IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE

Le fonti del d.p.c. sono: la Costituzione, le carte internazionali dei diritti vigenti in Italia, il codice di

procedura civile con le relative disposizioni attuative e la normativa sull’ordinamento giudiziario.

Il c.p.c. è opera di illustri processualisti (Calamandrei, Carnelutti, Conforti, Redenti), è stato

emanato nel 1940 ed è entrato in vigore nel 1942.

Il precedente storico del c.p.c. è il codice del 1865, il quale si rifaceva al codice degli stati sardi e

questo al c.p.c. napoleonico.

Tra le più importanti riforme intervenute vi è la “novella” del 1950, la riforma del processo del

lavoro del 1973, la novella del 1990 in parte modificata nel 1995, la L. 374/1991 istitutiva dei giudici

di pace, la L. 51/1998 istitutiva del giudice unico di 1° grado.

Ultime riforme sono le L. 80/2005 e 263/2005 (in vigore 1/3/2006) sul processo di esecuzione

forzata e sul processo di cognizione ordinaria e il D.Lgs. 40/2006 su arbitrato e giudizio di

cassazione.

1) Il diritto processuale civile e la giurisdizione.

Il diritto processuale è la branca del diritto che disciplina l’insieme dei procedimenti con i quali si

esercita la giurisdizione, che costituisce una delle funzioni essenziali dello Stato insieme a quella

legislativa e amministrativa.

Il diritto sostanziale regola in astratto tutti i conflitti tra soggetti con l’attribuzione di posizioni di

vantaggio (diritti, poteri, facoltà) o svantaggio (doveri, obblighi, soggezioni); il diritto processuale

disciplina l’intervento del giudice quando sia necessario per rendere concreto ed effettivo l’assetto

degli interessi prospettato dal giudice sostanziale.

Quali sono i rapporti tra diritto sostanziale e processuale?

Si tende a dire che il diritto processuale è strumentale rispetto al diritto sostanziale e che vi è una

non neutralità del diritto processuale rispetto a quello sostanziale.

Strumentalità significa che il diritto processuale mira a consentire l’attuazione del diritto sostanziale

in assenza di cooperazione dell’obbligato, ma tale strumentalità non significa una posizione

secondaria, infatti l’impostazione più corretta è quella secondo la quale vi è interdipendenza tra

diritto processuale e sostanziale.

E’ agevole cogliere la differenza tra attività giurisdizionale e legislativa: nella prima il giudice

applica la norma, nella seconda la crea.

Deroghe si possono creare nell’ipotesi in cui il giudice sia chiamato ad interpretare norme

generiche, cioè che contengono clausole generali, per cui egli svolge un’attività connotata da

discrezionalità interpretativa e nell’ipotesi in cui lo stesso sollevi questioni di legittimità

costituzionale.

Meno semplice è definire la differenza tra attività giurisdizionale e amministrativa, laddove i

giudici applicano, comunque, la norma.

Sul piano oggettivo non mancano elementi di commistione:

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- il c.p.c. riconduce alla giurisdizione due fenomeni, la giurisdizione contenziosa e quella volontaria.

Quest’ultima è molto vicina, dal punto di vista funzionale, all’attività amministrativa dello Stato;

- vi sono organi che, pur essendo estranei alla giurisdizione (es. Autorità garante delle

comunicazioni o della concorrenza e del mercato), si vedono attribuire funzioni consistenti nella

composizione di conflitti e controversie tra privati o irrogazione sanzioni per violazione dei precetti,

che sono tipiche dell’attività giurisdizionale.

Sembra preferibile, quindi, privilegiare l’aspetto soggettivo, per cui è attività giurisdizionale quella

che il legislatore ha espressamente qualificato come tale e che promana dal giudice.

Art. 102 Cost.: “la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati….” ed è escluso, quindi, ogni

altro organo non appartenente alla magistratura.

Questo non significa, però, che ogni atto emanato da un ufficio giudiziario abbia natura

giurisdizionale, perché è frequente che alcuni organi accentrino funzioni giurisdizionale ed

amministrative insieme, come ad esempio il presidente del tribunale che pur investito di compiti

puramente giurisdizionali, esercita attività amministrativa in materia di direzione ed organizzazione

degli uffici.

L’attività giurisdizionale si distingue in giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria.

2) La giurisdizione contenziosa

Obiettivo tipico dell’attività giurisdizionale è quello di attuare il diritto sostanziale nel caso in cui

sorgano conflitti intersoggettivi.

Nella maggior parte dei casi il titolare del diritto riesce a realizzare il vantaggio a lui assicurato dal

diritto sostanziale, grazie al comportamento dell’obbligato che effettua la prestazione di dare o

fare, o si astiene da compiere atti; in altri casi, invece, questo non avviene per il sorgere di

contrasti circa l’applicazione delle norme sostanziali o per la c.d. crisi di cooperazione da parte

del soggetto obbligato.

Il conflitto potrebbe ricomporsi comunque utilizzando strumenti offerti proprio dal diritto soggettivo

(es. transazione) o per l’inerzia del soggetto che potrebbe reagire; in questi casi l’ordinamento non

interviene sul modo di risoluzione del conflitto perché gli interessi coinvolti sono privati e solo le

parti possono invocarne la tutela.

La giurisdizione interviene quando nella controversia il titolare del diritto chieda tutela

all’ordinamento, facendo a meno della cooperazione del soggetto obbligato.

Si rende così necessario il ricorso al processo nel quale il giudice, organo pubblico autonomo,

indipendente ed imparziale, accerta l’esistenza del diritto leso verificando i presupposti ai quali la

norma sostanziale subordina il diritto stesso.

La giurisdizione è detta contenziosa perché presuppone un conflitto intersoggettivo la cui

composizione sarà autoritativa.

3) Il diritto d’azione (art. 24 Cost.) ed i suoi possibili condizionamenti.

La funzione della giurisdizione contenziosa è secondaria e strumentale al diritto sostanziale e la

sua giustificazione stà nel c.d. divieto di autotutela disciplinato dagli artt. 392 e 393 c.p., per i

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quali è sanzionato ogni esercizio arbitrario delle proprie ragioni mediante violenza a cose o

persone.

La giurisdizione contenziosa trova riconoscimento nella nostra Cost.:

- art. 24 “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”.

- art. 113 “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale

dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”.

La Cost., quindi, consacra un autonomo diritto, c.d. diritto di azione: al riconoscimento di un diritto

da parte di una norma sostanziale, si accompagna automaticamente, il riconoscimento di adire

l’autorità giudiziaria per ottenerne la tutela (c.d. atipicità del diritto d’azione).

Il diritto di ricorrere al giudice, però, potrebbe essere subordinato a condizioni, modalità o

limitazioni (c.d. giurisdizione condizionata) e, in questo caso, si deve stabilire se questa

“compressione” del diritto d’azione sia compatibile con quanto previsto dalla Cost.

L’orientamento della C.C. è quello del bilanciamento degli interessi coinvolti, con la valutazione

della ragionevolezza della limitazione in rapporto ad altri principi cost., principalmente quello

dell’uguaglianza sostanziale (art. 3 c. 2 Cost.).

Es. incostituzionalità art. 98 c.p.c. (anno 1960) che consentiva al giudice di imporre all’attore, pena

l’estinzione del processo, il versamento di una cauzione a garanzia, in caso di soccombenza, del

pagamento delle spese di giustizia.

La C.C. dedusse che il diritto di azione, come il diritto alla difesa, non poteva essere limitato dalle

condizioni economiche delle parti.

Altre limitazioni, invece, sono state ritenute compatibili con quanto dettato dalla Cost.: es. la C.C.

ha ritenuto ragionevoli, al fine di evitare elusione della riscossione imposte, le disposizioni che

negavano ad alcuni soggetti (coniuge, parenti e affini del debitore) la possibilità di dimostrare un

proprio diritto di proprietà su beni mobili pignorati al contribuente.

Si dibatte se l’esercizio del diritto d’azione possa differirsi nel tempo ed essere subordinato al

preventivo esperimento di rimedi non giurisdizionali (es. ricorso amministrativo e conciliazione

stragiudiziale); la C.C. legittima tale differimento a patto che:

- sia giustificato dalla salvaguardia di interessi generali o da finalità di giustizia (es. esigenza di

evitare sovraccarichi agli uffici giudiziari);

- sia congruo e non paralizzi la tutela giurisdizionale per un tempo eccessivo;

- non pregiudichi definitivamente il diritto d’azione;

4) La tutela giurisdizionale c.d. differenziata.

Dopo la riforma del processo del lavoro nel 1973, la dottrina si interrogò sulla legittimità e

opportunità della c.d. tutela giurisdizionale differenziata, cioè forma di strumenti processuali

diversi a seconda della situazione soggettiva dedotta in giudizio.

Tale diversificazione non solo è legittima ma anche doverosa perché, tenendo conto della

particolarità dei diritti da tutelare, consente all’attore, in caso di sua ragione, di conseguire le utilità

ed i vantaggi assicuratigli in astratto dal diritto sostanziale, cosa che il processo ordinario non

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sempre è in grado assicurare a determinate situazioni soggettive che richiedono interventi ristretti

o tengono conto del divario esistente tra le parti.

Es. statuto dei lavoratori: il processo a cognizione piena difficilmente assicurerebbe la pratica

attuazione del diritto di sciopero poiché gli effetti del giudizio potrebbero arrivare con troppo ritardo

rispetto alla sua violazione e garantirebbero solo un risultato risarcitorio, certamente inadeguato

per la natura del diritto tutelato.

Per questo è stato previsto uno speciale ed autonomo procedimento per reprimere la condotta

antisindacale, caratterizzato da cognizione sommaria, durata brevissima e pronuncia di un decreto

di cessazione del comportamento illegittimo, pena sanzioni penali.

5) La giurisdizione c.d. volontaria.

Alla giurisdizione contenziosa si contrappone quella volontaria, così chiamata perché si esercita

esclusivamente inter volentes, cioè senza contrasto tra le parti.

Essa non mira a risolvere conflitti tra diritti ma a tutelare o gestire gli interessi di determinati

soggetti privati, persone fisiche o entità diverse.

Il campo della giurisdizione volontaria è molto vasta e riguarda tutte le ipotesi in cui il processo non

ha come oggetto un diritto ma uno status (es. nomina del curatore dello scomparso, provvedimenti

nell’interesse di minori, interdetti, inabilitati, nomina, revoca o sostituzione del curatore dell’eredità

giacente, ecc.)

Il giudice deve valutare in modo molto discrezionale, le misure e le soluzioni più idonee a tutelare

gli interessi di un soggetto ed il suo provvedimento condiziona la capacità di agire dello stesso con

riflessi anche nei confronti dei terzi.

Sono funzioni giurisdizionali non necessarie costituzionalmente, tanto che potrebbero essere

affidate dalla L. a soggetti privati (es. notaio) o alla P.A.; sono riservate al giudice solo per ovvie

ragioni di garanzia.

A volte la differenza tra giurisdizione contenziosa e volontaria è evidente poiché quest’ultima,

mancando una parte controinteressata, ha struttura unilaterale (es. autorizzazione chiesta dal

tutore per compiere atti di straordinaria amministrazione del patrimonio del minore).

La differenza è incerta se anche il procedimento di volontaria giurisdizione assume struttura

bilaterale ed il provvedimento richiesto al giudice può incidere su diritti soggettivi o status (es.

disposizione di revoca dell’amministratore di condominio o società).

La volontaria giurisdizione è legata alla particolare forma di procedimento in camera di consiglio

ma il legislatore ha adottato questo rito anche per la trattazione di controversie appartenenti alla

giurisdizione contenziosa (es. dichiarazione di ammissibilità dell’azione per la dichiarazione di

paternità o maternità naturale).

La distinzione tra le due forme di giurisdizione assume rilievo quando il legislatore non abbia

dettato disposizioni ad hoc, soprattutto nella individuazione dei rimedi contro il provvedimento

conclusivo del procedimento.

6) L’arbitrato.

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La giurisdizione contenziosa è monopolio dello Stato ed è esercitata dalla magistratura; la

giurisdizione arbitrale è la volontà delle parti di attribuire ad arbitri, con un mandato, l’incarico di

decidere una controversia già insorta oppure che potrebbe nascere da un determinato contratto.

- arbitrato rituale: l’attività dell’arbitro è identica a quella del giudice, con la differenza che la

decisione (lodo) si collega al mandato ricevuto e, quindi, risente di eventuali vizi di quest’ultimo.

La decisione arbitrale ha gli stessi effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria ma è

priva dell’imperatività che permette la sua attuazione coattiva; essa può acquistarla con il

“procedimento exequatur”, cioè un provvedimento del tribunale che, accertata la sua regolarità,

la dichiara esecutiva.

- arbitrato irritale o libero: gli arbitri definiscono la controversia mediante una determinazione

contrattuale che opera solo sul piano sostanziale e non ha efficacia di sentenza.

LA GIURISDIZIONE CONTENZIOSA

LE FORME DI TUTELA

7) Generalità: tutela cognitiva, esecutiva e cautelare.

Nella giurisdizione contenziosa si distinguono 3 tipi di tutela:

1) cognitiva – mira a verificare l’esistenza o meno di un diritto o altra situazione giuridica, che

l’attore vanta nei confronti del convenuto; a determinare l’eventuale obbligo che scaturisce nei

confronti di quest’ultimo o a determinare le modifiche giuridiche chieste dall’attore e destinate a

prodursi anche nella sfera giuridica del convenuto.

2) esecutiva – è diretta a conseguire la soddisfazione del diritto accertato a seguito di tutela

cognitiva o risultante da un titolo esecutivo formatosi al di fuori del processo (mancata

collaborazione del soggetto obbligato).

3) cautelare – strumentale alle prime due; è provvisoria perché dura il tempo necessario alla

conclusione del processo di cognizione o all’avvio di quello esecutivo.

8) La tutela cognitiva ed il suo rapporto con il giudicato.

La tutela cognitiva mira, per il tramite di un processo, ad accertare l’esistenza di una determinata

situazione giuridica e, se del caso, condannare il convenuto ad un fare, non fare, ad una

consegna, ad un rilascio o, previo sempre l’accertamento, a costituire o modificare determinate

situazioni giuridiche.

In questa tutela cognitiva vi è un minimum imprescindibile che è sempre l’accertamento del

diritto sostanziale che l’attore fa valere con l’azione.

La certezza del diritto risultante dalla tutela cognitiva può essere di per sé sufficiente a soddisfare

l’interesse dell’attore o, in altri casi, apre la strada ad altri strumenti processuali che, rientrando

nella tutela esecutiva, garantiscono la realizzazione di tale diritto.

Perché un minimum? Perché è possibile che questa tutela cognitiva non possa arrestarsi al mero

accertamento del diritto, ma debba tradursi in un contenuto ulteriore, di condanna o costitutivo.

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Di condanna perché se viene in rilievo una violazione, quale quella ad es. del diritto di proprietà, è

logico che il diritto del soggetto non potrà mai essere soddisfatto con il mero accertamento della

violazione: se sono proprietario di un terreno e la controparte vi ha illegittimamente costruito

un’opera, non è sufficiente che il processo accerti che quell’opera è illegittima, dovrà anche

condannare il convenuto a distruggerla.

Ecco perché, a seconda del tipo di violazione, viene in rilievo un diverso provvedimento di tutela; il

contenuto della tutela cognitiva può arrestarsi al minimum dell’accertamento o può andare oltre: in

questa ipotesi la condanna, in altre ipotesi un effetto costitutivo o modificativo di un rapporto

giuridico.

Es. art. 2932 c.c., contratto preliminare e definitivo.

Ho bisogno che si produca l’effetto costitutivo del contratto definitivo che non riesco ad ottenere sul

piano del diritto sostanziale perché la controparte non lo vuole stipulare volontariamente: a quel

punto l’ordinamento mi appresta una tutela, qualificata come costitutiva, per la quale posso, tramite

un processo, ottenere comunque quell’effetto costitutivo e lo ottengo con una sentenza del giudice

che si sostituisce a quel contratto definitivo che si sarebbe dovuto stipulare sulla base

dell’adempimento volontario del soggetto.

Art. 2909 c.c.: “ l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni

effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.

Per sentenza passata in giudicato si intende quella che ha raggiunto un certo grado di stabilità

perché non è più soggetta alle impugnazioni ordinarie ma solo straordinarie (giudicato formale)

Il giudicato è come se fotografasse quel determinato rapporto giuridico in un determinato momento

storico, è come se divenisse in qualche modo la legge speciale di quel determinato rapporto

giuridico.

I diritti dovrebbero trovare la loro attuazione spontanea sul piano del diritto sostanziale, se ciò non

avviene interviene il processo il quale giunge ad un provvedimento conclusivo che, per la

cognizione piena, è la sentenza che, però, necessita di un altro elemento che è la stabilità che è

costituito dal giudicato.

Il giudicato “fa stato tra le parti, eredi e loro aventi causa”.

Il giudicato copre il dedotto e il deducibile, cioè i risultati di quella sentenza non potranno più

essere messi in discussione in un futuro processo.

Es. 1 - la sentenza accerta che Tizio è debitore di Caio; è passata in giudicato, Tizio non potrà più

contestare l’esistenza del suo debito se non adducendo fatti successivi a quel momento

(pagamento dopo la pronuncia della sentenza).

Es. 2 – la sentenza accerta l’inesistenza del credito vantato da Caio che non potrà riproporre la

domanda in un nuovo processo se non adducendo fatti successivi ad essa.

9) Cognizione ordinaria e sommaria.

All’interno della tutela cognitiva vi è un ulteriore distinguo fondamentale tra cognizione ordinaria e

sommaria.

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La cognizione ordinaria, al cui interno si collocano le azioni di mero accertamento, condanna e

costitutive, è quella che si qualifica anche come cognizione piena ed esauriente.

- cognizione ordinaria (piena ed esauriente) al cui interno si collocano le azioni di mero

accertamento, condanna e costitutive, è quella che si qualifica anche come cognizione piena ed

esauriente.

La decisione ha il massimo grado di affidabilità poiché sono assicurate tutte le garanzia che

attengono all’attività delle parti (principio del contraddittorio), all’attività del giudice (conoscenza di

tutti i fatti rilevanti) ed al sistema di rimedi contro eventuali errori di quest’ultimo (impugnazioni).

Il concetto di cognizione ordinaria è diverso da quello di processo ordinario.

Il processo ordinario è il processo-tipo per la tutela di qualsiasi diritto per cui non sia previsto un

rito diverso e rappresenta uno dei tanti processi a cognizione ordinaria previsti dall’ordinamento.

- cognizione sommaria: non fornisce uguali garanzie di attendibilità ed affidabilità del risultato a

cui il giudice perviene per vari motivi:

1) semplificazione del contraddittorio o sua esclusione (es. procedimento per ingiunzione), la

cognizione è sommaria parziale.

2) prove utilizzate dal giudice (es. repressione condotta antisindacale per la quale sono sufficienti

informazioni sommarie),

3) il provvedimento di accoglimento della domanda si fonda sul comportamento omissivo del

convenuto che, di regola, non sarebbe sufficiente per decidere (es. ordinanza di convalida sfratto

che è pronunciabile anche se il convenuto ometta di comparire).

4) l’accertamento del giudice riguarda solo alcuni fatti rilevanti (es. idem sfratto, il giudice ordina il

rilascio senza esaminare tutte le difese del convenuto-conduttore).

Un elemento di distinzione tra la sommarietà di un procedimento e le caratteristiche di un processo

ordinario può essere rappresentato dalla forma del provvedimento che il legislatore prevede per la

sua definizione: per la definizione di un processo a cognizione piena ed esauriente è prevista una

sentenza, per quella di un processo a cognizione superficiale e sommaria è prevista una ordinanza

o un decreto.

Anche questo elemento, però, non è risolutivo poiché non mancano casi in cui la scelta della forma

dell’ordinanza o del decreto, non si collega alla sommarietà della cognizione ma all’esigenza di

semplificare la pronuncia del provvedimento da parte del giudice (ordinanza ex art. 186-quater)

La cognizione sommaria si distingue in: cognizione sommaria in quanto parziale e in quanto

superficiale.

La cognizione sommaria in quanto superficiale si ha quando il procedimento viene disciplinato

in modo sommario ed è rimesso per la gran parte ai poteri discrezionali del giudice (es.

procedimento di ingiunzione: si chiede l’emissione di un decreto ingiuntivo allegando una serie di

fatti, il giudice lo emetterà, il contraddittorio è eventuale perché se il convenuto fa opposizione si

avrà giudizio pieno di cognizione e il giudice conoscerà anche le eccezioni del convenuto).

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Nella cognizione sommaria in quanto parziale, alcune volte il giudice decide solo sulla base dei

fatti allegati dall’attore, riservandosi di esaminare le eccezioni del convenuto in un secondo

momento.

10) Il rapporto tra tutela ordinaria e quella sommaria cautelare e non cautelare.

Nell’ambito della cognizione sommaria si distingue tra tutela cautelare e non cautelare.

Questo tipo di distinguo si accentra sulla diversa funzione che svolge la tutela sommaria.

La tutela sommaria può essere prevista dal legislatore per esigenze di economia processuale, cioè

perché si vuole che quel diritto abbia una tutela in termini rapidi, o per esigenze cautelari.

- Tutela sommaria cautelare: strumentale rispetto al processo a cognizione piena o esecuzione

forzata.

I provvedimenti cautelari servono ad impedire che nel tempo occorrente per la definizione del

processo, il diritto subisca pregiudizio non rimediabile o intervengano modifiche tali da rendere

inutile, per l’attore, l’accoglimento della domanda (es. sequestro conservativo).

Il semplice rimanere in uno stato di insoddisfazione per tutta la durata del processo a cognizione

ordinaria, può in qualche modo pregiudicare il diritto e, in questi casi, vengono in rilievo

provvedimenti cautelari anticipatori: se il mio danno può derivare dal fatto che il mio diritto

rimane in uno stato di insoddisfazione per tutta la durata del processo, l’unico modo per superare

questa situazione è che, in via cautelare, un provvedimento anticipi quelli che saranno i possibili

effetti della sentenza resa all’esito del processo di cognizione ordinario.

E’ possibile, invece, che questo diritto subisca un danno per effetto di una serie di iniziative del

convenuto nello svolgimento del processo a cognizione ordinaria: in questo caso vengono in rilievo

dei provvedimenti cautelari conservativi, perché è sufficiente che il provvedimento cautelare

mantenga lo status quo durante tutta la durata del processo.

Es. io instauro un processo a cognizione ordinaria perché vi è stato un sinistro automobilistico ed

ho subito dei danni; la controparte sarà tenuta a corrispondermi un risarcimento, non lo vuole

corrispondere (crisi di cooperazione) ed io agisco davanti al giudice chiedendo non una sentenza

di mero accertamento, ma una condanna perché ho bisogno che la controparte sia condannata a

risarcire il danno.

Dovrò fare questo con gli strumenti della cognizione ordinaria, per cui processo a cognizione piena

di cui agli artt. 183 e seg.; con la durata dei processi nell’ambito del nostro ordinamento, il rischio è

che il mio debitore possa disperdere il suo patrimonio, vanificando così la garanzia patrimoniale.

Mi serve, quindi, una misura cautelare che nella durata del processo mi tuteli da questo punto di

vista e l’ordinamento prevede degli strumenti conservativi, tipo il sequestro conservativo, che

creano un vincolo sui beni di cui è proprietario il debitore e mi assicurano che egli, pendente il

processo, non possa vendere i suoi beni.

Ci sono ipotesi in cui io potrei subire pregiudizio irreparabile dalla costruzione realizzata sul mio

fondo ed a quel punto avrò bisogno di un provvedimento che anticipi eventualmente gli effetti: i

provvedimenti anticipatori sono più delicati perché potrebbero determinare effetti irreversibili.

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Se io proprietario subisco un danno per effetto di una costruzione illegittima di un’opera sul mio

fondo ed il pregiudizio divenga irreparabile per il continuo permanere di questa opera, in questo

caso la misura cautelare intanto mi potrà essere di aiuto, in quanto anticipa gli effetti e anticipare

gli effetti significa un provvedimento cautelare che mi consenta la distruzione dell’opera prima di

arrivare alla sentenza definitiva.

- Tutela sommaria non cautelare: è una “scorciatoia” rispetto alla cognizione ordinaria quando

ricorrano situazioni particolari che renderebbero superfluo un provvedimento a cognizione piena

(es. il comportamento processuale del convenuto fa supporre la fondatezza della domanda

dell’attore).

Altre eventuali differenza tra le due:

1) per contenuto

- il provvedimento sommario non cautelare, poiché è un surrogato alla cognizione ordinaria, ha un

contenuto simile, cioè è una anticipazione degli effetti che deriverebbero da un accoglimento della

domanda.

- il provvedimento cautelare, invece, ha contenuto vario che potrebbe non coincidere con quello di

cognizione ordinaria.

2) per “stabilità” del provvedimento:

- la tutela cautelare è provvisoria perché produce effetti per un tempo limitato.

- la tutela non cautelare nasce come provvisoria, cioè può essere superata da un successivo

provvedimento a cognizione ordinaria, ma se le parti rinunciano ad instaurare il processo a

cognizione piena, può fornire all’attore una tutela definitiva.

Questo elemento distintivo si è attenuato con le recenti riforme, oggi, infatti, un’ampia categoria di

provvedimenti cautelari è stata assoggettata ad un nuovo regime che è praticamente identico a

quello tipico dei procedimenti sommari non cautelari.

E’ previsto che questi provvedimenti conservino intatta la loro efficacia a tempo indeterminato,

indipendentemente dalla instaurazione e/o prosecuzione del giudizio a cognizione piena e fino al

momento della sentenza che dovesse accertare l’inesistenza del diritto oggetto della tutela

sommaria (provvisorietà attenuata).

Relazioni tra tutela sommaria non cautelare e tutela ordinaria:

1) i procedimenti sommari possono, su iniziativa del convenuto, recuperare le garanzie proprie

della cognizione ordinaria;

es. - procedimento di ingiunzione, entro 40 gg. dalla notifica del decreto ingiuntivo il debitore può

fare opposizione instaurando così un processo a cognizione piena che si concluderà con una

sentenza idonea al giudicato.

- procedimento di convalida sfratto, non è necessario che il convenuto-conduttore instauri un

processo a cognizione piena, basta che egli si presenti all’udienza e contesti il diritto di rilascio del

locatore perché il processo prosegua con le modalità della cognizione ordinaria, anziché

concludersi con la pronuncia di un provvedimento sommario.

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Se il convenuto, in tutti i casi, rimane inerte, il provvedimento sommario produce effetti simili alla

sentenza passata in giudicato che offre all’attore tutela definitiva.

2) in alcuni casi il procedimento sommario, invece di nascere autonomamente, si innesta in un

processo a cognizione piena già istaurato, per anticipare gli effetti di una sentenza di accoglimento

della domanda.

11) La tutela esecutiva.

La tutela esecutiva serve a garantire la concreta realizzazione dell’interesse del titolare del diritto

che potrà conseguire il “bene” giuridico riconosciutogli dal diritto sostanziale, in modo coattivo con

attività materiali che possono implicare l’uso della forza (es. la ricerca di cose da assoggettare a

pignoramento potrebbe comportare l’apertura di porte, cassetti, contenitori – art. 513 c. 2) o

produrre modificazioni giuridiche nella sfera del soggetto esecutato (es. vendita forzata o

assegnazione beni pignorati).

La tutela esecutiva ha come condizione necessaria e sufficiente il possesso di un titolo esecutivo

da parte del creditore.

La nozione di titolo esecutivo comprende tutti e soltanto i documenti che il legislatore abbia

esplicitamente considerato tali; l’art. 474 elenca 3 categorie di titoli giudiziali e stragiudiziali ma non

ne dà un elenco esaustivo.

E’ impossibile determinare una categoria unitaria di titolo esecutivo dal punto di vista sostanziale:

- nei titoli giudiziali, ad esempio, le sentenza di condanna passate in giudicato forniscono il

massimo grado di certezza del diritto anche se, in nessun caso, si tratta di certezza assoluta

poiché contro il giudicato possono esservi le impugnazioni c.d. straordinarie, o il diritto potrebbe

essersi estinto dopo la sentenza.

- per i titoli stragiudiziali è da escludersi che essi si fondino su un accertamento del diritto; in alcuni

casi, il favore di alcune categorie di creditori (amministrazioni dello Stato ed Enti pubblici) fa sì che

venga attribuita la qualità di titolo esecutivo anche a documenti formati dallo stesso ente creditore

(es. ruoli)

Nell’ambito dell’attribuzione della qualità di titolo esecutivo la discrezionalità del legislatore è

notevole perché è limitata solo alla esigenza di complessiva coerenza e dalla necessità di

assicurare al debitore i mezzi idonei di tutela preventiva.

La tutela esecutiva si esercita con più procedimenti, ordinari o speciali, e questi ultimi sono al di

fuori del c.c. (es. esecuzione elettorale):

- espropriazione forzata (o esecuzione generica), realizza un diritto avente ad oggetto il

pagamento di una somma di denaro.

- esecuzione in forma specifica, consente l’attuazione coattiva di un obbligo di rilasciare un

immobile, di consegnare un bene mobile o di fare o disfare qualcosa.

L’esecuzione forzata vera e propria è attività sostitutiva rispetto a quella del debitore ma non è

attuabile per gli obblighi infungibili per i quali è essenziale la cooperazione dell’obbligato (es.

scrittore che si sia impegnato a scrivere un romanzo).

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12) La tutela cautelare.

Essa ha la funzione di tutela provvisoria finalizzata ad evitare che un diritto subisca danno o

pregiudizio durante il tempo necessario al compimento del processo di cognizione o esecuzione.

La tutela cautelare è strumentale al diritto sostanziale perché assicura il proficuo esperimento del

processo di cognizione ed, eventualmente, dell’esecuzione forzata e si utilizza prima che il

processo sia instaurato; tale strumentalità è considerata di secondo grado perchè già la tutela

giurisdizionale è strumentale rispetto al diritto sostanziale e la tutela cautelare è strumentale alle

altre due.

Per molto tempo la C.C. aveva negato che la tutela cautelare potesse essere inclusa nella

garanzia riconosciuta dall’art. 24 Cost. (diritto di azione) ma nel 1985, con la nota sentenza n. 190

riguardante la tutela dei diritti soggettivi dell’impiegato pubblico nel processo amministrativo, la

Consulta sancì l’essenzialità della tutela cautelare.

Nella tutela cautelare si distinguono due fasi inscindibilmente collegate tra loro: fase cognitiva e

fase preordinata all’attuazione del provvedimento.

La prima è priva di autonomia e serve solo a verificare la sussistenza delle condizioni cui è

subordinata la concessione della misura cautelare; queste condizioni sono 2:

1) Fumus boni iuris – probabile esistenza del diritto di cui si chiede la tutela in via principale.

2) Periculum in mora – si suppone una situazione di pericolo per il diritto tutelato che può

derivare:

- dalla possibilità che durante il tempo necessario ad espletare il processo di cognizione e/o

esecuzione, la situazione di fatto si alteri o si modifichi irreversibilmente (es. il bene oggetto

dell’azione potrebbe distruggersi); a questo pericolo rispondono le misure conservative, cioè quelle

dirette a congelare la situazione (es. sequestro giudiziario del bene che può assicurarne la

custodia);

- dalla possibilità che la soddisfazione tardiva del diritto da tutelare sia inutile per il creditore o,

comunque, gli arrechi danno non rimediabile ex post (es. controversie circa gli alimenti, laddove il

creditore sia in stato di bisogno e non in grado di mantenersi); se il pericolo riguarda il protrarsi di

uno stato di insoddisfazione del diritto, il provvedimento cautelare sarà anticipatorio, cioè produrrà

provvisoriamente gli stessi effetti di una sentenza di accoglimento della domanda (es. il creditore

degli alimenti potrebbe ottenere l’immediato pagamento di una somma corrispondente a quella da

lui pretesa).

LE AZIONI DI COGNIZIONE E LE SENTENZE CUI CONDUCONO

13) L’azione e la sentenza di mero accertamento.

Le azioni di cognizione si classificano in base al tipo di pronuncia che l’attore chiede al giudice:

azioni di mero accertamento, azioni di condanna e azioni costitutive.

Le azioni di mero accertamento mirano esclusivamente a fare certezza circa l’esistenza di un

rapporto giuridico (accertamento positivo) o circa l’inesistenza di un diritto da altri vantato

(accertamento negativo).

11

Il problema dei limiti di tale azione è molto dibattuto in dottrina: è da stabilire se questa azione è

ammissibile in via generale o solo nei casi previsti dalla L., in quanto nel ns. ordinamento, a

differenza di altri (es. tedesco), non esiste una norma generale per l’ammissibilità della tutela di

mero accertamento.

Non vi sono molti dubbi circa l’ammissibilità per ai diritti reali ed assoluti in genere: es. art. 949 c.c.

in tema di proprietà “il proprietario può agire per far dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da

altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio”, mentre ve ne sono circa l’ammissibilità

del mero accertamento di diritti relativi, cioè specifiche prestazioni da parte di un soggetto

determinato: es. se l’attore chiede di accertare l’inesistenza di un credito vantato nei suoi confronti

dal convenuto, non è chiaro quale diritto egli voglia fare valere in giudizio, per cui è messa in crisi

la relazione tra diritto sostanziale e diritto di azione.

Perché si tende ad ammettere l’ammissibilità per diritti assoluti rispetto a quelli relativi?

Perché con riferimento ai diritti reali ed assoluti c’è una norma molto significativa che è l’art. 2653

n. 1 c.c. in tema di trascrizioni, che ammette implicitamente la possibilità di un’azione di mero

accertamento in relazione a tali diritti e prevede che siano trascritte “le domande dirette a

rivendicare la proprietà o altri diritti reali di godimento su beni immobili e le domande dirette

all’accertamento dei diritti stessi”.

Alla cautela della dottrina fa riscontro la disinvoltura della giurisprudenza che non si crea dubbi

circa l’ammissibilità delle azioni di mero accertamento positivo o negativo, anche se tale azione

incontra concretamente rigorose limitazioni.

Un primo limite riguarda l’oggetto: l’azione di accertamento verte sempre su un diritto o uno status

e non sull’esistenza o interpretazione di norme giuridiche astrattamente considerate, oppure su

fatti inseriti nel contesto di un certo rapporto giuridico - es. non può esserci azione semplicemente

diretta ad accertare la consegna di una somma di denaro da parte dell’attore senza la deduzione in

giudizio del diritto che trae origine da questo fatto (es. diritto di restituzione della somma

maggiorata di interessi se trattasi di mutuo).

Il motivo per cui la tutela di mero accertamento non può avere ad oggetto un fatto o una norma è

legato alle esigenze fondamentali di difesa del convenuto (tutelate anche costituzionalmente ex

art. 24 c. 2) perché egli potrà difendersi solo se l’attore farà valere un diritto ben preciso e non un

semplice fatto che potrebbe far scaturire una pluralità di effetti giuridici, o una norma che potrebbe

trovare applicazione in una pluralità di fattispecie.

Fanno eccezione a questo limite alcune azioni espressamente previste dalla legge che riguardano

la verifica di una scrittura privata al fine di accertare la veridicità della sottoscrizione (artt. 216 ss.)

e la querela di falso nei confronti di atto pubblico o scrittura privata (artt. 221 ss.)

Altro limite è la condizione della sussistenza dell’interesse di agire che, comunque, è presupposto

necessario di qualunque azione ma è determinante proprio nelle azioni di mero accertamento.

14) L’azione e la sentenza di condanna. Gli effetti della condanna.

12

Sono azioni tendenti ad ottenere dal giudice, previo accertamento del rapporto giuridico, la verifica

dell’intervenuta lesione a causa dell’inadempimento del debitore e, di conseguenza, la condanna di

quest’ultimo ad eseguire la prestazione dedotta in giudizio.

Sia le azioni di accertamento che quelle di condanna hanno un minimum in comune che è il mero

accertamento del diritto.

Le caratteristiche delle sentenze di condanna sono tre:

1) sono idonee all’attuazione coattiva del diritto (esecuzione coattiva);

2) anche se non passate in giudicato, costituiscono titolo esecutivo per l’iscrizione di ipoteca

giudiziale;

3) qualora il diritto dedotto in giudizio sia soggetto a prescrizione più breve rispetto a quella

ordinaria (es. prescrizione biennale del diritto al risarcimento del danno provocato dalla

circolazione di veicoli), la sentenza di condanna passata in giudicato determina la conversione

della prescrizione breve in ordinaria (10 anni).

15) Condanna ed esecuzione forzata.

Si esamina il rapporto tra azione di condanna ed esecuzione forzata.

La domanda di condanna mira a procurare all’attore un titolo che gli consenta, in caso di mancato

adempimento spontaneo del debitore del comando contenuto nella sentenza, di avviare un

processo esecutivo.

L’effetto tipico della sentenza di condanna è, quindi, quello di costituire titolo esecutivo e ciò fa

ravvisare una correlazione tra azione di condanna ed esecuzione forzata.

Il processo esecutivo, però, incontra un limite nella eventuale infungibilità totale o parziale

dell’obbligo gravante sul debitore (es. cantante che si sia impegnato a tenere un concerto): in

questa situazione il diritto si attua solo con la cooperazione dello stesso debitore.

Anche nel caso di obblighi di natura negativa, cioè di non fare (es. diritti assoluti che implichino il

dovere di astenersi da comportamenti che turbino il godimento della cosa), l’esecuzione forzata

non è in grado di assicurare l’attuazione del diritto perché non impedisce che si compia l’attività

che ne costituisce la violazione.

Se la sentenza di condanna non può trovare attuazione attraverso il processo esecutivo, è da

escludersi la possibilità di proporre domanda di condanna: sono necessari strumenti di esecuzione

indiretta.

16) L’esecuzione indiretta attraverso le c.d. misure coercitive.

Il titolare del diritto risultato vittorioso nell’esercizio dell’azione di condanna, può esercitare forme

speciali di esecuzione forzata, cioè le c.d. misure coercitive che mirano ad incentivare il debitore

all’adempimento dell’obbligo impostogli dalla sentenza di condanna.

Le misure coercitive possono essere vere e proprie sanzioni penali o sanzioni civili, tutte miranti a

rendere più gravose le conseguenze dell’inadempimento.

Nel nostro sistema mancano misure coercitive di carattere generale che si prestino ad assicurare

l’attuazione di ogni provvedimento di condanna del giudice civile, al contrario di altri sistemi, es.

13

francese, dove il giudice che pronuncia la sentenza di condanna fissa anche una somma di denaro

per ogni eventuale successiva violazione commessa dal soggetto a fronte della condanna

medesima, o tedesco nel quale il mancato adempimento del comando contenuto nella sentenza

può dare luogo a conseguenze penali e l’eventuale sanzione in denaro va allo Stato.

L’unica disposizione riconducibile alla esigenza di attuazione del procedimento di condanna, è

quella contenuta nell’ 388 c. 1 c.p. che sanziona, con reclusione o multa, chi per sottrarsi agli

obblighi di una sentenza di condanna, compie sui propri o altrui beni, atti simulati o fraudolenti.

Il legislatore può impiegare le misure coercitive per rafforzare una tutela già offerta dall’esecuzione

forzata, ma esse sono obbligate in presenza di obblighi di fare infungibili o di non fare, laddove

l’esecuzione forzata non è utilizzabile.

La condanna può avere ad oggetto un obbligo non suscettibile di esecuzione forzata ma deve

essere sempre abbinata ad una misura coercitiva.

Il dubbio si ha se la sentenza di condanna non è attuabile né attraverso l’esecuzione forzata, né

l’esecuzione indiretta: in questi casi la sentenza di condanna vale per l’attore vittorioso, come una

sentenza di mero accertamento, poiché se il debitore non adempie spontaneamente, l’unico

rimedio sarà una nuova azione tendente al risarcimento del danno.

17) Ipotesi particolari di condanna: la condanna generica.

Art. 278 c. 1: allorquando sia accertata la sussistenza di un diritto ma sia ancora controversa la

quantità della prestazione dovuta, il giudice, su istanza di parte, può promuovere una sentenza di

condanna generica disponendo che il processo prosegua per la liquidazione (es. giudizi risarcitori

nei quali le parti si palleggiano la responsabilità del danno).

Il giudice si pronuncia solo sull’an e rinvia il quantum ; con ordinanza dispone la prosecuzione del

giudizio ponendo un punto definitivo sull’an, cioè sull’esistenza o meno della responsabilità.

Stante il suo contenuto, è discussa la natura stessa di questa sentenza di condanna che alcuni

avvicinano più ad una sentenza di mero accertamento, posto che si limita a pronunciarsi solo

sull’an e non anche sul quantum; altri la riconducono, invece, comunque, tra le sentenze di

condanna.

Quale utilità ha questa sentenza?

La prima utilità fondamentale è la possibilità di applicazione dell’art. 2818 c.c.: si potrà iscrivere

ipoteca giudiziale sui beni del debitore già sulla base della condanna generica in attesa che si

determini il quantum.

Questa iscrizione di ipoteca può svolgere la funzione di misura coercitiva; siccome la sentenza di

condanna si pronuncia solo sull’an e non sul quantum, sarò io a poter determinare nella nota di

trascrizione dell’ipoteca presso la conservatoria, per quale somma l’andrò ad iscrivere.

Iscrivendola per una somma elevata, ciò potrebbe fungere da misura coercitiva nei confronti del

soggetto obbligato il quale potrebbe per questo essere spinto ad adempiere.

La condanna generica è dotata della prima delle 3 caratteristiche proprie delle sentenze di

condanna: abilità alla iscrizione di ipoteca.

14

Sicuramente la condanna generica è titolo per l’iscrizione di ipoteca, ma è titolo esecutivo?

No, non può esserlo proprio perché reca un an ma non un quantum e come si potrebbe eseguire

se non è indicata nessuna somma per la quale si possa procedere all’esecuzione forzata?

Terza caratteristica: determina la conversione della prescrizione breve in prescrizione ordinaria?

Questo è molto discusso in dottrina; vi è una tesi che nega questa possibilità ed un’altra,

prevalente, la afferma.

Si tende a dire che l’art. 2953 c.c. non reca alcuna controindicazione alla possibilità che anche la

semplice condanna generica determini la conversione del termine di prescrizione da breve a

ordinario.

La sentenza di condanna generica non potrà essere modificata dallo stesso giudice nel prosieguo

del giudizio, forse sarà soggetta a mezzi di impugnazione, ma non può essere revocata.

Il fatto che sia stato accertato l’an, non significa che il giudice debba necessariamente riconoscere

un quantum: è possibile che il giudice dica che questo quantum ammonta a zero e sarà così

vanificato il contenuto della sentenza al momento in cui non viene riconosciuto il risarcimento del

danno.

18) La condanna provvisionale.

Art. 278 c. 2: il giudice, su istanza di parte, può condannare il debitore al pagamento di una

provvisionale nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova.

La condanna provvisionale non si limita a stabilire l’an ma anche il quantum, seppure in parte:

anticipa parzialmente quella che sarà la pronuncia definitiva.

Questa condanna, per come è stata concepita, contiene tutti e 3 i requisiti generali della tutela di

condanna: posto che reca l’indicazione di una somma di denaro è anche titolo esecutivo;

costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e non si vede per quale motivo non dovrebbe

determinare la conversione della prescrizione.

In alcune ipotesi il legislatore prevede la pronuncia di condanne provvisionali con ordinanza

anziché con sentenza:

- art. 423 c. 2, nel processo del lavoro il giudice, su istanza del lavoratore, può disporre il

pagamento di una somma a titolo provvisorio quando ritenga accertato il diritto e nei limiti della

quantità per cui ritiene già raggiunta la prova.

- art. 24 L. 990/1969, giudizi di risarcimento danni derivanti dalla circolazione di veicoli, gli aventi

diritto che a causa del sinistro si trovino in stato di bisogno, possono ottenere, qualora da un

sommario accertamento risultino gravi responsabilità a carico del conducente, l’assegnazione di

una somma provvisoria non superiore ai 4/5 della presumibile entità del risarcimento che sarà

liquidato in sentenza.

19) La condanna con riserva di eccezioni.

Il legislatore prevede che in presenza di “eccezioni” del convenuto che non si prestano ad una

pronta soluzione, il giudice possa separare l’oggetto della sua cognizione e, accogliendo la

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domanda, pronunciare la sentenza senza tenere conto di tali eccezioni che saranno esaminate in

una fase successiva del giudizio (condanna con riserva di eccezioni).

La condanna si basa su un accertamento incompleto ed è, dunque, sommaria in quanto parziale;

si deve considerare provvisoria e annullabile in relazione all’esito della fase successiva del

processo, laddove si valuteranno i fatti eccepiti dal debitore.

Fattispecie:

- art. 57 r.d. 1736/1933 sull’assegno bancario

- art. 65 r.d. 1669/1933 sulla cambiale.

Nei due casi la condanna è pronunciata con sentenza.

- art. 665 c.p.c., procedimento per convalida di licenza o di sfratto per finite locazione o morosità;

se il conduttore comparisce e oppone eccezioni non fondate su prova scritta, il giudice, su istanza

del locatore, se non sussistono gravi motivi in contrario, può pronunciare ordinanza non

impugnabile di rilascio, con riserva delle eccezioni del convenuto.

20) La condanna in futuro.

Di regola la sentenza di condanna presuppone un danno attuale del diritto, cioè che

l’inadempimento si sia già verificato.

In alcune ipotesi, però, l’ordinamento deroga a questo principio ed ammette azioni che mirino ad

ottenere una condanna che opererà in futuro, se e quando l’inadempimento dovesse verificarsi.

Fattispecie: art. 657: “il locatore o il concedente può intimare al conduttore, all’affittuario coltivatore

diretto, al mezzadro o al colono, licenza per finita locazione, prima della scadenza del contratto,

con la contestuale citazione per la convalida, rispettando i termini prescritti dal contratto, dalla

legge o dagli usi locali”.

Si consente al locatore di promuovere azione di rilascio, con procedimento per convalida di licenza

o sfratto, prima dello scadere del contratto di locazione, procurandosi così una ordinanza di

condanna e, quindi, un titolo esecutivo, utilizzabile in caso di mancato rilascio dell’immobile.

Il vantaggio pratico dell’attore è di avere un titolo esecutivo che ha sicuramente potere dissuasivo

sul debitore e, in caso di inadempimento, di non perdere altro tempo per accedere al processo

esecutivo.

Dov’è che il confine è meno netto rispetto alla condanna inibitoria?

Oltre alla ipotesi tipo ex art. 657, si tendono a ricondurre nell’ambito della condanna in futuro

anche altre ipotesi in tema di obbligazioni periodiche.

Anche in questo caso questa condanna si proietta verso il futuro perché, a fronte di obbligazioni

periodiche il giudice non si limita ad accertare l’eventuale violazione di un unico momento di tale

obbligazione, ma pronuncia anche una condanna che attiene ai futuri adempimenti della stessa

obbligazione.

Es. art. 664 c. 1:“ nel caso previsto nell’art. 658, il giudice adito pronuncia separato decreto di

ingiunzione per l’ammontare dei canoni scaduti e da scadere fino all’esecuzione dello sfratto, e per

le spese relative all’intimazione”.

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Ecco perché obbligazioni periodiche: al momento in cui il giudice si trova a pronunciare sui canoni

scaduti, pronuncia una sentenza di condanna anche per i canoni futuri.

Altra ipotesi normalmente ricondotta a questa tutela è quella dell’art. 148 c.c. in materia di doveri

dei genitori verso i figli: “i coniugi devono adempiere all’obbligazione in proporzione alle rispettive

sostanze e secondo la loro capacità di lavoro….in caso di inadempimento il presidente del

tribunale….può ordinare con decreto che una quota dei redditi dell’obbligato sia versata all’altro

coniuge”.

Ad ogni violazione dell’obbligo di mantenimento del padre (di solito il figlio viene affidato alla

madre) si dovrebbe promuovere una nuova azione; in questo modo il legislatore ha previsto che

una volta per tutte il giudice si pronunci su questo obbligo, ordinando direttamente che quota dei

redditi dell’obbligato (stipendio, pensione, ecc.), in proporzione agli stessi, sia versato all’altro

coniuge che sopporta le spese del mantenimento.

Da questo esempio si evince come si atteggia questa strumentalità del diritto processuale rispetto

al diritto sostanziale: strutturare un diverso rimedio processuale in un modo o nell’altro, può

significare assicurare ad un diritto sostanziale una tutela meramente sulla carta o una tutela

effettiva, come in questo caso.

Qual è il profilo più discusso circa la condanna in futuro?

La sua ammissibilità in via generale.

E’ ammissibile che il giudice pronunci una condanna in futuro per ipotesi non previste testualmente

dalla legge?

C’è una impostazione dottrinale totalmente contraria a questa possibilità, mentre altre posizioni

sono possibiliste; la tesi di Protopisani è nel senso della ammissibilità in via generale della

condanna in futuro perché ritiene che gli eventuali pericoli da essa rappresentati possono essere

superati attraverso un uso oculato e corretto della norma sull’interesse ad agire.

I motivi di opportunità sono per un verso l’attribuzione di una maggiore effettività di tutela all’attore,

perché gli si consente anticipatamente di ottenere un provvedimento prima dell’inadempimento;

dall’altro verso sono motivi di esigenze di economia di giudizio, perché pensando alle obbligazioni

periodiche, se non ci fosse questo tipo di condanna si dovrebbe instaurare un giudizio ad ogni

violazione.

Le argomentazioni contrarie sostengono, invece, che si rischia di vessare eccessivamente la

posizione del convenuto perché si consente all’attore di agire prima che si sia verificato

l’inadempimento o la violazione.

Ecco perché parte della dottrina opera questa apertura ma con l’uso oculato dell’interesse ad

agire, perché quel giudizio di eccessiva vessazione del convenuto è superabile proprio se si

utilizza bene questa norma, in quanto l’interesse ad agire è un filtro di accesso alla tutela.

La posizione di Balena è, invece, contraria alla possibilità in via generale, ma fa qualche apertura

perché diversifica le ipotesi: per le obbligazioni periodiche tende ad ammettere che si possa trarre

dall’esistenza di una pluralità di norme di questo tipo, un principio di carattere generale che

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consenta al giudice di pronunciarsi non solo sul primo inadempimento intervenuto, ma anche per il

futuro su eventuali successive violazioni.

21) L’azione e la sentenza costitutiva.

Azione costitutiva tende ad una sentenza che costituisca un diritto o uno status (azione costitutiva

in senso stretto), oppure modifichi o estingua rapporti giuridici preesistenti.

Essa è caratterizzata dalla tipicità, cioè è consentita solo nei casi previsti dalla L.

Es. art. 2932 c.c. consente, in caso di inadempimento contrattuale, la pronuncia di una sentenza

che produca gli effetti del contratto non concluso.

Le azioni costitutive rappresentano un diritto ad una modificazione giuridica sostanziale:

- azioni costitutive non necessarie nelle quali l’effetto costitutivo, modificativo, estensivo

potrebbe ottenersi al di fuori del processo con la collaborazione del debitore (es. precedente art.

2932 c.c.).

- azioni costitutive necessarie, mirano ad una modificazione (di un diritto indisponibile) che le

parti non avrebbero la possibilità di conseguire autonomamente in altro modo, neppure se

entrambe lo volessero (es. impugnazioni di matrimonio, domanda di divorzio).

In questi casi non è possibile individuare un diritto sottostante preesistente al processo, tanto che

parte della dottrina utilizza, per alcune ipotesi di tali azioni (es. giudizio di interdizione o

inabilitazione, dichiarazione dello stato di adattabilità, ecc.) il concetto di “giurisdizione a

contenuto oggettivo” per sottolineare come tali processi vertano non direttamente su un diritto o

uno status, ma sul dovere del giudice di provvedere.

22) Le sentenza c.d. determinative.

Secondo una prima impostazione le sentenze determinative erano una categoria trasversale

rispetto a tutte le altre sentenze; secondo la dottrina più recente, invece, sarebbero una specie

delle sentenze costitutive.

Nelle sentenze determinative il giudice è chiamato ad integrare o specificare il contenuto di un

diritto o di un obbligo che è preesistente sul piano sostanziale, al suo intervento, ma non è

compiutamente determinato.

Es. art. 1176 c.c.: esecuzione della prestazione secondo la diligenza del buon padre di famiglia;

art. 1375 c.c.: secondo buona fede; ogni volta che il legislatore utilizza concetti giuridici determinati

il giudice, andando ad applicare la norma, ne va ad integrare il contenuto e determina la

prestazione.

Questa categoria di sentenze è fortemente contestata dalla dottrina prevalente perchè si ritiene

che la genericità della norma non può essere un elemento per contraddistinguere autonomamente

una categoria giuridica; la norma è tendenzialmente generica è quella che potrebbe rilevare, in

queste ipotesi, è solo una operazione interpretativa del giudice.

IL DIRITTO E L’AZIONE

23) La relatività del concetto di azione.

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Azione: diritto soggettivo pubblico diretto ad ottenere un provvedimento dall’autorità giudiziaria su

una determinata domanda.

3 teorie:

1) diritto ad ottenere un qualsiasi provvedimento poiché si collega al dovere del giudice di

rispondere “comunque” alla domanda, indipendentemente dalla decisione;

2) diritto ad ottenere un provvedimento di merito favorevole all’attore, cioè una decisione di

accoglimento della domanda;

3) diritto ad ottenere un provvedimento di merito, cioè una pronuncia che decida sulla fondatezza

della domanda, anche se sfavorevole all’attore.

La terza definizione è oggi la più diffusa; il diritto d’azione, quindi, è svincolato dalla concreta

esistenza del diritto dedotto in giudizio dall’attore e dipende, invece, dalle condizioni dell’azione: la

legittimazione e l’interesse ad agire.

24) Le c.d. condizioni dell’azione di cognizione e i presupposti processuali.

Gli elementi costitutivi del diritto di azione e, dunque, del diritto ad ottenere una pronuncia sul

merito della causa (fondatezza), sono la legittimazione ad agire (legitimatio ad causam) e

l’interesse ad agire.

