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Roj: SAP M 22635/2012Id Cendoj: 28079370282012100387

rgano: Audiencia ProvincialSede: Madrid

Seccin: 28N de Recurso: 615/2011N de Resolucin: 401/2012

Procedimiento: Recurso de ApelacinPonente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00401/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIN 28

t6

C/ General Martnez Campos n 27.

Telfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIN N 615/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 1.231/07.rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid.

Parte recurrente: "ARGINOX, S.L.".

Procurador: Doa Fuencisla Martnez Mnguez.

Letrado: Don Estanialao Gracia Zubiri.

Parte recurrida: "MATERIALES INOXIDABLES, S.L.", DON Simn , DON Alejo y DOA Marta

Procurador: Don Jos ngel Donaire Gmez.

Letrado: Doa Mara del Pilar Cabanillas Cabanillas.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCA GARCA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ

D. PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ

SENTENCIA N 401/12

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,integrada por los Ilustrsimos Seores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajoel nm. de rollo 615/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2010 dictada en el juicioordinario nm. 1231/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid .


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Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "ARGINOX, S.L."; siendo apelados, la mercantil"MATERIALES INOXIDABLES, S.L.", DON Simn , DON Alejo y DOA Marta , todos ellos representadosy defendidos por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por larepresentacin de la entidad "ARGINOX, S.L." contra la mercantil "MATERIALES INOXIDABLES, S.L.", donSimn , don Alejo y doa Marta , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar losfundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba:

"1.- Declarar que los demandados DON Alejo , DON Simn y DOA Marta , y la mercantilMATERIALES INOXIDABLES, S.L., han cometido actos de competencia desleal para con la actora,incardinables dentro de los supuestos contemplados en los artculos 5 y /o 6 y /o 7 y /o 11 y /o 12 y /o 14de la Ley de Competencia Desleal .

2.- Condenar a los demandados a abonar conjunta y solidariamente a nuestra mandante la cantidad deUN MIULLN CUATROCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON CUATROCNTIMOS (1.411.334.04 ).

3.- Condenar a los demandados al pago de las costas procesales que se devenguen por la sustanciacindel presente procedimiento.

O subsidiariamente; dicte sentencia por la que acuerde.

1.- Declarar que los demandados DON Alejo , DON Simn y DOA Marta , y la mercantilMATERIALES INOXIDABLES, S.L., han cometido actos de competencia desleal para con la actora,incardinables dentro de los supuestos contemplados en los artculos 5 y /o 6 y /o 7 y /o 11 y /o 12 y /o 14de la Ley de Competencia Desleal .

2.- Condenar a los demandados a indemnizar a nuestra mandante en la cantidad a determinar enejecucin de sentencia, y que se corresponda con el valor de la empresa, del fondo de comercio de la mismaen el ao 2005.

3.- Condenar a los demandados al pago de las costas procesales que se devenguen por la sustanciacindel presente procedimiento.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 7de Madrid dict sentencia, con fecha 16 de marzo de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora D FUENCISLA MARTNEZ MNGUEZen nombre y representacin de la mercantil ACEROS INOXIDABLES, SL., contra Alejo , Simn , Martay la mercantil MATERIALES INOXIDABLES, SL., y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de laspretensiones deducidas por la actora, imponindose las costas causadas a la parte actora.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de laparte actora se interpuso recurso de apelacin al que se opusieron los demandados. Admitido el recurso porel mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta

seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, sealndosepara su deliberacin y votacin el da 20 de diciembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la entidad "ARGINOX, S.L." (ala que en la demanda tambin se la denomina "ACEROS INOXIDABLES, S.L.", a pesar de ser aqulla sudenominacin social, tal y como figura en el poder para pelitos acompaado a la demanda, as como enla certificacin del Registro Mercantil aportada por la demandada como documento n 3 de su contestaciny en los muy numerosos documentos presentados por la propia parte actora) en la que se imputaba a losdemandados "MATERIALES INOXIDABLES, S.L." (en lo sucesivo MATINOX), don Simn , don Alejo y doaMarta , los ilcitos concurrenciales tipificados en los artculos 5 (clusula general) y/o 6 (actos de confusin),7 (actos de engao), 11 (actos de imitacin), 12 (explotacin de la reputacin ajena) y 14 (induccin a lainfraccin contractual) de la citada Ley de Competencia Desleal , en la redaccin y numeracin, en su caso,


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anterior a reforma operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009, que es la aplicable al supuesto de autospor razones temporales, en tanto que era la vigente al tiempo de la ejecucin de los actos desleales que seimputan a los demandados.

