, constituye una excepción a lo regu-lado en el art. 133.1 de la LEC15. Sí resulta, sin embargo, de aplicación, lo establecido en el art. 135.1 de la LEC, donde se regula el llamado «plazo de gracia», conforme

formato papel y se entenderá como recepcionado for-malmente y por realizado el acto de comunicación a todos los efectos legales. 4.- Cuando se trate de actos de comunicación dirigidos a otros usuarios practicado conforme a lo dispuesto en el art. 162.1 párrafos cuarto y quinto de la LEC, el Secretario Judicial al que competa comprobará si se ha producido el acceso al contenido del acto de comunicación en el plazo de los tres días siguientes a su remisión y, en caso de que no se haya recepcionado en ese plazo, cuidará de que se proceda a la notificación en la forma establecida en el art. 161 de conformidad con lo establecido en el último inciso del párrafo cuarto del art. 162 y sin perjuicio de lo dispues-to en el párrafo quinto».

14 Si se trata de una parte o profesional distinto del Procu-rador, se considera tiempo de la notificación desde que «el destinatario acceda a su contenido», desplegando desde entonces «plenamente sus efectos».

15 El art 133.1 de la LEC dispone: «Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará el día siguien-te al del vencimiento de éste».



al cual «cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial».

En suma, el tiempo de la comunicación en supuestos de notificación electrónica se computa con arreglo a las técnicas especiales contenidas en los arts. 151 y 162 de la LEC, añadiéndose el plazo de gracia regulado en el art. 135.1 de la LEC.

4. La imposibilidad de acceso

También en este punto se exige a los Procuradores una especial diligencia. Así, la STS de 18 de enero de 2012 (Rec. 2984/2010) analiza un caso en el que el Procurador puso de manifiesto a la Sala de instancia que, debido a la renovación de su certificado digital, desde hacía algún tiempo no recibía notificaciones por el sistema Lexnet, si bien tenía la confianza de seguir recibiendo las notifica-ciones también en papel a través del Salón de Procura-dores, pues hasta el mes de febrero se venían duplicando las notificaciones por ambos medios. No obstante, re-conocía haber sido informado mediante «un cartel en el Salón de Procuradores, [de que] a partir de determinada fecha del mes de febrero, las notificaciones cursadas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo de la Audiencia Nacional, lo serían sólo mediante el servicio Lexnet». Solicitaba la nulidad de actuaciones, pues no había tenido conocimiento hasta fecha posterior de las notificaciones por vía Lexnet.

Pues bien, «no dudando esta Sala de la ausencia de mala fe del representante procesal, especialmente por razón de lo novedoso de la implantación del sistema de notificaciones telemáticas en el momento a que se remiten las actuaciones de instancia», sostiene que «el artículo 4.3 del Real Decreto 84/2007 encomienda un especial celo a los usuarios del sistema, al imponerles la obligación, cuando concurran causas técnicas que impi-dan la normal utilización de los medios telemáticos de comunicación, de avisar tal circunstancia a la Oficina Judicial con la que mantengan comunicación procesal, así como, en su caso, al respectivo Colegio profesional. Exigencia por otra parte natural, si se tiene en cuenta la necesidad de garantizar un funcionamiento eficaz del sistema. Sin embargo, no consta que el representante procesal hiciera la oportuna comunicación a la oficina judicial, evitando que el sistema de comunicaciones te-lemáticas pudiera seguir adelante en detrimento de los intereses de su representado». Por lo tanto, las dificulta-des que se alegan «tienen origen en la propia desidia de la parte que los experimentaba, al haber incumplido su

deber de poner de manifiesto sus problemas en la recep-ción de notificaciones»16.

Por el contrario, se admiten la alegación de defectos en la notificación cuando los mismos son imputables, no al Procurador, sino al defectuoso funcionamiento del sis-tema Lexnet. Así, la SAN (5ª) de 15 de julio de 2009 (Rec. 122/2009) sostiene que existe un «error en el reporte», que «Permite dudar que se haya dado cumplimiento a la exigencia legal del artículo 162.1 de la LEC, en cuanto im-pone, “constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron”. Criterio her-menéutico que viene reforzado en datos tales como que, en las fechas en que se produjo el acto procesal, eran los principios de la implantación del sistema telemático, que el sistema en sus comienzos había generado algunos problemas de funcionamiento y la propia manifestación de la Procuradora, en orden a su no recepción, por ello este Tribunal, llamado a dar preeminencia al principio de protección del derecho de las partes procesales a realizar los actos, como plasmación del principio constitucional de tutela efectiva, le permite concluir que no tenemos constancia fehaciente de la realización del acto de comu-nicación, pues no nos consta el momento de la recepción por su destinatario, el Colegio de Procuradores». Doctri-na reiterada en la SAN (5ª) de 23 de diciembre de 2009 (Rec. 117/2009).

V. CONCLUSIONES

Del examen de la jurisprudencia existente podemos concluir que la jurisprudencia, en la medida en que está

16 En la misma línea, el ATS de 29 de marzo de 2012 (Rec. 4169/2011) sostiene que «la incidencia informática pa-decida por la procuradora que venía ostentando la re-presentación del recurrente se produjo y se solucionó, como ella misma acredita mediante la factura de su reparación, el 4 de julio de 2011, correspondiendo, en todo caso, a la citada parte acreditar la imposibilidad de la presentación en plazo del escrito de interposición del recurso de casación ante tal circunstancia, máxime cuando la notificación y emplazamiento, vía Lexnet, se realizó el 6 de julio siguiente, finalizando el plazo para interponer el citado recurso el 23 de septiembre de 2011 y habiéndose presentado el escrito de interposición el 30 de septiembre siguiente. Por tanto, se dejaron pasar más de dos meses desde la fecha en que la Procurado-ra… manifiesta haber sufrido la incidencia informática y el plazo para interponer el recurso, sin que se haya acreditado por la referida representación, como a ella corresponde, que los problemas con su “navegador” posteriores a la fecha de reparación de la incidencia in-formática no pudieron ser solventados en el transcurso de dicho plazo».



en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, realiza una interpretación rigurosa de la notificación electró-nica, la cual sólo considera admisible cuando constan fehacientemente identificados el destinatario, la fecha de recepción y el envío del contenido. Exigiendo una especial diligencia y rigurosidad a los Procuradores, so-

metidos a un régimen especial, en la medida en que se trata de profesionales preparados para la recepción de los actos de comunicación.

Sin duda, todo ello, se traduce en una gestión más eficaz de la Administración de Justicia.


Sección a cargo de Santiago Soldevila Fragoso

Europa

Dictamen 2/2013 del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de 2014, sobre la (¿imposible?) adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos Estado de la cuestión e incidencia en la práctica jurisdiccional española

Santiago Soldevila FragosoMagistrado de la Audiencia Nacional

Juez del Tribunal General de la Unión Europea (2007-2013)

Resumen: La adhesión de la Unión Europea a la Convención Europea para la Protección de los Derechos Fundamentales, consti-tuye una de las asignaturas pendientes de la integración europea que tras la aprobación del Tratado de Lisboa recibió un definitivo impulso por parte del legislador europeo. No obstante, el reciente dictamen del Tribunal de Justicia de la Unión oponiéndose al proyecto de adhesión, ha supuesto la paralización total del proceso. La compatibilidad de un control externo a la Unión, y de los principios que la rigen como el de primacía de su derecho, y el reparto de competencias entre los Estados que la integran y sus Instituciones se encuentran en el centro de la problemática que abordamos en este artículo.

FICHA RESUMEN

I. España, miembro del Consejo de Europa y la Unión Europea

La especial incidencia de la legislación internacional en nuestro ordenamiento jurídico, es una consecuen-cia más del profundo cambio que supuso la entrada en

vigor de la Constitución de 1978 en nuestra organiza-ción como Estado y en la protección de los derechos fundamentales. Su art. 10.2 expresamente impone la obligación de interpretar los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas reconocidos en la Constitución, a la luz de la Declaración Universal de Derechos Huma-

6 - Junio


Dictamen 2/2013 del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de…

nos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, mención implí-cita a la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, la Convención), mientras que su art. 93 señala que, mediante Ley Orgánica, se podrá autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias establecidas en la Constitución, en clara alusión a las Comunidades Europeas, actualmente la Unión Europea.

Son dos, pues, las organizaciones internacionales que, de forma específica aunque diferente, inciden en nuestro ordenamiento jurídico y obligan a nuestros legisladores y jueces a una constante adaptación a sus postulados.

La primera de ellas es el Consejo de Europa, que debe su existencia al Tratado de Londres de 5 de mayo de 1949 y se concibe como una organización puramente interna-cional que agrupa en la actualidad a 47 Estados (9 en su origen), 28 de los cuales se integran también en la Unión Europea. Conocido como «la conciencia de Europa», sus objetivos esenciales son garantizar la paz, la democracia y el imperio de la ley, así como fortalecer la identidad cultural europea. De forma particularmente intensa abo-ga por el respeto a los derechos humanos, capítulo sin-gular que mereció la aprobación de un Tratado ulterior, la ya mencionada Convención para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales firma-do en Roma el 4 de noviembre de 1950 y cuyo supremo intérprete y comisionado para asegurar su efectividad, es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH). La naturaleza de esta organización es exclusiva-mente internacional, de ámbito regional europeo en el sentido más amplio, y deliberadamente carece de voca-ción federalista.

La segunda es la Unión Europea, sucesora de las Co-munidades Europeas. Es una organización supranacional, con personalidad jurídica propia, que integra 28 Estados miembros y cuya finalidad es promover la paz, sus valo-res y el bienestar de sus pueblos. Si bien en su origen, por virtud de los Tratados CECA, EURATOM y CEE, se con-cibió también como una organización internacional que agrupaba a 6 Estados, su andadura se ha visto condicio-nada desde su inicio por una fuerte vocación federalista e integradora, que se estructura sobre la base jurídica de dos Tratados: el de la Unión Europea (en adelante TUE) y el de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE), que tras su adaptación por el Tratado de Lisboa, despliegan sus efectos desde el 1º de diciembre de 2009. La Unión ha fortalecido su peso específico y su voca-ción integradora de los Estados y sus Instituciones, con la decidida aplicación por parte del Tribunal de Justicia

del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre el de los Estados miembros. El respeto por los Derechos Fundamentales constituye también uno de los pilares básicos de la Unión, que en el plano legislativo alcanza su punto culminante con la aprobación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 (en adelante la Carta), cuya entrada en vigor con plenos efectos vinculantes, se produjo el 1 de diciembre de 2009, simultáneamente con el Tratado de Lisboa.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Insti-tución que integra los distintos órganos jurisdiccionales de la Unión (Tribunal de Justicia, Tribunal General y tri-bunales especializados), tiene como misión garantizar el respeto del Derecho de la Unión en la interpretación y aplicación de los Tratados por todos los poderes pú-blicos1.

En definitiva, tanto el Consejo de Europa como la Unión Europea parten de un postulado común, esto es, la necesidad de superar la doctrina clásica del equilibrio de poder como método de prevención de conflictos entre los Estados y sustituirla por un principio de cooperación. No obstante, sus desarrollos varían sustancialmente, pues el Consejo de Europa opera desde una óptica pura-mente internacional, mientras que la Unión lo hace des-de una perspectiva federal.

II. El artículo 6 del TUE y sus consecuencias in-mediatas

El hecho de que el Consejo de Europa y la Unión Eu-ropea sean organizaciones totalmente diferenciadas e independientes una de la otra, no ha sido obstáculo para que entre ambas haya existido un reconocimiento mutuo y una constante interrelación. Buena prueba de ello es el seguimiento constante que la jurisprudencia de cada Tribunal ha venido realizando respecto de las reso-luciones del otro, en un ejercicio de mutuo respeto y con una manifiesta voluntad de coordinación.

El hecho de que el Consejo de Europa y la Unión Europea sean organizaciones totalmente diferenciadas e independientes una de la otra, no ha sido obstáculo para que entre ambas haya existido un reconocimiento mutuo y una constante interrelación

1 Art. 19 del Tratado de la Unión Europea.


Europa

El legislador de la Unión quiso dar un paso más en dicho proceso de coordinación, y así el vigente art. 6 del Tratado de la Unión, explícitamente dispone en su apar-tado segundo que la Unión se adherirá al Convenio Euro-peo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, sin que esta adhesión pueda modificar las competencias de la Unión definidas en los Tratados. Por otra parte, en su apartado tercero dispu-so que, como consecuencia de la adhesión, los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Liberta-des Fundamentales y los que son fruto de las tradicio-nes constitucionales comunes a los Estados miembros, formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.

Este cuadro legal se completa con el Protocolo nº 8 a los Tratados, que jurídicamente tiene su mismo rango y expresamente condiciona el proceso de adhesión al res-peto de las características específicas de la Unión, de su Derecho, de sus competencias, del art. 344 del TFUE y de las atribuciones que los Tratados confieren a sus Institu-ciones. Por otra parte, mediante la Declaración relativa al apartado 2 del art. 6 del TUE, la Conferencia Intergu-bernamental que adoptó el Tratado de Lisboa insistió en estos mismos parámetros.

De esta forma se creaba pues, la base jurídica que permitía la adhesión de la Unión a la Convención y de esta forma se ponía remedio al obstáculo legal que ya impidió un primer intento de adhesión, como subrayó en su momento el Tribunal de Justicia en su dictamen nº 2/1994 de 28 de marzo de 1996. En concreto se indicó en dicho dictamen que el antiguo art. 235 del Tratado CE (actual artículo 352 del TFUE), no ofrecía base legal suficiente para proceder a la adhesión de la entonces Co-munidad a la Convención.

La reacción de las Instituciones políticas de la Unión fue inmediata y así, el 11 de diciembre de 2009, el Con-sejo Europeo adoptó el programa de Estocolmo que in-corporó el mandato de que la adhesión de la Unión a la Convención se hiciera «rápidamente». En aplicación de dicho programa, el Consejo Europeo, mediante decisión de 4 de junio de 2010, autorizó a la Comisión para lle-var adelante las negociaciones con el Consejo de Europa, que culminaron el 5 de abril de 2013, con un acuerdo so-bre los proyectos de los instrumentos de adhesión

De conformidad con lo dispuesto en el art. 218.11 del TFUE, la Comisión remitió dicho proyecto al Tribunal de Justicia a los efectos de solicitar el preceptivo dictamen previo, que fue emitido el 18 de diciembre de 2014 con un pronunciamiento totalmente negativo (en adelante, el dictamen).

III. Análisis del dictamen

El Tribunal de Justicia fundamenta su rechazo al pro-yecto de adhesión sobre la base, esencialmente, de los siguientes argumentos:

1. A modo de consideraciones preliminares: aparta-dos 153 a 177 del dictamen

El dictamen subraya que la Convención ha debido modificarse de forma expresa para posibilitar la adhe-sión de la Unión, pues, en principio, solo contemplaba la adhesión de Estados. La Unión, como organización internacional, presenta características singulares, pues cuenta con un ordenamiento jurídico autónomo, que tiene su origen en los Tratados y en la cesión de sobera-nía a la misma de sus 28 Estados miembros. La concre-ción de esas características fundamentales se mencio-nan en los apartados 165 y 166 del dictamen, y merecen ser citadas las siguientes: el marco institucional propio y el principio de atribución de competencias que rige las relaciones entre los Estados y la Unión, la primacía del Derecho de la Unión sobre el de los Estados miembros, y el efecto directo de la normativa europea sobre los Estados y sus nacionales, pues tanto unos como otros son sujetos de la Unión. La consecuencia de todo ello es la creación de una red interna de relaciones basada en la confianza mutua y valores comunes que obliga a las Instituciones de la Unión y a los Estados miembros a aplicar de forma coherente el Derecho de la Unión para atender al cumplimiento de sus finalidades, extremo que garantiza el Tribunal de Justicia de la Unión Euro-pea. El Tribunal de Justicia subraya de forma muy inten-sa que la interpretación del ámbito de protección de los derechos fundamentales sólo podrá hacerse tomado en consideración los fines y estructuras de la Unión, pues en caso contrario podría ponerse en peligro su propia naturaleza.

2. Sobre la compatibilidad del proyecto y el derecho primario de la Unión: apartados 178 a 200 del dic-tamen

La adhesión implica que la Convención dejaría de ser una fuente subsidiaria del Derecho de la Unión en su condición de principios fundamentales del derecho, pues ese es el rango que le otorga en la actualidad el art. 6.3 del TUE. Tras la adhesión, la Convención pasaría pues, a ser un instrumento normativo vinculante para las Ins-tituciones y los Estados miembros como consecuencia de lo dispuesto el art. 216.2 TFUE, con la consecuencia inmediata del sometimiento de todos los poderes públi-cos de la Unión al control externo de la Convención cuyo supremo intérprete es el TEDH.



No obstante, dicho control, subraya el dictamen, no debe tener como efecto imponer a la Unión y a sus Ins-tituciones, en el ejercicio de sus competencias internas, una interpretación determinada de su propia normativa e insiste en que las apreciaciones del Tribunal de Justicia concernientes al ámbito de aplicación material del Dere-cho de la Unión, especialmente a efectos de determinar si un Estado miembro está obligado a respetar los dere-chos fundamentales de la Unión, no deberían poder ser cuestionadas por el TEDH.

La cuestión más relevante que se plantea a estos efectos es la relativa a coordinar dos artículos distintos distinguidos con el número 53, el de la Convención y el de la Carta. Así, por una parte, constatamos la po-sibilidad que el art. 53 de la Convención ofrece a los Estados firmantes de la misma, consistente en dispen-sar un grado de protección superior al de la propia Con-vención y, por otra, la interpretación que el Tribunal de Justicia ha realizado del ámbito y extensión del art. 53 de la Carta, en el sentido de que si bien la aplicación de estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales no debe afectar al nivel de protección previsto por la Carta, tampoco debe perturbar los prin-cipios de primacía, unidad y efectividad del Derecho de la Unión2.

El proyecto de adhesión, sin embargo, establece que tanto la Unión, como los Estados que la integran, son partes contratantes, incluso en sus relaciones recípro-cas. Este planteamiento supone desconocer una de las mayores particularidades de la Unión, en concreto el principio de confianza mutua, rector de las relaciones entre los Estados que la integran en orden a la creación de un espacio sin fronteras interiores. La consecuencia de ello es que el TEDH puede exigir a cada Estado la verificación del respeto de los derechos fundamentales por los demás Estados de la Unión en aquellos actos que impliquen la ejecución de esta materia, situación que en palabras del Tribunal de Justicia, podría poner en peligro el equilibrio en que se basa la autonomía del Derecho de la Unión.

Por otra parte, el protocolo nº 16 de la Convención, que fue firmado el 2 de octubre de 2013, permite a to-dos los Estados miembros del Consejo de Europa, soli-citar opiniones consultivas sobre cuestiones relativas a la aplicación de los derechos reconocidos en la Conven-ción y en los sucesivos Protocolos. Esta nueva fórmula procedimental puede interferir en el procedimiento de remisión de la cuestión prejudicial previsto en el art. 267

2 STJUE de 26 de febrero de 2013, asunto C-399/11, Me-lloni, apartado 60.

del TFUE, en el supuesto de que la referida opinión con-sultiva verse sobre alguno de los derechos reconocidos por la Convención. Estima el Tribunal de Justicia que, si un Estado ejercita esta opción, incluso la razonable inter-vención previa del Tribunal de Justicia ante el TEDH, con-templada en el proyecto de adhesión, podría tener por consecuencia soslayar el planteamiento por los órganos jurisdiccionales de los Estados de cuestiones prejudicia-les ante el Tribunal de Justicia y provocar un auténtico solapamiento en la interpretación y aplicación del Dere-cho de la Unión.

Dado que no se ha establecido ninguna disposición en el acuerdo previsto para garantizar tal coordinación, desconociéndose la naturaleza propia de la Unión, el Tri-bunal de Justicia se pronuncia en contra de la adhesión por este motivo.

3. Sobre el artículo 344 del TFUE: apartados 201 a 214 del dictamen.

Dispone esta norma que «Los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados, a un proce-dimiento de solución de conflictos distinto de los previs-tos en el mismo» y supone la concretización legal tanto del principio de lealtad institucional contemplado en el art. 4.3 TUE, como del principio según el cual, un acuerdo internacional no puede vulnerar el orden de competen-cias fijado por los Tratados ni, por lo tanto, la autonomía del sistema jurídico de la Unión, cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

En opinión del Tribunal de Justicia, el proyecto de ad-hesión deja subsistente la posibilidad de que la Unión o sus Estados miembros, planteen una demanda ante el TEDH con arreglo al art. 33 del Convenio3, que tenga por objeto una supuesta violación de éste en relación con el Derecho de la Unión, cometida, bien por un Estado miembro o bien por la Unión.

También en este caso, al no preverse expresamente la prohibición de proceder de tal manera, el proyecto de adhesión no puede adoptarse por ser incompatible con el mandato del artículo 344 del TFUE.

3 Dicha norma dispone que, Toda Alta Parte Contratante podrá someter al Tribunal cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a otra Alta Parte Contra-tante.


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4. Sobre el mecanismo del codemandado: apartados 215 a 235 del dictamen.

El mecanismo del codemandado fue introducido para evitar cualquier laguna en el sistema de la Convención relacionada con la participación, la responsabilidad y su eficacia frente a terceros. Además, este mecanismo tiene asimismo como finalidad garantizar que, con arreglo a lo exigido por el artículo 1, letra b), del Protocolo nº 8 UE, los recursos interpuestos por terceros Estados y los recursos individuales se presenten correctamente contra los Estados miembros, contra la Unión, o contra ambos, según el caso.

El mecanismo del codemandado fue introducido para evitar cualquier laguna en el sistema de la Convención relacionada con la participación, la responsabilidad y su eficacia frente a terceros

Sin embargo, el Tribunal de Justicia muestra sus re-ticencias sobre la articulación de esta figura por los si-guientes motivos:

En primer lugar, el proyecto de adhesión prevé que una parte contratante se convierte en codemandada, bien aceptando una invitación no vinculante del TEDH, bien por decisión de éste a solicitud de la propia parte contratante. En ambos casos debe tenerse en cuenta, que es el Derecho de la Unión el que determina el re-parto de competencias y el criterio de imputación de los actos u omisiones que puedan violar la Convención, por lo que una interpretación previa de la normativa de la Unión resulta necesaria.

El problema se plantea, en opinión del Tribunal de Justicia, en el supuesto de solicitud por una parte contra-tante del estatuto de codemandada, pues para ello está obligada a presentar alegaciones destinadas a demostrar que concurren los requisitos exigidos para su participa-ción en el procedimiento que deberán ser valoradas por el TEDH, a la vista de la verosimilitud de esas alegaciones. Mediante ese control, el TEDH debe apreciar las normas del Derecho de la Unión que regulan el reparto de com-petencias entre ésta y sus Estados miembros, así como los criterios de imputación de sus actos u omisiones, y de ese modo, podría interferir con el reparto de competen-cias entre la Unión y sus Estados miembros.

En segundo lugar, el proyecto de adhesión prevé que si se declara la existencia de una violación de la Conven-ción, tanto el demandado como el codemandado, en

todo caso serán declarados responsables conjuntos de la misma, sin tener en cuenta el art. 2 del Protocolo nº 8 UE, según el cual el acuerdo de adhesión debe garantizar que ninguna de sus disposiciones puede afectar a la si-tuación particular de los Estados miembros respecto de la Convención, y en particular a las reservas que hubiera formulado.

En tercer lugar, el proyecto de adhesión prevé la ex-cepción a la regla general según la cual el demandado y el codemandado son conjuntamente responsables de una violación declarada, pero dicha decisión se basa tam-bién en la apreciación de las normas del Derecho de la Unión que regulan el reparto de competencias entre ésta y sus Estados miembros, así como la imputabilidad de ese acto u omisión, olvidando que sólo el Tribunal de Jus-ticia puede dirimir una cuestión que pertenece al ámbito de la competencia exclusiva de éste.

5. Sobre la competencia exclusiva del Tribunal de Justicia para interpretar el Derecho de la Unión: apartados 236 a 248 del dictamen

La necesidad de la intervención previa del Tribunal de Justicia en un asunto del que conozca el TEDH y en el que se cuestione el Derecho de la Unión, responde a la exigencia de preservar las competencias de la Unión y las atribuciones de sus instituciones, en particular las del Tribunal de Justicia, como exige el art. 2 del Protocolo nº 8 UE.

Estima el Tribunal de Justicia que el procedimiento de intervención previa debería configurarse de tal ma-nera que, en cualquier asunto pendiente ante el TEDH, se remitiese una información completa y sistemática a la Unión para que la Institución competente de ésta pudiese apreciar si el Tribunal de Justicia ya se ha pro-nunciado sobre la cuestión que es objeto del asunto y, en caso contrario, pudiese iniciar ese procedimiento. Sin embargo, el acuerdo previsto excluye la posibilidad de dirigirse al Tribunal de Justicia para que se pronuncie so-bre una cuestión de interpretación del Derecho derivado mediante el procedimiento de intervención previa, pues éste se refiere exclusivamente a las cuestiones prejudi-ciales de validez, lo que supone la exclusión del mismo de las interpretativas.

El dictamen concluye afirmando que si no se permi-tiese al Tribunal de Justicia aportar la interpretación de-finitiva del Derecho derivado y si el TEDH, al examinar la conformidad de ese Derecho con la Convención, diese por sí mismo una interpretación determinada de entre todas las posibles, se estaría vulnerando sin lugar a du-das el principio de competencia exclusiva del Tribunal de Justicia para la interpretación definitiva del Derecho de



la Unión, por lo que no puede aceptarse la adhesión en los términos planteados.

Habida cuenta de todo lo anterior, se declara que el modo de funcionamiento del procedimiento de inter-vención previa del Tribunal de Justicia establecido en el acuerdo previsto, no permite preservar las característi-cas específicas de la Unión y de su Derecho.

6. Sobre la extensión del control en materia de po-lítica exterior y seguridad común (PESC). Aparta-dos 249-258 del dictamen

De conformidad con el art. 24.1.2 del TUE, el Tribunal de Justicia únicamente es competente para controlar en materia relativa a la PESC, el respeto del art. 40 TUE y la legalidad de determinadas decisiones contempladas en el art. 275.2 del TFUE, que se refiere a la adopción por el Consejo de medidas restrictivas frente a personas físi-cas o jurídicas, sin que el Tribunal de Justicia haya tenido ocasión todavía de precisar el alcance de las limitaciones de su competencia resultantes, en materia de PESC, de dichas disposiciones.

En el estado actual del Derecho de la Unión, afirma el dictamen, determinados actos adoptados en el marco de la PESC escapan al control jurisdiccional del Tribunal de Justicia y tal situación únicamente puede justificarse desde la perspectiva del Derecho de la Unión.

Sin embargo, el TEDH estaría facultado en exclusiva para pronunciarse sobre la conformidad con la Conven-ción de ciertos actos, acciones u omisiones cuya legali-dad desde el punto de vista de los derechos fundamenta-les, escapa a la competencia del Tribunal de Justicia.

Por esta razón, tampoco puede darse una valoración favorable al proyecto de adhesión.

IV. La posición del TEDH antes y después del dictamen

El dictamen del Tribunal de Justicia sobre el proyec-to de adhesión de la Unión Europea a la Convención, se recibió con un indisimulado desencanto en el seno del Consejo de Europa y más particularmente del TEDH.

La realidad es que el TEDH había mostrado una par-ticular sensibilidad por los problemas en que podían encontrarse los Estados miembros de la Unión y fir-mantes de la Convención, en los supuestos en los que la ejecución de la normativa de la Unión pudiera entrar en contradicción con las exigencias de la Convención misma. Esta sensibilidad, que no es exclusiva de las re-laciones del TEDH con la Unión, pues se ha manifestado

también en relación con otras organizaciones interna-cionales, y se ha concretado en lo que ha venido en lla-marse «doctrina Bosphorus», a la que nos referiremos a continuación.

El TEDH había mostrado una particular sensibilidad por los problemas en que podían encontrarse los Estados miembros de la Unión y firmantes de la Convención, en los supuestos en los que la ejecución de la normativa de la Unión pudiera entrar en contradicción con las exigencias de la Convención

También ha venido insistiendo el TEDH en la necesi-dad de que los jueces nacionales de los Estados miem-bros planteen correctamente las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia, y garantizar de ese modo la interpretación del Derecho de la Unión por el órgano ju-dicial competente para ello. La jurisprudencia del TEDH se muestra particularmente exigente ante la negativa infundada a plantearla y a ello también nos referiremos a continuación.

Tal y como hemos anticipado, particularmente rele-vante resulta la Sentencia del TEDH de 30 de junio de 2005 recaída en el asunto Bosphorus, (Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret AS / Irlanda), que confirma, en primer lugar, la existencia de responsabilidad de los Es-tados por violación de la Convención, aunque los actos enjuiciados se hubieran dictado en ejecución de instruc-ciones de una organización internacional a la que hubie-ran transferido parte de su soberanía. A continuación, estableció, por primera vez, una presunción de carácter iuris tantum y en consecuencia rebatible, en cuya virtud el TEDH no cuestiona la acción llevada a cabo por un Es-tado firmante de la Convención que, al mismo tiempo, sea miembro de una organización internacional (Unión Europea, entre otras), en cumplimiento de obligaciones dimanantes de su pertenencia a esta última. Ello será así, cuando dicha organización hace efectiva la protección los derechos fundamentales, tanto en lo relativo a las garantías sustantivas, como a los mecanismos de control de su cumplimiento, de una manera que pueda ser con-siderara por lo menos equivalente —esto es no idéntica sino «comparable»— a aquella protección que establece la Convención.

Dado que es la organización internacional la que ofrece tal protección equivalente, la presunción será invocable siempre que el Estado que ejecuta los actos cuestionados no haga más que ejecutar las obligaciones


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legales, que sean regladas y propias de su pertenencia a dicha organización.

Sin embargo, no regirá la presunción en los supuestos en los que un Estado ejecute actos que sean exteriores a sus obligaciones estrictamente internacionales, espe-cialmente cuando sean el producto de apreciaciones dis-crecionales.

El establecimiento de esta presunción de protección equivalente supone un esfuerzo notable por parte del TEDH, tendente a conciliar el cumplimiento de las obli-gaciones dimanantes del Convenio y de la pertenencia a la Unión Europea, y reducir, si fuera necesario, la inten-sidad de su función de control, con respecto al cumpli-miento por los Estados parte de sus compromisos resul-tantes del Convenio.

No obstante lo anterior, esta presunción puede des-virtuarse en los supuestos en los que el TEDH estime que la protección de los derechos fundamentales no está su-ficientemente garantizada. La primera ocasión en la que el TEDH se pronunció en esos términos fue en la conocida Sentencia de 18 de febrero de 1999, asunto Matthews v. Reino Unido. En aquel caso, el TEDH se pronunció sobre la compatibilidad con el Protocolo nº 1 de la Convención de actos basados en una norma de derecho originario de las Comunidades Europeas, que no reconocía el derecho de sufragio para el Parlamento Europeo a los residen-tes en Gibraltar. Además, y esto fue determinante, no concedía vía de recurso al contenerse la limitación del sufragio directamente en los Tratados. De forma especí-fica subrayó el TEDH, que los derechos reconocidos en la Convención no son ficticios o teóricos y que el Reino Uni-do y los demás Estados comunitarios, eran responsables de la violación denunciada, al no haber establecido una vía de recurso efectivo contra dicha decisión.

Más recientemente, mediante la Sentencia de 6 de diciembre de 2012, asunto Michaud v. Francia, el TEDH también rechazó la aplicación de la presunción de equi-valencia en un supuesto de impugnación de una norma-tiva nacional francesa que, implementando una Directi-va europea, contemplaba la imposición de sanciones a los abogados que no colaborasen con las autoridades fiscales para la prevención del blanqueo de capitales suministrando información de sus clientes. La razón de la inaplicación de la presunción se centró, además de la existencia de un margen de discrecionalidad de las auto-ridades francesas en la trasposición de la Directiva, en la negativa del Consejo de Estado a plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia sobre una materia respecto de la que no había antecedentes jurispruden-ciales, con la consecuencia de que se resolvió el asunto sin la intervención de un mecanismo esencial de control,

que posibilita la tutela de los derechos fundamentales en la Unión, y que, al menos en principio, es equivalente a la Convención.

Finalmente, la STEDH de 8 de abril de 2014, asun-to Dhahbi v. Italia, viene a reiterar la doctrina según la cual existe violación del art. 6.1 del Convenio cuando una autoridad judicial nacional, ante una petición de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, lo deniega sin motivación alguna. Esta Sen-tencia subraya de forma específica que la actuación del TEDH se limita a verificar la existencia de la motivación, sin entrar a valorar la procedencia del planteamiento de la cuestión prejudicial y sus consecuencias.

En este contexto, no podemos dejar de mencionar las palabras del Presidente del TEDH de 30 de enero de 2015, en su discurso de apertura del año judicial.

Tras recordar la importancia de contar con un siste-ma único de protección de derechos fundamentales en Europa, muestra su decepción por el sentido negativo del dictamen del Tribunal de Justicia.

No obstante, subraya que la adhesión de la Unión Europea a la Convención constituye un proyecto polí-tico que va más allá de las cuestiones técnicas que el dictamen haya podido suscitar y que en ningún caso no puede soslayar, por lo que estima las Instituciones im-plicadas deberán solventar estas dificultades y relanzar el proyecto.

Termina afirmando que no puede existir vacío alguno en la protección de los Derechos del Hombre en el espacio de la Convención, por lo que el TEDH mantendrá su labor de control sobre los actos de los Estados con indepen-dencia del origen de la norma que apliquen, subrayando que no se trata de justificar una concepción jerárquica de sistemas opuestos, sino de garantizar la coherencia del respeto a los derechos fundamentales en Europa.

La actividad jurídica de la Unión queda pues sometida a un control indirecto que se concreta en el examen por el TEDH del ajuste de la actuación ejecutiva de los Esta-dos basada en el derecho unionista con la Convención, pues, como ya hemos señalado, es doctrina reiterada del TEDH que el hecho de transferir su soberanía a la Unión, no exime a dichos Estados del cumplimiento de las obli-gaciones asumidas en el marco de la Convención.

La gran duda que algún sector de la doctrina ha plan-teado, es la de si tras este dictamen, el TEDH manten-drá en el examen de ajuste a la Convención de las ac-tuaciones de los Estados de la Unión, la presunción de equivalencia en los términos expresados en la Sentencia Bosphorus.



V. Valoración crítica del dictamen

1. Ideas generales

El dictamen ha sido recibido de forma crítica por la doctrina, que esencialmente destaca el contraste entre el propio dictamen y la Opinión pronunciada previamen-te por el Abogado General Julien Kokott, el 13 de junio de 2014, Opinión que, como es sabido, se pronuncia des-pués de la vista oral y con carácter previo al dictamen, sin que tenga valor vinculante para el Tribunal de Justicia.