La decisione che neghi una delle due condizioni non è una decisione di merito ma rientra nelle

pronunce meramente processuali.

Le condizioni dell’azione si distinguono dai presupposti processuali che sono una quantità di

requisiti che possono riguardare l’instaurazione stessa del processo (es. giurisdizione e

competenza) o la possibilità che esso prosegua fino alla decisione sul rapporto giuridico

controverso (es. nelle controversie di lavoro la procedibilità della domanda è subordinata al

tentativo di conciliazione stragiudiziale).

Le condizioni dell’azione possono sopravvenire nel corso del processo poiché devono sussistere

al momento della decisione.

I presupposti processuali devono necessariamente preesistere all’instaurazione del processo..

25) La legittimazione ad agire e le ipotesi di sostituzione processuale.

La legittimazione ad agire serve ad individuare la titolarità dell’azione, cioè a chi essa spetti.

Il diritto di azione compete a chiunque faccia valere nel processo un diritto assumendo di esserne il

titolare.

Di regola il titolare del diritto sostanziale è il soggetto legittimato ad agire, quindi vi è correlazione

tra diritto sostanziale e titolarità del diritto di azione.

Nell’ambito del processo civile la regola generale è quella della disponibilità dei diritti soggettivi e

l’eccezione è l’indisponibilità di tali diritti.

Cosa significa disponibilità del diritto?

La possibilità per il titolare di quel diritto di esercitarlo sul piano sostanziale e la legittimazione ad

attuarne la tutela sul piano processuale.

Esistono ipotesi di legittimazione straordinaria o sostituzione processuale.

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L’art. 81 prevede casi tassativi in cui è consentito far valere nel processo, in nome proprio, un

diritto altrui: il sostituto processuale è legittimato ad agire in nome proprio per ottenere una

decisione circa un rapporto giuridico cui egli è estraneo ed il cui titolare è il sostituito.

Es. art. 2900 c.c. – azione surrogatoria che consente al creditore di esercitare diritti ed azioni verso

i terzi che spettano al proprio debitore il quale, però, omette di farlo.

Legittimazione a contraddire: titolarità passiva dell’azione.

Spetta a chi, nella domanda, venga indicato come titolare dell’obbligo dedotto in giudizio.

La legittimazione ad agire si pone in termini più concreti con riguardo all’istituto del litisconsorzio

necessario, laddove il giudice ha il potere-dovere di verificare che al giudizio partecipino tutti coloro

nei cui confronti la decisione produrrà effetti.

Il difetto di legittimazione ad agire è rilevabile d’ufficio o su istanza di parte in ogni stato e grado del

processo.

26) L’interesse ad agire.

Art. 100: “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse.”

La norma è estremamente generica e da tempo si discute in dottrina circa la sua rilevanza e

contenuto.

Oggi sembra prevalere l’opinione secondo la quale l’interesse ad agire sarebbe rilevante a

secondo del tipo di tutela che viene in rilievo: ha particolare importanza nelle azioni di mero

accertamento e cautelari, ma non nell’azione costitutiva o di condanna.

Costitutiva perché essendo tale azione consentita solo in alcune ipotesi tipiche, la valutazione

dell’interesse ad agire è fatta a monte dallo stesso legislatore.

Di condanna perché la sentenza presuppone l’inadempimento e, quindi, una lesione attuale dalla

quale non può non scaturire un interesse alla tutela.

Perché il legislatore ha voluto subordinare l’accesso alla tutela giurisdizionale prevista dall’art. 24

Cost. alla sussistenza dell’interesse ad agire e non alla mera affermazione del diritto?

Per due motivi: per evitare azioni vessatorie nei confronti del convenuto e per economia

processuale, cioè per evitare di impegnare organi giudiziari quando non sia necessario.

Si è cercato di bilanciare due contrapposti interessi, da una parte assicurare al titolare di un diritto

di trovarne piena tutela, dall’altra di non costringere il convenuto a doversi difendere in giudizio

senza motivo; il filtro di accesso alla tutela giurisdizionale è l’interesse ad agire.

Cos’è l’interesse ad agire?

Si ritiene che per agire in giudizio non sia necessario un danno in senso proprio, è sufficiente che

sia minacciata la lesione di un diritto ma tale minaccia deve avere un riscontro obiettivo.

IL PROCESSO CIVILE E LA COSTITUZIONE

27) Le garanzie costituzionali del processo.

Artt. 24-25 e 111 Cost.: l’ultimo è stato di recente riformato e, sebbene sia stato riformato in

riferimento essenzialmente al settore penale, contiene principi generali che dovrebbero trovare

attuazione anche nel processo civile.

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28) La “precostituzione” del giudice per legge.

Art. 25 Cost.: nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Questo art. mira ad assicurare la predeterminazione per legge dei criteri base per l’individuazione

del giudice competente ed evitare, quindi, che ciò avvenga con valutazioni discrezionali.

E’ per questo motivo che l’originaria disciplina circa la responsabilità dei magistrati, suscitava dubbi

di legittimità costituzionale nella parte in cui prevedeva che il giudice che si doveva occupare di

questa materia fosse individuato volta per volta dalla cassazione.

Altra garanzia prevista dall’art. 25 è l’impossibilità che la controversia, una volta attribuita al

giudice, gli sia sottratta ricorrendo al caso di avocazione di un magistrato superiore.

29) Il diritto di azione e di difesa.

Art. 24 c. 1: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”. (diritto

d’azione).

Si costituzionalizza il diritto d’azione come diritto strumentale e autonomo rispetto al diritto

sostanziale.

Nel momento in cui la legislazione ordinaria attribuisce un diritto soggettivo in capo al singolo,

automaticamente lo abilità alla tutela in sede giudiziaria.

Da ciò si rileva la atipicità del diritto di azione poichè per il suo esercizio non c’è bisogno di

nessuna previsione normativa essendo espressamente sancito dalla Cost.

Esistono dei limiti al diritto di azione (c.d. giurisdizione condizionata) perchè in certi casi esso è

condizionato da previsioni legislative: es. tentativo obbligatorio di conciliazione, e ciò ha fatto

sorgere subbi di legittimità costituzionale di tali limiti.

Varie pronunce della C.C. hanno mirato a ritenerli ammissibili, in via di principio, purchè non si

renda eccessivamente difficile l’esercizio del diritto di azione e, soprattutto, purchè la ratio della

previsione legislativa sia riconducibile ai fini interni e non esterni del processo (es. per evitare un

eccessivo carico giudiziario si ricorre ad un preventivo tentativo di conciliazione).

Art. 24 c. 2 Cost.: il diritto di difesa è inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”. (diritto di

difesa).

Questa disposizione ha “consacrato” costituzionalmente il principio del contraddittorio già

riconosciuto dall’art. 101 c.p.c. e recentemente ribadito dal nuovo testo dell’art. 111 Cost.: la parte

deve essere regolarmente citata per darle la possibilità di costituirsi in giudizio.

La portata degli artt. 24 e 111 Cost. non “copre” solo il momento iniziale del processo ma ogni fase

di esso; si impone che ognuna delle parti abbia la concreta possibilità di replicare a nuove

allegazioni o richieste dell’avversario, nonché ad iniziative del giudice dalle quali possa scaturire

un ampliamento del processo o un possibile pregiudizio ad una delle parti.

L’art. 24 si ricollega anche al computo dei termini, infatti, per effetto di tale art. e del diritto di difesa

in esso sancito, la C.C. ha dichiarato incostituzionali alcune norme del c.p.c. che avevano ad

oggetto la decorrenza del termine (dies a quo); alcuni di questi termini decorrevano dal verificarsi

21

di un determinato evento che prescindeva dalla conoscenza del soggetto che doveva esercitare il

corrispondente potere.

La Corte ha dichiarato che la decorrenza deve essere agganciata alla conoscenza effettiva da

parte del soggetto, dandogli, così, la possibilità di esercitare il suo corrispondente potere a pena di

decadenza.

L’art. 24 c. 2 sancisce anche il diritto (non obbligo) alla c.d. difesa tecnica (avvocato) per sostenere

le proprie ragioni davanti agli organi giudiziari ed il comma seguente, a conferma, aggiunge che

sono assicurati ai non abbienti, i mezzi per agire e difendersi.

Art. 111 Cost.: ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti.

Questo ha suscitato dubbi circa la legittimità dei procedimenti speciali nei quali il codice prevede o

consente che il contraddittorio si instauri dopo la pronuncia del provvedimento (es. procedimento

per ingiunzione).

Da un lato tutti riconoscono che, in certe situazioni, il principio del contraddittorio debba essere

temporaneamente compresso in nome di altri valori primari di rango costituzionale come la tutela

giurisdizionale (es. ipotesi di richiesta sequestro di un bene che il debitore, se fosse informato

dell’avvio del processo, potrebbe vendere o occultare), ma è anche vero che tali deroghe

dovrebbero essere ben circoscritte ed operare per il tempo necessario alla successiva

instaurazione del contraddittorio, cosa alla quale, solitamente, il legislatore ordinario non sempre si

attiene.

30) La c.d parità delle armi.

Art. 111 c. 2 Cost.: il processo deve svolgersi in condizioni di parità tra le parti.

Sembra una specifica dello stesso principio di uguaglianza c.d. sostanziale, sancita dall’art. 3 c. 2

Cost., ed è per questo che non si esclude in assoluto la legittimità di un trattamento processuale

diverso tra le parti, quando tale discriminazione sia giustificata da una oggettiva disparità tra di

esse (es. posizione del lavoratore dipendente) e non comprima il diritto di azione e difesa.

31) La “ragionevole durata” del processo.

Art. 111 c. 2 Cost.: la legge assicura la ragionevole durata del processo.

E’ un principio di primaria importanza che potrebbe discendere dallo stesso art. 24 Cost., poiché

una decisione tardiva, anche se favorevole, potrebbe risultare inutile e, sostanzialmente, una

negazione di tutela (es. imprenditore che non riuscendo ad ottenere in tempi ragionevoli il

riconoscimento e la soddisfazione dei propri crediti, divenga a sua volta insolvente e fallisca).

Il legislatore italiano, pressato da numerose condanne della Corte europea dei diritto dell’uomo, è

intervenuto a disciplinare il diritto ad una equa riparazione in caso di violazione del termine

ragionevole previsto dall’art. 6, par. 1, della Convenzione (L. 24/3/2001 n. 89 – legge Pinto).

32) Il principio del “giusto processo regolato dalla legge”.

Art. 111 c. 1 Cost.: la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Il processo “giusto” è quello che dà concreta e fedele attuazione agli interessi tutelati ed

astrattamente delineati nel diritto sostanziale.

22

Il giusto processo è rispettato se:

1) è congegnato in modo da rendere l’accertamento del giudice il più possibile attendibile e

conforme alla realtà dei fatti (c.d. verità materiale).

2) è munito degli strumenti occorrenti a far conseguire alla parte che ha invocato la tutela

giurisdizionale ed ottenuto il riconoscimento del diritto, tutte le utilità che il legislatore sostanziale le

aveva astrattamente garantito.

L’esigenza che il processo sia regolato dalla legge non è inteso in termini assoluti perché è

inevitabile che alcuni suoi aspetti (es. fissazione dei termini) siano rimessi alla discrezionalità del

magistrato; ogni deroga al principio di precostituzione legislativa deve essere giustificata dalle

esigenze peculiari del processo e deve essere precisa e circoscritta per quello che riguarda i poteri

attribuiti al giudice, per evitare di sconfinare nella discrezionalità assoluta (es. dubbio di legittimità

dell’art. 421 circa i poteri del giudice nel rito del lavoro).

33) L’obbligo della motivazione e la garanzia del ricorso per Cassazione: rinvio. Cenni sulla

pronuncia secondo equità.

Art. 111 c. 6 Cost.: tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivate.

La motivazione è requisito indispensabile per ricostruire l’iter della decisione e verificare che essa

corrisponda a canoni oggettivi derivanti dal diritto e non da “intuizioni” soggettive del giudice.

Si ritiene che il legislatore costituzionale abbia voluto riferirsi solo ai provvedimenti aventi

contenuto decisorio.

Art. 111 c. 7 Cost.: ammissione del ricorso in Cassazione per “violazione di legge” contro sentenze

pronunciate dagli organi giurisdizionali ordinari e speciali.

Tale disposizione presume l’obbligo per il giudice di decidere secondo la legge sostanziale e

processuale.

Questo obbligo è ribadito dall’art. 113 c.p.c. per il quale il giudice, nel pronunciare sulla causa,

deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo

equità; in questa ultima ipotesi si distingue il giudizio secondo equità “necessario” in quanto

previsto dalla legge, oppure per volontà della parti (equità concordata).

La seconda ipotesi (art. 114) non comporta problemi; la prima, invece, prevista dall’art. 113 per

tutte le decisioni dei giudici di pace in cause di valore > euro 1100, comporta dubbi di illegittimità

costituzionale perché l’art. 101 c. 2 Cost. vuole che i giudici siano “soggetti soltanto alla legge” e

perché contro le decisioni secondo equità, fino a poco tempo fa, non era proponibile appello, né

ricorso in Cassazione “per violazione di legge”.

I dubbi sono stati superati da una sentenza della C.C. che ha ritenuto illegittimo l’art 113 c. 2 c.p.c.

(per contrasto con gli artt. 24 e 101 Cost.) nella parte in cui non prevede che il giudice di pace, pur

decidendo secondo equità, sia vincolato all’osservanza dei principi informatori della materia;

successivamente il legislatore ha ammesso l’appello anche per queste sentenze, esclusivamente

per violazione delle norme sul procedimento, di norme costituzionali o comunitarie e dei principi

regolatori della materia.

23

LA DOMANDA E LE DIFESE DEL CONVENUTO.

34) I fatti rilevanti per la decisione: in particolare, i fatti principali.

Fatti rilevanti ai fini della decisione della causa: fatti principali e fatti secondari.

I fatti principali sono quelli che rilevano in via diretta per l’accertamento dell’esistenza o meno del

diritto dedotto in giudizio, poiché appartengono alla fattispecie astratta cui la domanda si riferisce e

ne condizionano, positivamente o negativamente, la fondatezza.

La loro individuazione va compiuta in base ad una analisi di natura strettamente sostanziale (es.

pag. 69 diritto alla risoluzione del contratto per vizi della cosa venduta).

I fatti principali si distinguono in:

1) costitutivi, da cui dipende la nascita del diritto dedotto in giudizio.

2) impeditivi, che rendono inefficaci i fatti costitutivi impedendo la nascita del diritto; impediscono

il prodursi dell’effetto giuridico.

3) estintivi, che determinano l’estinzione di un diritto anteriormente nato (es. adempimento,

prescrizione).

4) modificativi, che modificano un diritto già sorto.

Per accogliere la domanda il giudice dovrà verificare la sussistenza di tutti i fatti costitutivi e la

sussistenza di quelli impeditivi, estintivi o modificativi eventualmente allegati dal convenuto o

rilevati d’ufficio dal giudice stesso.

Al contrario, per il rigetto della domanda, dovrà essere accertata l’inesistenza di uno solo dei fatti

costitutivi o l’esistenza di uno solo degli altri fatti.

Il giudice, nella scelta del motivo fondante il rigetto, non è vincolato al rispetto di nessun ordine

preordinato circa l’esame dei fatti impeditivi, estintivi o modificativi: es. la domanda di condanna

all’adempimento potrebbe essere rigettata per prescrizione, oppure per mancata prova della

conclusione del contratto, oppure per sua nullità).

35) I fatti secondari.

Sono quelli che rilevano in via indiretta circa l’esistenza o meno del diritto dedotto in giudizio,

perché estranei alla fattispecie astratta invocata dall’attore.

Sono fatti meramente probatori che consentono al giudice di affermare l’esistenza, l’inesistenza o il

modo di essere di un fatto principale: es. giudizio per nullità di contratto per stipula da parte di

persona incapace di intendere e volere, i fatti secondari potrebbero riguardare episodi anteriori o

successivi alla conclusione del contratto, idonei a dimostrare il vizio di mente del contraente.

La distinzione tra fatti principali e secondari non è sempre netta, ma parte della dottrina fa

riferimento al diverso ruolo che tali fatti svolgono nella individuazione della domanda e delle

eccezioni, designando come fatti secondari quelli che, pur non essendo estranei alla fattispecie

dedotta in giudizio, per la loro marginalità non concorrono ad identificare la domanda o l’eccezione.

36) L’introduzione dei fatti nel processo.

Regola fondamentale è che l’ingresso dei fatti nel processo avviene solo ad opera delle parti e mai

d’ufficio su iniziativa del giudice.

24

Un punto concordante, infatti, riguarda il divieto per il giudice di usare la c.d. scienza privata, cioè

di fare uso della diretta conoscenza dei fatti, sia se già allegati nel processo e, quindi, oggetto di

prova, sia se ancora non introdotti.

Per i fatti secondari si riconosce al giudice la possibilità di utilizzare tutto ciò che sia stato acquisito

al processo, non solo tramite allegazioni delle parti, ma anche con dichiarazioni di terzi (es.

testimoni) risultanti dagli atti della causa.

Per i fatti principali, la loro introduzione spetta alle parti tramite la domanda (fatti costitutivi) o

l’eccezione (fatti impeditivi, estintivi, modificativi).

Per i fatti impeditivi, estintivi o modificativi rilevabili d’ufficio, vale, come per quelli secondari, la

possibilità del giudice di tenere conto di tutto ciò che risulti dagli atti della causa.

37) La domanda giudiziale: rilievi introduttivi.

La domanda giudiziale è l’atto introduttivo del processo; è l’atto di parte con il quale si fa valere un

diritto, cioè si chiede al giudice un provvedimento a tutela di una certa situazione soggettiva.

L’attore può introdurre il processo attraverso due tipi di atti: atto di citazione e ricorso.

L’atto di citazione viene portato a conoscenza prima della controparte e poi del giudice; in esso

dovranno essere indicati non solo il contenuto della domanda ma anche l’udienza alla quale la

controparte si dovrà presentare.

Il ricorso va presentato prima in cancelleria ed è rivolto al giudice il quale, con provvedimento in

calce, fisserà l’udienza alla quale si dovrà presentare il convenuto.

La domanda determina l’oggetto del processo e, in base al principio di corrispondenza tra il chiesto

e il pronunciato, individua rigidamente i confini della decisione, poiché il giudice deve pronunciarsi

“su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa”.

Sarebbe vizio della sentenza l’ultrapetizione, cioè un provvedimento che vada oltre la domanda

(es. l’attore chiede una condanna per 1000 euro e la sentenza gli accerta di più) o l’extrapetizione,

cioè quando il giudice si pronunci in assenza di domanda o su oggetto diverso da quello in essa

contenuto (es. essendo fatta valere la garanzia per vizi della cosa venduta, la sentenza pronunci la

risoluzione del contratto quando l’attore ha chiesto la riduzione del prezzo).

In base allo stesso principio, se nel giudizio sono state proposte più domande, la parte può

vincolare il giudice a seguire un determinato ordine nel loro esame (es. che la propria domanda

venga decisa dopo l’accoglimento o il rigetto di un’altra).

38) Gli elementi identificativi della domanda: soggetti, petitum, causa petendi.

Elementi della domanda giudiziale: soggetti, petitum (oggetto), causa petendi (ragione della

domanda).

1) soggetti: da chi e nei confronti di chi è proposta la domanda.

Rileva anche la qualità in cui qualcuno propone la domanda o ne è destinatario.

2) oggetto: coincide con il tipo di provvedimento richiesto al giudice (petitum immediato), cioè

mero accertamento, condanna, ecc., e con il bene giuridico richiesto dall’attore (petitum mediato),

cioè una certa somma di denaro, un determinato bene mobile o immobile, ecc.

25

3) titolo (causa petendi): è il diritto (o status) per il quale viene rivendicato il bene giuridico di cui

al petitum, cioè la ragione del domandare.

La causa petendi consiste nella precisa esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che

costituiscono le ragioni della domanda e, tendenzialmente, viene identificata con il fatto costitutivo

del diritto.

Es. per il titolo la domanda di condanna al pagamento di una certa somma, è diversa se tale

somma sia richiesta in forza di un contratto di mutuo o come corrispettivo di un contratto di

locazione o come risarcimento di un danno.

Nel corso del processo è esclusa la proposizione di nuove domande e la trasformazione di quelle

originarie (c.d. mutatio libelli) e per questo:

- è preclusa ogni variazione dei fatti costitutivi allegati a sostegno della domanda.

- in caso di rigetto è proponibile, in un successivo processo, altra domanda fondata su fatti

costitutivi anche parzialmente diversi.

Questi principi sono derogati:

- in relazione ad alcuni diritti per i quali non si ritiene necessaria la specifica dei relativi fatti

costitutivi.

- rispetto ad alcune variazioni dei fatti costitutivi che, però, lasciano sostanzialmente invariati i fatti

stessi.

39) L’individuazione del diritto dedotto in giudizio.

Un importante distinguo per l’individuazione della causa petendi della domanda giudiziale è quello

tra diritti autodeterminati e diritti eterodeterminati.

La nostra dottrina contrappone le domande autodeterminate a quelle eterodeterminate.

Diritto autodeterminato (nonché di domanda autodeterminata) è quello per la cui identificazione è

sufficiente il petitum (mediato) e si prescinde dalla specificazione dei fatti costitutivi, la cui

variazione non incide sull’identità del diritto stesso.

Es. diritto di proprietà: una volta che l’attore abbia rivendicato la proprietà di un bene, non importa

se egli dichiari di averlo acquistato per usucapione, accessione, contratto, ecc. perché il diritto di

proprietà, rispetto ad uno stesso bene, non può sussistere più volte per uno stesso soggetto.

Sono autodeterminate le domande basate sul diritto di proprietà o su altro diritto reale di

godimento, su un diritto assoluto in genere, su uno status, su un diritto di credito avente per

oggetto una prestazione specifica (es. esecuzione di un’opera).

E’ diritto eterodeterminato, invece, quello che per la sua individuazione non può prescindere dai

relativi fatti costitutivi, poiché esso può ripetersi un numero infinito di volte tra gli stessi soggetti.

Es. diritto al pagamento di una somma di denaro: l’attore potrebbe pretendere tale somma una

volta a fronte di un contratto di mutuo, un’altra volta come corrispettivo di una locazione, ecc., in

questi casi, dunque, la modifica dei fatti costitutivi implica la deduzione in giudizio di un diritto

diverso.

26

Sono eterodeterminate tutte le domande con le quali si deduca un diritto di credito per prestazione

generica (es. dazione di una somma di denaro) o un diritto reale di garanzia (es. pegno o ipoteca).

40) Il mutamento o la “modificazione” della domanda.

Il nostro ordinamento, salvo eccezioni, esclude che, una volta iniziato il processo e dopo gli atti

introduttivi, siano proposte domande nuove.

Il legislatore, però, sia nel processo ordinario che nel rito del lavoro, consente espressamente la

“modificazione” e, nel caso del rito ordinario, anche la “precisazione” della domanda originaria.

La “modificazione” si potrebbe qualificare come qualunque mutamento di uno degli elementi che

identificano oggettivamente la domanda (petitum e causa petendi), a condizione che la diversa

domanda risultante da tale modificazione, abbia qualche nesso con quella originaria e ne sia una

derivazione.

Il legislatore, con la prima formulazione dell’art. 183, sembrava intendere proprio in questo senso

la possibilità di modificare la domanda.

Dopo la riforma del 1950 e a tutt’oggi, si è consolidato l’orientamento secondo il quale bisogna

distinguere tra:

- mutatio libelli, cioè il mutamento radicale della domanda che è precluso in ogni caso ed in

qualunque momento (a meno che, secondo tesi diffusa, la controparte non accetti il contraddittorio

della nuova e diversa domanda);

- emendatio libelli, cioè la mera modifica non sostanziale della domanda, che è consentita a certe

condizioni ed entro certi limiti di tempo.

41) La “precisazione” della domanda.

La precisazione della domanda (art. 185 c. 5) è consentita per tutto il corso del giudizio di 1° grado

e non soltanto, come per la modificazione, nella sua fase iniziale.

Costituiscono mera precisazione:

- per il petitum e con riguardo alle azioni aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro,

l’indicazione del quantum inizialmente omesso nella domanda, o la sua variazione anche in

aumento;

- per la causa petendi ogni variazione degli elementi di diritto della domanda (es. diversa

qualificazione giuridica dei fatti costitutivi o loro collegamento a norma diversa) e la specificazione

o modificazione di circostanze marginali relative ai fatti principali, tali da non mutare

sostanzialmente i fatti stessi (es. caso in cui ci si limiti a puntualizzare o rettificare le circostanze di

tempo o luogo in cui ha avuto origine la vicenda dedotta in giudizio).

L’ordinamento ricollega alla domanda giudiziale determinati effetti giuridici processuali e

sostanziali.

Effetti processuali: litispendenza, perpetuatio iurisditionis e perpetuatio legittimationis.

1) litispendenza, cioè la pendenza di due cause identiche dinanzi a giudici diversi: l’ordinamento

non ammette che una stessa controversia sia decisa da due giudici distinti.

27

2) perpetuatio iurisditionis, il legislatore considera irrilevanti i mutamenti intervenuti dopo la

proposizione della domanda.

3) perpetuatio legittimationis, successione nel processo, il trasferimento del diritto in pendenza

del processo non fa perdere la legittimazione al soggetto che ha alienato il diritto.

Effetti sostanziali: conservativi e attributivi.

1) conservativi, impediscono il possibile operare di eventuali fatti estintivi o impeditivi durante la

pendenza del processo; principale effetto conservativo è l’interruzione della prescrizione.

2) attributivi, a differenza di quelli conservativi non si limitano a paralizzare il possibile effetto di

fatti estintivi o impeditivi durante il processo, ma attribuiscono qualcosa al soggetto fino dalla

proposizione della domanda: mirano a far si che la durata del processo non vada a danno

dell’attore che ha ragione.

42) Le eccezioni e le difese del convenuto.

Di fronte alla domanda il convenuto può difendersi in vari modi:

1) eccezioni processuali – sono quelle in cui si contesta la possibilità di decidere attualmente

sulla causa per difetto di un presupposto processuale (giurisdizione, competenza, capacità

processuale dell’attore, ecc.) o di una condizione dell’azione (legittimazione o interesse ad agire) o

dell’invalidità di uno o più atti processuali.

L’accoglimento dell’eccezione può portare ad una sentenza di rigetto in rito (per ragioni meramente

processuali) o, se il vizio è rimediabile, ad un provvedimento diretto alla regolarizzazione del

processo.

2) mere difese, consistono in argomentazioni meramente giuridiche dirette a confutare le pretese

dell’attore o a contestare i fatti che egli abbia allegato a fondamento della domanda.

La formulazione di tali difese è onere per il convenuto, da adempiere entro la prima parte del

processo.

3) eccezioni di merito, consistono nell’allegazione di un fatto impeditivi, modificativo o estintivo

diretto a conseguire il rigetto della domanda attraverso l’accertamento negativo del diritto posto a

suo fondamento, si distinguono in:

- eccezioni in senso stretto: riguardano fatti riservati alle parti non solo per l’introduzione al

processo, ma anche per la possibilità del giudice di porli a base della decisione – es. prescrizione

(il rilievo d’ufficio è escluso dall’art. 2938 c.c.), se dall’esame degli atti il giudice dovesse appurare

che l’inerzia del titolare del diritto si è protratta per il termine di prescrizione, non potrebbe rigettare

la domanda se la parte interessata non faccia valere tale fatto estintivo.

Queste eccezioni sono ammesse solo nella fase iniziale del processo di 1° grado.

- eccezioni in senso lato: hanno ad oggetto fatti il cui effetto, una volta acquisiti al processo, deve

essere rilevato d’ufficio dal giudice al fine di rigettare la domanda.

Queste eccezioni sono ammesse anche in appello.

4) eccezioni e domande riconvenzionali: hanno per oggetto un controdiritto, il convenuto non si

limita a difendersi, ma, introducendo nel processo un nuovo rapporto o una nuova situazione

28

giuridica, chiede a sua volta la condanna dell’atto (es. oggetto del processo è la domanda di

rilascio di un immobile che l’attore usucapito la ritiene essere detenuto senza titolo dal convenuto,

quest’ultimo potrebbe eccepire di averne proprietà).

La riconvenzionale è una domanda autonoma; potrebbe anche proporsi in separato processo, ma

è consentito inserirla nel processo in corso per il principio dell’economia dei giudizi.

IL GIUDICE E GLI UFFICI GIUDIZIARI

43) Giudici ordinari, giudici speciali e sezioni specializzate.

Quando il codice o le disposizioni di legge parlano di “giudice”, si riferiscono, a seconda dei casi,

ad un ufficio giudiziario nel suo complesso (es. tribunale o corte d’appello) o ad un magistrato

(persona fisica) che opera come giudice monocratico o collegiale, nell’ambito di un ufficio

giudiziario.

Art. 102 Cost.: “la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle

norme sull’ordinamento giudiziario”.

Lo stesso art. vieta l’istituzione di giudici straordinari o speciali consentendo, invece, l’istituzione

presso gli organi giudiziari ordinari, di sezioni specializzate per determinate materie, anche con la

partecipazione di cittadini idonei, estranei alla magistratura.

Il giudice ordinario ha competenza generica e, teoricamente, illimitata, il giudice speciale viene

dall’inizio destinato a specifiche materie.

Il criterio per distinguere il giudice ordinario da quello speciale è un criterio formale di carattere

soggettivo: un determinato organo giurisdizionale è incluso negli organi giudiziari considerati

ordinari dalle norme sull’ordinamento giudiziario ed è composto da magistrati appartenenti, in base

alle stesse norme, all’ordine giudiziario.

Tali norme sono ancora contenute nel r.d. n. 12 del 30 gennaio 1941, il cui art. 1 attribuisce

l’amministrazione della giustizia in materia civile e penale ai seguenti organi giurisdizionali: giudice

di pace, tribunale ordinario, corte d’appello, corte di cassazione, tribunale per i minorenni,

magistrato di sorveglianza, tribunale di sorveglianza.

La VI disp. trans. Cost. aveva previsto che entro 5 anni dall’entrata in vigore della Cost., fosse

attuata una revisione degli organi di giurisdizione speciale allora esistenti, ma ciò non avvenne e la

C.C., invece di dedurre la loro illegittimità, decise di verificare caso per caso l’effettiva autonomia e

indipendenza delle singole giurisdizioni.

Fu abrogata per incostituzionalità la competenza giurisdizionale della giunta provinciale amm.va in

materia di ricorsi contro atti degli enti locali, dell’intendenza di finanza in materia di reati tributari e

del comandante del porto in certe materie civili e penali.

Rimasero:

- tribunale amm.vo regionale, organo di giustizia amm.va di 1° grado con competenza esclusiva in

importanti materie;

- le commissioni tributarie;

29

- il tribunale superiore delle acque pubbliche, con sede in Roma, giudice d’appello contro le

decisioni dei tribunali regionali delle acque pubbliche;

- i commissari liquidatori degli usi civili.

Le sezioni specializzate, invece, non sono organi giudiziari autonomi ma sono “articolazioni”

interne a quelli ordinari e ad esse possono partecipare, per un tempo determinato ed in veste di

magistrati onorari esperti, cittadini estranei alla magistratura togata.

Sono sezioni specializzate:

- le sezioni agrarie presso tribunali e corti d’appello che giudicano in materia di contratti agrari, con

la partecipazione di 2 esperti;

- le sezioni istituite presso ogni corte d’appello per conoscere dell’impugnazione dei provvedimenti

del tribunale per i minorenni, esse giudicano con l’intervento di 2 esperti (un uomo e una donna);

- i tribunali regionali delle acque pubbliche, istituiti presso 8 corti d’appello, che giudicano con la

partecipazione di un funzionario tecnico del genio civile;

- le sezioni specializzate dei tribunali e delle corti d’appello competenti in materia di proprietà

industriale ed intellettuale.

44) I giudici ordinari: il giudice di pace.

Art. 1 c.p.c.: “la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici

ordinari”, cioè quelli elencati nell’art. 1 r.d. 12/1941.

Il giudice di pace è un giudice onorario non professionale istituito con la L. 374/1991 (entrata in

vigore nel 1995) in sostituzione del vecchio conciliatore.

Le differenze tra le due figure sono:

- l’ufficio del giudice di pace ha sede in tutti i capoluoghi dei mandamenti (ambito territoriale delle

abrogate preture); il conciliatore, invece, aveva sede in ogni comune.

- per i giudici di pace è richiesta la laurea in giurisprudenza ed il loro compenso è rapportato

all’attività effettivamente svolta; per il conciliatore non era previsto un particolare titolo di studio e

prestava la sua opera gratuitamente.

Il giudice di pace rimane in carica 4 anni, confermabile una sola volta per lo stesso periodo e deve

avere un’età compresa tra 30 e 70 anni.

Ad esso è attribuita la competenza civile (1° grado) nelle cause che il legislatore considera di

minore importanza e la sua decisione è pronunciata secondo equità e non secondo diritto.

45) Tribunale.

Dopo la soppressione delle preture, il tribunale è l’unico giudice competente in 1° grado composto

da magistrati professionali.

E’ giudice di 2° grado per le impugnazioni contro le sentenze del giudice di pace.

Ha sede in ogni capoluogo determinato in una apposita tabella ed il suo ambito territoriale coincide

con il circondario.

E’ diretto dal presidente e vi sono addetti un certo numero di magistrati, anche onorari.

30

Il tribunale era tradizionalmente un giudice collegiale ma le riforme del 1990 e 1998 lo hanno

trasformato in organo monocratico che giudica in composizione collegiale (3 magistrati) solo in casi

espressamente previsti dalla legge (art. 48 r.d. 12/1941 e art. 50-bis c.p.c.).

La stessa riforma ha previsto l’istituzione di sezioni distaccate di tribunale (oggi 221) in comuni

che, con la soppressione delle preture, erano rimasti senza giudice “togato”.

Queste sezioni distaccate hanno un loro ambito territoriale (circoscrizione) ed in esse sono trattate

solo le cause attribuite al tribunale in composizione monocratica, salvo che per quelle di lavoro e

previdenza-assistenza obbligatoria che sono riservate alla sede principale.

Ogni tribunale è costituito in sezioni (affari civili, affari penali, giudizi in grado di appello e

controversie in materia di lavoro e previdenza ed assistenza obbligatorie).

Ogni sezione ha un certo numero di magistrati (non inferiore a 5) e, se previsto, un presidente di

sezione.

La distribuzione del lavoro tra le varie sezioni e all’interno di esse, compete, rispettivamente, al

presidente del tribunale e a quello di sezione.

46) La corte d’appello.

Ha sede nei comuni capoluogo dei distretti indicati in un’altra apposita tabella (oggi 26 più 3

sezioni distaccate).

E’ giudice sempre collegiale, composto da 3 magistrati (consiglieri).

Ad esso compete la giurisdizione sulle cause di appello verso sentenze del tribunale, salvo alcune

ipotesi in cui è investita di competenza in unico grado (es. cause di determinazione indennità di

esproprio o controversie circa i provvedimenti di iscrizione nelle liste elettorali).

La C.di A. è diretta dal primo presidente, può essere costituita in sezioni presiedute da presidenti;

una sezione è esclusivamente incaricata della trattazione delle controversie di lavoro e previdenza,

un’altra per i minorenni che giudica sulle impugnazioni contro i provvedimenti del tribunale dei

minori.

47) La corte di cassazione (giudice di legittimità).

Ha sede in Roma ed ha giurisdizione sull’intero territorio nazionale.

E’ al vertice dell’organizzazione giudiziaria e quale “organo supremo della giustizia”, ha il compito

di assicurare “l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto

oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni”.

E’ costituita in sezioni (5 per la materia civile, di cui 1 per lavoro e previdenza e 1 per il contenzioso

tributario).

Decide sempre collegialmente (5 votanti) o a sezioni unite con l’intervento di 9 magistrati

appartenenti alle singole sezioni civili.

E’ diretta da un primo presidente (ora affiancato da un presidente aggiunto), dai presidenti di

sezione e da un certo numero di consiglieri.

La sua funzione tradizionale è quella della c.d. nomofilachia, cioè garantire osservanza e corretta

applicazione del diritto oggettivo da parte dei giudici di merito, ma la funzione più importante è

31

quella di assicurare uniformità di interpretazione del diritto, con la risoluzione dei contrasti

giurisprudenziali che si dovessero manifestare tra i giudici di merito.

Le decisioni della corte hanno notevole efficacia conformativa sulla giurisprudenza di merito,

soprattutto quando danno luogo ad orientamenti consolidati.

Quando una stessa questione giudiziaria venga risolta in modo difforme tra sezioni diverse, il

primo presidente può investire di questo le sezioni unite per ottenere una decisione autorevole.

Per la conoscibilità degli orientamenti della corte, presso di essa è costituito un ufficio “del

massimario e del ruolo” al quale sono assegnati magistrati della corte stessa ai quali compete la

“massimazione” delle sentenze, cioè la formulazione dei principi di diritto in esse eventualmente

affermati.

48) Le garanzia costituzionali dell’ordinamento giudiziario (cenni).

Garanzie che la Cost. dà al processo:

- art. 101 c. 2: “la giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla

legge”.

Due principi fondamentali: l’attività giurisdizionale promana direttamente dalla sovranità popolare;

è escluso il rapporto gerarchico nella magistratura in quanto il giudice è soggetto solo alla legge e

e risponde, nel decidere, solo alla sua coscienza ed alla legge stessa.

Il nostro ordinamento non riconosce efficacia vincolante a precedenti giurisprudenziali come nei

paese di common law.

- artt. 104 e 105: “la magistratura è un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere”.

Organo di autogoverno è il Consiglio superiore della magistratura, autonomo e indipendente dai

poteri esecutivo e legislativo, al quale è riservato in via esclusiva tutto ciò che interessa

direttamente la carriera di un magistrato.

- art. 106: “le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso”.

La stessa norma prevede, però, che sia ammessa la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari

per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli (es. giudici di pace e magistrati onorari di tribunale).

Il c. 3 dello stesso art., attuato con L. 303/1998, consente di designare come consiglieri di

cassazione, “per meriti insigni”, professori universitari in materie giuridiche e avvocati, iscritti negli

albi speciali per le giurisdizioni superiori, che esercitino la professione forense da almeno 15 anni.

- art. 107 c. 1, garantisce l’inamovibilità dei magistrati.

Il C.S.M. può adottare provvedimenti di dispensa, sospensione dal servizio o destinazione ad altra

sede o funzione..

- art. 108 c. 1, pone riserva di legge per le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni

magistratura.

49) Il cancelliere.

Ogni tribunale ordinario ed ufficio del giudice di pace ha una cancelleria; ogni ufficio del pubblico

ministero ha una segreteria.

32

Il personale delle cancellerie e segreterie fa parte dell’ordine giudiziario.

E’ controverso se il cancelliere sia un organo amministrativo o giurisdizionale.

Tutte le istanze che le parti rivolgono al giudice, cominciando dall’atto introduttivo del processo,

vanno depositati in cancelleria (salvo quelle prodotte in udienza), come anche i documenti prodotti

in giudizio; anche i provvedimenti resi dal giudice vengono prima depositati in cancelleria e poi resi

noti alle parti.

Importante funzione del cancelliere è quella di documentazione, consistente nell’attribuire pubblica

fede, nei casi e modi stabiliti dalla legge, fino a querela di falso, alle attività proprie ed a quelle

degli organi giudiziari e delle parti.

In rapporto all’attività del giudice, la funzione di documentazione consiste nella redazione di verbali

di udienza ed alla apposizione della propria firma dopo quella del giudice.

Il cancelliere ha, inoltre, la responsabilità della pubblicazione della sentenza che attua dopo che il

giudice l’ha depositata in cancelleria; egli deve certificare l’avvenuto deposito in calce al

provvedimento che dovrà annotare in un registro cronologico.

Il cancelliere, inoltre:

- rilascia copie ed estratti autentici di documenti prodotti;

- iscrive a ruolo la causa;

- conserva il fascicolo d’ufficio della causa e quelli delle rispettive parti;

- esegue le comunicazioni e le richieste di notifica previste dalla legge o dal giudice;

- riceve i depositi giudiziari.

Il cancelliere è civilmente responsabile:

- quando, senza giusto motivo, rifiuta di compiere gli atti che gli sono legalmente richiesti, oppure

omette di compierli nel termine fissato dal giudice ad istanza di parte;

- quando abbia compiuto un atto nullo con dolo o colpa grave.

50) L’ufficiale giudiziario.

R.D. n. 12/1941 art. 4: gli ufficiali giudiziari sono ausiliari dell’ordine pubblico.

D.P.R. 1229/1959 art. 1: gli ufficiali giudiziari, gli aiutanti ufficiali giudiziari ed i coadiutori addetti ai

relativi uffici, sono ausiliari dell’ordine giudiziario.

Mansioni materiali:

- assistenza al giudice in udienza (oggi soppressa dalla prassi);

- elevazione dei protesti;

- esecuzione degli ordini del giudice.

Funzioni di esecuzione forzata (giurisdizionali).

Funzioni amministrative di notificazione.

Le sua funzioni sono territorialmente limitate in quanto egli può esercitarle solo nell’ambito del

mandamento ove ha sede l’ufficio quale è addetto.

Una deroga è prevista per le notificazioni a mezzo posta.

La responsabilità civile è identica a quella del cancelliere.

33

51) Il consulente tecnico e gli altri ausiliari del giudice.

Il consulente tecnico è ausiliario di particolare competenza tecnica (es. medici, ingegneri,

agronomi, ecc.) scelto tra gli iscritti in albi istituiti presso ogni tribunale.

Egli presta assistenza al giudice, presenta relazioni su determinati quesiti, fornisce chiarimenti in

udienza o camera di consiglio.

Il custode è la persona fisica o ente di cui il giudice si serve per la conservazione e

l’amministrazione di beni sequestrati o pignorati.

Il compenso è liquidato con decreto del giudice e la sua sostituzione è data con ordinanza non

impugnabile.

E’ responsabile civilmente per i danni cagionati alle parti se non esercita la custodia da buon padre

di famiglia.

Il giudice, il cancelliere e l’ufficiale giudiziario, se previsto dalla L. e vi sia necessità, possono farsi

assistere da esperti in una determinata arte o professione idonei al compimento di atti che essi non

sono in grado di compiere da soli (es. forzare una serratura, demolire un’opera, ecc.).

Ausiliario del giudice è anche il notaio al quale già poteva essere affidato il compimento di

determinati atti nei casi previsti dalla L. (es. in tema di divisione) ed ora, con la L. 302/1998,

possono essere attribuite anche importanti funzioni nel processo esecutivo in materia di vendita

all’incanto di beni immobili o beni iscritti in pubblici registri.

LA GIURISDIZIONE

52) I limiti della giurisdizione del giudice ordinario; in generale.

Cosa sono competenza e giurisdizione?

Competenza e giurisdizione si inquadrano nell’ambito della più ampia categoria della

legittimazione del giudice.

Individuano quel complesso di requisiti necessari per l’emanazione di provvedimenti validi ed

efficaci da parte del giudice.

Sono due discipline speciali che si distinguono rispetto alla disciplina di carattere generale relativa

alla costituzione del giudice; esse attengono non ad una problematica di riparto di competenza tra i

vari giudici distinti, ma di riparto all’interno dell’ufficio giudiziario di determinate funzioni tra i diversi

singoli giudici.

Questi due istituti sono presupposti processuali o requisiti extraformali del giudice.

Perché presupposti processuali? Perchè, insieme ad una serie di altri requisiti, come la capacità

processuale, condizionano la possibilità che il giudice pronunci nel merito sulla controversia: se

egli difetta di competenza non potrà pronunciare sul merito e, a maggior ragione, se difetta di

giurisdizione.

Altra dottrina tende a qualificarli come requisiti extraformali del giudice perché li contrappone ai

requisiti di forma-contenuto degli atti processuali.

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I soggetti che pongono in essere questi atti processuali, devono necessariamente essere provvisti

di determinati requisiti soggettivi che possono essere: competenza, giurisdizione, legittimazione,

ecc. ecco perché requisiti extraformali del giudice.

Art. 1 c.p.c.: “la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è attribuita ai giudici

ordinari”.

Quali sono le ipotesi nelle quali la giurisdizione trova limitazioni?

Tradizionalmente questi limiti di giurisdizione vengono ad essere ricondotti in 3 grosse categorie:

- difetto del giudice ordinario nei confronti del giudice speciale

- difetto del giudice ordinario nei confronti della P.A.

- limiti della giurisdizione italiana, cioè l’eventuale difetto di giurisdizione rispetto al convenuto

straniero.

Originariamente c’era anche un altro limite legato ai tribunali ecclesiastici, nel senso che sulla base

dei patti lateranensi, sulla nullità del matrimonio concordatario, prima erano chiamati a conoscenza

solo tali tribunali, attualmente, dopo la revisione di questi accordi, ne può conoscere anche il

giudice ordinario.

Secondo l’impostazione prevalente il giudice ordinario dovrebbe contare della nullità del

matrimonio concordatario applicando, comunque, il diritto canonico.

53) I rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali.

La giurisdizione ordinaria e le varie giurisdizioni speciali sono sistemi autonomi non comunicanti tra

loro, anche se un elemento di raccordo è costituito dalla possibilità che le decisioni rese da un

giudice speciale possono essere impugnate dinanzi alla c.cass. per motivi attinenti alla

giurisdizione.

Secondo l’impostazione prevalente, qualora sia adito per errore un giudice privo di giurisdizione,

l’accertamento di tale vizio, in qualunque fase del processo, porta alla definizione dello stesso in

mero rito poichè la controversia non può trasmigrare dinanzi ad altro giudice provvisto di

giurisdizione.

Un’altra impostazione, invece, fa leva sull’art. 382 c.p.c. “La Corte, quando decide una questione di

giurisdizione, statuisce su questa, determinando, quando occorre, il giudice competente.

Quando cassa per violazione delle norme sulla competenza, statuisce su questa.

c. 3 che interessa: “Se riconosce che il giudice del quale impugna il provvedimento e ogni altro

giudice difettano di giurisdizione, cassa senza rinvio. Egualmente provvede in ogni altro caso in cui

ritiene che la causa non poteva essere proposta o il processo perseguito”.

Sembrerebbe che il giudizio si debba chiudere solo quando non esista nessun altro giudice

dell’ordinamento provvisto di giurisdizione; se dovesse esserci, sembrerebbe possibile che la

Cassazione cassi con rinvio al giudice provvisto di giurisdizione.

L’accogliere l’una o l’altra impostazione ha delle ricadute estremamente rilevanti sugli effetti

sostanziali e processuali della domanda giudiziale.

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Un effetto conservativo della domanda, infatti, è l’interruzione della prescrizione: la proposizione

della domanda giudiziale interrompe il decorso del termine per la prescrizione.

Se si ritiene che la controversia potrà migrare dinanzi ad altro giudice, quell’effetto della domanda

di interruzione della prescrizione, rimarrà fermo; si ritiene, invece, che se la controversia non possa

migrare, non lo rimarrà.

Es. se io esercito un’azione per un credito di lavoro che si prescrive nel termine breve di 3 anni e

adisco un giudice incompetente, grazie alla trasmigrazione della domanda dinanzi al giudice

competente, sarò tranquillo; al contrario, se ciò non avvenisse, perderei la possibilità di adire

successivamente un nuovo giudice perché sarà decorso il termine di prescrizione.

Il richiamo all’art. 382 è significativo anche da un altro punto di vista, perché indica che la

Cassazione decide anche sulle questioni di giurisdizione e, quale organo supremo, svolge una

funzione di controllore rispetto alla giurisdizione di cui sono provvisti i diversi giudici: controlla che

ogni giurisdizione non travalichi i confini propri di altre giurisdizioni.

54) In particolare, il rapporto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, secondo l’orientamento

tradizionale.

I rapporti tra g.ord. e g. amm.vo trovano ancora oggi la propria base normativa nella L. 2248/1865

All. E.

Questa L. voleva realizzare l’unità della giurisdizione abolendo i giudici speciali che allora erano

investiti della giurisdizione (anche penale) in materia di rapporti tra cittadino e P.A.

Per capire cosa abbia fatto questa L., bisogna capire a quale contesto storico essa si riferisce.

Prima di questa L. del 1865 vi era un sistema costituzionale caratterizzato dalla presenza del re; i

poteri dello stato venivano consegnati alla diretta emanazione del sovrano, compreso il potere

amm.vo.

Succedeva, quindi, che amm.ne attiva ed attività giurisdizionale amm.va fossero parte integrante

dell’attività di questa funzione amm.va, comunque vista come una promanazione del re.

Mutato il contesto storico e costituzionale, non più poteri del re ma della sovranità popolare,

stonava che la stessa amm.ne potesse al contempo svolgere funzioni di amm.ne attiva e risolvere

le controversie.

Ecco perché si chiama “legge abolitrice del contenzioso amministrativo”, perché sopprime i

tribunali amm.vi allora esistenti e crea un sistema di giurisdizione unica.

Giurisdizione unica perché attribuisce la decisione sulle controversie tra cittadino e P.A. al g. ord.

allora esistente.

In precedenza la risoluzione di tali controversie era rimessa ai trib. amm.vi che, però, non davano

reali garanzie di terzietà e indipendenza perché erano parte integrante della funzione amm.va,

dell’amm.ne attiva.

Questa L. risolve il problema introducendo gli artt. 2 e 4:

- art. 2: “si attribuiscono alla giurisdizione ordinaria tutte le materie nelle quali si faccia questione di

un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione”.

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- art. 4: “quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’autorità

amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto in relazione all’oggetto

dedotto in giudizio. L’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sopra

ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei tribunali

in quanto riguarda il caso deciso”.

Queste norme hanno voluto attribuire al g. ord. la risoluzione di queste controversie anche quando

vi è un atto della P.A.; queste norme dicono, altresì, con assoluta certezza che, però, il g. ord. non

potrà rimuovere l’atto amm.vo illegittimo ma solo disapplicarlo con riferimento alla singola

fattispecie concreta e decidere, comunque, su queste controversie.

A fronte di queste norme è successo, invece, che si è fatta sempre più strada la c.d. teoria

dell’affievolimento del diritto soggettivo a fronte della emanazione di un atto amm.vo da parte

di una P.A.; si è ritenuto che ogni qualvolta un diritto soggettivo sia inciso da un atto della P.A., si

affievolisce e da diritto soggettivo degrada ad interesse legittimo.

Degrada ad un mero interesse legittimo ad ottenere la rimozione dell’atto amm.vo viziato.

A questo punto si è creato un vuoto di tutela, perché quel g. ord. al quale erano state attribuite le

controversie, non poteva giudicare su di esse ed ecco perché, nel 1889, si istituisce la 4° sez. del

Consiglio di Stato che fino ad allora, con le prime 3 sez., aveva funzione consultiva, mentre ora gli

viene attribuita anche una funzione giurisdizionale per risolvere questo tipo di controversie.

Questa evoluzione normativa ha avuto un suo successivo fondamentale passaggio nel 1971,

quando si sono istituiti i TAR che ancora oggi giudicano in 1° grado su tali controversie.

Alla luce di questa evoluzione storica, come veniva ad essere ripartita la giurisdizione tra g. ord. e

g. amm.vo? Sulla base del tradizionale distinguo tra diritto soggettivo e interesse legittimo: qualora

vi sia un diritto soggettivo si va dinanzi al g. ord, se vi sia interesse legittimo dinanzi al g. amm.vo.

Il criterio su cui si fa leva è quello della causa petendi (ragione del domandare), cioè del diritto fatto

valere in giudizio e non del petitum che è il tipo di provvedimento chiesto al giudice.

Le uniche ipotesi in cui non si aveva questo affievolimento del diritto, si riteneva fossero quelle in

cui il giudice provvedeva in “carenza di potere”: se la P.A. stipula un contratto di diritto privato con

il cittadino, si trova in una posizione paritaria e nella relativa controversia non si avrà nessun

affievolimento del diritto.

Altrettanto dicasi nella ipotesi in cui la P.A., con atto amm.vo, andasse a comprimere dei diritti

assoluti incomprimibili come il diritto della personalità.

Al di là di queste ipotesi, a fronte della tesi dell’affievolimento del diritto soggettivo, si estendeva

l’area di giurisdizione del g. amm.vo e ne veniva fuori quello che tradizionalmente viene qualificata

come pregiudizialità della rimozione dell’atto amm.vo rispetto al risarcimento del danno.

Se la P.A. detta un determinato atto amm.vo che io ritengo illegittimo e voglio chiedere il

risarcimento del danno, devo prima rimuovere tale atto perché, in questo modo, quello che era il

mio diritto soggettivo diventato interesse legittimo per effetto dell’atto illegittimo, con la rimozione

dell’atto stesso si riespande diventanto nuovamente diritto soggettivo.

37

A questo punto potrò andare dal g. ord. e richiedere il risarcimento danni.

Ecco perché pregiudizialità del giudizio amm.vo che rimuove l’atto illegittimo, rispetto al g. ord. al

quale chiedere il risarcimento danni.

Successivamente si sono innestati interventi legislativi e giurisprudenziali.

Il legislatore, a fronte di situazioni nelle quali diritto soggettivo e interesse legittimo erano

difficilmente distinguibili, per semplificare ha creato delle ipotesi di giurisdizione esclusiva che si

individua per le materie trattate: appalti, urbanistica, ecc.

Per queste materie è competente il g. amm.vo ed a lui è attribuito anche il potere di pronunciare

sul risarcimento danni.

Ha fatto, quindi, una doppia operazione, ha individuato la giurisdizione di questo soggetto in via

esclusiva sulla base della materia trattata ed ha attribuito al g. amm.vo anche il potere di

pronunciare lui stesso il risarcimento del danno, senza bisogno di andare dal g. ord.

Al contempo, sempre per semplificare, tutte le controversie dei dipendenti pubblici sono passate al

g. ord.

Per comprendere questa evoluzione legislativa è necessario tenere conto di una importantissima

sentenza delle sezioni unite della Cassazione, la n. 500/1999: “l’azione risarcitoria prescinde dal

preventivo annullamento dell’atto illegittimo ad opera del g. amm.vo”; è una sentenza molto

conosciuta perché ha affermato per la prima volta la risarcibilità dell’interesse legittimo e la

possibilità di ottenere il risarcimento del danno direttamente dal g. ord., senza passare prima dal g.

amm.vo per la rimozione dell’atto illegittimo.