En esencia, se reprocha a las personas fsicas demandadas, antiguos trabajadores de la demandante,haber constituido la sociedad MATINOX mientras mantenan relacin laboral con la demandante, cesando en

la misma fecha tanto los demandados como otros cuatro trabajadores de la actora, que integraban la totalidadsu plantilla en la delegacin de la provincia Madrid ubicada en la localidad de Arganda de Rey, captando parala nueva empresa, la codemandada, un porcentaje muy elevado de los clientes de la demandante a los queremiti una carta por medio de fax, cuyo contenido induce a error o confusin, al aparecer la nueva empresacomo continuadora de la actividad de la demandante, todo lo cual provoc, pocos meses despus, el cesetotal de la actividad de la actora.

Con base en los hechos que sucintamente se acaban de enunciar la demandante ejercita la accindeclarativa de deslealtad al entender que: la remisin del fax es constitutiva de un acto de competenciadesleal del artculo 5 y/o de los artculos 6 , 7 , 11.2 y 12 de la Ley de Competencia Desleal ; la captacin detrabajadores y clientes, del artculo 5 y/o de los artculos 14.1 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal ; y queel conjunto de todos los hechos imputados a los demandados integra tambin, de nuevo, la infraccin de laclusula general del artculo 5 de la Ley de Competencia Desleal .

Adems, la actora ejercita contra las personas fsicas codemandadas la accin de indemnizacin dedaos y perjuicios y, subsidiariamente, la de enriquecimiento injusto y contra la mercantil codemandada, lade enriquecimiento injusto y, subsidiariamente, la de indemnizacin de daos y perjuicios, en reclamacin de1.411.334,04 euros, importe en que se valora el fondo de comercio consistente en la clientela perdida porla demandante como consecuencia de los actos de competencia desleal cometidos por los demandados y,subsidiariamente, del importe en que se valore dicho fondo de comercio en ejecucin de sentencia.

La sentencia apelada desestima la demanda al no apreciar la concurrencia de ninguno de los ilcitosconcurrenciales que se imputan a los demandados por las razones que se condensan en el quinto de susfundamentos de derecho y, concretamente, porque entiende que no existe infraccin de la clusula generalporque "el nacimiento de una nueva empresa por parte de los codemandados es posterior a su salidavoluntaria, y se enmarca dentro de la lgica de expansin empresarial de los individuos", que eran conocedoresdel mercado, siendo tambin con posterioridad al intento de compra y constitucin de la nueva empresa cuandolos empleados de la actora se fueron a trabajar a la codemandada, a la que la actora haba vendido todosu material, afirmando que los empleados pidieron la baja voluntaria y con posterioridad naci para ellos laposibilidad de trabajar en MATINOX. Asimismo, rechaza "las alotrpicas y confusas invocaciones que realizala parte actora de haberse infringido los art. 6 , 7 , 11 , 12 y 14 de la entonces vigente de la Ley de CompetenciaDesleal , pues no hay elemento de alegacin de prueba alguno sobre la posible confusin entre signos, ni losactos de engao e imitacin, los actos de explotacin de la reputacin ajena y de induccin a la terminacinregular de los contratos".