El Abogado General, concluyó su Opinión afirman-do que del examen del Proyecto, «no ha resultado nada que ponga en cuestión de manera fundamental la com-patibilidad con los Tratados de la adhesión de la Unión al CEDH así planteada. Únicamente será preciso intro-ducir algunos cambios o completar algunos elementos en aspectos relativamente insignificantes del Proyecto de Acuerdo, lo cual debería poder realizarse sin gran es-fuerzo». No obstante su criterio no fue seguido por el Tribunal.

La crítica principal que se dirige al Tribunal de Justi-cia se centra en el método de trabajo seguido, en el que subyace la gran desconfianza que en el mismo se observa sobre eventuales actuaciones desleales del TEDH y de las Instituciones y Estados miembros de la Unión.

Autores como Jean Paul Jacqué4, destacan que cues-tiones como la compatibilidad del proyecto de adhesión con el art. 344 del TFUE, o la garantía de la previa in-tervención del Tribunal de Justicia, no presentan en sí mismas problemas de compatibilidad insalvables con los Tratados, pues bastaría la adopción de medidas internas preventivas y exigir un comportamiento leal y coherente a los Estados e Instituciones, con los términos y fines de la adhesión.

No obstante lo anterior, y desde otra perspectiva, aún sin olvidar que el proceso de adhesión es imperati-vo, podría cuestionarse la oportunidad de proceder en este momento a su ejecución, teniendo en cuenta que la Unión Europea goza ya de una larga tradición en ma-teria de protección de derechos fundamentales, y cuenta con un texto moderno, como es la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que tras la entra-da en vigor del Tratado de Lisboa, es norma jurídica con

4 Jacqué, Jean- Paul: L´avis 2/13 CJUE. Non à l´adhésion à la Convention européenne des droits de l´homme ?. http://free-group.eu/2014/12/26/j-p-jacque-lavis-213-cjue-non-a-ladhesion-a-la-convention-europeen-ne-des-droits-de-lhomme/

el mismo valor que los Tratados. A esto puede unirse el dato objetivo de que, tal y como indica la STEDH Bos-phorus, existe una presunción iuris tantum en el sentido de que el estándar de protección ofrecido por el sistema jurisdiccional complejo de la Unión, que implica la inter-vención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los Tribunales de los Estados de la Unión aplicando su derecho, es equivalente al que dispensa la Convención.

En cualquier caso para tener en cuenta la trascenden-cia que la adhesión por la Unión Europea a la Convención implica, basta poner de manifiesto que mientras que el Tribunal de Justicia carece de competencia para valorar la constitucionalidad misma de los Tratados, el TEDH, órgano externo a la Unión en el que participan 19 jueces pertenecientes a Estados que no forman parte de la mis-ma, tendrá plena competencia para pronunciarse sobre la adecuación de los Tratados, normas de rango consti-tucional, a la Convención. Un buen ejemplo de ello es el asunto Matthews antes mencionado.

2. La necesidad de reconsiderar algunas de las solu-ciones del proyecto de adhesión

El proyecto de adhesión puede suscitar, sin embar-go, serias dudas de compatibilidad con la Convención en otro tipo de aspectos subrayados por el dictamen, como son la relativa a la primacía del Derecho de la Unión, la correcta regulación del estatuto del codefensor, o el ám-bito de control en materia de la PESC.

A. En relación con la primacía del derecho de la Unión

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2013, asunto C-399/11, Melloni5, de forma inequí-voca declaró la compatibilidad de la Decisión Marco

5 En este asunto, la Audiencia Nacional acordó la extra-dición a Italia de un condenado en rebeldía a pena pri-vativa de libertad de 10 años. Interpuesto recurso de amparo, el Tribunal Constitucional planteó cuestión pre-judicial, para preguntar al Tribunal de Justicia por la in-terpretación que debe darse al artículo 4.1 de la Decisión Marco 299/2009/JAI relativa a la orden de detención europea y procedimientos de entrega entre los Estados miembros, que impide «denegar la ejecución de la or-den de detención europea a efectos de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución», si el interesado, «teniendo conocimiento de la celebración prevista del juicio, dio mandato a un letrado, bien designado por él mismo o por el Estado, para que le defendiera en el juicio, y fue efectivamente defendido por dicho letrado en el juicio».


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299/2009/JAI, con los arts. 47 y 48 de la Carta (tute-la judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías). Además, señaló que una vez emitida la orden de detención por un Estado, la autoridad judicial de eje-cución no puede someter la ejecución de una orden de detención europea emitida para el cumplimiento de una pena a la condición de que la condena impuesta en re-beldía pueda ser revisada en el Estado miembro emisor. Y lo que es más relevante, sentó la siguiente doctrina: «permitir que un Estado miembro invocara el artículo 53 de la Carta para subordinar la entrega de una persona condenada en rebeldía a la condición, no prevista por la Decisión Marco 299/2009/JAI, de que la condena pueda ser revisada en el Estado miembro emisor, para evitar que se lesionen el derecho a un proceso con todas las garantías y los derechos de la defensa protegidos por la Constitución del Estado miembro de ejecución, conduci-ría, al poner en cuestión la uniformidad del nivel de pro-tección de los derechos fundamentales definido por esa Decisión marco, a contravenir los principios de confianza y de reconocimiento mutuo, que ésta pretende reforzar, y por consiguiente a comprometer la efectividad de la referida Decisión marco».

La rotundidad de este planteamiento, que es una cla-ra muestra de la interpretación de los Derechos Funda-mentales en atención a los fines y estructura interna de la Unión cimentados en los principios de cooperación leal y confianza mutua, no admite modulación alguna por una eventual revisión por el TEDH de la resolución ejecuti-va del Estado miembro. Sin embargo, ante el TEDH, el principio de confianza mutua y cooperación leal entre los Estados de la Unión, carece, en principio y sin perjuicio de las eventuales modulaciones de la presunción de equiva-lencia, del valor suficiente como para restringir de forma sustantiva su propio control.

En el ámbito del espacio libertad, seguridad y justicia, específicamente en materia de asilo, encontramos un re-ciente ejemplo de esta divergencia.

El Tribunal de Justicia ha fijado una doctrina preci-sa en la Sentencia de 21 de diciembre de 2011 asunto C- 411/10 NS6, que se expresa en los siguientes térmi-

6 En este asunto referido a la situación personal de pe-ticionarios de asilo en el Reino Unido que debían ser trasladados a Grecia por ser el Estado responsable a los efectos del Reglamento 343/2003. Todo ello se pro-duce en el marco normativo conocido como sistema Dublín, dado que fue en esta ciudad en la que se firmó el Convenio para fijar los criterios de determinación del Estado responsable de las solicitudes de asilo, que ha dado lugar a una serie de Reglamentos y disposiciones

nos: «El Derecho de la Unión se opone a la aplicación de una presunción irrefutable según la cual el Estado miembro que el artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 343/2003 designa como responsable, respeta los de-rechos fundamentales de la Unión Europea. El artículo 4 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que incum-be a los Estados miembros, incluidos los órganos juris-diccionales nacionales, no trasladar a un solicitante de asilo al “Estado miembro responsable” en el sentido del Reglamento nº 343/2003 cuando no puedan ignorar que las deficiencias sistemáticas del procedimiento de asilo y de las condiciones de acogida de los solicitantes de asi-lo en ese Estado miembro constituyen motivos serios y acreditados para creer que el solicitante correrá un ries-go real de ser sometido a tratos inhumanos o degradan-tes en el sentido de aquella disposición».

La Sentencia de 4 de noviembre de 2014 dictada por el TEDH en el asunto Tarakhel v. Suiza7, establece un nivel de protección más exigente que el fijado por el Tribunal de Justicia y, de forma inequívoca, censura la manera de proceder de todos los Estados firmantes de la Conven-ción, sin excepción alguna, que, acuerdan la devolución de extranjeros solicitantes de asilo en su territorio, sin examinar en profundidad si las condiciones ofrecidas por el Estado receptor, son respetuosas con el artículo 3 de la Convención. En el caso analizado, los recurrentes ha-bían mostrado razones fundadas para creer que podían sufrir en el Estado de destino, un riesgo real de trato in-compatible con la norma antes citada. Esta circunstancia se concretó en la lentitud del procedimiento de regulari-zación, la existencia de un número insuficiente de plazas de acogida, y las condiciones inadecuadas de las instala-ciones del Estado receptor. Sin embargo, Suiza, en apli-cación del llamado «sistema Dublín de la Unión» tal y

ulteriores. La duda interpretativa planteada se refería al alcance de las obligaciones de verificación por parte del Estado ante el que se formula la petición, respecto del respeto de las condiciones materiales ofrecidas por el Estado de acogida.

7 En este asunto, una familia afgana solicitó asilo en Italia que le fue concedido, pero en condiciones materiales que estimaron inadecuadas. La familia pasó a Austria y solicitó también asilo que le fue denegado, acordán-dose su devolución a Italia que la aceptó. No obstante, antes de regresar a Italia se refugiaron en Suiza, país no perteneciente a la Unión Europea pero en el que re-sulta aplicable el Reglamento UE 604/2013 por causa de un acuerdo bilateral con la Unión. Las autoridades suizas, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de justicia accedieron a la devolución sin realizar mayores verificaciones sobre las condiciones de acogida.



como lo configuró el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 21 de diciembre de 2011 asunto C- 411/10 NS antes citada, se limitó a constatar que no existían «deficiencias sistémicas» en las condiciones de recepción ofrecidas por Italia y accedió a la entrega. El TEDH consideró que la invocación de ausencias de «deficiencias sistémicas» no era suficiente y que la falta de investigación suficiente ante los hechos denunciados, per se constituía una viola-ción del art. 3 del Convenio.

La consecuencia de esta divergencia interpretativa puede llevar a la paralización del sistema Dublín de asilo en la Unión Europea.

B. En relación con el estatuto del codefensor

La posibilidad de interferencia por parte del TEDH en los criterios de reparto de competencias entre la Unión y los Estados, es hipotética pero posible y de producirse, las consecuencias serían graves para el equilibrio interno de la Unión. Puede ser válida la reflexión anteriormente hecha respecto a la deseable prudencia con la que los distintos Tribunales deben mostrarse, pero no por ello deben obviarse las consideraciones vertidas en el dicta-men sobre la necesidad de que el estatuto del codefen-sor esté totalmente delimitado en la norma, sin necesi-dad de valoración alguna por parte del TEDH y sin que dicho Tribunal pueda tampoco decidir apartar del proce-dimiento a quienes se integran en dicha figura.

C. La cuestión de la PESC

El art. 275 del TFUE, taxativamente señala que El Tri-bunal de Justicia de la Unión Europea no será competen-te para pronunciarse sobre las disposiciones relativas a la política exterior y de seguridad común ni sobre los actos adoptados sobre la base de éstas. La única excepción que se establece al respecto es la relativa al control de las medidas restrictivas adoptadas por el Consejo frente a personas físicas y jurídicas.

Este precepto, unido al art. 24.1.2 del TUE, ciertamen-te excluye la posibilidad de que los actos de la Unión en esta materia puedan ser objeto de control por parte del Tribunal de Justicia, pero extender de la prohibición de control al TEDH, podría provocar una situación de efec-tos contrarios a los pretendidos por el dictamen, pues no puede olvidarse que la ejecución de la política exterior de la Unión corresponde esencialmente a los Estados miembros tal y como dispone el art. 24 del TUE.

En su actuación y en la medida en que aplican Derecho de la Unión, los órganos judiciales de los Estados podrán plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal Justicia, que

deberá pronunciarse al respecto, lo que debilita el argu-mento de que el proyecto de adhesión contempla la exis-tencia de un control exclusivamente externo al Tribunal de Justicia sobre esta materia. Pero además, los referidos actos de ejecución, en la medida en que son imputables a los Estados, podrán ser impugnados por sus destinatarios ante el TEDH, sin que la Unión, en cuanto tal, pueda com-parecer como codefensor de su propia política exterior.

VII. A modo de conclusión

La consecuencia inmediata del dictamen ha sido la paralización del proceso de adhesión, pues ésta no cabe ante las deficiencias técnicas detectadas por el Tribunal de Justicia ya que así lo dispone expresamente el art. 218.11 TFUE.

La reflexión del Presidente del TEDH antes men-cionada, puede servirnos de pauta de actuación futura, pues de forma enérgica se pronuncia sobre la necesidad de limar las diferencias técnicas y concluir un proceso, de naturaleza política, directamente ordenado por los Tratados.

Frente a la impresión de cierta confusión derivada de la paralización del proceso de adhesión, estas reflexiones subrayan la existencia, en estos momentos, de una vía impugnatoria autónoma contra aquellos actos dictados por los Estados en ejecución del Derecho de la Unión, aún en los supuestos en que dicha ejecución fuera impe-cable desde el punto de la legalidad y de la jurispruden-cia del Tribunal de Justicia.

Esta vía impugnatoria procederá cuando el destinata-rio del acto en cuestión, pueda razonablemente invocar ante el TEDH, la violación de un derecho fundamental re-conocido en la Convención pues no cabe duda de que el TEDH no está condicionado por la interpretación que de la misma pueda hacer el Tribunal de Justicia, ni tampoco su jurisprudencia puede quedar condicionada por el prin-cipio de primacía del Derecho de la Unión.

La pervivencia o no de la jurisprudencia Bosphorus será la que marque la pauta de las relaciones entre am-bos tribunales, pero en caso de divergencias irreconcilia-bles entre la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal de Justicia, se traslada a los órganos judiciales de los Esta-dos el dilema de adaptarse a una de las dos líneas juris-prudenciales, con la consecuencia inadmisible de margi-nar la otra.

La doctrina se muestra muy dividida a este respecto. Las tesis que se manifiestan en contra de mantener la presunción ponen de manifiesto, esencialmente, que no existe razón alguna para dispensar deferencia alguna en


Europa

favor de la Unión Europea y que debe prevalecer un trato igualitario para todas las partes contratantes. En sentido contrario un sector de la doctrina insiste8 en que no hay motivo para prescindir de la presunción de equivalencia y que ésta se mantendrá, al menos de forma más matiza-da, pues la deferencia o doctrina del doble estándar con la Unión, encuentra su justificación en el hecho incues-tionable de que es distinta la naturaleza de un Estado

8 Cortés Martín, José Manuel, «Sobre el sistema unio-nista de protección de los derechos humanos y la rup-tura de su presunción de equivalencia con el CEDH», Revista de Derecho Comunitario Europeo, ISSN 1138-4026, núm. 46, Madrid, septiembre/diciembre (2013), págs. 935-971.

y la de una organización internacional. A estos efectos, recuerda que las razones que en el asunto Bosphorus dio el TEDH para legitimar el principio de transferencia de competencias soberanas a una organización como la Unión, seguirían vigentes después de la adhesión. Estas razones fueron el respeto al principio pacta sunt servan-da, la importancia de la cooperación internacional y el carácter supranacional de la Unión.


Sección a cargo de Jesús Chamorro González

Comentarios a sentencias

Personal y Recursos Humanos

Centramos nuestra atención en este comentario en la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con fecha 23 de febrero de 2015, que estima el recurso de casación número 344/2014 interpuesto por la Administración demandada contra la sentencia dicta-da por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tri-bunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 5 de diciembre de 2013, que estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decre-to 98/2011, de 26 de agosto, del Consell de la Generali-dad Valenciana por el que se aprueba el Reglamento Or-gánico y Funcional de la Consejería de Agricultura, Pesca, Alimentación y Agua, desestimando el recurso conten-cioso-administrativo que se articula en la instancia. La sentencia cuenta con un interesante voto particular for-mulado conjuntamente por dos Magistrados de la Sala.

En esta sentencia se reitera la doctrina jurispruden-cial contenida en la sentencia de la misma Sala y Sección de 18 de diciembre de 2014, recaída en el recurso de ca-sación número 821/2014.

El art. 37 de la Constitución reconoce el derecho a la negociación colectiva entre los trabajadores y los em-

presarios realizado a través de sus representantes. Es un derecho recogido en la sección segunda del capítulo se-gundo del título primero de la Constitución española que lleva por rúbrica De los Derechos y Deberes de los Ciuda-danos. Este derecho se reconoce también a los funciona-rios públicos y en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 57/1982, de 27 de julio, ha perfilado el alcance de este derecho en el ámbito funcionarial. Efec-tivamente la sentencia del mismo Tribunal 85/2001, de 26 de marzo, admite la existencia de peculiaridades en el ámbito de la negociación colectiva de los funcionarios integrándolo como contenido adicional al derecho a la libertad sindical, siendo así que solo desde la perspectiva del plano a la legalidad pueden establecerse diferencias entre la negociación colectiva entre el ámbito laboral y funcionarial. Al tratarse de un derecho de configuración esencialmente legal, según esta sentencia los funcio-narios de Administraciones Públicas no son libres para ejercerla de forma incondicionada sino que es la ley la que establece los órganos de negociación, el objeto de la misma y las líneas generales del procedimiento.

Es así que ya derogada Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Con-diciones de Trabajo y Participación del Personal al Servi-

Negociación colectiva de normas de carácter organizativoComentario a la Sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 2015 (R.º 344/2014)

Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo.

Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias

6 - Junio



cio de las Administraciones Públicas regulaba en su art. 34 ese derecho a la negociación colectiva de los funcio-narios, limitándolo a los supuestos en que las decisiones de la Administración Pública afectaran a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos. La actual Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público establece en su art. 37 el ámbito de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, fijando en el apartado primero las materias objeto de negociación y en el apartado segundo las que están excluidas de esa obligatoriedad de negociación.

Siempre nos encontramos ante una obligación de someter a discusión y a contradicción de opiniones el contenido de una actuación administrativa siendo así por tanto que esa negociación no supone la necesidad de llegar a un acuerdo, siendo necesario un intercambio de pareceres y una discusión material sobre el objeto de la regulación que ha de plasmarse en las actas que constaten la efectiva realización del proceso. No puede identificarse esta negociación con un mero trámite de audiencia.

En el caso que decide la sentencia del Tribunal Supre-mo se considera que la norma reglamentaria recurrida tiene un contenido exclusivamente organizativo a través del cual se establece la estructura y organización de una Consejería aprobando su reglamento orgánico y funcio-nal. Para la sentencia de la instancia, que es casada por el Tribunal Supremo, era clave en la justificación de la estimación del recurso el que el Decreto litigioso supu-siera una creación de unidades administrativas en todo el organigrama de la Consejería estableciendo además su contenido funcional. Para esta sentencia de la Sala de Valencia eso suponía una afección a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, lo que suponía la entrada en juego del apartado k) del art. 37.1 del EBEP que prevé la obligatoriedad de la negociación colectiva en el caso de las actuaciones administrativas que afecten a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos.

Por el contra la sentencia del Tribunal Supremo tiene una consideración diferente de esta circunstancia al en-tender que el Decreto en sí, al aprobar ese organigrama no afecta a las condiciones de trabajo de los funcionarios. Es un momento posterior a la creación de esos servicios cuando a través de las relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos necesarios se puedan afectar esas condiciones de trabajo en las que sí estaría presente la obligación de negociación colectiva. Para esta sentencia la creación de servicios y asignación de funciones que realiza el Decreto litigioso tiene un marcado carácter organizativo que precisa ser completado a través de las correspondientes relaciones de puestos de trabajo. Se in-siste en que la obligación de negociar un Decreto como

el impugnado supondría vaciar de eficacia la excepción recogida en el art. 37.2.a) en relación a la exclusión de la obligatoriedad colectiva a las decisiones de las Adminis-traciones Públicas que afectaren a las potestades de su autoorganización.

Sin embargo el voto particular que acompaña a la sentencia extrae consecuencias distintas por no decir opuestas a la sentencia. Según los Magistrados que fir-man ese voto particular es el propio art. 37.2, apartado a) el que prevé que las decisiones administrativas que afecten a las potestades de organización sean negocia-das con los representantes de los funcionarios cuando se afecten a las condiciones de trabajo, considerando que eso acontece cuando se atribuyen funciones a las distintas unidades administrativas con la consiguiente incidencia en las condiciones de trabajo de quienes van a ver amortizados o modificados los puestos de trabajo que venían desempeñando, como en las de quienes pese a ocupar puestos que se mantendrán con el organigrama aprobado, experimentarán la incidencia que va implícita en la creación de nuevos puestos de trabajo que nece-sariamente se derivará de la creación o modificación de unidades administrativas. Este voto particular no com-parte la conclusión de la decisión mayoritaria plasmada en la sentencia de que se vaciaría la excepción de obliga-toriedad en la negociación que fija el EBEP si se some-te a negociación un supuesto como el litigioso. Incluso el propio voto particular señala que son perfectamente posibles decisiones organizativas que no impliquen la afección a las condiciones de trabajo de los funcionarios poniendo como ejemplo los cambios de encuadramiento jerárquico desde una Consejería a otra, cuando se con-servara inalterada la organización burocrática. El parecer de este voto particular parce estar más en la línea de la argumentación de la sentencia de la instancia, por lo que creemos que precisamente esta circunstancia es la que otorga un mayor enriquecimiento a al examen y análisis de estas dos posturas distintas sobre una misma cues-tión, de otra lado tan actual y tan presente en la activi-dad diaria de nuestras Administraciones Publicas.

En resumidas cuentas nos encontramos ante una cuestión ciertamente complicada. Habrá que acudir a cada caso concreto para analizar el aspecto material que pueda quedar afectado de manera efectiva para deter-minar si hay una afección a las condiciones de trabajo con la alteración derivada del ejercicio de esas potes-tades de organización que por otra parte forman parte sustancial de la necesaria capacidad que deben tener las distintas Administraciones Públicas para dotarse de la organización que consideren más óptica en aras de po-der abordar con la mayor eficacia posible la encomienda de tutela del interés público que con carácter general les está atribuida.


Valoración de antigüedad como funcionario interino en los…

Nos adentramos en este comentario en el análisis de la sentencia dictada con fecha 16 de febrero de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo de la Audiencia Nacional, que estima el recurso de apelación interpuesto por la Administración deman-dada en la instancia contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1, sentencia que estimaba el recurso contencioso administrativo inter-puesto por Dª Matilde, funcionaria de la Administración de Justicia, contra la resolución del Ministerio de Justicia de fecha 29 de julio de 2013, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto en su día contra la orden JUS/752/2013, de 15 de abril, por la que se con-vocaba concurso de traslado entre funcionarios de los cuerpos y escalas de Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Proce-sal de la Administración de Justicia, anulando los actos administrativos en lo que respecta a la base 3ª, número uno, antigüedad, en el único sentido de declarar no con-forme a derecho la exigencia de que los servicios presta-dos a efectos de reconocimiento del mérito de antigüe-dad hayan de ser exclusivamente desempeñados como funcionario de carrera.

Esta interesante sentencia aborda un trascendental problema en nuestro derecho funcionarial, que no es otro que el valor de los servicios prestados por quien ha mantenido una relación temporal de empleo con una Administración pública, una vez que se produce el ingre-so, ahora con carácter definitivo en la Administración Publica. La idea que había orientado la practica admi-nistrativa y la propia doctrina jurisprudencial de nues-tro Tribunales era que esos servicios prestados como funcionario interino, por razón de la propia naturaleza de la relación que mantiene un funcionario interino con

la Administración Publica que le contrata, no generaban derecho alguno, sino que por así decirlo, el ingreso ponía el contador a cero en lo que respecta a su posición con la Administración.

Efectivamente la naturaleza de esa relación funcio-narial interina supone entre otras cosas, que los sistemas de selección de esta clase de empleados públicos se tra-duzca en pruebas o procesos con exigencias mucho me-nos rígidas que las que deben superar quienes acceden a la función pública para mantener una relación de servi-cio permanente. Incluso los sistemas mantienen muy diversas intensidades en la exigencias de esa pruebas de acceso, que van desde la simple constitución de bolsas de empleo interino, a la exigencia de haber superado alguna prueba de acceso al cuerpo funcionarial en que se pretende prestar servicios como funcionario interino. De otra lado, existe una cierta perversión del modelo de función pública profesionalizada con la falta de convo-catoria de pruebas selectivas en algunos cuerpos, en los que los destino son indefinidamente cubiertos con fun-cionarios interinos, si que se produzcan, con la nitidez suficiente, los supuestos tasados que prevé el artículo 10 del EBEP para esa contratación de funcionarios interinos.

Esta situación dio un vuelco a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiem-bre de 2011, asunto C- 1771/10, que considero que según Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debía de interpretarse el derecho interno español en el sentido de que exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de

Valoración de antigüedad como funcionario interino en los concursos de traslado entre funcionarios de carreraComentario a la Sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, 16 de febrero de 2015 (R.º 43/2014)

Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo.

Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias



duración determinada, a menos que razones objeti-vas, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, de di-cho Acuerdo marco, justifiquen un trato diferente. La sentencia se dictó como consecuencia de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Sevilla, a propósito de la reso-lución de un recurso contencioso-administrativo en el que se cuestionaba que en unas pruebas selectivas por el sistema de promoción interna para el ingreso de los funcionarios al Cuerpo General de Administrativos, úni-camente había tenido en cuenta la antigüedad adquirida como funcionario de carrera desde 2005, y no los servi-cios prestados anteriormente como funcionario interino. Esta necesidad de equiparación de la que parte como principio general la Sentencia del TJUE, es aplicada al caso concreto que decide la sentencia que nos ocupa por la Audiencia Nacional.

Precisamente la sentencia de la instancia asume esta sentencia del tribunal europeo como elemento que debe servir para concluir que no pueden dejar se computarse en los procesos de provisión de destinos, entre los méritos por antigüedad, los años de servicio prestados como funcionario interino en ese cuerpo.

Sin embargo, la sentencia de la Audiencia, siguien-do el criterio de la sentencia de 9 de junio de 2014 del Tribunal Supremo (LA LEy 89177/2014) en relación a otro asunto distinto pero con identidad de razón, con-sidera que existen razones que justifican la necesidad de no computar esa antigüedad como funcionario inte-rino en los concursos de traslados. La razón de decidir se asienta en el principio del mérito y la capacidad, en

la medida en la que es necesario reconocer adecuada-mente los servicios prestados una vez superadas unas pruebas selectivas en las que de forma más rigurosa y contrastada se acredita ese mérito y capacidad, que quienes prestan esos servicios de forma interina sin acreditar con similar intensidad ese mérito y esa capa-cidad. En palabras del propio Tribunal Supremo en otro caso se daría la circunstancia de que quienes aprobaran un proceso selectivo, se verían preteridos en un concurso de traslado por otros funcionarios, que habiendo ingre-sado posteriormente en el cuerpo, sin embargo tuvieran una antigüedad mayor al acumular la antigüedad como interinos.

La sentencia también aborda el argumento adicional de la sentencia de la instancia en relación con la previ-sión de los arts. 48.1.a) del Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre y 44.1.e) del Reglamento General de ingre-so del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promo-ción profesional de los funcionarios civiles de la Admi-nistración General del Estado, en la medida en la que el primero no hace distinción alguna entre funcionarios de carrera o interinos, y el segundo que computa a efectos de antigüedad los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de condición de funcionario de carrera, señalando que no se puede dejar de lado la doctrina ya aludida más atrás, que además se fundamenta en los principios constitucionales de mérito y capacidad.

En definitiva, una interesante sentencia que nos deja una doctrina jurisprudencial a tener muy en cuenta en cuestiones y supuestos similares.


Sección a cargo de Luciano Parejo Alfonso

e Hilario M. Hernández Jiménez

Urbanismo

I. INTRODUCCIÓN

De entre todos los aspectos formales que intervienen en el proceso de tramitación y aprobación del planea-miento, se tratará en el presente estudio aquellos que han merecido un tratamiento jurisprudencial en aten-ción a la ausencia de desarrollo normativo sobre sus previsiones, o la regulación de sus aspectos a través de conceptos jurídicos indeterminados

Desde el análisis del carácter reglamentario de los instrumentos de planeamiento, se realizará un repaso de determinadas instituciones de aplicación en la tramita-ción, como es la suspensión de licencias con el acuerdo de aprobación inicial, la demora en la tramitación del plan, determinando si es de aplicación el instituto de la caducidad o el silencio, los requisitos de publicación del acuerdo de aprobación y el control que la Administración autonómica ejerce cuando le compete aprobar el plan, habiendo intervenido la Administración municipal como actuante y promotora de su tramitación.

II. NATURALEzA REGLAMENTARIA

Una de las características propias y particulares de los instrumentos de planeamiento es que constituyen

normas de carácter reglamentario, lo que les dota de un régimen propio que afectará a los aspectos formales de su tramitación y aprobación.

Conforme establece la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014, recurso 289/2012, Ponente: Olea Godoy, Wenceslao Francisco (LA LEY 166943/2014), «el carácter reglamentario de los instrumentos del pla-neamiento comporta que no tienen eficacia hasta la apro-bación definitiva y ulterior publicación (…)».

También el carácter reglamentario de los instrumentos de planeamiento es relevante a los efectos de determinar las consecuencias de los vicios derivados de su tramita-ción o contenido. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014, recurso 4811/2011 (LA LEY 76702/2014) lo establece claramente: «(...) Ello es así porque estando en presencia de un Plan General -esto es, de una dispo-sición reglamentaria- la ausencia de una declaración de nulidad de pleno derecho, como consecuencia de los de-fectos procedimentales y documentales expresamente reconocidos en la sentencia, resulta improcedente. Y es tal ausencia de coherencia la que determina el denuncia-do vicio de incongruencia interna de la sentencia, la que, en consecuencia, debemos casar .... Entre otras muchas sentencias, en nuestra STS de 29 de enero de 2014 hemos

Aspectos formales de la aprobación de los instrumentos de planeamiento

Hilario M. Hernández JiménezJefe del Servicio Jurídico de Urbanismo. Ayto. de Alcalá de Guadaíra (Sevilla)

Profesor Asociado del Dpto. de Derecho Público. Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)

6 - Junio


Urbanismo

vuelto a recordar el carácter reglamentario de los instru-mentos de ordenación territorial y urbanística, los efectos de ello derivados: El instrumento de planeamiento “es en todo caso una disposición de carácter general, siendo in-equívoco su carácter normativo. Por ello, debe recordarse -como ya hicimos en nuestra sentencia de 12 de julio de 2012- que “... así como respecto los “actos administra-tivos” nuestro ordenamiento distingue los supuestos de nulidad de pleno derecho (artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y de mera anulabilidad (artículo 63 de la misma Ley), tratándose de disposiciones de carác-ter general no existe tal dualidad, pues siempre que in-curran en vulneración legal serán nulas de pleno derecho (artículo 62.2 de la Ley 30/1992)”. En el mismo sentido pueden verse, entre otras muchas, nuestras sentencias de 1 de marzo de 2013 (casación 2878/2010) y 25 de octubre de 2012 (casación 2872/2010)».

También el carácter reglamentario determina la im-posibilidad de interposición de recursos administrativos contra los instrumentos de planeamiento, como clara-mente recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Jus-ticia de Castilla-La Mancha de 1 de septiembre de 2014, recurso 70/2014, Ponente: Narváez Bermejo, Miguel Angel (LA LEY 131617/2014): «Así pues las supuestas in-fracciones cometidas son de simple legalidad ordinaria que deberían tener su cauce de respuesta en el procedi-miento ordinario correspondiente, habiéndose pronun-ciado el Tribunal Supremo en sentencia de 23-12-2011, recurso de casación 1148/2011, sobre la improcedencia de los recursos administrativos, conforme a lo previsto en el art. 107.3 de la Ley 30/92, contra los instrumentos de planeamiento por gozar de la naturaleza jurídica de disposiciones de carácter reglamentario y no de auténti-cos actos administrativos. De igual modo el T.S. en sen-tencia de 17-6-2011, recurso 3397/2007, considera que, siendo la naturaleza jurídica del proyecto de delimita-ción de suelo urbano, de carácter normativo, la revisión de oficio contra reglamentos únicamente puede iniciar-se por la Administración, no por los particulares, porque tienen excluída la acción de nulidad, a diferencia de lo que ocurre con la revisión de los actos administrativos. El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la revisión de oficio de los reglamentos, como son los ins-trumentos de planeamiento, en este caso un P.O.M., no opera como “acción de nulidad”».

Remisión de la eficacia de la disposición a su publica-ción, limitación de la nulidad administrativa a la revisión de oficio por la propia administración e improcedencia de interposición de recursos administrativos, son rasgos configuradores del régimen jurídico de los instrumentos de planeamiento que se manifiestan en el proceso de tramitación y aprobación.

III. SUSPENSIÓN DE LICENCIAS

El legislador urbanístico tiene establecido como uno de los efectos propios de la tramitación de los instrumen-tos de planeamiento, la suspensión del otorgamiento de licencias urbanísticas en todo o parte del ámbito afec-tado o respecto de todos o parte de los usos previstos, suspensión que regirá durante la tramitación de los mis-mos y que se levantará una vez se acuerde la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento, por cuanto, desde ese momento, las licencias que se soliciten se re-solverán precisamente de acuerdo con su contenido. En todo caso y en aras de la seguridad jurídica, el plazo de suspensión es determinado, siendo, con carácter gene-ral, el de dos años desde la aprobación inicial.

Este es el régimen general sin perjuicio de las parti-cularidades contenidas en cada normativa autonómica referidas, por ejemplo, a la determinación del tipo de li-cencias o autorizaciones que son objeto de suspensión, a los plazos o al establecimiento de hitos durante la trami-tación del instrumento de planeamiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2008, recurso 7163/2004, Ponente: Teso Gamella, María del Pilar (LA LEY 175999/2008) contiene algunas afirmaciones esclarecedoras de su régimen jurídico. Se refiere a una modificación de un instrumento de pla-neamiento general para regular la instalación de redes de telecomunicaciones y telefonía, acordándose junto a la aprobación inicial la suspensión del otorgamiento de licencias en el área afectada. En sede de casación, el Tribunal Supremo recuerda que la suspensión tiene el efecto de «evitar que se generen contradicciones entre licencias otorgadas conforme al planeamiento anterior y el planeamiento inicialmente aprobado»; dicho de otra forma, lo que se pretende es «estudiar su formación o reforma haciendo posible un análisis o estudios de la modificación del planeamiento, valorando su incidencia y consecuencias. Se trata, al mismo tiempo, de evitar que su otorgamiento pudiese frustrar los fines de la reforma del planeamiento que se promueve».

También establece la sentencia como otro efecto del acuerdo de suspensión su carácter automático, es decir, que se produce automáticamente con el acuerdo de aprobación inicial del instrumento de planeamiento y su consiguiente publicación. Y que dicha suspensión «no se trata de una moratoria en la concesión de licencias, sino que se trata de una suspensión que, al derivar de una actuación urbanística, ni colisiona con las competencias estatales ni siquiera impide realmente el otorgamien-to de licencias pues siempre habría de procederse a su concesión en el caso de que hubiera solicitudes que se


Aspectos formales de la aprobación de los instrumentos de…

adaptasen al nuevo planeamiento aún no aprobado de-finitivamente».