Si scardinava la prospettiva tradizionale precedente e si ampliava il novero della tutela per il

singolo cittadino che, in tutta una serie di ipotesi, anziché andare prima dal g. amm.vo, fare

espandere il suo diritto, rimuovere l’atto illegittimo e, poi, andare dal g. ord., poteva chiedere

direttamente dinanzi a quest’ultimo il risarcimento di quell’interesse legittimo.

Nel 2000, con la L. 205, è intervenuto di nuovo il legislatore ed è andato a modificare l’art. 7 di

quella L. del 1971 con la quale erano stati istituiti i TAR.

Alla luce del nuovo art. 7 si prevede che il TAR, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche

di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione

in forma specifica e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.

Questa norma si presta a due opzioni interpretative ed entrambe si sono presentate in dottrina.

Sono letture che si diversificano a seconda della ritenuta esclusività o meno di questi nuovi poteri

attribuiti al g. amm.vo in tema di risarcimento danni.

Prima lettura: con questo art. 7 il legislatore ha voluto solo generalizzare questa possibilità di

pronunciare sul risarcimento danni e non limitarla alle sole ipotesi di giurisdizione esclusiva: il g.

amm.vo, nell’ambito della sua giurisdizione, può pronunciare il risarcimento dei danni in tutte le

ipotesi, sconfessando in qualche modo la Cassazione.

38

Seconda lettura: il legislatore ha voluto fare questo tipo di operazione ma, al contempo, non ha

voluto escludere la possibilità che si possa chiedere il risarcimento del danno anche dinanzi al g.

ord. come riteneva la Cassazione.

La 1° lettura è quella che sembra prevalere tanto in dottrina quanto nella giurisprudenza,

soprattutto del Consiglio di Stato: solo il g. amm.vo potrebbe pronunciare il risarcimento del danno

e verrebbe dunque sconfessata l’impostazione fatta propria dalla Cassazione con la sent.

500/1999.

Secondo l’impostazione minoritaria, invece, rimarrebbe comunque ferma la possibilità per il

cittadino di scegliere: se vuole ottenere la rimozione dell’atto illegittimo deve necessariamente

andare dal g. amm.vo e, al contempo, può ottenere il risarcimento del danno; ma potrebbe anche

essere interessato a non rimuovere l’atto ma avere il risarcimento danni e questo lo potrebbe fare il

g. ord. previa una semplice disapplicazione di quell’atto amm.vo, con riferimento al singolo caso

concreto.

L’evoluzione è circolare perché se si aderisce alla impostazione prevalente, dopo tutte queste

novità normative e giurisprudenziali, rimane comunque fermo il tradizionale distinguo tra diritto

soggettivo e interesse legittimo ed il tradizionale principio della pregiudizialità della rimozione

dell’atto amm.vo dinanzi al g. amm.vo, rispetto al risarcimento del danno che può essere

pronunciato dal g. ord.

La tutela giurisdizionale dei diritti violati dalla P.A. passa necessariamente per la preventiva

rimozione dell’atto illegittimo da parte del g. amm.vo che ripristina il diritto leso e permette altre

forme di tutela (es. risarcimento danni).

56) I rapporti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione.

La prima domanda è legittima: per quale motivo questo viene visto come un difetto di giurisdizione

posto che la P.A. non è un giudice?

E’ lo stesso legislatore a qualificare questa ipotesi di difetto di giurisdizione del g. ord. a causa dei

poteri che la L. attribuisce all’amministrazione stessa: il giudice ord. difetta di determinati poteri

rispetto alla P.A. non potendosi sostituire ad essa.

Art. 41 c. 2 regolamento di giurisdizione: il g. ord. difetterebbe di giurisdizione se fosse chiamato

ad imporre alla P.A. un provvedimento o comportamento che rientri nella sfera della discrezionalità

dell’amministrazione.

Es. un cittadino, in tale qualità e senza nessun contratto, chiede al giudice di condannare il

comune alla realizzazione di una certa opera pubblica.

E’ ammissibile una sentenza di condanna nei confronti della P.A. solo se l’oggetto di tale condanna

costituisca per quest’ultima un atto dovuto e non contrasti con i suoi poteri discrezionali.

57) I limiti della giurisdizione italiana.

Fino al 1995 la disciplina dei limiti della giurisdizione nazionale era inserita nel codice ed il nostro

legislatore utilizzava come criterio quello della cittadinanza italiana del convenuto, negando che la

39

giurisdizione italiana potesse essere derogata e preclusa dalla instaurazione della causa dinanzi al

giudice di un altro stato.

Negli anni l’Italia ha aderito a numerose convenzioni internazionali che hanno portato ad una

disciplina comune, soprattutto per quello che riguarda i criteri di collegamento, cioè gli elementi di

riferimento per definire i limiti della giurisdizione italiana.

1) criteri di collegamento generali, validi per ogni controversia senza alcun riferimento al suo

oggetto, sono: domicilio o residenza del convenuto in Italia, l’esistenza in Italia di un suo

rappresentante autorizzato a stare in giudizio, accettazione preventiva o successiva della

giurisdizione italiana.

2) criteri di collegamento speciali, operano solo per determinate categorie di controversie con

riguardo al loro oggetto: quando si tratti di una delle materie comprese nella Convenzione di

Bruxelles, si prescinde dal fatto che il convenuto sia domiciliato nel territorio dello stato contraente.

3) per la giurisdizione volontaria, la giurisdizione nazionale sussiste quando: i criteri di competenza

per territorio attribuirebbero l’affare al giudice italiano, il provvedimento richiesto concerne un

cittadino italiano, o persona residente in Italia, o riguarda situazioni cui è applicabile la legge

italiana.

4) in materia cautelare vi è giurisdizione italiana quando il provvedimento deve essere eseguito in

Italia.

5) in materia esecutiva si fa riferimento al luogo dell’esecuzione.

58) Il regime del difetto di giurisdizione.

E’ un regime estremamente rigoroso, nel senso che il difetto di giurisdizione è rilevabile tanto su

istanza di parte che d’ufficio in ogni stato e grado del processo.

Per i limiti della giurisdizione italiana il vizio è rilevabile d’ufficio in ogni grado del processo se:

- il convenuto è rimasto contumace;

- l’azione verte su azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all’estero;

- se la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale.

Se il convenuto si costituisce, invece, solo lui può eccepire il difetto di giurisdizione del giudice

adito, sempre che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana.

59) Il regolamento “preventivo” di giurisdizione.

L’ordinamento prevede uno strumento che consenta di stabilire una volta per tutte quale sia il

giudice provvisto di giurisdizione.

L’art. 41 c.p.c. prevede che fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado,

ciascuna delle parti può chiedere alle sezioni unite della cassazione di risolvere le questioni di

giurisdizione di cui all’art. 37.

Il regolamento preventivo di giurisdizione consente a ciascuna delle parti, invece di attendere

che il giudice di 1° grado si pronunci sulla giurisdizione e impugnare la sentenza, di investire

direttamente della questione la cassazione.

40

Lo stesso art. 41 prevedeva la sospensione automatica del processo in attesa della decisione della

cassazione ma questo rimedio, che doveva avere una logica finalità di economia processuale, è

stato strumentalizzato dalle parti al solo scopo di allungare i tempi del processo.

E’ intervenuto il legislatore subordinando la sospensione automatica del processo originario ad una

valutazione di presumibile non manifesta infondatezza del ricorso da parte del giudice.

La corte suprema ha circoscritto l’ambito di applicazione dell’art. 41 ai soli processi a cognizione

piena, escludendo quelli sommari cautelari e non cautelari.

Il regolamento di giurisdizione è ammesso per le questioni che si riferiscono ai rapporti tra g. ord. e

g. speciale (soprattutto g. amm.vo) ma non a quelli tra g. ord. e P.A. poichè, in questo caso, non vi

sarebbe difetto di giurisdizione ma una ipotesi di rigetto della domanda nel merito perchè si è in

presenza di un mero interesse di fatto (interesse semplice).

Secondo un orientamento restrittivo delle sezioni unite, la proponibilità è esclusa, oltre che da una

sentenza di merito, da qualunque sentenza, definitiva o no, su questioni processuali e, dunque,

qualunque sentenza sulla giurisdizione.

L’istanza di regolamento si propone con ricorso.

La proposizione è comprovata dal deposito di una copia di tale ricorso, già notificato alle altre parti,

nella cancelleria del giudice di 1° grado investito della causa di merito e produce la sospensione

del giudizio finchè non intervenga la decisione delle sezioni unite.

Se queste ultime dovessero riconoscere la giurisdizione del g. ord., le parti possono riassumere il

processo antro il termine perentorio di 6 mesi dalla comunicazione della sentenza.

60) Il regolamento su questioni di giurisdizione sollevate dal prefetto.

L’art. 41 c. 2 consente alla sola P.A., che non sia parte in causa, di chiedere in ogni stato e grado

del processo e fino a quando non si sia formato un giudicato positivo sulla giurisdizione, che le

sezioni unite dichiarino il difetto di giurisdizione del g. ord. “a causa dei poteri attribuiti dalla legge

all’amministrazione stessa”.

Il prefetto può con decreto sospendere il giudizio di merito, escludendo qualsiasi preventiva

valutazione del giudice adito circa la fondatezza e/o ammissibilità della richiesta di regolamento.

Il decreto deve essere notificato alle parti e, a seconda dei casi, al procuratore della repubblica

presso il tribunale o al procuratore generale presso la corte d’appello.

Le sezioni unite sono investite della questione di giurisdizione solo se una delle parti proponga

ricorso nel termine perentorio di 30 gg. dalla notificazione del decreto di sospensione; scaduto tale

termine, si determina l’estinzione o, comunque, la improcedibilità del giudizio di merito.

LA COMPETENZA

61) Generalità.

La competenza è la misura della giurisdizione spettante a ciascun organo giudiziario, cioè la

quantità di giurisdizione che egli può esercitare.

41

Principio fondamentale in materia di competenza è quello secondo cui essa va determinata

facendo riferimento allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda

giudiziale, senza che abbiano rilevanza i cambiamenti successivi.

La competenza deve essere ripartita tanto in senso verticale (tra giudice di pace e tribunale), tanto

in senso orizzontale (tra i giudici dello stesso tipo).

Il codice distingue 3 tipi di competenza:

1) per materia, che è quella determinata dalla natura della causa, dal tipo di rapporto controverso

(es. diritti reali immobiliari, locazioni, successioni, ecc.).

2) per valore, che è quella determinata dal valore economico della causa.

3) per territorio, che mira a ripartire il contenzioso tra i vari uffici giudiziari (dello stesso tipo) diffusi

sul territorio nazionale.

Materia e valore sono i criteri che da soli, o combinati tra loro, consentono di operare il riparto in

modo verticale; il territorio consente di operare il riparto in senso orizzontale.

I criteri di competenza operano a prescindere dalla volontà delle parti le quali, anche se d’accordo,

non possono derogarvi, salvo nei casi previsti dalla L. (art. 6).

Fa eccezione la competenza per territorio che può essere convenzionalmente derogata purchè

l’accordo risulti da atto scritto e sia riferita ad uno o più affari determinati (art. 29).

Vi sono casi in cui la competenza territoriale è inderogabile e queste ipotesi sono tassativamente

elencate nell’art. 28: “la competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti,

salvo per le cause previste nei nn, 1,2,3 e 5 dell’art. 70 (ipotesi dove è previsto il p.m.), per i casi di

esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di

procedimenti in camera di consiglio e in ogni altro caso in cui l’inderogabilità sia disposta

espressamente dalla legge”.

62) La competenza per materia e per valore.

Prescindendo dalla competenza per materia riconosciuta al tribunale per i minorenni e da alcune

ipotesi in cui la competenza è attribuita in unico grado alla corte d’appello (es. in tema di equa

riparazione per violazione del diritto alla ragionevole durata del processo o circa la riconoscibilità e

dichiarazione di esecutività di sentenze e provvedimenti giurisdizionali stranieri), la competenza

civile viene ripartita utilizzando spesso in combinazione tra loro, i criteri della materia e del valore.

1) competenza del giudice di pace (art. 7):

- tutte le cause relative a beni mobili di valore non superiore a € 2.582,28 (£. 5.000.000), sempre

che la L. non preveda la competenza di altro giudice.

- le cause di risarcimento danni prodotti dalla circolazione di veicoli e natanti, purchè il valore della

controversia non superi € 15.493,71 (£. 30.000.000).

competenza senza limiti di valore e, quindi, per materia:

- cause relative ad apposizione di termini e osservanza delle distanze riguardo al piantamento di

alberi e siepi.

- cause relative alla misura ed alle modalità d’uso dei servizi di condominio di case.

42

- cause relative ai rapporti tra proprietari e detentori di immobili adibiti ad abitazione in materia di

immissioni di fumo o calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni, che superino la

normale tollerabilità.

Il giudice di pace è competente anche per le opposizioni alle ordinanze-ingiunzioni di pagamento di

sanzioni amm.ve, tranne che per le ipotesi riservate alla cognizione del tribunale.

2) competenza del tribunale (art. 9):

per tutte le cause per le quali non sia prevista la competenza di altro giudice.

Il tribunale è esclusivamente competente per:

- cause di valore indeterminabile.

- cause in materia di imposte e tasse (competenza residuale rispetto a quella delle C.T.).

- cause concernenti lo stato e la capacità delle persone (es. separazione, divorzio, interdizione,

inabilitazione, ecc.) ed i diritti onorifici.

- querela di falso.

-esecuzione forzata.

63) Le regole per la determinazione del valore della causa.

Art. 10: “il valore della causa, ai fini della competenza, di determina dalla domanda a norma delle

disposizioni seguenti.

A tale effetto le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano

tra loro, e gli interessi scaduti, le spese e i danni anteriori alla proposizione si sommano al

capitale”.

Il valore della causa si determina dalla domanda e, più precisamente, dalla pretesa fatta valere con

essa in giudizio, indipendentemente dall’esito dello stesso.

In caso di pluralità di domande proposte nello stesso processo contro la stessa parte, il valore è

dato dalla somma delle domande.

Il valore della causa comprende, accanto al capitale, gli interessi scaduti, le spese e i danni

maturati anteriormente alla proposizione della domanda.

Regole per determinare il valore in certi tipi di cause:

1) cause relative a somme di denaro o beni mobili, nel primo caso il valore si determina in base

alla somma indicata dall’attore, nel secondo si fa riferimento al valore dichiarato dall’attore.

In ambedue i casi, qualora manchi l’indicazione, “la causa si presume di competenza del giudice

adito” (es. se la domanda è stata proposta al giudice di pace ed il valore è superiore a € 2.582,28,

ma non è stato indicato, la competenza rimane al quel giudice con quel limite di valore).

Il convenuto può contestare non oltre la prima difesa “il valore come sopra dichiarato o presunto”

e, in questo caso, il giudice deve decidere la questione, ai soli fini della competenza, in base a ciò

che risulta in atti e senza alcuna istruzione.

Se il convenuto non contesta il valore dichiarato o presunto, questo rimane fissato, anche agli

effetti del merito, nei limiti della competenza del giudice adito.

43

2) cause relative a quote di obbligazioni tra più parti, se la domanda proposta da o contro più

persone riguarda l’adempimento pro-quota di una obbligazione (es. creditore ereditario che agisce

contro i coeredi), il valore della causa si determina in base all’intera obbligazione.

3) cause relative a obbligazioni e divisioni, quando la causa verte sulla esistenza, validità o

risoluzione di un rapporto giuridico obbligatorio, il suo valore si determina in base alla sola parte

del rapporto in contestazione.

In caso di divisione il valore è pari a quello della massa attiva da dividere.

4) cause relative a prestazioni alimentari e a rendite, il valore è pari all’ammontare delle somme

dovute per 2 anni per cause di prestazioni alimentari periodiche, dovute per 20 anni se la causa è

relativa a rendite perpetue.

5) cause relative a beni immobili, il valore è determinato applicando dei coefficienti al reddito

dominicale o alla rendita, ma tale disposizione è inutile in quanto il giudice di pace non ha alcuna

competenza in materia di beni immobili.

6) cause relative all’esecuzione forzata, il valore delle cause di opposizione all’esecuzione è dato

dal credito per cui si procede (opposizione del debitore) o dal valore dei beni controversi

(opposizione di terzi).

64) Competenza per territorio.

Gli uffici territorialmente competenti (c.d. fori) si distinguono in:

1) foro generale (art. 18), cioè quello davanti al quale un soggetto può essere convenuto per

qualunque controversia che non sia espressamente deferita ad altro foro; si distingue in:

- foro generale delle persona fisiche - residenza o domicilio del convenuto, se sconosciuti la

dimora.

- foro generale delle persone giuridiche – sede, stabilimento o rappresentante autorizzato a stare

in giudizio.

2) fori speciali (art. 20), cioè quelli che valgono solo per determinate controversie; possono essere

concorrenti o esclusivi a secondo se l’attore possa o meno scegliere tra essi ed il foro generale.

Tra i fori concorrenti vi sono ipotesi di successivamente concorrenti (quando il soggetto deve

necessariamente fare riferimento ad un criterio e, successivamente, ad altri) e elettivamente

concorrenti (quando il soggetto può scegliere tra uno o l’altro).

Art. 18 – successivamente concorrenti: “salvo che la legge disponga diversamente è competente il

giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio e, se questi sono sconosciuti,

quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora.

Se il convenuto non ha residenza, nè domicilio, nè dimora nello Stato o se la dimora è

sconosciuta, è competente il giudice del luogo in cui risiede l’attore”.

Alcuni fori speciali:

- foro (facoltativo) per le cause relative a diritti di obbligazioni – l’attore ha la facoltà di citare il

convenuto, anzichè nel foro generale, in quello in cui l’obbligazione è sorta o deve eseguirsi.

44

- foro (esclusivo) per cause relative a diritti reali immobiliari e azioni possessorie – è

rispettivamente quello in cui è sito l’immobile e quello dove è avvenuto il fatto denunciato che ha

causato l’azione possessoria.

- foro della P.A. – è quello del luogo dove ha sede l’ufficio dell’avvocatura dello Stato nel cui

distretto si trova il giudice che sarebbe stato competente secondo le regole ordinarie.

65) Il regime dell’incompetenza.

Prima della modifica dell’art. 38 si faceva distinzione tra criteri forti (materia e territorio

inderogabile) e criteri deboli (valore e territorio derogabile); ora questo riparto è venuto meno e vi è

un diverso accorpamento: materia, valore, territorio inderogabile e territorio derogabile.

Art. 38: se si tratta di incompetenza per materia, valore o territorio inderogabile l’incompetenza del

giudice è assoluta.

Possono rilevarla entrambe le parti e lo stesso giudice d’ufficio, ma non oltre la prima udienza di

trattazione.

Se si tratta di incompetenza per territorio derogabile, l’incompetenza è relativa.

Può essere eccepita dal solo convenuto e solo nella comparsa di risposta (primo atto difensivo) a

pena di decadenza; egli dovrà indicare l’ufficio giudiziario che ritiene competente, altrimenti

l’eccezione si avrebbe come non formulata.

La questione della competenza deve essere sempre decisa con sentenza dato che potrebbe

implicare la definizione del processo.

Art. 38 c. 3: “le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini dell’incompetenza, in

base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall’eccezione del convenuto o

dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni.”

Si evincono due principi fondamentali:

- la competenza deve essere decisa sulla base di una istruzione sommaria e non piena;

- la decisione sulla competenza non è vincolante per il merito.

Le due cose sono strettamente collegate in quanto proprio perchè la decisione è basata su una

cognizione sommaria, non potrà essere vincolante per il merito ai cui fini si rende necessaria una

istruzione piena.

66) Sentenza declinatoria della competenza e prosecuzione del processo.

La sentenza sulla competenza può essere:

- dichiarativa se afferma la competenza del giudice adito;

- declinatoria se dichiara l’incompetenza di tale giudice.

In ambedue i casi la sentenza è impugnabile:

- anche con impugnazione ordinaria se contestualmente abbia deciso il merito della causa

- oppure solo con il regolamento di competenza (corte di cassazione)

45

Il codice del 1940 ha escluso che la sentenza di incompetenza ponga necessariamente fine al

processo e che l’attore debba riproporre ex novo la domanda dinanzi al giudice reputato

competente:

- art. 50, se la causa, dopo la pronuncia di incompetenza, viene tempestivamente riassunta davanti

al giudice dichiarato competente entro il termine fissato nella sentenza del giudice a quo

(dichiarato incompetente), il processo continua davanti al nuovo giudice con salvezza degli effetti

sostanziali e processuali della domanda (es. effetto conservativo dell’interruzione della

prescrizione).

Il giudice ad quem (nuovo giudice) è vincolato alla valutazione del giudice a quo (primo giudice) a

seconda del criterio di competenza che viene in rilievo: se il criterio di competenza è debole (valore

e territorio derogabile) si ritiene che il nuovo giudice sia vincolato all’indicazione del giudice a quo;

se il criterio è forte (materia e territorio inderogabile) non c’è vincolo ma, tramite la richiesta

d’ufficio del regolamento di competenza, sarà la cassazione a stabilire in modo definitivo quale sia

il giudice competente.

67) Il peculiare regime delle questioni concernenti i rapporti tra sede principale e sezioni distaccate

del tribunale.

Le sezioni distaccate del tribunale hanno propria circoscrizione, autonomia strutturale ed

organizzativa ed una certa competenza territoriale, poichè in esse sono trattate le cause attribuite

al tribunale in composizione monocratica (escluse lavoro e previdenza) “quando il luogo per il

quale è determinata la competenza pere territorio rientra nelle circoscrizioni delle sezioni

medesime”.

Anche per le attribuzioni alle sezioni si applicano i criteri di competenza per territorio ma senza

assoggettamento al regime di incompetenza territoriale.

Le disposizioni relative alla ripartizione tra sede principale e sezioni distaccate ( o tra diverse

sezioni) sono considerate organizzazione interna dell’ufficio giudiziario e la loro inosservanza è

rilevabile non oltre l’udienza di prima comparizione.

La decisione è sottratta al giudice investito della causa che deve limitarsi a verificare che la

questione non sia infondata e trasmettere il fascicolo al presidente del tribunale che deciderà con

decreto non impugnabile.

IL PRINCIPIO DELLA PERPETUATIO IURISDITIONIS

68) Il momento determinante ai fini della giurisdizione e della competenza.

L’attribuzione della giurisdizione e della competenza dipende da criteri fissati dal legislatore che

prendono in considerazione elementi che potrebbero mutare nel tempo (es. residenza e domicilio

del convenuto).

Art. 5 c.p.c.: la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo

stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda; sono irrilevanti i loro

successivi cambiamenti (c.d. perpetuatio iurisditionis).

46

L’art. 5 è inapplicabile solo per le ipotesi di soppressione dell’ufficio giudiziario presso il quale

pende la causa o di dichiarazione di incostituzionalità di una delle norme distributive della

giurisdizione e competenza.

Le variazioni di elementi che riguardano la domanda esulano dall’ambito dell’art. 5: il mutamento

della domanda originaria può implicare il sopravvenire del difetto di giurisdizione o incompetenza.

L’ASTENSIONE, LA RICUSAZIONE E LA RESPONSABILITA’ DEL GIUDICE

69) Il rapporto tra l’astensione e la ricusazione del giudice. In particolare, le ipotesi di astensione,

obbligatoria e facoltativa.

Principi fondamentali del processo sono la terzietà e l’imparzialità del giudice (art. 111 c. 2 Cost.)

che sono alla base degli istituti dell’astensione e della ricusazione.

Terzietà ed imparzialità sono beni così preziosi che in passato e attualmente ancora nello stato di

San Marino, le funzioni giurisdizionali erano affidate solo agli stranieri.

L’art. 51 attribuisce al giudice l’obbligo o la facoltà di astenersi dal trattare o decidere la causa in

certe situazione.

Nella sola ipotesi di astensione obbligatoria, inoltre, è consentito alle parti di presentare istanza di

ricusazione se il giudice abbia omesso di astenersi.

Il giudice ha, di regola, l’obbligo di decidere e le norme sull’astensione (obbligatoria o facoltativa)

sono una deroga a tale obbligo ed è per questo che l’art. 51 c. 2, per l’astensione facoltativa,

prevede che il magistrato interessato non possa astenersi di sua iniziativa ma debba chiedere

autorizzazione al capo dell’ufficio.

Le fattispecie di astensione obbligatoria sono tassative.

Il giudice ha l’obbligo di astenersi se:

1) ha interesse nella causa o in un’altra vertenza su identica questione di diritto;

- interesse diretto, ipotesi più grave in assoluto per la quale si ritiene che la mancata astensione,

se non sia fatta valere con istanza di ricusazione, rende nulla la sentenza

- interesse indiretto, ogni altra ipotesi in cui al giudice possa derivare vantaggio o svantaggio,

anche se solo morale, dall’esito del giudizio.

2) egli stesso o il coniuge sono parenti fino al 4° grado, legati da vincoli di affiliazione, conviventi o

commensali abituali di una delle parti o dei difensori.

3) egli stesso o il coniuge hanno causa pendente, grave inimiciazia o rapporti di credito/debito con

una delle parti o difensori.

4) ha dato consiglio o patrocinio nella causa, o ha deposto come testimone, o ne ha conosciuto

come magistrato in un altro grado del processo, o come arbitro, o vi ha prestato consulenza

tecnica.

5) è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; oppure

amministratore o gerente di un ente, associazione anche non riconosciuta, comitato, società o

stabilimento che abbia interesse nella causa.

70) La ricusazione.

47

Se ricorra una fattispecie di astensione obbligatoria, le parti hanno la possibilità di proporre istanza

di ricusazione del giudice in tempi molto ristretti.

Il ricorso deve contenere i motivi specifici e l’indicazione dei mezzi di prova; deve essere

depositato in cancelleria non oltre 2 gg. prima dell’udienza se l’istante è già a conoscenza

dell’identità del giudice o, in caso contrario, prima dell’inizio della trattazione o discussione.

Art. 52 c. 3: la proposizione dell’istanza di ricusazione dovrebbe implicare l’automatica sottrazione

della causa al giudice ricusato e la contestuale nomina del giudice competente a decidere

sull’istanza stessa.

La giurisprudenza ha attenuato questa conseguenza riconoscendo allo stesso giudice ricusato il

potere di valutare, anche se sommariamente, l’ammissibilità e fondatezza dell’istanza, per

escludere la sospensione se essa sia stata presentata fuori dai casi e termini previsti dalla L.

La decisione sulla richiesta di ricusazione compete al presidente del tribunale se è ricusato un

giudice di pace, o al collegio se ricusato sia un magistrato del tribunale o della corte.

La decisione è presa con ordinanza non impugnabile che dovrà essere comunicata dal cancelliere

alle parti affinchè esse possano riassumere la causa nel termine perentorio di 6 mesi.

71) La responsabilità civile dei magistrati.

Il vecchio codice del 1865 riteneva che il giudice potesse rispondere solo nei casi di dolo, frode o

concussione e diniego di giustizia.

Diniego di giustizia ricorreva nelle ipotesi in cui il giudice avesse omesso di adottare un

provvedimento entro il termine previsto dalla L.; in questo caso la parte provvedeva a metterlo in

mora con due istanze successive (10 gg. più 10 gg.) dopo le quali di aveva questo diniego di

giustizia e la parte poteva far valere la responsabilità del magistrato.

L’azione era soggetta a preventiva autorizzazione di un organo giurisdizionale.

La disciplina fu modificata dal codice del 1940 in modo palesemente incostituzionale per contrasto

con l’art 24.

L’art. 55 limitava la responsabilità civile del giudice per danni arrecati alle parti nel caso in cui egli,

nell’esercizio delle sua funzioni, fosse imputabile di dolo, frode o concussione, oppure se avesse

ingiustificatamente omesso, rifiutato o ritardato di provvedere sulle domande delle parti (c.d.

diniego di giustizia).

L’art. 56 subordinava, poi, l’esercizio dell’azione risarcitoria alla previa autorizzazione del ministero

di grazia e giustizia.

Il referendum del 1987 ha determinato l’abrogazione della normativa previgente e la responsabilità

civile dei giudici è stata ridisciplinata dalla L. 117/1988 che prevede che l’azione di responsabilità

possa essere esercitata:

1) per comportamento, atto o provvedimento posto in essere dal magistrato (anche onorario) con

dolo o colpa grave.

48

Costituiscono colpa grave la violazione di legge per negligenza inescusabile, l’affermazione per

negligenza inescusabile di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del

procedimento, la negazione di un fatto la cui esistenza è incontestabile.

2) per diniego di giustizia, cioè quando il magistrato, trascorsi i termini di L. ed i 30 gg. dal

momento in cui la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento, rifiuti, ometta o ritardi

il compimento di atti d’ufficio.

L’azione risarcitoria va proposta nei confronti dello Stato (pres. cons. min.) e non del magistrato, a

meno che il danno non derivi da fatto costituente reato; tale azione non è consentita se prima non

siano stati esperiti gli altri mezzi di impugnazione o rimedi predisposti dall’ordinamento per

eliminare l’atto o provvedimento da cui deriva il danno.

L’azione è comunque soggetta alla decadenza di 2 anni dal momento in cui è esperibile.

In una prima fase che si svolge in camera di consiglio e si conclude con decreto motivato, il

tribunale valuta l’ammissibilità della domanda di risarcimento.

Solo successivamente il processo prosegue per la trattazione del merito ed il tribunale trasmetterà

copia degli atti ai titolari dell’azione disciplinare.

Al giudizio promosso nei confronti dello Stato il magistrato è estraneo, non può esservi chiamato

ma può intervenire volontariamente.

Se non interviene l’eventuale sentenza di condanna dello Stato non rileva contro il magistrato nel

successivo giudizio di rivalsa, nè nel provvedimento disciplinare.

Se la responsabilità è accertata ed il risarcimento accordato (anche in via stragiudiziale), lo Stato

esercita azione di rivalsa nei confronti del magistrato (entro 1 anno).

Tale rivalsa non può superare 1/3 dello stipendio annuale percepito dal magistrato al momento

della proposizione dell’azione risarcitoria, salvo che la responsabilità non derivi da fatto doloso.

Il proc. gen. presso la corte di cassazione, entro 2 mesi dalla comunicazione dell’ammissibilità

della domanda di risarcimento, esercita azione disciplinare.

IL PUBBLICO MINISTERO

72) I compiti del pubblico ministero nel processo civile.

Art. 69: disciplina l’ipotesi in cui il p.m. esercita l’azione civile, promuovendo egli stesso il giudizio,

in fattispecie tipiche e tassative stabilite dalla L.

Art. 70: disciplina l’ipotesi in cui il p.m. deve o può, a seconda dei casi, intervenire in un processo

instaurato da altri.

L’intervento è collegato all’esigenza di controllare l’operato delle parti, per evitare che esse

possano difendersi male o colludere tra loro per far apparire una situazione diversa da quella reale

ed ottenere un provvedimento in frode alla L.

L’intervento del p.m. è obbligatorio (art. 70 c.1):

49

1) nelle cause che egli stesso avrebbe potuto proporre in base all’art. 69;

2) nelle cause matrimoniali in genere, incluse quelle di separazione personale dei coniugi;

3) nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone (es. dichiarazione giudiziale della

maternità o paternità naturale o disconoscimento di partecipazione);

4) negli altri casi previsti dalla L. (es. querela di falso, provvedimenti conseguenti la separazione

dei coniugi e riguardante la prole);

5) nei processi davanti alla corte di cassazione.

In tutte queste ipotesi il giudice è tenuto a trasmettere gli atti al p.m.

L’intervento del p.m. è facoltativo in ogni altro caso in cui egli ravvisi un pubblico interesse.

In questo caso la trasmissione degli atti da parte del giudice è facoltativa.

73) I poteri del pubblico ministero nelle cause cui partecipa.

I poteri del p.m. dipendono dalla circostanza che si tratti o no di cause in cui egli è titolare del

potere di azione.

In quelle dove lui stesso può agire, ha una posizione analoga a quella delle parti private e può

esercitare tutti i poteri processuali che competono a queste ultime, compresa l’impugnazione

autonoma della sentenza (art. 72).

Negli altri casi, esclusi i processi dinanzi la corte di cass., il p.m. si limita ad esporre verbalmente le

proprie conclusioni motivate.

Può produrre documenti, dedurre prove e prendere conclusioni solo nei limiti delle domande

proposte dalle parti.

In queste cause non può impugnare la sentenza se non avvalendosi della revocazione

straordinaria (art. 397) che gli è accordata quando, in ipotesi di intervento obbligatorio ai senso

dell’art. 70 c. 1, egli non sia stato sentito, oppure la sentenza sia “effetto della collusione posta in

essere dalle parti per frodare la legge”.

Un’eccezione è prevista per le sentenze relative a cause matrimoniali ed a quelle dichiarative di

efficacia o inefficacia di sentenze straniere concernenti cause matrimoniali (in ambedue i casi sono

però escluse le sentenze di separazione tra coniugi); in questi casi il p.m., pur non avendo poteri di

azione, usufruisce delle stesse impugnazioni che competono alle parti.

Il p.m. ha potere di astensione (art. 73) ma non può essere ricusato.

Ha 2 privilegi:

1) è esente da condanna alle spese processuali;

2) può impugnare la sentenza indipendentemente dalle conclusioni che aveva formulato, anche

quando le sue richieste siano state interamente accolte.

LE PARTI E I DIFENSORI

92) La nozione di parte.

E’ parte il soggetto che agisce nel processo in nome proprio e nei cui confronti si produrranno gli

effetti favorevoli o sfavorevoli dei provvedimenti del giudice.

50

Si parla di parte “in senso processuale” poichè è una nozione “interna” al processo che prescinde

dalla titolarità del rapporto giuridico controverso (es. è parte il sostituto processuale che agisce in

nome proprio facendo valere un diritto altrui, mentre il sostituito, cioè il titolare del diritto, lo diviene

solo e se chiamato a partecipare al giudizio).

La qualità di parte si acquista:

1) per aver dato vita al processo con la proposizione della domanda (attore);

2) per essere destinatario della domanda (convenuto);

3) in conseguenza di intervento, volontario o coatto;

4) per essere succeduto ad una delle parti originarie;

93) Capacità di essere parte e capacità processuale; la legittimazione processuale.

Per poter assumere la qualità di parte, il soggetto deve presentare alcuni requisiti di capacità.

- capacità di essere parte, che è una capacità processuale analoga alla capacità giuridica di diritto

sostanziale: è la capacità di essere parte in un processo ed appartiene a tutte le persone fisiche e

giuridiche, anche incapaci di agire;

- capacità processuale, che è la capacità di stare in giudizio, ponendo in essere atti processuali in

nome proprio o per conto altrui.

E’ in sostanza la capacità di agire del diritto privato applicata al processo: capacità di agire e

capacità processuale, normalmente coincidono.

Sono capaci di stare in giudizio coloro che hanno il libero esercizio dei diritti che vi fanno valere.

Chi non ha tale libero esercizio non può stare in giudizio da solo ma deve essere rappresentato,

assistito o autorizzato secondo le norme che regolano la capacità di agire.

Parte è il rappresentato e non il rappresentante (es. minore è rappresentato in giudizio dal genitore

che ne ha la potestà, l’interdetto dal tutore, il fallito dal curatore; il minore emancipato ed il

maggiore inabilitato stanno in giudizio con l’assistenza di un curatore).

Le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma di L. o statuto.

Le associazioni non riconosciute o i comitati stanno in giudizio con le persone indicate negli artt. 36

e seg. c.c.

La parte che ha libero esercizio dei diritti può farsi rappresentare nel processo, ma tale possibilità è

limitata dalla L.: la rappresentanza deve essere conferita espressamente per iscritto (procura) e

solo a chi sia procuratore generale del rappresentato o procuratore preposto a determinati affari

dal rappresentato stesso, entro i limiti di tali affari (art. 77).

94) La rappresentanza processuale.

Nel processo il rappresentante agisce in nome e per conto del soggetto rappresentato.

Art. 75 c. 2, rappresentanza processuale: alcuni soggetti, incapaci o limitatamente capaci, possono

stare in giudizio solo nella persona del soggetto cui la L. attribuisce tale potere potere di agire in

loro nome e conto.

Art. 75 c. successivi, rappresentanza organica: manifestazione all’esterno della volontà delle

persone giuridiche e degli enti diversi dalle persone fisiche.

51

Rappresentanza processuale volontaria: libera scelta del rappresentato che si estrinseca

attraverso il conferimento di un’apposita procura.

Il codice prende in considerazione la sola rappresentanza processuale del “procuratore generale”

e di “quello preposto a determinati affari”, ossia soggetti ai quali compete anche la rappresentanza

sostanziale e che, per l’art. 77, “non possono stare in giudizio per il preponente, quando questo

potere non è stato loro conferito espressamente per iscritto”.

Deroghe:

- compimento di atti urgenti e richiesta di misure cautelari; atti che non tollerano differimenti e

rientrano nella rappresentanza sostanziale.

- procuratore generale di residenti all’estero e institore, cioè il preposto all’esercizio di un’impresa

commerciale art. 2203 c.c. al quale la rappresentanza si presume conferita.

L’opinione dominante ritiene che la rappresentanza processuale volontaria non possa essere

disgiunta da quella sostanziale, pena l’invalidità della procura e il difetto di legittimazione

processuale del rappresentante.

Nella pratica questa ritenuta inscindibilità è facilmente superabile attribuendo al delegato anche

poteri più o meno fittizi di rappresentanza sostanziale.

95) Il curatore speciale.

Art. 78, curatore speciale in 2 ipotesi:

1) quando manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l’assistenza dell’incapace, della

persona giuridica o associazione non riconosciuta o vi siano ragioni d’urgenza;

2) quando vi sia un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato (es. tutore che debba

promuovere azione contro l’incapace).

Art. 79, soggetti che possono prendere l’iniziativa per la nomina;

- lo stesso soggetto che dovrà beneficiare della rappresentanza o assistenza, anche se incapace.

- i suoi congiunti prossimi;

- il rappresentante se la nomina sia necessaria per conflitto di interessi;

- qualunque parte in causa che vi abbia interesse;

- il p.m.

Art. 80: la competenza, a seconda dei casi, è del giudice di pace o del presidente dell’ufficio

giudiziario (tribunale, corte d’appello, corte di cassazione) davanti al quale si intende proporre la

causa, il quale provvede con decreto dopo aver assunto informazioni e sentito le persone

interessate.

Il decreto deve essere comunicato al p.m. che si attiverà per chiedere, all’occorrenza, i

provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza.

96) Il difetto di legittimazione processuale.

Art. 182 c. 2: il giudice, allorchè rilevi un “difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione”,

può assegnare alle parti un termine per la costituzione della persona alla quale spettano, salvo che

si sia avverata una decadenza.

52

Il difetto di legittimazione processuale è sempre rilevabile d’ufficio.

Il difetto di legittimazione può riguardare:

1) l’attore – la sua capacità processuale è requisito per la valida instaurazione del processo, per

cui il suo difetto è sanabile a condizione che il soggetto legittimato (quello a cui spetta la

rappresentanza o assistenza) si costituisca e dichiari di voler ratificare l’operato dell’attore

incapace o di colui che illegittimamente stava per lui in giudizio.

In caso contrario il processo si chiude.

2) il convenuto – in questo casi si deve distinguere se il vizio è nell’atto introduttivo (es. l’attore

abbia citato in giudizio un soggetto erroneamente indicato come rappresentante legale del

convenuto) o se, invece, sia imputabile al convenuto stesso (es. la persona giuridica si costituisce

con soggetti diversi da quelli a cui compete la rappresentanza).

Nel primo caso non si tratta di difetto di legittimazione processuale ma di nullità dell’atto

introduttivo.

Nel secondo caso il vizio si riflette solo sulla costituzione in giudizio del convenuto e sulla validità

degli atti da lui compiuti e se anche esso non sia sanato, il processo andrà ad una decisione di

merito.

97) La rappresentanza e la difesa tecnica.

La parte, seppure munita di capacità processuale, non può agire direttamente e personalmente nel

processo perchè non possiede le cognizioni di diritto necessarie e, quindi, si deve avvalere del

patrocinio di un difensore.

Art. 82:

- davanti al tribunale e alla corte d’appello è sempre necessario, salvo che la L. non disponga

altrimenti (es. cause di lavoro dinanzi al tribunale di valore non eccedente € 129,11 (£. 250.000) ed

i giudizi in materia elettorale), che le parti stiano in giudizio col ministero di un procuratore

legalmente esercente;

- davanti al giudice di pace è ammessa la difesa personale nelle cause di valore non eccedente €

516,46 (£. 1.000.000), negli altri casi è richiesto il ministero o l’assistenza di un difensore, ma il

giudice può, con decreto emesso anche su istanza verbale, autorizzare la parte a stare in giudizio

di persona, in considerazione della natura ed entità della causa;

- davanti alla corte di cassazione è prescritto il ministero di un avvocato iscritto nell’apposito albo.

Ministero: rappresentanza, il difensore agisce in sostituzione della parte compiendo atti in nome e

per conto della stessa, in funzione di una procura.

Si definisce rappresentanza tecnica per 2 motivi:

1) perchè l’oggetto consiste nel compimento di tutti gli atti processuali occorrenti in relazione ad

una determinata azione o per resistere ad essa;

2) perchè il contenuto della procura è tipico mentre i poteri che concretamente spettano al

difensore sono definiti, seppure genericamente, dalla L. (art. 84).

53

Assistenza: il difensore si affianca alla parte o ad altro difensore-procuratore per fornire la propria

consulenza giuridica.

Egli opera su mandato anche verbale del cliente.

In passato le due funzioni erano distinte e facevano capo a due figure professionali diverse:

procuratore legale e avvocato.

La L. 27/1997 ha soppresso la figura del procuratore legale cancellando la duplicità delle

qualifiche, ma non delle funzioni (rappresentanza e assistenza) che continuano a

contraddistinguere l’attività del difensore.

98) L’ordinamento della professione di avvocato (cenni).

Per l’iscrizione all’albo degli avvocati occorre essere laureati in giurisprudenza ed aver superato

(salvo alcune categorie che sono esentate) un esame di abilitazione, cui si accede dopo un biennio

di pratica presso uno studio legale.

E’ necessario prestare giuramento dinanzi al presidente del tribunale.

L’avvocato deve risiedere nel capoluogo del circondario del tribunale cui è assegnato, salvo

diversa autorizzazione, ed è soggetto al potere di vigilanza e disciplinare del locale consiglio

dell’ordine.

Indipendentemente dall’albo al quale è iscritto, può esercitare la professione davanti a tutti gli uffici

giudiziari della repubblica.

Fanno eccezione le c.d. giurisdizioni superiori (corte di cassazione, consiglio di stato, corte dei

conti, tribunale supremo militare) per le quali è richiesta l’iscrizione ad un apposito albo tenuto dal

consiglio nazionale forense che si ottiene dopo 10 anni di professione.

Se assume la rappresentanza della parte in un processo fuori dalla circoscrizione del tribunale cui

è assegnato, l’avvocato dovrà eleggere domicilio nel luogo in cui ha sede l’autorità giudiziaria

presso la quale è in corso il giudizio.

99) La procura.

Il difensore è nominato dalla parte con procura scritta redatta secondo le formalità previste dall’art.

83.

Procura generale, cioè conferita per un numero indefinito di controversie, anche future (procura ad

lites).

Procura speciale, cioè riferita ad un causa determinata (procura ad litem).

La procura deve essere rilasciata in forma solenne con atto pubblico o scrittura privata autenticata,

il che presuppone l’intervento di un notaio o pubblico ufficiale: l’art. 83 c. 3 consente, limitatamente

alla procura speciale, che essa sia posta in calce o a margine di alcuni atti processuali e che la

sottoscrizione della parte sia certificata dallo stesso difensore destinatario del mandato.

La procura speciale si considera apposta in calce e, quindi, valida, anche se rilasciata su foglio

separato che sia però congiunto materialmente all’atto cui si riferisce.

54

Art. 85: consente in ogni momento sia la revoca della procura ad opera della parte, sia la rinuncia

ad essa da parte del difensore, ma stabilisce che non abbiano effetto nei confronti dell’altra parte

fino a che non sia avvenuta la sostituzione del difensore.

100) I poteri del difensore.

Art. 84: al difensore è attribuito il potere di compiere e ricevere, nell’interesse della parte

rappresentata, tutti gli atti del processo che per L. non sono espressamente riservati alla parte

medesima (es. il difensore non può transigere o conciliare la controversia se la parte non gliene

abbia attribuito il potere con la stessa procura del giudizio o con atto separato).

E’ richiesta una procura ad hoc per determinati atti (es. proposizione della querela di falso) o atti

che incidano sulla prosecuzione della causa (es. rinuncia agli atti del giudizio).

IL PROCESSO CON PLURALITA’ DI PARTI

IL LITISCONSORZIO ORIGINARIO

101) Il concetto di litisconsorzio.

Litisconsorzio: presenza di una pluralità di parti nel processo che potrebbero avere interessi

comuni (es. azione confessoria servitutis proposta nei confronti di più comproprietari del fondo

servente).

Litisconsorzio attivo: più attori

Litisconsorzio passivo: più convenuti

Litisconsorzio misto: più attori e convenuti.

Litisconsorzio originario: se il processo viene instaurato fin dall’inizio con pluralità di parti.

Litisconsorzio successivo: se alle due parti originarie se ne aggiungono altre durante lo

svolgimento del processo, per intervento o successione processuale (es. ad una delle parti

succedono più eredi).

Litisconsorzio facoltativo: il processo può instaurarsi tra più parti.

Litisconsorzio necessario: il processo deve instaurarsi tra più parti.

102) Litisconsorzio facoltativo (originario).

Art. 103: ricorre quando tra più cause proposte esista connessione per oggetto e titolo (proprio) o

quando più cause presentino in comune, anche se solo in parte, qualche questione la cui

soluzione sia necessaria per la decisione (improprio).

103) Litisconsorzio necessario.

Art. 102: se la decisione non può pronunciarsi che nei confronti di più parti, queste debbono agire

o essere convenute nello stesso processo; se ciò non avviene il giudice deve ordinare alle parti

l’integrazione del contraddittorio, fissando un termine perentorio.

La norma, però, omette di precisare quali siano le ipotesi in cui si configuri il litisconsorzio

necessario (norma in bianco).

55

Alcune di queste ipotesi sono espressamente previste dalla L. (es. art. 784 domande di divisione

ereditaria e scioglimento di altra comunione; art. 247 c.c. azione di disconoscimento di paternità)

ma l’opinione dominante è che l’art. 102 trovi applicazione anche in altre fattispecie che spetta

all’interprete individuare.

104) L.s.n. determinato dalla deduzione di un rapporto (unico) plurisoggettivo: la ratio.

Le fattispecie che suscitano più dubbi sono quelle in cui la necessità del litisconsorzio dipende da

ragioni sostanziali, cioè quando il processo abbia ad oggetto un rapporto giuridico unico ma

plurisoggettivo.

La mera deduzione in giudizio di un rapporto giuridico unico con pluralità di parti, non è sufficiente

a rendere necessaria la partecipazione di tutti i contitolari (es. artt. 1292 e seg. c.c. - disciplina

delle obbligazioni solidali – ciascuno dei contitolari può adempiere autonomamente e ciascuno dei

creditori può agire autonomamente per esigere l’adempimento).

L’opinione più diffusa ritiene che la necessità del litisconsorzio possa essere imposta a tutela

dell’oggettiva utilità della sentenza, in relazione al risultato che l’attore si prefigge, cioè l’art. 102

opererebbe solo se gli effetti del provvedimento chiesto al giudice non potrebbero prodursi se non

per tutti i contitolari del rapporto plurisoggettivo, pena la sua inutilità.

105) La fattispecie.

Opinioni concordanti circa la necessità del litisconsorzio, riguardano le azioni costitutive e di

condanna.

Per le prime si ritiene che, avendo esse come obiettivo una modificazione giuridica, esigono la

partecipazione al processo di tutti i contitolari del rapporto sul quale opererebbe tale modificazione:

vi è l.c.n. ogni volta che venga proposta una domanda costitutiva relativamente ad un rapporto

plurisoggettivo (es. esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto tra più

soggetti: art. 2932 c.c.).

Per le seconde il l.c. è necessario nei casi in cui l’esecuzione del provvedimento richiesto debba

operare in pregiudizio di un diritto reale indiscutibilmente comune a più soggetti (es. condanna di

demolizione di un manufatto edificato su un suolo in comunione).

Vi sono dubbi per quello che riguarda le azioni di mero accertamento, le quali hanno l’unico

obiettivo di accertare un diritto o uno status dell’attore, contestati dal convenuto, oppure

l’inesistenza di un diritto che quest’ultimo vanti nei confronti dello stesso attore.

La domanda, anche riguardando un rapporto plurisoggettivo, si rivolge esclusivamente all’autore

dell’indebita contestazione o vanto stragiudiziale.

Un consolidato orientamento giurisprudenziale esclude la necessità del litisconsorzio (attivo o

passivo) nelle azioni confessorie e negatorie servitutis quando il fondo preteso, dominante o

servente, appartenga in comunione a più soggetti.

La stessa giurisprudenza, però, in altre ipotesi non è coerente con lo stesso principio, quando

afferma, ad es., che se il convenuto per difendersi da una domanda di rivendica avanzata da uno

56

solo dei proprietari di un bene, eccepisce di esserne divenuto proprietario per usucapione, è

necessaria la partecipazione al giudizio degli altri comproprietari.

106) l.c.n. connesso ad ipotesi di legittimazione straordinaria.

Le ipotesi di applicazione dell’art. 102 sono sostanzialmente 3:

- ipotesi di legittimazione straordinaria;

- i rapporti giuridici plurisoggettivi;

- litisconsorzio determinato da ragioni di mera opportunità.

La legittimazione straordinaria è l’applicazione più semplice: un principio generale adottato dalla

dottrina è che, ogni volta che agisca un soggetto investito di legittimazione straordinaria, sia da

considerare litisconsorte necessario anche il legittimato sostituito, cioè il vero titolare del rapporto

dedotto in giudizio dal sostituto processuale.

Es. - l’usufruttuario che agisca in azione confessoria o negatoria servitutis, deve chiamare in

giudizio anche il proprietario del fondo.

107) l.c.n. determinato da ragioni di mera opportunità.

Altra fattispecie di l.c.n. riguarda i casi in cui si impone la partecipazione al processo di soggetti

titolati di rapporti giuridici diversi da quello dedotto in giudizio, ma ad esso collegati.

Sono rapporti giuridici distinti che fanno capo a parti diverse, ma la necessaria partecipazione di

tutti i titolari è dettata da ragioni di mera opportunità, collegate all’intento di conseguire un

accertamento uniforme e incontestabile del rapporto pregiudiziale.

Es. azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicuratore: si ritiene che sia obbligata la

partecipazione al giudizio anche del “responsabile del danno” (assicurato) per tutelare l’impresa

assicuratrice che, eventualmente, potrebbe successivamente agire per rivalsa nei confronti del

responsabile.

Sono ipotesi tipiche e tassative perchè l’applicazione dell’art. 102 non può essere rimesso alla

discrezione del giudice o dell’interprete.

108) La disciplina processuale del litisconsorzio necessario e la sentenza resa a contraddittorio

non integro.

Se il giudice si accorge, esclusivamente in base alla domanda, che il processo non è instaurato nei

confronti di tutti i litisconsorzi necessari, è tenuto ad ordinare alle parti l’integrazione del

contraddittorio, cioè la citazione dei litisconsorzi c.d. pretermessi, fissando per questo un termine

perentorio la cui scadenza determinerebbe l’estinzione del giudizio.

Si ritiene che l’integrazione del contraddittorio, in mancanza di altre condizioni, determini una

sanatoria retroattiva del processo, almeno nel senso che gli effetti della domanda giudiziale si

produrranno, fino dal primo momento, nei confronti di tutti i litisconsorzi.

Questo implica che, per evitare prescrizioni o decadenze del diritto dedotto in giudizio, basta che

esso venga fatto tempestivamente valere nei confronti di uno solo dei litisconsorzi necessari.

Nel processo di 1° grado, quindi, le conseguenze della violazione dell’art. 102 sono modeste.

57

Se l’omessa integrazione del contraddittorio, invece, viene rilevata nel processo di impugnazione,

l’art. 354 prevede che sia dichiarata la nullità della sentenza e la causa ritorni dinanzi al giudice di

1° grado.

Cosa succede se il vizio non viene rilevato con l’impugnazione e la sentenza pronunciata a

contraddittorio non integro passi in giudicato?

In questo caso si parla di inutiliter data, cioè comunque inefficace, perché non è in grado di

produrre effetti non solo nei confronti dei litisconsorzi pretermessi, ma anche di coloro che sono

stati parte nel giudizio.

Questa soluzione è condivisibile pere le ipotesi di l.c.n. determinato da ragioni sostanziali nelle

quali non è concepibile che il provvedimento produca effetti solo per qualcuno dei contitolari del

rapporto oggetto della decisione.

Negli altri casi, dato che tutte le nullità si sanano col passaggio in giudicato, non c’è ragione di

escludere che la sentenza esplichi gli effetti cui risulta idonea, fatta salva, comunque, la possibilità

di impugnazione straordinaria da parte dei litisconsorzi pretermessi.

IL LITISCONSORZIO SUCCESSIVO PER L’INTERVENTO DI TERZI

109) L’intervento volontario di terzi: generalità.

Intervento volontario è regolato dall’art. 105: “ciascuno può intervenire in un processo tra altre

persone per far valere, nei confronti di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo all’oggetto

o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo.

Può altresì intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha un proprio

interesse”.

È una norma abbastanza generica ma costituisce già un passo avanti rispetto all’art. 201 del

codice del 1865, molto più generico: “chiunque abbia interesse in una causa vertente fra altre

parsone, può intervenirvi”.