Frente a la sentencia dictada en primera instancia se alza la parte actora interesando la revocacin dela sentencia insistiendo en que las actuaciones ejecutadas por los demandado conjuntamente consideradasintegran un acto desleal contrario a la buena fe ( artculo 5 de la Ley de Competencia Desleal ), as como quese ha inducido a los clientes y trabajadores a rescindir anticipadamente las relaciones contractuales que lesvinculaban con la demandante ( artculos 14.1 y 2 de la Ley de Competencia Desleal ) y, por ltimo, que laremisin del fax a los clientes de la demandante constituye los ilcitos de los artculos 5 o 6 o 7 o 11.2 o 12de la Ley de Competencia Desleal .

SEGUNDO.- Para la adecuada resolucin del presente recurso de apelacin resulta imprescindible lafijacin de los siguientes hechos que se declaran probados:

1.- No se discute que la entidad demandante -cuya denominacin social es "ARGINOX, S.L."- seconstituy en el ao 1990 con sede en Zaragoza, teniendo por objeto social la intermediacin comercial y, msconcretamente, la compraventa de acero inoxidable, vlvulas de bola y mariposa y suministros industriales.

2.- Tampoco se discute que la demandante en el ao 2002 abri una delegacin en la provincia deMadrid y, concretamente, en la localidad de Arganda del Rey, centralizando all en el ao 2005 toda la actividadlogstica, cerrando sus almacenes en Zaragoza, manteniendo en esta ciudad exclusivamente el centro dedireccin y administracin de la empresa.


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3.-Con ocasin de la apertura de la delegacin de Madrid, la actora contrat en febrero del ao 2002como administrativa a doa Marta y en marzo de 2002 como director comercial a don Simn , sin que seestableciera pacto de no concurrencia (documentos n 59 y 1 de la demanda). En marzo de 2003, la actoracontrat como representante o comercial a don Alejo (documento n 131) sin estar vinculado por pacto de noconcurrencia. Tambin a lo largo del ao 2003, la demandante contrat como mozo de almacn a don CarlosAntonio y como chfer repartidor a don Bernardo (documentos nmero 160 y 182 de la demanda). Por ltimo,

en mayo de 2005 la demandante contrat tambin como mozo de almacn a don Humberto (documenton 210 de la demanda) y en abril de 2005, con la categora de jefe de almacn, a don Urbano (documenton 229 de la demanda).

4.- El 27 de febrero de 2006, el codemandado don Simn remiti un fax al apoderado y gerente dela entidad demandante, don Alejo , en el que le participaba el inters de un grupo de inversores en adquirirARGINOX, proposicin que fue rechazada (documento n 248 de la demanda). Segn resulta de la testificalpracticada en el acto del juicio con don Cesareo , ste y su socio, titulares de las participaciones de laentidad "INOXIDABLES DEL HENARES, S.L." y de otras empresas, estaban interesados en la adquisicin deARGINOX y sondearon la posibilidad de adquirir las participaciones de la demandante a travs de don Simn(00:56:04 y ss de la grabacin del acto del juicio).

5.- Los demandados don Simn (15%), don Alejo (10%) y doa Marta (20%), junto con don

Pascual (30%), doa Flora (10%) y doa Tatiana (15%), constituyeron, con la participacin que se indicajunto al nombre de cada uno de los fundadores, la entidad "MATERIALES INOXIDABLES, S.L." (MATINOX)mediante escritura pblica otorgada el da 10 de marzo de 2006, inscrita en el Registro Mercantil el 28 demarzo siguiente, siendo designado administrador nico don Simn que apoder, con amplias facultades,a don Alejo y doa Marta (documento n 249 de la demanda y 28 de la contestacin). La sociedadtiene por objeto social, entre otras actividades, la compra, venta, importacin, exportacin, distribucin ycomercializacin de productos frricos y se constituy con la intencin de dedicarse a la misma actividad quelos codemandados desarrollaban en la entidad demandante, concertndose, como luego se explicar, con elresto de los trabajadores de la delegacin de Madrid para abandonar la empresa.