Una de las peculiaridades propias de las normas autonómicas reguladoras del régimen de suspensión de licencias es la concreción de los actos a que se refiere

Ya hemos indicado anteriormente que una de las peculiaridades propias de las normas autonómicas re-guladoras del régimen de suspensión de licencias es la concreción de los actos a que se refiere. Por ejemplo, el Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (aún vigente con carácter supletorio en algunas comunidades), señala en el art. 118.1 que «la suspensión de licencias sólo podrá referirse a las que tengan por objeto actividades de par-celación de terrenos y edificación o demolición, pero no a las obras de reforma, salvo que por la trascendencia de ésta sea equiparable a una reedificación del edificio, no justificada en razones de urgencia o suponga un au-mento de volumen edificado». La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su art. 27, se refiere con carácter general a toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas. Y la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Orde-nación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comuni-tat Valenciana sí las concreta a las licencias de parcela-ción de terrenos, edificación y demolición.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo que co-mentamos se refiere a un supuesto donde la suspensión afecta a licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición, disponiendo que dicha delimitación «no puede ser interpretada en el sentido de que proceda la suspensión, al amparo de dicha norma, de cualquier acti-vidad sujeta a licencia. Por el contrario, en dicho precep-to se ha realizado una elección del legislador de aquellos supuestos de mayor entidad, mas complejidad y que pueden ocasionar efectos irreversibles si se consuma-ran durante la tramitación de la modificación del plan. No puede, en definitiva, equipararse, a estos efectos, la construcción o demolición de un edificio con la instala-ción de una antena de estas características». Recuerda expresamente la sentencia que el Reglamento de Pla-neamiento Urbanístico «ya distinguía, a los efectos de la suspensión de licencias, entre las de parcelación de los terrenos, edificación o demolición y excluía otras como las de reforma en determinados casos».

También contiene una recopilación de efectos y con-secuencias de la suspensión de licencias la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2011, recurso

4800/2007, Ponente: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge (LA LEY 199906/2011): «Nuestra jurisprudencia ha señalado que la suspensión de licencias no da lugar por sí misma a indemnización (Sentencia de 18 de febrero de 2002) con independencia de lo que dispone el artículo 121.2 RP, y la ha limitado objetivamente a las licencias de parce-lación de terrenos, de edificación y de demolición (Sen-tencia de 6 de noviembre de 2008). Ha subrayado que la suspensión es claramente restrictiva de los derechos de los particulares por lo que nunca puede ser interpretada extensivamente. Requisitos esenciales de su virtualidad son que se inserte formalmente en los diarios oficiales que correspondan (en este caso Boletín Oficial de Illes Balears de 20 de agosto 1998) y que se indique en forma necesaria qué zonas del territorio resultan afectadas por la misma (por todas, Sentencias de 22 de enero de 1996, de 28 de abril de 1997 o de 19 de mayo de 1997)».

En cuanto al plazo, con carácter general y referido a los instrumentos de planeamiento general, la suspen-sión puede acordarse con la aprobación del avance por un plazo de un año, ampliándose dicho plazo a otro más a contar desde el acuerdo de aprobación inicial. No es dado por tanto a la Administración actuante acordar la suspensión de licencias por la aprobación del avance ni acordar una nueva suspensión por el plazo completo de dos años con el acuerdo de aprobación inicial.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2014, recurso 5863/2011, Ponente: Calvo Rojas, Eduardo (LA LEY 58645/2014) nos recuerda que el acuerdo de suspensión está sujeto a unos requisitos de validez y de eficacia, constituyendo la publicación del mismo en el boletín correspondiente un requisito de efi-cacia, no de validez. Por tanto, «la falta de publicación del acuerdo de suspensión de licencias adoptado el 9 de mayo de 2005 habría determinado su ineficacia frente a terceros, de manera que la Administración no habría podido imponer sus efectos a los ciudadanos mediante actos denegatorios de las solicitudes de licencia formu-ladas al amparo de la ordenación urbanística que preten-día suspenderse. Pero no habiendo sido cuestionada la validez de aquel primer acuerdo de suspensión de licen-cias -la falta de publicación determina la ineficacia frente a terceros pero no afecta a la validez- el argumento del Ayuntamiento queda privado de consistencia y resulta contrario al principio de que no debe prosperar un ale-gato en el que la parte pretende obtener beneficio de su propia torpeza». Con ello se reprocha la actuación mu-nicipal de someter el acuerdo de aprobación inicial a un plazo de suspensión de licencias de dos años, por consi-derar inválido el acuerdo de suspensión adoptado con el avance por no haber sido publicado. Sí se trataba de un acuerdo válido, aunque ineficaz.


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IV. DEMORA EN LA TRAMITACIÓN

De manera desigual ha regulado el legislador auto-nómico el plazo de tramitación de los instrumentos de planeamiento, siendo que en algunos casos ni siquiera se establece plazo al respecto. Algunas normas incluso han establecido expresamente que el transcurso del pla-zo para resolver produce la caducidad: «En los procedi-mientos iniciados de oficio distintos a los regulados en el apartado anterior, el transcurso del plazo máximo para resolver sin adopción de acuerdo expreso determinará la caducidad de éstos» (art. 32.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía).

De manera desigual ha regulado el legislador autonómico el plazo de tramitación de los instrumentos de planeamiento, siendo que en algunos casos ni siquiera se establece plazo al respecto

Pues bien, al respecto la sentencia del Tribunal Supre-mo de 8 de marzo de 2012, recurso 2305/2008, Ponente: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge (LA LEY 24797/2012) se ha pronunciado sobre la institución de la caducidad de los instrumentos de planeamiento, referidos los autos a la adopción del acuerdo de aprobación definitiva de un instrumento de ordenación del territorio transcurrido el plazo de un año establecido en el Decreto de incoación del expediente.

Dispone la sentencia: «La institución de la caduci-dad del procedimiento administrativo (artículos 42.4 y 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en su versión original, o artículo 44.2 tras su reforma por Ley 4/1999, de 13 de enero, se circunscribe a los procedimientos de producción de actos o resoluciones administrativas, no a los de aprobación de disposiciones de carácter gene-ral (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2011 (Casación 3214/2008) y de 17 de noviembre de 2010 (Casación 1473 / 2006). Por esa razón y conforme a la legislación sectorial de la ordenación territorial y ur-banística, los efectos que genera la demora o inactividad de la Administración en la tramitación de un instrumen-to de ordenación no son los de la caducidad del proce-dimiento, sino los del silencio administrativo positivo o negativo según los casos.

Esta conclusión se refuerza si se considera la finalidad a la que responde el referido plazo de un año fijado en el Decreto de incoación del expediente, que no es otra que la de apremiar a los distintos órganos responsables de la elaboración del Plan de Ordenación del Territorio, para

que, con su rápida aprobación, los intereses públicos a los que da cobertura dicho Plan se vean satisfechos con prontitud. La anulación del Plan por la mera superación de ese plazo produciría precisamente el resultado contrario al que se pretendió con la fijación del plazo, generando un retraso aún mayor en la satisfacción de esos intereses públicos, lo que no dejaría de ser un absurdo [(Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1992 (Ca-sación 1018/1987) de 14 de octubre de 1996 (Apelación 151/1991) y de 27 de marzo de 1998 Casación 137/1995)]».

El mismo criterio de que la demora en la tramita-ción del procedimiento de elaboración del instrumento de planeamiento no determina su caducidad se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cas-tilla y León de Valladolid de 2 de mayo de 2014, recur-so 1488/2011, Ponente: Oraá González, Javier (LA LEY 56787/2014).

Relacionado con lo anterior, debe analizarse la apli-cación de la institución del silencio a la tramitación de los instrumentos de planeamiento, resultando de interés las manifestaciones contenidas en la sentencia del Tribu-nal Supremo de 7 junio de 2012, recuso 1616/2009, Po-nente: Calvo Rojas, Eduardo (LA LEY 79230/2012). Esta institución fue aplicada por un ayuntamiento para adop-tar un acuerdo declarando definitivamente aprobado por silencio administrativo el Plan de Ordenación Urbanísti-ca, en los mismos términos de su aprobación provisional.

En el marco de la legislación andaluza aplicable terri-torialmente, los requisitos legales para la aplicación del silencio son, según la sentencia: 1.- La aprobación defini-tiva se produce por resolución, expresa o presunta, de la Consejería competente en materia de urbanismo, para el caso de que estemos ante un Plan General de Orde-nación Urbanística. 2.- La resolución expresa debe adop-tarse y notificarse en el plazo máximo de cinco meses desde que el Ayuntamiento interesado registre en las de-pendencias de la Consejería el expediente de elaboración del Plan. 3.- La ley exige que el expediente este comple-to, y por eso contempla que se acompañe junto a este expediente el proyecto de instrumento de planeamiento y las actuaciones practicadas en todo el procedimiento de aprobación municipal. 4.- Dentro del primer mes del plazo máximo la administración competente para re-solver podrá formular, y por una sola vez, requerimien-to para que se subsane las deficiencias o insuficiencias. Éste requerimiento interrumpe, hasta su cumplimiento, el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar. 5.- El transcurso del plazo máximo para resolver y noti-ficar determina la aprobación definitiva por silencio en los mismos términos que la aprobación provisional del Plan. 6.- La eficacia del Plan queda demorada hasta su publicación en la forma prevista en la Ley.



Es decir, en cuanto a plazos, son de aplicación los si-guientes: la aprobación definitiva debe adoptarse y no-tificarse en el plazo de cinco meses desde la remisión y entrada del expediente completo; si hubiere deficiencias, debe requerirse su subsanación por una sola vez dentro del plazo del primer mes.

Sobre las dos obligaciones que competen a ambas administraciones (a la municipal, remitir el expediente completo; y a la autonómica, requerir deficiencias en el plazo de un mes), dice la sentencia: «Como hemos dicho anteriormente para que se produzca la aprobación de-finitiva de un plan por silencio positivo tras la adminis-tración implicada, la municipal y la autonómica, ambas con competencias en la fase de elaboración y aprobación del planeamiento urbanístico, deben de haber cumplido los requisitos legales que la LOUA impone. De una parte que el expediente remitido por la Administración Local a la Autonómica esté completo, y por otra parte que la Administración autonómica lo asuma como tal, es de-cir como completo, y transcurra el plazo máximo para aprobarlo de forma expresa. El expediente tiene que es-tar completo porque lo aprobado por silencio es lo único que existe, la aprobación provisional con la documenta-ción que la precede. La aprobación por silencio coincide con la aprobación provisional, luego lo que se manda al órgano autonómico es la aprobación provisional y todos los documentos necesarios para que esta se entienda co-rrectamente producida».

Recordando que en parecidos términos se pronuncia el art. 133 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (referido a seis meses), continúa diciendo que, «por tan-to, que el expediente remitido por el municipio al órgano autonómico esté completo es la premisa para que pueda producirse, en su caso, el silencio positivo». Y en autos ha quedado acreditado que «el Ayuntamiento demanda-do, ni en sede administrativa, ni en sede jurisdiccional cuestiona o pone en duda este hecho, que el expediente estaba incompleto según los propios requerimientos au-tonómicos anteriores. Por tanto la conclusión es que el Ayuntamiento no cumplió su obligación legal de remitir el expediente completo».

Y, sobre el incumplimiento de la Administración au-tonómica de requerir la subsanación de deficiencias en el plazo de un mes, por cuanto se ha acreditado que los sucesivos requerimientos se han producido de forma ex-temporánea (según reprocha la Administración munici-pal), prevalece para el Tribunal Supremo el principio de seguridad jurídica. Para ello, fundamenta que «el silencio administrativo positivo es una resolución presunta. Que esta resolución puede, en algunos casos, llevar apareja-da una posible contravención del ordenamiento jurídico y que, en este caso, lo procedente será atacarla por los

medios de ordenamiento ofrece, bien estando su revisión bien estando su impugnación. Pero antes de que llegue a producirse esta resolución presunta, que en su caso deba ser revisada, debemos plantearnos si se han cumplido todos los requisitos que las leyes de procedimiento y sustantivas establecen para que se produzca esta reso-lución presunta. Y en el caso de la LOUA, con los ante-cedentes ya vistos en el Reglamento de Planeamiento, el silencio se podrá producir de forma automática si el expediente se remite completo, que es la premisa básica esencial para que se produzca esta resolución, bien ex-presa, bien presunta».

«(...) En definitiva, que la seguridad jurídica que pare-ce estar detrás de la postura del Ayuntamiento deman-dado cuando afirma que el oficio de marzo de 2007 es extemporáneo porque no puede funcionar como reque-rimiento de subsanación a los efectos diferir cómputo del plazo, no pueda actuar como cobertura formal jurí-dica que ampare un incumplimiento y, si se apura, una actuación extraña por parte del Ayuntamiento deman-dado que, consciente y aceptando que el expediente no está completo, fuerza otra vez la aprobación del mismo y razona, solo enclave formal, y no en clave material, so-bre los requisitos de procedimiento que deben cumplirse para que se produzca el silencio positivo». «(…) La con-clusión por tanto es que no existe en este caso silencio administrativo positivo que ampare la declaración de que el Plan se encuentra aprobado».

Comprobamos como ante la dualidad de los requisi-tos de estricta legalidad de las normas reglamentarias y el de seguridad jurídica de considerar aprobado definitiva-mente por silencio un instrumento de planeamiento que no está amparado por el ordenamiento jurídico por no resultar el expediente completo, con conocimiento de tal circunstancia de la Administración que insta el silencio, ha de prevalecer la seguridad jurídica que impida considerar aprobado definitivamente dicho instrumento por silencio.

En todo caso, además, se pronuncia la sentencia sobre la competencia del ayuntamiento para entender aprobado el instrumento de planeamiento pos silencio, denegando tal atribución: «En el caso presente sólo la Administración Autonómica, y dentro de ella el órgano que tiene atribuida competencia, pueda hacer un pro-nunciamiento solemne declarativo de existencia de si-lencio positivo. En su defecto, que será la normalidad de los casos, la declaración de que existe solemnemente una resolución presunta podrá hacerla un tribunal de Jus-ticia cuando tenga que pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de silencio positivo. Fuera de estos casos un tercero, sin competencia legalmente atribuida para ello, no puede hacer una declaración solemne de producción de un acto administrativo.


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En el caso presente el Ayuntamiento no es compe-tente, porque no tiene ninguna protestad conferida legalmente, para declarar que se ha producido la apro-bación por silencio de un Plan cuya competencia para hacerlo de forma expresa no le corresponde, y cuya pro-ducción por efectos de silencio, precisamente desde la Ley 4/1999 como hemos visto con la asimilación entre resolución expresa y resolución presunta, también viene atribuida a órgano administrativo autonómico.

El resultado será que en este punto estamos ante un supuesto de nulidad radical del acuerdo por incurrir en la causa contemplada en el artículo 61. 1. b) de la Ley 30/1992».

V. PUBLICIDAD DE SU CONTENIDO

La publicidad del contenido de los instrumentos de planeamiento se lleva a cabo a lo largo de su tramitación, fundamentalmente, a través del proceso de información pública y del anuncio que al respecto se ha de publicar en los boletines oficiales correspondientes a la Admi-nistración que haya adoptado el acuerdo de aprobación inicial (boletines oficiales de la provincia en caso de los Ayuntamientos y boletines autonómicos si es la comu-nidad autónoma la que ha incoado el procedimiento de tramitación), así como de la publicación que se efectúe en un periódico de los de mayor difusión provincial y en el tablón de edictos del municipio correspondiente.

Y, una vez aprobado definitivamente el instrumento de planeamiento, el acuerdo y el articulado de las nor-mas que contenga se publicará igualmente en el boletín correspondiente a la Administración que haya adoptado el acuerdo de aprobación definitiva.

Sin perjuicio de la regulación específica que se con-tenga en las normativas autonómicas, el Real Decreto Le-gislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, regula la publicidad de los instrumentos de planeamiento en el art. 11, obligando a su sometimiento a información pública y a la publica-ción del acuerdo de aprobación definitiva en el boletín correspondiente. Señala asimismo que «respecto a las normas y ordenanzas contenidas en tales instrumentos, se estará a lo dispuesto en la legislación aplicable», lo que constituye una remisión al art. 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que dispone: «Las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuer-dos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el “Boletín Oficial” de la Provincia y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto

y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 salvo los presupuestos y las ordenanzas fiscales que se publican y entran en vigor en los términos establecidos en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. Las Administraciones públicas con competencias urbanísticas deberán tener, a disposición de los ciudadanos que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente en su ámbito territorial».

Una vez aprobado definitivamente el instrumento de planeamiento, el acuerdo y el articulado de las normas que contenga se publicará en el boletín correspondiente a la Administración que haya adoptado el acuerdo de aprobación definitiva

La importancia de la publicación íntegra de las nor-mas urbanísticas en el boletín correspondiente para la efectiva entrada en vigor del contenido del instrumento de planeamiento ha sido reconocida por la jurispruden-cia, salvando definitivamente discrepancias anteriores. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de noviembre de 2008, recurso 426/2005, Ponen-te: Taboas Bentanach, Manuel (LA LEY 300574/2008), señaló: «La tesis jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de publicación de las figuras de planeamiento aprobadas definitivamente por la Administración Auto-nómica quedó sentada en su momento, frente a pronun-ciamientos discrepantes inclusive del Tribunal Supremo en dos Sentencias de la Sala de Revisión de 11 de julio y 29 de octubre de 1991, como de todos debe ser sabido y cuya doctrina debe darse por reproducida, al punto que es doctrina constante e inalterada la sostenida por el Tri-bunal Supremo Sala 3ª en el sentido que “el artículo 70.2 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local núm. 7/1985, de 2 de abril , tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, que desde las sentencias de la Sala de Revisión de 11 de julio y 29 de octubre de 1991 declara repetida y uniformemente que la entrada en vigor de los planes urbanísticos está condicionada a la íntegra publicación de sus Normas Urbanísticas en el Boletín Oficial correspondiente”».

Aun cuando referida a una ordenanza municipal, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, de 20 de marzo de 2014, recurso 653/2012, Ponente: Pino Romero, José Guillermo del (LA LEY 162160/201), se refiere a los efectos y consecuencias de la falta de publicación de su contenido (extrapolable a las normas urbanísticas contenidas en un instrumento de planeamiento): «(...) no se publica el texto “comple-



tamente”, como exige el artículo 70.2 de la LRBRL, sin que tal circunstancia prive de validez a la norma sino de eficacia, según resulta del citado artículo 70.2 de la LRBRL, pues la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia del texto íntegro de la ordenanza, constituye requisito esencial para su entrada en vigor. La citada STS de 23 de septiembre de 2013 en un asunto en el que fue parte la ahora recurrente Vodafone, se remite a la de 21 de noviembre de 2005 que declara que “La publicación de las Ordenanzas es un requisito de eficacia. No afecta a su validez, pero, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “la ineficacia subsiste en tanto no se reali-ce su preceptiva publicación”, como resulta de la propia exigencia de publicidad de las disposiciones generales, elevada, incluso a principio constitucional por el artículo 9 de la Norma Fundamental. Por lo tanto, la publica-ción del texto íntegro de la Ordenanza es un requisito de mera eficacia, es decir, una condición suspensiva, que no priva a la aprobación del Ayuntamiento de su natu-raleza de disposición impugnable en la vía contencioso administrativa. La falta de publicación de la Ordenan-za, por tanto, impide que la Administración imponga sus determinaciones mediante actos de ejecución a los ciudadanos, que podrán impugnar el acto de aplicación basándose precisamente en la falta de publicación de la Ordenanza, pero no acarrea por si mismo su invalidez ni la inexistencia de disposición impugnable ...».

La exigencia y necesidad de publicación del acuerdo de aprobación definitiva y del texto de las ordenanzas, no alcanza sin embargo, al íntegro contenido del instrumen-to de planeamiento ni de toda la documentación gráfica contenida en el mismo, como ha afirmado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012, recurso 2134/2009, Ponente: Fernández Valverde, Rafael (LA LEY 13494/2012). En dicho procedimiento, la sentencia de instancia se pronunció diciendo que «las NNSS de Gala-pagar, aprobadas por la Consejería de Política Territorial de la Comunidad de Madrid de fecha 1988, fueron publi-cadas en el BOCAM el día 17 de noviembre de 2006 (y la corrección de errores en el del día 22 siguiente), con lo cual ha sido cumplido el artículo 70 LRBRL y han cobra-do vigencia, no pudiendo compartirse que la exigencia de publicación comprenda los planos y otros documentos del plan, ya que la exigencia de modificación viene referi-da al articulado de los instrumentos de ordenación, pero no al resto de los documentos que los integran».

Sin embargo, es posible que otros documentos del plan, al margen de las ordenanzas, deban ser objeto de publicación si tienen contenido normativo. Expresamen-te el Tribunal Supremo se pronuncia sobre los planos y fichas urbanísticas contenidas en el instrumento de planeamiento: «Respecto de los planos y fichas, como se indica en la STS de 8 de octubre de 2010 existen dos

líneas jurisprudenciales diferentes. Una que establece claramente que los planos y fichas no tienen contenido normativo y, por tanto, no precisan de publicación en el boletín correspondiente. Y otra línea jurisprudencial, más reciente, que señala que cuando las fichas incluyan determinaciones con un claro valor normativo, resultan de obligada publicación». Específicamente respecto a la segunda línea jurisprudencial, señala la sentencia que Por otro lado, y esta es la segunda línea de nuestra juris-prudencia, también hemos expuesto que «lo declarado en esas sentencias no significa que las fichas correspon-dientes a las distintas unidades o ámbitos superficiales de actuación queden en todo caso excluidas de la exi-gencia de publicación, pues será así sólo en la medida en que tales fichas carezcan de contenido normativo. Por ello, cuando la controversia se refiere a fichas que inclu-yen determinaciones con indudable valor normativo la decisión de esta Sala ha consistido en afirmar respecto de ellas la necesidad de su publicación” (por todas, STS de 1 de diciembre de 2008 dictada en el recurso de casa-ción 7619/2004, que, a su vez, cita la sentencia de 21 de junio de 2000 (recurso de casación 3744/95)».

VI. CONTROL DE LEGALIDAD DE LA ADMINIS-TRACIÓN AUTONÓMICA EN EL ACUERDO DE APROBACIÓN DEFINITIVA

En los procedimientos de tramitación de instru-mentos de planeamiento cuya competencia para la aprobación definitiva corresponde a la Administración autonómica, se pone de manifiesto en numerosas oca-siones, deficiencias que impiden adoptar dicho acuerdo y que exceden del mero control de legalidad que a esta Administración compete, en atención a que la Adminis-tración promotora y actuante en la tramitación es la municipal.

Estas situaciones pueden suponer una vulneración del principio de autonomía local y de la potestad munici-pal en materia de planeamiento, y es por ello por lo que exige que la intervención de la Administración actuante adoptando el acuerdo de aprobación definitiva esté su-jetos a límites de decisión encorsetados en los criterios estrictamente legales de aplicación respecto del instru-mento de planeamiento tramitado.

Este es el caso, por ejemplo, de acuerdos de dene-gación o suspensión de la aprobación definitiva por el órgano autonómico sobre la base del modelo territorial propuesto o el diseño de ciudad contenido en el plan; se trata de determinar si en base a tales motivaciones y siempre que no estén debidamente objetivizadas en un instrumento de planeamiento de rango superior o en un instrumento de ordenación territorial, la Administración


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autonómica ostenta el poder de decisión sobre la pro-puesta elevada a aprobación definitiva.

Sobre esta cuestión se ha pronunció la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de 19 de junio de 1999, recurso 276/1991, Ponente: López Pellicer, José Antonio (LA LEY 98225/1999), diciendo: «Por lo que se refiere al argumento relativo a la autonomía muni-cipal, es conocido que, respecto a la aprobación defini-tiva del planeamiento urbanístico, existe una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, reconociendo que la formación de los planes municipales constituye una competencia compartida entre los Ayuntamientos y las Comunidades Autónomas, toda vez que en la or-denación de un municipio se encuentran implicados no sólo intereses municipales sino otros de carácter supra-municipal, ha modulado el control que las Comunidades Autónomas pueden ejercer en el momento de la apro-bación definitiva de los planes aprobados provisional-mente por las Corporaciones locales, en función de los intereses en presencia, reconociendo a aquéllas unas plenas potestades de control de los elementos reglados del plan, si bien admitiendo un mayor o menor margen de apreciación a favor de los Ayuntamientos en el caso que aquéllos incluyeran la utilización de conceptos ju-rídicos indeterminados, según se trate de determinacio-nes en que predominen los intereses municipales sobre los supramunicipales, pero limitando el control de opor-tunidad sobre las decisiones municipales de naturaleza discrecional a aquellos supuestos en que en la relación entre el interés local y el supralocal se considere que este último era predominante (Sentencias de 25 de junio de 1997 y 26 de febrero de 1998 y las que en ella se citan)».

Sobre la garantía constitucional de la autonomía lo-cal consagrada en los artículos 137 y 140 de la Constitu-ción, se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supre-mo de 22 de julio de 2011, recurso 4250/2007, Ponente: Teso Gamella, María del Pilar (LA LEY 120151/2011) para determinar la naturaleza y alcance de dicho principio constitucional.

Dispone la sentencia que «constituye reiterada doc-trina del Tribunal Constitucional, como ya declaramos en nuestra Sentencia de 26 de junio de 2008 (recurso de ca-sación nº 4610/2004), que la garantía institucional de la autonomía local reconocida en los artículos 137 y 140 de la Constitución tiene un contenido mínimo que el legis-lador debe respetar y que se concreta, básicamente, en el derecho de la comunidad local a participar a través de ór-ganos propios en el gobierno y administración de cuan-tos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias». (…) «A salvo ese contenido mínimo de la

autonomía local, estamos ante “un concepto jurídico de contenido legal “, que se concreta en una garantía insti-tucional de los elementos primarios o fundamentales, es decir, del núcleo esencial del autogobierno de los entes públicos territoriales de ámbito local, que debe necesa-riamente ser respetado por el legislador para que dichas Administraciones sean reconocibles como entes dotados de autogobierno. Respeto predicable, igualmente, en re-lación con los demás Administraciones en la aplicación de las leyes, de conformidad con la interpretación reali-zada por la doctrina del Tribunal Constitucional».

En materia urbanística, la sentencia limita las potes-tades autonómicas cuando con motivo de la aprobación definitiva del planeamiento general, pretendan denegar su aprobación o introducir cambios en su contenido, «de manera que la extensión del control de la Administración autonómica en el momento de la aprobación definitiva del planeamiento viene impuesto por ese respeto a la autonomía local».

Y en el fundamento de derecho séptimo se contiene la conclusión alcanzada por la Sala: «En materia urbanís-tica, única que hace al caso, la competencia autonómica de aprobación definitiva de los instrumentos de planea-miento municipal tiene un contenido preciso, derivado de la consolidación de la jurisprudencia de esta Sala des-de la conocida Sentencia de Sala de 13 de julio de 1990, que distingue según se trate de los aspectos reglados o discrecionales del plan.

En relación con los aspectos reglados la Comunidad Autónoma tiene un control pleno, con alguna matiza-ción respecto de los conceptos jurídicos indeterminados, como señala la STS de 25 de octubre de 2006, sobre lo que no hace al caso abundar.

Respecto a los aspectos discrecionales del plan, de-bemos distinguir, entre las determinaciones que afectan a un interés puramente local o municipal, o superior a este. Así, cuando el interés público concernido es muni-cipal y no alcanza intereses que rebasen dicho ámbito, la competencia es estrictamente municipal, pues ha de pre-valecer el modelo de ciudad que dibuja el Ayuntamiento, con la salvedad relativa al control tendente a evitar la lesión al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ex artículo 9.3 CE».

Cuando el interés público concernido es municipal y no alcanza intereses que rebasen dicho ámbito, la competencia es estrictamente municipal, pues ha de prevalecer el modelo de ciudad que dibuja el Ayuntamiento



Y respecto al caso específico analizado de una mo-dificación del planeamiento general para reclasificar un suelo de no urbanizable por razones agropecuarias a sue-lo urbanizable industrial terciario, señala que «no es un cambio de naturaleza discrecional, de ahí el desenfoque que antes advertimos, sino de carácter reglado, como viene declarando con profusión esta Sala en aplicación de los artículos 9 y 10 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones, que cons-tituyen normas básicas ex disposición final única de la citada Ley.

Efectivamente, tratándose de un suelo no urbaniza-ble sometido a un régimen de especial protección o que el planeamiento haya considerado necesario preservar por los valores que concurren en el mismo, el cambio de clasificación tiene carácter reglado, “pues si concu-rren los valores ambientales, del tipo de los recogidos en ambos apartados del artículo 9 citado, que se pretenden preservar legalmente, en este caso los agropecuarios o agrícolas, la clasificación del suelo se impone, por tanto, por ministerio de la Ley”.

“Si tal es la naturaleza reglada de la decisión que comporta esta clase de suelo, ni que decir tiene que tal situación ha de mantenerse mientras subsistan los va-lores que se pretendían proteger. Dicho de otro modo, el cambio de clasificación de esa categoría reglada, de suelo no urbanizable protegido por los valores agro-pecuarios a urbanizable, sólo puede fundarse, motiva-damente, sobre la desaparición de los valores que de-terminaron su clasificación como suelo no urbanizable protegido o, en su caso, el error en que se hubiera in-currido al establecer tal clasificación. En este sentido, venimos declarando, por todas, Sentencia de 25 de oc-tubre de 2006 (recurso de casación nº 3713/2003) que «no le será posible al planificador modificar esa clasifi-cación por otra que permita, ya o en el futuro, incluirlo en el desarrollo urbano, sin justificar antes, de modo razonado y suficiente, que aquel o aquellos valores, o no existían realmente, o son ya inexistentes, o no pueden seguir siendo protegidos, allí, en aquel suelo, por causas jurídicamente atendibles”.

En definitiva, si la decisión sobre el cambio de clasi-ficación tiene ese carácter reglado sobre el que venimos insistiendo, el control de legalidad que realiza la Comi-sión de Urbanismo, en el acto que deniega la aprobación del plan general, es un control pleno que no se encuen-tra, por tanto, limitado por la autonomía local».

De extraordinaria importancia es el pronunciamiento jurisprudencial reseñado que permite extender la potes-tad autonómica en el control de legalidad que realice sobre los instrumentos de planeamiento, más allá del

cumplimiento de los parámetros y estándares objetivos contenidos en la legislación aplicable, afectando, como hemos visto, a la decisión de configurar un determinado modelo territorial en lo que se refiere, en este caso, al suelo no urbanizable de especial protección.

El mismo criterio podemos mantener para justificar las decisiones autonómicas de denegar la aprobación de-finitiva de instrumentos de planeamiento a consecuen-cia del modelo propuesto, sobre la base del contenido del vigente artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto re-fundido de la Ley de suelo, que impone a las Administra-ciones competentes en materia de ordenación territorial y urbanística, el deber de justificar la propuesta de orde-nación que conlleve el paso de la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado, mediante la urbanización, res-pecto al suelo preciso para satisfacer las necesidades que lo justifiquen, impedir la especulación con él y preservar de la urbanización al resto del suelo rural; de destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para uso residencial, con reserva en todo caso de una parte proporcionada a vivienda sujeta a un régimen de pro-tección pública; y de atender, en la ordenación que ha-gan de los usos del suelo, a los principios de accesibilidad universal, de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, de movilidad, de eficiencia energéti-ca, de garantía de suministro de agua, de prevención de riesgos naturales y de accidentes graves, de prevención y protección contra la contaminación y limitación de sus consecuencias para la salud o el medio ambiente.

Cualquier propuesta de ordenación contenida en un instrumento de planeamiento general que no justifique debidamente tales principios, pueden motivar que la Ad-ministración autonómica ejerza el necesario control de legalidad que justifique la denegación o suspensión de la aprobación del instrumento de planeamiento tramitado por la Administración municipal hasta la aprobación pro-visional.

VII. VIGENCIA INDEFINIDA

El Reglamento de Planeamiento Urbanístico se pro-nunciaba sobre la vigencia indefinida de las Normas Complementarias y Subsidiarias (art. 160) y de los planes de ordenación y proyectos de urbanización (art. 154.1). Esta regla es absolutamente consolidada en nuestro de-recho urbanístico estatal y comparado autonómico, sin perjuicio de reconocer el ius variandi de la Administración en el ejercicio de su potestad de planeamiento. Además, la vigencia indefinida de los planes está sujeta, sin perjui-cio del derecho del ius variandi, al principio de potestad y jerarquía normativa.


Urbanismo

A ambos principios, discrecionalidad administrativa en el ius variandi y sometimiento a la jerarquía norma-tiva de los instrumentos de planeamiento, se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2012, recurso 5454/2009, Ponente: Calvo Rojas, Eduar-do (LA LEY 195530/2012), citando otra de 25 de marzo de 2009: «Pues bien, como es sabido los instrumentos de planeamiento tienen vigencia indefinida, pero que termina cuando son sustituidos por otros de igual o su-perior jerarquía normativa; por otro lado, la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzado-ra del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y priori-dades; sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperan-te o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, podría con-cluirse en su nulidad. A ello podríamos añadir que lo de-terminante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruente en los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Admi-nistración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las con-veniencias subjetivas de los afectados».

La vigencia indefinida de los instrumentos de pla-neamiento constituye característica propia de las dispo-siciones de carácter reglamentario, lo cual es la conse-cuencia obligada de los principios inspiradores de esta

actividad como son los de seguridad y estabilidad; «mas la propia naturaleza del planeamiento evita la rigidez de la expresada norma general de vigencia indefinida. Flexibilidad que también se manifiesta en la posibilidad habilitada legalmente de innovación de la ordenación establecida por los instrumentos de planeamiento, ello a través de su revisión o modificación» (...) «En definiti-va, el “Ius variandi” en esencia conlleva un alto grado de oportunidad y discrecionalidad, sin más requisito que la decisión adoptada no sea ilógica, irracional o arbitraria» —sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalu-cía de Sevilla de 15 de mayo 2007, recurso 334/2006, Ponente: Montero Fernández, José Antonio (LA LEY 263381/2007)—.

VIII. CONCLUSIONES

Numerosas son las cuestiones que afectan al proce-so de tramitación y aprobación de los instrumentos de planeamiento que están sujetas al criterio que marca la jurisprudencia. Muchas de estas cuestiones van referidas a la naturaleza reglamentaria de tales instrumentos y otras derivan de la interrelación de principios constitu-cionalmente protegidos y salvaguardados, como son el de seguridad jurídica, autonomía local o de legalidad.