A cosa deve rispondere la disciplina dell’intervento volontario?

Si tratta di chiedersi, sul piano processuale, a quali condizioni un soggetto possa intervenire nel

processo pendente tra altri soggetti: potrà intervenirvi in quanto avrà interesse a farlo.

Il vecchio art. 201 del 1865 si limitava a dire questo e sulla base del testo così generico la dottrina

aveva elaborato varie categorie di intervento.

Il codice del 1942 non ha recepito queste categorie; la scelta fatta dal legislatore non è stata quella

di predeterminare le categorie come era stato fatto dalla dottrina sulla base del testo generico

dell’art. 201, ma quella di indicare, anche qui in modo abbastanza generico, le situazioni

sostanziali legittimanti questo intervento.

Il c. 1 dell’art. 105 dice, innanzitutto, che viene proposta una vera e propria domanda nei confronti

delle parti, in secondo luogo che questa domanda può essere connessa sia all’oggetto che al

titolo, in terzo luogo che la domanda può essere proposta nei confronti di una sola delle parti o di

entrambe.

Non dice gran che altro.

58

Il c. 2, invece, per differenziare la situazione rispetto al c. 1, dice che, quando vi sia interesse, è

possibile intervenire per sostenere le ragioni di una delle parti: a differenza della prima ipotesi il

soggetto non propone una autonoma domanda ma si limita a sostenere le ragioni di una delle parti

in causa.

Leggendo l’art. 105, quindi, si evince come il c. 1 e il c. 2 disciplinano ipotesi completamente

diverse e danno una serie di indicazioni sul piano della situazione sostanziale legittimante ad

intervenire nel processo pendente tra altri soggetti.

La dottrina ha cercato di incasellare queste possibili situazioni individuando 3 ipotesi di intervento

riconducibili all’art. 105, due riconducibili al c. 1 e una al c. 2: sono tutte ipotesi di intervento

volontario, cioè un soggetto interviene volontariamente nel processo pendente tra altri soggetti:

intervento principale, intervento adesivo autonomo o litisconsortile e intervento adesivo

dipendente: le prime due ipotesi sono riconducibili al c. 1, la terza al c. 2.

110) L’intervento principale.

Nell’intervento principale il terzo propone una domanda contro tutte le parti, facendo valere un

diritto autonomo rispetto a quello dedotto in giudizio e incompatibile con esso.

Autonomo perché prescinde dalla esistenza del diritto vantato dalle parti.

Incompatibile perché non può coesistere con il diritto vantato dalle parti in quanto riguarda lo

stesso bene.

Es. una causa in cui 2 soggetti discutono della proprietà di un bene immobile, interviene un terzo e

propone una domanda nei confronti di entrambi, dicendo di essere lui il proprietario per

usucapione.

Domanda nei confronti di entrambe le parti.

Diritto autonomo perché completamente staccato da quello degli altri soggetti che lo rivendicano

per altri motivi (es. contratto).

Domanda incompatibile perché ha ad oggetto lo stesso petitum mediato, lo stesso bene immobile.

Il diritto del terzo potrebbe essere tutelato anche instaurando un processo autonomo, egli, infatti,

non subirebbe gli effetti della sentenza, cioè l’eventuale giudicato intervenuto sulla domanda

originaria ed il suo diritto non sarebbe pregiudicato nel momento in cui egli non partecipi a quel

processo: il giudicato che accerta la proprietà di un bene avrà ad oggetto le parti in causa e non

potrà mai pregiudicare un terzo che è rimasto fuori dal processo.

L’intervento si giustifica per ragioni di economia processuale o per il fatto che l’accoglimento della

domanda tra le parti possa rendere più difficoltosa la realizzazione del diritto; il terzo, per evitare

questo o perché l’esecuzione dell’eventuale sentenza potrebbe comunque pregiudicarlo (es. egli è

nel possesso di quel bene e l’esecuzione gli recherebbe danno), preventivamente, anche se non

subisce gli effetti del giudicato, può intervenire nella causa per fare accertare dal giudice che il

vero proprietario di quel bene è lui.

59

E’ un intervento che determina l’allargamento dell’oggetto del processo, perché è proposta una

domanda nei confronti di entrambi i soggetti, e dei poteri delle parti, perché il soggetto che

interviene avrà tutti i poteri delle parti originarie.

111) L’intervento adesivo autonomo.

Seconda ipotesi di intervento sempre riconducibile all’art. 105 c. 1, è l’intervento adesivo autonomo

o litisconsortile.

Qui viene in rilievo un diritto autonomo ma compatibile: il soggetto propone una domanda non nei

confronti di tutte e due le parti ma solo nei confronti di una di esse.

Vi è connessione per titolo, oggetto o entrambi; connessione esclusivamente per il fatto costitutivo

(titolo) o anche per il petitum (oggetto) ed è a questo tipo di distinguo che si aggancia la diversa

terminologia di intervento adesivo autonomo in senso proprio o litisconsorzio.

Intervento adesivo autonomo in senso proprio è riferito all’ipotesi in cui si abbia una

connessione per il fatto costitutivo: es. per effetto di uno stesso fatto illecito (sinistro

automobilistico) più soggetti hanno subito un danno, tutte le domande sono connesse tra loro per

la causa petendi, cioè per il fatto costitutivo.

Anche qui il soggetto non subirebbe gli effetti del giudicato, né favorevoli, né sfavorevoli, perché,

pur non partecipando al giudizio, potrà successivamente instaurarne uno nuovo e fare accertare la

sua domanda di responsabilità.

Potrebbe, però, avere interesse ad intervenire sia per motivi di economia processuale, sia per

evitare un precedente giurisprudenziale sfavorevole in relazione allo stesso fatto.

Intervenendo avrà pieni poteri, tanto sul piano dell’allegazione dei fatti che probatori; anche questo

rimedio è facoltativo e non necessario.

Anche in questo caso si ha un allargamento dell’oggetto del processo perché il soggetto propone

una autonoma domanda nei confronti di una sola delle parti, cioè il danneggiante.

Intervento litisconsortile, è l’ipotesi in cui la connessione sia non solo per il titolo (causa petendi)

ma anche per l’oggetto.

Due domande sono connesse per titolo e oggetto quando viene in rilievo lo stesso diritto, cioè

quando è dedotto in giudizio un rapporto giuridico plurisoggettivo ed intervenga un contitolare dello

stesso diritto.

Il litisconsorzio, in questa ipotesi, è necessario e unitario.

Es. impugnazione della delibera assembleare da parte di un socio che, invece di procedere

autonomamente, interviene nel giudizio instaurato dal primo soggetto.

Le due domande sono connesse tanto per l’oggetto che per il titolo, perché il diritto che rileva è lo

stesso.

Anche qui il rimedio è facoltativo, l’unica differenza rispetto alle ipotesi esaminate, è che il soggetto

potrebbe subire gli effetti favorevoli, mai sfavorevoli, della sentenza in forza dell’art. 1306 c.c.: se

non partecipa al giudizio potrà, tutt’al più, avvalersi degli effetti favorevoli, ma, sicuramente, non

potranno essergli estesi quelli sfavorevoli.

60

Anche qui si potranno avere tutti i poteri di chi propone la domanda giudiziale; non si avrà

allargamento dell’oggetto del processo perché è sempre lo stesso rapporto giuridico,

l’allargamento si avrà sotto il profilo soggettivo e non oggettivo.

112) Intervento adesivo dipendente.

Art. 105 c. 2 prevede l’intervento adesivo dipendente.

L’intervento adesivo dipendente si ha quando il terzo non fa valere in giudizio un proprio diritto, né

propone domanda, ma si limita a sostenere le ragioni di una delle parti avendovi un proprio

interesse.

Problemi:

1) comprendere quale sia la funzione di questo intervento del terzo e quale tipo di interesse egli

debba vantare per partecipare al processo;

2) quali siano i poteri processuali concretamente spettanti all’interveniente.

Per il primo punto è opinione diffusa che la legittimazione all’intervento adesivo dipendente

presupponga che il terzo sia titolare di una situazione giuridica connessa per pregiudizialità-

dipendenza al rapporto dedotto in giudizio; viene in rilievo, quindi, un rapporto dipendente da

quello in cui sono titolari il soggetto che ha agito in giudizio e quello che resiste nello stesso

giudizio.

L’interesse di cui parla l’art. 105 c. 2 non è l’interesse ad agire dell’art. 100 ma vale ad individuare

la situazione legittimante l’intervento, cioè la situazione di diritto sostanziale che legittima ad

intervenire nel processo.

L’interesse che legittima il terzo ad intervenire nella causa in corso tra altri deve essere non di

mero fatto ma giuridicamente rilevante, cioè determinato dalla necessità di impedire che nella

propria sfera giuridica possano ripercuotersi conseguenze dannose derivanti dagli effetti indiretti

del giudicato.

113) I poteri dell’interveniente adesivo dipendente.

Quali poteri processuali ha l’interveniente, soprattutto per quello che riguarda la possibilità di

impugnare la sentenza?

Non vi sono problemi per l’intervento principale o quello adesivo autonomo perché in questi casi

l’interveniente propone una sua autonoma domanda e, quindi, è parte ad ogni effetto.

Nell’intervento adesivo dipendente, invece, l’interveniente ha una legittimazione secondaria perché

può solo partecipare al giudizio instaurato da uno dei titolari del rapporto ed i suoi poteri sono

spesso considerati simili a quelli del p.m. che intervenga in una causa nella quale non ha potere di

azione.

Tradizionalmente si esclude che egli possa autonomamente impugnare la decisione se non

l’abbiano fatto le parti titolari del rapporto.

114) L’intervento coatto: il presupposto della “comunanza di causa”.

Art. 106 – intervento su istanza di parte: “ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al

quale ritiene comune la causa o da quale pretende di essere garantito”.

61

Vi sono due tipi di chiamata in causa:

1) intervento coatto su istanza di parte in senso proprio, cioè quando una delle parti ritenga la

causa comune ad un terzo.

La causa può dirsi “comune al terzo” nel caso in cui questi sia o affermi di essere titolare di un

rapporto giuridico connesso oggettivamente o legato da nesso di pregiudizialità, al rapporto

giuridico dedotto in giudizio.

2) chiamata in garanzia, cioè quando il convenuto chiama in causa il proprio garante per averne

aiuto nella difesa e, in caso di soccombenza, per esercitare nei suoi confronti l’azione di regresso.

Art. 107 – intervento per ordine del giudice: “il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si

svolga nei confronti di un terzo al quale la causa è comune, ne ordina l’intervento”.

Il giudice può disporre l’intervento quando ritenga che il processo si debba svolgere anche nei

confronti di un terzo al quale la causa sia comune.

L’ordine di intervento non è diretto al terzo ma alla parte che dovrà provvedere alla chiamata.

Se la parte non ottempera la causa viene cancellata dal ruolo.

.

LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO LITISCONSORTILE.

116) Il processo con pluralità di parti comporta una serie di problemi in quanto dovranno essere

coordinate le attività processuali svolte tra questi soggetti.

In relazione allo svolgimento del processo vi sono due figure di litisconsorzio:

1) l.t.c. quasi necessario o unitario, la cui disciplina può ricavarsi dall’art. 2378 c.c. - impugnazioni

delibere assembleari delle S.p.A.: “tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione

devono essere istruite congiuntamente e decise in una unica sentenza”.

Il l.t.c. unitario ha le proprie origini non nel diritto sostanziale ma sul piano dello svolgimento del

processo che si può instaurare non necessariamente tra tutte le parti ma si deve svolgere tra tutte

le parti.

2) l.t.c. necessario processuale che ha una disciplina analoga al punto 1) e precisamente: non

necessarietà del litisconsorzio in fase di instaurazione del processo, necessarietà del litisconsorzio

durante lo svolgimento del processo.

In merito alla sua applicazione non vi è alcun rilievo normativo, come es. abbiamo quello degli

eredi e quello della chiamata in causa per ordine del giudice:

- a fronte della morte di una delle parti, il processo produrrà effetti sugli eredi i quali dovrebbero

necessariamente partecipare al giudizio nel rispetto dell’art. 101 “contraddittorio”.

- molto più discussa è la chiamata del giudice in quanto l’applicazione è eterogenea in merito alle

ipotesi di connessione che vi rientrano.

Non sarebbe corretto, infatti, assoggettare tutte le connessioni ad un unico trattamento: nel l.c.s.

processuale può starci l’ipotesi di connessione più stretta, cioè quella di pregiudizialità-dipendenza.

LE MODIFICAZIONI RIGUARDANTI LE PARTI

62

L’estromissione di una parte dal processo.

L’estromissione fa “uscire” una parte dal processo che continua tra le altre parti; conduce alla

perdita della qualità di parte.

Nel codice manca una disciplina generale dell’estromissione ma vi sono, invece, delle disposizioni

specifiche:

art. 108 – estromissione del garantito: “se il garante comparisce e accetta di assumere la causa in

luogo del garantito, questi può chiedere, qualora le parti non si oppongano, la propria

estromissione.

Questa è disposta dal giudice con ordinanza; ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio

spiega i suoi effetti anche contro l’estromesso”.

Possibilità di estromettere, con ordinanza, il garantito se il garante, intervenuto o chiamato nel

processo, accetti di assumere la causa al suo posto e le altre parti non si oppongano;

art. 109 – estromissione dell’obbligato: “se si contende a quale di più parti spetta una prestazione e

l’obbligato si dichiara pronto a eseguirla in favore di chi ne ha diritto, il giudice può ordinare il

deposito della cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito, può estromettere l’obbligato dal

processo”.

Nel caso in cui si discuta a quale delle parti spetti una certa prestazione, cioè quale sia il vero

titolare del diritto controverso, se l’obbligato dichiara di volere eseguire tale prestazione “a favore di

chi ne ha diritto”, il giudice può ordinargli di depositare la cosa o al somma dovuta e, quindi,

estrometterlo dal processo.

A differenza dell’art 108 non si precisa se la sentenza produca effetti anche nei confronti

dell’estromesso, ma si ritiene che ciò valga come principio di carattere generale, per cui anche in

questo caso il soggetto estromesso sarà comunque vincolato dalla sentenza pronunciata tra le

parti che rimangono nel processo.

art. 111 c. 3: “….in ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato

nel processo e, se le altre parti vi consentono, l’alienante o il successore universale può esserne

estromesso….”.

E’ una norma che disciplina una ipotesi di successione a titolo particolare del diritto controverso,

cioè l’alienazione del diritto controverso in pendenza di causa: si prevede che il successore a titolo

particolare che abbia acquistato il bene, possa spontaneamente intervenire nella causa, o possa

esservi chiamato, e se le altre parti lo consentono, può essere estromesso il soggetto che ha

alienato il bene.

Anche in questo caso la sentenza produce effetti nei confronti del soggetto estromesso.

Queste sono le ipotesi tipiche di estromissione ma talvolta la dottrina ne riconduce altre non

espressamente previste dalla L. ma frutto di una elaborazione dottrinale: es. il caso in cui si è

dichiarato inammissibile un determinato tipo di intervento.

63

Nella connessione abbiamo visto che più cause possono essere trattate congiuntamente ma, ai

sensi dell’art. 103, in alcune ipotesi, il giudice può disporre la separazione di queste cause

connesse.

Rispetto alle parti si ha un fenomeno analogo a quello dell’estromissione perchè la causa

originariamente unica per tutte le parti, prosegue solo per alcune di loro: la sentenza non produrrà

effetti nei confronti delle parti estromesse.

La successione nel processo

Durante la pendenza del processo si possono verificare una serie di fatti idonei a determinare un

trasferimento del diritto controverso: es. estinzione della persona giuridica, morte di una delle parti,

ipotesi di alienazione del bene oggetto del processo, ecc.

A tutte queste ipotesi il legislatore ha fatto fronte con 2 norme: art. 110 – successione a titolo

universale e art. 111 – successione a titolo particolare.

Art. 110: “quando la parte viene meno per morte o per altra causa il processo è proseguito dal

successore universale o in suo confronto”.

Questa norma si applica sia nelle ipotesi di successione in riferimento alle persone fisiche che

giuridiche.

Per le persone fisiche non vi sono particolari problemi perchè il processo continuerà nei confronti

degli eredi e successori a titolo universale; non è così per le persone giuridiche.

Il primo problema è stabilire quando l’estinzione di una persona giuridica dà luogo ad una

successione a titolo universale: es. la fusione di due società consente l’applicazione dell’art. 110?

In dottrina questo era pacifico perchè veniva meno la persona giuridica precedente, ma dopo

l’emanazione del D.L. 22/1991 la questione è più discussa in quanto buona parte di questa dottrina

ritiene che la fusione non faccia venire meno la persona giuridica che continuerebbe ad operare

nell’ambito di un rinnovato contesto strutturale e organizzativo.

Il secondo problema è legato alla ipotesi in cui si abbia l’estinzione della persona giuridica, ma a

questo si accompagni una successione a titolo particolare: es. nelle ipotesi previste dagli articoli 31

e 32 del c.c. è sicura l’estinzione della persona giuridica ma ad essa non si accompagna un

fenomeno di successione a titolo universale ma a titolo particolare

In questo caso è difficile individuare la norma di riferimento in quanto l’art. 110 richiede la

successione a titolo universale, mentre l’art. 111 non è compatibile con l’estinzione delle persone

giuridiche.

Il problema si risolve applicando in via analogica l’art. 110: il processo prosegue non nei confronti

dei successori a titolo universale ma di quelli a titolo particolare.

Ultimo problema è la non facilità di stabilire quando avvenga l’estinzione delle persone giuridiche,

soprattutto per gli enti pubblici per i quali molte volte è lo stesso legislatore che risolve il problema

istituendo soggetti ad hoc per la gestione delle controversie.

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Al fenomeno successorio si accompagna una successione nel diritto controverso (nella

successione a titolo universale l’erede subentra nel diritto sostanziale e sul piano processuale) ma

questo non è un elemento imprescindibile perchè vi sono ipotesi nelle quali la successione ha per

oggetto diritti intrasmissibili (es. pendente un giudizio di separazione o divorzio l’erede non può

subentrare nel diritto sostanziale ma solo sul piano processuale).

Come si realizza la prosecuzione del processo nei confronti del successore a titolo universale?

Si realizza tramite l’interruzione e la riassunzione del processo.

A fronte di un evento che fa venire meno una parte del processo, questo si interrompe e dovrà

essere riassunto da o nei confronti del successore a titolo universale che lo proseguirà.

Il fenomeno interruttivo è regolato con diversa disciplina a seconda se la parte si sia o meno già

costituita in giudizio, o se sia assistita o meno da un difensore:

- se la parte è costituita in giudizio ed è assistita da un difensore, l’interruzione non si determina al

momento del verificarsi dell’evento ma decorre dal momento in cui il difensore lo dichiara in sede

processuale;

- se l’evento si verifica prima della costituzione o se la parte sia in giudizio personalmente

l’interruzione opera automaticamente per 6 mesi entro i quali il processo sarà riassunto da o contro

il successore a titolo universale, pena l’estinzione del giudizio.

Questo perché non vi è un difensore che può dare notizia dell’evento interruttivo in sede

processuale e quindi va tutelata la parte che è venuta meno.

I 6 mesi decorrono dal momento in cui si è verificato l’evento e la C.C. ha specificato che tale

decorrenza si ha dal momento in cui il soggetto è venuto a conoscenza dell’evento interruttivo.

Art. 111: “se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo

particolare, il processo prosegue tra le parti originarie.

Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte il processo è proseguito dal

successore universale o in suo confronto.

In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se

le altre parti vi consentono, l’alienante o il successore universale può esserne estromesso.

La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il

successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull’acquisto in buona

fede dei mobili e sulla trascrizione”.

L’art. 111 riguarda l’ipotesi di successione a titolo particolare nel diritto controverso che può

avvenire inter vivos ( 1° comma art. 111) o mortis causa ( 2° comma art. 111).

Nel 1° comma abbiamo l’ipotesi in cui, pendente il processo, una delle parti aliena ad un terzo i

beni oggetto del processo.

Questa norma è importantissima in quanto l’ordinamento risponde ad una tutela fondamentale: se

tale norma non ci fosse basterebbe, pendente la causa, alienare il bene controverso e non si

riuscirebbe mai ad avere pienezza di tutela in relazione ad un diritto di azione.

Questo problema è evidentemente percepibile con riferimento alla condizione dell’attore, ma si

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presenta anche nei confronti del convenuto il quale si vedrebbe conseguentemente esposto al

rischio di una pluralità di azioni con riferimento al medesimo diritto.

Il problema è risolto dall’ordinamento prevedendo nel 1° comma dell’art. 111 che:

1) il processo prosegua tra le parti originarie, per cui l’alienazione del bene non fa venir meno la

legittimazione dell’alienante (perpetuatio legitimationis)

2) la sentenza pronunciata tra le parti originarie produce effetti anche nei confronti del successore

a titolo particolare (terzo acquirente di quel determinato bene)

Bisogna però precisare l’ambito di applicazione dell’art. 111 il quale prevede solo l’ipotesi di

“trasferimento tra vivi a titolo particolare” significando che rimangono fuori gli acquisti a titolo

originario.

Sempre per quanto riguarda l’ambito di applicazione, il profilo che pone maggiori problemi è

capire che cosa si intenda per “ diritto controverso”.

In merito alla definizione di diritto controverso esistono in dottrina due diverse tesi una più ampia

ed un’altra più ristretta che hanno importanti ricadute sotto il profilo dei poteri processuali del

successore a titolo particolare.

1) tesi più ristretta: ritiene che il diritto controverso è solo ed esclusivamente lo specifico diritto fatto

valere in giudizio (es. accertamento del diritto di proprietà – trasferimento, pendente il giudizio, del

diritto di proprietà).

2) tesi più ampia: rientrerebbero anche le ipotesi in cui si ha una mera identità di quello che

definiamo il petitum mediato (le azioni che hanno ad oggetto il medesimo bene della vita: es.

domanda di esecuzione specifica del contratto o domanda di annullamento del contratto e

trasferimento, pendente questo contratto, del diritto di proprietà).

Rispetto all’ipotesi precedente non è lo stesso diritto controverso, ma il bene della vita (petitum

mediato) è comunque in comune perché sarà sempre quel determinato bene immobile.

L’oggetto del processo sarebbe la modificazione giuridica che io chiedo: costituzione del contratto

art. 2932 o azione di annullamento, ma quel bene immobile oggetto del contratto è comune alle

due azioni

L’art. 111, pone altri due limiti ben precisi facendo una precisazione con riferimento ai beni mobili,

ed una con riferimento ai beni immobili.

Per i beni mobili fa comunque salvo l’acquisto a titolo originario di cui all’art. 1153 c.c., cioè se si

possiede in buona fede, sulla base di un titolo astrattamente idoneo, la proprietà di quel

determinato bene, anche se il dante causa non era a sua volta proprietario, l’acquisto è a titolo

originario e non derivativo: se quel bene è oggetto del processo, il terzo acquirente prevale sulle

parti del processo perché acquista a titolo originario e non derivativo.

Per i beni immobili la limitazione è legata alle norme sulla trascrizione relativa a questi beni:

trascrizione delle domande giudiziali ex artt. 2652 e 2653 c.c.

Che funzione ha, questa trascrizione delle domande giudiziali?

Ha una funzione per taluni versi analoga a quella dell’art. 111 ed ecco perché si pone qui il

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problema di delimitazione dei rapporti tra l’art. 111 e la trascrizione delle domande giudiziali.

A cosa serve la trascrizione della domanda giudiziale?

Ha efficacia prenotativa, perché la trascrizione della domanda giudiziale è legata alla trascrizione

della sentenza e mi consente di prevalere su eventuali terzi che abbiano trascritto medio tempore

durante la pendenza del processo: es. io propongo una domanda avente ad oggetto l’esecuzione

specifica del contratto di cui all’art. 2932 c.c., se non esistesse la trascrizione della domanda

giudiziale io correrei un rischio in pendenza del processo perché se il bene fosse alienato ad un

terzo e questi trascrivesse prima della trascrizione della mia sentenza, in base alle norme sulla

trascrizione prevarrebbe il terzo.

Il legislatore, quindi, consente di trascrivere la domanda giudiziale introduttiva con efficacia

prenotativa che si ricongiunge alla sentenza, per cui se medio tempore la parte vende il bene,

questa trascrizione della domanda giudiziale sarà sempre antecedente rispetto alla trascrizione del

terzo che, altrimenti, sarebbe antecedente rispetto alla trascrizione della sentenza.

A seconda di come si costruisce l’ambito di applicazione dell’art. 111 (tesi estensiva o restrittiva),

quindi, saranno differenti i rapporti con la trascrizione della domanda giudiziale: se si accoglie la

tesi estensiva i conflitti con il terzo sono risolti direttamente all’interno dell’art. 111, se si accoglie la

tesi restrittiva questi conflitti saranno risolti dalla trascrizione delle domande giudiziali: es. azione

2932 c.c. e trasferimento della proprietà, a rigore non sono lo stesso identico diritto però se si

estende l’ambito di applicazione dell’art. 111, quel conflitto si risolve.

Successione a titolo particolare di cui al secondo comma dell’art. 111 per mortis causa :

il processo prosegue non nei confronti del successore a titolo particolare ma nei confronti del

successore a titolo universale.

Quando c’è un fenomeno successorio, nel processo succede sempre il successore a titolo

universale anche se si tratta di legato; la ratio è che il processo non riguarda solo il singolo bene

ma va ad impegnare tutto il patrimonio del soggetto, quindi è più corretto che il processo prosegua

nei confronti del successore a titolo universale che non nei confronti del successore a titolo

particolare.

Quali sono i poteri che ha il successore a titolo particolare?

1) intervenire in giudizio e, quindi, intervenire nella causa originaria, cioè nel processo;

2) anche se non è intervenuto, può impugnare la sentenza.

Che tipo di intervento spiega questo tipo di successore a titolo particolare?

Spiega un intervento che è riconducibile ad una delle ipotesi dall’art. 105?

A rigore NO, anche se talvolta si tende ad avvicinarlo all’intervento adesivo dipendente, perché qui

non viene in rilievo un diritto dipendente, ma lo stesso diritto che gli è stato alienato: in questo caso

il successore a titolo particolare non è legittimato straordinario ma è legittimato ordinario.

Il successore è titolare di quel diritto, ed ecco perchè non è soggetto agli effetti riflessi della

sentenza che si possono produrre rispetto ad un diritto dipendente, ma è soggetto agli effetti diretti

della sentenza, che si producono nei confronti dello stesso diritto di cui è titolare.

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Quali sono i poteri del successore a titolo particolare?

Se il successore a titolo particolare interviene nella fase avanzata potrà spendere solo quei poteri

che sono possibili in tale fase e, quindi, il processo non regredirà.

Atti processuali in genere e loro invalidità.

Il processo in generale è una specie del più ampio concetto di procedimento che si caratterizza

come una serie concatenata di atti che mirano a consentire la pronuncia di una sentenza da parte

del giudice.

Queste norme processuali sono analoghe alle norme sostanziali perchè attribuiscono comunque

delle situazioni soggettive o, più semplicemente, attribuiscono alle parti i poteri processuali.

I concetti di azione, difesa e giurisdizione, sono ricomprensivi di questi poteri processuali,

rispettivamente facenti capo all’attore, al convenuto o al giudice.

L’estrinsecazione di questi poteri processuali si traduce in determinati atti processuali e la loro

caratteristica fondamentale è di essere esercitati nel contraddittorio delle parti, nell’ambito di un

procedimento nel quale tali poteri sono concatenati tra loro.

L’esercizio di un potere è funzionale all’esercizio di un corrispondente potere di altra parte.

Es. il potere che si esercita ponendo in essere l’atto di citazione, sarà funzionale ai poteri che il

convenuto può spendere nella comparsa di costituzione e così via fino ad arrivare al potere del

giudice nel corso del processo e alla sentenza.

L’esercizio di questi poteri concatenati tra loro si estrinseca in determinati atti processuali in

relazione ai quali il legislatore si preoccupa di disciplinare quelle che vengono qualificate come

forma-contenuto, cioè disciplinare in quale forma e con quale contenuto questi atti devono essere

posti in essere.

Quale che sia il processo che viene in rilievo, ai fini del suo corretto svolgimento e della validità dei

suoi atti, il legislatore di ogni tempo si preoccupa sempre prima di disciplinare i requisiti di forma-

contenuto, poi di disciplinare la sequenza procedimentale di questi atti e, se del caso, i termini

perentori entro i quali devono essere posti in essere (termini perentori di regola stabiliti dalla L. e,

talvolta, anche dal giudice ove ciò sia autorizzato dalla L. stessa), in terzo luogo che questi atti

processuali siano posti in essere da soggetti muniti di requisiti qualificati come extraformali, ossia

di legittimazione.

Es. giurisdizione e competenza sono qualificabili come requisiti extraformali relativi al giudice, la

capacità della parte è requisito extraformale relativo alla parte.

Il legislatore di ogni tempo nel disciplinare un procedimento, ai fini del suo valido svolgimento, non

si preoccupa solo di disciplinare la sequenza degli atti processuali, ma anche di disciplinare tanto i

loro requisiti formali e di contenuto, quanto che i soggetti che li pongono in essere siano muniti

della legittimazione (es. il giudice della giurisdizione e competenza).

Requisiti formali: riguardano la forma degli atti.

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Requisiti extraformali: riguardano la legittimazione dei soggetti che pongono in essere gli atti

processuali.

Corrispondentemente ci sarà invalidità formale o extraformale di questi atti.

Il legislatore si preoccupa di disciplinare in modo organico i requisiti di forma-contenuto degli atti

processuali e l’invalidità di tali atti, mentre non disciplina in modo organico la nullità extraformale,

perchè detta una disciplina di settore caso per caso.

Es. giurisdizione e competenza hanno un loro regime.

Per i requisiti di forma-contenuto il legislatore detta una serie di norme di carattere generale

disciplinando prima quali siano e poi cosa succede se non sono rispettati, cioè come è disciplinata

questa invalidità: una parte della dottrina ritiene che questa disciplina generale sia utilizzabile

anche per colmare eventuali vuoti rispetto ai vizi relativi ai requisiti extraformali, perchè non

sempre il legislatore si preoccupa di disciplinarli in modo analitico (es. art. 158 – vizio di

costituzione del giudice).

Si tende a dire che da una serie di norme esistenti in materia, si otterrebbe un principio di carattere

generale secondo il quale il processo mira sempre a concludersi con una sentenza di merito e,

quindi, a superare in linea di massima con una serie di meccanismi apprestati dal legislatore, gli

eventuali vizi formali o extraformali del procedimento.

Di regola il processo dovrebbe condurre al suo risultato che è quello di statuire nel merito in ordine

al diritto controverso, cioè stabilire chi ha ragione e chi torto e non concludersi con una mera

sentenza procedimentale che dà conto dell’esistenza di un determinato vizio.

Si vedrà come, con riferimento ai requisiti formali e extraformali, il legislatore appresti una serie di

strumenti per consentire che questi vizi possano sanarsi nell’ambito del procedimento e che il

processo giunga ad una sentenza nel merito e non chiudersi prima esclusivamente, si dice, in rito.

Quali sono i requisiti di forma-contenuto degli atti processuali?

Il legislatore processuale nel disciplinare la forma degli atti adotta un concetto di forma differente

da quello civilistico (es. art. 1350 c.c. per il contratto); per il processo non si preoccupa di

disciplinare la forma in senso proprio, ma anche il contenuto dell’atto, anzi, una parte della dottrina,

estende la nozione di forma-contenuto anche ai termini entro i quali devono porsi in essere

determinati atti.

Questa ricostruzione ha una certa rilevanza perchè avrebbe come ricaduta di estendere anche alla

violazione di questi termini la disciplina prevista per le nullità di forma-contenuto.

Il dato fondamentale da tenere presente è che quando si parla di forma di un atto processuale, non

se ne può parlare come la forma del contratto, non è un problema di forma in senso proprio, ma è

un problema anche di contenuto dell’atto: ecco perchè si parla di requisiti di forma-contenuto.

Si dice, al contempo, che da questo punto di vista non avrebbe neanche rilevanza per questi atti la

volontà in senso proprio di porre in essere l’atto stesso, nel senso che sarebbe rilevante l’assenza

di volontarietà di porlo in essere, ma non gli eventuali vizi della volontà così come avviene sul

piano civilistico.

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Questo evidenzia ancora di più la differenza che c’è tra un atto di diritto sostanziale, tipo il

contratto, e un atto processuale.

Come disciplina il legislatore questi requisiti di forma-contenuto?

Li disciplina innanzitutto con delle norme di carattere generale e poi, caso per caso, con riferimento

a singoli atti.

Anzitutto ci pensa una norma di carattere generale che è l’art. 121 – libertà di forma: “gli atti del

processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma

più idonea al raggiungimento del loro scopo”.

Per quanto la norma rechi libertà delle forme, individua nel contempo un doppio limite a questa

libertà: il primo limite sono i casi espressamente previsti dalla L., perchè ove essa preveda una

forma predeterminata e specifica bisogna rispettare tale forma, il secondo è un limite di carattere

generale che è il raggiungimento dello scopo, che vedremo essere il criterio principe nell’ambito

della invalidità degli atti processuali.

Il legislatore dice libertà delle forme ma:

1) purchè non siano previste espressamente dalla L. delle forme specifiche;

2) la forma utilizzata deve comunque essere idonea al raggiungimento dello scopo dell’atto

processuale.

E’ una libertà molto temperata.

Oltre questa regola di carattere generale, il legislatore prevede una serie di norme, anche qui

generali, che disciplinano il contenuto minimale degli atti processuali.

Su tutti, ad es. l’art. 125 – contenuto e sottoscrizione degli atti di parte: “salvo che la legge

disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono

indicare l’ufficio giudiziario, le parti, l’oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o l’istanza,

e, tanto nell’originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se

essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore....”.

Indica in via generale un contenuto per tutti gli atti di parte, sotto il profilo degli elementi che in essi

devono essere contenuti e sotto il profilo della sottoscrizione.

Per certi tipi di atti particolarmente rilevanti, interviene con norme ad hoc, come la citazione che è

disciplinata in modo molto più analitico dall’art. 163.

Altrettanto dicasi per le norme immediatamente successive:

- art. 126 che si preoccupa di disciplinare il contenuto e le modalità di redazione del processo

verbale, che deve essere redatto nelle varie udienze ed è una formale attività dove si dà atto di

quanto è successo nell’udienza stessa.

- artt. da 127 a 130 che disciplinano lo snodarsi del processo in una serie di udienze e indicano

quali caratteristiche esse devono avere: es. l’udienza di discussione è pubblica mentre le altre non

lo sono; l’udienza è sempre diretta dal giudice e deve essere sempre redatto un processo verbale

sotto la direzione di quest’ultimo e ad opera del cancelliere e da essi sottoscritto.

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Bisogna, quindi, avere presente qual è il concetto di requisito di forma-contenuto di un atto

processuale, diverso dalla forma degli atti di diritto sostanziale, e come il legislatore si preoccupa

di disciplinare questo requisito: norma di carattere generale art. 121 e norme successive che

disciplinano una serie di altri atti processuali.

Vediamo come il legislatore disciplina l’invalidità degli atti processuali che costituiscono

l’estrinsecazione, l’esercizio dei poteri delle parti.

La norma centrale in materia è l’art. 156 – rilevanza della nullità – c. 1:”non può essere pronunciata

la nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla

legge”.

Leggendo questo c. 1 sembrerebbe che questa disciplina della nullità formale sia uniformata ad un

criterio di rigido formalismo, perchè la nullità potrebbe essere pronunciata solo nei casi in cui è

prevista espressamente dalla L.

Andando avanti, però, il c. 2 dice: “può tuttavia essere pronunciata quando l’atto manca dei

requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo”.

Oltre che nei casi espressamente previsti dalla L., c’è un altro criterio fondamentale che è quello

dello scopo: la nullità viene pronunciata anche nella ipotesi in cui, pur non essendo prevista dalla

L., l’atto non sia idoneo a raggiungere quel determinato scopo.

Il c. 3 indica quello che è il vero problema in materia di nullità: “la nullità non può mai essere

pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”.

Qual è, quindi, il criterio principale a cui è uniformata l’invalidità degli atti processuali?

Il criterio è quello dello scopo, perchè questo c. 3, gradatamente, ha smentito i commi precedenti.

Qual è lo scopo di un atto processuale?

Se è vero che i poteri processuali si traducono in atti processuali e che questi hanno tutti la

caratteristica di essere concatenati tra loro, lo scopo di ogni atto è quello di consentire alla

controparte l’esercizio del corrispondente potere processuale.

Se ogni atto è espressione di un potere processuale e tutti i poteri processuali sono concatenati tra

loro nell’ambito di un procedimento, lo scopo è consentire al soggetto al quale quell’atto è

destinato di esercitare il corrispondente potere.

Es. atto di citazione: esercito il potere di cui è titolare l’attore, che sarà funzionale al consentire al

convenuto di esercitare i suoi poteri.

L’art. 156 indica una prima ipotesi di convalidazione che viene qualificata come convalidazione

oggettiva, cioè quella determinata nullità si sana quando l’atto abbia raggiunto il suo scopo.

L’art. 157 – rilevabilità e sanatoria della nullità, invece, disciplina quella che si qualifica come

convalidazione soggettiva: “non può pronunciarsi la nullità senza istanza di parte, se la legge non

dispone che sia pronunciata d’ufficio.

Soltanto la parte nel cui interesse è stabilito un requisito può opporre la nullità dell’atto per la

mancanza del requisito stesso, ma deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla

notizia di esso.

71

La nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, nè da quella che vi ha

rinunciato anche tacitamente”.

Far valere l’invalidità dell’atto è rimessa al soggetto destinatario dell’atto stesso, che è titolare dei

poteri processuali conseguenti: l’atto è invalido perchè lo prevede la L. o perchè non raggiunge lo

scopo, ma è il soggetto interessato a far valere questa invalidità nella prima istanza possibile,

altrimenti il vizio sarà sanato.

Ecco perchè convalidazione soggettiva.

Convalidazione oggettiva art. 156 c. 3, quando l’atto raggiunge il suo scopo o, se non lo raggiunge,

è di regola rimesso al soggetto interessato far valere la nullità, ed ecco la convalidazione

soggettiva ex art 157.

Questo art. 157, però, offre una ulteriore indicazione, cioè il distinguo tra nullità relativa e assoluta.

Già il c. 1 dice che ci sono delle ipotesi in cui la nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice e

non rimessa solo ad istanza di parte: nullità assoluta ove sia rilevabile anche dal giudice.

“Non può pronunciarsi nullità senza istanza di parte se la L. non dispone che sia pronunciata

d’ufficio”; la regola generale sembrerebbe essere la rilevabilità solo su istanza di parte, ma ci sono

delle ipotesi in cui la nullità è rilevabile anche d’ufficio – es. violazione del principio del

contraddittorio, a garanzia dei principi fondamentali del processo vi è la rilevabilità d’ufficio della

nullità da parte del giudice.

Vediamo un esempio della convalida soggettiva e oggettiva.

Per quanto riguarda l'atto di citazione c'è un distinguo tra vocatio iuris che attiene alla

individuazione della udienza a cui il convenuto dovrà comparire e i termini minimi entro cui egli

dovrà comparire che prima erano di 60 gg e ora sono 90 gg. (termini minimi è il tempo concesso al

convenuto per approntare la propria difesa).

Mettiamo che l’attore non rispetti tali termini o ci sia un difetto nella indicazione della data

dell'udienza; in questo caso questi termini minimi sono funzionali al fatto che il convenuto possa

costituirsi tempestivamente nei termini previsti e vedremo che l'art. 167 prevede che si possa fare

20 gg. prima della fissazione dell'udienza, per potere, a pena di decadenza, proporre ad es.

eccezioni in senso stretto o domande riconvenzionali.

Se il convenuto non si costituisce in questi termini non si può avere la convalidazione oggettiva,

ma se si costituisce nei termini ( 20 gg. prima dell'udienza) comunque l'atto avrà raggiunto il suo

scopo funzionale e quindi si avrà la convalidazione oggettiva.

Nel caso il convenuto non si costituisca 20 gg. prima dell'udienza e neanche alla prima udienza

(art. 183) si avrà una convalidazione soggettiva perché anche se lui non conosceva la data

dell'udienza nulla gli impediva, avendo ricevuto la citazione, di verificare tale data in tribunale:

doveva almeno comparire nella prima udienza e rilevare il vizio secondo l'art. 157.

Quale altro meccanismo di sanatoria ci indica il legislatore in merito alla validità?

Ci offre il meccanismo della rinnovazione degli atti nulli (art. 162).

72

E' un meccanismo che conferma quel principio di carattere generale secondo cui il processo tende

sempre ad arrivare ad una sentenza di merito e non ad arrestarsi sul mero rito.

L'art. 162 dice " il giudice che produce la nullità deve disporre, quando sia possibile, la

rinnovazione degli atti ai quali la nullità si estende.

Se la nullità degli atti del processo è imputabile al cancelliere, all'ufficiale giudiziario o al difensore,

il giudice, col provvedimento col quale la pronuncia, pone le spese della rinnovazione a carico del

responsabile …".

Il primo comma di questo articolo ci dice, dunque, che quando viene in rilievo un atto nullo, c'è un

meccanismo previsto dall'ordinamento per rinnovarlo.

La logica è quella di rinnovare l'atto nullo e proseguire nel processo per arrivare alla pronuncia di

una sentenza di merito e non di chiudere il processo emettendo il rito.

Possiamo affermare che questa rinnovazione dell'atto nullo, funziona come una rimessione interna

con la quale il giudice dispone che sia rinnovata quella determinata attività.

Esistono, quindi, una serie di meccanismi che mirano a far fronte ad eventuali vizi che si

presentino nell'ambito del procedimento e a sanarli: convalidazione oggettiva e soggettiva e

rinnovazione degli atti nulli di cui all'art. 162

Ciò che il legislatore non ci dice è se la sanatoria opera retroattivamente o irretroattivamente.

Una volta sanato l'atto viziato, l’efficacia dell'atto retroagisce o no?

Per la convalidazione soggettiva l'efficacia è retroattiva.

Per la convalidazione oggettiva il discorso è molto più discusso, perché quando il vizio non

consente più l'individuazione del potere, sicuramente si esclude l'efficacia retroattiva es.: in un atto

di citazione non si individua il diritto che si vuole far valere, in questo caso il convenuto non può

capire quale è il potere che deve esercitare nella difesa per cui gli effetti saranno ex-nunc (in modo

non retroattivo); in altre ipotesi è possibile individuare il potere ma può esserci un problema di

termini.

La dottrina, quindi, ritiene in prevalenza di affidare una efficacia retroattiva di questa sanatoria.

Altra norma fondamentale in tema di invalidità è dettata dall'art. 159 che recita: "la nullità di un atto

non importa quella degli atti precedenti, né di quelli successivi che ne sono indipendenti.

La nullità di una parte dell'atto non colpisce le altre parti che ne sono dipendenti.

Se il vizio impedisce un determinato effetto, l'atto può tuttavia produrre gli altri effetti ai quali è

idoneo”.

C. 1 dice che gli atti sono tutti concatenati tra di loro ma ciò non implica che la nullità di un atto si

ripercuota su un atto antecedente semmai su quelli successivi; c. 2 se alcune parti di un

determinato atto sono completamente indipendenti da quelle affette da nullità si fanno salve; c. 3

richiama la conversione dell'atto nullo, se l'atto non ha una forma idonea a produrre un determinato

effetto ma ne produce uno diverso l'ordinamento fa comunque salvo quest’ultimo.

La logica dell'art. 159 nel disciplinare il rapporto tra un atto processuale e le parti dell'atto

processuale è quella di salvaguardare il più possibile la validità e gli effetti di quell’atto.

73

Se però tra questi atti c'è dipendenza, la nullità di uno si trasmette all'altro; naturalmente ci

troviamo in una eccezione e non nella regola.

In sostanza ci può essere la caducazione dell'intero procedimento con ripercussione sull'atto

ultimo che è la sentenza.

Come fa l'ordinamento per assicurare la stabilità degli atti?

Lo fa con una norma fondamentale che è l'art. 161 che sancisce il principio della conversione

dei motivi di nullità in motivi di impugnazione.

Se non esistesse questa norma, dopo avere ottenuto con fatica una sentenza, essa non sarebbe

dotata di stabilità in quanto porterebbe con sé tutti i vizi del procedimento.

Il legislatore converte i motivi di nullità (actio nullitatis) in motivi di impugnazione nei termini di

impugnazione: es. la sentenza resa all'esito di un processo di cognizione piena, si potrà far valere

solo con l'appello e nei termini di cui all'appello, entro un anno dalla pubblicazione della sentenza o

30 gg dalla notificazione della sentenza, decorsi quei termini si sanano tutti gli eventuali vizi.

Questo è un ulteriore meccanismo di chiusura a sanatoria di quei vizi che non si sono riusciti a

sanare nel corso del procedimento.

L'art. 161 2 c. "… questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della

sottoscrizione del giudice", ci indica un vizio gravissimo della sentenza, che è sganciato dal

principio di conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione, ed è l'ipotesi della mancata

sottoscrizione della sentenza da parte del giudice che pone il dubbio sulla paternità di quell'atto,

cioè mette in discussione se l'abbia emessa proprio quel giudice.

Di regola la dottrina ritiene che questa sia l’unica ipotesi tassativa mentre altri orientamenti

individuano anche altre ipotesi di inesistenza, sganciate dal c. 1 dell’art. 161: es. in caso di

soggetto falsamente rappresentato cioè, quando è stato in giudizio un falso rappresentante,

bisogna capire se assoggettare questo tipo di vizio al principio di conversione dei motivi di nullità in

motivi di impugnazione (di cui al 1 c.) o ritenerlo un vizio così grave da applicare la actio nullitatis,

promuovendo una autonoma azione di accertamento negativo, volta a far valere l' inesistenza di

quella sentenza.

L'art. 158: "la nullità derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice o all'intervento del P.M. è

insanabile e deve essere rilevata d'ufficio salva la diposizione dell'art. 161", attiene ai vizi della

costituzione del giudice che sono una cosa completamente diversa dalla competenza (che è il

riparto dei compiti tra i vari uffici giudiziari).

I vizi si riferiscono alla composizione dell'Organo giudicante, rapporto tra giudice monocratico e

giudice collettivo, rapporti tra sede principale del tribunale e sezioni distaccate (art. 83 ter

disp.attu).

Cosa significa insanabile? Insanabile in questo caso significa che non sarà soggetta alla

convalidazione soggettiva ed oggettiva ma non sanabile alla radice in quanto è soggetta alla

disposizione dell'art. 161 c.1.

74

Termini processuali e preclusioni.

Ogni legislatore processuale, nel disciplinare il processo, si preoccupa di tre profili:

1) di indicare i requisiti di forma-contenuto degli atti;

2) di disciplinare i requisiti extraformali relativi ai soggetti che devono porre in essere questi atti;

3) di individuare la sequenza temporale degli atti.

Per il processo, quindi, è essenziale la presenza di termini e preclusioni che consentano l’ordinato suo

svolgersi.

Cosa sono i termini e le preclusioni?

Sono istituti che parzialmente si sovrappongono.

La preclusione attiene esclusivamente alle parti e va ad indicare una pluralità di fenomeni.

Più spesso la preclusione è legata alla scadenza di un determinato termine e alla conseguente

perdita di un determinato potere processuale che poteva essere esercitato solo entro quel

termine; altre volte il concetto di preclusione è legato alla consumazione di un determinato potere

processuale in quanto già esercitato:

es. - art. 358: " L'appello dichiarato inammissibile o improcedibile non puo' essere riproposto, anche se

non e' decorso il termine fissato dalla legge”.

- art. 329, compimento di una attività incompatibile, come la acquiescenza per l’appello: “Salvi i

casi di cui ai numeri 1, 2, 3 e 6 dell'art. 395, l'acquiescenza risultante da accettazione espressa o

da atti incompatibili con la volontà di avvalersi delle impugnazioni ammesse dalla legge ne esclude

la proponibilità.

L'impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnate”: aver fatto

acquiescenza rispetto a determinati capi della sentenza non consente poi di impugnarla.

Sono fenomeni distinti che hanno in comune la perdita di un potere processuale in capo alla parte.

Il termine, invece, si differenzia sotto il profilo soggettivo perché attiene non solo alle parti ma

anche al giudice.

I termini possono regolare lo svolgimento del processo e il compimento di una serie di attività che vanno

svolte al suo interno, tanto con riferimento alle parti, tanto con riferimento al giudice.

Talvolta alla violazione di un termine può conseguire una decadenza, ed è qui che i due distinti istituti

parzialmente si sovrappongono, perchè dove ad un determinato termine segue il verificarsi di una

decadenza si ha un fenomeno sostanzialmente identico a quello causato dalla preclusione.

La legge processuale attribuisce un potere ma impone che lo si eserciti nell’ambito del processo entro un

termine; se non lo si esercita entro quel termine si decade dall’esercizio di quel potere.

I termini si distinguono tradizionalmente in:

- termini legali e termini giudiziari: a seconda se trovino il loro fondamento nella legge o in una

previsione da parte del giudice;

- termini dilatori e termini acceleratori: a seconda che il legislatore voglia che una attività non sia

prevista entro un termine (dilatorio), o che, invece, sia necessariamente possa in essere entro un

75

termine (acceleratorio).

Per quanto riguarda i termini dilatori il compimento di un atto prima del termine fissato dal giudice ne

determina sicuramente l’invalidità, mentre non è assolutamente pacifico quali siano le conseguenze

della violazione di un termine acceleratorio.

In relazione a questi termini acceleratori occorre introdurre il distinguo tra ordinatori e perentori.

Termini ordinatori e perentori, una prima indicazione di sicuro distinguo ci viene indicata dagli artt. 153

e 154 cpc, i quali, rispettivamente, recano l’improrogabilità dei termini perentori e la prorogabilità dei

termini ordinatori.

I termini ordinatori si distinguono dai termini perentori in relazione alla loro prorogabilità o meno, nel

senso che i termini perentori sono improrogabili e i termini ordinatori sono prorogabili .

Su cosa non vi è uniformità di vedute?

Secondo una parte della dottrina la distinzione tra termini perentori e termini ordinatori, risiederebbe

esclusivamente in questo dato (prorogabilità e improrogabilità), mentre secondo un’altra parte della

dottrina e della giurisprudenza il distinguo risiederebbe anche nelle conseguenze legate alla violazione di

tali termini.

Solo ai termini perentori, secondo questa parte della giurisprudenza, potrebbe conseguire una

decadenza da quel determinato potere, mentre alla violazione del termine meramente ordinatorio non

conseguirebbe alcuna decadenza.

Secondo questa seconda tesi solo ai termini perentori può conseguire la decadenza di un potere, mentre

i termini ordinatori sarebbero da questo punto vista innocui.

Di regola i termini sono ordinatori, salvo che la legge li qualifichi espressamente come perentori , o

che spetti al giudice fissare dei termini perentori .

Con riferimento al processo sono talvolta agganciati ad una sua fase: es. nel regime dell’incompetenza

abbiamo visto entro quale fase del processo è possibile rilevarla, o ancora come i termini siano

agganciati alla comparsa di risposta, cioè al termine per costituirsi in giudizio per il convenuto, allo

svolgimento di talune attività difensive come la domanda riconvenzionale, la proposizione di eccezioni in

senso stretto, la chiamata del terzo, ecc.

In questi casi non ci sono problemi ai fini dell’individuazione del termine e ci sono d’ausilio due norme:

l’art. 155 (disciplina il computo dei termini) e l’art. 2963 del cc in tema di prescrizione.

Secondo l'art. 155 nel computo dei termini vanno considerate le seguenti regole:

quando si tratti di termine ad ore o a giorni, si tiene conto dell'ora e del giorno finale (dies ad quem) a

meno che la legge non discorra espressamente di termine libero (in questo caso si include nel

termine anche il giorno iniziale)

per il computo dei termini a mesi o ad anni, si osserva il calendario comune;

quando il termine è espresso in mesi il termine finirà nel giorno del mese di scadenza corrispondente

al giorno iniziale (dies a quo)

i giorni festivi si computano nel termine, quindi se il termine cade in un giorno festivo viene prorogato

al successivo non festivo.

76

In riferimento ai termini bisogna ricordare che per consentire ai magistrati di godere delle ferie è stabilito

che le attività processuali siano sospese ogni anno dal 1 agosto al 15 settembre (46 gg).

Bisogna distinguere se un processo è già iniziato o debba ancora iniziare: per i processi già iniziati la

sospensione feriale comporta l'allungamento dei termini per eventuali decadenze, di 46 gg., se si tratta di

un giudizio che deve iniziare durante il periodo di sospensione, viene differito al 16 settembre.

Vi sono dei procedimenti in cui la sospensione non si applica e sono quelli che il legislatore ha

considerato di particolare urgenza come le controversi di lavoro e assistenza e previdenza obbligatoria.

Cosa è la remissione in termini?

Il processo è scandito da una serie di termini o preclusioni.

Esaminando il processo si vedrà come questi termini e preclusioni possano essere molto rigide, nel

senso che già nella fase introduttiva si vuole che le parti svolgano una serie di attività a pena di

decadenza, o molto meno rigide.

Alla presenza dei termini e preclusioni è imprescindibilmente legato l’istituto della remissione in

termini.

Perché?

Perché se esistono delle preclusioni e se esiste la necessità di esercitare un potere entro un termine a

pena di decadenza, è necessario che il sistema conosca un rimedio di remissione in termini nell’ipotesi

in cui il loro mancato rispetto sia dovuto a causa non imputabile al soggetto: la remissione in termini

consente a chi sia incorso in una decadenza per causa a lui non imputabile di essere rimesso nei termini,

cioè di poter svolgere quel potere che ha perso per causa a lui non imputabile.

Da questo punto di vista come si è comportato il nostro codice del 40?

Il codice del 40, nella sua versione originale, non prevedeva un rimedio di carattere generale di

remissione in termini, come invece era ed è previsto per il processo penale ed il processo amministrativo

che conoscono una disposizione di carattere generale che mira a coprire tutte le possibili ipotesi dei vari

termini presenti nel processo; il codice del 40, invece, aveva previsto solo delle ipotesi specifiche di

remissione in termini.