6.- No es discutido que don Simn comunic telefnicamente el da 11 de mayo de 2006 a don Enriquesu intencin de marcharse de la empresa, lo que motiv que al da siguiente, 12 de mayo, don Enrique juntocon su padre -administrador nico de la sociedad, luego fallecido-, viajaran a la delegacin de Madrid para

mantener una reunin con don Simn .7.- Esa misma maana del da 12 de mayo, don Simn y doa Marta comunicaron por fax a la

empresa su intencin de causar baja voluntaria con efecto 26 de mayo de 2006 (documentos n 251 y 252de la demanda), hacindolo por la tarde don Alejo y el resto de los trabajadores de la delegacin de Madrid,esto es, don Carlos Antonio , don Bernardo , don Humberto y don Urbano (documentos n 253 a 257de la demanda).

8.- El da 16 de mayo, la entidad MATINOX solicita su alta en el Impuesto de Actividades Econmicas(documento n 29 de la contestacin a la demanda).

9.- Entre el da 12 y 15 de mayo de 2006, pero en todo caso, tras tomar conocimiento de la macha detodo el personal de la delegacin de Madrid, como luego se explicar, la entidad demandante -sin que constegestin alguna para seleccionar y contratar nuevo personal-, decide cerrar su delegacin de Madrid, iniciando

las gestiones para la resolucin del contrato de arrendamiento de la nave en la que radicaba el almacnque, efectivamente, se resuelve con fecha 31 de mayo de 2006 (documentos n 44 y 45 de la contestacina la demanda), as como de las garanta bancarias otorgadas a sus proveedores (folios 143 a 150 y 318).Asimismo, la actora vendi a la propia entidad codemandada la totalidad de las existencias y mobiliario delalmacn e incluso uno de los vehculos de transporte, encomendndola las gestiones para la venta a untercero del otro camin tal y como se acredit con el documento n 43 de la contestacin a la demanda, ascomo con el propio interrogatorio del representante de la entidad demandante y la testifical de don Mariano ,empleado de la empresa que lo adquiri al verlo con el cartel de "se vende" en las instalaciones de la entidadcodemandada (01:06:21 y ss de la grabacin del acto del juicio).

La venta de las existencias, mobiliario, el camin y dems elementos de la delegacin de Madrid,incluidos los extintores de incendios y las borriquetas, se efectu el 19 de mayo de 2006 por el precio de698.053,53 euros (IVA incluido), que era la media entre el listado de precio de compra y el listado del precio

medio de compra, incrementado en un 5% de beneficio (documento n 36 de la contestacin a la demanda)


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que fue satisfecho por la entidad codemandada en la forma pactada, tras lo cual se interpuso la demandaorigen de las presentes actuaciones.

10.- En la misma fecha, 19 de mayo de 2006, don Enrique encomend al propio codemandado donSimn la destruccin de toda la documentacin generada por la empresa ARGINOX-Madrid, durante losaos 2002 a 2006, que comprenda ofertas, pedidos de clientes y a proveedores, albaranes de clientes, copia

albaranes y facturas de proveedores y acreedores, albaranes firmados de entrega, certificados de calidad,reclamaciones de cobros, correo de entrada y salida, etc., excepto "1 posicin ofertas" (documento n 42 dela contestacin a la demanda), conservando la demandante diversa documentacin como se desprende dela propia documental acompaada a la demanda.

11.- Don Carlos Antonio , don Bernardo , don Humberto y don Urbano , causaron alta en la entidadMATINOX con fecha 29 de mayo de 2006 (certificacin unida al folio 271 del Tomo 1 de los autos).

12.- Tampoco es discutido que la sociedad MATINOX comenz su actividad comercial el da 1 de juniode 2006 y que en dicha fecha remiti a diversos clientes que haban tenido relaciones comerciales con lademandante la carta que se acompaa como documento n 261 de la demanda. En dicha comunicacin, bajola denominacin social de "MATINOX, S.L." y el logotipo de la nueva empresa se informa a los clientes a losque se remite el fax que:

". Nos es grato comunicarles que, desde el 1 de Junio de 2006, se ha abierto en Arganda del Rey unnuevo almacn en el que disponemos de una gran stock en acero inoxidable.