Y, precisamente, la naturaleza reglamentaria deter-mina que solo los órganos jurisdiccionales ejerzan la función revisora de los actos de aprobación de los ins-trumentos de planeamiento, sin que les quepa a los ad-ministrados interponer recursos administrativos, sin per-juicio de hacer valer sus pretensiones, ya de oportunidad, ya de legalidad, en los procesos de información pública a que tales instrumentos se han de someter.

IX. CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS MÁS RELEVANTES

TRIBUNAL NUM/FECHA Nº RECURSO/PONENTE SÍNTESIS

Tribunal Supremo 18 de junio de 2014 recurso 4811/2011 Naturaleza reglamentaria de los instrumentos de planeamiento

Tribunal Supremo 6 de noviembre de 2008recurso 7163/2004, Ponente: Teso Gamella, María del Pilar

Régimen jurídico de la suspensión de licencias

Tribunal Supremo 8 de marzo de 2012recurso 2305/2008, Ponente: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge

Inaplicación de la caducidad a los instrumentos de planeamiento

Tribunal Supremo 7 junio de 2012recuso 1616/2009, Ponente: Calvo Rojas, Eduardo

El silencio aplicable a los instrumentos de planeamiento

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla

20 de marzo de 2014recurso 653/2012, Ponente: Pino Romero, José Guillermo del

Ineficacia y no invalidez por falta de publicación



Tribunal Supremo 15 de febrero de 2012recurso 2134/2009, Ponente: Fernández Valverde, Rafael

Publicación de las ordenanzas y de las fichas

Tribunal Supremo 22 de julio de 2011recurso 4250/2007, Ponente: Teso Gamella, María del Pilar

Control de legalidad de la Administración autonómica

Tribunal Supremo 20 de diciembre de 2012recurso 5454/2009, Ponente: Calvo Rojas, Eduardo

Vigencia indefinida de los instrumentos de planeamiento


6 - Junio

En tramitación

Actualidad

La casación contencioso-administrativa en el Proyecto de modificación de la LOPJ

José Ramón Rodríguez CarbajoAbogado del Estado ante el Tribunal Supremo

Resumen: En marzo de 2015 se ha publicado el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En el mismo se lleva a cabo una mutación radical del régimen de los recursos de casación contencioso-administrativos tal como se expone en el presente trabajo.

FICHA RESUMEN

I. EL ESTADO ACTUAL DE TRAMITACIÓN DEL PROyECTO DE LEy DE MODIFICACIÓN DE LA LOPJ

El proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LOPJ (en adelante, el Proyecto) fue publicado en el Bo-letín Oficial de las Cortes Generales del día 6 de marzo de 2015.

Y en la sesión del pleno del Congreso de los Diputa-dos celebrada el 16 de abril de 2015 fueron rechazadas las enmiendas a la totalidad al mencionado proyecto de ley orgánica formuladas por diversos grupos parlamen-tarios. Ni en la defensa del proyecto por parte del Mi-nistro de Justicia ni en las intervenciones de los grupos parlamentarios se efectuó la menor alusión a la reforma de la casación contencioso-administrativa centrándose los oradores en otras cuestiones del Proyecto más me-diáticas.

II. LA CONVERSIÓN DE LOS CINCO RECUR-SOS DE CASACIÓN CONTENCIOSO-ADMI-NISTRATIVOS ACTUALES EN DOS NUEVOS «RECURSOS» DE CASACIÓN

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la ju-risdicción contencioso-administrativa, contempla cinco tipos de recursos de casación, el que suele llamarse ordi-nario —sólo se utiliza esa denominación en el apartado VI.2 de la exposición de motivos— (arts. 86 a 95), los re-cursos de casación para la unificación de doctrina (arts. 96 a 99) estatal y autonómico, y los recursos de casación en interés de la Ley (arts. 100 y 101), también en sus dos variantes de estatal y autonómico.

Recordemos las tres funciones que puede desempe-ñar un Tribunal de Casación: una función gnomofiláctica destinada a la defensa de la ley, del Derecho objetivo, corrigiendo las infracciones que de la misma se llevasen


La casación contencioso-administrativa en el Proyecto de…

a cabo por los Tribunales inferiores (primera finalidad del ius constituitonis); una segunda función destinada a pro-teger el ius litigatoris, es decir, a restablecer los derechos subjetivos de las partes y una tercera función destinada a conseguir la uniformidad de los pronunciamientos ju-diciales (segunda finalidad del ius constitutionis). Cada una de las modalidades de recurso de casación tiende a proteger una o varias de esas finalidades.

Esos cinco recursos de casación contencioso-admi-nistrativos se transforman en el Proyecto en dos: una casación estatal y otra autonómica.

No obstante, todas las normas del Proyecto van di-rigidas a la regulación de la casación estatal limitándose a aludir a la casación autonómica en la nueva redacción del art. 86.3 de la LJCA a cuyo tenor:

«Cuando el recurso se fundare en infracción de nor-mas emanadas de la Comunidad Autónoma será com-petente una Sección de la Sala de lo Contencioso-admi-nistrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia compuesta por el Presidente de dicha Sala, que la presidirá, por el Presidente o Presidentes de las demás Salas de lo Contencioso-administrativo y, en su caso, de las Secciones de las mismas, en número no superior a dos, y por los Magistrados de la referida Sala o Salas que fueran necesarios para completar un total de cinco miembros.

Si la Sala o Salas de lo Contencioso-administrativo tuviesen más de una Sección, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia establecerá para cada año judicial el turno con arreglo al cual los Presidentes de Sección ocuparán los puestos de la regulada en este apartado. También lo establecerá entre todos los Magis-trados que presten servicio en la Sala o Salas».

El apresurado Proyecto se olvida incluso de estable-cer una norma por la que se apliquen a la casación auto-nómica los preceptos reguladores de la casación estatal.

III. LAS RESOLUCIONES RECURRIBLES EN CA-SACIÓN

1. La situación actual: recurso sólo contra resolucio-nes dictadas en única instancia (no en apelación) por la Audiencia Nacional o los Tribunales Supe-riores de Justicia

El recurso de casación ordinario vigente solo cabe contra sentencias y autos que hayan sido dictados en única instancia (no, por tanto, en vía de apelación) por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ y la de la Audiencia Nacional.

No obstante, se exceptúan del acceso a la casación ordinaria aquellos asuntos cuya cuantía no exceda de 600.000€ (excepto cuando se trate del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona en cuyo caso cabe casación ordinaria cualquiera que sea la cuantía del asunto litigioso).

También están excluidas del recurso de casación ordi-nario por razón de la materia las resoluciones siguientes:

– las que se refieren a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, salvo que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera.

– las dictadas en el procedimiento para la protección del derecho fundamental de reunión a que se refiere el art. 122 LJCA.

– las dictadas en materia electoral.

Si bien existe la contraexcepción prevista en el art. 86.3 LJCA con arreglo al cual cabrá en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacio-nal o de los TSJ que declaren la validez o nulidad de una disposición de carácter general.

Por último, se excluyen del recurso de casación or-dinario aquellas resoluciones de los TSJ que hayan sido dictadas fundándose en normas de Derecho autonómico o local, es decir, se excluye a las resoluciones dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ cuando el recurso de casación no se funda en normas de Derecho estatal o comunitario europeo que hayan sido relevantes y determinantes del fallo recurrido (art. 86.4 LJCA).

2. La previsión del Proyecto en cuanto a los recursos contra sentencias: todas las sentencias–incluso las dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y con independencia de que hayan sido dictadas en única instancia o en apelación- pueden tener acceso a la casación (recurso de ca-sación universal)

a) Todas las sentencias dictadas por la Audiencia Nacio-nal y por los Tribunales Superiores de Justicia serán potencialmente susceptibles de recurso de casación

En el Proyecto se suprime la delimitación objetiva de las sentencias recurribles, pasando a serlo potencial-mente todas; es decir, con el Proyecto podrían acceder a la casación cualesquiera sentencias dictadas en única o segunda instancia, tanto las procedentes de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo como las dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribu-


Actualidad

nales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional. Así, cualquier asunto, aun no siendo apelable, puede ser objeto de interpretación —y por tanto dar lugar a juris-prudencia— por parte del Tribunal Supremo (o del Tribu-nal Superior de Justicia, cuando se trate de la interpreta-ción de Derecho autonómico).

Así, el Proyecto pretende que numerosos asuntos que teóricamente hoy no pueden acceder al Tribunal Supremo, por razones de cuantía o por provenir de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, ahora sí podrían acceder al órgano judicial encargado de la formación de jurisprudencia. Asuntos de importancia cotidiana para los ciudadanos, como multas, subven-ciones, medidas de asistencia social, licencias, etc., po-drían ser ahora objeto de interpretación uniforme por medio de sentencias dictadas en casación por el Tribu-nal Supremo (o, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma, cuando se trate de aplicar Derecho autonómico). Solamente quedarían fuera del recurso de casación algunos asuntos muy concretos que disfrutan hoy de vías procesales específicas: el ejercicio del derecho de reunión y asuntos contencio-so-electorales.

Dice así el art. 86.1 del Proyecto en su primer pá-rrafo: «Las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Conten-cioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo».

b) Las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Con-tencioso-Administrativo también tendrán acceso a la casación pero sólo en supuestos concretos

Establece el párrafo segundo del art. 86.1 de la LJCA que: «En el caso de las sentencias dictadas en única ins-tancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrati-vo, únicamente serán susceptibles de recurso las senten-cias que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos».

Obsérvese, de una parte, que se emplea la conjun-ción copulativa y para determinar las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo suscepti-bles de recurso de casación, de forma que es necesario no sólo que la doctrina que contengan se repute gra-vemente dañosa para los intereses generales sino que sean susceptibles de extensión de efectos. De otra parte, sorprendentemente, solo se menciona a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y no a los Juzgados Cen-

trales de lo Contencioso-Administrativo de los que nada se dice.

c) Se mantiene la tradicional excepción de los procesos relativos al derecho de reunión y de los contencioso-electorales

A tenor de la redacción que el Proyecto da al art. 86.2 LJCA: «Se exceptúan de lo establecido en el apartado an-terior las sentencias dictadas en el procedimiento para la protección del derecho fundamental de reunión y en los procesos contencioso-electorales».

d) Se mantiene la exigencia de que el recurso de ca-sación estatal se funde en ese Derecho o en el de la Unión Europea

Así, el art. 86.3 LJCA queda redactado según el Pro-yecto de la siguiente forma: «Las sentencias que, sien-do susceptibles de casación, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea rele-vante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora».

e) Se excluyen del recurso de casación las sentencias dictadas en única instancia por el TS

El Proyecto excluye del recurso de casación a las sen-tencias dictadas en única instancia por el TS que actual-mente pueden ser objeto de recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. La previsión del Proyecto en cuanto a los recursos contra Autos: los Autos– con independencia de que hayan sido dictados en única instancia o en apelación- pueden tener acceso a la casación

Por lo que se refiere al recurso de casación contra Au-tos, el art. 87 LJCA pasaría a tener la siguiente redacción:

«1. También son susceptibles de recurso de casación los siguientes autos dictados por la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con la misma excepción e igual límite dispuestos en los apartados 2 y 3 del artículo an-terior:



a) Los que declaren la inadmisión del recurso conten-cioso-administrativo o hagan imposible su continuación.

b) Los que pongan término a la pieza separada de sus-pensión o de otras medidas cautelares.

c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirec-tamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

d) Los dictados en el caso previsto en el artículo 91 (eje-cución provisional de sentencias recurridas en casación).

e) Los dictados en aplicación de los artículos 110 y 111 (extensión de efectos de sentencias).

2. Para que pueda prepararse el recurso de casación en los casos previstos en el apartado anterior, es requi-sito necesario interponer previamente el recurso de sú-plica».

Hay que destacar las siguientes observaciones:

En primer lugar y a diferencia de las sentencias, en el recurso de casación contra Autos no se admite recurso en ningún caso contra los dictados en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

En segundo lugar, no se dice expresamente si se li-mita el recurso a los Autos dictados en única instancia por la Audiencia Nacional y por los Tribunales Superiores de Justicia —situación actual— o se extiende también a los autos dictados por esos órganos en apelación. Parece que, al excluir solo «la misma excepción e igual límite dispuestos en los apartados 2 y 3 del artículo anterior», teóricamente, también cabría recurso de casación contra autos dictados en apelación.

En tercer lugar, a diferencia de la situación actual en la que no es necesario efectuar el juicio de relevancia del Derecho estatal o comunitario en los Autos recurridos, en el Proyecto parece que sí habrá que justificarla cuan-do se trate del recurso de casación estatal («con igual límite dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior»).

Por último, la enumeración de supuestos de Autos sus-ceptibles de recurso de casación en el Proyecto es la misma que en el texto actual de la LJCA. Incluso se sigue hablando de la necesidad de recurso de súplica previo cuando el mis-mo se denomina ahora recurso de reposición.

4. El recurso de casación contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas

El Proyecto mantiene la tradicional remisión a la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en cuanto al

recurso de casación contra sus resoluciones en materia de responsabilidad contable (art. 86.4).

IV. LAS CUESTIONES DE DERECHO COMO OB-JETO DEL RECURSO DE CASACIÓN

A tenor del Proyecto, el art. 87 bis LJCA quedará re-dactado así:

«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3 (integración de los hechos al dictarse la sentencia reso-lutoria de la casación por el TS), el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribu-nal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho.

2. Las pretensiones del recurso de casación deberán tener por objeto la anulación, total o parcial, de la sen-tencia o auto impugnado y, en su caso, la devolución de los autos al tribunal de instancia o la resolución del litigio por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribu-nal Supremo dentro de los términos en que apareciese planteado el debate».

La principal duda que se plantea es la de si podrá se-guir invocándose en casación la apreciación arbitraria o irracional de la prueba por parte del Tribunal a quo. En-tendemos que la respuesta debe ser afirmativa puesto que, en definitiva, en esos supuestos se está produciendo una infracción del ordenamiento jurídico concretada en los arts. 24 de la Constitución, 348 de la LEC, etc.

V. LA FASE DE PREPARACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. La situación actual: existencia de fase de prepara-ción en la casación ordinaria e inexistencia de la misma en las casaciones para unificación de doc-trina y en interés de la Ley

El recurso de casación ordinario contencioso-admi-nistrativo se estructura en dos fases: una primera, de preparación o anuncio del recurso y una segunda, de in-terposición o formalización. La primera fase se desarro-lla, en principio, ante la Sala sentenciadora (Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, arts. 89 y 90 LJCA); solo si el ór-gano a quo no accede a tener por preparado el recurso de casación, denegando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo, el recurrente puede interponer el incidente denominado recurso de queja cuyo conocimiento está atribuido a la Sección 1.ª de la Sala 3.ª del Alto Tribunal (art. 90.2 LJ).


Actualidad

La segunda fase, de formalización o interposición del recurso, se desarrolla ante la Sala 3.ª del Tribunal Supre-mo, correspondiendo a la Sección 1ª decidir sobre su ad-misión y a las Secciones 2.ª a 7.ª, según la materia, los ulteriores trámites y la decisión final. No obstante, hay que tener en cuenta que la inadmisibilidad del recurso de casación por la existencia de defectos en el escrito pre-paratorio no sólo puede ser apreciada por el Tribunal a quo, sino también por el Tribunal Supremo, tanto en la fase de admisión por medio de auto como en la senten-cia que resuelva el recurso de casación.

Queremos destacar que esa dualidad, escrito prepa-ratorio o de anuncio/escrito de interposición o formali-zación, no es indispensable para que exista un recurso de casación. Así, en la regulación de la casación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (vigente hasta la Ley refor-madora de 6 de agosto de 1984), solo existía esa duplici-dad —escrito preparatorio/escrito de interposición— en el recurso de casación por infracción de ley o de doctrina; por el contrario, en las casaciones por quebrantamiento de forma, por quebrantamiento de forma y a la vez por infracción de ley o de doctrina, contra las sentencias de los amigables componedores, así como en la casación en interés de la Ley, no existía escrito preparatorio de la ca-sación. Con la reforma de la LEC llevada a cabo por la Ley de 6 de agosto de 1984 se unificaron las modalidades casacionales anteriores y se mantuvo para el recurso de casación la doble fase preparación/interposición. La LEC de 2000 también mantuvo la doble secuencia prepara-ción/interposición hasta la Ley denominada de agiliza-ción procesal de 10 de octubre de 2011 que suprimió la fase de preparación de la casación.

Del mismo modo, en la actual LJCA tampoco existe escrito preparatorio en la casación para la unificación de doctrina (arts. 97 y 99), ni en el recurso de casación en interés de la Ley (arts. 100 y 101).

2. La preparación del recurso de casación en el Pro-yecto

El Proyecto deja redactado el art. 89 LJCA de la si-guiente forma:

«1. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se re-curre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido.

2. El escrito de preparación deberá, en apartados se-parados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan:

a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos regla-dos en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna.

b) Identificar con precisión las normas o la jurispru-dencia que se consideran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en considera-ción por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas.

c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías pro-cesales que produjo indefensión, que se pidió la subsa-nación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello.

d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir.

e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dic-tada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuesta-mente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

f) Especialmente, fundamentar con singular referen-cia al caso, que concurren alguno o algunos de los su-puestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

3. Si el escrito de preparación no se presentara en el plazo de treinta días, la sentencia o auto quedara firme, declarándolo así el Letrado de la Administración de Jus-ticia mediante decreto. Contra esta decisión sólo cabra el recurso directo de revisión regulado en el artículo 102 bis de esta Ley.

4. Si, aun presentado en plazo, no cumpliera los re-quisitos que impone el apartado 2 de este artículo, la Sala de instancia, mediante auto motivado, tendrá por no preparado el recurso de casación, denegando el em-plazamiento de las partes y la remisión de las actuacio-nes al Tribunal Supremo. Contra este auto únicamente podrá interponerse recurso de queja, que se sustancia-ra en fa forma establecida por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5. Si se cumplieran los requisitos exigidos por el apar-tado 2, dicha Sala, mediante auto en el que se motivará suficientemente su concurrencia, tendrá por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante la Sala de lo Contencioso-Administra-



tivo del Tribunal Supremo, así como la remisión a ésta de los autos originales y del expediente administrativo Y, si lo entiende oportuno, emitirá opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, que unirá al oficio de remisión.

6. Contra el auto en que se tenga por preparado el recurso de casación, la parte recurrida no podrá interpo-ner recurso alguno, pero podrá oponerse a su admisión al tiempo de comparecer ante el Tribunal Supremo, si lo hiciere dentro del término del emplazamiento».

Las diferencias más notables con el actual escrito de preparación de la casación ordinaria son las siguientes:

– Se amplía el plazo para su presentación de los 10 días actuales a los 30 que prevé el Proyecto.

– Se recogen en un texto legal los requisitos que la ju-risprudencia había venido exigiendo bajo los textos anteriores reguladores de la casación contencioso-administrativa.

– Se introduce la necesidad de justificar los supuestos que permitan apreciar el interés casacional objetivo del recurso y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tri-bunal Supremo.

– En la situación actual, la admisión del escrito de pre-paración es decretada por el Secretario judicial. En el Proyecto es necesario Auto de la Sala de instancia en el que se motivará suficientemente la concurrencia de los requisitos exigidos para el escrito de prepara-ción. Por tanto, parece que el control del Tribunal de instancia sobre el escrito de preparación en el Pro-yecto va más allá de la comprobación puramente for-mal actual.

VI. LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LAS SEN-TENCIAS RECURRIDAS EN CASACIÓN

a) Situación actual: principio general favorable a la ejecución provisional

Aun cuando el recurso de casación tiene, en principio, doble efecto (suspensivo y devolutivo), el art. 91 LJCA sienta un principio general favorable a la ejecución pro-visional al establecer en su n.º 1 que: «La preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida» y en su n.º 4 que: «La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Na-cional o del Tribunal Superior de Justicia, cuando tenga por preparado un recurso de casación, dejará testimonio bastante de los autos y de la resolución recurrida a los efectos prevenidos en este artículo».

Dice al respecto el FD 4º de la STS de 25 de julio de 2007, casación núm. 8144/2004, que:

«El derecho a la ejecución provisional se regula en el artículo 91 de la LJCA, donde se establece un principio general favorable a la ejecución, y en este sentido, como señala la STS de 5 de noviembre de 1999 -estableciendo doctrina que, aunque referida al artículo 98 de la ante-rior normativa, es plenamente trasladable a la vigente-: “... las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que se hallen pendientes de recurso de casa-ción debidamente preparado, son en principio ejecuta-bles, como se desprende inequívocamente de lo dispues-to en el art. 98, tanto mediante la afirmación concreta en cuanto a esa posibilidad que contiene el párrafo pri-mero del mismo, como en atención a lo que se ordena con respecto a la conservación del testimonio necesario para llevarla a cabo que se especifica en el párrafo se-gundo. Esta es la doctrina general que indiscutiblemente ha de primar en relación con el tema, y que se halla en congruencia perfecta con la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia; todo ello sin perjuicio de que hayan de adoptarse ciertas cautelas y cumplir determinados re-quisitos para posibilitar semejante ejecución anticipada, que nunca puede tener otro carácter que el meramente provisional. Cualquier desviación de este criterio ha de reputarse desafortunada, no pudiendo en caso alguno pretender obstaculizar esa ejecución provisional con el pretexto de que la sentencia de instancia no es todavía firme, puesto que precisamente la falta de firmeza de la misma es la que puede dar lugar al incidente de eje-cución provisional que se deriva de la permisividad del artículo 98».

b) La previsión del Proyecto: se mantiene el principio general favorable a la ejecución provisional de la sentencia recurrida

Dado que en el recurso de casación del Proyecto, lo relevante no es la situación jurídica de las partes, sino la creación de jurisprudencia allí donde es necesaria y con-veniente, cabría pensar que el principio general debería ser favorable a la suspensión de la sentencia recurrida y no a su ejecución provisional. Sin embargo, el Proyecto mantiene en este punto la situación actual sin más que leves cambios en los términos empleados. Dice así el art. 91 de la LJCA en la redacción del Proyecto:

«1. La preparación del recurso de casación no impedi-rá la ejecución provisional de la sentencia recurrida.

Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran deri-varse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordar-


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se las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presenta-ción de caución o garantía para responder de aquéllos. No podrá llevarse a efecto la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.

2. La constitución de la caución se ajustara a lo esta-blecido en el artículo 133.2 de esta ley.

3. El Tribunal de instancia denegará la ejecución pro-visional cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación.

4. Cuando se tenga por preparado un recurso de ca-sación, el Letrado de la Administración de Justicia dejara testimonio bastante de los autos y de la resolución recu-rrida a los efectos previstos en este artículo».

VII. EL «INTERéS CASACIONAL OBJETIVO PARA LA FORMACIÓN DE JURISPRUDEN-CIA» CO MO ELEMENTO ESENCIAL DEL PROyECTO

1. La especial trascendencia constitucional del recurso de amparo como inspiradora del Proyecto

La redacción del Proyecto sobre los supuestos en que puede apreciarse o no la existencia de interés casacio-nal se encuentra inspirada en la del Tribunal Constitu-cional contenida fundamentalmente en la STC (Pleno) 155/2009, de 25 de junio, ponente: Vicente Conde con voto particular de Gay, LA LEY 99408/2009, dictada a propósito de la «especial trascendencia constitucional» como requisito de admisión de los recursos de amparo a raíz de la reforma de la LOTC llevada a cabo por la Ley Orgánica 6/2007, en la cual se afirmó, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

«Este Tribunal estima conveniente, dado el tiempo transcurrido desde la reforma del recurso de amparo, avanzar en la interpretación del requisito del art. 50.1 b) LOTC. En este sentido considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascen-dencia constitucional en los casos que a continuación se refieren, sin que la relación que se efectúa pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento se opone, lógicamente, el carácter dinámico del ejerci-cio de nuestra jurisdicción, en cuyo desempeño no pue-de descartarse a partir de la casuística que se presente la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, añadir otros nuevos o excluir

alguno inicialmente incluido. Tales casos serán los si-guientes: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Cons-titucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal Cons-titucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgi-miento de nuevas realidades sociales o de cambios nor-mativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpre-tación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la Ley o de otra disposición de carácter general; d) o si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencia! de la Ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina consti-tucional, ya sea aplicándola en unos casos y descono-ciéndola en otros; f) o en el caso de que un órgano ju-dicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ); g) o, en fin, cuando e! asunto suscitado, sin estar inclui-do en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, conse-cuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios».

Sobre esta cuestión, el lector dispone en esta Revista (núm. 7 del año 2010) de la lúcida opinión de don Rafael de MENDIZÁBAL ALLENDE.

2. El interés casacional objetivo del Proyecto

El Proyecto persigue que el recurso de casación deje de ser un instrumento primariamente enfocado a la sa-tisfacción de intereses y derechos subjetivos y pasaría a ser un recurso fundamentalmente dirigido a la creación de jurisprudencia. Para tal fin, la admisión del recurso ya no dependerá de que se cumplan una serie de requi-



sitos formales (de cuantía, materia, preparación) y de la alegación precisa de un defecto jurídico en la sen-tencia impugnada. En la tesis del Proyecto, la admisión sería una decisión objetiva del Tribunal basada en la existencia de «interés casacional objetivo» (propuesta de nuevo art. 88.1 LJCA). Esto es, lo determinante para la admisión del recurso sería —conforme a la reforma propuesta— que el Tribunal considere que el Derecho sobre el que versa el asunto precisa de una interpreta-ción judicial uniforme (jurisprudencia). En la propuesta del nuevo art. 88.2 y 3 LJCA se enuncian una serie de razones o argumentos indicativos de «interés casacio-nal», y posteriormente, se le impone al recurrente la carga procesal de justificar en el escrito de preparación que en su caso concurre alguna de esas causas de inte-rés casacional objetivo (nuevo art. 89.3 LJCA). Pero la invocación efectiva de esas causas no cumple la misma función del actual régimen de «motivos» casacionales (art. 88 LJCA) pues la correcta invocación formal de una causa de interés casacional objetivo no determinará la admisión del recurso. Se trataría de una carga procesal de parte para hacer posible el juicio objetivo sobre la conveniencia de que la Sala dicte jurisprudencia sobre una cuestión o precepto, pero en última instancia sería el Tribunal quien, según su propio criterio, selecciona-ría los asuntos que, objetivamente, deben ser objeto de una sentencia casacional.

Acorde con lo expuesto, el art. 88.1 del Proyecto dice que: «El recurso de casación podrá ser admitido a trámi-te cuando, invocada una concreta infracción del ordena-miento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta in-terés casacional objetivo para la formación de jurispru-dencia».

3. Único y simbólico supuesto de interés casacional que conlleva la admisión reglada del recurso de casación

Es el supuesto recogido en el art. 88.3.b) del Proyec-to, cuando la resolución impugnada «se aparte delibe-radamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea».

Se trata de un supuesto puramente simbólico, se tra-taría de una resolución dictada por un Tribunal inferior negándose deliberadamente a aplicar la jurisprudencia del TS por considerarla errónea.

4. Supuesto de admisión cuasi reglada

Es la circunstancia recogida en el art. 88.3.c) del Pro-yecto: «Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente».

5. Los demás supuestos de interés casacional son de admisión discrecional del recurso de casación

A su vez, dentro de ellos hay que distinguir entre:

a) Supuestos en que no existe presunción de interés ca-sacional objetivo y en los que la inadmisión se efec-tuará por providencia

A tenor del art. 88.2 del Proyecto:

«El Tribunal de casación podrá apreciar que existe in-terés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna:

a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contra-dictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.

b) Siente una doctrina sobre dichas normas que pue-da ser gravemente dañosa para los intereses generales.

c) Afecte a un gran número de situaciones, bien en si misma o por trascender del caso objeto del proceso.

d) Resuelva un debate que haya versado sobre la va-lidez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente escla-recida.

e) Interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitu-cional.

f) Interprete y aplique el Derecho de la Unión Euro-pea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial.

g) Resuelva un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general.

h) Resuelva un proceso en que lo impugnado fue un convenio celebrado entre Administraciones públicas.


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i) Haya sido dictada en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales».

Se trata de una enumeración de supuestos de inte-rés casacional numerus apertus («entre otras circunstan-cias»).

b) Supuestos en que existe presunción de interés casacional objetivo y en los que la inadmisión se efectuará por auto

Según el art. 88.3 del Proyecto:

«Se presumirá que existe interés casacional objetivo:

a) Cuando en la resolución impugnada se hayan apli-cado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia…

d) Cuando resuelva recursos contra actos o disposi-ciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

e) Cuando resuelva recursos contra actos o disposi-ciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.

No obstante, en los supuestos referidos en las letras a), d) y e) el recurso podrá inadmitirse por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifies-tamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia».

VIII. LA FASE DE PRIMERA ADMISIÓN DEL RE-CURSO DE CASACIÓN REALIzADA EN BASE AL ESCRITO DE PREPARACIÓN

1. La situación actual: decisión reglada que se lleva a cabo por providencia cuando es de admisión sin dudas y por Auto cuando es de inadmisión o en la admisión se han planteado dudas

En la regulación vigente, interpuesto un recurso de casación se pasan las actuaciones al Magistrado ponente para que se instruya y someta a la deliberación de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o inadmisión del recurso interpuesto (art. 93.1, LJCA).

Si la Sección 1.ª (encargada de decidir sobre la ad-misión o inadmisión dentro de la Sala Tercera del TS) no tiene dudas sobre la admisión del recurso y la parte recurrida tampoco ha invocado en su escrito de prepa-ración alguna causa de inadmisión, simplemente dicta providencia admitiendo el recurso y remitiendo las ac-

tuaciones a la Sección correspondiente por razón de la materia (Secciones 2.ª a 7.ª) para que ésta complete la tramitación y resuelva el recurso.

Por su parte, la inadmisión del recurso puede produ-cirse a instancia de la parte recurrida o por iniciativa de la propia Sección 1.ª.

En el primer caso, si la parte recurrida en su escrito de personación ante el TS se opone al recurso de casa-ción, la Sección 1.ª da traslado de copia de ese escrito a la parte recurrente para que pueda formular alegaciones en relación a esa causa de inadmisión. La Sección 1.ª, a la vista de esos escritos, puede dictar Auto decretando la inadmisibilidad del recurso o, por el contrario, admitién-dolo y enviando las actuaciones a la Sección encargada del resto de la tramitación y resolución.

Si, por el contrario, el trámite de inadmisión se abre a instancia de la propia Sección 1.ª, se pone de manifies-to sucintamente la posible causa de inadmisión a ambas partes para que formulen alegaciones por diez días. Si esa Sección considera que concurre alguna de las cau-sas de inadmisibilidad relativas al fondo del asunto [las previstas en los apartados c),d) y e) del art. 93.2 LJCA] será necesario que el auto de inadmisión se dicte por unanimidad; si la referida Sección entiende que concurre alguna de las causas de inadmisión relativas a defectos procesales (las previstas en los apartados a) y b) del art. 93.2, LJCA) bastará que el citado auto se dicte por ma-yoría. La Sección 1.ª, en ese auto, también puede recon-siderar todas o alguna de las causas de inadmisión sobre las cuales concedió audiencia a las partes y considerar, a la vista de sus alegaciones, que las mismas no concurren y que procede admitir la casación.

Contra los autos de inadmisión del recurso de casa-ción no se admite recurso alguno (ni siquiera el de repo-sición, art. 93.6 LJCA), salvo el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional previa, en su caso, la nulidad de actuaciones.

2. La previsión del Proyecto: decisión discrecional por Auto e inadmisión por providencia

Según el Proyecto y a salvo de los dos supuestos examinado de admisión reglada y cuasireglada, los recu-rrentes no tendrían derecho a la admisión a trámite de su recurso por el mero cumplimiento de unos requisitos formales (incluida la invocación de un «motivo» de ca-sación). La admisión será una decisión cualitativa y obje-tiva por parte del Tribunal, basada en su propia conside-ración sobre la conveniencia de formar jurisprudencia en torno a un concreto precepto del ordenamiento jurídico. En consonancia con esta configuración objetiva del re-



curso de casación, el Proyecto propone que el Tribunal motive, únicamente —y mediante auto— los recursos admitidos a trámite (nuevo art. 90.3 y 4). En cambio, los asuntos inadmitidos serían objeto de una providencia de inadmisión. La providencia de inadmisión simplemente se limitaría a precisar si la inadmisión se debe a un defec-to formal, a la no concurrencia de un requisito objetivo o a la falta de interés casacional. En estos términos, y siguiendo una jurisprudencia constitucional ya muy ela-borada sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con los recursos extraordinarios, el derecho procesal del recurrente consistiría, únicamente, en la facultad de presentar su recurso ante el Tribunal Supremo (o Tribunal Superior de Justicia) y obtener una resolución (auto de admisión o providencia de inadmi-sión) sobre su recurso. El recurrente no tendría derecho —ni legal ni constitucional— a que el Tribunal le motiva-ra específicamente por qué su recurso carece de interés casacional.

En consonancia con esa forma de pensar, el art. 90 LJCA quedaría redactado así según el Proyecto:

«1. Recibidos los autos originales y el expediente administrativo, la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo a que se refiere el apartado siguiente podrá acordar, excepcionalmente y sólo si las características del asunto lo aconsejan, oír a las partes personadas por plazo común de treinta días acerca de si el recurso presenta interés casacional objeti-vo para la formación de jurisprudencia.

2. La admisión o inadmisión a trámite del recurso será decidida por una Sección de la Sala de lo Contencio-so-Administrativo del Tribunal Supremo integrada por el Presidente de la Sala y por un Magistrado de cada una de sus restantes Secciones, con la posibilidad, excepcional, de añadir uno más de una de éstas si así lo aconsejara el tipo de materias sobre las que mayoritariamente hubiera de versar la decisión de admisión en el periodo de tiempo en el que se mantendrá su composición. Con excepción del Presidente de la Sala, dicha composición se renova-ra por mitad transcurrido un año desde la fecha de su primera constitución y en lo sucesivo cada seis meses, mediante acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Su-premo que determinará sus integrantes para cada uno de los citados periodos y que se publicará en la página web del Poder Judicial.

3. La resolución sobre la admisión o inadmisión del recurso adoptará la siguiente forma:

a) En los supuestos del apartado 2 del artículo 88, en los que ha de apreciarse la existencia de interés ca-sacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la

resolución adoptará la forma de providencia, si decide la inadmisión, y de auto, si acuerda la admisión a trámite. No obstante, si el órgano que dictó la resolución recu-rrida hubiera emitido en el trámite que prevé el articulo 89.5 opinión que, además de fundada, sea favorable a la admisión del recurso, la inadmisión se acordará por auto motivado.

b) En los supuestos del apartado 3 del artículo 88, en los que se presume la existencia de interés casacional objetivo, la inadmisión se acordará por auto motivado en el que se justificará que concurren las salvedades que en aquél se establecen.