Su tutte, l’ipotesi di cui all’articolo 294: "Il contumace che si costituisce può chiedere al giudice

istruttore di essere ammesso a compiere attività che gli sarebbero precluse, se dimostra che la

nullità della citazione o della sua notificazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo o

che la costituzione è stata impedita da causa a lui non imputabile", che disciplina la cosiddetta

contumacia involontaria,.

Con la contumacia involontaria il soggetto è stato dichiarato contumace non perché l’abbia voluto, ma

perché non ha avuto comunicazione dell’atto introduttivo.

Altre due ipotesi specifiche sono quelle di cui agli artt. 650 e 668.

L’art. 650 - opposizione tardiva: "L'intimato può fare opposizione anche dopo scaduto il termine

fissato nel decreto, se prova di non averne avuta tempestiva conoscenza per irregolarità della

notificazione o per caso fortuito o forza maggiore (il c. 1 è stato ritenuto illegittimo).

In questo caso l'esecutorietà può essere sospesa a norma dell'articolo precedente.

77

L'opposizione non è più ammessa decorsi dieci giorni dal primo atto di esecuzione".

Questo art. prevede espressamente la possibilità di fare opposizione nei casi in cui rilevi un caso

fortuito, o la forza maggiore, o alla irregolarità della notificazione, il soggetto, quindi, viene rimesso

nei termini per l’esercizio del potere di proporre opposizione; analogamente fa l’art. 668 in tema di

sfratto esecutivo.

L’art. 294 utilizza una formula diversa ma la logica in cui ci si muove è comunque la medesima.

Esso dice: “il contumace che si costituisce…….”, non si fa più riferimento al caso fortuito o alla causa di

forza maggiore, ma a causa a lui non imputabile, la logica è sempre la stessa perchè nel momento in cui

non si ha conoscenza del processo o la costituzione in giudizio sia stata impedita da causa non

imputabile al soggetto, si vuole che egli sia rimesso in termini.

Che significa?

Significa dare la possibilità di esercitare quei poteri altrimenti preclusi (preclusione).

La C.C., con una serie di pronunce, ha ampliato l’ambito di applicazione delle norme esistenti

intervenendo in particolare sugli artt. 650 e 668 ed è intervenuta sulla decorrenza del dies a a quo, cioè

ha sancito l’incostituzionalità di norme processuali ove la decorrenza del termine, cui era agganciata la

preclusione, era legata al mero verificarsi dell’evento e non alla sua conoscenza effettiva.

La C.C. non se le è sentita di andare ad incidere sull’articolo 153, cioè sulla improrogabilità dei termini

perentori, che avrebbe assicurato una rimessione in termini di carattere generale, ma è intervenuta

sulla decorrenza del dies a quo.

Con la novella del 90 è stata inserita una nozione specifica di remissione in termini con l’art. 184/bis: “la

parte costituita che dimostra di essere incorsa in decadenza per causa ad essa non imputabile può

chiedere di essere rimessa in termini”.

Il concetto di causa non imputabile è un’ipotesi alla quale ricorre il legislatore esprimendo un concetto

giuridico indeterminato con una clausola generale che spetta al giudice concretizzare con l’applicazione

alle singole fattispecie concrete.

Adeguatamente interpretata, questa norma generale opererà come strumento di remissione in termini

per una serie di situazioni e di poteri processuali: es. nella fase introduttiva del processo di cognizione

ordinario una serie di attività devono essere poste in tale fase a pena di decadenza; se il soggetto non le

pone in essere per causa a lui non imputabile può scattare questo rimedio.

La rimessione in termini vale per i poteri processuali interni al processo, restano fuori, pertanto, i termini

processuali che vanno al di fuori del processo: es. termine per impugnare la sentenza.

Gli effetti della remissione in termini riguardano la possibilità di spendere i poteri processuali persi,

tenendo in considerazione che i poteri processuali non sono esercitati isolatamente; è possibile, quindi,

che una volta rimessa in termini una parte nell’esercizio di un potere processuale, automaticamente

dovrà essere rimessa in termini la parte che dovrà esercitare il corrispondente potere processuale.

L’articolo 184/ bis non ha introdotto un autonoma disciplina ma ha richiamato il procedimento di cui

all’art. 294 che è un procedimento su ricorso della parte sul quale il giudice dovrà valutare la

verosimiglianza dei fatti allegati dal soggetto che adduce di essere incorso in decadenza per causa

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a lui non imputabile.

I provvedimenti del giudice

I possibili provvedimenti del giudice sono:

la sentenza

l’ordinanza

il decreto

che trovano il loro riferimento normativo nell’art. 131 cpc.

In linea generale è la legge che stabilisce quando il giudice debba emettere una sentenza, una

ordinanza o un decreto ed in assenza di riferimento normativo sarà il giudice a stabilire quale sia il

provvedimento più congruo.

Dei tre la sentenza è il provvedimento più complesso e completo ed è quello che viene

normalmente utilizzato per definire il giudizio, cioè per statuire sul merito della controversia.

La sentenza è il tipo di provvedimento (c.d. decisorio) prescritto dal legislatore, ogni volta

debba decidere sulla domanda e, dunque, sulla esistenza o meno di un diritto o status,

dedotto in giudizio.

Viene anche utilizzata per definire determinate questioni pregiudiziali (es. incompetenza,

carenza di giurisdizione, ecc.), di rito o di merito, non necessariamente nella fase finale del

processo.

Le sentenze possono essere:

- di merito o processuali a seconda che statuiscano sul merito della controversia (fondatezza o

infondatezza della domanda) o su questioni processuali.

La sentenza di merito è quella che pronuncia sulla fondatezza della domanda, accogliendola o

rigettandola, mentre la sentenza processuale verte esclusivamente su questioni attinenti al

processo.

- definitive o non definitive legate proprio alla possibilità che il giudice esamini ed elimini

determinate questioni pregiudiziali di rito o di merito.

In questi casi la sentenza sarà definitiva o non definitiva a secondo del modo in cui il giudice

risolve la questione: se egli ritiene di essere incompetente pronuncerà una sentenza definitiva, se

invece ritiene di essere competente pronuncia sentenza non definitiva perché dovrà proseguire per

occuparsi del merito della controversia.

La peculiarità della sentenza sta nel suo regime di "stabilità": una volta pronunciata dal giudice

essa vincola il giudice stesso e le parti e può essere modificata solo attraverso le impugnazioni

consentite entro determinati limiti temporali.

Se si tratta di sentenza di merito passata in giudicato, essa (art. 2909 c.c.) fa stato a ogni effetto

tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

La sentenza, secondo quanto previsto dall’art. 132 cpc, deve contenere:

79

1) L’indicazione del giudice che l’ha pronunciata

2) L’indicazione delle parti e dei loro difensori

3) Conclusioni del P.M. e delle parti

4) Concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in diritto della

decisione (motivazioni che documentano l'iter logico delle conclusioni)

5) Il dispositivo, la data della deliberazione e la sottoscrizione del giudice.

Il dispositivo è ciò che il giudice ha deciso, mentre le motivazioni sono le argomentazioni sulla cui

base il giudice ha raggiunto quella determinata conclusione.

Bisogna poi sottolineare che la sentenza ha sempre una doppia data: quella in cui è stata

deliberata e quella in cui è stata pubblicata.

Con la pubblicazione la sentenza acquista rilevanza giuridica; essa è l'elemento formale che

consente di ricollegare la decisione all'ufficio giudiziario e che segna il momento in cui la sentenza

viene giuridicamente in vita e diventa immodificabile.

Fino alla pubblicazione la sentenza è un atto puramente interno ed in caso di ius superveniens, il

giudice ha il potere-dovere di adeguare la decisione alla nuova norma applicabile alla fattispecie.

In caso di organo collegiale la sentenza non deve essere sottoscritta da tutti i componenti il

collegio ma solo dal presidente e dall’estensore; nel caso queste due figure coincidano con un

unico soggetto la sentenza sarà sottoscritta solo da questo ultimo.

Il contenuto e le caratteristiche dell’ordinanza e del decreto sono individuate rispettivamente dagli

artt. 134 e 135.

L’art. 134 prevede che l’ordinanza debba essere succintamente motivata, è pronunciata previo

contraddittorio delle parti e può essere pronunciata in udienza o fuori udienza, inoltre deve essere

sottoscritta.

Il regime dell’ordinanza è revocabile e modificabile sempre da parte del giudice che l’ha

pronunciata e questa è la fondamentale differenza con la sentenza che, invece, non è mai

revocabile o modificabile dal giudice che l’ha emessa ma è modificabile solo ricorrendo ai mezzi

di impugnazione ordinaria.

Il decreto è più vicino alla figura dell’ordinanza che alla sentenza, ma vi sono comunque delle

differenze.

La prima è che il decreto non deve essere motivato e non presuppone il previo contraddittorio

tra le parti.

Nell’ambito del processo l’ordinanza ed il decreto possono svolgere una pluralità di funzioni perché

sono innanzitutto lo strumento che il giudice utilizza per dare una serie di disposizioni in ordine al

suo ordinato svolgimento (fissa le udienze, assegna una serie di termini per l’esercizio di poteri

processuali, ecc.).

Il decreto viene talvolta utilizzato dal Presidente del Tribunale per motivi meramente organizzativi

dell’ufficio.

Sia l’ordinanza che il decreto servono per risolvere questioni che possono essere interne al

80

processo (ammissibilità o meno di un mezzo di prova) o esterne al processo (procedimenti in

camera di consiglio)

Infine mentre per la sentenza il legislatore predispone un complesso articolato di impugnazioni,

nei confronti dell'ordinanza e del decreto, indipendentemente dalla loro eventuale modifica o

revoca (ove consentite), non sono previste possibilità di impugnazioni, anche se sono possibili i

"reclami".

Che succede se il giudice invece di adottare la sentenza pronuncia ordinanza o decreto e

viceversa ?

L’aver adottato un provvedimento erroneo è motivo di invalidità ?

No, sia la dottrina che la giurisprudenza prevalenti ritengono che l’aver adottato un provvedimento

di forma diversa da quella prescritta dalla L. non è motivo di invalidità.

La validità di questo provvedimento su quali regole la dobbiamo individuare, su quelle del

provvedimento che è stato adottato o del provvedimento che avrebbe dovuto essere adottato?

L’impostazione prevalente ai fini della validità, ritiene si debba guardare al tipo di provvedimento

che doveva essere adottato, per cui se è stata adottata la sentenza al posto dell’ordinanza il

provvedimento è quasi sempre salvo, viceversa non conserverà la validità.

Qual è il regime di impugnazione di questo provvedimento, quello del provvedimento che è stato

adottato o di quello che avrebbe dovuto essere adottato? Perchè se è una sentenza ci sono i

mezzi di impugnazione ordinaria, se sono decreto o ordinanza sono revocabili o modificabili da

parte del lo stesso giudice.

Per i mezzi di impugnazione la questione è più delicata, in dottrina si dice che “c’è la prevalenza

della sostanza sulla forma”.

La giurisprudenza adotta questo criterio perchè è molta preoccupata che la parte possa perdere il

mezzo di impugnazione ordinario: es. ipotesi in cui il giudice doveva emettere la sentenza e per

sbaglio ha emesso l’ordinanza o il decreto; se valesse la forma del provvedimento la parte

perderebbe la possibilità di impugnare l’atto perchè è stato emesso decreto anzichè sentenza.

Ecco perchè la sostanza prevale sulla forma, perchè se il provvedimento ha sostanza di sentenza

pur essendo decreto, il mezzo di impugnazione sarà quello della sentenza.

Per un certo verso è una soluzione un po’ preoccupante perché impone alla parte di sindacare

volta per volta di fronte a che tipo di provvedimento si trova.

Invalidità dell’atto di citazione

Il legislatore con riferimento a determinati atti detta specifici requisiti di forma – contenuto e uno specifico

regime di invalidità.

L’ipotesi più significativa è sicuramente quella dell’art. 163 - atto di citazione e dell’art. 164 – sua

invalidità.

Art. 163 - contenuto della citazione: “La domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza

fissa …."

81

La differenza tra citazione e ricorso, è:

1) nella citazione è lo stesso attore che fissa l’udienza ma per fare questo ha dei limiti:

- un primo limite è la fissazione annuale da parte del Presidente del Tribunale di un calendario in cui sono

indicate le date delle prime udienze di cui l’attore dovrebbe tener conto; se non ne dovesse tenere conto,

però, non c’è un meccanismo sanzionatorio ma piuttosto un meccanismo legale tendente a ricondurre la

data indicata dall’attore alla data effettiva di prima udienza.

- la cosa più importante di cui deve tenerne conto l’attore, sono i termini minimi a comparire di cui all’art.

163 bis, ossia deve lasciare necessariamente il decorso di un numero di giorni, onde assicurare al

convenuto di poter apprestare le sue difese.

Tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell’udienza di comparizione devono intercorrere

termini liberi, così come modificati dalla riforma del 2005, non inferiori a 90 gg. se il luogo della

notificazione si trova in Italia o a 150 gg. se il luogo della notificazione si trova all’estero

Per motivi di urgenza tanto l’attore che il convenuto possono richiedere che questi termini siano ridotti

alla metà.

Qual è il contenuto dell’atto di citazione indicato dall’art. 163?

Il c. 2 di questo art. 163 indica la fissazione del calendario che il Presidente del Tribunale stabilisce al

principio dell’anno giudiziario;

Il contenuto dell’atto è indicato nel c. 3:

1) indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta;

2) nome, cognome e residenza dell'attore, nome, cognome, residenza o domicilio o dimora del

convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono.

Se attore o convenuto sono persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, la

citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne

ha la rappresentanza in giudizio;

3) determinazione della cosa oggetto della domanda;

4) esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative

conclusioni;

5) indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei

documenti che offre in comunicazione;

6) nome e cognome del procuratore e indicazione della procura, qualora questa sia stata già

rilasciata;

7) indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; invito al convenuto a costituirsi nel termine

di 20 gg. dall'udienza indicata, ai sensi e nelle forme stabilite dall'art. 166, ovvero di 10 gg. prima in

caso di abbreviazione dei termini, ed a comparire nell'udienza indicata, dinanzi al giudice

designato ai sensi dell'art. 168-bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini

implica le decadenze di cui all'art. 167.

Il n. 1 è dedicato all’indicazione dell’ufficio giudiziario cui è rivolta la domanda;

Il n. 2 riguarda le parti di questa causa cioè l’individuazione dell’attore e del convenuto;

82

Il n. 3 individua sicuramente il petitum mediato (singolo bene della vita), perché parla di cosa oggetto

della domanda.

In dottrina, però, si dice che il numero tre conterrebbe anche il petitum immediato, cioè il tipo di

provvedimento richiesto al giudice, di condanna, di mero accertamento, costitutivo, ecc….

Il n. 4 indica la causa petendi, cioè l’indicazione dei fatti costitutivi del diritto fatto valere; in questo n. 4,

però, non si richiede solo questo perché, richiedendo gli elementi di diritto e in generale gli elementi di

fatto, si richiede anche l’indicazione degli elementi di fatto non necessari per identificare il diritto e degli

elementi di diritto che vedremo sono funzionali alla preparazione della prima udienza.

Il minimum essenziale che rientra in questo n. 4 è sicuramente la causa petendi, ma si fa riferimento

anche agli elementi di diritto che, sicuramente, sono meno importanti in quanto vige il principio iura novit

curia, cioè la norma da applicare al fatto la individua il giudice il quale lo qualifica giuridicamente.

L’attore, comunque, nel predisporre l’atto di citazione deve dare una indicazione dettagliata delle norme

che ritiene applicabili a quella fattispecie e di tutti gli elementi fattuali anche se vanno aldilà degli elementi

indispensabili o necessari, quali la causa petendi, ad identificare il diritto fatto valere in giudizio.

Il n. 5 - indicazione specifica dei mezzi di prova - questo non è assolutamente previsto a pena di

decadenza, perché le decadenze legate ai mezzi istruttori sono agganciate ad una fase successiva del

processo; si chiede all’attore di indicare questi elementi ma egli lo deve necessariamente fare a pena di

decadenza.

Il n. 6 - nome e cognome del procuratore e indicazione della procura, qualora sia stata già rilasciata.

Il n. 7 - indicazione del giorno dell’udienza di comparizione, invito al convenuto a costituirsi nel termine di

20 gg. prima dell’udienza stessa, ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166, ovvero 10 gg. prima in caso

di abbreviazione dei termini ed a comparire dinanzi al giudice designato ai sensi dell’art. 168 bis

(designazione del giudice istruttore), con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica

le decadenze di cui all’art. 167 (comparsa di risposta).

Tutti questi elementi che sono stati indicati, si possono ricondurre e vengono comunemente ricondotti

dalla dottrina in tre fondamentali sottoatti, cioè si dice che l’atto di citazione, riguardo al suo contenuto si

può scomporre in tre sottoatti:

1) l’atto di esercizio dell’azione, che comprenderà il n. 2 sotto il profilo soggettivo, cioè colui che fa fatto

valere il diritto) ed i nn. 3 e 4 sotto il profilo oggettivo, cioè petitum e causa petendi che sono gli elementi

identificativi della domanda giudiziale.

2) atto della vocatio in ius, cioè volto proprio alla chiamata in giudizio della controparte; gli elementi

fondamentali di questo atto sono dati dal n. 1, l’ufficio giudiziario dinanzi al quale presentarsi, dal n. 2

nella misura in cui viene individuato il convenuto e dal n. 7 nella misura in cui è indicata l’udienza e

l’invito a costituirsi.

A questi due sottoatti fondamentali, sempre indicati su tutti i testi, parte della dottrina affianca sempre un

terzo sottoatto preparatorio dell’udienza nel quale rientra in parte il n. 4 per gli elementi che non sono

indispensabili all’individuazione del diritto, ma che sono comunque richiesti affinchè il processo in

generale possa svolgersi in modo ordinato, cioè si possa arrivare alla prima udienza con la conoscenza

83

di tutti i fatti e con l’individuazione delle norme che ciascuna parte pone a fondamento delle proprie

pretese.

Qual è lo scopo di questi sottoatti?

Ogni atto processuale ha uno scopo.

L’atto di esercizio dell’azione è diretto, prima che alla controparte, al giudice ed il suo scopo

fondamentale è di consentirgli l’esercizio di quei poteri giurisdizionali di cui è titolare che trova

espressione riassuntiva nel termine giurisdizione

Il sottoatto vocatio in ius è indirizzato al convenuto ed è funzionale a che egli possa esercitare tutte le

proprie difese (i termini minimi a comparire, la fissazione dell’udienza, l’avvertimento a costituirsi a pena

di decadenza, ecc.).

L’atto preparatorio dell’udienza, infine, è funzionale all’ordinato svolgimento del processo tanto per

l’esercizio dei poteri delle parti che del giudice.

L’art. 164 - invalidità dell’atto di citazione - prevede un regime differente a seconda che i vizi attendano

alla vocatio in ius o all’editio actionis;

- i primi tre commi ci indicano quali sono i vizi della vocatio in ius e come sono disciplinati

- i secondi tre commi quali sono i vizi dell’editio actionis e come sono disciplinati.

Art. 164: "La citazione è nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto alcuno dei requisiti

stabiliti nei numeri 1) e 2) dell'articolo 163, se manca l'indicazione della data dell'udienza di

comparizione, se è stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge

ovvero se manca l'avvertimento previsto dal numero 7) dell'articolo 163.... ".

Si trovano gli elementi dei nn. 1, 2 e 7 dell'art. 163 che sono elementi della vocatio in ius.

In riferimento al vizio della vocatio in ius il legislatore fa leva sulla possibilità che si costituisca il

convenuto e da rilevanza a questa costituzione come possibile strumento di sanatoria di questo vizio.

La sanatoria si ha o per mezzo della costituzione del convenuto o per mezzo della rinnovazione dell’atto

nullo.

Prima possibilità di sanatoria - il convenuto si costituisce, sanatoria retroattiva per effetto della mera

costituzione del convenuto: es. se non è stata indicata la data dell’udienza o non sono stati rispettati i

termini minimi a comparire e, comunque, il convenuto si costituisce, ciò consente all’atto di raggiungere il

suo scopo, per cui l’atto stesso sarà sanato e avrà efficacia retroattiva, cioè i suoi effetti sostanziali e

processuali si produrranno sin dal momento in cui è stato originariamente posto in essere, se pur in

modo invalido.

Altra sanatoria con efficacia retroattiva è legata alla possibilità che il convenuto non si costituisca; in

questo caso il legislatore ricorre alla rinnovazione dell’atto nullo e se l’attore rinnova la citazione si ha una

sanatoria con efficacia retroattiva, se non lo fa, invece, si avrà la cancellazione della causa dal ruolo e

l’estinzione del giudizio.

Qual è la disciplina prevista per editio actionis?

Il c. 4 dell’art. 164 individua quali sono i vizi: "…la citazione è altresì nulla se è omesso o risulta

assolutamente incerto il requisito stabilito dal n. 3 dell’art. 163 ovvero se manca l’esposizione dei fatti di

84

cui al n. 4 dello stesso art.". ; ovvero gli elementi relativi alla causa petendi e al petitum.

In questo caso il dato fondamentale è che:

- la mera costituzione del convenuto non può sanare i vizi perché è necessario che l'attore integri l'atto

originario;

- la sanatoria non è retroattiva ma si verifica ex nunc e non ex tunc, cioè, in caso l’atto venga sanato, i

suoi effetti sostanziali e processuali si produrranno dal momento della sanatoria e non retroattivamente.

Come si ottiene la sanatoria di questo atto se non è sufficiente la mera costituzione del convenuto ?

Se il convenuto si costituisce, il giudice ordina all’attore l’integrazione della domanda nella parte carente,

se l’attore ottempera scatta il meccanismo di sanatoria se pur con efficacia non retroattiva, al contrario si

avrà la cancellazione della causa dal ruolo e estinzione del processo.

Se il convenuto rimane contumace, il giudice ordina un termine per la rinnovazione e l’integrazione

dell’atto: se ciò avviene si ha la sanatoria con efficacia non retroattiva, al contrario si avrà la

cancellazione della causa dal ruolo e estinzione del processo.

È discusso se nel n. 4 dell’art. 163 rientrino esclusivamente i diritti eterodeterminati o anche quelli

autodeterminati:

- diritti autodeterminati (diritto di proprietà, diritti assoluti) sono quelli in cui è essenziale il fatto costitutivo,

e si discute se produca invalidità la mancata indicazione di tale fatto costitutivo in relazione al fatti che

questi sono diritti che si individuano prescindendo dal fatto costitutivo.

Quindi: per i vizi dell’editio actionis la sanatoria non è mai retroattiva ma si produce ex nunc e la

costituzione del convenuto non è mai sufficiente a determinarla perchè è sempre necessaria un’attività di

integrazione dell’atto originario che sia disposta dal giudice.

Invalidità della domanda riconvenzionale

L’atto citazione è l’atto introduttivo del giudizio che fa capo all’attore, la comparsa di risposta è l’atto con

cui risponde il convenuto ed il suo contenuto è indicato dall’art. 167.

Il c. 2 recita: “…" A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le

eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. Se è omesso o risulta

assolutamente incerto l'oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la

nullità, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze

maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione".

Qual è il regime di questa domanda riconvenzionale ?

Il giudice rileva d’ufficio la nullità e fissa al convenuto un termine perentorio per integrare la domanda

riconvenzionale, analogamente a quanto fa il giudice quando si trova di fronte a un vizio di editio actionis,

cioè quando chiede all’attore di integrare la domanda.

La sanatoria del vizio, anche in questo caso, non produce una efficacia retroattiva a differenza dei vizi

della vocatio in ius .

Se il convenuto ottempera a quanto disposto dal giudice il vizio si sana, se pur con efficacia non

retroattiva, se al contrario non ottempera, la domanda si chiuderà in rito ovvero non verrà presa nel

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merito.

Altro vizio che può venir in rilievo è l’utilizzazione di un rito diverso da quello previsto, da parte dell’attore.

Può accadere alla parte di adottare un rito sbagliato e ciò non è raro in riferimento al rito ordinario e al

rito del lavoro; l’art. 409 indica quali cause devono essere trattare secondo il rito del lavoro e tante volte

questa norma dà luogo a dubbi ed è possibile che l’attore istauri con il rito lavoro una causa che doveva

andare secondo il rito ordinario e viceversa.

Qual è la differenza tra rito lavoro e rito ordinario ?

Il rito del lavoro si introduce con ricorso mentre il rito ordinario si introduce con atto di citazione.

Che succede se si utilizzo un rito anziché un altro ?

La giurisprudenza ritiene che la mera utilizzazione di un rito diverso non è motivo di invalidità e che, in

questo caso, si debba far riferimento al regime proprio del rito che si sarebbe dovuto utilizzare,

analogamente a quanto previsto per gli atti del giudice.

Nel caso in cui si utilizzi il l’atto di citazione anzichè il ricorso, sorgono problemi riguardo alla decadenza

perchè per il ricorso avrà effetto dal deposito, mentre per l’atto di citazione dalla notificazione.

Se si propone un atto di citazione anzichè un ricorso, si potrebbe pensare di aver salvaguardato la

decadenza con la notificazione mentre, al contrario, l’atto che avrei dovuto utilizzare, cioè il ricorso,

presumeva il deposito: in questo modo avrò perso la possibilità di proporre l’azione.

Il processo di cognizione ordinaria.

Il nostro studio è quello di seguire le diverse fasi del processo: fase di instaurazione, fase

preparatoria e di transazione, fase istruttoria e fase della decisione.

Il processo di cognizione ordinaria è quel processo che riesce ad assicurare quel fondamentale

diritto di azione garantito dall'art. 24 Cost.; esso può avere ad oggetto qualsivoglia diritto.

L'ordinamento appresta specifici processi in relazione a determinati tipi di diritti in modo da

assicurare una tutela effettiva, ma in mancanza di specifici strumenti di tutela è consentito alle parti

di attivare questo processo di cognizione ordinaria disciplinato dal Libro II del c.p.c. intitolato “Del

Processo di Cognizione” che va dall’art. 163 all'art. 310.

Il processo di cognizione ordinaria si svolge davanti al Tribunale che, con la riforma del 1998,

giudica in composizione monocratica e solo in casi eccezionali giudica in modo collegiale:

art. 50 bis cpc: "Il tribunale giudica in composizione collegiale:

1) nelle cause nelle quali è obbligatorio l'intervento del pubblico ministero, salvo che sia altrimenti

disposto;

2) nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione e in quelle conseguenti a dichiarazioni

tardive di crediti di cui al r.d. 16 marzo 1942, n. 267 e alle altre leggi speciali disciplinanti la

liquidazione coatta amministrativa;

3) nelle cause devolute alle sezioni specializzate;

4) nelle cause di omologazione del concordato fallimentare e del concordato preventivo;

5) nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea e del consiglio di

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amministrazione, nonchè` nelle cause di responsabilità da chiunque promosse contro gli organi

amministrativi e di controllo, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti

contabili societari e i liquidatori delle società, delle mutue assicuratrici e società cooperative, delle

associazioni in partecipazione e dei consorzi;

6) nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima;

7) nelle cause di cui alla legge 13 aprile 1988, n. 117.

Il tribunale giudica altresì in composizione collegiale nei procedimenti in camera di consiglio

disciplinati dagli artt. 737 e seg., salvo che sia altrimenti disposto”.

Originariamente vi era un giudice istruttore che istruiva la causa per portarla fino alla fase decisoria

e questa veniva sempre decisa dal collegio.

Attualmente il giudice singolo si occupa sia della fase istruttoria sia di quella decisoria.

Perché si dice processo ordinario?

Perché assicura l’atipicità del diritto di azione ed è il parametro di riferimento per una serie di altri

processi che, ove non sono disciplinati in modo specifico per taluni profili, fanno rinvio a questo

processo di carattere generale dinanzi al tribunale.

Una conferma si ha dall'art. 311 cpc, che, nell'occuparsi del processo dinanzi al giudice di pace, ci

dice: " … rinvio alle norme relative al procedimento davanti al tribunale".

Introduzione al processo.

Come si costituiscono in giudizio le parti?

Che cosa è la costituzione in giudizio?

E' l'atto attraverso il quale la parte rende effettiva la propria partecipazione al processo, cioè è

l'atto a mezzo del quale la parte entra nel processo ed è, quindi, la condizione fondamentale per

porre in essere ed esercitare tutti quei poteri processuali di essa è titolare.

La costituzione in giudizio si realizza materialmente attraverso il deposito di un fascicolo di parte in

cancelleria, nel quale si dovrà inserire l’atto introduttivo (se sono attore l'atto di citazione, se sono

convenuto una comparsa di risposta), la procura che materialmente è o a margine o in calce

all'atto, i documenti offerti e le prove.

In questo fascicolo di parte verranno inseriti tutti gli atti di quella determinata parte.

Bisogna distinguere la costituzione in giudizio e la mera assenza: alla costituzione o meno in

giudizio è legata la questione della contumacia, alla mera assenza in giudizio non è legata la

contumacia poichè io potrei costituirmi in giudizio e non comparire ad una o più udienze.

La costituzione trova il referente normativo, per l'attore e per il convenuto, negli artt. 165 e 166.

L'art. 165 disciplina la costituzione dell'attore: " L'attore deve costituirsi in giudizio entro 10 gg.

dalla notificazione della citazione al convenuto, ovvero entro 5 gg. nel caso di abbreviazione dei

termini a norma del c. 2 dell'art. 163".

Nell'atto di citazione, quindi, si individua l'udienza a cui dovrà comparire il convenuto ed entro 10

gg. l’attore dovrà costituirsi in cancelleria, predisporre il fascicolo di parte e depositarlo.

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L'art. 166 disciplina la costituzione del convenuto: "Il convenuto deve costituirsi a mezzo del

procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge (giudice di pace valore della causa

inferiore a Euro 514,00) almeno 20 gg. prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di

citazione o 10 gg. in caso di abbreviazione di termini c. 2 art. 163".

Anzitutto il convenuto dovrà predisporre e depositare il suo fascicolo di parte contenente, oltre alla

copia dell'atto di citazione, l'originale della comparsa di risposta, i documenti che offre in

produzione e la procura.

Questa norma indica il termine entro cui deve costituirsi in giudizio il convenuto.

Tale termine è importante non tanto per la costituzione in sé nel giudizio ma per le attività difensive

che il convenuto deve svolgere a pena di decadenza così come indicate nel successivo art. 177.

Entrambi i fascicoli di parte saranno contenuti nel fascicolo d'ufficio predisposto dal cancelliere.

Ricapitolando: l'attore individua l'udienza a cui bisogna comparire, il termine di costituzione

dell'attore decorre dalla notificazione della citazione che sono 10 gg., il termine di costituzione del

convenuto è agganciato all'udienza che ha fissato l'attore nella citazione, ed è di 20 gg. prima di

tale udienza.

L'udienza a cui bisogna far riferimento è sempre quella indicata nell'atto di citazione, solo

nell'ipotesi di cui all'art. 168 bis c. 5, si fa riferimento all'udienza fissata dal giudice istruttore che

prevede la possibilità di uno slittamento (fino ad un max di 45 gg.).

Il convenuto deve predisporre la comparsa di risposta, art. 167: "Nella comparsa di risposta il

convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a

fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre

in comunicazione, formulare le conclusioni.

A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni

processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. Se è omesso o risulta assolutamente

incerto l'oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullità, fissa al

convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i

diritti acquisiti anteriormente alla integrazione.

Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e

provvedere ai sensi dell'art. 269”.

La comparsa di risposta va raffrontata con le difese del convenuto che sono: mera difesa (il

convenuto può limitarsi a contestare in fatto o in diritto la pretesa dell'attore); eccezioni processuali

per le quali non esiste un regime di carattere generale, caso per caso saranno indicate dal

legislatore (giurisdizione, competenza); eccezioni di merito che si distinguono in eccezioni in senso

stretto, che possono essere sollevate dalle parti ed eccezioni in senso lato, che possono essere

sollevate d'ufficio dal giudice.

La novella del 90 ha creato un profondo distinguo tra queste due eccezioni rispetto ad un diverso

regime di rilevabilità: per le eccezioni in senso stretto la riforma del 2005 ha irrigidito questo

sistema poiché esse devono essere proposte dal convenuto nella comparsa di risposta a pena di

88

decadenza.

Eccezioni in senso stretto sono la prescrizione o l'annullabilità del contratto: se devo eccepire la

prescrizione lo devo fare a pena di decadenza, ai sensi dell'art. 167, in comparsa di risposta,

oppure non è più possibile.

Le eccezioni in senso lato rilevabili d'ufficio come la nullità, invece, sono proponibili oltre che in

giudizio di 1° grado anche in appello.

La regola generale è che quando il legislatore non specifica il tipo di eccezioni, ci troviamo in

presenza di una eccezione in senso lato salvo se si tratta di diritti potestativi o di diritti che

potrebbero costituire oggetto di una azione costitutiva.

Ricapitolando, secondo l'art. 167 quali di queste attività difensive il convenuto deve porre a

pena di decadenza?

Le eccezioni in senso stretto, domande riconvenzionali, chiamata in causa del terzo (in tal caso il

convenuto deve preoccuparsi di chiedere al giudice uno slittamento della prima udienza).

L'ufficio giudiziario viene a conoscenza di questa causa attraverso l'iscrizione a ruolo che è

attuata dall'attore nel momento della sua costituzione, con la presentazione di una nota di

iscrizione a ruolo (art.61 disp.att.) che dovrà contenere: l'indicazione delle parti, del procuratore,

l'oggetto della domanda, la data della notifica della citazione, l'udienza fissata per la prima

comparizione.

Il cancelliere, dopo aver ricevuto la nota di iscrizione a ruolo, deve iscrivere la causa nel registro

del ruolo generale e da quel momento la causa sarà individuata da un numero di ruolo.

Lo stesso cancelliere, successivamente, dovrà formare un fascicolo d'ufficio al cui interno verranno

inseriti i fascicoli di parte, le copie prodotte per l'ufficio e tutti i successivi atti del processo,

compresi i provvedimenti del giudice.

Il cancelliere dopo avere istruito il fascicolo d'ufficio deve trasmettere gli atti al Presidente del

tribunale che dovrà provvedere ad attribuire la causa ad un determinato giudice; il fascicolo ritorna

alla cancelleria del tribunale del singolo giudice e sarà iscritto sul ruolo di quest’ultimo.

A questo punto si sa non solo il numero di ruolo ma anche il nome del giudice incaricato della

causa.

Se il giudice assegnatario non ha udienza immediata, la data dell'udienza slitterà al giorno in cui

quel giudice tiene udienza.

Cosa succede se le parti o una delle parti non si costituiscono nei termini indicati (10 gg. dopo la

notificazione della citazione al convenuto per la costituzione dell'attore e 20 gg. prima dell'udienza

di comparizione per il convenuto)?

La risposta è nell'art. 171 c. 2: “Se una delle parti si è costituita entro il termine rispettivamente a

lei assegnato, l'altra parte può costituirsi successivamente fino alla prima udienza, ma restano

ferme per il convenuto le decadenze di cui all'articolo 167. La parte che non si costituisce neppure

in tale udienza è dichiarata contumace con ordinanza del giudice istruttore, salva la disposizione

dell'articolo 291".

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Per entrambe le parti, quindi, la regola generale è che almeno una si costituisca nei termini, in

quanto l'altra potrà costituirsi direttamente nella prima udienza.

Per il convenuto, però, restano ferme le decadenze di cui all'art. 167: significa che il convenuto che

riceve la notificazione di un atto di citazione valuterà caso per caso se sollevare delle eccezioni in

senso stretto, domande riconvenzionali o chiamata in causa del terzo, perché se vuole sollevare

tutto ciò deve preoccuparsi di costituirsi entro il 20 gg. dalla data fissata dall'attore, altrimenti può

costituirsi direttamente alla prima udienza.

Se, invece, si costituisce solo il convenuto, questi deciderà se mandare avanti o sospendere il

processo.

Per effetto della costituzione in giudizio, la parte accredita anche il suo difensore attraverso la

procura posta in calce e da quel momento tutte le notificazioni o comunicazioni verranno effettuate

al difensore e non alla parte.

Con la riforma del 2005 tutte le comunicazioni possono essere fatte anche via fax o e-mail.

Eventuali scambi di memorie tra i difensori avvengono tramite la cancelleria.

Udienza di prima comparizione

Due sono le attività prioritarie per il giudice che si affaccia all’esame della controversia: la

trattazione e, ancora prima, una serie di verifiche preliminari in ordine alla correttezza degli atti

introduttivi, all’assenza di invalidità, ecc.

La situazione ha avuto una evoluzione dal codice originario del 1940 all’attuale versione, essendo

stati modificati gli artt. 180 e 183.

La trattazione della causa, prima della riforma del 1990, poteva avvenire in prima udienza, ma

molto spesso questo non si verificava perchè non vi erano delle rigide preclusioni agganciate alla

costituzione in giudizio come adesso e, quindi, il convenuto, quasi sistematicamente, si costituiva

direttamente alla prima udienza per cui l’attore, vedendo per la prima volta la comparsa, chiedeva

un rinvio.

Ecco perchè la novella del 1990 ha voluto razionalizzare questa fase introduttiva del processo con

previsioni più rigide, prevedendo che già dalla prima udienza si iniziasse la trattazione.

Effettuate le verifiche preliminari, se queste danno esito positivo, cioè non vi sono invalidità di atti

preliminari da sanare, si deve passare subito alla trattazione della causa.

A questa riforma del 1990 c’è stata una forte reazione degli avvocati che ha portato ad una

attenuazione delle preclusioni, o meglio uno slittamento dell’inizio della trattazione della causa

dalla prima alla seconda udienza.

Queste iniziative degli avvocati hanno portato all’introduzione di cui all’udienza dell’art. 180: per

effetto di questo intervento normativo non si aveva più subito l’inizio della trattazione della causa,

ma si aveva:

- una udienza ex art. 180 dedicata alle verifiche preliminari, cioè corretta instaurazione del

contraddittorio, corretta costituzione delle parti, verifica di eventuale invalidità della citazione.

90

- rinvio all’art. 183 dove poteva avere inizio la trattazione della causa.

- art. 184 con le richieste istruttorie.

Questa era la scansione con la quale si è arrivati alla riforma della L. 80/2005 che, invece, è un pò

ritornata al passato intensificando l’impostazione rigida della novella del 1990, prevedendo che il

giudice inizi subito la trattazione della causa: alla prima udienza egli dovrebbe effettuare tutte le

verifiche preliminari e, se queste hanno esito positivo, passare subito alla trattazione della causa.

Si vorrebbe che in prima udienza siano già effettuate le richieste istruttorie: si perde, quindi, la

scansione tra thema decidendum e thema probandum di cui alla novella del 1990, legate agli artt.

183 e 184.

Ne viene fuori una prima udienza regolata dall’art. 183 dove si dovrebbero svolgere una serie di

attività concentrate: subito le verifiche preliminari, se con esito positivo si passa alla trattazione

della causa e già in questa prima udienza le parti dovrebbero fare le loro richieste istruttorie.

Come riesce la riforma del 2005, rispetto all’impianto originario, ad ottenere questo risultato?

Svuota di contenuto, sotto il profilo dell’attività da svolgersi, l’art. 180 perchè ormai esso non

prevede più delle attività che deve svolgere il giudice, ma si limita a dire che la trattazione della

causa è orale.

Tutta questa prima udienza è disciplinata dall’art. 183.

Quali sono le verifiche preliminari che il giudice deve fare?

Lo dice l’art. 182: “il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e,

quando occorre, le invita a completare o a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce

difettosi.

Quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, il giudice può

assegnare alle parti un termine per la costituzione della persona alla quale spetta la

rappresentanza o l’assistenza, o per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, salvo che si sia

avverata una decadenza”.

La prima verifica fondamentale è di controllare la regolarità della costituzione della parti (artt. 165 e

166): es. una delle parti potrebbe non avere inserito la procura che doveva essere inserita con

foglio a parte: è mera irregolarità relativa alla costituzione delle parti.

Altra verifica, ancora più rilevante, è quella indicata dall’art. 183 c. 1 – nullità processuale:

“all’udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica

d’ufficio la regolarità del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti

dall’art. 102 c. 2, dall’art. 164 c. 2, 3 e 5, dall’art. 167 c. 2 e 3, dall’art. 182 e dall’art. 291 c. 1”.

Si richiamano una serie di articoli e vizi:

- l’art. 102 richiama il litisconsorzio necessario.

- art. 164 c. 2, 3 e 5 nullità dell’atto di citazione.

- art. 167 c. 2 e 3 nullità della domanda riconvenzionale.

- art. 182 difetti di rappresentanza.

- art. 291 c. 1 vizi di notificazione dell’atto di citazione.

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E’ una serie di verifiche che il giudice deve fare, volte a stabilire se il processo è affetto o meno da

una serie di nullità.

Se è affetto da nullità egli deve attivare quei meccanismi di sanatoria già conosciuti, perchè il

processo deve partire bene e non viziato: il processo è una serie di atti concatenati ed il vizio di

uno di essi si ripercuote su quelli successivi.

Altra verifica che il giudice deve effettuare è quella prevista dall’art. 83 ter delle disposizioni

attuative.

Uno dei vizi di costituzione del giudice è quello dei rapporti tra sede principale del tribunale e sedi

distaccate: l’art 83 ter disciplina in modo più specifico e analitico questo vizio, nel senso che siamo

sempre nell’ambito della rilevabilità d’ufficio ex art. 158, ma questo art. 83 ter dice anche:

“l’inosservanza delle disposizioni di ordinamento giudiziario relative alla ripartizione tra la sede

principale e le sezioni distaccate, o tra diverse sezioni distaccate, delle cause nelle quali il tribunale

giudica in composizione monocratica, è rilevata non oltre l’udienza di prima comparizione”.

Il giudice, quindi, non solo deve preoccuparsi dei vizi di costituzione, ma deve preoccuparsene

subito perchè secondo l’art. 83 ter lo deve fare entro la prima udienza di comparizione e non

successivamente.

Le verifiche preliminari, quindi, sono legate agli artt. 182, 183 c. 1 e 83 ter: sono tutti possibili vizi o

per irregolarità della costituzione delle parti, o per nullità che possono inficiare la validità di taluni

atti processuali e, di conseguenza, di tutto il processo.

Il giudice deve prima verificare queste situazioni: se esistono invalidità deve attivare i meccanismi

di sanatoria, se non esistono deve passare subito, nella stessa prima udienza, alla trattazione della

causa per effetto della riforma.

La trattazione della causa

La prima indicazione la dà l’art. 180 che si limita a dire che la trattazione della causa è orale.

Trattazione orale significa che non sono possibili atti scritti, anche se in dottrina si ritiene che,

comunque, il giudice possa autorizzare le parti a depositare delle memorie, soprattutto se si

debbano trattare questioni estremamente complesse.

Trattazione orale, quindi, salvo eccezioni.

Quando può slittare la trattazione ed è possibile che non si concluda nella prima udienza?

L’art. 183 vorrebbe non solo che la trattazione inizi subito, ma anche che si concluda nell’ambito

della prima udienza.

E’ possibile, però, che la trattazione non si abbia in prima udienza quando, in prima ipotesi, il

giudice rilevi l’esistenza di un vizio: in quel caso dovrà attivare i meccanismi di sanatoria e non

potrà procedere a trattare la causa ma la dovrà rinviare ad una futura udienza, se del caso,

disponendo la rinnovazione degli atti nulli e verificando che l’attore o il convenuto abbiano

provveduto a sanare il vizio.

92

L’art. 183 dice che la trattazione può slittare anche in un’altra ipotesi: il G.I. fissa altresì una nuova

udienza se deve procedersi a norma dell’art. 185.

L’art. 185 ha ad oggetto il tentativo di conciliazione che era un passaggio necessario nella riforma

del 1990, mentre oggi è una possibilità.

O su richiesta congiunta delle parti, o su iniziativa d’ufficio del giudice, è possibile procedere ad un

interrogatorio libero delle parti.

Il nostro ordinamento conosce due tipi di interrogatorio: formale e non formale o libero.

Quello formale è nella esclusiva disponibilità delle parti: una delle parti del processo può chiedere

che si proceda all’interrogatorio formale della controparte mirando a provocarne la confessione (è

un mezzo di prova).

L’interrogatorio libero, secondo l’impostazione prevalente, ha una pluralità di funzioni.

Innanzitutto non è solo nella disponibilità delle parti ma è disponibile anche d’ufficio da parte del

giudice; è uno strumento fondamentale che non solo può avere rilevanza probatoria legata a

conoscere il c.d. argomento di prova, ma ha soprattutto una funzione di chiarificazione della

posizione delle parti.

Il giudice può in ogni momento del giudizio, soprattutto nella fase introduttiva, interrogare

liberamente le parti, prima di tutto per far chiarire i fatti addotti e poi per individuare quali siano i

fatti effettivamente controversi.

L’interrogatorio libero può essere uno strumento importante per delimitare il thema decidendum,

perchè le parti negli atti introduttivi individuano una pluralità di fatti e, in questo modo, si potrà

circoscrivere l’oggetto dei fatti tra loro realmente controversi; è importante anche per il thema

probandum perchè i fatti contestati saranno quelli oggetto di prova.

Questo tentativo di conciliazione non è più un passaggio obbligato perchè, nella pratica, il dettato

della novella del 1990 non dava molto sbocco ad una reale conciliazione e non si rilevava utile in

quanto una scelta a prescindere dal tipo di causa, può essere penalizzante.

In questo caso, invece, si lascia alla scelta delle parti che congiuntamente possono richiedere al

giudice di disporre l’interrogatorio libero, o lo potrà fare lo stesso giudice d’ufficio.

Le parti dovranno comparire personalmente o rendere procura con potere di conciliare o transigere

al difensore, il quale si dovrà presentare informato dei fatti di causa.

La trattazione, quindi, può slittare in due ipotesi:

1) nel caso vi siano vizi da sanare;

2) nel caso si decida di procedere all’interrogatorio libero e, se del caso, alla conciliazione della

causa.

In base all’art. 180 la trattazione dovrebbe concludersi nella stessa udienza, ma la dottrina ritiene

che questa sia una posizione troppo rigida perchè se ci dovessero essere delle ipotesi in cui il

convenuto non abbia da spiegare domande riconvenzionali, non debba chiamare il terzo, non

debba proporre eccezioni in senso stretto e, quindi, si costituisca direttamente all’udienza di cui

93

all’art. 183, sarà molto difficile negare all’attore un termine e rinviare l’udienza per la trattazione

poichè questi vedrà per la prima volta la comparsa di risposta.

Anche in questo caso si ritiene, sia pure in via interpretativa, che si possa avere uno slittamento

dell’inizio della trattazione della causa.

La necessità che la trattazione della causa si concluda in una unica udienza va intesa in modo

tendenziale e non assoluto.

Nel momento in cui questa trattazione si svolge, cosa possono fare le parti ed il giudice

nella prima udienza?

E’ consigliabile, leggendo l’art. 183, di riparte le attività nel seguente modo:

- cosa può fare il giudice.

- cosa può fare l’attore.

- cosa possono fare entrambe le parti.

Il giudice può chiedere alle parti i chiarimenti necessari sulla base dei fatti allegati.

Il giudice non può mai andare alla ricerca dei fatti, in forza del divieto di scienza privata deve

sempre attenersi ai fatti allegati dalle parti o che risultino dagli atti processuali; può, però, chiedere

chiarimenti alle parti nel momento in cui vi siano delle possibili contraddizioni negli atti introduttivi,

o determinati fatti siano indicati in modo confuso, oppure per capire, in relazione ad entrambe le

parti, quali siano i fatti effettivamente controversi.

Altra cosa, il giudice deve indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio.

Una delle possibili ricadute dell’art. 111 Cost., al momento in cui costituzionalizza il principio del

contraddittorio, può essere quella di avallare quella impostazione dottrinale secondo la quale

anche il giudice deve rispettare questo principio.

Sicuramente questo principio deve essere rispettato dalle parti, ma ci sono altri ordinamenti, es.

quello francese, che prevedono espressamente che il giudice stesso debba rispettare il principio

del contraddittorio.

Da noi c’è l’art. 183 che dice “può” e, per la formula utilizzata, è sempre stato discusso in dottrina

se il giudice possa o debba segnalare le questioni rilevabili d’ufficio.

Si è fatta strada nel tempo la tesi che egli “deve” indicare queste questioni perchè c’è il rischio

della c.d. sentenze della terza via: le parti discutono su determinati fatti o norme che dovrebbero

trovare applicazione in relazione ad una fattispecie ed il giudice, poi, le decide d’ufficio sulla base

di una norma completamente diversa.

Oppure potrebbe rilevare d’ufficio un determinato fatto (eccezione in senso lato): es. le parti

discutono della modalità di adempimento di un contratto ed il giudice rileva d’ufficio la nullità dello

stesso contratto decidendo la causa, magari dopo 2 anni che le parti discutono di altre cose.

Ecco perchè la dottrina, da tempo, è arrivata a ritenere che il giudice deve indicare alle parti le

questioni rilevabili d’ufficio e lo dovrebbe fare fino dalla prima udienza in modo che il processo si

svolga solo sulle questioni che il giudice ritiene opportuno che siano trattate.

E’ discusso se la violazione di questo dovere del giudice sia sanzionata o meno.

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Ci sono state importanti sentenze della cassazione recente che dicono che questo è motivo di

nullità della sentenza: se il giudice non indica alle parti le questioni rilevabili d’ufficio e decide

individuando autonomamente un fatto o una norma, questo sarebbe motivo di nullità della

sentenza.

Il giudice, quindi, potrà chiedere chiarimenti alle parti e dovrà indicare le questioni rilevabili

d’ufficio.

Cosa può fare l’attore?

Art. 183: “....l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda

riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto....”.

L’attore potrà proporre domande riconvenzionali o eccezioni che sono la conseguenza delle

domande riconvenzionali e delle eccezioni proposte dal convenuto.

Es. l’attore agisce per l’adempimento di una obbligazione.

Il convenuto eccepisce la prescrizione.

L’attore può eccepire l’interruzione della prescrizione.

E’ una eccezione collegata alla eccezione che ha sollevato il convenuto.

Es. l’attore agisce per ottenere il pagamento di una somma di denaro.

Il convenuto conferma di essere debitore ma propone domanda riconvenzionale facendo valere un

controcredito, se del caso anche maggiore, chiedendo la differenza.

L’attore potrebbe proporre domanda di risoluzione di quel contratto per qualsiasi motivo.

Questa è la riconvenzionale sulla riconvenzionale (reconventio reconventionis).

Art. 183: l’attore “....può altresì chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai senso degli

artt. 106 e 269 c. 3, se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto....”.

All’attore si riservano una serie di attività che sono conseguenziali alla difesa che ha svolto il

convenuto, ed è per questo che è importante che quest’ultimo si costituisca 20 gg. prima della

prima udienza, proprio perchè l’attore dovrebbe arrivare conoscendo già la contrasta del

convenuto e, quindi, sapendo già quale attività dovrà svolgere.

Quali attività possono svolgere entrambe le parti?

Art. 183: “le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già

formulate”.

Qui vengono in rilievo la mutatio libelli e la emendatio libelli.

Mutatio libelli: domanda nuova che in linea di massima non è mai ammessa.

Emendatio libelli: è ammessa.

La difficoltà è stabilire cos’è mutatio e cosa emendatio.

Soprattutto per quello che riguarda la causa petendi è importante il discorso tra diritti

autodeterminati e diritti eterodeterminati.

Per i diritti autodeterminati si ritiene che, non essendo rilevante il fatti costitutivo, la loro

modificazione non costituisca proposizione di domanda nuova: es. domanda di rivendica della

proprietà, se si indica un diverso fatto costitutivo di quella proprietà non è una domanda nuova.

95

Per il petitum il discorso è molto più articolato.

Per il petitum mediato (bene della vita fatto valere) la giurisprudenza è molto più restrittiva; è più

elastica per il petitum immediato.

Es. avendo proposto una domanda ex art. 2932 c.c. (conclusione definitiva del contratto a fronte

del preliminare), questa si possa modificare passando ad una domanda di accertamento del diritto

di proprietà.

Per il petitum immediato (provvedimento richiesto al giudice), quindi, c’è una giurisprudenza più

aperta per le possibili modificazioni.

In relazione al singolo bene della vita (petitum mediato), invece, c’è una giurisprudenza molto più

restrittiva.

Ultima attività che possono svolgere entrambe le parti, benchè l’art. 183 non ne faccia

espressamente menzione, è quella di poter integrare liberamente le iniziali richieste istruttorie,

indicando nuovi mezzi di prova e producendo nuovi documenti.

Qui trova conferma quanto detto sull’atto di citazione, cioè l’indicazione del n. 5 sui mezzi istruttori

non è così rilevante perchè, comunque, queste richieste istruttorie potranno essere integrate o

svolte anche in un momento successivo del processo.

La L. 263/2001 dice che le attività che possono svolgere entrambe le parti, cioè precisare,

modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate e integrare liberamente le iniziali

richieste istruttorie, possono essere svolte anche per iscritto entro i termini fissati dal giudice.

L’ultima versione dell’art. 183 ha creato il meccanismo del 30+30+20:

- il 1° termine di 30 gg. per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni

delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte;

- un ulteriore termine di 30 gg. nei quali si può replicare alle domande ed eccezioni nuove o

modificate dell’altra parte, si possono proporre eccezioni che sono conseguenza delle domande e

eccezioni di cui sopra e si possono indicare i nuovi mezzi di prova o le produzioni documentali.

- ultimo termine di 20 gg. per depositare memorie dedicate alle sole indicazioni delle prove

contrarie.

Il giudice, secondo l’impostazione indicata sul testo, fissa tutti questi termini per l’appendice scritta

e fissa una successiva udienza dopo gli 80 gg. (30+30+20) nella quale potrà decidere subito sulle

richieste istruttorie contenute nelle memorie delle parti, o riservarsi di decidere.