Con el fin de seguir prestndoles nuestros mejores servicios continuarn atendiendo sus necesidadescon el rigor demostrado hasta ahora:

Simn

Alejo

Marta

Les indicamos la nueva direccin, as como el telfono y fax donde nos pueden dirigir sus consultas:

MATERIALES INOXIDABLES, S.L.

MATINOX, S.L.Telfono:..

Fax:..

C/...

..

Las condiciones de venta a nuestros clientes sern mantenidas, y la forma de pago inicial a nuestrosproveedores pasa a ser:

PAGAR 90 DAS CON VENCIMIENTOS 15

Lamentado el problema ocasionado con este cambio y esperando mantener nuestras buenas relacionescomerciales, les saluda cordialmente,."

La comunicacin concluye con la firma de don Simn , debidamente identificado, junto con ladenominacin, logotipo y dems datos de identificacin de la empresa (telfono, fax y direccin).

13.- En el mes de junio de 2006, la entidad MATINOX factur la suma de 515.135,57 euros,correspondiendo el 83,63% a clientes que lo haban sido de la demandante. En todo el ao 2006, desde elcomienzo de su actividad en el mes de junio, las ventas de la demandada se elevaron a 3.208.120,96 euros, delos que 2.527.511,72 euros se realizaron con clientes que lo haban sido de la demandante, lo que representael 78,78% de las ventas de la demandada (ampliacin del informe pericial unido a los folios 552 a 559). Delos 190 clientes con los que la demandada mantuvo relaciones comerciales en el ao 2007, 113 lo habansido de la demandante (primera ampliacin del informe pericial unido a los folios 208 y 209). Segn el anexon 11 unido al dictamen pericial aportado por la demandante (documento n 262), el nmero de clientes dela demandante ascenda a 324 de los que la demandada no ha tenido relacin comercial con 136, lo que

representa el 41,9% de la lista de clientes que tena la demandante, segn resulta del documento n 48 y 49de la contestacin a la demanda y de la primera ampliacin del informe pericial (flios 208 y 209).


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14.- Hasta mayo de 2006, la actora factur la suma de 1.912.716,56 euros, excluida la venta a lacodemandada. Tras el cierre de la delegacin de Madrid, continu su actividad desde Zaragoza sin abrirningn nuevo almacn, esto es, efectuando todas las gestiones desde la direccin administrativa de Zaragoza,facturando entre junio y diciembre de 2006 la suma de 200.671,26 euros, tal y como resulta del informe pericialacompaado a la demanda como documento n 262 y su primera ampliacin unida a los folios 208 a 215,cesando en su actividad a finales de dicho ao.

TERCERO.- Dada la acumulacin de ilcitos concurrenciales que se imputan a los demandados quegiran en torno a unos mismos hechos deben analizarse en primer lugar las figuras tpicas de los artculos 6 ,7 , 11 , 12 y 14 de la Ley de Competencia Desleal y, luego, en su caso, la clusula general del artculo 5 quese invoca con base en los mismos hechos que sustentan los dems ilcitos y en una apreciacin conjuntade los mismos.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 y 16 de diciembre de 2011indican que cuando se denuncia la infraccin de alguna de las figuras tpicas de los artculos 6 a 17 de la Ley deCompetencia Desleal y de la denominada clusula general del artculo 5, el examen de sta debe reservarsepara el ltimo lugar dado que en dicho precepto se configura un ilcito genrico a modo de clusula de cierredel sistema con el fin de que la buena fe objetiva, exigible con carcter general en el ejercicio de los derechos( artculo 7.1 del Cdigo Civil ), lo sea tambin en los actos realizados en el mercado con fines concurrenciales.

Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, la clusula general es slo aplicable a actos nocontemplados o tipificados en los artculos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y que, por consiguiente,es improcedente acudir a la frmula general para combatir conductas que estn tipificadas en particular enotras disposiciones ( sentencias, entre otras, de 28 de septiembre de 2.005 ; 20 de febrero y 11 de julio de2.006 ; 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 ; 28 y 29 de mayo de 2.008 ; y 1 de junio y 23de julio de 2010 ).