4. Los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés ca-sacional objetivo e identificarán la norma o normas ju-rídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso. Las providencias de inadmisión únicamente indicarán si en el recurso de casación concurre una de estas circunstancias: (a) ausencia de los requisitos regla-dos de plazo, legitimación o recurribilidad de la resolu-ción impugnada; (b) incumplimiento de cualquiera de las exigencias que el artículo 89.2 impone para el escrito de preparación; (c) no ser relevante y determinante del fallo ninguna de las infracciones denunciadas; o (d) carencia en el recurso de interés casacional objetivo para la for-mación de jurisprudencia.

5. Contra las providencias y los autos de admisión o inadmisión no cabra recurso alguno.

6. El Letrado de la Administración de Justicia de Sala comunicará inmediatamente a la Sala de instancia la de-cisión adoptada y, si es de inadmisión, le devolverá las actuaciones procesales y el expediente administrativo recibidos.

7. Los autos de admisión del recurso de casación se publicarán en la página web del Tribunal Supremo. Con periodicidad semestral, su Sala de lo Conten-cioso-Administrativo hará público, en la menciona-da página web y en el “Boletín Oficial del Estado”, el listado de recursos de casación admitidos a trámite, con mención sucinta de la norma o normas que serán objeto de interpretación y de la programación para su resolución.

8. La inadmisión a trámite del recurso de casación comportará la imposición de las costas a la parte recu-rrente, pudiendo tal imposición ser limitada a una parte de ellas o hasta una cifra máxima».


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IX. LA FASE DE SUSTANCIACIÓN DEL RECUR-SO DE CASACIÓN

1. El escrito de interposición

A tenor del art. 92.1, 2 y 3 del Proyecto:

«1. Admitido el recurso, el Letrado de la Administra-ción de Justicia de la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dicta-rá diligencia de ordenación en la que dispondrá remitir las actuaciones a la Sección de dicha Sala competente para su tramitación y decisión y en la que hará saber a la parte recurrente que dispone de un plazo de treinta días, a contar desde la notificación de aquélla, para presentar en la Secretaría de esa Sección competente el escrito de interposición del recurso de casación. Durante este pla-zo, las actuaciones procesales y el expediente adminis-trativo estarán de manifiesto en la oficina judicial.

2. Transcurrido dicho plazo sin presentar el escrito de interposición, el Letrado de la Administración de Justicia declarará desierto el recurso, ordenando la devolución de las actuaciones recibidas a la Sala de que procedieran. Contra tal declaración sólo podrán interponerse los re-cursos que prevé el artículo 102 bis de esta Ley.

3. El escrito de interposición deberá, en apartados se-parados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan:

a) Exponer razonadamente por qué han sido infrin-gidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder ex-tenderse a otra u otras no consideradas entonces, de-biendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; y

b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita».

Las novedades más destacadas con respecto a la re-gulación actual son las siguientes:

– Con arreglo al Proyecto, los escritos de interposición se presentan solo una vez que se ha decretado la ad-misión del escrito de preparación tanto por el Tribu-nal a quo como por el TS, a diferencia de la situación actual en que la fase de admisión por el TS es poste-rior a la presentación del escrito de interposición.

– En el recurso de casación ordinario vigente, el escrito de interposición del recurso expresará razonadamen-te el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas; por tanto, a diferencia del recurso de apelación en

el que la Ley no limita los motivos en los que puede fundarse, el recurso de casación solo puede basarse en alguno de los motivos que en numerus clausus es-tablece la LJCA.

– En el Proyecto, el escrito de interposición prescinde de los actuales motivos casacionales y deja libertad a su redactor para que exprese las razones por las que debe ser casada la resolución impugnada.

– Aparte de prescindirse de los actuales motivos casa-cionales, el Proyecto no se aparta de forma sustancial de la situación existente. No obstante, el Proyecto afirma que el escrito de interposición no podrá ex-tenderse a normas o a jurisprudencia distintas a las consideradas en el escrito de preparación con lo cual parece refutar la posibilidad de extender el escrito de interposición a normas o jurisprudencia conexas a las citadas en el escrito de preparación que actualmente se admite. Por otra parte, la necesidad de que la juris-prudencia sea no sólo citada sino también analizada ya viene siendo exigida actualmente.

– En el Proyecto desaparecen las peculiaridades en la tramitación que existen actualmente cuando quien recurre es el Ministerio Fiscal o los defensores de las Administraciones en cuya virtud se les da traslado de los autos para que manifiesten si formulan o no el escrito de interposición. Esa desaparición debe con-siderarse prematura en la medida en que todavía la regla general son las actuaciones en soporte papel y no en soporte informático. Asimismo, desaparece la posibilidad actual de que el Ministerio Fiscal o los defensores de la Administración manifiesten expre-samente que no sostienen el recurso de casación pre-parado de forma que en el Proyecto habrán de optar si no desean formular el escrito de interposición —al igual que los particulares— por la no presentación del mismo dentro del plazo de treinta días.

2. Segundo trámite de inadmisión: ahora sobre los requisitos formales del escrito de interposición

En la situación actual existe un único trámite de ad-misión de la casación ante el TS en el cual se examinan tanto los defectos del escrito de preparación como los del de interposición.

Con arreglo al Proyecto hay dos trámites de inadmi-sión, uno sobre el escrito de preparación y otro sobre el de inadmisión. Dice al respecto el art. 92.4 del proyecto que:

«Si el escrito de interposición no cumpliera lo exi-gido en el apartado anterior, la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo com-



petente para la resolución del recurso acordará oír a la parte recurrente sobre el incumplimiento detectado y, sin más trámites, dictará sentencia inadmitiéndolo si en-tendiera tras la audiencia que el incumplimiento fue cier-to. En ella, impondrá a dicha parte las costas causadas, pudiendo tal imposición ser limitada a una parte de ellas o hasta una cifra máxima».

Además, hay que tener en cuenta que a tenor del art. 87 bis.3 del Proyecto: «La Sala de Gobierno del Tribunal Su-premo podrá determinar, mediante acuerdo que se publi-cara en el “Boletín Oficial del Estado”, la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por medios telemáticos, de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de casación».

No obstante, no se encuentra previsto que el incum-plimiento de esas condiciones extrínsecas de los escritos de interposición y de oposición establecidas por la Sala de Gobierno del TS pueda conllevar la inadmisión de la casación o del escrito de oposición por lo cual hay que in-terpretar que serán meros consejos o recomendaciones a las partes al modo de las formuladas por el TJUE.

3. El escrito de oposición

A tenor del art. 92.5 del Proyecto:

«En otro caso (es decir, si el escrito de interposición no incurriese en la inadmisión examinada), acordará dar traslado del escrito de interposición a la parte o partes recurridas y personadas para que puedan oponerse al recurso en el plazo común de treinta días. Durante este plazo estarán de manifiesto las actuaciones procesales y el expediente administrativo en la oficina judicial. En el escrito de oposición no podrá pretenderse la inadmisión del recurso».

La única novedad es que, con arreglo a la normativa actual, en el escrito de oposición se podrán alegar cau-sas de inadmisibilidad del recurso, siempre que no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trámite establecido en la fase de admisión.

Con el Proyecto desaparece esa posibilidad de formu-lar causas de inadmisibilidad en el escrito de oposición a la interposición que puedan sumarse a las ya formuladas al escrito de preparación en el escrito de personación de la parte o partes recurridas.

4. Eventual vista pública y declaración de que el re-curso queda concluso para votación y fallo

A tenor del art. 92.6 y 7 del Proyecto:

«Transcurrido dicho plazo, háyanse presentado o no los escritos de oposición, la Sección competente para la decisión del recurso, de oficio o a petición de cualquiera de las partes formulada por otrosí en los escritos de in-terposición u oposición, acordará la celebración de vista pública salvo que entendiera que la índole del asunto la hace innecesaria, en cuyo caso declarará que el recurso queda concluso y pendiente de votación y fallo. El seña-lamiento del día en que haya de celebrarse la vista o en que haya de tener lugar el acto de votación y fallo respe-tará la programación que, atendiendo prioritariamente al criterio de mayor antigüedad del recurso, se haya po-dido establecer.

Cuando la índole del asunto lo aconsejara, el Presi-dente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de oficio o a petición de la mayoría de los Magistrados de la Sección antes indicada, podrá acordar que los actos de vista pública o de votación y fa-llo tengan lugar ante el Pleno de la Sala».

En la redacción actual, habrá lugar a la celebración de vista cuando lo pidan todas las partes o la Sala lo estime necesario, atendida la índole del asunto. En la redacción del Proyecto, aunque las dos partes pidan la celebración de vista, el Tribunal no se encontrará vinculado por esa petición; no obstante, el Proyecto parece establecer una presunción a favor de la celebración de vista pública («la Sección… acordará la celebración de vista pública salvo que entendiera que la índole del asunto la hace innece-saria»).

X. LA SENTENCIA

A tenor del art. 92.8 del proyecto: «La Sección com-petente, o el Pleno de la Sala en el caso previsto en el apartado anterior, dictará sentencia en el plazo de diez días desde que termine la deliberación para votación y fallo».

El contenido posible de la sentencia viene estableci-do en el art. 93 del Proyecto en estos términos:

«1. La sentencia fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronun-ciamiento del Tribunal Supremo. Y, con arreglo a ella y a las restantes normas que fueran aplicables, resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en par-te, o confirmándolos. Podrá asimismo, cuando justifique su necesidad, ordenar la retroacción de actuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia


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para que siga el curso ordenado por la ley hasta su cul-minación.

2. Si apreciara que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no es competente para el conocimiento de aquellas pretensiones, o que no lo era el órgano judicial de instancia, anulará la resolución recurrida e indicará, en el primer caso, el concreto orden jurisdiccional que se estima competente, con los efectos que prevé el artículo 5.3 de esta ley, o remitirá, en el segundo, las actuaciones al órgano judicial que hubiera debido conocer de ellas.

3. En la resolución de la concreta controversia jurídi-ca que es objeto del proceso, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte nece-saria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.

4. La sentencia que se dicte en el momento proce-sal a que se refiere el apartado 8 del artículo anterior, resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mi-tad. No obstante, podrá imponer las del recurso de ca-sación a una sola de ellas cuando la sentencia aprecie, y así lo motive, que ha actuado con mala fe o temeridad; imposición que podrá limitar a una parte de ellas o hasta una cifra máxima.»

Las dos notas más destacadas del Proyecto en rela-ción a la situación actual son, de una parte, que desapa-rece la posibilidad de que existan sentencias resolutorias de la casación que declaren la inadmisibilidad, es decir, una vez admitido el escrito de interposición ya no po-drá declararse inadmisible el recurso de casación y, de otra parte, el régimen de las costas en el que, frente a la situación actual en que se aplica el principio objetivo y el recurrente que ve desestimado su recurso de casación es condenado en las costas de la instancia y de la casa-ción, en el Proyecto, al recurrente que ve desestimado su recurso de casación no se le imponen, sin embargo, las costas de la casación, sin duda pensando que, a pesar de la desestimación, su petición justificaba un pronun-ciamiento del TS al haber superado la fase de admisión.

VI. EPÍLOGO

En el Boletín Oficial de las Cortes Generales del día 6 de marzo de 2015 se ha publicado el proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LOPJ en el cual se lleva

a cabo una mutación radical del régimen de la casación contencioso-administrativa.

En la sesión del pleno del Congreso de los Diputa-dos celebrada el 16 de abril de 2015 fueron rechazadas las enmiendas a la totalidad al mencionado proyecto formuladas por diversos grupos parlamentarios. Llama la atención que ni en la defensa del proyecto por parte del Ministro de Justicia, ni en las intervenciones de los diversos grupos parlamentarios, se efectuase la menor alusión a la reforma de la casación contencioso-adminis-trativa centrándose los oradores en otras cuestiones del Proyecto más mediáticas.

Actualmente, hay cinco recursos de casación conten-cioso-administrativos: el ordinario o común, los dos para la unificación de doctrina (estatal y autonómico) y los dos de casación en interés de la Ley (estatal y autonó-mico). Con arreglo al Proyecto, habría sólo dos recursos de casación contencioso-administrativos, uno estatal y otro autonómico, despareciendo los actuales recursos de casación para la unificación de doctrina y en interés de la Ley.

Pero la gran novedad del Proyecto consiste en exten-der a la Sala Tercera del Tribunal Supremo e incluso a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la figura de los recursos de admisión discrecional (excepto en un supuesto simbólico de admi-sión reglada y en otro de admisión cuasi reglada).

En esa concepción, los recursos —que ya no mere-cerían esa denominación— no constituyen un derecho subjetivo del ciudadano sino una concesión graciable del Poder que toma una decisión excepcional de admitir un porcentaje ínfimo de aquellos que se le han presentado. Los recursos no cumplen ya una función de tutela de los derechos subjetivos e intereses legítimos sino de tutela del interés general apreciado discrecionalmente por el Tribunal, se trata de una especie de gigantesco recurso de casación en interés de la Ley estatal o autonómica.

Esa figura de los recursos de admisión discrecional se encuentra tomada de la regulación de los recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional a raíz de la publicación de la Ley Orgánica 6/2007 con su especial trascendencia constitucional (cfr. sobre ella la lúcida opi-nión de don Rafael de MENDIZÁBAL en el núm. 7 del año 2010 de esta Revista) así como de los procedimientos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Si esa reforma de la casación contencioso-adminis-trativa sigue adelante, el número de asuntos a resolver por el TS ya no dependerá de las peticiones de justicia que le dirijan los ciudadanos sino sólo de aquéllas que puedan considerarse suficientemente importantes (que



presenten interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia) y, en definitiva, solo se considerarán suficientemente importantes aquellos asuntos que los Magistrados del Tribunal Supremo piensen que lo son.

Si el Proyecto se consuma en ley, habrá que distin-guir entre los asuntos de los que conocen los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en los que el ciudada-no dispondrá de un doble tiro o doble instancia a través del recurso de apelación (naturalmente, sujeto a sus normas de admisión pero regladas) y los asuntos de los que conocen en única instancia los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional en los que el ciuda-dano, por vez primera en la historia del contencioso-ad-ministrativo español, va a ver recortado su derecho de acceso reglado al Tribunal Supremo y va a disponer de un solo tiro real ante el Tribunal Superior de Justicia o la

Audiencia Nacional para la defensa de sus derechos. Ello se ve agravado por el hecho notorio de que la vía admi-nistrativa previa a la judicial no cumple con su función de garantía para los afectados por las resoluciones adminis-trativas constituyendo, en la práctica, un mecanismo de mera confirmación de éstas.

Puede decirse que con el Proyecto convertido en ley, nos encontraríamos con que en nuestro ordenamiento procesal administrativo los recursos de admisión discre-cional (casación, amparo, ante el TEDH y nulidad de ac-tuaciones) ya superarían a los de admisión reglada.

En definitiva, nos parece que se trata de un Proyec-to precipitado (es la tercera propuesta sobre la casación contencioso-administrativa formulada en los últimos meses) y necesitado de una mayor reflexión.


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Apuntes a las especialidades de la contratación local en el borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (2015)

Rodrigo J. Ortega MontoroSecretario de Administración Local

Resumen: Aproximación a las especialidades referidas expresamente sobre las Administraciones Locales en el Anteproyecto Ley de Contratos del Sector Público (ALCSP), en su reciente versión aprobada por el Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015, iniciando así una tramitación que desembocará previsiblemente en la norma que derogue el vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), conse-cuencia de la necesaria transposición de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública de 2014.

FICHA RESUMEN

I. NOTAS INTRODUCTORIAS

Como consecuencia de las tres nuevas Directivas co-munitarias en materia de contratación pública —la Direc-tiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transpor-tes y los servicios postales; y la más novedosa, la Direc-tiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión—1 y con el objeto de su transposición en el ordenamiento interno, habiéndose establecido en estas normas la fecha del 18 de abril de 2016 como fecha límite para la entrada en vigor de las disposiciones legales, re-glamentarias y administrativas necesarias para dar cum-plimiento a lo establecido en las mismas, se viene traba-jando por la Dirección General de Patrimonio del Estado del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en dos nuevos textos normativos que vienen a derogar y sustituir las actuales disposiciones en materia de contra-tación pública. Se trata del Anteproyecto Ley de Con-tratos del Sector Público (ALCSP), y del Anteproyecto Ley de contratos en sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (ALCSAETSP).

Con ello, previsiblemente antes de que se cumpla aquella fecha tope de 18 de abril de 2016, se pondrá

1 Todo ello enmarcado dentro de la Estrategia Europea 2020.

fin al actual Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) (LA LEY 21158/2011) —un texto que ha sufrido nada menos que catorce modificaciones desde su entrada en vigor2, con sólo tres años y medio de vigencia, y que a su vez sustituyó a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contra-tos del Sector Público (LCSP) (LA LEY 10868/2007), que ya había contado con once modificaciones a su redac-ción original, es decir, que desde 2007 a 2015 la normati-va fundamental en materia de contratos ha experimen-tado veinticinco alteraciones— y a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servi-cios postales (LA LEY 10869/2007) —con seis modifica-ciones desde su entrada en vigor—. La inestabilidad del marco normativo de la contratación pública es sencilla-mente abrumadora. Y la asimilación, y la complejidad, de esta información por los aplicadores del Derecho es ago-tadora, hemos de reconocerlo. Últimamente, se insiste en la idea de la «better regulation» o mejora regulatoria, y en este ámbito menester será que sea percibido y apli-cado como una necesidad imperiosa por nuestro legisla-dor. Porque con estos continuos vaivenes, con una nor-

2 La última muy recientemente, a través de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la econo-mía española (LA LEY 4999/2015).


Apuntes a las especialidades de la contratación local en el borrador de…

ma tan compleja como el TRLCSP (LA LEY 21158/2011), una vigencia discontinua por las alteraciones a su texto y su expiración final previsible en tan sólo cuatro años es fuente de inseguridad jurídica manifiesta en el ámbito de la contratación pública.

No podemos sin embargo permanecer ajenos a esta realidad normativa y pre-normativa, teniendo en cuenta que el Consejo de Ministros aprobó el pasado 17 de abril de 2015 el ALCSP y el ALCSAETSP, documentos some-tidos a información pública en su tramitación previa a su elevación al Parlamento, teniendo presente la fe-cha límite del 18 de abril de 2016. Es decir, que en un plazo de un año, previsiblemente, nuestra legislación de contratos pública contará con dos nuevos textos legales.

Desde la perspectiva de la Administración Local, este agotamiento se ve multiplicado si consideramos además todas las reformas normativas de calado a las que hemos asistido en los últimos años. Baste ci-tar aquí la trascendente y compleja reforma de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (LR-BRL) (LA LEy 847/1985), por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Ad-ministración Local (LRSAL) (LA LEY 21274/2013), con un impacto también reconocible en la contratación local en ciertos aspectos en los que incide.

A la vista de todo ello, pretendemos realizar aquí una aproximación de urgencia al texto del ALCSP por lo que hace específicamente en su referencia expresa a las entidades locales y las novedades o variaciones que se proyectan. Tiempo habrá en posteriores estudios para ir desgranando las claves de esta reforma de la contrata-ción, en sus aspectos generales y de aplicación a todas las Administraciones Públicas y al sector público en ge-neral, que anunciamos no son pequeñas. Es pronto, pues, a la vista del estado de tramitación de la norma, pero te-niendo en cuenta esa fecha límite de transposición del 18 de abril de 2016, consideramos en fin que es necesario al menos realizar una rápida aproximación, deteniéndonos ahora en lo que afecta de modo más directo y expreso a las entidades locales.

Se sigue en este punto en el ALCSP el criterio de es-tablecer un régimen jurídico unitario aplicable a la plura-lidad de Administraciones Públicas —sector público por extensión— y así a las entidades que conforman la Ad-ministración Local. Si bien, dentro de esa unidad formal, como hiciera el texto de 2007 (que derogó especiali-dades que se contenían hasta entonces en normas del régimen local), se recogen determinadas especialidades referidas en exclusiva a las entidades locales en una de sus Disposiciones Adicionales, en concreto su Disposi-

ción Adicional (DA) 2.ª. Recordemos aquí que desde una perspectiva de técnica normativa, el Consejo de Estado, en su Dictamen de 25 de mayo de 2006 sobre el Ante-proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, reali-zó dos observaciones interesantes: en primer lugar, no parece que la ubicación más adecuada para incluir estas especialidades sea una Disposición Adicional, conside-rando que debería incluirse una nueva división en la ley que en su rúbrica hiciese referencia a las especialidades de la contratación local; y, en segundo lugar, la redac-ción de la DA 2.ª resultaba excesivamente larga, lo que se habría evitado con la solución anterior. Sin embargo, ninguna de estas observaciones fue atendida finalmente en el texto de 2007 (y 2011).

El ALCSP mantiene el criterio de la especialización para las entidades locales, aunque desglosa el conte-nido de la DA 2ª del TRLCSP (LA LEy 21158/2011), en dos Disposiciones Adicionales, la DA 2ª y la DA 3ª, y un precepto, el art. 325 del ALCSP.

II. LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 2ª DEL ALCPS. NORMAS ESPECÍFICAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LAS ENTIDADES LOCALES

Siguiendo el criterio de la vigente legislación en ma-teria de contratos del sector público, importado a su vez de la originaria norma de 2007, se recoge en una DA 2.ª (nuevamente una adicional 2.ª), de naturaleza básica (Disposición Final 1.ª del ALCSP), las que se denominan «Normas específicas de contratación pública en las En-tidades Locales», con un total de nueve apartados, que pasamos a abordar sintéticamente.

1. Apartado 1º. Normativa aplicable a las Adminis-traciones Locales en materia de contratación

Se declara de modo expreso que las Administracio-nes públicas locales aplicarán las reglas contenidas en la LCSP, teniendo en cuenta las especialidades contenidas en esta DA, así como las recogidas en el art. 325, sobre los órganos de contratación pública en las Entidades Lo-cales3, y en la presente DA 2.ª. Además, tendremos que considerar las reglas sobre órganos de contratación en el ámbito de los contratos privados y de naturaleza patri-monial que se contienen en la DA 3.ª del ALCSP4.

3 En la actualidad, contempladas estas normas orgánico-competenciales en los apdos. 1.º y 2.º del TRLCSP.

4 Respecto a la actual regulación, se desglosan sistemá-ticamente estas reglas de orden competencial, pasan-do al art. 325 (contratación de obras, de suministro,


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2. Apartado 2º. Tramitación anticipada de contratos y condicionalidad suspensiva

Se admite expresamente la posibilidad de tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de una subvención solicitada a otra entidad pública o privada (supuesto nada infre-cuente en el caso de las Administraciones Locales, don-de múltiples contratos dependen de las subvenciones otorgadas por Diputaciones Provinciales y Comunidades Autónomas dentro de los distintos planes que estas Ad-ministraciones suelen establecer).

En estos supuestos, dando así solución a un problema muy recurrente en la práctica diaria, se someterá la adju-dicación a la condición suspensiva «de la efectiva conso-lidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente» (término de corte economicista el de «consolidación de los recursos», que parece entendere-mos como efectiva disponibilidad de los mismos).

3. Apartado 3º. La fiscalización de la Intervención Local

Se proclama expresamente —como no puede ser de otra manera conforme a la legislación de haciendas lo-cales—, que los actos de fiscalización se ejercen por el Interventor de la Entidad local, precisando que dicha fis-calización recaerá también «sobre la valoración que se incorpore al expediente de contratación sobre las reper-cusiones de cada nuevo contrato, excepto los contratos menores, en el cumplimiento por la Entidad local de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que exige el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera».

y, en cuanto a la fiscalización material de las in-versiones, la Intervención con carácter preceptivo «asistirá a la recepción material de todos los contra-tos» (dice de todos ellos), pudiendo estar asistido en la recepción por un técnico especializado en el objeto del contrato, que deberá ser diferente del director de obra y del responsable del contrato, y con la excepción nuevamente de los contratos menores donde no se hace extensiva dicha función fiscalizadora material. Conscien-te de la problemática que se puede suscitar en los muni-

de servicios, los contratos de concesión de obras, los contratos de concesión de servicios y los contratos ad-ministrativos especiales) y Disposición Adicional 3.ª del ALCSP (contratos privados y de naturaleza patrimonial).

cipios de menor tamaño5 en cuanto a esa asistencia téc-nica a la Intervención, y dada la limitación que excluye al director de obra y responsable del contrato, se prevé que sean los servicios de asistencia de las Diputaciones Pro-vinciales los que asistan a los mismos. Esta extensión de la asistencia técnica provincial —que precisa de la asis-tencia in situ de los técnicos— seguramente demandará un refuerzo en dichos servicios si se quiere que la asisten-cia sea mínimamente ágil y eficaz.

Deberían hacerse concordar estas previsiones con el Proyecto de Real Decreto por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del sector público local, y que actualmente se halla en tramitación por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públi-cas (su art. 19 se dedica específicamente a la interven-ción de la comprobación material de la inversión).

4. Apartados 4º y 7º. Reglas especiales para los mu-nicipios de población inferior a 5.000 habitantes

Según el apdo. 4.º de esta DA, «En los contratos ce-lebrados en los municipios de menos de 5.000 habitan-tes, la aprobación del gasto podrá ser sustituida por una certificación de existencia de crédito que se expedirá por el Secretario Interventor o, en su caso, por el Interventor de la Corporación». Aunque con algunas diferencias en la redacción6, se acoge esta regla ya presente en el TRLCSP (LA LEY 21158/2011) (apdo. 6.º de su DA 2.ª) referida al proceso de gestión contractual, como medida dirigida a simplificar y agilizar el procedimiento de ejecución del gasto contractual.

Y el apdo. 7º recoge también una norma que ya con-templa el actual TRLCSP (LA LEY 21158/2011), y que pro-cede a su vez del antiguo art. 125.2.º del Real Decreto Le-gislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (LA LEY 968/1986), dirigi-da a los pequeños municipios para flexibilizar la gestión en la contratación de las obras, de población inferior a 5.000 habitantes, en cuanto permite para los contratos de obras cuya financiación exceda de un presupuesto anual, que se puedan redactar «proyectos independien-

5 Aunque no se establecen umbrales en tal sentido.

6 La vigente norma establece que en los municipios de población inferior a 5.000 habitantes la aprobación del gasto será sustituida —no podrá ser sustituida a que alude la norma proyectada— por una certificación de existencia de crédito que se expedirá por el Secretario Interventor o, en su caso por el Interventor de la Corpo-ración.



tes relativos a cada una de las partes de la obra, siem-pre que éstas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas». Se suprime en el proyecto de esta norma, sin embargo, la exigencia de que preceda para este fin la autorización concedida por el Pleno de la Corporación, adoptada con el voto favorable de la ma-yoría absoluta legal de sus miembros, autorización que además no puede ser objeto de delegación en la actuali-dad (véase el art. 325.3.º del ALCSP, que retiene en todo caso la competencia en el Pleno).

5. Apartado 5º. Contratos de concesión de obras y de servicios, y exigencias derivadas de la legisla-ción básica de régimen local

El art. 86.1.º de la LRBRL (LA LEy 847/1985), en su actual redacción dada por la LRSAL (LA LEY 21274/2013), reconoce la iniciativa pública de las entidades locales para el desarrollo de actividades económicas, «siempre que esté garantizado el cumplimiento del objetivo de es-tabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias», y requiere asimismo en el expediente acreditativo de la conveniencia y opor-tunidad de la medida, que se justifique que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, y conteniendo un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la deman-da existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial. Es competencia del Pleno de la respectiva Corporación local la aprobación del expediente, que determinará la forma concreta de gestión del servicio.

Pues bien, el apdo. 5.º de la DA 2.ª del ALCSP, para los contratos de concesión de obras y de servicios, establece que el expediente acreditativo de la conveniencia y opor-tunidad de la medida referido en el art. 86.1 LRBRL (LA LEy 847/1985), «con el contenido reglamentariamente determinado, se tramitará conjuntamente con el estudio de viabilidad regulado en esta Ley». Habría que tener en cuenta en este punto que el ALCSP elimina el ya clásico concepto en nuestro ordenamiento del «contrato de gestión de servicios públicos» (y, con ello, de la regu-lación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos), pasando conforme al criterio del Derecho de la Unión Europea a referirse al contra-to de concesión que presentaría ahora dos categorías: concesión de obras y concesión de servicios. El contrato de concesión de servicios es definido como aquél en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o ju-rídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga

constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompa-ñado del de percibir un precio, implicando ese derecho de explotación de los servicios —y éste es un criterio decisivo—, «la transferencia al concesionario del riesgo operacional» (abarcando ello el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos).

Es decir, se trata de cohonestar, de modo expreso, las reglas de la LRBRL (LA LEy 847/1985) con relación al expediente que acredite la conveniencia y oportunidad de asumir una actividad/servicio (sometido a exigen-cias adicionales con la LRSAL, LA LEY 21274/2013, como bien sabemos) con las reglas propias de la contratación de concesión de obras y servicios, que exigen dentro de sus actuaciones preparatorias la aportación del corres-pondiente estudio de viabilidad de lo que constituirá su objeto.

6. Apartado 6º. Supervisión de proyectos en el con-trato de obras

Se recoge la regla del actual apdo. 12º de la DA 2.ª del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), declarando la aplicabilidad a los contratos de obras de las normas sobre supervisión de proyectos establecidas en el art. 233 del ALCSP (su-pervisión de proyectos, dentro de las actuaciones pre-paratorias del contrato de obra), supervisión que podrá efectuarse por las oficinas o unidades competentes de la propia entidad contratante o, en el caso de munici-pios que carezcan de ellas, por las de la correspondiente Diputación provincial, añadiendo ahora el ALCSP «o Ad-ministración autonómica uniprovincial», y asimismo que «En el acuerdo de aprobación de los proyectos se reco-gerá expresamente la referencia a la supervisión favora-ble del mismo», parece que con la intención de despejar toda duda al respecto y con referencia expresa ahora, preceptiva, al carácter o resultado de dicha supervisión del proyecto de obra.

7. Apartado 8º. Informes de la Secretaría y la Inter-vención en el procedimiento de contratación

El TRLCSP (LA LEY 21158/2011) ya establece en sus apdos. 7.º a 9.º de la DA 2.ª que la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares irá precedida de los informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Interventor. Con carác-ter general, todos aquellos informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se debe entender que se evacuarán por el Secretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación. Y los actos de fiscalización se ejercen por el Interventor de


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la Entidad local. Además, y como especialidad referida a la tramitación de los procedimientos negociados en supuestos de urgencia, se exige la incorporación al expe-diente de los correspondientes informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Interventor, sobre justificación de la causa de urgen-cia apreciada.

Las exigencias referidas a la emisión de Informes de la Secretaría y de la Intervención se concentran en el apdo. 8.º de la DA 2.ª del ALCSP, que establece en el mis-mo la necesariedad del informe previo a la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares del Secretario y del Interventor (hay que recordar que esta exigencia va referida no sólo al Secretario, sino también al Interventor), que los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario, y que cuando se aplique el procedimiento negociado en su-puestos de urgencia a que hacen referencia el punto 3.º de la letra a) del art. 166 del ALCSP, deberán incorporarse al expediente los correspondientes informes del Secreta-rio de la Entidad y del Interventor, sobre justificación de la causa de urgencia apreciada.

Este informe, del Secretario y del Interventor, será ahora también necesario en los casos de tramitación de urgencia de los expedientes7, supuesto diferente al procedimiento negociado sin publicidad, tramitación ordinaria, que es acordado por concurrir el supuesto de urgencia referido en aquel precepto (esto es, una impe-riosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisi-bles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, que demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tra-mitación de urgencia). Por lo tanto, concurriendo urgen-cia en términos ALCSP (ya la tramitación urgente, ya el procedimiento negociado sin publicidad justificado por imperiosa urgencia), se precisará el previo informe de la Secretaría y de la Intervención sobre la justificación de la causa urgente que se invoca.

Y también el ALCSP extiende la necesariedad del informe jurídico de la Secretaría general «en la apro-bación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, manteni-miento del equilibrio económico, interpretación y re-solución de los contratos», expresamente. Además, a la Secretaría general se le atribuye «la coordinación

7 Tramitación que se puede acordar para los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración res-ponda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público.

de las obligaciones de publicidad e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno». Entendemos que las referidas a materia de contratación del sector público8. Se precisa, finalmente, que en los Municipios de Gran Población, los informes y la coordinación a que hemos aludido corresponderán al Secretario General del Pleno en los que casos en que este órgano tenga la consideración de órgano de con-tratación, o al titular del Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno.

Este ensanchamiento en las funciones públicas —ta-sadas— asignadas a los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, más parti-cularmente en este punto de la Secretaría, ya no sólo de asesoramiento legal preceptivo, sino también de «co-ordinación de las obligaciones de publicidad e informa-ción» (lo que entendemos sobre los respectivos servicios municipales de contratación), parece ir en la línea del Borrador de Real Decreto por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (2014), actualmente en tramitación por el Ministerio de Hacienda y Administra-ciones Públicas, que tras un progresivo vaciamiento de atribuciones de estos funcionarios, desde la crisis eco-nómico-financiera es observable un proceso inverso en determinados aspectos.

8 Según la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transpa-rencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobier-no, las Administraciones Públicas deben hacer pública la información relativa a los actos de gestión adminis-trativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican en su art. 8.º (información económica, presupuestaria y estadística), y entre ella, «Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el im-porte de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la iden-tidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los con-tratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente. Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimien-tos previstos en la legislación de contratos del sector público». Téngase en cuenta que algunas legislaciones autonómicas en materia de transparencia extiende aún más estas obligaciones de información en materia de contratación pública.



8. Apartado 9º. Adhesión a Centrales de Contratación

La DA 5.ª de la LRBRL (LA LEy 847/1985), en su re-dacción dada por la LRSAL (LA LEY 21274/2013), prevé que las asociaciones de entidades locales pueden crear Centrales de Contratación, conforme al art. 203 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), pudiendo las Entidades Locales a ellas asociadas adherirse a dichas centrales para aquéllos servicios, suministros y obras cuya con-tratación se haya efectuado por aquéllas, de acuerdo con las normas previstas en la legislación de contratos, para la preparación y adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas. Y el vigente TRLCSP (LA LEY 21158/2011), para los municipios de población in-ferior a 5.000 habitantes dispone que las competencias en materia de contratación pueden ser ejercidas por los órganos que, con carácter de centrales de contratación, se constituyan en la forma prevista en el art. 204, me-diante acuerdos al efecto. Asimismo, pueden concertar convenios de colaboración en virtud de los cuales se en-comiende la gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones provinciales o a las Comunidades Au-tónomas de carácter uniprovincial.