Se si riserva scioglierà tale riserva con ordinanza che sarà comunicata alle parti ad opera del

cancelliere..

Il momento ultimo per le richieste delle parti, quindi, è legato a queste memorie scritte.

L’art. 183 c. 8 prevede, infine, che il giudice possa disporre d’ufficio di mezzi di prova assicurando

la difesa delle parti e assegnando dei termini per delle memorie dirette a richiedere i mezzi di

prova conseguenziali a quelli disposti d’ufficio dal giudice.

Ci può essere, quindi, una appendice di questa istruttoria perchè i poteri istruttori delle parti si

concludono in quel momento, ma il giudice ha poteri istruttori d’ufficio e li esercita più avanti nel

96

processo assicurando, però, alle parti di poter spendere i poteri conseguenziali entro il doppio

termine a loro assegnato dal c. 8 dell’art. 183.

Alla luce dell’esame dell’art. 183 viene fuori che la struttura della prima udienza è estremamente

concentrata ed in essa si dovrebbero svolgere e concludere tutta una serie di attività non solo

dedicate alle verifiche preliminari, ma anche alla trattazione della causa.

Dovrebbero scattare una serie di preclusioni che attengono non solo al profilo probatorio ma anche

alla allegazione di fatti ad opera delle parti.

Circa l’allegazione dei fatti, il profilo che rimane aperto e discusso è se alla conclusione

dell’udienza ex art. 183, le parti non possano fare più niente o residui un margine di manovra.

Secondo una prima posizione dopo l’udienza ex art. 183 non sarebbero più possibili alcune

allegazioni.

La tesi sostenuta nel testo, che è anche la prevalente in dottrina, invece, apre per le mere difese

che potrebbero essere svolte durante tutto il corso del giudizio, anche oltre l’udienza ex art. 183: i

fatti secondari potrebbero essere sempre allegati, anche dopo l’udienza ex art. 183; i fatti oggetto

di eccezioni in senso ampio, dato che il giudice può rilevarle d’ufficio durante il giudizio di 1° grado

ed anche in appello, per parte della dottrina potrebbero essere allegati anche dalle parti per tutto il

corso del giudizio in 1° grado ed in appello.

La disciplina dell’intervento di terzi

In quale momento processuale si può individuare l'intervento di terzi?

In che fase del processo è consentito alle parti di intervenire spontaneamente spiegando un

intervento principale, adesivo autonomo, litisconsortile o adesivo dipendente?

Fino a quale momento del processo è consentito al giudice o alle parti di chiamare in causa un

terzo?

Questa tematica è influenzata o connessa col fatto che il processo è caratterizzato da preclusioni;

in un processo sprovvisto di preclusioni l'intervento di un terzo, sia volontario o ad istanza di parte,

pone pochi problemi, mentre in un processo ove vi siano tali preclusioni , la tematica è molto più

delicata perché l'intervento di un soggetto, in una fase molto avanzata del giudizio, rischia di

comprometterne la struttura che, altrimenti, già alla fine della prima udienza avrebbe esaurito il

thema probandum e il thema decidendum.

Come si pone in questo contesto la novella del 90?

Anzitutto teniamo presente che non esiste una disciplina che preveda un’unica norma per tutte le

ipotesi di intervento sia ad istanza di parte che ad opera del giudice.

Si distinguono le ipotesi di: intervento volontario, chiamata in causa ad istanza di parte e chiamata

per ordine del giudice.

97

Intervento volontario, il legislatore ha previsto una disciplina unica per tutte le ipotesi di

intervento, sia esso principale, adesivo autonomo e dipendente; tale disciplina è contenuta negli

artt. 277 e 278 del cpc.

L'art. 267: "Per intervenire nel processo a norma dell'articolo 105 (intervento volontario), il terzo

deve costituirsi presentando in udienza o depositando in cancelleria una comparsa formata a

norma dell'articolo 167 con le copie per le altre parti, i documenti e la procura. Il cancelliere dà

notizia dell'intervento alle altre parti, se la costituzione del terzo non è avvenuta in udienza.”

Questo art. indica solo le modalità attraverso cui si realizza l'intervento di un terzo, ma non il

termine, che ci viene indicato, invece, dall'art. 268:"L'intervento può aver luogo sino a che non

vengano precisate le conclusioni. Il terzo non può compiere atti che al momento dell'intervento non

sono più consentiti ad alcuna altra parte, salvo che comparisca volontariamente per l'integrazione

necessaria del contraddittorio."

La scelta fatta dal legislatore è che si può intervenire fino alle precisazioni delle conclusioni, ma il

soggetto che interviene deve accettare il processo nello stato in cui si trova: da un lato si vuole

favorire la possibilità di intervenire nel processo fino alla precisazione delle conclusioni, dall’altro,

però, non si possono più spiegare quei poteri processuali che in quella fase processuale sono

ormai preclusi.

In relazione all'art. 268 vi sono due orientamenti dottrinali:

1) secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza, siccome la proposizione di nuove

domande è possibile solo nella fase introduttiva del processo o al più e a certe condizioni, durante

la trattazione della causa ex art. 183 , l'unica possibilità per spiegare l’intervento, sarebbe quello

adesivo dipendente, laddove il terzo interveniente non spiega una autonoma domanda, ma

interviene per sostenere le ragioni di una delle parti.

Sia l’intervento principale che quello adesivo autonomo che, invece, implicano la proposizione di

una autonoma domanda da parte del terzo (alle parti o ad una sola di esse), sono ammessi solo

nella prima udienza di trattazione della causa.

2) Secondo una altra parte della dottrina, sostenuta anche da Balena, vi è una maggiore apertura

in quanto ritiene che se il legislatore non avesse voluto consentire un intervento oltre l'udienza di

1^ comparizione ex art. 183, l'avrebbe detto espressamente; siccome non lo ha fatto è possibile

anche spiegare un intervento principale o adesivo autonomo dopo la prima udienza di trattazione.

Secondo questa parte dottrinale, quindi, la proposizione della domanda che è l’essenza stessa

dell’intervento principale e di quello adesivo autonomo, è sempre implicitamente consentita al

terzo; le limitazioni di cui al c. 2 dell’art. 268 sono solo di natura istruttoria.

L'aderire all'una o all'altra ipotesi scardina o meno il sistema delle preclusioni, previsto dall'art. 183:

per chi aderisce alla prima tesi la struttura del processo non subisce ricadute per effetto

dell'intervento del terzo, in quanto o il terzo interviene in prima udienza e spiega i poteri che gli

sono concessi entro quella udienza, oppure non potrà più intervenire.

98

Aderendo alla seconda tesi, invece, si dà la possibilità al terzo di intervenire sempre, ma, in questo

modo, la struttura del processo finirà inevitabilmente per essere alterata poichè una volta che esso

interviene dopo la trattazione della causa, bisognerà dare modo alle altre parti di replicare o di

esercitare tutte quei poteri processuali conseguenziali ai poteri che ha spiegato il terzo intervenuto

nel giudizio.

Cosa succede con la chiamata in causa ad istanza di parte?

Tanto l'attore quanto il convenuto possono chiamare in causa un terzo.

Per il convenuto è un suo diritto chiamare in causa il terzo; secondo l'art. 167 c. 3, egli deve

farne (a pena di decadenza) dichiarazione in comparsa di risposta e dovrà chiedere uno

slittamento della 1° udienza per dare la possibilità al terzo, nel rispetto dei termini minimi, di

comparire ai sensi dell’art. 163 bis.

Questi termini minimi a comparire devono essere rispettati non solo dal convenuto quando viene

citato in giudizio, ma anche dal terzo viene chiamato in causa, perché anche a lui deve essere

notificato un atto di citazione, per cui si dovrà costituire in giudizio con una comparsa di risposta e

dovrà potere usufruire di questi termini minimi a comparire.

Quando l'attore potrà chiamare in causa un terzo?

Per l’attore la chiamata in causa di un terzo non è un diritto poichè avrebbe potuto citarlo,

unitamente al convenuto, con lo stesso atto introduttivo; per farlo in una fase successiva del

processo, egli deve essere autorizzato dal giudice.

Art. 183 c. 5:" …Nella stessa udienza l'attore può proporre le domande e le eccezioni che sono

conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. Può altresì

chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma,

se l'esigenza e' sorta dalle difese del convenuto. Le parti possono precisare e modificare le

domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate…."

Il giudice autorizza a condizione che:

- l'esigenza della chiamata del terzo dipenda dalle difese che ha posto il convenuto.

- l’attore ne faccia richiesta (a pena di decadenza) nella prima udienza di trattazione.

Se il giudice autorizza , fissa una nuova udienza affinchè il terzo sia citato nel rispetto dei termini di

comparizione (art. 163 bis), nonchè il termine perentorio entro il quale l’attore deve notificare la

citazione.

Le modalità di chiamata in causa del terzo sono identiche sia per l’attore che per il convenuto: il

riferimento normativo per la costituzione in giudizio del terzo sono l'art. 165 per l'attore e 166 per

il convenuto.

La parte che chiama in causa il terzo lo deve fare con atto di citazione da depositarsi in cancelleria

entro 10gg. dalla notifica; il terzo che ha ricevuto l'atto di citazione dovrà costituirsi in giudizio con

una comparsa di risposta e se deve esplicare delle attività lo dovrà fare, pena decadenza, entro

20 gg. prima dell'udienza indicata dall'attore nello stesso atto di citazione.

99

Una altra ipotesi di chiamata del terzo è la chiamata per ordine del giudice disciplinata dall'art.

107: "Il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga in confronto di un terzo al quale

la causa è comune, ne ordina l'intervento”, e dall'art. 270: "La chiamata di un terzo nel processo a

norma dell'art. 107 può essere ordinata in ogni momento dal giudice istruttore per una udienza che

all'uopo egli fissa. Se nessuna delle parti provvede alla citazione del terzo, il giudice istruttore

dispone con ordinanza non impugnabile la cancellazione della causa dal ruolo”.

L’art. 270 non stabilisce un termine, per cui il giudice può chiamare in causa il terzo in ogni

momento: per l’attore ed il convenuto i termini sono predeterminati, mentre per il giudice non lo

sono.

Questa facoltà del giudice pone una serie di problemi sotto il profilo del mantenimento del

processo ancorato alle preclusioni dell'art. 183; se il giudice decidesse di chiamare in causa il terzo

dopo l'udienza di trattazione (art. 183) o addirittura nella fase finale del processo, ci sarà una

ampia rimessione in termini, sia per il terzo che, essendo stato chiamato in causa solo in quel

momento del processo, dovrà avere la possibilità di esplicare tutti i suoi poteri processuali, sia per

le parti originarie i cui poteri processuali siano in qualche modo connessi a quelli che sono stati

esercitati dal terzo.

Questo è uno dei fenomeni che scardina maggiormente quel meccanismo preclusivo che vorrebbe

che il thema probandum e il thema decidendum siano già definiti alla prima udienza di cui all'art.

183.

Come si realizza materialmente la chiamata in causa per ordine del giudice?

Il giudice, materialmente, non chiama in causa il terzo, ma ordina alle parti di farlo con atto di

citazione notificato; se le parti non adempiono la sanzione prevista è la cancellazione della causa

dal ruolo e la estinzione del processo.

Buona parte della giurisprudenza ritiene che sia possibile una valutazione del giudice in merito al

mancato rispetto della convocazione del terzo, nel senso che il giudice potrà dare un nuovo

termine in favore delle parti, qualora lo ritenga opportuno.

Con quali modalità dovrà costituirsi il terzo chiamato in causa?

Il terzo si costituisce in giudizio con una comparsa di risposta e, se vuole spiegare le attività

difensive a pena di decadenza di cui all'art. 167, deve costituirsi 20 gg. prima della 1° udienza.

Tra le attività difensive, oltre le eccezione in senso stretto e la domanda riconvenzionale, il terzo ha

la possibilità di chiamare in causa un altro soggetto; questa disciplina è a metà strada tra quella

che riguarda l'attore e quella del convenuto perchè il terzo che vuole chiamare in causa un altro

soggetto lo dovrà fare nei termini della comparsa di risposta e dovrà essere autorizzato dal

giudice.

Proseguendo nell'esame del processo di cognizione ordinaria dobbiamo vedere come procede il

giudice nel processo di cognizione ordinaria? Quale è la struttura del giudice?

Il processo di cognizione ordinaria dinanzi al tribunale è un modello standard, un modello di

riferimento che assicura quell'atipicità del diritto di azione sancito dall'art. 24 della Cost. ; è un

100

processo ancorato ancora alla versione originaria del codice del 40 che voleva , questo giudice

ancora in composizione collegiale, articolato nella struttura giudice istruttore-collegio. Alla strega di

una serie di norme questa non è più la regola perché oggi il giudice ha composizione monocratica

nel senso che ad uno stesso giudice è affidata sia la fase istruttoria che quella decisoria.

Il giudice istruttore

Gli artt. 48 e 50 ter dell'ordinamento giudiziario, sanciscono che il giudice, di regola, è a

composizione monocratica, mentre l'art. 50 bis dice: "Il tribunale giudica in composizione

collegiale:

1) nelle cause nelle quali è obbligatorio l'intervento del pubblico ministero, salvo che sia altrimenti

disposto;

2) nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione e in quelle conseguenti a dichiarazioni

tardive di crediti di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, [al decreto legge 30 gennaio 1979,

n. 26, convertito con modificazioni dalla legge 3 aprile 1979, n. 95] e alle altre leggi speciali

disciplinanti la liquidazione coatta amministrativa;

3) nelle cause devolute alle sezioni specializzate;

4) nelle cause di omologazione del concordato fallimentare e del concordato preventivo;

5) nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea e del consiglio di

amministrazione, nonchè nelle cause di responsabilità da chiunque promosse contro gli organi

amministrativi e di controllo, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti

contabili societari e i liquidatori delle società, delle mutue assicuratrici e società cooperative, delle

associazioni in partecipazione e dei consorzi;

6) nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima;

7) nelle cause di cui alla legge 13 aprile 1988, n. 117.

Il tribunale giudica altresì in composizione collegiale nei procedimenti in camera di consiglio

disciplinati dagli articoli 737 e seguenti, salvo che sia altrimenti disposto”.

Per favorire la trattazione congiunta di cause connesse delle quali una potrebbe essere di

competenza del giudice monocratico e l'altra del giudice collegiale, l'art. 281 nonies prevede la

trattazione congiunta da parte del giudice collegiale. (questa ipotesi riguarda solo la connessione

propria o qualificata e non quella oggettiva).

Regola generale: giudice monocratico

Casi eccezionali giudice in composizione collegiale (50bis).

Chi è il giudice istruttore?

E' una figura introdotta dal codice del '40 che prevedeva che all'istruttoria della causa procedesse

un giudice mentre alla fase decisoria provvedesse un altro giudice.

La logica del codice era di affidare l’intera direzione e responsabilità della causa ad un organo

monocratico che rimanesse lo stesso per tutta la durata del processo, e fare intervenire il collegio,

101

del quale lo stesso giudice avrebbe fatto parte, solo quando la causa fosse stata pronta per essere

decisa.

Quali sono i poteri del giudice istruttore?

In primo luogo ha i poteri di direzione del processo (art. 175 e 187).

L'art. 175 gli attribuisce i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento del procedimento, mentre

l'art. 187 gli dà il potere di dare ogni altra disposizione relativa al processo.

Queste sono norme si carattere generale a cui si affianca la normativa speciale di cui all'art. 102 in

tema di litisconsorzio necessario in cui il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio in un

termine perentorio da lui stabilito.

Il giudice ha in mano "i tempi del processo", sarà lui a fissare le udienze e a dare la scansione

temporale, ha il potere di individuare l'ordine di trattazione delle questioni e quali mezzi di prova

assumere o non assumere: egli, quindi, dovrà assicurare un ordinato svolgimento del processo

con il minor dispendio possibile di mezzi processuali.

Quale è il provvedimento attraverso il quale il si esprime il g.i.?

La regola è che si esprime per mezzo dell'ordinanza che rispetto alla sentenza non è soggetta a

mezzi di impugnazione ordinaria ed è modificabile e revocabile da parte dello stesso giudice che

l’ha emessa: sarà quindi l'ordinanza il mezzo attraverso cui il g.i. risolverà tutte quelle questioni

che gli si presentano durante l'istruttoria del processo, quali l'ammissibilità e la rilevanza di mezzi

di prova.

I provvedimenti del g.i. adottati con ordinanza non possono mai pregiudicare l'esito della causa,

cioè non hanno mai idoneità al giudicato e possono essere sempre modificabili e revocabili ove

dovessero pregiudicare la decisione del Collegio.

Alcuni di questi provvedimenti, anche se resi con la forma dell'ordinanza, ed in casi eccezionali,

sono immodificabili e irrevocabili dal giudice che li ha posti in essere:

- ordinanze pronunciate su accordo delle parti (e quindi possono essere modificate solo con

l'accordo delle parti) ,

- ordinanze che la L. dichiara espressamente non impugnabili (non revocabili e modificabili) ;

- ordinanze per le quali la L. preveda uno speciale mezzo di controllo che è il reclamo (es. art.179

c. 2 “… L'ordinanza pronunciata in udienza in presenza dell'interessato e previa contestazione

dell'addebito non è impugnabile; altrimenti il cancelliere la notifica al condannato, il quale, nel

termine perentorio di tre giorni, può proporre reclamo con ricorso allo stesso giudice che l'ha

pronunciata. Questi, valutate le giustificazioni addotte, pronuncia sul reclamo con ordinanza non

impugnabile. Le ordinanze di condanna previste nel presente articolo costituiscono titolo

esecutivo".

Rapporti tra giudice istruttore e Collegio.

Le ipotesi in cui il giudice istruttore può rimettere totalmente la causa al Collegio sono quelle

stabilite dagli artt. 187 e 188.

102

Art. 187: "Il giudice istruttore, se ritiene che la causa sia matura per la decisione di merito senza

bisogno di assunzione di mezzi di prova, rimette le parti davanti al collegio.

Può rimettere le parti al collegio affinchè sia decisa separatamente una questione di merito avente

carattere preliminare, solo quando la decisione di essa può definire il giudizio.

Il giudice provvede analogamente se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla

competenza o ad altre pregiudiziali, ma può anche disporre che siano decise unitamente al

merito”.

Art. 188: "Il giudice istruttore provvede all'assunzione dei mezzi di prova e, esaurita l'istruzione,

rimette le parti al collegio per la decisione a norma dell'articolo seguente”.

Le ipotesi sono sostanzialmente tre:

1) art. 188: il giudice istruttore istruisce la causa, assume tutti i mezzi di prova ed effettuando la

valutazione di superfluità in ordine all'assunzione di altre prove, dichiara chiusa l'istruttoria e la

rimette al Collegio per la decisione (ipotesi normale);

2) art. 187 c. 1 c.: il giudice si trova in una situazione in cui la causa, per essere decisa, non ha

bisogno di assumere mezzi di prova (es. quando sono sufficienti solo le prove documentali oppure

perché i fatti non sono contestati dalle parti) e quindi rimette la causa al Collegio;

3) art. 187 c. 2 e 3: ipotesi più complicata perché fa riferimento alle c.d. questioni preliminari di

merito e pregiudiziali di rito.

Le preliminari di merito sono tutte quelle questioni che concernono l'esistenza o l'inesistenza del

diritto fatto valere in giudizio; ai fini dell'esistenza di un diritto è necessario che esistano i fatti

costitutivi ma non quelli impeditivi, modificativi o estintivi.

Tutti questi fatti sono preliminari di merito perché condizionano la decisione sul merito; si dice che

sono preliminari rispetto alla decisione sul merito della causa perché ai fini dell'accoglimento della

domanda, il giudice dovrà verificare che esistano i fatti costitutivi e che non esistano i fatti est.

imped. e modif.

Le pregiudiziali di rito, invece, non concernono il merito della causa, ma il rito, cioè i requisiti

attinenti alla valida instaurazione e prosecuzione del processo (es. la competenza e la

giurisdizione).

Prima di rimettere la causa al collegio il giudice deve delibare la fondatezza delle questioni e a

seconda dell'esito deciderà se rimetterla immediatamente al collegio o se fargliela esaminare

insieme al merito, all'esito del giudizio.

Es. al g.i. è sottoposta una questione di giurisdizione o di competenza; egli dovrà decidere se

rimettere immediatamente la causa al Collegio oppure se svolgere tutta l’istruttoria e rimetterla

insieme al merito finale.

Il criterio logico per effettuare questa scelta è quello di delibare la fondatezza di questa questione

di competenza, se secondo il g.i., sulla base di un primo esame, è presumibilmente fondata, si

rimette subito al Collegio evitando una attività istruttoria inutile, se, invece, il g.i. ritiene che tale

103

questione di competenza possa essere rigettata, prosegue l'istruttoria rimette la causa al Collegio

insieme al merito.

Esistono delle ipotesi in cui la rimessione è parziale, cioè viene rimessa al Collegio solo una

particolare questione (sono casi molto rari): es. ammissione del giuramento decisorio, che è un

mezzo di prova, querela di falso e, per analogia, istanza di verificazione proposta in via incidentale

diretta ad accertare la validità di una determinata sottoscrizione.

Cosa deve fare il g.i. una volta deciso di rimettere la causa al collegio?

Deve anzitutto invitare le parti a precisare le conclusioni.

Che cos’ è la precisazione delle conclusioni?

È un’attività astrattamente rilevante ma che, concretamente, molto spesso, si riduce ad un mero richiamo

alle conclusioni delle parti.

Astrattamente dovrebbe avere una maggiore rilevanza perché questa precisazione delle conclusioni

viene svolta all’esito di un processo di cognizione ordinario che ha visto l’assunzione di mezzi di prova e

l’esercizio di tutti quei poteri di cui all’articolo 183.

Dovrebbe servire alle parti per fare delle valutazioni o per aggiustare le conclusioni finali all’esito

dell’istruttoria svolta: es. potrebbero ridurre il quantum che era stato richiesto in sede di conclusioni o

potrebbero fare degli aggiustamenti suggeriti dal modo in cui si è svolto il processo, tenendo conto di

quelle modificazioni della domanda consentite nei limiti consentiti dall’art. 183.

Concretamente, invece questa precisazione delle conclusioni molto spesso si riduce ad un richiamo delle

conclusioni di cui agli atti introduttivi.

Perché è importante la precisazione delle conclusioni?

Perché costituisce il parametro di riferimento per la valutazione della corrispondenza fra il chiesto

e il pronunciato di cui all’art. 112 sancita con riferimento al giudice.

Cioè servirà a stabilire se il giudice avrà rispettato o meno questo principio della corrispondenza tra il

chiesto e il pronunciato di cui all’art. 112 rispetto alle conclusioni definitive delle parti.

Il g.i., prima di rimettere totalmente la causa al Collegio, inviterà le parti a precisare le conclusioni.

Quali termini importanti scattano dalla rimessione della causa al Collegio?

I termini per il deposito delle cosiddette comparse conclusionali e delle memorie di repliche.

Cosa sono le comparse conclusionali e le memorie di repliche?

Sono gli atti difensivi ultimi, definitivi, attraverso cui le parti possono spiegare tutte le loro difese

conclusive.

E quali sono questi termini?

I termini sono espressi dalla formula 60 più 20, nel senso che dal momento della rimessione della causa

al collegio scatta un termine di 60 gg. per il deposito delle comparse conclusionali e da tale termine uno

di ulteriori 20 gg. per il deposito delle memorie di repliche.

Anche qui c’è la teoria e la prassi: nella comparsa conclusionale si dovrebbero svolgere tutte le attività

difensive e conclusive all’esito del giudizio.

104

La comparsa conclusionale normalmente si struttura in fatto e in diritto: in fatto si fa un riepilogo dello

svolgimento dei fatti e in diritto si svolgono tutte le argomentazioni giuridiche a sostegno della propria tesi

giuridica.

Le memorie di replica dovrebbero servire solo ed esclusivamente per replicare a quanto è stato

sostenuto in comparsa conclusionale.

Nella conclusionale, quindi, si sosterrà che quella determinata norma è applicabile a questa fattispecie, si

sosterrà una determinata interpretazione, la controparte dovrebbe utilizzare la memoria di replica per

replicare a tutto questo.

Molto spesso nella pratica si ha un distorto utilizzo delle conclusionali e delle repliche, perché si cerca di

trasfondere nella memoria di replica quello che dovrebbe essere il contenuto della comparsa

conclusionale.

La funzione istituzionale di questi atti dovrebbe essere: spiegare le attività difensive e con la memoria di

replica, ciascuna parte dovrebbe replicare a quanto la controparte ha sostenuto in comparsa

conclusionale; non essendo però prevista una sanzione specifica, tali atti si prestano all’uso distorto di

cui si è detto.

Il g.i., quindi, invita le parti a precisare le conclusioni; dalla rimessione della causa al collegio scattano i

termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, 60 giorni per le comparse

conclusionali e 20 giorni da queste per le memorie di replica.

Nel momento in cui la causa viene rimessa al collegio si può ritirare il fascicolo di parte, perché

normalmente si ha bisogno dei vari atti depositati, in esso contenuti, per predisporre le comparse

conclusionali: questo fascicolo sarà ridepositato nel momento del deposito della comparsa conclusionale.

Cosa succede nel momento in cui la causa viene rimessa al collegio?

Originariamente prima della riforma del 1990, il g.i. nel momento in cui rimetteva la causa al collegio

fissava direttamente una udienza per la sua discussione orale dinanzi al collegio stesso.

Il g.i. istruiva tutta la causa, invitava le parti a precisare le conclusioni, scattavano i termini per le

conclusionali e le repliche e fissava direttamente una udienza dinanzi al collegio per la discussione; il

collegio, a questo punto, poteva decidere la causa.

Cosa succedeva concretamente?

Succedeva che la discussione innanzi al collegio non si svolgeva e, soprattutto che questa udienza

veniva fissata a tempi lunghissimi, anche dopo un anno e mezzo o due anni.

Questa udienza materialmente si concretizzava non in una discussione effettiva, come immaginato dal

codice, ma in una sequenza di udienze successive dove le parti si presentavano e si limitavano a

mandare in decisione la causa: era, quindi, sostanzialmente una perdita di tempo, perché non veniva

svolta l’attività reale di discussione orale della causa innanzi al collegio e, soprattutto, perché passavano

tempi lunghissimi di rinvio.

Cosa ha fatto la riforma del 90?

105

Ha eliminato l’automaticità di questa udienza di discussione e l’ha subordinata ad una richiesta delle

parti, cioè questa udienza di discussione della causa dinanzi al collegio si avrà solo se parti ne faranno

richiesta e sarà subordinata al fatto che questa volontà delle parti sia particolarmente seria.

Non basta che parti chiedano la discussione della causa ma debbono anche ribadire questa loro volontà,

cioè la richiesta deve essere fatta al momento in cui precisano le conclusioni e deve essere ribadita alla

scadenza delle memorie di replica.

Cosa significa questo?

Significa che a quel punto la causa entrerà direttamente nella fase decisoria, cioè nel momento in cui

scade il termine per il deposito delle memorie di repliche, inizia la fase decisoria in senso proprio.

Questa udienza di discussione è meramente eventuale: se essa c’è si discuterà la causa dinanzi al

collegio, il quale all’esito della discussione tratterrà la causa in decisione, se, invece, non è fatta la

richiesta e non è ribadita alla scadenza delle memorie di replica, la causa sarà già in decisione ed il

collegio si riunirà in camera di consiglio per adottarla, in composizione di 3 membri: presidente, relatore e

giudice anziano.

Il g.i. sarà il relatore ed il collegio assumerà una decisione.

All’esito della camera di consiglio sarà il Presidente stesso a predisporre il c.d. dispositivo della sentenza.

Una volta che la causa sia stata decisa, si aprirà una fase meramente interna volta anche alla stesura

della motivazione della sentenza che, di regola, avviene ad opera dello stesso relatore, salvo l’ipotesi in

cui il egli abbia espresso voto contrario rispetto alla decisione adottata dal Collegio.

In questo caso sarà il Presidente stesso a redigere la motivazione o incaricherà di questo un altro

componente del collegio.

La motivazione di solito viene stesa in una minuta che sarà consegnata allo stesso Presidente il quale

potrà sottoporla all’esame del collegio o consegnarla direttamente al cancelliere per la stesura definitiva

che verrà controllata sia dal relatore (detto anche estensore) che dal Presidente.

Questa è l’attività che conduce alla c.d. pubblicazione della sentenza.

La sentenza reca due date distinte una è la data della sua deliberazione, l’altra è quella della sua

pubblicazione.

La sentenza che è firmata dal Presidente e dal relatore, se le due figure coincidono avrà una sola firma.

Dal momento in cui quella sentenza è pubblicata, viene ad esistenza, cioè cessa di essere un atto

meramente interno e diviene un atto esterno.

Non è un fatto di poco conto, in quanto si ritiene che il giudice debba tenere conto del c.de. ius

superveniens, cioè il diritto sopravvenuto tra la deliberazione della sentenza e la sua pubblicazione.

Il giudice dovrà tenere conto dello ius superveniens e, se del caso, dovrà ritornare sulla sua decisione in

quanto è intervenuta una nuova norma, che pendente la pubblicazione, regola in modo diverso quella

determinata fattispecie.

Che tipo di decisione può adottare il collegio?

È un discorso strettamente connesso alle ipotesi di rimessione della causa da parte del g.i.

La causa può essere rimessa dal g.i., le ipotesi di rimessione totale sono quelle di cui agli artt. 187 e 188.

106

In linea di massima nella ipotesi normale di cui all’art. 188 il g.i. svolge l’istruttoria e la rimette al collegio

che deciderà con sentenza definitiva.

Lo stesso avviene nell’altra ipotesi disciplinata dall’art. 187 c. 1, cioè la causa non ha bisogno di

istruttoria, perché, ad es. è in mero diritto o è basata solo su prove documentali; anche in questo caso il

giudice provvederà con una sentenza definitiva.

Quali sono le ipotesi più complicate?

Sono quelle dell’art. 187 c. 2 e 3, cioè le ipotesi delle c.d. preliminari di merito o pregiudiziali di rito,

perché sono le ipotesi in cui, a seconda del tipo di decisione che il Collegio adotta, si ha una sentenza

definitiva o non definitiva.

Questo è legato, fondamentalmente, al fatto che il Collegio condivida o meno quella delibazione

effettuata dal g.i.: es. è stata sottoposta al g.i. la questione di competenza o di giurisdizione; come fa a

decidere se rimetterla immediatamente al Collegio? Deve delibare la fondatezza di questa questione e,

se la ritiene fondata, rimette subito la causa al Collegio.

A questo punto il collegio perché può decidere con sentenza definitiva o non definitiva?

Perché potrebbe essere d’accordo o meno con la delibazione del g.i.

Se è d’accordo dichiarerà l’incompetenza e quindi provvederà con sentenza definitiva, se, invece,

dovesse non condividere la delibazione fatta dal g.i., emetterà una sentenza non definitiva, perché vuole

che quella causa prosegua per l’esame del merito.

Art. 279: "Il collegio quando provvede soltanto su questioni relative all'istruzione della causa,

senza definire il giudizio, pronuncia ordinanza.

Il collegio pronuncia sentenza:

1) quando definisce il giudizio, decidendo questioni di giurisdizione o di competenza;

2) quando definisce il giudizio, decidendo questioni pregiudiziali attinenti al processo o questioni

preliminari di merito;

3) quando definisce il giudizio, decidendo totalmente il merito;

4) quando, decidendo alcune delle questioni di cui ai numeri 1, 2 e 3, non definisce il giudizio e

impartisce distinti provvedimenti per l'ulteriore istruzione della causa;

5) quando, valendosi della facoltà di cui agli articoli 103, secondo comma, e 104, secondo comma,

decide solo alcune delle cause fino a quel momento riunite, e con distinti provvedimenti dispone la

separazione delle altre cause e l'ulteriore istruzione riguardo alle medesime, ovvero la rimessione

al giudice inferiore delle cause di sua competenza.

I provvedimenti per l'ulteriore istruzione, previsti dai numeri 4 e 5, sono dati con separata

ordinanza.

I provvedimenti del collegio, che hanno forma di ordinanza, comunque motivati, non possono mai

pregiudicare la decisione della causa; salvo che la legge disponga altrimenti, essi sono modificabili

e revocabili dallo stesso collegio, e non sono soggetti ai mezzi di impugnazione previsti per le

sentenze. Le ordinanze del collegio sono sempre immediatamente esecutive. Tuttavia, quando sia

stato proposto appello immediato contro una delle sentenze previste dal n. 4 del secondo comma,

107

il giudice istruttore, su istanza concorde delle parti, qualora ritenga che i provvedimenti

dell'ordinanza collegiale siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza impugnata, può

disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione o la prosecuzione dell'ulteriore istruttoria

sia sospesa sino alla definizione del giudizio di appello.

L'ordinanza è depositata in cancelleria insieme con la sentenza."

Perché bisogna guardare all'art. 279?

Perché bisogna tener conto della possibilità che oggetto del processo siano più domande cumulate o più

cause riunite tra loro.

Esaminiamo i numeri dell'art. 279: se il collegio provvede solo su questioni relative all’istruzione della

causa, senza definire il giudizio, pronuncia ordinanza, altrimenti pronuncia sentenza.

In quale ipotesi il collegio pronuncia sentenza definitiva o non definitiva ?

Nei numeri 1, 2, 3, 5, sentenza definitiva; sentenza non definitiva all’ipotesi del n. 4.

Le ipotesi 1 e 2 riguardano le pregiudiziali di rito e i preliminari di merito, in relazione alle quali il

collegio adotterà sentenza definitiva o non definitiva a seconda che concordi o meno con la delibazione

del g.i..

Nell’ipotesi 3 accoglie o rigetta l’unica domanda che è stata proposta o accoglie e rigetta tutte le

domande proposte e lo potrà fare tanto nelle ipotesi dell’art. 188 (attività istruttoria del giudice), che

dell’art. 187 c. 1 (provvedimenti del giudice istruttore) e pronuncia una sentenza definitiva.

Numero 5, questa è l’ipotesi in cui vi sono più cause riunite (per connessione tra loro), prevede la

possibilità per il giudice di separare le cause che fino a quel punto sono state trattate congiuntamente; il

collegio separa le cause riunite e decide con sentenza definitiva.

Numero 4, ipotesi in cui il Collegio decide parzialmente il merito, accogliendo o rigettando alcuna soltanto

delle più domande cumulate nel processo.

Sebbene la regola sia rappresentata dalla pronuncia di una unica sentenza su tutte le domande e le

relative eccezioni, l'art. 277 c. 2 consente al Collegio, anche quando il g.i. gli abbia rimesso totalmente la

causa, di limitare la propria decisione ad alcune domande, allorchè riconosca che solo per esse non sia

necessaria una ulteriore istruzione ma che possano essere definite sollecitamente.

Neppure questa decisione pone fine al processo (che deve proseguire per la definizione delle altre

domande) ma assume egualmente la forma della sentenza anche se non definitiva.

La regola, quindi, è che il collegio deve decidere le cause tutte insieme, ma il c. 2 dice che la decisione

può essere limitata solo ad alcune domande se si riconosce che solo per queste non sia necessaria una

ulteriore istruzione: es. per alcune domande sono assunti una serie di mezzi di prova e per altre

domanda, invece, non è così; si deve consentire al collegio di decidere subito sulla domanda per la quale

non sono richieste prove, a condizione, però, che la sua sollecita definizione sia di interesse apprezzabile

per la parte che ne ha fatto istanza.

Non è il collegio che decide autonomamente ma è la parte che deve fare istanza e chiedere al giudice,

dato che ci sono più domande cumulate e una di queste domande si ritiene molto complessa mentre per

le altre non c’è necessità di alcuna istruttoria, di decidere nel frattempo su questa domanda.

108

Il giudice deciderà con sentenza non definitiva perché lo stesso processo proseguirà per la decisione

sulle altre domande.

Per quale motivo per l' ipotesi al n. 4 il collegio pronuncia con sentenza non definitiva e non

con ordinanza?

Perché il processo deve comunque proseguire (ritornando necessariamente davanti al giudice

istruttore).

Il regime della sentenza, sotto il profilo dell’impugnazione, è diverso da quello dell’ordinanza;

adottando la sentenza il legislatore ha voluto che in quel dato grado di giudizio non si discuta più di

quelle questioni, proprio perché la sentenza (non definitiva) non è modificabile.

Se la pronuncia fosse con ordinanza, lo stesso giudice potrebbe revocarla o modificarla nel corso

del processo, la sentenza non definitiva, invece, può essere impugnata davanti ad altro giudice.

La fase decisoria dinanzi al tribunale a composizione monocratica.

Fase più semplice perché è regolata solo da due norme: art. 281 quinquies e art. 281 sexies che

disciplinano per differenza la fase decisoria rispetto a tutto quello esaminato fino ad ora.

Art. 281 quinquies: “Il giudice, fatte precisare le conclusioni a norma dell’art. 189, dispone lo

scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica a norma dell’art. 190 e ,quindi,

deposita la sentenza in cancelleria entro 30 gg. dalla scadenza del termine per il deposito delle

memore di replica.

Se una delle parti lo richiede, il giudice, disposto lo scambio delle sole comparse conclusionali

a norma dell’art. 190, fissa l’udienza di discussione orale non oltre 30 gg. dalla scadenza del

termine per il deposito delle comparse medesime; la sentenza è depositata entro i 30 gg.

successivi all’udienza di discussione”.

Questo art. prevede che anche in queste cause trovino applicazione le disposizioni concernenti la

precisazione delle conclusioni e lo scambio degli scritti conclusivi; l’unica differenza attiene al

minore termine (30 gg. anzichè 60 gg.) concesso al giudice per depositare la sentenza in

cancelleria.

Anche davanti al giudice singolo, inoltre, l’udienza di discussione viene fissata solo se una delle

parti lo chiede espressamente al momento della precisazione delle conclusioni

La disciplina in merito alla possibilità di richiedere una udienza di discussione orale, è diversa

rispetto a quella esaminata precedentemente: anzitutto non è subordinata alla reiterazione della

richiesta perchè è sufficiente una richiesta iniziale che non deve essere riproposta in sede di

memorie di replica.

Art. 281 sexies: dà una possibile modalità di decisione semplificata per le cause più semplici,

perché dice:”se non dispone a norma dell’art. 281 quinquies, il giudice fatte precisare le

conclusioni, può ordinare la discussione orale della causa nella stessa udienza o, su istanza di

109

parte, in un’udienza successiva e pronunciare sentenza al termine della discussione, dando lettura

del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione,

In tal caso, la sentenza si intende pubblicata con la sottoscrizione da parte del giudice del

verbale che la contiene ed è immediatamente depositata in cancelleria”.

E’ una forma semplificata di decisione perché in questo caso saltano tanto le comparse

conclusionale che le memorie di replica, cioè il giudice invita le parti a precisare le conclusioni e

subito le invita a discutere la causa alla stessa udienza o, se c’è una richiesta delle parti, ad

un’udienza successiva.

In questo caso la discussione della causa è sostitutiva tanto delle conclusionali che delle repliche e

può addirittura avvenire, se non vi è una richiesta delle parti, alla stessa udienza in cui il giudice ha

invitato le parti a precisare le conclusioni.

La sentenza diviene parte integrante del verbale perché viene estesa dal giudice al termine della

decisione; egli deve dare lettura del dispositivo, cioè deve immediatamente dare alle parti il

decisum (decisione).

La sentenza viene sottoscritta dal giudice ed immediatamente depositata in cancelleria per la

pubblicazione.

Conclusione del processo con decisione

Fase decisoria della causa

Il tribunale, oggi, giudica in via di principio in composizione monocratica (art.48 ordin.giud. e art.

50-ter cpc) ed eccezionalmente in composizione collegiale (art. 50-bis cpc), con inversione

dell’impostazione originaria di cui al codice del 1940.

Nel rito societario il giudice è sempre collegiale e non monocratico.

Il problema che si pone è quello di capire cosa succede qualora una causa che doveva essere

trattata dal giudice monocratico sia stata trattata, invece, in forma collegiale, o viceversa.

E’ escluso che l'insorgenza di questo vizio possa essere oggetto di una controversia, in senso lato,

tra g.i. e Collegio, perché per come sono strutturati i rapporti, nel momento in cui il g.i. dovesse

convincersi che la causa deve essere trattata dal Collegio rientrando nel 50bis, le parti non hanno

alcun modo di sottoporre preventivamente questa questione al collegio.

Nel caso contrario in cui il Collegio dovesse ritenere che la causa rientri nella competenza del

giudice monocratico, adotterà una decisione che vincola il g.i.: in ogni caso non si verificherà mai

un contrasto tra valutazione del g.i. e valutazione del Collegio.

In prima battuta, quindi, decide il G.I. e le parti non hanno possibilità di portare la questione

all'esame del Collegio, in seconda battuta decide il Collegio ma con una decisione che vincola il

G.I.

Questo principio risolve il problema della trattazione della causa ma non il vizio derivante da una

decisione non conforme al diritto.

Che sorte ha la sentenza che viene resa da un giudice anziché da un altro?

110

Quale sarà il regime di invalidità di questa sentenza?

Abbiamo una norma "bizzarra" che è l’articolo 50-quater che disciplina espressamente queste

ipotesi: "Le disposizioni di cui al 50bis e 50ter non si considerano attinenti alla costituzione del

giudice. Alla nullità derivante dalla loro inosservanza si applica la nullità di cui al 1 c. dell'art.161."

Questa norma pone in rilievo, prima di tutto, una questione di competenza (che opera solo per

uffici giudiziari diversi) ma stranamente non la qualifica come vizio di costituzione del giudice,

come dovrebbe.

Per questo motivo parte della dottrina, nonostante il dato letterale della norma, lo inquadra tra i vizi

di costituzione del giudice.

Altra parte della dottrina, a prescindere dalla qualificazione, cerca di trovare una giustificazione a

questa disciplina: in cosa si differenzierebbe il regime di questo vizio dal regime dei vizi di

costituzione del giudice di cui all’art. 158?

Una possibile spiegazione è che questo vizio, in appello, potrebbe essere rilevato d’ufficio dal

giudice solo se la parte ne abbia fatto oggetto di specifico motivo di impugnazione, mentre i vizi di

costituzione del giudice, di cui all’art. 158, sono rilevabili d’ufficio a prescindere se la parte ne abbia

fatto oggetto di specifico motivo di impugnazione.

Non sono, quindi, vizi relativi a questioni di competenza ma sono, come tutti i vizi di costituzione

del giudice, soggetti al fondamentale principio di conversione dei motivi di nullità in motivi di

impugnazione: questo vizio dovrà essere fatto valere dalle parti con i mezzi di impugnazione

ordinaria altrimenti rimarrà sanato al pari di altri vizi di costituzione del giudice.

Prima di occuparci degli effetti di questa sentenza ci soffermiamo su un particolare tipo di

sentenza: la sentenza di cessazione della materia del contendere.

Questo istituto non è espressamente regolato dal cpc, ma lo è nel processo amministrativo e

tributario.

Nel processo civile non trova una specifica normativa ma la dottrina e la giurisprudenza si sono

sforzate di ricostruire questo istituto per l’esigenza pratica in cui, pendente il processo,

sopravvengano determinati fatti (es. pagamento del credito oggetto del processo da parte del

convenuto) che renderebbero ingiusta la pronuncia per entrambe le parti.

ll giudice si troverebbe dinanzi a due alternative: non tenere conto del fatto sopravvenuto ed

accogliere la domanda dell’attore; tenerne conto e respingere tale domanda.

Bisogna trovare una soluzione che bilanci queste esigenze contrapposte.

La soluzione è data proprio dalla sentenza di cessazione della materia del contendere; infatti in

questo caso il giudice pronuncia una sentenza in cui dà atto della cessazione della materia del

contendere tra le parti e pronuncia sulle spese processuali in base alla regola della soccombenza

virtuale (sarebbe incongruo per l'attore, che al momento della domanda non aveva ancora

soddisfatto il suo diritto sostanziale, accollarsi anche le spese processuali).

111

La sentenza di cessazione della materia del contendere non è un’autonoma modalità di definizione

del processo, diversa dalla normale conclusione con sentenza, ma è una peculiare ipotesi di

sentenza.

Buona parte della dottrina, data la natura di tale sentenza, la ritiene una sentenza in rito in quanto

si pronuncia non nel merito della controversia ma chiude la vertenza per un sopravvenuto venire

meno dell’interesse ad agire.

Parte prevalente della dottrina, però, ritiene che la sentenza sarebbe comunque di merito ma con

un oggetto diverso da quello originario in quanto non avrebbe ad oggetto l’originaria domanda

proposta dall’attore ma quello di accertare l’avvenuta cessazione della materia del contendere.

A questo punto si devono individuare gli effetti della sentenza del processo di cognizione ordinario.

Il processo di cognizione ordinaria è lo strumento in cui trova attuazione quella atipicità del diritto di

azione di cui all'art. 24 Cost. che in assenza di strumenti più specifici, dà la possibilità alle parti di

far valere qualunque possibile diritto.

L'effetto fondamentale si raggiunge con la stabilità del giudicato (art. 2909) che vincola parti, eredi

ed aventi causa e copre il dedotto ed il deducibile e che si ha quando la sentenza non è più

impugnabile con i mezzi ordinari.

Una cosa sono gli effetti della sentenza ed una cosa è il giudicato il quale dà stabilità a questi

effetti; il giudicato, infatti, vincola parti, eredi ed aventi causa e non può essere messo in

discussione in un futuro processo in quanto copre il dedotto ed il deducibile.

Cosa ben diversa sono gli effetti della sentenza la quale può produrli anche se non è passata in

giudicato: una cosa sono gli effetti della sentenza ed una cosa sono gli effetti del giudicato.

La sentenza potrebbe produrre effetti all'esito del giudizio di primo grado, all’esito del giudizio di

appello o solo passando in giudicato definitivo: questa è una mera scelta del legislatore che deve

mediare due interessi contrapposti che sono quelli della parte vincitrice e quelli della parte

soccombente in primo grado.

La parte vincitrice ha interesse che gli effetti della sentenza si producano subito, mentre la parte

soccombente ha interesse a subire gli effetti solo quando il risultato diventi definitivo, poichè il

risultato di primo grado potrebbe essere modificato dalla sentenza di appello o dalla Cassazione.

Il legislatore, al fine di bilanciare questi interessi, nella novella del 90 ha stabilito, a differenza di

quanto previsto dal codice del '40 nel quale il momento di produzione degli effetti era l'appello

(effetto sospensivo di appello), ha introdotto l'immediata efficacia della sentenza di primo grado,

salvo la possibilità di sospenderla da parte del giudice.

Per quanto riguarda la sentenza di I° grado (appellabile) l'art. 283 prevede che il giudice

d'appello, su istanza della parte impugnante, possa sospendere in tutto o in parte l'efficacia

esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata, con o senza cauzione, quando sussistano

gravi e fondati motivi da valutarsi anche in relazione alla eventuale possibilità di insolvenza di una

delle parti.

112

La valutazione delle sussistenza di gravi motivi dovrà essere effettuata dal giudice caso per caso.

Questa valutazione deve, in via generale, essere circoscritta al solo periculum (pericolo in cui si

trova il diritto) o anche al fumus boni iuris (presumibile fondatezza dei motivi di appello).

In merito al ricorso in Cassazione l'art. 373 dice: "Il ricorso per cassazione non sospende

l'esecuzione della sentenza. Tuttavia il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata può, su

istanza di parte e qualora dall'esecuzione possa derivare grave ed irreparabile danno, disporre con

ordinanza non impugnabile che l’esecuzione sia sospesa e sia prestata congrua cauzione…"

La proposizione del ricorso in Cassazione, quindi, non sospende l'efficacia della sentenza di

appello ma si consente al giudice di procedere alla sospensione sulla base della valutazione di

quelli che sono danni gravi e irreparabili.

In questo caso, a differenza dell'art. 283, si dovrebbe dare particolare importanza alla valutazione

del periculum e non anche al fumus.

Quale è il profilo maggiormente discusso in merito agli effetti della sentenza?

Il profilo maggiormente discusso è quello relativo all'ambito di applicazione.

Prima della novella del '90 non vi era dubbio che questa disciplina potesse essere applicabile solo

ed esclusivamente alle sentenze di condanna; oggi, alla luce delle modifiche, si è aperto un

dibattito nella dottrina con riferimento alle sentenze di mero accertamento e a quelle costitutive.

E’ molto discusso se questa regola di carattere generale si applichi solo con riferimento alle

sentenze di condanna o se l’efficacia della sentenza di I° grado trovi riscontro anche con

riferimento alle sentenze di accertamento o costitutive.

La dottrina è molto divisa vi è una tesi a favore, una contraria e una intermedia.

Balena è contrario all'estensione dell'efficacia della sentenza alle sentenze costitutive e di mero

accertamento, in particolare perché:

- l'effetto costitutivo sarebbe incompatibile con la provvisorietà dell'effetto; l'effetto costitutivo non

può essere provvisorio;

- anche prima della novella del 90 non si faceva espresso riferimento solo alle sentenze di

condanna,

- questo effetto, in merito alle sentenze costitutive, vuol dire far venir meno quel distinguo fra

stabilità del giudicato e provvisorietà dell’effetto, cioè significa azzerare il giudicato.

Altra dottrina ritiene ammissibile in via generale l'estensione degli effetti alle sentenze costitutive.

Altra ancora, invece, ritiene che sicuramente questo effetto provvisorio non può verificarsi con

riferimento agli "status"; cioè la costituzione di un determinato status o si verifica definitivamente

oppure non si verifica (es. in materia di divorzio gli effetti si producono solo con il giudicato perché

non è immaginabile che un coniuge prima è divorziato e poi torni ad essere coniugato); mentre ha

una apertura per altre ipotesi es. in tema di interdizione o inabilitazione dove gli effetti si producono

immediatamente alla pronuncia della sentenza.

113

La sentenza condizionale

La sentenza condizionale presuppone che gli effetti di una sentenza siano subordinati al verificarsi

di un evento futuro incerto o all'adempimento di una determinata prestazione.

Buona parte della dottrina ammette questo tipo di sentenza mentre altra parte la contesta in

quanto l'accertamento di cui ad una sentenza, sarebbe incompatibile con la subordinazione dei

suoi effetti al verificarsi di un adempimento futuro incerto che non è stato oggetto di accertamento.

Il problema è che vi è una esigenza di carattere pratico su cui si fonda il riconoscimento da parte

della giurisprudenza di questo tipo di sentenza e vi sono delle ipotesi di diritto positivo che

vengono ad essa ricondotte: es. le eccezioni per compensazioni, art. 35, nelle quali il giudice può

pronunciare sentenza ma può subordinarne gli effetti alla prestazione di una cauzione.

E' molto discusso se le sentenze condizionali siano ammissibili in caso di :

- sentenze costitutive (es. art. 2932 contratto preliminare che diventa definitivo)

- sentenze di condanna (es. condanna in futuro) .

Conclusione del processo senza decisione

Conciliazione

La conciliazione in generale viene in rilievo tanto per prevenire la lite, quanto per porre fine ad una

lite pendente: è una modalità alternativa di conclusione del processo rispetto alla sentenza

conclusiva.

Normalmente, nella prassi, non trova applicazione per una serie di motivi, non ultimo quello di

ordine fiscale poiché il verbale di conciliazione è soggetto ad imposta di registro.

Molto più utilizzata è l’estinzione del processo ex art. 309, cioè la mancata comparizione delle parti

a 2 udienze successive, che consente, comunque, di fare venire meno il processo e di trovare un

accordo transattivi tra le parti al di fuori di esso.

La conciliazione, invece, richiede un verbale, cioè richiede che questo accordo transattivo tra le

parti trovi diverso riscontro nell’ambito processuale: il processo si conclude con questo verbale di

conciliazione e, anche se non espressamente previsto da nessuna norma, ad esso si fa

normalmente seguire una cancellazione della causa dal ruolo, cioè un atto con effetto esattamente

diverso rispetto alla iscrizione a ruolo.

Con l’iscrizione a ruolo l’ufficio prende in carico la controversia, con la cancellazione la

controversia cessa di essere in carico all’ufficio.

La conciliazione consiste nella possibilità che le parti, pendente il processo, trovino un accordo e lo

formalizzino con il verbale di conciliazione.

Quando ci siamo occupati dell’udienza ex art. 183, abbiamo detto che del tentativo di conciliazione

si occupa l’art. 185, il quale distingue tra interrogatorio formale e libero: in questo caso rileva

l’interrogatorio libero, cioè il giudice d’ufficio o le parti concordemente, possono in ogni momento

della causa procedere al tentativo di conciliazione.

114

Se ciò riesce, la conciliazione si traduce in un verbale (di conciliazione) che avrà l’efficacia di titolo

esecutivo.

In relazione alla modifica di cui alla L. 273 e L. 80/2005, si ritiene che questo verbale di

conciliazione rientri nel n. 1 dell’art. 474 che dice: “le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai

quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva”: tra questi “altri atti” si fa rientrare

anche il verbale di conciliazione.

Quando abbiamo visto le sentenze di condanna, abbiamo detto che solo esse sono titolo

esecutivo, ma nel n. 1 dell’art. 474 rientra anche il verbale di conciliazione che, a questo punto,

potrà attivare, al pari della sentenza di condanna, qualsivoglia procedimento di espropriazione

forzata, non solo per somme di denaro ma anche esecuzione per consegna o rilascio.

La conciliazione dovrebbe intervenire direttamente tra le parti, ma l’art. 88 disp. att., prevede che

essa possa essere conclusa anche tra i difensori non muniti di apposita procura ad hoc: nel caso

di conciliazione intervenuta tra difensori non muniti di procura ad hoc, il giudice fissa una

successiva udienza nella quale compariranno le parti e formalizzeranno il verbale di conciliazione.

Si pone, quindi, fine alla controversia e nella prassi si avrà la cancellazione della causa dal ruolo.

Molto discussa in via generale è l’efficacia preclusiva del verbale di conciliazione.

Si discute se sia o meno equiparabile alla preclusione determinata da una sentenza, cioè il

giudicato.