Infraccin del artculo 14 de la Ley de Competencia Desleal : Clientes y trabajadores

Conforme a lo que acabamos de exponer, debe analizarse en primer trmino la alegada infraccin delos apartados 1 y 2 del artculo 14 de la Ley de Competencia Desleal con base en la salida en bloque delos demandados de la entidad actora, incitando a los dems trabajadores a "rescindir" anticipadamente suscontratos de trabajo, as como a los clientes a "rescindir" las relaciones contractuales existentes "tanto por

la induccin en s misma" como por el hecho de que estas conductas y, especialmente, la captacin de lostrabajadores, iba encaminada a eliminar del mercado a la demandante al dejarla sin medios humanos paraseguir realizando su negocio.

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 , el artculo 14 de la Ley deCompetencia Desleal contempla, en realidad, tres modalidades de ilcitos concurrencial distintas, a saber: 1)la induccin a la infraccin de deberes contractuales bsicos (artculo 14.1); 2) la induccin a la terminacinregular de un contrato (artculo 14.2); y iii) el aprovechamiento en beneficio propio o de tercero de una infraccincontractual no inducida (artculo 14.2).

Ahora bien, mientras que la primera conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de laconcurrencia de ulteriores requisitos, las otras dos exigen la concurrencia de alguna de las circunstancias queenumera el propio precepto que se resumen en la difusin o explotacin de un secreto industrial o empresarial,o en la concurrencia de circunstancias tales como el engao, la intencin de eliminar a un competidor delmercado u otras anlogas.

Captacin de clientes

Por lo que respecta a los clientes, no se aprecia ninguno de los ilcitos contemplados en el artculo 14de la Ley de Competencia Desleal .

De la propia demanda y de la pericial acompaada a la misma como documento n 262, se deduceque la relacin comercial de la actora con sus clientes se articulaba a travs de puntuales compraventas dematerial que se concluan cuando stos lo necesitaban, para lo cual se efectuaban los oportunos pedidos y seentregaba el material as adquirido, sin que conste que la actora tuviera suscrito con alguno de sus clientescontrato de exclusiva de compra o con cualquier otro contenido en virtud del cual el cliente estuviera obligadoa suministrarse de la demandante.

Sealado lo anterior no resulta de aplicacin ninguno de los supuestos contemplados en el artculo 14 dela Ley de Competencia Desleal por el hecho de que los demandados hayan mantenido relaciones comerciales


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con los clientes de la actora que son muy libres de comprar a quien consideren ms oportuno con ocasinde cada uno de los pedidos que efecten.

En definitiva, no existiendo vnculo contractual alguno entre la demandante y sus clientes ms all delas concretas compraventas concertadas con ocasin de los diversos pedidos que stos efectuaban cuandoconsideraban oportuno, no cabe mantener la induccin a la infraccin de los deberes contractuales bsicos,

la induccin a la terminacin regular del contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercerode una infraccin contractual ajena.

Cuestin distinta es si la clientela ha sido captada ilcitamente con aprovechamiento del esfuerzo ajenocuya represin debe efectuarse desde la ptica de clusula general.

Captacin de trabajadores

En realidad, no se ha alegado qu deberes bsicos han sido infringidos por los demandados o el resto delos trabajadores que resolvieron su relacin laboral con la parte actora, infraccin que, desde luego, no puedeasentarse en la propia desvinculacin de la relacin laboral ( artculo 49.1.d del Estatuto de los Trabajadores ).

Tampoco se ha alegado infraccin contractual alguna por parte de los trabajadores, lo que determina,de plano, el rechazo de la infraccin en aplicacin del artculo 14.1 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal ,este ltimo en la modalidad de aprovechamiento de la infraccin contractual ajena.