El apdo. 9.º del ALCSP, se refiere con carácter general a todas las entidades locales que, y sin perjuicio de la po-sibilidad de adherirse a las centrales de contratación de las Comunidades Autónomas (art. 226.3 del ALCSP, sis-temas de adquisición centralizada de otras Comunidades Autónomas o Entidades locales y al sistema estatal de contratación centralizada), podrán adherirse a las cen-trales de contratación que creen conforme a esta Ley las asociaciones de entidades locales a que se refiere la DA 5.ª de la LRBRL (LA LEy 847/1985) ya referida, así como a las creadas por la Administración General del Estado y por las Comunidades Autónomas. Se extienden por lo tanto las posibilidades en este sentido, todo ello dirigi-do a potenciar los mecanismos de cooperación interad-ministrativa y a través de las asociaciones de entidades locales.

III. ARTÍCULO 325 DEL ALCSP. ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LAS ENTIDA-DES LOCALES

El art. 325 del ALCSP, ubicado en el Libro IV, «Orga-nización administrativa para la gestión de la contrata-ción», regula los órganos de contratación pública en las Entidades Locales, cambiando así el criterio sistemático que agrupaba estas reglas en la DA 2.ª referida a las espe-cialidades en el ámbito de la contratación local. Como ya apuntamos en un anterior trabajo, referido entonces a la LCSP de 2007, lo cierto es que ésta es materia propia de la ley básica reguladora del régimen local, la cual no ol-

videmos desarrolla la garantía constitucional de la auto-nomía local, correspondiendo a dicha ley, por su función ordinamental), determinar la estructura organizacional y el régimen de competencias de sus órganos propios, por lo que no parece correcto el criterio seguido por el legis-lador de contratos de 2007 de incluir el sistema orgánico de atribuciones en este texto —mutilando al respecto las normas básicas de régimen local—, y que en todo caso es el criterio que sigue manteniendo el ALCSP, guiado por un criterio sectorial-material.

Las competencias en esta materia se reparten de la siguiente manera —manteniendo las actuales reglas del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), con la adaptación termi-nológico-conceptual, al referirse ahora a los contratos de concesión de servicios, y con la eliminación en este ámbito de los contratos privados (para los que se estaría a la DA 3.ª del ALCSP)—:

a) Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales las competencias como órga-no de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, los contratos de concesión de obras, los contratos de concesión de servicios y los contratos administrativos especiales, cuando su valor estimado no supere el 10 por ciento de los recursos or-dinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuan-tía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejer-cicio, ni la cuantía señalada.

b) Corresponden al Pleno las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos no mencionados en la letra anterior que celebre la Entidad Local. Y se atribuye también al Pleno, en los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, «autorizar la redacción y licitación de proyectos independientes rela-tivos a cada una de las partes de una obra cuyo periodo de ejecución exceda al de un presupuesto anual, siempre que éstas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sus-tancialmente definidas» (ya no mediante mayoría abso-luta, ni nada se expresa sobre su no delegabilidad).

En cuanto a los municipios de gran población, las competencias descritas se ejercerán por la

Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el impor-te del contrato o la duración del mismo —tal como se contempla en la vigente legislación de contratos—.

Por otro lado, en cuanto a las reglas sobre órganos de contratación en el ámbito de los contratos privados y de


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naturaleza patrimonial se contienen en el ALCSP en una norma separada, la DA 3.ª del ALCSP.

El art. 325 del ALCSP alude también a las Juntas de Contratación, cuya constitución será potestativa, por el Pleno de la entidad local, y que actuarán como órganos de contratación en los mismos supuestos, y con el mis-mo régimen, que en la actualidad prevé el apdo. 4.º de la DA 2.ª del TRLCSP (LA LEY 21158/2011).

También se recoge la actual previsión para los mu-nicipios de población inferior a 5.000 habitantes, cuyas competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que, con carácter de centrales de contratación, se constituyan, mediante acuerdos al efecto. Y asimismo que podrán concertarse convenios en virtud de los cuales se encomiende la gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones pro-vinciales o a las Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial.

La Mesa de Contratación, que regula el apdo 10.º de la DA 2.ª del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), pasaría a re-gularse también en este extenso art. 325 del ALCSP, en su apdo. 7.º, manteniendo la actual regulación sobre su composición (presidida por un miembro de la Corpora-ción o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesora-miento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titu-lar del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el per-sonal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres, y actuando como Secretario un funcionario de la Corporación). En las Entidades locales municipales —lo que se extiende expresamente en el ALCP a mancomunidades y consor-cios locales también—, podrán integrarse en la Mesa per-sonal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales. Y recogiendo el criterio interpretativo extendido bajo la vigencia de la LCSP (LA LEy 10868/2007), se expli-cita ahora que en ningún caso podrá formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de va-loración de las ofertas, personal eventual. En cuanto al personal funcionario interino, únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualifi-cados y así se acredite en el expediente se admitiría su integración en estos órganos colegiados.

La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondien-te. Y se podrán constituir Mesas de Contratación perma-

nentes (la reglamentación de contratos de 2009 prevé que la composición de las mesas de contratación se publicará en el perfil de contratante del órgano de con-tratación, y siendo de carácter permanente, su composi-ción deberá publicarse además en el Boletín Oficial de la Provincia, en el caso de la Administración Local, cuando para el ALCSP bastaría dicha publicación en el perfil del contratante).

Sí que se introducen reglas adicionales con rela-ción al Comité de expertos, para la valoración de los criterios que dependan de un juicio de valor en los procedimientos de contratación, admitiéndose que se integre en las Entidades locales «por cualquier personal funcionario de carrera o laboral fijo con cualificación apropiada que no haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate. En todo caso, entre este personal de-berá formar parte un técnico jurista especializado en contratación pública». En pequeños y medianos mu-nicipios no dejarán en todo caso de suscitar problemas de orden práctico estas reglas sobre su composición, debiendo recurrirse a la cooperación de otras Adminis-traciones (la alusión lo es a «cualquier personal funcio-nario de carrera o laboral fijo con cualificación apro-piada», parece que de cualquier Administración por lo tanto, y en todo caso un técnico jurista especializado en contratación pública).

IV. DISPOSICIÓN ADICIONAL 3ª DEL ALCSP. OTRAS NORMAS DE CONTRATACIÓN EN LAS ENTIDADES LOCALES

Esta DA 3.ª del ALCSP comprende cuatro apartados, pretendiendo concentrar en esta norma las especiali-dades referidas a los contratos privados y, fundamen-talmente, a los contratos y negocios correspondientes al ámbito demanial y patrimonial, separadamente a los administrativos —objeto «puro» del ALCSP—. Los tres primeros, de carácter orgánico-competencial, reco-giendo en esta disposición separada lo que hasta ahora se contiene en la DA 2.ª del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), para determinados contratos, en concreto los contratos excluidos de su ámbito correspondientes a negocios re-lativos al ámbito del dominio público y al ámbito patri-monial, así como los contratos privados (estos últimos, como mayor novedad, pasan a asimilarse a estos efectos a los referidos al ámbito del dominio público y patrimo-nial), manteniendo los umbrales9:

9 Excepto como apuntamos los contratos privados, que ahora pasan a asimilarse a los negocios patrimoniales y sobre el dominio público.



a) A los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales, les correspondería la competencia para la cele-bración de los contratos privados, así como la adjudica-ción de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enaje-nación del patrimonio, cuando su valor no supere el por-centaje ni la cuantía indicados.

b) Al Pleno, le correspondería la competencia para celebrar contratos privados, la adjudicación de concesio-nes sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial, así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.

En todo caso, en los municipios de gran población, las competencias referidas se ejercerán por la Junta de Go-bierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duración del mismo.

Y el apdo. 4.º de esta DA 3.ª alude a la adquisición de bienes inmuebles mediante pago aplazado del precio (re-gla contenida en la actualidad en el apdo. 13 de la DA 2ª del TRLCSP, LA LEY 21158/2011), una norma que es más propia de la legislación patrimonial local que de la nor-mativa contractual, considerando precisamente la ex-clusión que se hace de su propio ámbito, estableciendo igualmente que en los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes inmuebles, el importe de la ad-quisición podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta

cuatro años, con sujeción a los trámites previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales para los compromisos de gastos futuros. Se añade no obstante ahora una referencia a que dicho aplazamiento del pago del precio «también podrá ser utilizado para la adquisi-ción de títulos representativos de la titularidad del capi-tal de entidades que formen parte del su (sic) sector pú-blico de la Entidad local para su reestructuración», esto es, extendiendo dichas facilidades en la adquisición de estos valores mobiliarios, con la finalidad en todo caso presente de su reestructuración10, enunciado de un modo muy general.

En este sintético análisis de las especialidades del ALCSP con relación a las entidades locales, y al margen de las disposiciones más específicas a las que nos hemos aproximado, aludiremos finalmente aquí al art. 46 del ALCSP, sobre el órgano competente para la resolución del recurso especial en materia de contratación en las Entidades Locales, que dispone que la competencia para resolver los recursos «será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atri-buida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación. En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica, la competencia para resolver los recursos corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales ha-yan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito». Con lo que se mantiene, por lo tanto, la misma regla del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) en cuanto a estos órganos de resolución del recurso especial en mate-ria de contratación (pudiendo las Comunidades Autóno-mas respectivas prever la creación de tribunales locales).

10 Para la reestructuración y redimensionamiento del sec-tor público local, véase la LRSAL (LA LEY 21274/2013).


Actualidad legislativa

Actualidad

NORMATIVA ESTATAL

Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos, por la que se modifican la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los Par-tidos Políticos, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de ju-nio, de Partidos Políticos y la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas

(BOE de 31 de marzo de 2015)

En materia de regulación de los recursos proceden-tes de la financiación privada, se ocupa del concepto de donación a un partido político, del cauce para llevarla a cabo, de su recepción mediante mecanismos de fi-nanciación participativa y de los supuestos de devolu-ción de donaciones indebidas y de ingreso en el Tesoro, prohibiéndose las donaciones procedentes de personas jurídicas y las condonaciones de deuda por entidades de crédito

La Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de con-trol de la actividad económico-financiera de los Parti-dos Políticos, por la que se modifican la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los Partidos Políticos, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos y la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, afecta a las siguientes disposiciones:

– Ley Orgánica sobre financiación de los partidos políticos: por lo que respecta a la regulación de los recursos procedentes de la financiación privada, se ocupa del concepto de donación a un partido polí-tico, del cauce para llevarla a cabo, de su recepción mediante mecanismos de financiación participativa y de los supuestos de devolución de donaciones in-debidas y de ingreso en el Tesoro, prohibiéndose las donaciones procedentes de personas jurídicas y las condonaciones de deuda por entidades de cré-dito. Se amplía la información económica y conta-ble que han de hacer pública los partidos políticos, fundaciones y entidades vinculadas o dependientes de ellos; se regula la figura del responsable de la gestión económico-financiera y su comparecencia ante la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas; y se establece la obligación de los partidos de aprobar instrucciones internas en materia de contratación. En materia sancionadora, se introducen faltas gra-ves y leves junto a las muy graves, así como sus co-rrespondientes plazos de prescripción y las sanciones correspondientes a cada una de ellas. Y se establecen las circunstancias que han de concurrir para que exis-ta vinculación de una fundación o asociación a un partido.

– Ley Orgánica de Partidos Políticos: se reconoce la capacidad de todos los ciudadanos de la Unión Europea para crear partidos políticos; se detalla el contenido mínimo que han de recoger los estatutos de los partidos políticos; se introduce su obliga-

Reseñas legislativas


Normativa Estatal

ción de adoptar un sistema de prevención y super-visión a los efectos previstos en el Código Penal; y se clarifica el régimen jurídico de los afiliados a los partidos políticos. Se introduce también un pro-cedimiento de declaración judicial de extinción de partidos que permitirá, mediante la tramitación de un procedimiento en el que se garantiza la inter-vención judicial, cancelar la inscripción registral de aquéllos que se consideran inactivos. Y se recoge la obligación de inscripción de fundaciones y entida-des vinculadas en el Registro de Partidos, requisito necesario para concurrir a las convocatorias de sub-venciones.

– Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas: su función fiscalizadora se extiende a verificar el sometimien-to de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de transparencia, soste-nibilidad ambiental e igualdad de género, se le atribuye potestad reglamentaria en lo atinente a su auto organización y se recoge la posibilidad de establecer sistemas de colaboración entre dicha institución y determinados organismos públicos y entidades de crédito para obtener información ne-cesaria para la correcta fiscalización de las cuentas de los partidos políticos y fundaciones y entidades vinculadas.

– Y se modifican la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-ad-ministrativa, para adaptarlas al recién creado pro-cedimiento de declaración judicial de extinción de partidos políticos; la Ley Orgánica reguladora de la iniciativa legislativa popular, para permitir que una persona designada por la Comisión Promotora comparezca en la Comisión del Congreso de los Diputados competente por razón de la materia, previamente al debate de toma en consideración por el Pleno, para exponer los motivos que justifi-can la presentación de la iniciativa legislativa; la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, para redu-cir el importe de las subvenciones que perciben los partidos para el envío postal de propaganda electo-ral; y, finalmente, la Ley General de Subvenciones, para que no obtengan subvenciones quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la corrupción.

Conexiones normativas:

– Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos: se modifican las letras a) y b) del apartado Dos del artículo 2, el artículo 4, al cual se añade título, los artículos 5, 7 y 8, el aparta-do Uno del artículo 9, la letra c) del artículo 10.Dos,

el artículo 13, el Título IV, los artículos 16, 17 y 18, la disposición adicional séptima y la disposición final segunda; se añaden cuatro nuevos apartados al ar-tículo 3, un nuevo artículo 16 bis, un nuevo artículo 17 bis, una nueva disposición adicional decimoter-cera, una nueva disposición adicional decimocuarta, una nueva disposición adicional decimoquinta y una nueva disposición adicional decimosexta; y se deroga la disposición adicional octava.

– Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos: se modifica el apartado 1 del artículo 1, el artículo 3, el apartado 4 del artículo 4, el artículo 6, el apartado 1 del artículo 7, el artículo 8, el aparta-do 3 del artículo 9, el apartado 1 del artículo 10, el apartado 1 del artículo 13, al cual se añade un nuevo apartado 3, y la disposición derogatoria única; y se añade un nuevo artículo 9 bis, un nuevo artículo 12 bis y una nueva disposición adicional cuarta.

– Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas: se modifica el artículo tercero, el artículo séptimo, el apartado Uno del artículo noveno y el ar-tículo veintiuno; y se añade un párrafo en el apartado Uno del artículo primero y un nuevo apartado Tres en el artículo cuarto.

– Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: se introduce un nuevo apartado 6 en el artículo 90.

– Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Juris-dicción Contencioso-administrativa: se introduce un nuevo apartado 3 en el artículo 9 y un nuevo capítulo V en el Título V (artículo 127 quinquies).

– Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular: se modifica el ar-tículo 13.

– Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General: se modifica el artículo cincuenta y nueve, el apartado 2 del artículo ciento treinta y cuatro, la letra a) del apartado 3 del artículo ciento setenta y cinco, la letra a) del apartado 3 del artículo ciento noventa y tres y el apartado 3 del artículo dos-cientos veintisiete; y se añade un apartado 3 al ar-tículo ciento cincuenta y tres.

– Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Sub-venciones: se modifica el apartado 2 del artículo 13.

– El Tribunal de Cuentas adaptará a lo dispuesto en la presente ley, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, el Plan de Contabilidad Adaptado a las For-maciones Políticas aprobado por Acuerdo del Pleno de 26 de septiembre de 2013. En dicha adaptación se


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atenderá a las peculiaridades de las uniones, federa-ciones y confederaciones y coaliciones permanentes de partidos.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 1 de abril de 2015, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo en lo relativo al artículo 14 de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre finan-ciación de los partidos políticos, en su redacción dada por el artículo Primero.Diez, que lo hará el 1 de enero de 2016. Las disposiciones transitorias se ocupan de la adaptación de los estatutos de los partidos políticos, de la adaptación del Plan de Contabilidad y de la consolida-ción de cuentas de nivel local.

Comentario a la LO 4/2015, de 30 de marzo, de pro-tección de la seguridad ciudadana

(BOE de 31 de marzo de 2015)

Entra en vigor el 1 de julio, excepto el régimen espe-cial de Ceuta y Melilla, que lo hará el 1 de abril de 2015

Entrada en vigor

El 1 de julio 2015, salvo lo dispuesto en la disposición final primera (Régimen especial de Ceuta y Melilla), que lo hará el 1 de abril de 2015.

Estructura

La Ley se estructura en cinco capítulos divididos en cincuenta y cuatro artículos, siete disposiciones adicio-nales, una transitoria, una derogatoria y cinco finales.

– Capítulo I: tras definir el objeto de la Ley, reco-ge como novedades más relevantes sus fines y los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en el ámbito de la seguridad ciudadana, la cooperación interadministrativa y el deber de cola-boración de las autoridades y los empleados públi-cos, los distintos cuerpos policiales, los ciudadanos y las empresas y el personal de seguridad privada, de acuerdo con una perspectiva integral de la seguridad pública.

– Capítulo II: regula la documentación e identificación de los ciudadanos españoles, el valor probatorio del Documento Nacional de Identidad y del pasaporte y los deberes de los titulares de estos documentos, incorporando las posibilidades de identificación y de firma electrónica de los mismos, y manteniendo la exigencia de exhibirlos a requerimiento de los agen-tes de la autoridad de conformidad con lo dispuesto en la Ley.

– Capítulo III: habilita a las autoridades competentes para acordar distintas actuaciones dirigidas al man-tenimiento y, en su caso, al restablecimiento de la tranquilidad ciudadana en supuestos de inseguridad pública, regulando con precisión los presupuestos, los fines y los requisitos para realizar estas diligencias, de acuerdo con los principios, entre otros, de proporcio-nalidad, injerencia mínima y no discriminación.

– Capítulo IV: se refiere a las potestades especiales de la policía administrativa de seguridad.

– Capítulo V: regula el régimen sancionador.

Objeto de la ley (art. 1 LO 4/2015)

La regulación de un conjunto plural y diversificado de actuaciones de distinta naturaleza orientadas a la tute-la de la seguridad ciudadana, mediante la protección de personas y bienes y el mantenimiento de la tranquilidad de los ciudadanos.

Ámbito de aplicación (art. 2 LO 4/2015)

Se aplica a todo el territorio nacional, sin perjuicio de las competencias que, en su caso, hayan asumido las comunidades autónomas en el marco de la Constitución, de los estatutos de autonomía y de la legislación del Es-tado en materia de seguridad pública.

– En concreto, quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley las prescripciones que tienen por obje-to velar por el buen orden de los espectáculos y la protección de las personas y bienes a través de una acción administrativa ordinaria, aun cuando la mis-ma pueda conllevar la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, siempre que ésta se conciba como elemento integrante del sistema preventivo habitual del control del espectáculo.

– La Ley se aplicará sin menoscabo de los regímenes legales que regulan ámbitos concretos de la seguri-dad pública, como la seguridad aérea, marítima, fe-rroviaria, vial o en los transportes, quedando, en todo caso, salvaguardadas las disposiciones referentes a la defensa nacional y la regulación de los estados de alarma, excepción y sitio.

Fines (art. 3 LO 4/2015)

a) La protección del libre ejercicio de los derechos fun-damentales y las libertades públicas y los demás de-rechos reconocidos y amparados por el ordenamien-to jurídico.

b) La garantía del normal funcionamiento de las institu-ciones.


Normativa Estatal

c) La preservación de la seguridad y la convivencia ciu-dadanas.

d) El respeto a las Leyes, a la paz y a la seguridad ciuda-dana en el ejercicio de los derechos y libertades.

e) La protección de las personas y bienes, con especial atención a los menores y a las personas con discapa-cidad necesitadas de especial protección.

f) La pacífica utilización de vías y demás bienes dema-niales y, en general, espacios destinados al uso y dis-frute público.

g) La garantía de las condiciones de normalidad en la prestación de los servicios básicos para la comunidad.

h) La prevención de la comisión de delitos e infracciones administrativas directamente relacionadas con los fi-nes indicados en los párrafos anteriores y la sanción de las de esta naturaleza tipificadas en esta Ley.

i) La transparencia en la actuación de los poderes públi-cos en materia de seguridad ciudadana.

Principal contenido

– Se determina que las disposiciones de esta Ley Or-gánica deberán interpretarse y aplicarse del modo más favorable a la «plena efectividad» de los de-rechos fundamentales y libertades públicas, singu-larmente de los derechos de reunión y manifestación, las libertades de expresión e información, la libertad sindical y el derecho de huelga.

– Regula por primera vez los registros corporales ex-ternos, que sólo podrán realizarse cuando existan motivos para suponer que pueden conducir al hallaz-go de instrumentos, efectos u otros objetos relevan-tes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las Leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Estos registros, de carácter superficial, deberán ocasionar el menor perjuicio a la dignidad de la persona, efectuarse por un agente del mismo sexo que la persona sobre la que se practique y, cuando lo exija el respeto a la intimidad, en un lu-gar reservado y fuera de la vista de terceros.

– Sanciona conductas que, sin ser constitutivas de delito, atentan gravemente contra la seguridad ciudadana, como son las reuniones o manifestacio-nes prohibidas en lugares que tengan la condición de infraestructuras e instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad y los actos de in-trusión en éstas, cuando se ocasione un riesgo para las personas; la proyección de haces de luz sobre los conductores o pilotos de medios de transporte con

riesgo de provocar un accidente, o la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas a pe-sar de la prohibición o suspensión acordada por la autoridad por razones de seguridad, entre otras.

– Sanciona igualmente conductas que representan un ejercicio extralimitado del derecho de reunión y manifestación, así como la perturbación del ejercicio de este derecho fundamental cuando no constituyan delito.

– Regula también aspectos como la documentación e identificación de las personas, el control admi-nistrativo de armas, explosivos, cartuchería y ar-tículos pirotécnicos o la previsión de la necesidad de adoptar medidas de seguridad en determinados es-tablecimientos, con el correlato de un régimen san-cionador actualizado imprescindible para garantizar el cumplimiento de los fines de la Ley.

– Se regulan las medidas que deberán adoptar las au-toridades para proteger la celebración de reunio-nes y manifestaciones, así como para restablecer la normalidad de su desarrollo en casos de alteración de la seguridad ciudadana.

– En cuanto a los autores de las conductas tipificadas como infracciones, se exime de responsabilidad a los menores de catorce años, en consonancia con la le-gislación sobre responsabilidad penal del menor. Asi-mismo se prevé que cuando sea declarado autor de los hechos cometidos un menor de dieciocho años no emancipado o una persona con la capacidad modifi-cada judicialmente responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios ocasionados sus padres, tutores, curadores, acogedores o guardadores legales o de hecho.

– Se instaura que el personal que realice funciones de policía administrativa tendrá el especial deber de colaborar en la consecución de los fines previstos en el artículo 3 de esta Ley, anteriormente mencio-nados.

– Será causa legítima suficiente para la entrada en un domicilio privado la necesidad de evitar daños inmi-nentes y graves a las personas y a las cosas, en su-puestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad. En ese sentido, para la entrada en edificios ocupados por organismos oficiales o entidades públicas, no será preciso el consentimiento de la autoridad o funcio-nario que los tuviera a su cargo.


Actualidad

– Plazos de prescripción de las infracciones adminis-trativas: seis meses las leves, al año las graves y a los dos años de haberse cometido las muy graves.

– Respecto al régimen especial de Ceuta y Melilla, se dispone que los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de intentan superar los elementos de contención para cruzar irregularmente la fronte-ra podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España, siempre que se realice respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.

– Se crea un Registro Central de Infracciones contra la Seguridad Ciudadana, indispensable para poder apreciar la reincidencia de los infractores y permitir, de este modo, sancionar adecuadamente a quienes de modo voluntario y reiterado incurren en conduc-tas merecedoras de reproche jurídico.

Cuadro de infracciones y sanciones

Cuatro faltas muy graves (art. 35 LO 4/2015) (sanciones entre 30.001 y 600.000 euros, art. 39 LO 4/2015)

– Manifestaciones no comunicadas o prohibidas ante infraestructuras críticas.

– Fabricar, almacenar o usar armas o explosivos incum-pliendo la normativa o careciendo de la autorización necesaria o excediendo los límites autorizados.

– Celebrar espectáculos públicos quebrantando la pro-hibición ordenada por la autoridad correspondiente por razones de seguridad pública.

– Proyectar haces de luz sobre los pilotos o conducto-res de medios de transporte que puedan deslumbrar-les o distraer su atención y provocar accidentes.

Veintitrés faltas graves (art. 36 LO 4/2015) (sancio-nes entre 601 y 30.000 euros)

– Perturbar la seguridad ciudadana en actos públicos, espectáculos deportivos o culturales, solemnidades y oficios religiosos u otras reuniones a las que asistan numerosas personas.

– La perturbación grave de la seguridad ciudadana en manifestaciones frente al Congreso, el Senado y asam-bleas autonómicas aunque no estuvieran reunidas.

– Causar desórdenes en la calle u obstaculizarla con barricadas.

– Impedir a cualquier autoridad el ejercicio legítimo de sus funciones en el cumplimiento de resoluciones ad-

ministrativas o judiciales. Este punto sancionaría, por ejemplo, las concentraciones para impedir la ejecu-ción de desahucios.

– Las acciones y omisiones que impidan u obstaculicen el funcionamiento de los servicios de emergencia.

– La desobediencia o la resistencia a la autoridad así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes.

– Negarse a disolver reuniones y manifestaciones en lu-gares de tránsito público cuando lo ordenen las auto-ridades competentes cuando concurran los supuestos del artículo 5 de la Ley Reguladora del Derecho de Re-unión. Entre estos supuestos se encuentra “cuando se produzcan alteraciones del orden público con peligro para personas o bienes” por lo que podría emplearse esta infracción para sancionar los llamados escraches.

– Perturbar el desarrollo de una manifestación lícita.

– La intrusión en infraestructuras críticas (que prestan servicios esenciales para la comunidad) incluyendo su sobrevuelo, cuando se haya producido una inter-ferencia grave en su funcionamiento.

– Portar armas prohibidas o portar o usar armas de modo negligente y temerario o fuera de los lugares habilitados para ello.

– Solicitar y disfrutar (por parte del demandante) de servicios sexuales en zonas de tránsito público, cerca de lugares destinados a su uso por menores (colegios, parques...) o en zonas que pueda generar un riesgo para la seguridad vial.

– Fabricar, almacenar o usar armas reglamentarias o explosivos sin autorización así como la omisión o fal-ta de eficacia de las medidas de seguridad o precau-ciones que resulten obligatorias.

– Negarse a las inspecciones en fábricas, locales, esta-blecimientos, embarcaciones y aeronaves.

– El uso público e indebido de uniformes, insignias o condecoraciones oficiales, o réplicas de los mismos del equipamiento de los cuerpos policiales o de los servicios de emergencia que puedan generar engaño.

– No colaborar con las Fuerzas de Seguridad en la ave-riguación de delitos o en la prevención de acciones que puedan poner en riesgo la seguridad ciudadana.

– El consumo o la tenencia ilícitos de drogas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares públi-cos, así como el abandono de los instrumentos em-pleados para ello.


Normativa Estatal

– El traslado de personas, con cualquier tipo de ve-hículo, con el objeto de facilitar a éstas el acceso a drogas (las cundas) 20.

– Plantar y cultivar drogas en lugares visibles al público.

– La tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas en locales o la falta de diligencia en orden a impedir-los por parte de los propietarios.

– La carencia de los registros previstos en esta ley para las actividades con trascendencia para la seguridad ciudadana o la omisión de comunicaciones obligato-rias.

– Dar datos falsos para la obtención de las documenta-ciones previstas en esta Ley.

– Incumplir las restricciones a la navegación reglamen-tariamente impuestas a las embarcaciones de alta velocidad y aeronaves ligeras.

– El uso no autorizado de imágenes o datos persona-les o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agen-tes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxi-to de una operación, con respeto al derecho funda-mental a la información.

Diecisiete faltas leves (art. 37 LO 4/2015) (sancio-nes entre 100 y 600 euros)

– La celebración de manifestaciones sin comunicar a las autoridades, cuya responsabilidad corresponderá a los organizadores.

– Exhibir de objetos peligrosos para la vida e integridad física de las personas con ánimo intimidatorio.

– Incumplir las restricciones de circulación peatonal o itinerario con ocasión de un acto público cuando provoquen alteraciones menores en el normal desa-rrollo.

– Las faltas de respeto y consideración cuyo destinata-rio sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Segu-ridad en el ejercicio de sus funciones de protección de la seguridad.

– Hacer o incitar a actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual, o ejecutar actos de exhibición obscena.

– La proyección de haces de luz, mediante cualquier tipo de dispositivo, sobre miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para impedir o dificultar el ejercicio de sus funciones.

– La ocupación de casas y la venta ambulante no auto-rizada.

– No denunciar la pérdida o el robo de un arma.

– Las irregularidades en la cumplimentación de los re-gistros previstos en esta Ley con trascendencia para la seguridad ciudadana.

– No tener la documentación personal legalmente exi-gida o no denunciar su robo o pérdida.

– La negligencia en la custodia y conservación de la do-cumentación personal legalmente exigida, conside-rándose como tal la tercera y posteriores pérdidas o extravíos en el plazo de un año.

– Negarse a darle la documentación a la Policía.

– Causar daños a bienes muebles o inmuebles de uso público o privados que estén en la vía pública.

– Escalar edificios o monumentos sin autorización cuando haya riesgo de que se ocasionen daños.

– La remoción de vallas, encintados u otros elementos fijos o móviles colocados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para delimitar perímetros de seguridad.

– Dejar sueltos o en condiciones de causar daños ani-males feroces, así como abandonar animales domés-ticos en condiciones en que pueda peligrar su vida.

– El consumo de alcohol en lugares públicos cuando perturbe gravemente la tranquilidad ciudadana.

Procedimiento sancionador (arts. 44 a 54 LO 4/2015)

Se regirá por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y su norma-tiva de desarrollo, con las especialidades recogidas en los arts. 45 y ss, como la regulación de un procedimiento abreviado (art. 54 LO 4/2015), que permite satisfacer el pago voluntario de las sanciones pecuniarias por la co-misión de infracciones graves o leves en un breve plazo desde su notificación, con el efecto de la reducción del 50 por 100 de su importe, en términos análogos a los ya contemplados en las normas de tráfico.

Medidas provisionales (art. 49 LO 4/2015)

En el expediente sancionador, el órgano competente (art. 32 LO 4/2015) para resolver podrá adoptar en cual-quier momento, mediante acuerdo motivado, medidas de carácter provisional.


Actualidad

Excepcionalmente, en los supuestos de grave ries-go o peligro inminente para personas o bienes, las me-didas provisionales (salvo la del párrafo f), podrán ser adoptadas directamente por los agentes de la autori-dad con carácter previo a la iniciación del procedimiento, debiendo ser ratificadas, modificadas o revocadas en el acuerdo de incoación en el plazo máximo de quince días.

Estas medidas podrán consistir en:

a) El depósito en lugar seguro de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones y, en particular, de las armas, explosivos, aerosoles, objetos o materias potencialmente peligrosos para la tranquilidad ciudadana, drogas tóxicas, estupefa-cientes o sustancias psicotrópicas.

b) La adopción de medidas de seguridad de las perso-nas, bienes, establecimientos o instalaciones que se encuentren en situación de peligro, a cargo de sus ti-tulares.

c) La suspensión o clausura preventiva de fábricas, lo-cales o establecimientos susceptibles de afectar a la seguridad ciudadana.

d) La suspensión parcial o total de las actividades en los establecimientos que sean notoriamente vulne-rables y no tengan en funcionamiento las medidas de seguridad necesarias.

e) La adopción de medidas de seguridad de las personas y los bienes en infraestructuras e instalaciones en las que se presten servicios básicos para la comunidad.

f) La suspensión de la actividad objeto de autorizacio-nes, permisos, licencias y otros documentos expedi-dos por las autoridades administrativas, en el marco de la normativa que le sea de aplicación.

g) La suspensión en la venta, reventa o venta ambulante de las entradas del espectáculo o actividad recreati-va cuya celebración o desarrollo pudiera implicar un riesgo para la seguridad ciudadana.

Comentario a la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española

(BOE 31 de marzo de 2015)

El objetivo de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española es modificar el sistema de revisión de precios, rentas y valores mo-netarios con el fin de que se refleje más apropiadamen-te la información del mercado en términos de costes y

demanda, minorando los efectos de persistencia en la inflación y reduciendo las posibles pérdidas de competi-tividad-precio; objetivo que se pretende lograr evitando, de forma generalizada, que dicha revisión se realice con-forme a índices de precios.

Según la CNCM, la eliminación de la actualización automática de dichos valores monetarios mediante la utilización de índices de precios o, en última instancia, la revisión de los mismos a través de fórmulas que con-tengan únicamente costes directamente relacionados con los bienes y servicios a los que están vinculados, permitirá eliminar o mitigar los efectos negativos an-teriormente citados, así como coadyuvar a una mejora de la competitividad vía precios de los agentes econó-micos. La CNMC también estima que la desindexación de la economía podría incentivar una reducción de la duración de los contratos públicos, dando lugar a una «competencia por el mercado» más frecuente, favore-ciendo caeteris paribus un mayor número de oferentes y una mayor competencia efectiva en estos mercados. Asimismo, en los contratos plurianuales, los márgenes empresariales podrían no quedar asociados tan preemi-nentemente como en la actualidad a los procedimientos de revisión de precios, dependiendo en mayor medida de la capacidad de los operadores para la obtención de ga-nancias de eficiencia.

En concreto, la consecución de este objetivo se pre-tende con la introducción de un nuevo régimen de revi-sión de precios, prescriptivo u obligatorio para el sector público e indicativo para el sector privado. Como secto-res excluidos de la aplicación de esta Ley se señalan en el artículo 3.2 la negociación salarial colectiva por tratarse de un derecho constitucional, las pensiones por contar con normativa específica, y, los instrumentos financie-ros, cuya indexación no afectaría, en principio, a la com-petitividad.

En el caso del sector público, se establece el principio general de no indexación de los valores monetarios (los valores monetarios en cuya determinación intervenga el sector público no podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en función de precios, índices de pre-cios o fórmulas que los contengan), aunque la Ley permi-te la posibilidad de excepción a esta regla general de no revisión periódica y predeterminada en caso de valores monetarios de ciertas relaciones económicas y jurídicas que necesiten ser modificados de forma recurrente para adaptarlos a la evolución de los costes de la actividad y cuando se autorice dicho supuesto mediante desarrollo reglamentario (la disposición final sexta impone un plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley para su aprobación).


Normativa Autonómica

Se prevé asimismo que los valores monetarios del sector público podrán ser objeto de revisión periódica no predeterminada o revisión no periódica únicamente cuando se justifique en una memoria económica espe-cífica para este fin, cuyo contenido se regulará asimismo mediante desarrollo reglamentario.