E’ logico che, una volta intervenuto il giudicato, una questione non potrà più essere rimessa in

discussione, ma ci si chiede se una volta intervenuto un verbale di conciliazione pendente la

causa, le parti potranno rimetterlo in discussione, ed in che modo.

Ha una efficacia preclusiva identica al giudicato o diversa?

Non entriamo in questa complessa questione, teniamo solo presente che non vi è identità di

vedute sugli effetti di questo verbale, cioè se sia in tutto e per tutto equiparabile alla stabilità a cui

dà luogo il giudizio.

Estinzione del giudizio

Riferimenti normativi: artt. dal 306 al 310.

In generale l’estinzione del processo è ricondotta a 2 ipotesi fondamentali:

1) rinuncia agli atti del giudizio (art. 306)

2) inattività delle parti (art. 307).

Se il fenomeno della estinzione si vuole rapportare ai principi che regolano il processo, quelli che

vengono in rilievo sono: principio della domanda ed il c.d. principio dell’impulso della parte.

Il principio della domanda è un principio fondamentale del processo che vuole che esso non si

attivi mai d’ufficio, ma sempre ad iniziativa delle parti.

Questo principio non dovrebbe mai soffrire nessuna eccezione, ma il nostro ordinamento ne

conosce qualcuna ingiustificata perché si potrebbe compensare con l’iniziativa attribuita al P.M.,

115

evitando così che lo stesso giudice che dovrà giudicare, sia lui stesso ad attivare il processo e che

ciò attenti alla sua terzietà.

Il principio dell’impulso di parte è un principio di mera tecnica processuale: una volta che il

processo è stato instaurato sulla base del principio della domanda, ci si chiede se esso debba

proseguire ad impulso di parte o anche d’ufficio del giudice.

In linea di massima l’estinzione si muove più sul piano del principio dell’impulso di parte;

sicuramente tutto il profilo relativo all’inattività delle parti si muove esclusivamente su questo

principio.

La rinuncia agli atti del giudizio, invece, è a metà strada tra il principio dell’impulso di parte ed il

principio della domanda perché il suo effetto è quello di rinuncia alla domanda originariamente

instaurata.

Art. 306 – rinuncia agli atti del giudizio: “il processo si estingue per rinuncia agli atti del giudizio

quando questa è accettata dalle parti costituite che potrebbero avere interesse alla prosecuzione.

L’accettazione non è efficace se contiene riserve o condizioni.

Le dichiarazioni di rinuncia e di accettazione sono fatte dalle parti o da loro procuratori speciali,

verbalmente all’udienza o con atti sottoscritti e notificati alle altre parti.

Il giudice, se la rinuncia e l’accettazione sono regolari, dichiara l’estinzione del processo.

Il rinunciante deve rimborsare le spese alle altre parti, salvo diverso accordo tra loro. La

liquidazione delle spese è fatta dal giudice istruttore con ordinanza non impugnabile”.

Questo art. dice una serie di cose.

La prima è che ai fini del venire meno del processo non è sufficiente una rinuncia agli atti

esclusivamente da parte dell’attore, ma è necessaria l’accettazione delle parti costituite che ne

abbiano interesse.

Questo è in linea con la struttura stessa del processo che è bilaterale e, quindi, il suo venire meno

deve essere frutto non solo del soggetto che vi abbia dato inizio, ma anche di quello destinatario

dell’atto introduttivo dello stesso processo.

Una cosa molto importante è che l’estinzione del giudizio non estingue il diritto di azione, cioè una

volta estinto il processo la domanda sarà sempre riproponibile ed è per questo che occorre

l’accettazione della parte costituita che abbia interesse.

Questo soggetto, una volta trovatosi convenuto in giudizio, potrebbe avere interesse a che la

vicenda si concluda definitivamente perché se lascia estinguere il processo rimarrà esposto ad una

successiva iniziativa dell’attore.

Chi può accettare questa rinuncia?

Anzitutto non il contumace perché si parla di parti costituite ed, in generale, non chi abbia

manifestato disinteresse rispetto alla sentenza di merito: es. il soggetto che abbia sollevato

eccezioni di incompetenza o difetto di giurisdizione, cioè quel soggetto che abbia espresso la

volontà che il processo si chiuda in rito e non con una decisione di merito.

116

Per converso è sicuramente necessaria l’accettazione da parte del convenuto che abbia proposto

domanda riconvenzionale perché egli ha interesse alla prosecuzione del processo.

Può accettare il difensore o lo deve fare la parte?

La regola generale è che ci vuole l’accettazione della parte o di soggetto munito di procura

speciale: eventualmente potrà essere il difensore ma dovrà essere munito di procura speciale

perché per accettare la rinuncia agli atti non è sufficiente la normale procura alle liti.

Per la forma dell’accettazione, come per la rinuncia, la norma dice che può avvenire sia con

dichiarazione verbale in udienza, sia con atto scritto, sottoscritto dalla parte e notificato alla

controparte.

Il contenuto dell’accettazione non può essere assoggettato a riserve o condizioni, l’unica possibile

eccezione o dimensionamento ce la dà la stessa norma nel momento in cui fa riferimento alle

spese processuali: “salvo diverso accordo tra loro”; in dottrina si ritiene che l’accettazione potrebbe

essere condizionata esclusivamente da un accordo che regoli le spese processuali.

In ogni altro caso, tanto l’accettazione che la rinuncia, non possono essere assoggettati a riserve e

condizioni.

Quali sono le figure similari alla rinuncia agli atti?

Sono: la rinuncia al diritto sostanziale, la rinuncia al diritto di azione e la rinuncia ad una delle varie

domande cumulate.

Queste sono le ipotesi che normalmente si indicano come similari alla rinuncia agli atti.

1) rinuncia al diritto sostanziale: si potrebbe non rinunciare agli atti del giudizio ma al diritto

sostanziale sottostante fatto valere in quel giudizio.

E’ un fenomeno che si muove sul piano del diritto sostanziale e non del processo sul quale, però,

potrebbe avere degli effetti indiretti: es. potrebbe determinare una sentenza che dichiari la

cessazione della materia del contendere.

2) rinuncia al diritto di azione: ipotesi completamente diversa dalla precedente perché il diritto

sostanziale è una cosa e il diritto di azione una cosa diversa.

Si potrebbe non rinunciare al diritto sostanziale fatto valere in giudizio ma proprio al diritto di

azione.

Il fenomeno si muove, quindi, sul piano processuale: se rinuncio al diritto di azione non potrò più

riproporre quella determinata domanda ed ecco perché si ritiene che, in questo caso, non sia

necessaria l’accettazione della controparte.

3) rinuncia di taluna delle domande cumulate: più domande possono essere cumulate nell’ambito

dello stesso processo e si potrebbe rinunciare ad una sola di esse lasciando in piedi le altre.

La domanda alla quale si è rinunciato non sarà più oggetto della sentenza e si potrà, in linea di

massima, riproporre in un futuro giudizio.

In linea di massima perché ci potrebbe essere un rapporto di connessione stretta e, quindi, una

preclusione del giudicato che copre sempre il dedotto e il deducibile.

117

L’inattività delle parti dà luogo a qualche problema in più perché si tratta di ricondurre a

determinate categorie tutta una serie di ipotesi che vengono in rilievo.

Art. 307: “se dopo la notificazione della citazione nessuna delle parti si sia costituita entro il termine

stabilito dall’art. 166, ovvero se, dopo la costituzione delle stesse, il giudice, nei casi previsti dalla

legge, abbia ordinata la cancellazione della causa dal ruolo, il processo, salvo il disposto del

secondo comma dell’art. 181 e dell’art. 290, deve essere riassunto davanti allo stesso giudice nel

termine perentorio di un anno, che decorre rispettivamente dalla scadenza del termine per la

costituzione del convenuto a norma dell’art. 166, o dalla data del provvedimento di cancellazione;

altrimenti il processo si estingue.

Il processo, una volta riassunto a norma del precedente comma, si estingue se nessuna delle parti

si sia costituita, ovvero nei casi previsti dalla legge il giudice ordini la cancellazione della causa dal

ruolo.

Oltre che nei casi previsti dai commi precedenti, e salvo diverse disposizioni di legge, il processo si

estingue altresì qualora le parti alle quali spetta di rinnovare la citazione, o di proseguire,

riassumere o integrare il giudizio, non vi abbiano provveduto entro il termine perentorio stabilito

dalla legge, o dal giudice che dalla legge sia autorizzato a fissarlo. Quando la legge autorizza il

giudice a fissare il termine, questo non può essere inferiore ad un mese né superiore a sei.

L’estinzione opera di diritto, ma deve essere eccepita dalla parte interessata prima di ogni altra sua

difesa. Essa è dichiarata con ordinanza dal giudice istruttore, ovvero con sentenza del collegio, se

dinanzi a questo venga eccepita”.

Il primo distinguo è quello tra inattività semplice e inattività qualificata.

Può esserci una estinzione del giudizio riconducibile ad una inattività semplice, cioè ad una mera

omissione da parte delle parti di dare impulso al processo: es. art. 181 e art. 209 – mancata

comparizione delle parti alla prima udienza o due udienze successive.

Nella inattività qualificata, invece, non viene in rilievo una mera inattività delle parti rispetto

all’impulso processuale, ma sono ipotesi legate al caso in cui si verifichi un vizio nel processo, si

attivi un meccanismo sanante e la parte non consente che questa sanatoria si verifichi perché non

ottempera, se del caso, all’ordine del giudice.

Non è inattività pura e semplice di mancato impulso al processo, ma è una inattività qualificata

perché non consente il realizzarsi del meccanismo sanante del vizio processuale: es. l.c.n.- a

fronte della mancata partecipazione in giudizio del litisconsorte necessario, il giudice ordina

l’integrazione del contraddittorio, se questo vizio non si sana si ha l’estinzione del giudizio.

Oltre al distinguo tra inattività semplice e qualificata, relativamente alla inattività semplice

bisogna tenere distinte le ipotesi in cui l’estinzione del giudizio si verifica immediatamente e

quelle in cui, invece, tale estinzione si verifica dopo che il processo è entrato in una fase di

quiescenza.

Fase di quiescenza significa che il processo o non è mai stato iscritto a ruolo, o è stato da esso

cancellato ma, comunque, rimane pendente per un periodo e può essere riattivato su iniziativa di

118

parte con la “riassunzione”: il processo si estingue solo se non è riassunto entro un determinato

termine.

La riassunzione è un nuovo atto di impulso della parte che va a recuperare lo stato quiescente in

cui si trova il processo.

Il processo poteva trovarsi in stato di quiescenza per cancellazione dal ruolo, o perché era stato

sospeso o interrotto, o per la c.d. traslatio iudici, cioè il passaggio da un giudice all’altro.

La riassunzione, talvolta, è regolata caso per caso dal legislatore (es. art. 103 interruzione: la

riassunzione va fatta con ricorso), ove non sia previsto nulla essa si fa con una comparsa notificata

personalmente alla controparte o al difensore che deve avere il contenuto previsto dall’art. 125

disp. att. c.p.c.

Quadro generale:

- inattività semplice e qualificata

- nell’ambito della inattività semplice caso in cui l’estinzione si verifica immediatamente e caso in

cui si verifica a seguito di uno stato di quiescenza del processo, nel caso eventuale riassunzione.

Una prima ipotesi di estinzione è quella legata alla mancata costituzione delle parti.

Le parti si devono costituire in giudizio: l’attore nei termini di cui all’art. 165, il convenuto in quelli di

cui all’art. 166.

Cosa succede se le parti non si costituiscono in questi termini?

In via generale il processo si estingue.

Il processo entra in una fase di quiescenza a fronte della quale può essere riassunto entro 1 anno

dal termine di costituzione del convenuto, cioè 20 gg. prima della udienza indicata nell’atto di

citazione.

Il processo, quindi, non si estingue subito.

Variante: una delle parti si costituisce tardivamente rispetto ai termini ex artt. 165 e 166.

Cosa succede in questo caso?

Il giudice deve comunque ordinare la cancellazione della causa dal ruolo e questa può essere

riassunta ad opera delle parti nel termine di 1 anno.

Questo perché, altrimenti, si potrebbe ledere quello che è l’affidamento di una delle parti: io

convenuto potrei andare in cancelleria l’11° giorno, controllare che l’attore non si sia costituito e

non costituirmi.

Si vuole evitare che il giudizio prosegua nell’assenza del convenuto che ha fatto legittimo

affidamento sul fatto che l’attore non si sia costituito nei termini.

A questo punto: cancellazione dal ruolo, riassunzione del giudizio, il convenuto sarà messo in

condizione di costituirsi nei termini ed il processo non si estinguerà ma si riattiverà.

Altre ipotesi sono tutte agganciate alla cancellazione della causa dal ruolo, ipotesi in cui, di regola,

l’estinzione non avviene immediatamente ma dopo una fase di quiescenza di 1 anno.

Ipotesi: inottemperanza all’ordine del giudice, chiamata in causa per ordine del giudice ex art. 107

Come si realizza questo ordine del giudice?

119

Tramite un meccanismo sanzionatorio: o le parti chiamano in causa nei termini indicati dal giudice,

o il giudizio si estingue, ma non si estingue immediatamente, il giudice dichiara la cancellazione

della causa dal ruolo ed è possibile la riassunzione.

Identico meccanismo nella ipotesi di diserzione bilaterale delle udienze: nessuna delle due parti

compare nella prima udienza ex art. 181 c. 1, oppure mancata comparizione in qualsiasi altra

udienza del processo.

L’ipotesi più frequente di estinzione è la mancata comparizione delle parti per 2 udienze

successive: es. le parti fanno un accordo extraprocesso, non compaiono a 2 udienze successive,

la causa è cancellata dal ruolo, non la riassumono entro 1 anno, il processo si estingue.

Vi sono altre ipotesi eccezionali in cui, invece, alla cancellazione della causa dal ruolo segue una

estinzione immediata del processo: es. contumacia dell’attore, cioè egli notifica la citazione ma non

si costituisce; l’unica possibilità è che il convenuto si costituisca nei termini e manifesti l’interesse

di portare avanti la causa, ma se ciò non avviene il giudice deve disporre la cancellazione dal ruolo

e si ha estinzione immediata.

Altra ipotesi: l’attore si costituisce in giudizio ma non compare alla 1° udienza (art. 181 c. 1), il

giudice fissa una nuova udienza e se ancora l’attore non compare ed il convenuto non manifesta la

volontà di proseguire il giudizio, questo si cancella dal ruolo con estinzione immediata.

Infine vi sono varie ipotesi che si ricollegano alla categoria del mancato compimento di atti di

impulso ed è questa la categoria alla quale si riconducono tutte le ipotesi di inattività qualificata: il

giudice per sanare un vizio indica alla parte una attività da compiere e questa non la pone in

essere.

Questo atto di impulso, quindi, può riguardare, a secondo dei casi, una riassunzione del giudizio,

una prosecuzione del giudizio nei tempi di interruzione o sospensione, o una attività di

integrazione.

Qual è il regime processuale dell’estinzione?

La regola è indicata nell’art. 307 ultimo comma.

L’estinzione opera ipso iure ma deve essere eccepita dalla parte prima di ogni difesa.

Ipso iure significa che produce effetti fino dal momento in cui si è verificato il fatto che ha

determinata l’estinzione stessa, ma il prodursi di questi effetti è subordinato ad una eccezione di

parte: il giudice non la può dichiarare d’ufficio.

Perché sia pronunciata l’estinzione, non è sufficiente che si verifichi il fatto che la determina, ma

occorre che la parte sollevi la relativa eccezione.

Se le parti si mettono d’accordo e non rilevano l’eccezione, oppure, pur non mettendosi d’accordo

fanno decorrere il temine, il processo potrebbe essere riassunto e riattivato.

Qual è l’ipotesi in cui si ritiene che non possa trovare applicazione questa regola?

E’ l’ipotesi di inattività qualificata perché in essa si mira a sanare un vizio.

120

Se fosse vera questa regola, avremmo trovato il modo di poter eludere sempre l’ordine del giudice:

l.c.n., il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio, le parti non provvedono nei termini, il

giudice dovrebbe ordinare l’estinzione del processo.

Se si potesse applicare la regola ex art. 307 ultimo comma, sarebbe sufficiente per le parti non

eccepire l’intervenuta estinzione ed il giudice dovrebbe proseguire il giudizio svolgendolo anche in

assenza del litisconsorte necessario.

Questa regola, quindi, non trova applicazione nelle ipotesi di inattività qualificata, quantomeno non

può trovare applicazione nelle ipotesi in cui le parti non si attengono all’ordine del giudice.

Al più potrebbe trovare applicazione ove vi si attengano ma in ritardo: es. art. 102 l.c.n., le parti

non ottemperano all’ordine del giudice nei termini ma lo fanno in ritardo, si ritiene, in questo caso,

che possa trovare applicazione la regola dell’art. 307 ultimo comma, perchè il giudizio può

proseguire anche nei confronti del litisconsorte necessario.

Il regime processuale dell’estinzione è che va dichiarata dallo stesso giudice del processo estinto:

non si può chiedere la pronuncia dell’estinzione in un autonomo giudizio proponendo la domanda

ad un giudice diverso.

L’unica possibilità che avrà un giudice diverso è quella di conoscere “incidenter tantum” di quella

estinzione: es. in un diverso giudizio è stata sollevata una eccezione di litispendenza, in questo

caso il giudice potrebbe incidentem tantum conoscere della intervenuta estinzione di un altro

giudizio al solo scopo di rigettare l’eccezione di litispendenza.

Litispendenza significa 2 giudizi identici che pendono dinanzi a giudici distinti.

In questo giudizio potrebbe non essere stata dichiarata l’estinzione ma potrebbero, comunque,

essersi verificati tutti i pregiudizi: il giudice del secondo giudizio ne conosce solo incidenter tantum

al solo scopo di stabilire se è fondata o meno l’eccezione di litispendenza.

Questa è l’unica possibilità che un giudice diverso conosca di questa eccezione di litispendenza.

Con quale provvedimento viene dichiarata l’estinzione?

L’estinzione sarebbe incasellabile nelle questioni pregiudiziali di rito astrattamente idonee a

definire il giudizio: se si è verificata l’estinzione il giudizio si potrebbe definire e ciò è pregiudiziale

alla decisione di merito.

A rigore dovrebbe valere la regola dell’art. 279: il giudice si dovrebbe pronunciare con sentenza

definitiva ma l’art. 308, invece, indica una regola più semplificata: il giudice istruttore provvede con

ordinanza che potrà essere reclamata dinanzi al collegio ai sensi dell’art. 178.

Il g.i. pronuncia con ordinanza suscettibile di reclamo dinanzi al collegio ai sensi dell’art. 178 ed

il collegio deciderà se respingere il reclamo, cioè confermare l’estinzione con una sentenza

definitiva impugnabile.

Se il reclamo è accolto, cioè se si ritiene che non si sia verificata l’estinzione, il collegio pronuncia

con ordinanza non impugnabile.

Queste norme sono tutte concepite nella logica g.i. – collegio; il legislatore non si è preoccupato di

adeguare la novella del 1990 al giudice monocratico.

121

Si ritiene in dottrina e giurisprudenza che, in questo caso, va pronunciata l’estinzione con

sentenza.

Se il giudice dovesse sbagliare vale il principio della prevalenza della sostanza sulla forma: se il

giudice la pronuncia con ordinanza e non con sentenza, per garanzia delle parti ha comunque

contenuto di sentenza e può essere impugnata.

Effetti dell’estinzione.

Le parole chiave per memorizzare questi effetti sono 3: azione, atti e prove.

Queste 3 parole consentono di capire come tutta la problematica degli effetti dell’estinzione ruoti

intorno a 3 quesiti fondamentali: una volta estinto il processo cosa ne è del diritto d’azione, degli

atti posti in essere nella pendenza del processo e delle prove raccolte nell’ambito del processo?

Una volta estinto il processo che ne è del diritto di azione?

L’art. 310 dice che: “l’estinzione del processo non estingue l’azione.

L’estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito pronunciate nel corso

del processo e quelle che regolano la competenza.

Le prove raccolte sono valutate dal giudice a norma dell’art. 116 c. 2.

Le spese del processo estinti stanno a carico delle parti che le hanno anticipate”.

Significa che una volta estinto il processo la domanda sarà sempre riproponibile in futuro.

Non si estingue l’azione ma il diritto sottostante potrebbe venire meno per effetto della prescrizione

o della decadenza.

Un effetto fondamentale che produce la domanda giudiziale è quello interruttivo della prescrizione

che si sospende finchè la sentenza non passa in giudicato.

Se manca la sentenza perchè il processo si estingue prima, rimane solo l’effetto interruttivo e ciò

significa che la prescrizione inizierà nuovamente a decorrere dal momento in cui è stata interrotta:

non decorrerà dalla sentenza passata in giudicato ma dall’atto interruttivo iniziale.

Se il processo è durato parecchi anni e la prescrizione era breve, è vero che l’azione è

riproponibile ma il diritto è prescritto.

Per la decadenza il problema è più delicato perchè è molto discusso quali siano gli effetti

dell’estinzione.

E’ sicuro che la proposizione della domanda determina l’effetto di impedire la decadenza, ma non

è sicuro, perchè il legislatore non lo dice, cosa succede se il processo si estingue.

Le alternative sono 2: una volta che si è prodotto l’effetto di impedimento della decadenza, rimane

in piedi anche se si estingue il processo, oppure era condizionata alla conclusione del processo

per cui viene meno.

Si ritiene che l’effetto impeditivo della decadenza venga meno per l’estinzione del giudizio, salvo le

ipotesi particolari in cui l’effetto di impedire della decadenza è un effetto accidentale della domanda

giudiziale.

Tra gli effetti sostanziali della domanda, oltre che distinguere quelli ricollegati alla sola sua

proposizione o al fatto che il processo giunga ad una sentenza, bisogna tenere presente che vi

122

sono effetti che può produrre solo la domanda giudiziale, ed effetti che la domanda può produrre

accidentalmente ma che si potrebbero produrre anche al di fuori del processo: es. messa in mora.

Si recupera questo distinguo per dire che nelle ipotesi in cui la domanda produce accidentalmente

un effetto che, comunque, avrebbe potuto prodursi anche in via stragiudiziale, resta ferma la

decadenza in quanto poteva essere inserita anche in via stragiudiziale.

Dato che non era necessaria la domanda in sè, l’impedimento della decadenza non è legato al

concludersi del processo ma sarà legato solo accidentalmente al fatto che quell’atto era contenuto

nella domanda.

Cosa succede agli atti prodotti nel processo?

La regola generale è che non dovrebbero avere alcuna rilevanza al di fuori del processo e, quindi,

vengono meno.

Vi sono però una serie di eccezioni legate o al fatto che gli atti possono avere rilevanza autonoma

rispetto al processo: es. giudice che liquida compensi ad un consulente tecnico, l’atto rimane in

piedi perchè è vero che è inserito nel processo, ma ha autonoma rilevanza; o ad ipotesi

testualmente previste dalla L.: ordinanze anticipatorie di condanna, provvedimenti temporanei resi

nell’interesse dei figli, provvedimenti cautelativi anticipatori.

La riforma del 2005 ha stabilito che i provvedimenti cautelari anticipatori, a differenza di quelli

conservativi, rimangono in piedi anche in caso di estinzione del processo, sovvertendo una regola

precedente che voleva che questi atti, in quanto strumentali al processo, dovessero venire meno.

Ipotesi più delicata è quella della sentenza.

Cosa capita alle sentenze non definitive che sono state emesse nel corso del processo?

Una risposta la dà l’art. 310 c. 2.

Il problema è che non si può ritenere che tutte le sentenze che regolano la competenza o che

recano nel merito siano comprese in questa norma.

Quali di queste rimangono in piedi?

Sentenze di merito: nel caso di più domande cumulate tra loro la sentenza resa su una di queste è

idonea al giudicato e rimane in piedi.

Una ipotesi più delicata è quella di una sentenza resa su una preliminare di merito: es.

l’intervenuta prescrizione.

Sentenze che regolano la competenza: è fondamentale distinguere se si tratta di sentenze sulla

competenza rese dalla cassazione o da un giudice di merito, perchè le conseguenze sono diverse.

Le sentenze resa dalla cassazione, siano esse rese in sede di regolamento della competenza, o in

base a ricorso ordinario, o sulla giurisdizione, rimangono in piedi ed hanno efficacia pan

processuale.

Pan processuale significa che le sentenze avranno efficacia non solo nel processo da cui hanno

avuto origine, ma anche in un eventuale futuro processo tra le stesse parti, dinanzi ad un diverso

giudice che abbia ad oggetto la stessa domanda.

123

Si dice pan processuale perchè l’efficacia non è limitata a quel giudizio, come il giudicato interno,

ma va al di là non essendo, però, neanche un giudizio sostanziale che si estende a tutti i possibili

giudizi.

Le sentenze sulla competenza rese da un giudice di merito, invece, hanno efficacia meramente

interna al processo e non possono spiegare nessuna efficacia fuori di esso.

Art. 310 c. 3, le prove: si tende a ritenere che la regola riguardi solo le prove costituende, cioè

quelle che si sono formate nel processo e non quelle precostituite, tipo quelle documentali.

L’interruzione del processo

Qual è la ratio dell’istituto della sospensione?

E’ quella di assicurare il rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa a fronte del

verificarsi di determinati eventi nel corso del processo che possono colpire una delle parti impedendogli di

partecipare attivamente al giudizio.

Come si fa fronte a questo tipo di esigenza fondamentale ?

Interrompendo il processo finchè non sia venuta meno la causa che impedisce alla parte di partecipare

attivamente.

In questi casi il legislatore si preoccupa di apprestare un rimedio in modo tale che la parte che sia stata

colpita da questi eventi possa essere appieno tutelata nel suo diritto di difesa e nel rispetto del principio

del contraddittorio.

Chi possono riguardare questi eventi?

Sicuramente la parte ma non solo, anche il rappresentante legale della parte o il suo difensore.

Quali sono gli eventi che riguardano la parte?

Anzitutto e su tutti per quanto riguarda le persone fisiche, la morte della persona fisica.

Sempre con riferimento alla persona fisica, per effetto dell’intervento della C.C., si ritiene che debba

parificarsi alla morte della parte anche la sua mera scomparsa nel corso del processo: in questo caso il

giudice deve avvisare il p.m. il quale nominerà un curatore ed il processo dovrà essere riassunto o

proseguito nei confronti del curatore.

Nei confronti delle persone giuridiche il problema è un po’ più complesso.

Come per la persona fisica viene in rilievo la morte, per la persona giuridica possono venire in rilievo dei

fenomeni estintivi parificabili o avvicinabili alla morte della persona fisica.

Una fattispecie tra le più discusse della riforma del diritto societario è quella della fusione tra società

che la dottrina risalente e la giurisprudenza consolidata fino al 2006, riteneva determinasse l’estinzione

della persona giuridica precedente e la nascita di una nuova persona giuridica.

Era parificava, quindi, alla fattispecie di cui alla morte della persona fisica, per cui interruzione del

processo e riassunzione nei confronti del soggetto subentrato.

Le cose sono molto cambiate per effetto della riforma del diritto societario e di una sentenza della

Cassazione a sezioni unite nel 2006, che alla luce della modifica dell’art. 2504 bis c.c., ha ritenuto che

non si abbia più l’estinzione della persona giuridica precedente e la nascita di una nuova persona

124

giuridica: la fusione per incorporazione non determina più un fenomeno estintivo ma semplicemente una

modificazione di carattere evolutivo della medesima persona giuridica per cui è escluso che in questa

ipotesi si abbia interruzione del processo.

Ancora con riferimento alla parte, relativamente alle ulteriori cause che determinano l’interruzione del

processo, si può manifestare la perdita della capacità processuale della parte stessa: es.

dichiarazione di interdizione o di inabilitazione pendente in processo, o dichiarazione di fallimento.

Quali sono gli eventi che possono riguardare il rappresentante della parte.

Analogamente a quanto visto per le parti, gli eventi che possono determinare l’interruzione che riguardino

il rappresentante della parte sono anzitutto:

- la morte del rappresentante;

- la perdita della capacità processuale del rappresentante;

- la cessazione della rappresentanza legale.

Come può cessare la rappresentanza legale?

Es. il minore rappresentato nel processo dai genitori, pendente il giudizio, diventa maggiorenne e

acquista la capacità di stare in giudizio autonomamente.

Soggetto che era stato dichiarato interdetto o inabilitato e che, pendente il giudizio, abbia avuto una

revoca del provvedimento di interdizione e, quindi, la revoca del rappresentante legale.

Quali sono gli eventi che possono riguardare il difensore?

Sono la morte, la radiazione o la sospensione.

Si ritiene che l’interruzione non si verifichi nei casi di rinuncia al mandato da parte del difensore o di

revoca del mandato ad opera della parte, così come si esclude che si possa avere il fenomeno interruttivo

in caso di cancellazione del difensore dall’Albo.

In questo ultimo caso la questione è più complessa perché se questo è giustificabile nell’ipotesi in cui la

cancellazione prescinde dalla volontà del legale, è un meno giustificabile se legata alla volontà del

soggetto.

La logica delle ipotesi che determinano i fenomeni interruttivi è di regola collegata a fattispecie che

prescindono dalla volontà del soggetto che è colpito dal verificarsi dall’evento: la morte, la radiazione. Più

difficoltà si hanno a voler estendere questa disciplina a fenomeni legati alla volontà del soggetto stesso;

cioè il difensore che volontariamente si rende responsabile della cancellazione dall’albo.

Il mero verificarsi dell’evento cui è riconducibile l’effetto interruttivo determina il prodursi di questo evento

o no? O è condizionato a qualcosa d’altro?

La questione è diversa a seconda delle ipotesi che vengono in rilievo, cioè a seconda che questi eventi

riguardino la parte o il suo difensore.

- 1° ipotesi: gli eventi sopra indicati che riguardano la parte o il rappresentate legale si verificano prima

che la parte si è costituita in giudizio: in questo caso l’interruzione del processo opera automaticamente

perché non essendosi ancora costituita, la parte non ha ancora un difensore e può far presente il

verificarsi quel determinato evento.

125

Il mero verificarsi dell’evento a cui è riconducibile l’effetto interruttivo, deve produrre di per sé

l’interruzione, perchè la parte che ha subito questo evento deve essere immediatamente tutelata, per cui

il processo si deve immediatamente arrestare in quanto essa non è ancora costituita e non ha difensore.

- 2° ipotesi: uno di questi eventi riguarda sempre la parte o il suo rappresentate ma si verifica dopo che la

parte si è costituita in giudizio e sta in giudizio per il tramite del difensore: l’interruzione non si verifica

automaticamente ma è subordinata ad una dichiarazione del difensore.

Qui si comprende la logica perché la parte ha comunque un difensore che è presente in giudizio, il quale

dovrà dichiarare il verificarsi dell’evento e, quindi, il prodursi dell’effetto interruttivo.

Se parte si sia costituita in giudizio ma per sia una di quelle ipotesi eccezionali può stare personalmente

in giudizio, cioè senza il difensore (es. davanti al Giudice di Pace), in questo caso torna la regola per cui

l’efficacia interruttiva si produce automaticamente.

Riepilogo:

- prima che la parte si sia costituita in giudizio l’interruzione non può che prodursi automaticamente, in

quanto non c’è un difensore che la può tutelare;

- quando la parte è costituita in giudizio a mezzo del difensore l’interruzione è subordinata alla

dichiarazione di quest’ultimo;

- anche se la parte è costituita in giudizio ma può stare in giudizio personalmente, l’efficacia interruttiva

deve verificarsi immediatamente.

Una disciplina particolare è prevista per le ipotesi della contumacia per la quale l’efficacia interruttiva

scatta solo quando:

- venga comunicato al contumace uno di questi atti e l’ufficiale giudiziario si renda conto che si è

verificato un evento interruttivo (es. la morte); ne deve dare atto nella relata di notifica e, a questo punto,

l’evento diventa esistente per il processo e scatta l’interruzione,

- quando siano le parti che debbono subentrare al contumace che prendono l’iniziativa: es. morte del

contumace, l’erede vuole subentrare in giudizio; a fronte di questa iniziativa il processo si interrompe e

sarà poi proseguito o riassunto nei confronti dall’erede del soggetto contumace.

- gli eventi interruttivi riguardano direttamente la persona del difensore: in questi casi l’interruzione si

verifica sempre automaticamente perchè la parte sta in giudizio per suo tramite e se si è verificata la sua

morte, la sua sospensione o la sua radiazione, quella parte è completamente sprovvista di difesa, per cui

l’unico modo di tutelare in pieno il principio del contraddittorio e il principio del diritto di difesa, è quello di

far scattare immediatamente l’interruzione del processo e procedere alla sostituzione del difensore.

Fino a quale momento del processo si può tenere conto di un evento interruttivo?

La regola è prevista dall’art. 300 ultimo comma “se alcuno degli eventi……”,

quindi il momento ultimo indicato dal cod. è “dopo la discussione davanti al Collegio” pur tenendo

presente la possibilità che si possa riaprire in seguito l’istruzione, in considerazione di quella logica di cui

all’art. 279, che abbiamo studiato interessandoci della fase decisoria del giudizio.

126

È sempre possibile che vi siano delle ipotesi in cui sia pronunciata la sentenza non definitiva, il processo

prosegua e, quindi, si terrà conto di un evento interruttivo che si dovesse verificare durante la

prosecuzione di questo processo; in altri casi il momento ultimo perché si possa dare rilevanza a questo

evento è la chiusura della discussione davanti al Collegio.

Il problema da tenere presente è che il legislatore si è dimenticato di disciplinare le ipotesi in cui questa

discussione non ci sia.

La discussione è la regola, ma potrebbe non verificarsi dato che la novella del ’90 l’ha resa meramente

eventuale, per cui, nelle ipotesi in cui tale discussione non avvenga, si ritiene che il momento ultimo per

tenere conto di un evento interruttivo sia il deposito delle memorie di replica perchè in tale ipotesi il

processo entra immediatamente nella fase decisoria.

Quali sono gli effetti che produce l’ interruzione?

Sono fondamentalmente due:

1) il divieto di compiere atti del procedimento, gli eventuali atti del procedimento che siano comunque

posti in essere saranno nulli;

2) l’interruzione dei termini processuali, termini processuali che inizieranno a decorrere ex novo dal

momento in cui il processo proseguirà, cioè dal momento in cui sarà fissata la nuova udienza

Come riprende il processo?

Riprende o con la prosecuzione o con la riassunzione.

Può proseguire con la prosecuzione ad opera delle parti nel cui interesse era prevista l’interruzione (es. il

soggetto che subentra al defunto, l’erede che subentra al de cuius), o si riassume ad opera delle altre

parti.

Come si realizza concretamente la prosecuzione del processo?

Io erede voglio proseguire il processo dopo che si è verificata la morte di un soggetto: potrò costituirmi

con una comparsa in cancelleria o all’udienza già stata fissata e proseguire il processo.

E’ possibile, però, che non ci sia una udienza già fissata, anzi potrebbe non esserci neanche il giudice

istruttore se le parti non si sono ancora costituite: se il giudice istruttore è già designato, si farà un ricorso

a quest’ultimo, se non c’è il giudice istruttore il ricorso si farà al Presidente del tribunale che provvederà a

fissare l’udienza.

A questo punto si dovrà provvedere a notificare il ricorso con in calce il decreto del Giudice istruttore o del

Presidente del Tribunale alla controparte, in modo che essa compaia a all’udienza fissata: in questo

modo il processo si riattiva.

In modo analogo si verifica anche la riassunzione: predisposizione del ricorso al giudice, il giudice con

decreto fissa la data dell’udienza, notificazione del decreto con la fissazione dell’udienza alle controparti

nei cui confronti il processo deve essere proseguito.

Il termine entro il quale il processo deve essere proseguito o riassunto è indicato nell’art. 305: “il giudizio

deve essere proseguito o riassunto entro sei mesi dalla interruzione, altrimenti si estingue”.

Il giudizio deve essere proseguito o riassunto entro sei mesi io a pena di estinzione.

Da quando decorrono questi sei mesi?

127

Questa è una delle ipotesi in cui la C.C. è intervenuta agendo sul dies a quo di decorrenza dell’evento,

cioè si è preoccupata che questo dies a quo decorra dalla effettiva conoscenza dell’evento e non dal

suo mero verificarsi.

Questo intervento della C.C. è importante perché significa che agganciando il dies a quo alla effettiva

conoscenza, garantisce che la parte possa effettivamente esercitare quel potere.

In precedenza, invece, il dies a quo decorreva dal verificarsi in quanto tale dell’evento, per cui il soggetto

che doveva proseguire o riassumere il processo poteva anche non esserne a conoscenza e, decorsi i sei

mesi, perdeva la possibilità di farlo in quanto il giudizio si estingueva.

Quali sono i passaggi più delicati dell’istituto dell’Interruzione?

Sotto il profilo dell’ambito di applicazione la prima questione rilevante è se questa disciplina sia

circoscritta o meno ad un determinato grado di giudizio, cioè se l’interruzione esplichi la sua efficacia solo

nel grado di giudizio in cui si è verificato l’evento o anche nell’impugnazione.

Es. il difensore non ha dichiarato la morte della parte nel primo grado di giudizio e, quindi, pur essendosi

verificato un evento interruttivo che poteva produrre l’interruzione, questa non si è prodotta Si impugna la

sentenza di primo grado.

Nei confronti di chi si deve impugnare? Nei confronti della parte del giudizio di primo grado o nei confronti

degli eredi anche se il difensore non ha dichiarato in primo grado l’evento interruttivo?

Se si ritiene che l’interruzione sia circoscritta al primo grado di giudizio, ci si dovrà fare carico di

individuare gli eredi e poi proporre impugnazione nei loro confronti.

Se, invece, si ritiene che l’interruzione esplichi efficacia anche al di là del grado di giudizio in cui si è

verificato l’evento, la parte se ne potrà avvalere anche ai fini dell’impugnazione della sentenza.

Parte della giurisprudenza, per evitare che il comportamento del difensore possa ricadere sulla

controparte, ritiene che si possa comunque impugnare la sentenza nei confronti delle parti originarie,

altrimenti sarebbe la parte a doversi fare carico di individuare i soggetti nei confronti dei quali proporre

l’impugnazione.

Anche la giurisprudenza più recente afferma questo principio, ma lo subordina alla impossibilità di

individuare quali siano questi soggetti, usando l’ordinaria diligenza: se tali soggetti si riescono ad

individuare utilizzando l’ordinaria diligenza, bisogna impugnare la sentenza nei loro confronti dato che

sono i soggetti effettivamente titolari del rapporto, altrimenti si potrà impugnare nei confronti delle parti

originarie.

Altra questione sull’interruzione è che si ritiene che questo istituto non operi con il giudizio di Cassazione

in quanto si ritiene che questo giudizio, di quello di merito, sia regolato dal principio di impulso d’ufficio e

non dal principio dell’impulso di parte: una volta instaurato il giudizio procede autonomamente d’ufficio.

Ultima discussa questione, sempre in riferimento alla interruzione, è quella che riguarda il processo

litisconsortile.

Ci si chiede che cosa succede nel momento in cui vi siano più processi riuniti tra loro e l’evento

interruttivo riguardi uno solo di questi processi, cioè se l’interruzione debba coinvolgere tutti i processi o

solo alcuni di essi.

128

Nella ipotesi di cause inscindibili, cioè quelle cause dove c’è una connessione più labile, è possibile che il

processo non interessato dal fenomeno interruttivo proceda tranquillamente e, quindi, l’interruzione

riguardi solo la causa con riferimento alla quale rileva quel fenomeno interruttivo.

Si discute poi se ciò sia possibile automaticamente o per il tramite di un provvedimento di separazione; si

ritiene che ciò avvenga automaticamente, cioè che non sia neanche necessario un provvedimento di

separazione delle cause espresso da parte del giudice.

Sospensione del processo

Il processo, a causa del verificarsi di un evento o a fronte di una situazione, entra in uno stato di

quiescenza (sospensione) dal quale fuoriesce una volta che tale evento o situazione siano venuti

meno e per effetto di un atto di impulso della parte interessata a che esso prosegua.

Gli elementi essenziali della sospensione sono 2:

- l’operatività, che attiene al perfezionarsi della fattispecie sospensiva, cioè i presupposti ai quali è

subordinato il verificarsi della sospensione;

- la durata che è la sospensione stessa.

Nel cod. del 1865 la sospensione non era organicamente presa in rilievo; l’attuale codice, invece,

gli dedica un autonomo capo di cui agli artt. 295 e seg. che, però, non prevede tutte le ipotesi di

sospensione del processo civile.

Questo capo è composto esclusivamente dagli artt. 296, 296, 297 e 298 che disciplinano solo 2

ipotesi di sospensione:

1) sospensione necessaria (art. 295)

2) sospensione concordata su istanza delle parti (art. 296)

Le altre norme riguardano la disciplina e gli effetti della sospensione ma non vi è traccia di altre

ipotesi delle quali, però, il codice è ricco (per effetto della recente riforma dovrebbero essere circa

18).

Dal cod. del 1865 al nuovo codice si è fatto sicuramente un passo avanti perché, quanto meno, in

ordine alla disciplina della sospensione vi è un capo di riferimento, ma bisogna fare i conti con una

pluralità di ipotesi sparse nell’ambito del codice stesso.

Lo sforzo fatto dalla dottrina in questo tempo è stato quello di individuare i criteri che consentono di

classificare le varie ipotesi di sospensione.

Quali sono questi possibili criteri?

In relazione al termine si distinguono ipotesi di sospensione a seconda se esso sia certus o

incertus, cioè a seconda se il termine sia già predeterminato dal legislatore (es. art. 296 –

sospensione concordata su istanza delle parti – che fa riferimento al termine massimo di 4 mesi), o

se sia incerto e legato alla durata dell’evento che ha prodotto la sospensione (es. art. 295……)

In relazione alla durata si distinguono le sospensioni brevi, brevissime, lunghe e lunghissime:

nell’ambito del codice si hanno ipotesi di sospensione che possono durare alcuni mesi (art. 296

max 4 mesi), ma anche di sospensione lunghissima come nell’art. 295 dove, in attesa che l’altro

129

processo sia definito, il primo processo rimane sospeso, se del caso, anche per i 3 gradi di

giudizio.

Ulteriore criterio di classificazione è quello che fa leva sulla fonte della sospensione.

Si distingue a seconda se la sospensione trovi la propria fonte nella L. o in un provvedimento del

giudice.

Se la fonte è un provvedimento del giudice si distingue, a sua volta, se tale provvedimento sia

obbligatorio o discrezionale.

Obbligatorio o discrezionale perché ci sono ipotesi di sospensione dove il giudice deve limitarsi a

verificare i presupposti previsti dalla L. e altre, invece, dove la sospensione è rimessa ad una sua

valutazione di opportunità.

Es. art. 296 dove a fronte di istanza concordata il giudice può, sulla base di una valutazione di

opportunità che terrà conto dei motivi esposti dalle parti a sostegno della richiesta, concedere la

sospensione.

Vi sono, invece, ipotesi dove la sospensione è obbligatoria (art. 295); la difficoltà è individuare

quali siano i presupposti perché scatti tale sospensione, ma è sicuro che, una volta che il giudice

ne abbia verificato l’esistenza, “deve” e non “può” sospendere il processo.

Altro criterio, più diffuso, si basa sulla ratio della sospensione.

Vi sono ipotesi di sospensione obbligatoria che rispondono alla esigenza di fronteggiare una

contestazione ad opera delle parti della sussistenza della potestas iudicandi del giudice: es. si

solleva la questione di competenza o giurisdizione, questo determina la sospensione del processo

originario in attesa che essa sia risolta.

Ipotesi di sospensione obbligatoria si hanno in caso si debba risolvere una questione insorta

nell’ambito del processo:

es. sorge una questione di legittimità costituzionale, il giudizio di merito si sospende in attesa della

decisione della C.C.

es. sorge una vera e propria questione di pregiudizialità (art. 34) che va decisa con efficacia di

giudicato nell’ambito del processo originario; a questo punto può esserci la necessità di

sospendere la causa dipendente in attesa che intervenga una decisione sulla questione

pregiudiziale.

Vi sono poi altre ipotesi nelle quali la sospensione (sempre obbligatoria) è prevista per evitare di

chiudere immediatamente il processo in rito.

Es. si debba, a pena di inammissibilità, svolgere un tentativo di conciliazione e questo non si

svolge: si sospende il processo in attesa di questo svolgimento anzichè concluderlo direttamente

in rito.

In altri casi la sospensione, stavolta facoltativa, è legata a ragioni di mera opportunità: es. art. 337,

ipotesi in cui la sospensione non è obbligatoria ma subordinata ad una mera valutazione di

opportunità da parte del giudice.

130

In queste ipotesi si può ricomprendere la sospensione concordata di cui all’art. 296: sono casi in

cui viene in rilievo l’esigenza delle parti ad ottenere la sospensione del processo più che altro

perchè pendono delle trattative dirette alla definizione del giudizio; sarà il giudice a valutare la

serietà dei motivi addotti e a decidere o meno per la sospensione.

L’art. 296 ha trovato pochissima attuazione con riferimento al processo di cognizione ordinario,

perchè vista la durata dei nostri processi, il rinvio da un’udienza all’altra va ben oltre i 4 mesi.

Oltre alle ipotesi attualmente previste dal codice, la giurisprudenza si è investita di ulteriori motivi di

sospensione meramente facoltativa: al di là delle ipotesi previste dalla L., il giudice potrebbe

sospendere la causa in presenza si una serie di motivi.

Solo di recente la c. cass. ha fatto giustizia di queste ipotesi ritenendo che non esistono casi di

sospensione atipica.

La giurisprudenza, fino al 2003, ha pacificamente ritenuto esistente una forma di sospensione

atipica oltre le ipotesi previste dalla L., rimessa ad una valutazione discrezionale del giudice;

ipotesi delicatissima perchè poteva incidere pesantemente sul diritto delle parti.

Di recente, però (2003-2004), la c. cass., intervenendo a sezioni unite, ha invertito l’indirizzo

originario sancendo che, a differenza di quanto si era sempre ritenuto, non esistono ipotesi di

sospensione atipiche rimesse alla mera valutazione del giudice, oltre quelle espressamente

previste dalla L.

Sospensione per pregiudizialità civile (art. 295).

Quali sono le caratteristiche di questa sospensione?

E’ una sospensione giudiziale, cioè trova la sua fonte in un provvedimento del giudice e non

direttamente nella L.

E’ vincolata, cioè una volta che sussitono i presupposti il giudice la deve disporre.

E’ lunghissima perchè può durare anche per i 3 gradi di giudizio.

Art. 295: “il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro

giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa”.

Questa è una norma c.d. “in bianco” come l’art. 102 (litisconsorzio necessario) in quanto dice cosa

deve fare il giudice ma non individua i presupposti.

Da quando esiste il codice la dottrina si interroga su cosa si intenda per “dipende”, quale sia,

quindi, l’applicazione dell’art. 295.

C’è una prima tesi risalente (Satta) che riteneva che, per come è formulato questo art., non ha un

autonomo ambito di applicazione ed un contenuto precettivo, ma è una norma riepilogativa di tutte

le altre ipotesi di sospensione previste dal codice.

E’ una tesi superata perchè se oggi c’è un dato pacifico in dottrina, è che questa norma ha un suo

autonomo ambito di applicazione e una portata precettiva; la grande difficoltà è individuare quale

sia questo ambito perchè ruota tutto intorno al termine “dipende”.

Per cercare di circoscrivere la discussione si devono tenere presenti tutte quelle ipotesi di possibile

connessione tra cause distinte: litispendenza (due cause identiche pendono dinanzi a giudici

131

distinti), continenza (una causa è contenuta nell’altra) e tutti gli altri casi di connessione, dalla più

labile (meramente soggettiva, cioè solo per i soggetti della causa e non per gli elementi oggettivi),

alla più stretta (per mera identità giuridica trattata e connessione oggettiva).

Le connessioni più labili hanno ad oggetto il petitum, la causa petendi o entrambi; le connessioni

più strette sono quelle qualificate e per pregiudizialità-dipendenza, in relazione alle quali si

distingue tra pregiudizialità tecnica e logica.

Pregiudizialità tecnica dove vengono in rilievo due rapporti distinti, pregiudizialità logica dove

vengono in rilievo rapporti tra una parte e tutto.

Qual è il settore al quale dobbiamo fare riferimento per individuare l’ambito di applicazione dell’art.

295?

L’ipotesi in cui c’è un legame maggiormente stretto tra controversie.

Sicuramente non vi rientrano le ipotesi di litispendenza, continenza e connessione labile, mentre vi

rientrano quelle per pregiudizialità-dipendenza.

In dottrina è, quindi, pacifico che l’ambito di applicazione di questa norma siano le ipotesi di

connessione per pregiudizialità-dipendenza.

E’ discussa, però, la ratio, la funzione di questo istituto della sospensione e,soprattutto, i

presupposti perchè scatti l’obbligo di pronunciarla.

La sospensione scatta ogni volta vi sia un rapporto di connessione tra cause distinte per

pregiudizialità-dipendenza o no?

E se no, quando?

In base ad una tesi tradizionale la prima ratio di questo istituto sarebbe di prevenire un contrasto

tra giudicati: si vuole evitare che, ove penda una causa e, in autonomia, penda la trattazione di

un’altra causa pregiudiziale alla prima, procedendo distintamente possano giungere a risultati

diversi e, quindi, a giudicati contrastanti.

Ecco perchè l’area di riferimento è solo la connessione per pregiudizialità-dipendenza, perchè solo

in questa ipotesi si potrebbe porre un problema di efficacia riflessa del giudicato.

Es. si agisce per il pagamento di un credito ereditario e la questione pregiudiziale che viene in

rilievo è il riconoscimento della qualità di erede: agisco per il pagamento di un credito ereditario e

già pende autonomamente una causa che ha per oggetto la mia qualità di erede.

Cosa succederebbe se le due cause proseguissero autonomamente?

In una potrei ottenere il pagamento del credito ereditario sul presupposto di essere erede, nell’altra

si potrebbe giungere ad un risultato opposto con il disconoscimento di tale qualità.

L’istituto della sospensione ex art. 295 servirebbe proprio a scongiurare questo rischio, imponendo

la sospensione della causa dipendente in attesa che sia definita quella pregiudiziale, ogni volta che

non sia possibile la loro trattazione congiunta

La trattazione congiunta è legata al modo in cui si intendono alcune norme dubbie sulla

pregiudizialità-dipendenza: si discute se siano derogabili solo i criteri deboli o anche quelli forti.

132

Per effetto della modifica dell’art. 40 questo problema si è stemperato perchè tra giudice di pace e

tribunale, prevarrà sempre quest’ultimo; al più permarrà un limite alla trattazione congiunta di

cause connesse per pregiudizialità-dipendenza nel caso di competenza per territorio inderogabile

o nel caso in cui, eccezionalmente, la c.d’appello sia competente a giudicare in 1° grado.

Per effetto della istituzione del g.unico si è avuta una riduzione dell’ostacolo alla trattazione

congiunta della connessione per pregiudizialità-dipendenza.

Per capire l’istituto dell’art. 295, bisogna ritenere che, in via di principio, il suo ambito di

applicazione è individuabile, ma esso dipende concretamente dal modo in cui si ricostruisce la

disciplina delle cause connesse per pregiudizialità-dipendenza.

Nel momento in cui, come fa parte della dottrina (Protopisani), si interpretano tutta una serie di

norme in modo da consentire sempre la trattazione congiunta, si restringe l’ambito di applicazione

dell’art. 295.

Più si possono trattare congiuntamente le cause connesse per pregiudizialità-dipendenza, meno si

deve ricorrere alla sospensione della causa in attesa che sia decisa la causa connessa.

Quindi:

una teoria estende al massimo l’ambito di applicazione dell’art. 295 perchè ritiene che ogni volta

pendano una causa principale e una dipendente, e non si possano trattare congiuntamente, la

causa dipendente si deve sospendere in attesa che sia decisa la causa principale.

Al più si potrebbe circoscrivere questo ambito di applicazione dell’art. 295, agendo sulle norme

relative alla connessione per pregiudizialità-dipendenza, cioè interpretando alcune di queste norme

che sembrerebbero di ostacolo alla trattazione congiunta, in modo da renderla possibile.

Altra parte della dottrina (Cipriani) ha elaborato un’altra teoria secondo la quale la sospensione del

processo di cui all’art. 295, scatterebbe solo nelle ipotesi in cui la questione pregiudiziale sia posta

all’interno del processo originario, sia necessariamente decisa per L. o per accordo tra le parti con

forza di giudicato e le due cause (pregiudiziale e dipendente) non possano essere trattate

congiuntamente per motivi legati alla competenza inderogabile.

Questa teoria fa leva sull’art. 34 il quale dice che, di regola, il giudice conosce incidenter tantum

della questione pregiudiziale e giudica; tale logica è completamente diversa da quella esposta

nell’art. 295 che, invece, vorrebbe che la causa dipendente fosse sospesa in attesa della

definizione di quella pregiudiziale.

Per quale motivo se la questione pregiudiziale sorge nell’ambito di un autonomo giudizio dovrebbe

valere una regola diversa dall’art. 34?

Questa regola dovrebbe valere sempre anche perchè trova riscontro non solo nel processo

penale, ma anche in quelli penale e amm.vo: il giudice conosce incidenter tantum della questione

pregiudiziale e pronuncia comunque sulla questione dipendente, con efficacia di giudicato.

Difficile dare preferenza ad una delle teorie perchè a seconda della ricostruzione, si privilegia

l’esigenza di evitare giudicati contrastanti o quella di avere un giudizio più rapido e una tutela

effettiva.

133

Secondo la prima tesi tradizionale, sospendendo il processo si privilegia l’armonia dei giudicati ma

si dovranno aspettare, se del caso, anche 3 gradi di giudizio prima di avere la sentenza.

Secondo le altre tesi, invece, si accetta maggiormente il rischio di contrasto tra giudicati, ma si

privilegia l’effettiva tutela.

Sospensione per pregiudizialità penale.

Questa sospensione ha espressa disciplina nel codice penale.