La cuestin queda reducida, en consecuencia, a la apreciacin del ilcito consistente en la induccin ala terminacin regular del contrato que exige la concurrencia de alguna de las circunstancias que enumerael propio precepto.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 , con cita de las desentencias de 11 de octubre de 1999 , 1 de abril de 2002 , 24 de noviembre de 2006 y 14 de marzo de2007 , como regla general la mera captacin y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va afundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivode una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia yconocimientos, pues lo contrario supondra tanto como negar la movilidad laboral.

Ahora bien, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 y 11 de marzo de 2009 ,precisan los criterios que permiten apreciar la deslealtad en casos de captacin de los trabajadores de una

empresa por otra. Tales criterios son los siguientes: 1.- inestabilidad econmica de la empresa demandantecronolgicamente coincidente con la incorporacin de sus trabajadores a la empresa demandada; y 2.-carcter masivo de la contratacin por sta de los trabajadores de aqulla. Sealando, en lo que aqu interesa,en cuanto al elemento subjetivo o intencional del ilcito concurrencial tipificado en el artculo 14.2 de la Leyde Competencia Desleal que: "la intencin de crear severas dificultades a un competidor, ponindole al bordede la extincin, situacin de crisis econmica o grave disminucin de su operatividad, puede integrar unacircunstancia analgica a la examinada con base en el ltimo inciso del art. 14.2 de la Ley de CompetenciaDesleal ".

En el supuesto de autos, la salida de todos los trabajadores de la empresa se produce en la misma fecha,anunciando su marcha la totalidad de la plantilla de la delegacin o almacn de la demandante en Madrid. Nocabe duda de que los demandados tras decidir constituir una nueva empresa y tener la decidida voluntad deresolver su vnculo laboral con la demandante para dedicarse a la misma actividad, captaron para la nueva

empresa al resto de la plantilla antes del da 12 de mayo de 2006 en que se lo comunicaron a la sociedad.

No resulta verosmil la versin ofrecida por los demandados de que los dems trabajadores decidieronunirse al nuevo proyecto ese mismo da 12 de mayo ante la decisin del empresario de cerrar la delegacinde Madrid, y no lo es porque ello supondra renunciar a las indemnizaciones que conforme a la legislacinlaboral les corresponda ante el cierre de la empresa por la demandante, sin que, por ello, ofrezca credibilidadla testifical de don Humberto que fue uno de los trabajadores de la demandante captado por la codemandaday que mantiene vnculo laboral con la esta entidad.

Por el contrario, la lgica de las cosas lleva a la conviccin de que constituida la nueva empresa por losdemandados se lo comunicaron al resto de los trabajadores para que se incorporaran a la misma, comunicandotodos ellos el mismo da su intencin de abandonar la entidad demandante a pesar de que el da 12 de mayo de2006 el administrador de la actora y su hijo intentaron convencer a dichos trabajadores de que permanecieran

en la empresa, tras comunicar el da anterior don Simn su intencin de marcharse de la empresa.


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Slo as tiene sentido la decisin posterior de la demandante de vender todas las existencias y demselementos del almacn a la entidad codemandada cuando, poco antes, los socios de la entidad habanrechazado a finales de febrero de 2006 la proposicin de compra que les haba hecho llegar don Simn .Al comprobar que se marchaba todo el personal decidieron, porque as lo consideraron oportuno, cerrar elalmacn y vender todo el material a la codemandada.

En consecuencia, debe imputarse a todos los demandados el ilcito concurrencial del artculo 14.2 dela Ley de Competencia Desleal en la medida en que indujeron al resto de los trabajadores de la entidaddemandante a la terminacin regular de su vnculo laboral con grave desestabilizacin de su actividad alafectar a la totalidad de la plantilla que trabajaba en Madrid, los propios demandados que haban constituidola sociedad y los dems trabajadores inducidos a resolver su contrato con la demandante, lo que, al menos,implica una grave disminucin de la operatividad de la entidad actora que cualifica como desleal dicha conductaconforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

En este particular debe estimarse el recurso de apelacin y revocarse la sentencia apelada que rechazla concurrencia del acto desleal que aqu se declara.

CUARTO.- Infraccin de los artculos 6, 7, 11.2 o 12 por la remisin de una carta a los clientes de lademandante.