Las revisiones de los precios y tarifas de los contratos regulados por el TRLCSP 3/2011 se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 89 del citado TRLCSP. Dado que esta Ley 2/2015 modifica el artículos 89 y deroga los artículos 90, 91 y 92 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se prevé en la Ley que se seguirá el régimen establecido en los respec-tivos pliegos de los contratos cuando los expedientes de contratación se hayan iniciado antes de la entrada en vi-gor del desarrollo reglamentario citado, mientras que las modificaciones del TRLCSP serán de aplicación al resto de los contratos públicos que se perfeccionen a partir de la entrada en vigor de la Ley 2/2015. La revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suminis-tro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, fijando en tales casos el órgano de contratación la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las presta-ciones del mismo. La fórmula de revisión aplicable será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato, siempre que la adjudicación se produzca en el plazo de tres meses desde la finaliza-ción del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la adjudicación se produce con posterioridad.

Cuando proceda esa revisión periódica y predeter-minada de precios en los contratos del sector público, quedará excluido de la revisión el primer 20 por 100 ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización del contrato. No obstante, en los con-tratos de gestión de servicios públicos, la revisión de pre-cios podrá tener lugar transcurridos dos años desde la formalización del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20 por 100 de la prestación.

En lo que respecta al sector privado (rentas de arren-damientos rústicos y urbanos, contraprestaciones de arrendamientos de servicios, suministros y rentas vita-licias o valores monetarios de contratos celebrados por personas diferentes al sector público), se reconoce el principio de libertad de pactos entre las partes, enten-

diéndose que no se producirá la actualización en ausen-cia de pacto explícito. Si dicha revisión estuviera pacta-da, pero no se hubiera detallado el índice o metodología de referencia, la Ley señala que se aplicará la tasa de va-riación del «Índice de Garantía de Competitividad» ela-borado según lo previsto en el Anexo de la Ley 2/2015 y de cuyo cálculo y publicación mensual será responsable el Instituto Nacional de Estadística (INE). En las dispo-siciones finales primera y segunda se modifican la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos urba-nos y la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrenda-mientos rústicos, en el sentido señalado a los efectos de proteger la seguridad jurídica de quienes firman dichos contratos, pues tales contratos de arrendamiento suelen contener cláusulas de revisión. Tales modificaciones de las leyes de arrendamientos rústicos y urbanos serán de aplicación a los contratos que se perfeccionen a partir de la entrada en vigor de la Ley 2/2015.

NORMATIVA AUTONÓMICA

Aragón

Comentario a la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participa-ción Ciudadana de Aragón

(BOA 10 de abril de 2015)

Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón

Ámbito material de la norma: la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Par-ticipación Ciudadana de Aragón tiene por objeto regular e impulsar la transparencia de la actividad pública en Aragón y la participación ciudadana en las políticas que desarrolla el Gobierno de Aragón, ello a través de la con-secución de los siguientes objetivos: la transparencia de la actividad pública a través de las obligaciones de pu-blicidad activa; el derecho a la información pública de forma accesible y comprensible, y a la veracidad y obje-tividad de esa información; y el derecho de participación en la planificación, elaboración y evaluación de las polí-ticas públicas del Gobierno de Aragón, a través de meca-nismos que promuevan un diálogo abierto, transparente y regular, y de participación en la toma de decisiones en los asuntos que incidan directa o indirectamente en el interés público.

Se persigue un modelo de gobierno abierto, una nueva forma de relación del Gobierno y la Administra-


Actualidad

ción pública con la ciudadanía, sobre la que se pretende que incentive su participación, garantizando su derecho a ser informados, y permitiendo el control de la actua-ción pública y la exigencia de responsabilidades. Senta-das las bases de la Ley en la transparencia y participación ciudadana en las relaciones con Gobierno y la Adminis-tración pública, establece la norma de los principios que la rigen y define los conceptos claves para su adecuada interpretación y cumplimiento.

Como garantía a la transparencia que preconiza la Ley, y a la que quedan sometidos todos los prestadores de servicios públicos y las personas privadas que ejerzan potestades administrativas, respecto de las activida-des directamente relacionadas con las funciones públi-cas que ejerzan y los servicios públicos que gestionen, así como también los partidos políticos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales, así como las fundaciones vinculadas a los mismos, cuando cualquiera de ellos perciba ayudas o subvenciones de las Adminis-traciones públicas aragonesas, se imponen entre otras, la obligación de elaborar y mantener actualizada la información cuya divulgación garantice la transparen-cia de la actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública; desarrollar sistemas y políticas de gestión de la información pública que ga-ranticen su fiabilidad, actualización permanente, integri-dad y autenticidad; adoptar las medidas de gestión de la información pública que hagan fácilmente accesible su localización y divulgación, así como su accesibilidad; publicar la información sujeta a la obligación de trans-parencia de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados; o difundir las condiciones del dere-cho de acceso a la información pública, el procedimiento para su ejercicio, así como el plazo y el órgano compe-tente para resolver. En definitiva, una publicidad activa y un derecho de acceso a la información pública.

Se crea el Consejo de Transparencia de Aragón para la promoción de la transparencia de la actividad pública y como órgano encargado de la resolución de las recla-maciones sobre el derecho de acceso. Se crea también un departamento competente en materia de transparencia, encargado del diseño, coordinación, evaluación y segui-miento de las políticas en materia de transparencia, con el apoyo de las secretarías generales técnicas, en las que se crearán unas unidades de transparencia. El «Portal de Transparencia del Gobierno de Aragón» acogerá toda la información exigida en el régimen de publicidad ac-tiva, así como aquella otra que se considere de interés.

La promoción de la participación ciudadana, eje fun-damental del modelo de gobierno abierto, se sustenta en derechos e instrumentos que permiten a los ciudadanos

participar de forma voluntaria y libre, manifestando sus opiniones, iniciativas o sugerencias. El Programa Anual de Participación Ciudadana, se instaura como docu-mento estratégico que junto al Portal de Participación Ciudadana constituyen los pilares fundamentales de la plataforma tecnológica destinada a centralizar y pro-mover la participación de los ciudadanos. Como cauces para la efectividad de la implicación activa de los ciuda-danos se prevén variados instrumentos de consulta po-pular, procesos de deliberación participativa y espacios que permitan un desarrollo progresivo de la democracia electrónica. Contiene también la Ley otras medidas de fomento de la participación ciudadana para las entida-des locales y para las entidades ciudadanas.

Conexiones Normativas:

– Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio, del Gobier-no de Aragón, por el que se aprueba el texto refun-dido de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón: modifica el artículo 52.

Vigencia: entra en vigor el día el 10 de julio de 2015, a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial de Aragón».

Canarias

Comentario a la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los mu-nicipios de Canarias

(BOC de 14 de abril de 2015)

Ámbito material de la norma: la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias, contiene la re-gulación aplicable al sector público municipal de Cana-rias, constituido por municipios, áreas metropolitanas, mancomunidades de municipios, la entidad de gestión desconcentrada de la isla de La Graciosa, los organis-mos autónomos y las entidades públicas empresariales constituidas para la prestación de servicios públicos y actividades de competencia municipal, los consorcios en que se integren entidades municipales canarias, cuando estén adscritos a alguna de ellas, las sociedades mercan-tiles constituidas por entidades municipales con capital mayoritariamente público y las fundaciones públicas municipales. Se excluyen del sector público las entidades de ámbito territorial inferior al municipal y las entidades locales menores.

Se reconoce y garantiza la autonomía de los muni-cipios, los cuales están capacitados para actuar con ple-na personalidad jurídica y responsabilidad, ser titulares



de competencias, tener una política municipal propia y diferenciada, participar en la configuración de las sec-toriales de ámbitos territoriales superiores, y organizar sus estructuras administrativas internas para adaptarse a sus necesidades específicas. Se señalan los principios a los que se somete la atribución de sus competencias (garantía de la autonomía municipal, máxima proximi-dad, igualdad de la ciudadanía en el acceso a los servicios públicos y suficiencia financiera y estabilidad presupues-taria) y se indican cuáles son por afectar preponderante-mente al círculo de intereses vecinales de los municipios. Se refiere a la asistencia y cooperación de los cabildos insulares en los servicios públicos municipales. Y se de-sarrollan los procedimientos para la creación de nuevos municipios mediante la fusión y la segregación, ofrecien-do a los ayuntamientos la alternativa de un convenio. Solo los municipios tienen la iniciativa en estos proce-dimientos.

Se refiere a los instrumentos para hacer efectiva la participación ciudadana y se definen los consejos de participación ciudadana como los órganos de estudio, asesoramiento, consulta, propuesta y seguimiento de la gestión municipal, donde se desarrolla la participa-ción directa de los vecinos en la actividad pública lo-cal. Por otra parte, regula el derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública y la transparencia y recoge la posibilidad de crear un boletín informativo municipal.

Contiene el estatuto de los miembros electos, con-cretando el procedimiento de acceso a la información por parte de los miembros de los ayuntamientos, man-comunidades de municipios, áreas metropolitanas y or-ganizaciones públicas municipales de Canarias, la consti-tución de grupos políticos municipales.

Dentro de la organización municipal contempla las figuras orgánicas del alcalde, tenencias de alcaldía y el pleno a efectos de determinar sus funciones y las com-petencias que les atribuye la legislación general, permi-tiendo la creación por los reglamentos orgánicos o los plenos consistoriales de la junta de portavoces. La es-tructura del gobierno municipal se ordena en áreas de gobierno y se vinculan a éstas las comisiones informati-vas. Y se ocupa de otros órganos complementarios, tales como los Consejos de barrio, los Consejos de sector y las Juntas de distrito, y de los órganos de gestión adminis-trativa.

Incluye el régimen jurídico de las mancomunidades de municipios, de las áreas metropolitanas, de los orga-nismos autónomos y entidades públicas empresariales, de los consorcios, de las sociedades mercantiles y de las fundaciones públicas municipales.

Respecto al funcionamiento de los municipios, se ocupa de las convocatorias de las sesiones evitando el abuso del derecho a solicitar sesiones extraordinarias mediante la reiteración de asuntos ya votados de idén-tico objeto; de los órdenes del día diferenciando las tres partes de las sesiones (resolutiva, declarativa y de con-trol y fiscalización); de la difusión pública de las convo-catorias, del examen de la documentación, del uso de la palabra, de la explicación del voto, del respeto al princi-pio de unidad de acto y de las actas y del diario de sesio-nes. Y se incluyen las disposiciones específicas aplicables al pleno municipal, a la junta de gobierno y a los órganos complementarios.

Dentro de la normativa referida a los procedimien-tos administrativos debe destacarse el esclarecimiento de la entrada en vigor de las ordenanzas y reglamentos a partir de su publicación y la determinación de los órga-nos competentes para llevar a cabo actuaciones instru-mentales de trámite como la práctica de requerimientos de subsanación, la adopción de medidas cautelares, la acumulación de procedimientos y la emisión de certifi-cados de acto presunto. Asimismo, se refiere a la emi-sión de informes, a la forma de los actos de trámite y de las resoluciones finalizadoras de procedimiento, a la certificación de acto presunto y a los registros de entra-da y salida de documentos. Y prevé que las comunica-ciones con los miembros y personal de la corporación sean efectuadas por medios electrónicos o que las actas y resoluciones se formalicen en soportes electrónicos, declarando obligatoria la existencia de un tablón de anuncios electrónico.

Por otra parte, se incluyen los preceptos relativos a la legitimación especial de los miembros corporativos electos para impugnar actos y acuerdos, a la competen-cia para conocer y resolver las reclamaciones previas a las vías judiciales civil y laboral, a los actos recurribles, nulos y anulables y a los recursos administrativos, con-templando los supuestos de conservación en caso de ca-ducidad y por omisión de la audiencia.

En materia de patrimonio, se refiere a los actos de autorización y comunicación sobre la gestión y disposi-ción del patrimonio municipal, permite el aplazamien-to del pago del precio de la venta de bienes o derechos y recoge la posibilidad de imponer multas coercitivas dentro de las potestades de recuperación posesoria y de desahucio administrativo como medida de ejecución preventiva de otros medios coercitivos más restrictivos como el desalojo o el lanzamiento.

Y en materia de haciendas locales, admite el pago en especie de los tributos locales, establece la obligación de publicación de las bases de ejecución del presupuesto


Actualidad

y clarifica el procedimiento para cuando la intervención formule reparos en el ejercicio de la función fiscalizadora.

Por último, señala que la financiación municipal se nutre, principalmente, de sus tributos propios y de la participación en los del Estado y de la Comunidad Autó-noma de Canarias.

Conexiones normativas: se deroga el título V de la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 14 de junio de 2015, a los dos meses de su publica-ción en el Boletín Oficial de Canarias. Las disposicio-nes transitorias se ocupan de la vigencia de las nor-mas sectoriales autonómicas, de la continuidad de los servicios preexistentes, de la utilización de soportes no electrónicos, de los procedimientos en tramitación y de la adaptación de disposiciones generales y de fundacio-nes públicas.

Comentario a la Ley 8/2015, de 1 de abril, de cabil-dos insulares

(BOC de 14 de abril de 2015)

Ámbito material de la norma: la Ley 8/2015, de 1 de abril, de cabildos insulares, contiene la regulación de sus competencias, organización de gobierno y adminis-trativa, funcionamiento, información y transparencia y sus relaciones con la Comunidad Autónoma. Se modifica su régimen organizativo para garantizar el ejercicio de sus funciones y se introducen normas de control de las competencias que tienen atribuidas y previsiones para dotar de mayor transparencia a su gestión (derecho de acceso a la información y determinación de los conteni-dos que debe hacerse públicos).

Los cabildos insulares son instituciones de la Comu-nidad Autónoma de Canarias, así como órganos de go-bierno, administración y representación de cada una de las siete islas en que se articula territorialmente. Esta doble condición de institución insular y autonómica im-pide que se les considere diputaciones provinciales. No podrán mancomunarse o federarse para la prestación conjunta de servicios propios o transferidos, sin perjuicio de la subsistencia de las mancomunidades provinciales interinsulares como órganos de representación y expre-sión de los intereses provinciales.

Se concreta el sistema competencial de los cabildos insulares, distinguiendo entre las competencias que se les atribuyen como órganos de gobierno, administración

y representación de las islas como entes locales y como instituciones autonómicas.

Su organización se estructura en órganos de go-bierno (pleno, presidente, vicepresidentes y consejo de gobierno insular) y administrativos, que son de dos tipos: superiores y directivos. Entre los primeros se en-cuentra el presidente, máximo órgano director de la administración insular, y los consejeros insulares titu-lares de las áreas o departamentos insulares. Y entre los segundos están los órganos directivos de la orga-nización general y los órganos directivos de las áreas o departamentos insulares. Se ocupa de los actos y normas de los cabildos insulares, de la jerarquía y pu-blicidad de éstas, de las resoluciones que ponen fin a la vía administrativa, de los recursos y del régimen de los grupos políticos insulares.

El funcionamiento de los cabildos insulares se ajus-tará a lo establecido en los reglamentos orgánicos apro-bados por los plenos de las corporaciones insulares, con sujeción a lo previsto en la legislación básica de régimen local y a las particularidades que se establecen relativas a las reglas de funcionamiento, a los medios de control y fiscalización de los órganos superiores y directivos, al planteamiento de mociones de censura y cuestiones de confianza, a los debates sobre la actuación política in-sular y a las preguntas de los grupos políticos. Por otra parte, regula el derecho de acceso a la información pú-blica, el derecho de acceso a la información por parte de los consejeros insulares y la obligación de transparencia de éstos, indicando aquellas informaciones que han de ser publicadas.

Se establece que la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y los cabildos insu-lares ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a los ámbitos competenciales respectivos, y en general, a los que dimanen del principio de lealtad institucional. Se refiere a los instrumentos y órganos de colaboración y cooperación, incluyendo la creación del Consejo de Colaboración Insular como órgano de colaboración y cooperación permanente para la articu-lación de las relaciones entre la Administración pública de la Comunidad Autónoma y los cabildos insulares, a los deberes de información recíproca, a los convenios y entidades instrumentales, a la participación en la plani-ficación, programación y gestión y a los planes y progra-mas conjuntos de actuación. Por otra parte, establece la posibilidad de facultar al Gobierno de Canarias para ejercer facultades de coordinación sobre la actividad de los cabildos insulares en ejercicio de sus competencias propias e incluye las disposiciones aplicables a los con-flictos.



Y recoge la institucionalización de la denominada Conferencia de Presidentes como foro institucional de colaboración del Gobierno de Canarias y los cabildos insulares que tiene la función de servir de encuentro y debate de los grandes asuntos de interés común, la coor-dinación de las políticas de actuación de interés concu-rrente y la búsqueda de los acuerdos que deban incorpo-rarse a los correspondientes ámbitos institucionales de la Comunidad Autónoma de Canarias y de las islas.

Conexiones normativas: queda derogada la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas de Canarias, en todo lo regulado por esta ley, específicamente sus títulos III y IV, sin que afecte a la vigencia de las disposiciones que resultan de aplicación a la Administración pública de la Comunidad Autónoma.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 14 de junio de 2015, a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, salvo la sección 4ª del capí-tulo II del título III, que entrará en vigor el 14 de octubre de 2015, a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial de Canarias. Los procedimientos y recursos admi-nistrativos en tramitación al tiempo de la efectividad de la asunción del ejercicio de las competencias transferidas o delegadas por los cabildos insulares, serán resueltos por la Administración pública de la Comunidad Autóno-ma, salvo disposición legal en contrario. En los supuestos de competencias transferidas o delegadas, corresponde a la Administración pública de la Comunidad Autónoma la tramitación y resolución de los recursos que se inter-pongan frente los actos dictados por la misma con ante-rioridad a la asunción efectiva de las competencias por los cabildos insulares. Asimismo, corresponde a dicha administración la revisión de oficio y la declaración de lesividad. Hasta que se aprueben, en el plazo establecido en la disposición final primera, los reglamentos orgáni-cos de los cabildos insulares ajustados a lo que se esta-blece en esta ley, la organización y competencias de los distintos órganos se regirán por los reglamentos vigentes a la entrada en vigor de la presente ley.

Comunidad Valenciana

Comentario a la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Ge-neralitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Parti-cipación Ciudadana de la Comunitat Valenciana

(DOCV de 8 de abril de 2015)

Ámbito material de la norma: la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobier-

no y Participación Ciudadana de la Comunitat Valencia-na, contiene la regulación del ejercicio del principio de transparencia y del derecho de libre acceso a la infor-mación pública, establece los principios básicos para la implantación de un código de buen gobierno en el ámbi-to de la Administración autonómica y promueve la parti-cipación ciudadana en los asuntos públicos.

Regula tanto la obligación de informar y la publicidad de la acción pública, como el derecho de acceso a la infor-mación pública. La publicidad activa, entendida como la obligación de la administración pública de proporcionar y difundir toda la información de mayor relevancia de for-ma constante y veraz y sin que nadie lo solicite, está al servicio de la transparencia en la actividad pública y debe ofrecerse a través de los canales existentes, fundamental-mente a través de internet. Con el derecho de libre acceso a la información pública el ciudadano obtiene informa-ción que la Administración no ha hecho pública cuando el acceso no está limitado, regulándose los supuestos en que ello tiene lugar. Se configura la información pú-blica como el conjunto de contenidos o documentos que obren en poder de cualquiera de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley y que hayan sido ela-borados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.

Se determinan las entidades a las que son aplicables las disposiciones de la Ley, así como los sujetos que han de cumplir las obligaciones de transparencia, y se fijan sus principios y objetivos.

Por lo que respecta a la transparencia en la gestión de la actividad pública, se ocupa de la actividad a de-sarrollar por todos los sujetos que prestan servicios pú-blicos o ejercen potestades administrativas para lograr alcanzar una completa transparencia.

– Dentro de la publicidad activa recoge las obligaciones a cumplir por las entidades que forman la Administra-ción local de la Comunitat Valenciana y la información que han de publicar en sus páginas web: económica, presupuestaria y estadística, de relevancia jurídica, or-ganizativa y de planificación, la relativa a altos cargos y puestos asimilados y la relativa a territorio, urbanismo y medio ambiente. Y señala que la publicación de dicha información se realizará a través del Portal de Trans-parencia de la Generalitat, cuya adscripción orgánico-funcional y requerimientos técnicos y organizativos se desarrollarán reglamentariamente

– Al referirse al derecho de acceso a la información pú-blica por cualquier ciudadano o ciudadana, a título individual o en representación de cualquier organiza-ción legalmente constituida, contempla los límites al ejercicio del mismo, la protección de los datos perso-


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nales que pueda contener la información solicitada y las causas del acceso parcial. Asimismo, se incluye el procedimiento a seguir para solicitar información que no se encuentre publicada en las plataformas digitales, así como la competencia para resolver las solicitudes y sus causas de inadmisión.

– Promociona la reutilización de la información públi-ca y señala las condiciones de la misma, refiriéndose a la información estadística y a la que es producto de la investigación científica y técnica.

– Y establece el régimen de las reclamaciones contra las resoluciones de acceso a la información pública.

Implanta los códigos de buen gobierno y buenas prác-ticas. Así, recoge los principios éticos y de actuación que de-ben regir la labor de los miembros del Consell, sus altos car-gos y los directivos asimilados del sector público valenciano y prevé la aprobación de un código ético de buen gobierno en concreción de los principios que recoge. Los altos cargos y asimilados formularán al inicio y al final del mandato de-claración sobre causas de posible incompatibilidad y sobre cualquier actividad que les proporcione o pueda proporcio-nar ingresos económicos. Y quienes conformen el Consell asumirán el compromiso de ejercer la acción de gobierno de forma íntegra, transparente y tendrán obligación de rendir cuentas sobre su gestión a la ciudadanía.

Incorpora un régimen sancionador que garantice la aplicación y efectividad de la ley, especificando las per-sonas responsables de las infracciones, aun a título de simple inobservancia, tipificando éstas e indicando las sanciones correspondientes. Asimismo, regula el proce-dimiento para la imposición de sanciones y las compe-tencias sancionadores.

Crea el Consejo de transparencia, acceso a la infor-mación pública y buen gobierno, concretando su es-tructura, funcionamiento, composición y funciones. Su finalidad es garantizar los derechos de acceso a la infor-mación, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad y garantizar y promover la observancia de las disposiciones de buen gobierno.

Y en cuanto a la participación ciudadana, la mis-ma deberá ser impulsada por la Generalitat, así como el fortalecimiento del tejido asociativo, la implicación ciudadana en la formulación y evaluación de las políti-cas públicas y la generación de cultura y hábitos parti-cipativos entre la ciudadanía. Se detallan los derechos específicos en el ámbito de la participación ciudadana, los instrumentos para llevarla a cabo, los procesos de participación en la elaboración de normas, planes, pro-cedimientos y otros instrumentos de planificación y la proposición de iniciativas normativas. Incluye el régimen

del Consejo de Participación Ciudadana, foro de consulta adscrito a la conselleria competente en materia de parti-cipación ciudadana. Y por último, regula la participación de los valencianos residentes en el exterior, el régimen de los centros valencianos en el exterior y el Consejo de Centros Valencianos en el Exterior.


– Ley 5/1993, de 27 de diciembre, reguladora de la ini-ciativa legislativa popular de la Comunitat Valencia-na: se modifica el artículo 2.

– A la entrada en vigor de esta ley quedan derogadas la Ley 11/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Comunidades de Valencianos en el Exterior; la Ley 11/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de Partici-pación Ciudadana de la Comunitat Valenciana; la Ley 11/2009, de 20 de noviembre, de la Generalitat, de Ciudadanía Corporativa, y el Decreto 206/2007, de 19 de octubre, del Consell, por el que se crea la Comisión Interdepartamental para la Participación Ciudadana.

Vigencia y normas transitorias: el capítulo I del título I y las disposiciones adicionales primera, segun-da y séptima entran en vigor el 8 de octubre de 2015, a los seis meses de su publicación en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana, y el 9 de abril de 2015, al día siguiente de su publicación, el resto del articu-lado y las siguientes disposiciones: adicionales terce-ra, cuarta, quinta, sexta, octava y novena; transitoria única; y derogatoria única. En tanto no se apruebe el desarrollo reglamentario previsto, permanecerán en vigor, en aquello en que no se oponga a esta ley, el De-creto 76/2009, de 5 de junio, del Consell, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley 11/2008, de Participación Ciudadana de la Comu-nitat Valenciana; y el Decreto 53/2008, de 18 de abril, del Consell, por el que se aprueba el reglamento de de-sarrollo de la Ley 11/2007, de Comunidades de Valen-cianos en el Exterior.

Extremadura

Comentario a la Ley 10/2015, de 8 de abril, de mo-dificación de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura

(DOE de 10 de abril de 2015)

Se adapta la normativa a las disposiciones de rango superior, sentencias del Tribunal Constitucional y acuer-dos adoptados con la Administración del Estado.



Ámbito material de la norma: la Ley 10/2015, de 8 de abril, de modificación de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, introduce determinadas modificaciones para adaptarla a disposiciones de rango superior, sentencias del Tribunal Constitucional y acuerdos adoptados con la Administración del Estado.

– Control previo de los actos: aclara los actos han de sujetarse a comunicación previa y clarifica los suje-tos a licencias urbanísticas (licencias de obras, edifi-cación e instalación, licencias de usos y actividades), corrige el trámite que deben seguir las autorizaciones correspondientes a obras y usos provisionales y am-plía el régimen de licencias especiales.

– Suelo no urbanizable: se pretende favorecer los usos y aprovechamientos relacionados con el medio rural cuando el suelo no urbanizable no goce de una protección específica que los haga incompatibles, así como armonizar el procedimiento específico de cali-ficación urbanística de los actos en suelo no urba-nizable con respecto a los mecanismos de control de dichos actos: licencias urbanísticas y comunicación previa. Se introducen medidas reductoras de car-gas administrativas, relativas al canon urbanístico y dirigidas a complementar el procedimiento de ca-lificación urbanística y se contempla la materializa-ción de la entrega también para los actos sujetos a comunicación previa o declaración responsable y se permite el pago sustitutivo en especie. Asimismo, se habilita a los particulares para solicitar la califica-ción urbanística con carácter previo a la solicitud de licencia; se establece que, en el caso de que se solici-te conjuntamente la calificación y licencia, la misma se canalizará a través del Ayuntamiento, pudiendo los particulares reactivar los procedimientos en los casos de inactividad municipal; se introducen los su-puestos de actos sujetos a calificación urbanística y a comunicación previa o declaración responsable; y se prevé la posibilidad de regulación del procedimien-to mediante Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura respetando un único trámite esencial. Y dispone que no será necesaria la acredi-tación de su legalidad ni instar el correspondiente expediente de legalización a fin de autorizar posibles ampliaciones o rehabilitaciones respecto de cons-trucciones y edificaciones existentes que tengan pro-bada antigüedad.

– Ordenación y gestión urbanística: se incorporan las nuevas determinaciones relativas a las actuaciones de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, simplificando la tramitación de los procedimientos destinados a la ejecución de obras de accesibilidad en

edificios existentes en el suelo urbano consolidado y eliminando la obligación de que la reserva dotacional correspondiente a zonas verdes nunca sea menor del 10% de la superficie neta de la actuación. E incorpo-ra los nuevos límites de reserva de vivienda de pro-tección pública.

Por lo que respecta al planeamiento, se refiere a los supuestos de reducción o exención de la reserva de apar-camientos en actuaciones de uso industrial, se agilizan los procedimientos de aprobación de las innovaciones de planeamiento, se suprime la limitación del destino del suelo dotacional con usos precedentes docentes, sani-tarios, o relacionados con las redes de infraestructura general o adscritas a la Defensa Nacional. Además, se reducen cargas administrativas y se simplifica al elimi-nar el informe previo de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Extremadura. Así, cuando la regularización implique la reclasificación del suelo no integrado en los núcleos urbanos principales será siem-pre sometida al dictamen del órgano autonómico com-petente en virtud de los procedimientos de aprobación dispuestos en esta Ley. Y cuando el grado de consolida-ción de la edificación y parcelación no permita la entre-ga de suelo para dotaciones públicas y demás reservas preceptivas, se introduce una alternativa de viabilidad en el cumplimiento del deber anterior, permitiendo la susti-tución de la entrega de terrenos por el pago equivalente a su valor en dinero.

En lo que respecta a las formas de ejecución de las actuaciones de urbanización, se modifican las determi-naciones relativas al sistema de obras públicas ordina-rias. Y se llevan a cabo modificaciones en la regulación del planeamiento y su ejecución en los pequeños mu-nicipios.

– Intervención en el mercado del suelo: se simplifica la regulación para no redundar en aspectos que ya tienen la suya específica en las correspondientes y se suprimen los artículos relativos a la reversión de los bienes adquiridos por expropiación forzosa y al dere-cho real de superficie.

– Control posterior: se aclaran los mecanismos de le-galización, restablecimiento y sancionadores.


– Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordena-ción Territorial de Extremadura: se modifica el apar-tado 3 del artículo 17, el apartado 3 y la letra a) del apartado 4 del artículo 18, suprimiéndose su aparta-do 5, el artículo 24, las letras a), b) y c) del apartado 1.1, las letras a) y b) del apartado 1.2 y el apartado 2


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del artículo 26, eliminándose su apartado 1.3, cuyo texto íntegro se introduce en el apartado c) del apar-tado 1.2, el artículo 27, la letra a) del apartado 2 y el apartado 3 del artículo 31, el punto 4 del artículo 33, el punto 4 del artículo 43, el apartado 3.b) del artículo 69, el apartado 2.2.b), el apartado 3 y el pun-to 4.e) del artículo 74, los dos primeros párrafos del apartado 2.2, el primer párrafo del apartado 2.3 y el apartado 2.4 del artículo 77, añadiéndose un inciso al final de su apartado 1, el primer párrafo del apartado 3 del artículo 78, la letra f) del apartado 1 y el apar-tado 2 del artículo 79, del artículo 80 el punto 3 y el actual punto 7, que queda numerado como punto 6 al suprimirse el punto 4, procediéndose a una nueva enumeración, el apartado 1.b. del artículo 81, los ar-tículos 86,87, 89, 90, 92, 93 y 108, el apartado 2 del artículo 149, los artículos 172, 174, 178, el apartado 1 del artículo 179, añadiéndose una nueva letra e) a su apartado 2, el apartado 1 del artículo 180, el aparta-do 1 del artículo 184, la denominación de la Sección 3.ª del Capítulo II del Título V, el artículo 187, el apar-tado 1 del artículo 193, los apartados 4 y 6 del ar-tículo 197, el apartado 3 del artículo 206, las letras b), d) y e) del apartado 1 del artículo 209, el artículo 216, la disposición adicional tercera, la disposición adicio-nal cuarta y la disposición adicional quinta; se añade un nuevo apartado, con la numeración 3.4, en la dis-posición preliminar, una nueva letra g) al apartado 1 del artículo 72, eliminándose su apartado 4 y reenu-merando los apartados 5 y 6 pasando a consignarse como apartados 4 y 5 respectivamente, un nuevo artículo 93 bis, unas nuevas letras d) y e) al apartado 1 y una nueva letra d) al apartado 2 del artículo 155, un nuevo artículo 187 bis, un nuevo artículo 187 ter y una nueva disposición adicional séptima; se suprime el párrafo tercero del apartado 2.b) del artículo 7 y la letra g) del artículo 44, pasando la letra h) a ser la letra g); y se derogan los artículos 88, 91, 94 y los Capítulos II y III del Título III.

– Ley 12/2010, de 16 de noviembre, de Impulso al Nacimiento y Consolidación de Empresas en la Co-munidad Autónoma de Extremadura: se deroga el artículo 10.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 11 de abril de 2015, al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de Extremadura. Se refieren las disposicio-nes transitorias a la adaptación al régimen simplificado previsto en los pequeños municipios, a la habilitación al Consejo de Gobierno para modificar la superficie de la unidad rústica apta para la edificación y a la regla tem-poral de aplicación excepcional de la reserva mínima de suelo para vivienda protegida.

Comentario a la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Fun-ción Pública de Extremadura


Ámbito material de la norma: la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura, contiene la ordenación y regulación de la Función Pública de Extre-madura, así como el régimen jurídico del personal inclui-do en su ámbito de aplicación.

Fija sus principios rectores y extiende su ámbito de aplicación a la Administración de la Comunidad Autó-noma de Extremadura y a las Administraciones locales extremeñas, incluidos los organismos y entidades pú-blicas dependientes de una y otras, a la Universidad de Extremadura, en cuanto al personal de administración y servicios, así como, en ciertas materias determinadas por esta norma, al sector instrumental, pero respetando las singularidades del personal docente no universitario, de una parte, y del personal estatutario adscrito al Servi-cio Extremeño de Salud.

Desarrolla la regulación de los órganos compe-tentes en materia de función pública, describiendo las atribuciones de cada uno de ellos, e incluye las funciones de la Comisión de Coordinación Interadministrativa de la Función Pública de Extremadura, órgano superior cole-giado de coordinación de las políticas de personal de las distintas Administraciones Públicas.

Recoge las disposiciones aplicables al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Extre-madura, distinguiendo entre empleado público, que es aquel que desempeña funciones retribuidas en las Ad-ministraciones Públicas de Extremadura como personal funcionario de carrera, personal funcionario interino, personal laboral fijo, por tiempo indefinido o temporal, y personal eventual, y personal directivo profesional, que es quien, ocupando puestos de carácter directivo en la Administraciones Públicas de Extremadura, desempeña funciones directivas profesionales retribuidas de carác-ter ejecutivo.

En cuanto a la ordenación y estructura de los re-cursos humanos, regula su planificación a través de los planes de ordenación del empleo público, las plantillas presupuestarias o la oferta de empleo público. De otra parte, se ocupa de la estructura del empleo público, definiendo y clasificando el puesto de trabajo, recogien-do la posibilidad de agruparlos a través de áreas funcio-nales y regulando las relaciones de puestos de trabajo. Y contempla la agrupación de funcionarios en cuerpos y escalas, cuya creación se regulará por Ley de la Asam-



blea de Extremadura, e indica los grupos y subgrupos en que se clasifican, según la titulación exigida para el ingreso en los mismos. Y recoge la posibilidad de crear especialidades cuando el puesto de trabajo exija mayor especialización de conocimientos para su ejercicio. Y se ocupa de los Registros de Personal que debe existir en cada Administración Pública de Extremadura.

Incorpora los derechos del personal empleado público, tanto a los individuales como los individuales a ejercer colectivamente; regula la jornada de trabajo, incluyendo las especiales y el teletrabajo, las vacacio-nes, los permisos y las reducciones de jornada; concre-ta su régimen retributivo; regula sus deberes, principios de conducta y régimen de incompatibilidades; y se re-fiere a su formación, configurado como derecho-deber, con especial referencia a la Escuela de Administración Pública de Extremadura como centro de formación de carácter permanente para los empleados públicos que prestan servicio en la Comunidad Autónoma de Ex-tremadura. Asimismo, desarrolla el derecho a la pro-tección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Por lo que respecta al derecho a la negociación co-lectiva, representación, participación institucional y de reunión de los empleados públicos, determina la estruc-tura básica de la negociación colectiva de las Administra-ciones Públicas de Extremadura, así como las materias objeto de negociación.