Vi è stata una forte inversione di rotta tra il vecchio codice del 1930 ed il nuovo c.p.p. del 1988; il

vecchio codice aveva quale principio fondamentale quello della prevalenza del giudicato penale e,

quindi, la conseguente sospensione obbligatoria del giudizio civile o amm.vo in attesa della sua

definizione.

Il giudicato del giudizio penale avrebbe esplicato efficacia anche in quello civile o amm.vo.

Lo stesso art. 295, nella sua versione originaria, conteneva un preciso riferimento a tale ipotesi di

sospensione.

Anche in questo caso si ipotizza che pendano contemporaneamente due giudizi distinti, l’uno sulla

causa dipendente e l’altro su quella pregiudiziale, ma non sono due giudizi civili, bensì uno civile (o

amm.vo) ed uno penale.

Il cod. del 1930 sceglieva di dare prevalenza al giudizio penale, mentre quello del 1988 cambia

radicalmente l’assetto dei rapporti tra i due giudizi, soprattutto in relazione a quelli di restituzione e

risarcimento danni conseguenti al reato.

Il nuovo cod. ha inciso sulla disciplina sotto due profili: quello della sospensione e quello della

efficacia del giudicato.

Sotto il profilo della sospensione si è eliminata la sospensione automatica: il giudizio civile non si

deve necessariamente arrestare per effetto della pendenza di quello penale avente ad oggetto un

reato dal quale possono conseguire danni oggetto del giudizio civile.

Sotto il profilo degli effetti del giudicato penale, vi è un distinguo a seconda se tale giudicato sia di

assoluzione o di condanna.

Per il giudicato di condanna l’art. 651 c.p.p. dice che fa stato “....quanto alla sussistenza del fatto,

della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso”.

Per il giudizio di assoluzione l’art. 652 dice che fa comunque stato ma “....quanto all’accertamento

che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto

nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima”.

Lo stesso art 652 precisa altresì, che l’efficacia del giudicato di assoluzione presuppone che il

danneggiato “si sia costituito parte civile nel processo penale”.

Quindi:

- se l’azione civile di risarcimento danni non viene trasferita nel processo penale attraverso la

costituzione di parte civile, o sia promossa quando non sia più possibile farlo, essa non si

sospende a procede autonomamente;

134

- se l’azione civile sia proseguita autonomamente dinanzi al giudice civile, la sentenza penale

intervenuta successivamente (irrevocabile) farà stato solo quando sia di condanna, cioè potrà

operare solo a favore del danneggiato e non a suo svantaggio.

La logica è quella di evitare che il soggetto danneggiato possa avvantaggiarsi troppo, poichè egli

potrebbe prima costituirsi parte civile nel processo penale, vedere come va e, se va male,

promuovere il giudizio civile.

Si dà la possibilità di promuovere l’azione civile che non si sospende e, sotto il profilo dell’efficacia

del giudicato penale, si distingue tra condanna e assoluzione: se non mi sono costituito parte

civile, possa al più avere effetti favorevoli di una sentenza di condanna del convenuto, ma mai di

quella di assoluzione.

Per quello che riguarda i giudizi diversi da quelli di danno, sia la sentenza di condanna che quella

di assoluzione fanno stato solo nei confronti dei soggetti che abbiano effettivamente partecipato al

giudizio.

La dottrina prevalente ritiene che la regola della autonomia del processo civile (e amm.vo) rispetto

a quello penale, possa trovare applicazione anche nei casi al di là di quelli espressamente previsti

dalla norma: per i rapporti tra giudizio civile e giudizio penale contemporaneamente pendenti, in

assenza di disciplina specifica, varrà la regola generale per cui non si avrà la sospensione

obbligatoria delgiudizio civile in attesa della definizione di quello penale.

Forma, regime del provvedimento di sospensione e riattivazione del processo.

Il cod. del 1940, per quanto la sospensione fosse un procedimento che incideva pesantemente

sulla posizione delle parti, in quanto poteva durare anche anni, prevedeva la forma dell’ordinanza

e, soprattutto, non prevedeva alcun rimedio di impugnazione.

La sospensione veniva imposta con ordinanza, revocabile dallo stesso giudice che l’aveva

pronunciata, ma non impugnabile.

Il legislatore del 1990 individua un rimedio di impugnazione, non creandolo, ma utilizzandone una

già esistente nell’ordinamento che è il regolamento necessario di competenza (art. 42).

Quando ci siamo occupati della competenza ci siamo soffermati esclusivamente sul regolamento

di competenza d’ufficio che non è un mezzo di impugnazione, ma serve solo a risolvere eventuali

conflitti di competenza (due giudici contemporaneamente si ritengono incompetenti e rimettono la

questione alla c.cass. che decide).

Esiste, però, un mezzo di impugnazione in senso proprio che è il regolamento di competenza,

necessario o facoltativo.

Necessario: quando ha ad oggetto solo una statuizione sulla competenza.

Facoltativo: quando statuisce tanto sulla competenza che sul merito.

Il legislatore consente che questo mezzo di impugnazione sia utilizzato anche per la sospensione

che, quindi, verrà impugnata in cassazione.

135

Le sezioni unite non solo hanno fatto giustizia della sospensione atipica, ma hanno anche detto

che il rimedio di impugnazione con regolamento di competenza è utilizzabile ogni volta che il

giudice pronunci una sospensione al di fuori delle ipotesi previste dalla L.

La c.cass., quindi, ha dato due garanzie:

1) non sono previste forme di sospensione atipiche al di fuori di quelle previste dalla L.;

2) qualora il giudice non si attenga a questo principio, si può utilizzare il rimedio della

impugnazione con regolamento di competenza necessario.

Gli effetti della sospensione sono identici a quelli della interruzione:

1) divieto di compiere atti del procedimento, pena la loro invalidità, durante lo stato di quiescenza

(sospensione);

2) interruzione di tutti i termini processuali in corso che decorrono ex novo dal momento in cui sarà

riattivato il processo.

Come si riattiva il processo?

Si riattiva con il meccanismo della riassunzione, salvo che sia stata già fissata l’udienza da parte

del giudice.

Potrebbe venire in rilievo una sospensione con un termine certo : il giudice dà 4 mesi di tempo di

sospensione concordata e rinvia il processo ad una udienza già da lui fissata; in questo caso non

c’è bisogno di riassunzione.

Il termine potrebbe essere, invece, incerto e, quindi, dovrà essere la parte a farsi carico della

riassunzione del processo con un atto di impulso.

In questo caso la riassunzione trova una sua specifica disciplina nell’art. 297, esclusivamente con

riferimento alle ipotesi di cui agli artt. 295 e 296, che prevede che ciascuna delle parti, entro il

termine perentorio di 6 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza che ha definito la causa

pregiudiziale, devono chiedere con ricorso al giudice la fissazione di una nuova udienza,

provvedendo a notificare alle altre parti il ricorso stesso insieme al decreto del giudice, entro il

termine che il giudice stesso avrà stabilito.

Il processo contumaciale.

La nozione di contumacia è già stata data quando ci siamo occupati del processo di cognizione

ordinaria e precisamente quando ci siamo occupati della costituzione delle parti (art. 165 e 166

inerenti la costituzione dell'attore e del convenuto).

Le norme che regolano la contumacia sono:

Art. 171 - Mancata o ritardata costituzione: “Se nessuna delle parti si costituisce nei termini

stabiliti (artt. 165-166), si applicano le disposizioni dell’art. 307, primo e secondo comma.

Se una delle parti si è costituita entro il termine rispettivamente a lei assegnato, l’altra parte può

costituirsi successivamente fino alla prima udienza, ma restano ferme per il convenuto le

decadenze di cui all’art. 167 (comma valido dal 30 aprile 1995).

136

La parte che non si costituisce neppure in tale udienza è dichiarata contumace con ordinanza del

giudice istruttore, salva la disposizione dell’art. 291 (296).

Se una delle parti si è costituita entro il termine rispettivamente a lei assegnato, l’altra può

costituirsi successivamente fino alla prima udienza davanti al giudice istruttore."

La prima udienza, quindi, diventa il parametro fondamentale ai fini della dichiarazione di

contumacia: dal momento che ciascuna delle parti ha la possibilità di costituirsi anche nella prima

udienza, è in questo momento che il giudice dovrà controllare la regolarità della notificazione

dell'atto di citazione e la regolarità della citazione stessa e, nel momento in cui dovesse riscontrare

delle irregolarità, dichiarerà la contumacia.

La contumacia che, di regola, nella prassi riguarda il convenuto, in teoria potrebbe riguardare

anche l'attore.

Es. se il convenuto non compare nella prima udienza, il giudice dovrà verificare se è regolare la

citazione e la relativa notificazione, se è tutto regolare lo dichiara contumace; se, invece, non è

regolare dovrà disporre la rinnovazione della citazione oppure della notificazione della citazione.

La contumacia (quando sono state esplicate in modo regolare tutte le attività) è una scelta

volontaria del convenuto che deciderà di non costituirsi in giudizio.

La dichiarazione di contumacia può essere dichiarata dal giudice o nella prima udienza oppure in

una prossima udienza.

Dobbiamo distinguere la contumacia dalla mera assenza.

Entrambe le parti possono costituirsi in giudizio nei termini e possono non comparire in udienza.

Questa mancata comparizione è mera assenza e non contumacia poiché le parti si sono

regolarmente costituite; in questo caso il giudice non può dichiarare la contumacia.

Quale scelta ha fatto il nostro ordinamento riguardo l'istituto della contumacia?

In caso di mancata costituzione del convenuto le scelte dell'ordinamento possono essere due:

1) ritenere questo comportamento perfettamente neutro (l'attore dovrà provare i fatti allegati alla

citazione per l'accoglimento della domanda);

2) attribuire una rilevanza negativa alla contumacia, ricollegandogli effetti sfavorevoli (vengono

ammessi i fatti allegati in giudizio dall'attore e non contestati dal convenuto, in quanto non

costituito, ritenendoli non bisognosi di prova) .

Il nostro ordinamento a differenza di altri, ha adottato la scelta, di carattere generale, di ritenere la

contumacia un comportamento assolutamente neutro, cioè il soggetto contumace è libero di

costituirsi o meno nel giudizio e l'ordinamento non riconduce effetti negativi alla sua mancata

costituzione.

L'attore, anche se il convenuto rimane contumace, dovrà provare i fatti costitutivi allegati alla

domanda (per potere essere accolta), perché la contumacia non implica ammissione (automatica)

dei fatti e mancata produzione di prove per essi.

A questa scelta di carattere generale non mancano varie eccezioni: l'eccezione più importante è

quella legata al procedimento di convalida per sfratto di cui all'art. 663 - Mancata comparizione o

137

mancata opposizione dell’intimato: “Se l’intimato non comparisce o comparendo non si oppone, il

giudice convalida la licenza o lo sfratto e dispone con ordinanza in calce alla citazione

l’apposizione su di essa della formula esecutiva (475); ma il giudice deve ordinare che sia

rinnovata la citazione, se risulta o appare probabile che l’intimato non abbia avuto conoscenza

della citazione stessa o non sia potuto comparire per caso fortuito o forza maggiore.

Nel caso che l’intimato non sia comparso, la formula esecutiva ha effetto dopo trenta giorni dalla

data dell’apposizione.

Se lo sfratto è stato intimato per mancato pagamento del canone, la convalida è subordinata

all’attestazione in giudizio del locatore o del suo procuratore che la morosità persiste.

In tale caso il giudice può ordinare al locatore di prestare una cauzione”.

Se il soggetto non compare il giudice convalida la licenza di sfratto, cioè alla mancata

comparizione in prima udienza, si riconduce il valore di ficta confessio che significa che i fatti

devono considerarsi come ammessi e quindi non c'è bisogno che l'attore li provi.

Altra eccezione fa riferimento alla riforma del diritto societario (d.lgs. 5/2003) che all'art. 13 ha

introdotto una ipotesi di ficta confessio.

Queste sono le uniche eccezioni previste dall'ordinamento, in deroga alla scelta neutra di carattere

generale, in cui è prevista, comunque, la prova dei fatti.

Le peculiarità del processo contumaciale sono legate all'art. 292 - Notificazione e comunicazione

di atti al contumace: “L’ordinanza che ammette l’interrogatorio (230) o il giuramento (233), e le

comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte sono notificate

personalmente al contumace nei termini che il giudice istruttore fissa con ordinanza (327).

Le altre comparse si considerano comunicate con il deposito in cancelleria e con l’apposizione del

visto del cancelliere sull’originale (att. 111).

Tutti gli altri atti non sono soggetti a notificazione (137) o comunicazione (136).

Le sentenze sono notificate alla parte personalmente (327)”.

In questo caso la regola generale è che non tutti gli atti del procedimento vanno notificati al

contumace salvo alcune eccezioni indicate nell'art. 292: sarà cura del contumace chiedere in

cancelleria se vi sono atti a lui riconducibili.

Queste eccezioni sono legate:

1) alla ordinanza ammissiva dell'interrogatorio formale,

2) all'ordinanza che ammetta il giuramento decisorio o suppletorio.

3) all'ordinanza che ammette domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte.

4) all’intervento della Corte Cost.

Analizziamo queste eccezioni: l'interrogatorio formale è uno specifico mezzo di prova con il quale

si mira a provocare la confessione dell'avversario; si vuole che questo specifico atto sia

comunicato al contumace in quanto l'ordinamento vi collega delle conseguenze negative alla

mancata comparizione del soggetto (nell'udienza fissata per l'interrogatorio).

138

Art. 232 - Mancata risposta: “Se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato

motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti

nell’interrogatorio (116, 548).

Il giudice istruttore, che riconosce giustificata la mancata presentazione della parte per rispondere

all’interrogatorio, dispone per l’assunzione di esso anche fuori della sede giudiziaria (203, 239).

Il giudice, qualora la parte non si presenti nell'udienza prevista per l'interrogatorio formale, può

ritenere ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio con conseguenze negative”.

Con riferimento al giuramento decisorio, l'atto deve essere comunicato perchè in questo caso, se il

contumace non si presenta nell'udienza fissata per il giuramento decisorio, rimane soccombente in

giudizio.

La differenza tra le due eccezioni è che nel caso di interrogatorio formale si ha solo l'effetto

dell'ammissione dei fatti, mentre nel giuramento decisorio si ha la soccombenza.

Proprio per gli effetti negativi di queste eccezioni l'ordinamento vuole che gli atti siano comunicati

al contumace.

Altra eccezione sono le comparse contenenti domande nuove o domande riconvenzionali che

devono essere specificatamente comunicate al contumace; si precisa che sono domande nuove e

non modificazioni.

La ratio è quella di rispettare in pieno il principio del contraddittorio: la mancata costituzione del

contumace riguarda un atto di citazione che contiene una determinata domanda, se vengono

inserite ulteriori domande egli non ne è a conoscenza e, quindi, la comunicazione è importante per

dargli la possibilità di rivalutare la sua scelta alla luce di questa nuova domanda.

Ultima eccezione è dettata dalla Corte Costituzionale che dispone la comunicazione al contumace

anche dei verbali da cui risulta che è stata prodotta in giudizio una scrittura privata che non era

indicata negli atti introduttivi.

Per capire la ratio di questa decisione bisogna analizzare l'art. 2702 c.c. in merito agli effetti

prodotti dalla scrittura privata.

Questo art. ci dice che la scrittura privata è una prova qualitativamente identica rispetto all'atto

pubblico, fino a querela di falso, quando la parte ne riconosca la sottoscrizione.

Dal punto di vista dell’art. 215, la scrittura privata acquista efficacia probatoria se la parte rimasta

non ne disconosce la sottoscrizione nella prima udienza o in quella in cui tale scrittura privata

viene proposta.

In queste quattro ipotesi di eccezione, quindi, gli atti vanno comunicati al contumace anche perché

la mancata notifica comporta l'impossibilità di applicare il termine breve di impugnazione (30 gg.

anziché 1 anno).

Nulla impedisce al contumace di costituirsi in modo tardivo nel processo, quando ad esempio

rivede la sua scelta, in questo caso vi è l'art. 293: “La parte che e' stata dichiarata contumace puo'

costituirsi in ogni momento del procedimento fino all'udienza di precisazione delle conclusioni”.

La costituzione può avvenire mediante deposito di una comparsa, della procura e dei documenti in

139

cancelleria o mediante comparizione all'udienza.

Il contumace che si costituisce nella prima udienza o nel termine assegnatogli dal giudice

istruttore, non può disconoscere le scritture prodotte contro me deve ma accettare il procedimento

nello stato in cui si trova; se si sono verificate determinate preclusioni non potrà più esercitare quei

poteri preclusi, salvo che si trovi nell'ipotesi di cui all'art. 294 - contumacia involontaria – nel qual

caso egli è rimesso in termini.

Per la contumacia involontaria non basta l'esistenza del vizio dell'atto introduttivo o della sua

notifica, ma è necessario provare che da questo vizio è derivata la mancanza della effettività della

conoscenza del processo.

Il procedimento attraverso cui è possibile la rimessione in termini avviene attraverso una istanza

della parte al giudice, nella quale si indicano i motivi a sostegno della richiesta, cioè i motivi che

hanno impedito la mancata costituzione e l'indicazione delle prove documentali.

Il giudice valuterà i fatti relativi alla effettiva impossibilità a costituirsi in giudizio del contumace e

provvederà con ordinanza revocabile dal giudice stesso ma non impugnabile, alla rimessione in

termini della parte.

Tematica delle prove

La disciplina delle prove la troviamo in parte nel codice civile e in parte nel codice di procedura

civile.

La disputa in dottrina è sulla natura di queste prove, cioè se esse hanno natura di diritto

sostanziale o processuale.

In linea di massima hanno natura processuale perché il loro scopo fondamentale è quello di offrire

al giudice uno strumento di conoscenza dei fatti oggetto del giudizio.

La prova va considerata non con riferimento alla norma generale ma alle singole norme specifiche.

Il termine prova è utilizzato in una pluralità di significati.

Può considerarsi lo strumento di conoscenza dei fatti oggetto del giudizio che sono:

- l’ispezione (conoscenza diretta di quel determinato fatto)

- il documento (prove indirette “percezione del fatto per il tramite del documento”)

- dichiarazione di scienza proveniente dalla parte o dal terzo (prove indirette);

Questi strumenti sono qualificati come fonti materiali di prova che riguardano il punto di partenza

dell'attività conoscitiva del giudice.

Con il termine prova si può fare riferimento anche al procedimento tramite il quale questi strumenti

di conoscenza si formano e sono acquisiti al giudizio come le modalità dell'ispezione, le modalità

di acquisizione del documento in giudizio, le modalità di come deve essere resa e acquisita la

dichiarazione del terzo.

Quando si parla di prova, quindi, si può far riferimento tanto allo strumento quanto alle modalità.

Il termine prova può far riferimento, altresì, alla attività logica del giudice e, altre volte, al risultato di

tale attività.

140

In riferimento alle fonti materiali di prova possiamo classificare le prove in:

1) prove dirette (ispezione) e indirette (tutte le altre) - più importanti -

2) prova diretta e prova contraria a seconda se la prova abbia ad oggetto l'esistenza o l'inesistenza

di un determinato fatto

3) prove precostituite rispetto al giudizio (es. il documento) e costituende (si formano nel processo

es. la testimonianza).

L’oggetto della prova dipende dal giudizio del giudice che decide la controversia.

Questo giudizio si svolge in diversi passaggi: il giudice deve prima individuare ed accertare i fatti

rilevanti per determinare correttamente la fattispecie legale di riferimento e, successivamente,

individuare ed interpretare la norma da applicare alla fattispecie concreta; alla fine dovrà

sussumere il fatto nella norma, cioè dovrà qualificare giuridicamente i fatti (attività giuridica).

Si distingue, quindi, un giudizio di fatto (ricostruzione dei fatti sulla base delle prove) e di diritto

(riferimento alle norme).

La sussunzione del fatto è qualificata come attività giuridica (intermedia) ed ha ad oggetto il fatto e

non il diritto: la prova scaturisce dal fatto e non dal diritto.

Con riferimento al diritto il giudice individua ed interpreta autonomamente la norma senza essere

vincolato dalle indicazioni delle parti (iura novit curia): il giudice non è assoggettato ad altre regole

se non quelle legali concernenti l’interpretazione .

Con riferimento al giudizio di fatto il giudice deve, anzitutto, concentrarsi sui fatti controversi e,

quindi, è vincolato dalle prove prodotte dalle parti ed è vietato il ricorso alla sua c.d. scienza

privata: il giudice non potrà mai andare alla ricerca dei fatti e deve giudicare sulla base di quelli che

risultano dal fascicolo processuale.

Il giudice deve basarsi sulle prove prodotte dalle parti salvo per quelle assunte d'ufficio, e valutarle

sulla base del suo apprezzamento; nel caso le parti non forniscono una prova piena egli ha l'onere

della prova.

Ricapitolando: giudizio complesso del giudice, diritto e fatto, collocazione della prova nel giudizio di

fatto e non di diritto (sono i fatti ad essere provati dalle parti).

Quali fatti devono essere provati? Tutti quelli che costituiscono il giudizio o solo alcuni?

La prima attività che il giudice deve porre in essere è quella della individuazione e interpretazione

della norma; solo allora egli saprà qual è la fattispecie legale astratta e quali sono i fatti rilevanti.

Oggetto di prova sono i fatti principali (costitutivi, modificativi, impeditivi e estintivi) che rientrano

nella fattispecie legale astratta.

Bisogna distinguere i fatti principali dai fatti secondari: oggetto di prove saranno i fatti principali che

rientrano nella fattispecie legale astratta (impostazione prevalente), i fatti secondari hanno

rilevanza solo sul piano della prova, essi sono fatti che fuoriescono dalla fattispecie legale astratta

indicata dal legislatore, ma possono rilevare sul piano probatorio perché attraverso la prova di un

fatto secondario si può ottenere la prova di un fatto principale attraverso la prova critica o per

141

presunzione (es. il fatto principale è difficile da dimostrare, in questo caso è possibile rilevare fatti

secondari che possono riportare ad una prova del fatto principale: causa di un sinistro

automobilistico, si deve ricercare la colpa del soggetto che ha provocato il danno, il fatto principale

è l'eccesso di velocità che è difficilmente dimostrabile, per cui si potrà ricorrere alla prova di un

fatto secondario come la lunghezza della striscia della frenata, oppure che quel soggetto era stato

visto andare a forte velocità poco prima dell'incidente).

I fatti secondari, a differenza di quelli principali, non sono parte integrante della fattispecie legale

astratta, ma rilevano esclusivamente sul piano probatorio.

I fatti oggetto di prova (fatti principali) sono sempre quelli legati alla fattispecie legale astratta e si

individuano interpretando la norma; i fatti secondari attengono alle modalità attraverso cui si

possono provare i fatti principali.

Tutti i fatti principali necessitano di prove ?

No. Una prima eccezione importante è rappresentata dal fatto notorio che è un fatto noto ad una

determinata comunità più o meno estesa e che non deve essere necessariamente conosciuto dal

giudice (es. eventi bellici, alluvione di Firenze, ecc).

Il fatto notorio non è bisognoso di prove ed è l'unico fatto per cui il giudice può ricorrere alla

scienza privata.

Nel fatto notorio il giudice deve sollevare il contraddittorio delle parti.

Altra ipotesi è la non contestazione (più complicata).

Il fatto ammesso e non contestato fuoriesce dal "thema probandum" e non è bisognoso di prova (è

l'affermazione di un principio).

I fatti non contestati non possono riguardare i diritti indisponibili, la contumacia e l’intervento del

P.M.

I problemi della non contestazione sono due:

1) capire quando si ha non contestazione

2) esistenza dell'onere della parte di contestare determinati fatti.

I due problemi sono collegati tra loro perché se esiste un onere di contestazione, si può attribuire

un determinato significato al caso in cui vi sia il silenzio della parte, nel senso che il silenzio

equivale a non contestazione (in caso contrario la parte agisce e non rimane in silenzio).

L'orientamento della giurisprudenza era quello di affermare che affinchè il fatto non sia bisognoso

di prova, non è sufficiente il mero silenzio, è necessaria o l'ammissione espressa del fatto, oppure

che la parte abbia tenuto un comportamento incompatibile con la contestazione di tale fatto (es. la

mia controparte agisce in giudizio per ottenere la restituzione di una somma di denaro che mi ha

prestato, io mi costituisco in giudizio e dico di avere già restituito quanto dovevo, per cui

implicitamente ammetto di aver ricevuto una somma di denaro; questa ipotesi è parificabile

all'ammissione espressa, nel senso che solo in questi casi il fatto è fuori dal thema probandum

poiché il mero silenzio non mi esonera dal dovere provare quei fatti).

142

Con la novella del '90 la problematica sulla ammissibilità della contestazione tardiva, cioè la

contestazione tardiva di fatti che prima non erano stati contestati, è diventata molto più discussa in

dottrina e in giurisprudenza per un duplice motivo:

1) perché esiste una norma che è l'art. 167 che ha introdotto un onere di contestazione dei fatti

quando afferma "... il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione su fatti

posti dall'attore a fondamento della domanda."

2) perché sono state introdotte le preclusioni agganciate all'art. 183 (trattazione della prima

udienza).

Una parte della dottrina ritiene ammissibili le contestazioni tardive (Balena), mentre altra parte

della dottrina ritiene che, per effetto della novella del '90 e dell’art. 167 ed in forza dell'introduzione

delle preclusioni, non è più possibile una contestazione tardiva dei fatti oltre l'udienza di cui all’art.

183 (Proto Pisani).

Riepilogo:

Tematica delle prove

Riferimenti normativi in parte nel codice civile e in parte nel codice di procedura civile

Il termine prova ha una pluralità di significati: strumento di conoscenza dei fatti oggetto del

giudizio e sono solo tre:

1) ispezione (l’unica prova diretta)

2) documento (prove indirette “percezione del fatto per il tramite del documento”)

3) dichiarazione di scienza proveniente dalla parte o dal terzo (prove indirette)

sono considerate fonti materiali di prova, il mezzo conoscitivo del giudice

Quando si parla di prova si fa riferimento tanto allo strumento che alle modalità.

Classificazione:

1) prove dirette e indirette

2) prova diretta e prova contraria

3) prove precostituite (es. il documento) e costituende (si formano nel processo es. la

testimonianza)

Il giudice deve individuare la norma da applicare alla fattispecie concreta, interpretarla, ricostruire i

fatti sulla base delle prove e sussumere il fatto nella norma (attività giuridica).

Si distingue, quindi, un giudizio di fatto e uno di diritto

La prova ha ad oggetto il fatto e non il diritto

La prova si colloca nel giudizio di fatto e non in quello di diritto, sono i fatti che devono essere

provati dalle parti.

Quali fatti devono essere provati, tutti i fatti che costituiscono oggetto del giudizio o solo alcuni ?

Come bisogna individuare i fatti ?

Bisogna individuare la norma e interpretarla attraverso la cd fattispecie legale astratta; la norma

riconduce determinati effetti giuridici e, quindi, per il tramite di questa fattispecie legale astratta

siamo in condizione di individuare i fatti costitutivi, impeditivi, modificativi o estintivi di quel diritto

143

che sono i fatti (principali) oggetto di prova che si distinguono dai fatti secondari che non sono

oggetto di prova ma costituiscono uno strumento con il quale si può provare un fatto principale.

I fatti secondari hanno rilevanza solo sul piano della prova, sono fatti che fuoriescono dalla

fattispecie legale astratta indicata dal legislatore, ma possono rilevare sul piano probatorio la prova

di un fatto principale.

Non tutti i fatti devono essere necessariamente provati .

Il fatto notorio non deve essere provato: è l’unico caso in cui il giudice può autonomamente

introdurre un fatto nell’ambito del processo; i fatti non contestati, più complessi.

I mezzi di prova possono essere acquisiti dal giudice o solo su iniziativa di parte ?

Norma generale: artt. 202 e seg. dicono cosa abbastanza semplici, mentre gli artt. 208 e 209

dicono qualcosa di più delicato.

Art. 202 - tempo, luogo e modo dell’assunzione - il giudice non potrà procedere immediatamente

all’assunzione del mezzo di prova, dovrà fissare una udienza ad hoc in cui tali prove verranno

assunte, se l’istruttoria non sarà sufficiente saranno fissate ulteriori udienze (non possono passare

più di 15 gg. tra una udienza ed un’altra, quasi sempre disattesi)

Art. 203 - assunzione fuori della circoscrizione del tribunale - il codice indica come regola generale

che la prova sia assunta non dallo stesso giudice del tribunale presso il quale pende il

procedimento, ma da un giudice appositamente delegato appartenente al tribunale ove quella

prova deve essere assunta.

Di regola si vuole che non sia lo stesso giudice a portarsi fuori dalla circoscrizione di

appartenenza, salvo che le parti non lo richiedano concordemente e il presidente del tribunale

consenta il trasferimento del giudice per la personale assunzione dei mezzi di prova.

La regola vuole che il giudice presso il quale pende il procedimento deleghi altro giudice ad

assumere il mezzo di prova: il giudice originario fissa un termine entro il quale deve essere

assunta la prova e rinvia la causa ad una udienza successiva; saranno le parti, nei termini fissati, a

doversi attivare per proporre istanza al giudice che dovrà assume quella prova ed a presentarsi

alla successiva udienza dove dovrebbero trovare, nel fascicolo d’ufficio, il verbale contenente

l’assunzione di quel mezzo di prova.

Questo meccanismo di assunzione dei mezzi di prova trova applicazione anche nel caso in cui

deve avvenire all’estero: art. 204 - rogatorie alle autorità estere.

C’è, quindi, una regola generale in ordine al modo in cui si svolge l’attività istruttoria per la

fissazione delle udienze e due norme che regolano le ipotesi particolari in cui i mezzi di prova

debbano essere assunti fuori dalla circoscrizione del tribunale o all’estero.

Art. 205 - risoluzione degli incidenti relativi alla prova - sia il giudice originario che quello delegato,

hanno pieno potere di risolvere tutte le questioni che possano sorgere nel corso dell’assunzione

dei mezzi di prova, sia che giudichino in composizione monocratica che collegiale.

Art. 206 - assistenza delle parti all’assunzione - le parti hanno diritto di assistere a tutte le udienze

di assunzione dei mezzi di prova.

144

Art. 207 - processo verbale dell’assunzione - deve essere redatto un verbale che indica le modalità

dell’assunzione; deve essere redatto sotto la direzione del giudice.

Nel verbale testimoniale troveremo non solo quello che il testimone ha dichiarato ma anche qual è

stato il suo contegno processuale e ciò si spiega perché il giudice potrebbe leggere quel verbale

anche dopo molto tempo.

Art. 208 - decadenza dall’assunzione del mezzo di prova – se si chiede l’assunzione di un mezzo

di prova se non ci si presenta in udienza, il giudice d’ufficio dichiara la decadenza a condizione che

la controparte non voglia comunque assumere quel mezzo di prova; questo principio non opera

nelle ipotesi in cui il giudice può disporre d’ufficio i mezzi di prova e quando entrambe le parti

decidano di non comparire all’udienza.

In questa ipotesi di diserzione bilaterale dall’udienza, la disciplina è quella della cancellazione della

causa dal ruolo di cui agli artt. 181 e 309 - mancata comparizione dell’udienza - e non quella della

decadenza del mezzo di prova.

L’art. 208 prevede un meccanismo della rimessione in termini: la parte può richiedere al giudice la

revoca del provvedimento di decadenza se la mancata comparizione sia riconducibile a causa non

imputabile alla parte stessa.

Norma delicatissima art. 209 - chiusura dell’assunzione - indica tre ipotesi:

- le prime due ipotesi non danno luogo a nessun problema essendo scontate, cioè il giudice,

avendo assunto tutti i mezzi di prova ammessi, dichiara chiusa l’istruttoria, oppure avendo

ammesso un serie di mezzi di prova ed essendo la parte decaduta da taluni di essi ai sensi dell’art.

208, non rimanendone altri, ritiene chiusa l’istruttoria.

I problemi sono legati alla terza ipotesi, cioè quella nella quale il giudice, visti i risultati già

raggiunti, ritiene superflua l’assunzione di ulteriori prove.

Perchè tale potere del giudice non si risolva in una violazione del diritto alla prova, deve ritenersi

che le prove ulteriori possano ritenersi superflue solo:

1) quando le prove ulteriori sono confermative del convincimento che il giudice si è già formato:

2) quando i mezzi di prova hanno ad oggetto fatti divenuti irrilevanti alla luce di tale convincimento:

es. le prove già esperite hanno persuaso il giudice della fondatezza di una eccezione preliminare

di merito sollevata dal convento (prescrizione) e, quindi, è superflua l’acquisizione di prove

sull’esistenza o meno del fatto costitutivo.

È da chiarire se i mezzi di prova possono essere assunti solo ad iniziativa della parte o d’ufficio dal

giudice.

Le possibilità astratte sono tre, corrispondenti a tre modelli realmente esistenti.

1) modello istruttorio ispirato al principio di disponibilità delle prove, secondo il quale i mezzi di

prova possono essere assunti solo ad iniziativa delle parti e mai d’ufficio dal giudice. Questo

modello garantisce al massimo la terzietà del giudice;

145

2) modello ispirato al principio inquisitorio (diametralmente opposto al precedente) con il quale si

vuole che i mezzi di prova siano assunti ad iniziativa del giudice con possibilità di non rispettare il

principio del divieto della scienza privata.

In questo modello si ha un giudice investigatore che va alla ricerca delle fonti di prova e che

attenta, per effetto della violazione del principio di divieto della scienza privata, alla sua terzietà.

3) modello definito poteri istruttori d’ufficio, è una via di mezzo tra i due modelli precedenti.

I mezzi di prova, oltre che ad iniziativa delle parti, possono essere acquisiti anche ad iniziativa del

giudice, ma sempre nel rispetto del fondamentale divieto di ricorrere alla sua scienza privata.

In questo modello il giudice non và alla ricerca delle fonti di prova ma si limita, sulla base dei fatti

allegati dalle parti o risultanti dal fascicolo processuale, a disporre d’ufficio determinati mezzi di

prova.

Che scelta ha fatto l’ordinamento rispetto a questi tre modelli astratti?

C’è una norma di carattere generale che è l’art. 115 che sancisce il principio della disponibilità

delle prove.

Con questa noma venivano sovrapposti tradizionalmente i profili del fatto e quelli della prova, si

tendeva a ricavare una disponibilità delle parti non solo all’attivazione del giudizio e dei fatti a suo

fondamento, ma anche sul piano della prova.

La dottrina più recente ritiene che questa norma abbia ad oggetto un principio di mera tecnica

processuale in ordine alle prove, che può essere comunque derogato dal legislatore; non vi è il

monopolio delle parti in ordine all’introduzione delle prove nel processo, la scelta di attribuire il

potere di iniziativa di richiesta delle prove alle parti o al giudice è di mera tecnica processuale.

Questo è il motivo per cui si ritengono giustificate una serie di eccezioni presenti nel nostro

ordinamento: se si guarda al processo di cognizione ordinario la regola generale è sancita

dall’articolo 115, ma ci sono una serie di eccezioni per le quali il giudice può assumere d’ufficio un

mezzo di prova:

- consulenza tecnica

- ispezione giudiziale ex art. 118

- art. 2711 c.c. esibizione delle scritture contabili

- interrogatorio libero ex art. 117 che può essere disposto dal giudice in qualunque stato e grado

del processo

- la prova testimoniale con la quale il giudice ha la possibilità di porre al teste una serie di domande

per chiarire la posizione di determinati fatti o mettere a confronto i testi quando le loro

testimonianze hanno delle discordanze.

In altri processi si sovverte addirittura la norma di cui all’art. 115, come nel processo del lavoro in

cui l’articolo 421 c. 2., dispone che ogni mezzo di prova può essere disposto d’ufficio e ciò per il

miglior accertamento della verità materiale.

In conclusione esiste la regola generale di cui al 115 ed esistono delle eccezioni.

146

Questo principio della disponibilità delle prove deve essere sempre correlato all’esistenza di un

altro principio più importante e fondamentale del nostro ordinamento che è il principio di

acquisizione processuale della prova .

Una volta richiesta o assunta una prova, questa fuoriesce dalla disponibilità del soggetto

richiedente quale che sia il modello scelto.

A norma dell’art. 208 se ho richiesto quella determinata prova non posso rinunciarvi senza che vi

assentano le altre parti del processo e senza l’autorizzazione dal giudice; questo vale anche per le

prove costituende.

Il risultato della prova non è mai nella disponibilità della parte e prescinde da chi ha preso

l’iniziativa.

Argomenti di prova

Riepilogo:

- Prove legali (es. atto pubblico e confessione), sono quelle la cui efficacia è predeterminata dal

legislatore che effettua già a monte la valutazione in ordine alla loro attendibilità, sottraendo tale

possibilità al giudice.

Dato che l’efficacia probatoria di queste prove è predeterminata dal legislatore, il giudice sarà

vincolato a ritenere veri quei fatti, non potendo effettuare alcuna valutazione.

- prove libere (es. testimonianza), sono quelle in cui trova applicazione la regola fondamentale in

materia di prove, sancita dall’art. 116, che rimette la loro valutazione al prudente apprezzamento

del giudice.

L’efficacia da attribuire a questo tipo di prove, quindi, è rimessa ad una valutazione del giudice.

Prova libera non equivale a mero arbitrio del giudice in ordine alla valutazione, perchè egli, nel

fondare la propria decisione su questi mezzi di prova liberi, è comunque soggetto a certe regole:

divieto di ricorso alla sua scienza privata, rispetto dei canoni di logica e buon senso (c.d. massime

di esperienza) e motivazione della decisione, poichè questa è uno strumento fondamentale di

controllo della valutazione dei mezzi di prova da parte di altri giudici, in sede di impugnazione.

Il giudice, inoltre, dovrà rispettare le regole proprie dell’assunzione del mezzi di prova in via

generale o le regole specifiche in riferimento ai fini di questi mezzi.

Oltre alle prove legali e libere vi è l’argomento di prova.

La norma di riferimento è sempre l’art. 116 ma il c. 2, perchè il c. 1 fa riferimento alle prove legali e

libere: “Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma

dell’articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e,

in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo”.

Il richiamo “all’articolo seguente” (art. 117), si riferisce all’interrogatorio libero più volte richiamato in

precedenza e si capisce qui per quale motivo, parte della dottrina, ritenga che esso abbia efficacia

probatoria, perchè le risposte rese in sede di interrogatorio libero, possono valere come argomento

di prova.

147

Nell’art. 116 c. 2 vi sono 3 ipotesi riconducibili all’ambito di applicazione dell’argomento di prova, e

precisamente:

1) le risposte che le parti danno in sede di interrogatorio libero;

2) il rifiuto ingiustificato di assoggettarsi alla ispezione (prova diretta avente ad oggetto persone o

cose);

3) il contegno delle parti nel corso del processo, cioè il comportamento tenuto dalle stesse durante

il processo può rilevare come argomento di prova.

L’art. 116, però, non è l’unica norma che prevede ipotesi di efficacia dell’argomento di prova; altra

norma di riferimento è l’art. 200 c. 2: “....le dichiarazioni delle parti, riportate dal consulente nella

relazione, possono essere valutate dal giudice a norma dell’art. 116 c. 2.”.

Siamo nell’ambito della consulenza tecnica: il c.t., al fine di redigere la relazione peritale, può

raccogliere dalle parti delle dichiarazioni che risulteranno da tale relazione e potranno essere

valutate dal giudice ai sensi dell’art. 116 c. 2.

Questa è un’altra ipotesi in cui viene in rilievo un argomento di prova.

Altra norma che fa riferimento all’argomento di prova è l’art. 310 di cui ci siamo già occupati in

ordine agli effetti della estinzione del processo (azione, atti, prove): c. 3 “Le prove raccolte sono

valutate dal giudice a norma dell’art. 116 c. 2”.

Bisogna sottolineare che buona parte della dottrina sostiene che questo art. non si riferisce alle

prove precostituite ma a quelle costituende, posto che lo stesso art. parla di “prove raccolte nel

processo.

Fuoriescono dall’art. 310 anche le prove legali perchè non sono soggette a valutazione del giudice

e, quindi, non vengono degradate da prova ad argomento di prova.

Si potrebbe avere tale degradazione con riferimento alla confessione: a determinate condizioni, il

legislatore attribuisce anche alla confessione stragiudiziali (resa fuori dal processo) la valenza di

prova legale e sarebbe contraddittorio attribuire valenza di prova legale alla confessione resa al di

fuori del processo e non attribuire la medesima efficacia ove questa confessione sia stata resa

nell’ambito di un processo estinto.

Questo è il modo in cui si ricostruisce l’art. 310.

Ci sono, poi, altre due norme nelle quali si ritiene venga in rilievo una efficacia probatoria

qualificabile come argomento di prova:

- art. 232 c. 2: “Il giudice istruttore, che riconosce giustificata la mancata presentazione della parte

per rispondere all’interrogatorio, dispone per l’assunzione di esso anche fuori della sede

giudiziaria”.

Si ritiene che la mancata presentazione della parte all’interrogatorio formale, può essere valutata

dal giudice alla stregua di argomento di prova.

- art. 421 ultimo comma – processo del lavoro: “Il giudice, ove lo ritenga necessario, può ordinare

la comparizione, per interrogarle liberamente sui fatti della causa, anche di quelle persone che

siano incapaci di testimoniare a norma dell’art. 246 o a cui sia vietato a norma dell’art. 247”.

148

La dichiarazione del terzo incapace di testimoniare, resa al giudice del lavoro, si ritiene possa

avere efficacia di argomento di prova.

In conclusione, quindi, vi sono norme che richiamano espressamente l’art. 116 c. 2 e ve ne sono

altre che vengono comunque ricondotte nell’ambito di applicazione di questo art.

Alla stregua di tutte le ipotesi richiamate, ci si rende conto come la categoria degli argomenti di

prova sia estremamente eterogenea, perchè vengono in rilievo una serie di situazioni molto

differenti tra loro: mero comportamento processuale delle parti, risposte che le parti rendono in

sede di interrogatorio libero, vere e proprie prove raccolte nel processo estinto e, infine, la

dichiarazione di scienza che le parti possono aver reso al ctu o le dichiarazioni che il testimone

incapace abbia reso al giudice.

Qual è l’efficacia che il nostro ordinamento attribuisce all’argomento di prova?

Vi è una sola certezza data dall’art. 116: l’argomento di prova ha una efficacia diversa rispetto alla

prova.

Le tesi rispetto alla efficacia probatoria dell’argomento di prova sono 2:

1) tradizionale prevalente, che tende a ritenere che il minus dell’argomento di prova rispetto alla

prova risiederebbe nel fatto che il giudice non può fondare il proprio convincimento esclusivamente

su tale argomento, al contrario della prova.

L’argomento di prova sarebbe solo un argomento sussidiario cui il giudice può ricorrere al fine di

supportare ulteriormente il proprio convincimento che avrà già maturato in base alle prove raccolte.

Questa tesi affonda le sue radici nella esigenza di circoscrivere la discrezionalità del giudice in

sede di valutazione delle prove libere.

2) tesi alternativa, anch’essa diffusa, che coglie il minus dell’argomento di prova rispetto alla prova

nell’art. 209, cioè il giudizio di superfluità.

Secondo questa dottrina gli argomenti di prova possono anche essere di per sè sufficienti per

l’accertamento dei fatti, ma solo a condizione che le parti non abbiano offerto altre prove vere e

proprie con essi collidenti; in questo caso il giudice non potrebbe ritenere decisivi gli argomenti di

prova già disponibili negando l’acquisizione di altre prove che considera superflue.

C’è sempre un minus dell’argomento di prova rispetto alla prova, ma viene identificato

diversamente dai 2 orientamenti dottrinali:

- nel primo sul piano probatorio, cioè il giudice non può fondare il proprio convincimento solo

sull’argomento di prova;

- nel secondo, invece, il giudice può basare il suo convincimento anche sull’argomento di prova ma

non potrà mai fondare su tale argomento di prova il giudizio di superfluità di cui all’art. 209.

La dottrina si è spaccata su questa materia perchè la teoria tradizionale rischia di determinare una

serie di contraddizioni, perchè il giudice potrebbe fondare il suo convincimento anche solo su una

presunzione, come abbiamo detto in precedenza nelle scorse lezioni, ma non potrà fondarlo sulle

prove raccolte in un processo estinto (art. 310).

149

O ancora in riferimento alle presunzioni, il giudice potrebbe basare la sua decisione su un fatto

secondario extraprocessuale di cui viene a conoscenza per il tramite delle prove ma del quale non

ha diretta percezione; il contegno delle parti (argomento di prova) è un fatto che il giudice

percepisce direttamente ma sul quale non può fondare il suo convincimento.

Per quale motivo un fatto secondario può essere messo a fondamento di una presunzione ed il

contegno delle parti no?

Quella della dottrina non è una mera contrapposizione ideologica, ma è fondata sulla esigenza

concreta di evitare che si realizzino contraddizioni, cioè che il giudice possa per un verso fondare

la decisione su un supporto probatorio molto labile, e per l’altro verso, al contrario, non lo possa

fondare su vere e proprie prove raccolte nel processo estinto.

Riepilogo:

- sul profilo della efficacia probatoria dell’argomento di prova l’art. 116 dà solo indicazioni di

massima, cioè una di efficacia tra prova e argomento di prova.

- è molto discusso in dottrina e giurisprudenza quale sia il minus dell’argomento di prova rispetto

alla prova.

Vi sono 2 tesi:

1° tesi, questo minus sarebbe legato al fatto che il giudice non può mai fondare il suo

convincimento sull’argomento di prova;

2° tesi, questo minus si coglierebbe rispetto all’art. 209, cioè rispetto al giudizio di superfluità.

L’accoglimento di una o altra tesi è legato al modo in cui si intende l’art. 209 ed al modo in cui si

costruisce l’ambito di applicazione delle prove raccolte in un giudizio estinto.

Onere della prova

Art. 2697 c.c.

c. 1: “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il

fondamento”.

c. 2: “chi eccepisca l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto

deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”.

Con riferimento all’ambito di applicazione di questa norma, viene in rilievo il distinguo tra questio

iuri (giudizio di diritto) e questio facti (giudizio di fatto): le prove attengono ai fatti e non alla norma.

Non vanno provati i fatti notori e quelli incontestati, mentre si devono provare i fatti negativi e quelli

inverosimili.

Struttura della norma: questa è una norma di rinvio, cioè per poter operare deve essere sempre

completata con una norma di diritto sostanziale, perchè solo con quest’ultima si possono

individuare i fatti costitutivi, impeditivi, modificativi ed estintivi della fattispecie.

Funzione della norma: ha una doppia funzione, tanto rispetto alle parti che al giudice.

In relazione alle parti la funzione è quella di ripartire tra loro l’onere della prova, cioè stabilire chi

deve provare che cosa, per vedere accolta la propria domanda o tesi difensiva.

150

L’attore deve provare i fatti costitutivi del diritto vantato in giudizio, mentre il convenuto dovrà

provare i fatti impeditivi, modificativi o estintivi; la rilevanza pratica si ha soprattutto in riferimento

all’attore che in forza di questa norma potrà vedere accolta la propria domanda giudiziale sulla sola

base della prova dei fatti costitutivi, sarà poi il convenuto a dover dimostrare i fatti contrari.

Rispetto al giudice questa norma detta una regola di giudizio e sancisce il c.d. divieto del non

liquet, cioè il giudice ha sempre l’obbligo di pronunciarsi sulla domanda anche quando le parti non

riescono a dare prova dei fatti.

Il distinguo che non pone problemi è tra fatto costitutivo ed estintivo o modificativo; sono fatti nei

quali si può utilizzare il canone logico degli opposti e sono fatti che cronologicamente non si

verificano nello stesso momento ma in momenti diversi.

Il problema sorge tra fatto costitutivo e impeditivo: non avvengono in momenti distinti ma operano

simultaneamente ed entrambi hanno efficacia causale, seppure di diversa valenza, con riferimento

al prodursi di quell’effetto giuridico e, quindi, è molto difficile stabilirne la differenza.

E’ difficile stabilire se debbano essere provati dall’attore in quanto fatti costitutivi, o dal convenuto

in quanto impeditivi.

Es. colpa: nel momento in cui la responsabilità è extracontrattuale (art. 2043 c.c.), questo è fatto

costitutivo e dovrà essere provato da colui che agisce in giudizio; se la responsabilità è

contrattuale, invece, l’assenza di colpa è fatto impeditivo e dovrà essere il convenuto a provarlo.

Lo stesso fatto colpa può rilevare, a seconda dei casi, come fatto costitutivo o impeditivo

Il legislatore dà aiuto per la qualificazione di questi fatti e lo fa in 2 modi:

1) utilizzando una certa formulazione nella stesura della norma, cioè facendo capire

espressamente se considera il fatto costitutivo o impeditivo;

2) ricorrendo alle presunzioni legali relative.

Le presunzioni possono essere legali o semplici a seconda che venga in rilievo un intervento del

legislatore o del giudice.

Le presunzioni legali, a loro volta, si distinguono in assolute e relative: quelle relative ammettono la

prova contraria.

Uno dei motivi per i quali il legislatore ricorre alle presunzioni legali relative e proprio quello di

risolvere a monte la difficoltà di distinguere tra fatto costitutivo e estintivo: è il legislatore stesso che

trasforma il primo fatto nel secondo.

Es. il possesso si presume in buona fede; se voglio, sulla base di questa presunzione, far valere il

mio diritto fondandolo sull’aver posseduto in buona fede, non dovrò dimostrarla, ma sarà il

convenuto che dovrà dimostrarne l’assenza.

Il problema è che ci sono tutta una serie di ipotesi in cui il legislatore non dice niente.

Per fronteggiare questo, la dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato dei criteri per stabilire, nei

casi dubbi, quali fatti possano essere costitutivi e quali estintivi.

1) criterio c.d. della normalità - normalmente al fatto costitutivo non si accompagna un fatto

impeditivo: es. la dichiarazione di volontà, normalmente, non è viziata, per cui l’attore che vuole

151

fondare il diritto proprio su tale dichiarazione di volontà, non deve preoccuparsi che questa non sia

viziata, ma sarà il convenuto che dovrà farlo.

2) criterio della maggiore vicinanza alla prova: es. il datore di lavoro licenzia i lavoratori adducendo

il giustificato motivo della ristrutturazione dell’azienda; i lavoratori impugnano il licenziamento

ritenendo che il giustificato motivo non sussista.

Il legislatore non dice nulla circa la qualificazione di questo giustificato motivo, cioè se sia fatto

costitutivo o impeditivo; a seconda se sia uno o l’altro sarà il datore di lavoro o i lavoratori a doverlo

provare.

La dottrina e soprattutto la giurisprudenza, hanno elaborato questo criterio di maggiore vicinanza

alla prova, cioè caricano dell’onere probatorio il soggetto che ha maggiore facilità a dimostrare il

fatto: in questo caso il datore di lavoro.

Onere della prova come regola di giudizio, nei confronti del giudice.

Questa regola di giudizio risente della dinamica del processo; un esempio su tutti è la non la non

contestazione dei fatti: per effetto del modo in cui si svolge il processo, un fatto che

originariamente poteva essere bisognoso di prova, per effetto della non contestazione potrebbe

non esserlo più.

In linea più generale ciò che rileva nel nostro ordinamento, in ordine all'onere della prova, è

l’onere della prova in senso oggettivo, cioè l'ordinamento non è interessato al soggetto che

assume l'iniziativa in ordine alla prova di quel determinato fatto, ma, in forza del principio di

acquisizione processuale, è interessato alle risultanze di quel mezzo di prova.

Nel nostro ordinamento il distinguo tra onere della prova in senso soggettivo ed oggettivo è molto

astratto, a differenza degli ordinamenti di common law nei quali, invece, rileva l'onere delle prova

è in senso soggettivo: nel nostro ordinamento ci si preoccupa solo di verificare che i fatti siano

stati provati e non di sapere da chi proviene la richiesta di provare tali fatti.

Ecco perchè, come regola di giudizio, onere della prova in senso, cioè si dovrà verificare, alla

stregua delle risultanza probatorie, se i fatti costitutivi siano stati provati, prescindendo da chi

l’abbia fatto.

Abbiamo detto che la regola generale è che le prove siano assunte ad iniziativa delle parti, ma ci

sono tutta una serie di prove che sono assunte d'ufficio ad iniziativa del giudice: l'onere della

prova in senso oggettivo non cambia anche se la richiesta avviene tramite il giudice, cambia solo il

soggetto che la richiede.

Il principio del divieto del non liquet sancisce che il giudice debba sempre pronunciarsi sulla

domanda, anche quando i fatti non siano provati dalle parti; sotto il profilo del diritto, quando il

giudice non riesce ad individuare la norma da applicare al caso concreto ha la possibilità, sulla

base delle preleggi, di ricorrere all'analogia legis e alla analogia iuris; anche per il fatto può essere

così, cioè nel momento in cui i fatti non sono pienamente provati, il giudice può decidere la

controversia sulla base della regola dell’analogia, per cui non avremo mai un giudice che, non

provato un fatto, si rifiuti di giudicare.

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L'onere della prova nelle azioni di accertamento negativo.

Le azioni di mero accertamento possono essere azioni di mero accertamento positivo o negativo,

nel senso che può essere richiesto l'accertamento del diritto o l'inesistenza dell'altrui pretesa.

Es. se un soggetto pretende un diritto di servitù sul mio fondo o pretende di essere proprietario del

mio appartamento e non attua nessuna azione, posso proporre io stesso la domanda perché sia

accertata l'inesistenza dell'altrui diritto di proprietà.

In questo caso di accertamento negativo la dottrina dice che nel nostro ordinamento sono bandite

le azioni di iattanza, cioè azioni in cui provoco il convenuto a difendersi e a dover provare

determinati fatti; l'attore che fa la domanda provoca il convenuto affinchè questi dimostri una

prova della eventuale proprietà.

Nel nostro ordinamento questi casi non sono possibili perché è l'attore che ha l'onere della prova

e deve dimostrare il suo diritto producendo il titolo di proprietà, non può provocare e, quindi,

trasferire l'onere della prova al convenuto.

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