Especifica el proceso de adquisición de la condi-ción de empleado y las causas de pérdida de la misma y regula, de una parte, la promoción (interna vertical y horizontal y profesional) y la evaluación del desempeño y, de otra, la provisión de puestos de trabajo y la movili-dad, entre los que se incluyen el concurso, la libre desig-nación con convocatoria pública, la comisión de servi-cios, la comisión de servicios interadministrativa o para la realización de misiones de cooperación internacional, la comisión de servicios forzosa, la atribución temporal de funciones, la redistribución de efectivos, la reasigna-ción de efectivos, la adscripción provisional, la permuta, la movilidad por causa de violencia de género, la mo-vilidad interadministrativa y la movilidad por motivos de salud. Destaca como novedad las regulaciones de la reasignación de efectivos y de la adscripción provisio-nal, así como la asignación definitiva a los a los funcio-narios que hubieran cesado en un puesto obtenido por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública de un puesto para el que cumplan los requisitos establecidos en la correspondiente relación de puestos de trabajo e idéntico al último puesto obtenido con ca-rácter definitivo antes de acceder al puesto de libre de-signación.

Señala las situaciones administrativas en que podrán encontrarse los funcionarios de carrera de las Adminis-traciones Públicas: servicio activo, servicios especiales, servicio en otras Administraciones Públicas, excedencia voluntaria por interés particular, por agrupación fami-liar por cuidado de familiares, por razón de violencia de género, por prestación de servicios en el sector público, por nombramiento provisional en un subgrupo superior y con reserva de puesto, excedencia forzosa y suspensión de funciones.

Y recoge el régimen disciplinario, incorporando la tipificación de las faltas muy graves, respetando el contenido mínimo del Estatuto Básico del Empleado Pú-blico, y la de las faltas graves y leves que corresponde realizar en el desarrollo de la norma básica, señalando las sanciones correspondientes a cada una de ellas, gra-duando faltas y sanciones y estableciendo las normas del procedimiento disciplinario.

Por último, crea el Tribunal Administrativo de Re-cursos Contractuales de Extremadura como órgano administrativo en materia de recursos contractuales de Extremadura.


– Ley 4/2011, de 7 de marzo, de Educación de Extrema-dura: se modifica el artículo 151.

– Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura: se añade un nuevo artículo 33 bis y una disposición transitoria.

– Queda derogado el Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundi-do de la Ley de la Función Pública de Extremadura, sin perjuicio de lo previsto en las disposiciones tran-sitorias.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 10 de abril de 2016, en el plazo de un año a partir de su publicación en el Diario Oficial de Extremadura, salvo lo dispuesto en la Disposición Adicional Undécima y en las Disposiciones Finales Primera y Segunda de la presente ley, que entrará en vigor el 10 de abril de 2015, el mismo día de su publicación en el Diario Ofi-cial de Extremadura. Se ocupan las disposiciones transi-torias de la implantación de sistemas de evaluación del desempeño, del régimen transitorio de retribuciones y de la garantía de derechos retributivos, de las titula-ciones académicas, del régimen transitorio del grado personal y de la situación administrativa del personal docente no universitario nombrado para desempeñar puestos en las Áreas Funcionales de la Alta Inspección Educativa.


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Comentario a la Ley 16/2015, de 23 de abril, de pro-tección ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura


Se regulan los instrumentos de intervención admi-nistrativa aplicables a los planes, programas, proyectos y actividades susceptibles de afectar al medio ambiente o a la salud de las personas: las autorizaciones ambienta-les, que comprenden la integrada y la unificada; la comu-nicación ambiental; la evaluación ambiental estratégica de planes y programas y la evaluación de impacto am-biental de proyectos, distinguiéndose entre la ordinaria, la simplificada y la abreviada.

Ámbito material de la norma: la Ley 16/2015, de 23 de abril, de protección ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura, recoge el marco normativo necesario para desarrollar la política medioambiental de la Comunidad e integrarla en el resto de políticas auto-nómicas.

Su finalidad es, de una parte, la incorporación de mecanismos de intervención ambiental que contribu-yan a alcanzar un elevado nivel de protección del me-dio ambiente y de la salud de las personas y que permi-tan prevenir, minimizar, corregir y controlar los impactos que originen los planes, programas, proyectos, obras y actividades de titularidad pública o privada que se desa-rrolle en el ámbito territorial de la Comunidad Autóno-ma de Extremadura y que puedan generar impactos en el medio ambiente y/o poner en riesgo la salud de las personas; y, de otra, el establecimiento de un sistema de prevención e intervención ambiental que integre las distintas autorizaciones relacionadas con la conta-minación y las emisiones de determinados tipos de ac-tividades industriales, públicas o privadas, con el fin de evitar y, cuando ello no sea posible, reducir y controlar en origen la contaminación y las emisiones al suelo, agua y aire que puedan producir.

En el ámbito de la prevención ambiental se regu-lan los instrumentos de intervención administrativa aplicables a los planes, programas, proyectos y acti-vidades, públicos o privados, susceptibles de afectar al medio ambiente y/o a la salud de las personas: las au-torizaciones ambientales, que comprenden la integrada y la unificada, la comunicación ambiental, la evaluación ambiental estratégica de planes y programas y la evalua-ción de impacto ambiental de proyectos, distinguiéndo-se entre la ordinaria, la simplificada y la abreviada. Y se recogen las obligaciones de los titulares de proyectos e

instalaciones sometidas a evaluación, autorización o co-municación ambiental.

En cuanto a la regulación de la contaminación at-mosférica, acústica, lumínica y radiológica, se incorpo-ran las disposiciones aplicables al mantenimiento y mejora de la calidad del aire; se distribuyen las com-petencias en materia de contaminación acústica, se señalan los emisores acústicos incluidos en su ámbi-to de aplicación y se recogen medidas para preservar la calidad acústica en áreas protegidas; se incluyen criterios generales para promover un uso eficiente del alumbrado y minimizar y corregir los efectos negativos de la contaminación lumínica sobre el medio ambien-te y las personas; se señalan las competencias de la Comunidad en materia de protección radiológica, entendiendo por tal aquellas medidas para la utiliza-ción segura de las radiaciones ionizantes y garantizar la protección del medio ambiente y la salud, frente a los riesgos que se deriven de la exposición a las radiaciones ionizantes, y se crea la Red de Vigilancia Radiológica Ambiental de Extremadura, que estará compuesta por las estaciones de mediciones de parámetros radiológi-cos y meteorológicos asociados, fijas y móviles, de titu-laridad pública.

Se contemplan medidas específicas para la pro-tección del suelo y se señalan aquellas actividades que se consideran potencialmente contaminantes del suelo y las que alteran gravemente sus características, así como los criterios para la declaración de suelos contaminados, la obligación de reparar daños y la recuperación volunta-ria de suelos.

Por lo que respecta a la protección del paisaje, se de-finen los deberes de las Administraciones Públicas con competencias en la materia y las medidas específicas a adoptar para alcanzar dicha finalidad y se fomenta la im-plantación de sistemas comunitarios de gestión y audi-torías medioambientales y la etiqueta ecológica comu-nitaria establecida en el Reglamento (CE) 66/2010, de 25 de noviembre de 2010, por el que se regula el sistema comunitario de concesión de la etiqueta ecológica en la Unión Europea.

Se regula el régimen de vigilancia, inspección y control ambiental al que quedarán sometidas las ins-talaciones, actuaciones y actividades desarrolladas en la Comunidad Autónoma de Extremadura sometidas a cualquiera de los instrumentos de intervención admi-nistrativa ambiental que se prevén, a excepción de los planes y programas sometidos a evaluación ambiental estratégica; se asignan las competencias en esta mate-ria y se refiere al personal que llevará a cabo las labo-res de inspección y a la obligación de los órganos com-



petentes de elaborar un plan de inspección ambiental a efectos de ejercer dicha función de control. Por otra parte, se incorpora el régimen sancionador aplicable en materia de autorizaciones y comunicación ambiental, de evaluación de impacto ambiental de proyectos y de pro-tección a la atmósfera y contaminación acústica. Y se contempla la potestad sancionadora, la posibilidad de adoptar medidas provisionales para asegurar la eficacia de la resolución final que pueda recaer, la obligación del sujeto responsable de la infracción de reponer, restaurar e indemnizar, la adopción de medidas accesorias, las for-mas de ejecución forzosa de la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo sancionador y la ejecu-ción subsidiaria.

Quedan derogadas:

a) La Ley 5/2010, de 23 de junio, de prevención y cali-dad ambiental de la Comunidad Autónoma de Extrema-dura.

b) El artículo 10 de la Ley 12/2010, de 16 de noviem-bre, de Impulso al Nacimiento y Consolidación de Em-presas en la Comunidad Autónoma de Extremadura.

c) El apartado 3 del artículo 34 del Decreto 54/2011, de 29 de abril, por la que se aprueba el Reglamento de Evaluación Ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

d) El Decreto 133/1996, de 3 de septiembre, por el que se crea el Registro de Pequeños Productores de Resi-duos Tóxicos y Peligrosos y se dictan normas para mini-mizar la generación de residuos procedentes de automo-ción y aceites usados.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 29 de junio de 2015, a los dos meses de su publicación en el Diario Oficial de Extremadura. Las disposiciones tran-sitorias se ocupan de la instalaciones existentes, de los procedimientos de autorización de actividades someti-das a autorización ambiental unificada, de las activida-des sobre las que opere un cambio de instrumento de intervención administrativa ambiental, de la evaluación de impacto ambiental de proyectos a ubicar en suelo no urbanizable, de los procedimientos de evaluación de im-pacto ambiental abreviada, de la evaluación Ambiental de Planes y Programas, de la modificación sustancial del alumbrado exterior posterior a la entrada en vigor de esta Ley y de la colaboración de la Junta de Extremadura con los Ayuntamientos.

Galicia

Comentario a la Ley (Galicia) 1/2015, de 1 de abril, de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración

(DOG de 30 de abril de 2015)

Se configura un sistema integrado de atención a la ciudadanía que se prestará de forma presencial, telefóni-ca y telemática y se establecen medidas que garanticen la eficacia administrativa a través de la simplificación y agilidad en las relaciones con la ciudadanía. La política de gestión de la calidad se concretará a través de un plan general de gestión y mejora de la calidad de los servicios del sector público autonómico y se someterán los resul-tados de las evaluaciones al control público a través del Barómetro de la calidad. Se instaura el Estatuto general de las personas usuarias de los servicios públicos: Carta gallega de los servicios públicos.

Ámbito material de la norma: la Ley 1/2015, de 1 de abril, de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración, reconoce los derechos de la ciudadanía en sus relaciones con el sector público auto-nómico gallego y regula los mecanismos que aseguren su cumplimiento efectivo.

El objetivo que se persigue es el logro de la eficacia, la eficiencia en la asignación de recursos, el impulso de la transparencia y la agilización de los procedimientos administrativos, así como potenciar el acceso electróni-co y garantizar el conocimiento de los derechos de las personas usuarias, incluyendo los mecanismos para el seguimiento y la reclamación de estos derechos.

Se consagra legalmente el principio rector de la bue-na administración y el de la calidad de los servicios pú-blicos, reconociéndose a la ciudadanía el derecho a que se le garantice la prestación de unos servicios públicos de calidad sobre la base de la proximidad, la eficiencia, la eficacia y la transparencia, y a una administración eficaz que gestione sus asuntos con imparcialidad, objetividad y dentro del marco temporal establecido.

En la búsqueda de los objetivos de buena adminis-tración y de calidad son fundamentales las aportaciones y demandas ciudadanas como instrumentos de mejora imprescindibles para abordar la plena satisfacción de las personas usuarias de los servicios públicos.

Dentro del ámbito de la buena administración, se in-corporan los mecanismos de atención a la ciudadanía, que se define como el conjunto de medios que el sector


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público autonómico pone a disposición de los ciudadanos y ciudadanas para facilitarles el ejercicio de sus derechos, el cumplimiento de sus obligaciones y el acceso a los servicios públicos. Se configura un sistema integrado de atención a la ciudadanía que se prestará de forma presen-cial, telefónica y telemática. Y se establecen medidas que garanticen la eficacia administrativa a través de la sim-plificación y agilidad en las relaciones con la ciudadanía.

En cuanto a la gestión y evaluación de la calidad de los servicios públicos, la política de gestión de la cali-dad de la Comunidad Autónoma se concretará a través de un plan general de gestión y mejora de la calidad de los servicios del sector público autonómico de Galicia que será aprobado por el Consejo de la Xunta de Galicia a propuesta de la consejería competente en materia de evaluación de la calidad de los servicios públicos. Y para asegurar la participación ciudadana, la Xunta impulsará acciones encaminadas a conocer y analizar la opinión, la calidad percibida y el grado de satisfacción de la ciudada-nía sobre los servicios públicos prestados tanto en los su-puestos de gestión directa como indirecta y someterá los resultados de las evaluaciones al control público a través del Barómetro de la calidad. Además, los órganos de la Administración general de la Comunidad Autónoma y del sector público autonómico deben elaborar manuales de procedimientos y de acogida; y el órgano competente en materia de evaluación y calidad de los servicios públicos ejercerá las funciones destinadas a analizar, auditar y eva-luar el funcionamiento de los órganos, servicios y unida-des de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia y la calidad de los servicios públicos que prestan.

Son servicios públicos aquellas actividades de presta-ción que la Administración general de la Comunidad Au-tónoma y sus entidades públicas instrumentales, en ejer-cicio de sus competencias, asumen como propias y ponen, bajo su responsabilidad, a disposición de la ciudadanía. Con el objetivo de alcanzar la calidad en la prestación de los mismos, se regula su régimen jurídico, se detallan sus modalidades de gestión y la naturaleza de las relaciones con las personas usuarias en cada una de ellas, y se ins-taura el Estatuto general de las personas usuarias de los servicios públicos: Carta gallega de los servicios públicos, cuya finalidad es proteger sus derechos y reforzar la ga-rantía del respeto de los estándares de calidad a través de un mecanismo de responsabilidad patrimonial que com-promete indemnizaciones en el caso de incumplimientos.

Se ocupa, de una parte, de los instrumentos de ges-tión y supervisión la calidad en los servicios públicos prestados mediante gestión directa, fomentando la ela-boración de cartas de servicios, que son instrumentos impresos o electrónicos, a través de los cuales los dis-tintos órganos, servicios y unidades del sector público

autonómico de Galicia informan a la ciudadanía o a las personas usuarias de los servicios públicos que gestio-nan de las condiciones en que se prestan, de los com-promisos de calidad asumidos y de los derechos de las personas usuarias en relación con los servicios públicos; y, de otra, de los instrumentos de gestión y supervisión de la calidad en los servicios públicos prestados median-te gestión indirecta, recogiendo fórmulas que permitan a la Administración extremar el control sobre la actividad del contratista y sobre su respeto a los estándares de calidad en los pliegos, contemplando tanto los derechos y obligaciones de los contratistas, como las facultades, derechos y obligaciones de la Administración. Y respecto a los instrumentos de gestión y supervisión de la calidad en los servicios públicos prestados en la modalidad de cogestión con otras administraciones públicas, se regu-lan los convenios de colaboración.


– Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia: se modifica el artículo 40 y se derogan los artículos 41 y 42.

– Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico: en el título II se in-troduce un capítulo I que lleva por rúbrica «Contra-tación pública eficiente y estratégica» y que com-prende los actuales artículos 19 al 35, y un capítulo II que lleva por rúbrica «El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia», al que se añaden los artículos 35 bis, 35 ter, 35 quater y 35 quinquies; y se suprime el párrafo segundo del apartado 1 de la disposición derogatoria única.

– Ley 3/2003, de 19 de junio, de cooperación para el desarrollo: se modifica el artículo 22 y se suprimen los artículos 20 y 21.

Quedan derogados:

• Los artículos 4, 6 y 12.2 de la Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega.

• Los artículos 127, 128, 129, 130, 132, 133, 134 y 135, así como la disposición adicional única de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia.

• El artículo 37 y la disposición transitoria segunda de la Ley 3/2002, de 29 de abril, de medidas fiscales y administrativas.

• El artículo 36 de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas.



Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 20 de mayo de 2015, a los veinte días de su publica-ción en el Diario Oficial de Galicia. Las disposiciones transitorias se ocupan de las cartas de servicios, de las sugerencias y quejas y de la contratación y convenios de colaboración.

Comentario a la Ley 2/2015, de 29 de abril, del em-pleo público de Galicia

(DOG de 4 de mayo de 2015)

Se regula del régimen jurídico de la función pública gallega y la determinación de las normas aplicables a todo el personal al servicio de las administraciones pú-blicas incluidas en su ámbito de aplicación.

Ámbito material de la norma: la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, regula el régimen jurídico de la función pública gallega e incluye las nor-mas aplicables a todo el personal al servicio de las admi-nistraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación, esto es, la Administración general de la Comunidad Au-tónoma, las entidades locales gallegas, las entidades pú-blicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia, las entidades públicas instrumentales vinculadas o dependientes de las entidades locales gallegas y las uni-versidades públicas gallegas, con las especialidades relati-vas al personal investigador y docente, al estatutario del Servicio Gallego de Salud, al funcionario de las entidades locales gallegas y de administración y servicios de las uni-versidades públicas gallegas y al personal laboral, de los órganos estatutarios y del Consejo Consultivo de Galicia.

Se establecen las atribuciones que corresponden a los órganos administrativos competentes en materia de personal: Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia (Consello de la Xunta de Galicia, consejerías competentes en materia de función pública, en materia de administraciones públicas y en materia de presupuestos, personas titulares de las consejerías en re-lación con el personal que presta servicios en las mismas y Comisión de Personal) y entidades locales y universida-des públicas gallegas.

Dentro de las clases de personal se distingue entre empleados públicos, que se clasifican en personal fun-cionario de carrera, funcionario interino, laboral y even-tual, y el personal directivo, cuyo régimen jurídico tendrá que ser completado mediante desarrollo reglamentario.

Por lo que respecta a la organización del empleo pú-blico, se define la ordenación de los puestos de trabajo

y de los empleados públicos en cuerpos y escalas y se contemplan tres instrumentos de planificación del em-pleo público: los registros de personal y de puestos de trabajo, los planes de ordenación de recursos humanos y la oferta de empleo público.

Se regula la adquisición y pérdida de la relación de servicio. Contempla la selección de los empleados públi-cos, incluyendo principios de los procesos selectivos y re-quisitos de acceso sustancialmente comunes al personal funcionario y al personal laboral, y mantiene la estruc-tura tradicional de los sistemas selectivos aplicables al personal funcionario de carrera y al personal laboral fijo. Señala los requisitos que han de cumplirse para adquirir la condición de empleado público y recoge las causas de pérdida de la relación de servicio, adaptando el régimen de jubilación del personal funcionario a las modificacio-nes llevadas a cabo en la normativa aplicable.

Se determinan los derechos y deberes de los emplea-dos públicos; se contempla la promoción profesional, in-troduciendo la carrera horizontal del personal funciona-rio de carrera para permitir su progresión profesional sin obligarle a cambiar de puesto de trabajo, y la evaluación individualizada de cada empleado, que se desarrollará re-glamentariamente; y se garantiza el derecho a la movilidad voluntaria del personal funcionario de carrera incluido en el ámbito de aplicación de la presente ley, refiriéndose a los procedimientos ordinarios y extraordinarios de provisión de puestos de trabajo por el personal funcionario de carre-ra y a los supuestos de movilidad forzosa e interadminis-trativa. Se ocupa de las normas aplicables a la jornada de trabajo, permisos, licencias y vacaciones. Y en cuanto a los derechos económicos y protección social, recoge el siste-ma de retribuciones, modificándose las complementarias a consecuencia del nuevo sistema de carrera horizontal y de la evaluación individualizada del desempeño, y señala el régimen de la Seguridad Social y derechos pasivos que es de aplicación.

Se indican los derechos individuales de los empleados públicos que pueden ejercerse de forma colectiva, seña-lado los principios generales de la negociación colectiva del personal funcionario y los órganos de representación y participación institucional del personal funcionario y re-gulando el derecho de reunión de los empleados públicos.

Incorpora la regulación de las situaciones administra-tivas del personal funcionario de carrera, distinguiendo cinco: servicio activo, servicios especiales, servicio en otras administraciones públicas, excedencia voluntaria, excedencia forzosa y suspensión de funciones.

Desarrolla el régimen disciplinario de los emplea-dos públicos, tipificando en muy graves, graves y leves


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las faltas del personal funcionario y sus correspondientes sanciones disciplinarias, así como el ejercicio de la potes-tad disciplinaria y el procedimiento sancionador, inclu-yendo la posibilidad de adoptar medidas provisionales y la suspensión provisional de funciones y la extinción de la responsabilidad disciplinaria.

Por último, contempla las especificidades del perso-nal al servicio de las entidades locales gallegas, tales como normas especiales en materia de personal funcio-nario interino y personal eventual, el procedimiento de aprobación de la relación de puestos de trabajo y de la oferta de empleo público, reglas para la selección y la provisión de puestos de trabajo del personal propio, la posibilidad de colaboración de la Administración general de la Comunidad Autónoma en la evaluación del desem-peño de los empleados públicos locales o de que el per-sonal funcionario propio de las entidades locales realice funciones y tareas en el territorio de otra entidad local mediante convenio, o el procedimiento disciplinario.


– Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres: se modifica el apartado primero del artículo 42 bis y los artículos 42 ter, 43, 44, 46 y 46 bis.

– Ley 3/2014, de 24 de abril, del Consejo Consultivo de Galicia: se modifica el artículo 29.

Quedan derogados:

a) El Texto refundido de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia, aprobado por Decre-to legislativo 1/2008, de 13 de marzo, con las siguien-tes excepciones:

Las disposiciones transitorias octava, novena y déci-ma, exclusivamente en lo que se refiere a la aplicación de las mismas para el acceso a la escala de profesores nu-merarios de institutos politécnicos marítimo-pesqueros, del cuerpo facultativo superior de la Administración ge-neral de la Comunidad Autónoma de Galicia.

La disposición transitoria decimocuarta.

b) Los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 15/1991, de 28 de diciembre, de presupuestos generales de la Comuni-dad Autónoma gallega para 1992.

c) La Ley 12/1992, de 9 de noviembre, de creación de determinadas escalas de personal funcionario al servicio de la Xunta de Galicia.

d) La disposición adicional sexta de la Ley 8/1995, de 30 de octubre, del patrimonio cultural de Galicia, en la

redacción dada por la Ley 7/2002, de 27 de diciem-bre, de medidas fiscales y de régimen administrativo.

e) El capítulo IV del título VI, artículos 231 a 250, de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración local de Galicia.

f) El artículo 9 de la Ley 7/1998, de 30 de diciembre, de medidas tributarias, de régimen presupuestario, fun-ción pública y gestión.

g) La Ley 2/2000, de 21 de diciembre, por la que se crea la escala de agentes facultativos medioambientales de la Xunta de Galicia.

h) La disposición adicional quinta de la Ley 5/2000, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y de régimen presupuestario y administrativo.

i) La Ley 2/2001, de 24 de enero, por la que se crea la escala de personal investigador para los centros de investigación y desarrollo tecnológico de la Xunta de Galicia y se establecen normas para la provisión de sus puestos de trabajo.

j) Los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 3/2002, de 29 de abril, de medidas de régimen fiscal y administrativo.

k) La disposición adicional quinta de la Ley 14/2007, de 30 de octubre, por la que se crea y regula el Ins-tituto Gallego de Seguridad y Salud Laboral, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 12/2011, de 26 de diciembre, de medidas fisca-les y administrativas, y por el apartado séptimo de la disposición final sexta de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público auto-nómico.

l) Las disposiciones adicionales octava, novena y dé-cima de la Ley 9/2012, de 3 de agosto, de adapta-ción de las disposiciones básicas del Real decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la com-petitividad, en materia de empleo público.

– Mantiene su vigencia en lo que no resulte incompa-tible con esta ley y con el Estatuto básico del em-pleado público la normativa de desarrollo de la legis-lación de la función pública de Galicia, en tanto no entren en vigor las disposiciones de desarrollo de la presente ley que la sustituyan.

– Quedan sin efecto a partir de la entrada en vigor de la presente ley los derechos retributivos reconocidos al amparo de la disposición adicional decimoséptima del Texto refundido de la Ley 4/1988, de 26 de mayo,



de la función pública de Galicia, aprobado por Decre-to legislativo 1/2008, de 13 de marzo.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 24 de mayo de 2015, a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de Galicia. No obstante:

– Las disposiciones relativas a la carrera horizontal del personal funcionario de carrera y a los conceptos re-tributivos vinculados a la misma no surtirán efectos mientras no entren en vigor las normas reglamenta-rias que las desarrollen.

– La entrada en vigor de la duración de los permisos por parto y por adopción o acogimiento establecida en el apartado primero del artículo 121 y en el apartado primero del artículo 122 se producirá en los términos previstos por la disposición transitoria sexta.

– La declaración «a extinguir» de la escala de delinean-tes y de la escala de agentes facultativos medioam-bientales, ambas del cuerpo de ayudantes de carácter facultativo de Administración especial de la Comuni-dad Autónoma de Galicia, establecida en el apartado octavo de la disposición adicional novena, entrará en vigor cuando se produzca el desarrollo reglamenta-rio de la nueva escala técnica de delineantes y de la nueva escala de agentes técnicos en gestión medio-ambiental, respectivamente, ambas del cuerpo de técnicos de carácter facultativo de Administración especial de la Comunidad Autónoma de Galicia. Las funciones que la presente ley asigna a estas nuevas escalas serán ejercidas también por el personal de la escala de delineantes y de la escala de agentes facul-tativos medioambientales, respectivamente, hasta la definitiva extinción de estas últimas.

Las disposiciones transitorias se ocupan del personal laboral fijo que realice funciones o desempeñe puestos de trabajo de personal funcionario, de los puestos de prestación directa de servicios sociales y protección de la infancia y de los puestos directivos en la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, del per-sonal funcionario de carrera que ocupe puestos de traba-jo que dejen de proveerse por el procedimiento de libre designación, de las garantías del personal funcionario a disposición del órgano competente o en adscripción pro-visional por cese de un puesto obtenido por libre designa-ción o por alteración del contenido o supresión del pues-to, de la ampliación de la duración de los permisos por parto y por adopción o acogimiento, del período máximo de duración de la licencia para la realización de estudios sobre materias directamente relacionadas con la Admi-nistración pública, del grado personal y retribuciones vin-culadas al mismo mientras no se desarrolle el sistema de

carrera horizontal del personal funcionario de carrera, del complemento específico y reconocimiento de compati-bilidad para el ejercicio de actividades privadas mientras no se introduzca el complemento de puesto de trabajo y del complemento de productividad en tanto no se de-sarrolle el procedimiento de evaluación del desempeño, de la garantía retributiva del personal funcionario que hubiese experimentado una disminución de sus retribu-ciones anuales como consecuencia de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de la recuperación de los niveles retributivos del personal al servicio del sector público de la Comuni-dad Autónoma de Galicia, de la integración en la función pública autonómica del personal funcionario de carrera procedente de otras administraciones públicas que, con anterioridad al 18 de septiembre de 2014, se hallase ocu-pando con carácter definitivo un puesto de trabajo ob-tenido por libre designación, y del personal funcionario de carrera procedente de otras administraciones públicas que, en el momento de la entrada en vigor de la presente ley, se halle ocupando con carácter definitivo un puesto de trabajo obtenido mediante transferencia o por con-curso y de los procesos selectivos y procedimientos de provisión de puestos de trabajo convocados con anterio-ridad a la entrada en vigor de la presente ley.

Región de Murcia

Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territo-rial y urbanística de la Región de Murcia

(BORM de 8 de abril de 2015)

Ámbito material de la norma: la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia, contiene la regulación de la ordena-ción del territorio y del litoral, así como de la actividad urbanística. Sus objetivos son agilizar los trámites en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística, adaptar la legislación autonómica a la normativa estatal y mejo-rar la regulación de determinados aspectos.

Tras establecer las competencias y finalidades en materia de ordenación del territorio, del litoral y activi-dad urbanística, distribuye aquéllas entre la Comunidad Autónoma y los ayuntamientos e indica los órganos que las ejercen. Se mantiene la Comisión de Coordinación de Política Territorial como órgano de colaboración y coordinación interadministrativa, que impulsa la agili-zación de los informes sectoriales en los instrumentos de ordenación y planeamiento urbanístico, y el Consejo Asesor Política Territorial como órgano de carácter par-ticipativo de los agentes implicados de la Región.


Actualidad

Regula los distintos instrumentos de ordenación del territorio: las Directrices de Ordenación Territorial, los Planes de Ordenación Territorial y los Programas de Actuación Territorial y las Actuaciones de Interés Regio-nal como instrumentos excepcionales de ordenación del territorio. Se definen y se establece el contenido y fun-ciones de cada uno de ellos. Desarrolla el procedimien-to de elaboración y competencia de los instrumentos de ordenación del territorio. Y recoge los instrumentos complementarios: el Sistema Territorial de Referencia, la Cartografía regional, el Estudio de Impacto Territorial y como novedad, los Estudios de Paisaje, cuyo objeto es el análisis y la evaluación del impacto que sobre el paisaje podría tener una actuación, actividad o uso concreto so-bre el territorio, y las medidas a adoptar para su correcta integración.

La ordenación del litoral se refiere a la parte te-rrestre del dominio público marítimo y sus zonas conti-guas, al régimen de usos y obras de utilidad pública que se deriven de los mismos. Su ámbito de aplicación es la zona costera de los municipios litorales de la Región de Murcia y sus instrumentos los Planes de Ordenación de Playas. Asimismo, incluye el régimen de autorizaciones y sanciones y el de proyectos y ejecución de obras.

El objeto de las estrategias territoriales es la ges-tión integral del territorio desde una perspectiva am-plia y global que tome en cuenta la interdependencia y diversidad de los sistemas territoriales y naturales, las actividades humanas y la percepción del entorno, esta-bleciendo políticas de protección, regulación y gestión, mediante procesos participativos y de coordinación de todos los agentes sociales e institucionales para lograr sus objetivos específicos. Se regula la Estrategia del Paisaje y la Estrategia de Gestión Integrada de Zonas Costeras, sin perjuicio que puedan establecerse otras estrategias.

Determina las disposiciones aplicables a la tramita-ción de los instrumentos de ordenación del territorio, planes de ordenación de playas y estrategias territo-riales, los cuales serán sometidos a evaluación ambien-tal estratégica correspondiente.

Por otra parte, el régimen urbanístico del suelo desa-rrolla el contenido básico del derecho de propiedad re-gulado por la legislación estatal, de acuerdo con su fun-ción social. Clasifica el suelo en urbano, no urbanizable y urbanizable e incluye el régimen de cada uno de ellos, definiéndolos y señalando los derechos y deberes de sus propietarios, así como el régimen de edificación.

La ordenación urbanística de los municipios se esta-blecerá a través de los Planes Generales Municipales de

Ordenación, instrumentos de ordenación de un término municipal completo. Se ocupa de su objeto y determi-naciones generales, en suelo urbano, suelo urbanizable y suelo no urbanizable y para los sistemas generales. Se desarrollarán, según los casos, mediante Planes Parciales, Planes Especiales y Estudios de Detalle, precisando sus objetos y determinaciones. Se especifican los documen-tos de todos ellos y se regula su proceso de elaboración, incluyendo la de los planes de iniciativa particular, su tramitación y efectos de su aprobación, refiriéndose a su vigencia, revisión, adaptación, modificación y publicidad.

Se define la gestión urbanística como el conjunto de actuaciones y procedimientos establecidos legalmente para la transformación del suelo, y, en especial, para su urbanización y edificación en ejecución del planeamien-to urbanístico. Se concretan los órganos competentes en la materia y se recoge el régimen jurídico de los convenios urbanísticos, prohibiéndose que tengan por objeto la modificación del planeamiento para cambiar la clasificación del suelo salvo el supuesto del suelo no ur-banizable inadecuado, y la normativa aplicable a los pro-yectos de urbanización, gastos de urbanización, cuantía, plazo y modos de constitución de garantías y recepción y conservación de obras de urbanización. Y se ocupa de las actuaciones aisladas y de las integradas, distinguién-dose en este caso entre las de iniciativa privada (sistema de concertación directa, de concertación indirecta y de compensación) y las de iniciativa pública (Sistema de cooperación, de concurrencia, de expropiación y de ocu-pación directa). Y se regulan los Patrimonios Públicos de Suelo, fijando su objeto, bienes integrantes, destino, reservas de suelo y enajenación, y los derechos de super-ficie y de tanteo y retracto.

Se ocupa del cumplimiento de las obligaciones de urbanizar, edificar, conservar y rehabilitar, establecién-dose las relativas a la edificación, conservación y rehabi-litación, así como del procedimiento para la declaración de incumplimiento de obligaciones urbanísticas, de la expropiación forzosa por incumplimiento de la función social de la propiedad y de la venta y sustitución forzo-sas, incluyendo los Programas de Actuación Edificatoria, las relaciones entre el agente edificador y los propieta-rios y la ejecución de la actuación edificatoria.

Contempla los principios de la intervención admi-nistrativa en el uso del suelo y la edificación y la pro-tección de la legalidad urbanística. Dentro del control de las actividades objeto de la ordenación territorial y urbanística debe destacarse la creación de los deno-minados títulos habilitantes de naturaleza urbanísti-ca, dentro de los cuales figura la licencia urbanística, la declaración responsable y la comunicación previa en materia de urbanismo. Se restringen al máximo los



supuestos de licencia urbanística y determinando que, mediante la declaración responsable y la comunicación previa, se genere actividad económica y el control mu-nicipal se establezca a posteriori. Y por último, contiene el régimen de las infracciones urbanísticas y el procedi-miento sancionador.

Quedan derogados:

a) El texto refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio.

b) El artículo 111, la disposición adicional primera, la disposición transitoria octava y el anexo IV de la Ley

4/2009, de 14 de mayo, de Protección Ambiental In-tegrada.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 8 de mayo de 2015, al mes de su publicación en Boletín Oficial de la Región de Murcia. Las disposiciones tran-sitorias se ocupan del régimen transitorio de los pro-cedimientos, de la adaptación del planeamiento, del régimen aplicable a los procedimientos sancionadores, de la moratoria de aplicación de la reserva para vivien-da protegida, del régimen del suelo en el planeamiento general no adaptado al texto refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia y de los Reglamentos es-tatales.

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