El contenido de la misiva enviada por la entidad codemandada a los clientes de la demandante se haespecificado en el apartado 12 del segundo de los fundamentos de estar resolucin que aqu debe darse porreproducido.

Desde luego, y sin necesidad de extensas argumentaciones, debe rechazarse que dicha carta puedaintegrar actos de competencia desleal de engao (artculo 7) o de imitacin (artculo 11) en tanto que lo quese reprocha a los demandados es que la citada carta era susceptible de generar confusin al no aparecerdebidamente deslindada la actora y la codemandada con riesgo de generar algn tipo de asociacin entreambas empresas, as como de aprovecharse de la reputacin comercial de la actora, cuestiones que, en sucaso, se encuentran en la rbita de los actos de confusin (artculo 6) y de explotacin de la reputacin ajena(artculo 12).

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 : "El artculo 7 de la Ley3/1.991 responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una informacin veraz sobre

la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas... de los productos o ventajas ofrecidas, ascomo al peligro de que, con una informacin engaosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.

Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilizacino difusin de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, as como la omisin de las verdaderas,cualquiera que sea la prctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza,esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicacin, la omisin o la prctica, sobre aquellosextremos.".

La parte demandante no reprocha a los demandados que mediante la carta analizada hayan difundido outilizado indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas relativas a la naturaleza, modo de fabricacino distribucin, caractersticas, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos o ventajas realmenteofrecidas, por lo que no se comprende cmo pretende subsumir la demandante la conducta de los demandados

en el ilcito analizado que fue correctamente rechazado por la sentencia apelada.Como han precisado en multitud de sentencias el Tribunal Supremo, el criterio de distincin del mbito

de aplicacin de los artculos 6 y 12, de un lado, y el artculo 11 de la Ley de Competencia Desleal , de otro,se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta. As, en los dos primeros preceptos, el objeto sobre elque recae la conducta son las creaciones formales, esto es, los signos distintivos y las formas de presentacinde los productos o servicios y, en el segundo, que es el aqu invocado, las creaciones materiales (tcnicas,artsticas, estticas y ornamentales), esto es, las prestaciones, los productos o servicios y las caractersticaspropias de los mismos, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 , 7 de juliode 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembrede 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo , 23 de julio y 1 dediciembre de 2010 ; 11 de febrero , 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011 .

Basta lo ahora sealado para rechazar, sin ms argumentacin, el reproche desleal que se efecta alcontenido de la carta desde la perspectiva del artculo 11 de la Ley de Competencia Desleal pues en nada


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afecta a la creaciones materiales, estos es, a las prestaciones, los productos o servicios y las caractersticaspropias de los mismos.

Como seala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 con cita de la de 20 de mayode 2010 : "El artculo 6 de la Ley 3/1.991 trata de evitar la perturbacin que, en el funcionamiento competitivodel mercado, producen las ofertas no claramente diferenciadas. Y, al hacerlo, tutela el inters del consumidor,

que, cuando recibe propuestas confundibles, ve limitada o eliminada su facultad de consciente decisin.En definitiva, el tipo de conducta desleal que el artculo 6 describe responde a la necesidad de proteger la

decisin del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con laque se relaciona o los productos o servicios que son el posible objeto de sus contratos, como consecuencia dela apropiacin, la aproximacin o la imitacin de los medios de identificacin utilizados por otros participantesen el mercado".

La carta de referencia va claramente encabezada bajo la denominacin social de la entidadcodemandada, dato que se reitera en el contenido del escrito y al pie de mismo, indicando la identidad de laspersonas que van a desarrollar la actividad. Se trata de la presentacin de una nueva empresa, cuyos datosse reiteran hasta en tres ocasiones en el breve texto que se remite y, adems, de forma muy destacada.

La continuacin de la prestacin de los servicios se predica no de la empresa demandante sino de las

personas que se integran en la nueva empresa cuya identidad se destaca y en este sentido es contundentela prueba practicada a instancia de la parte demandada sobre el hecho de que don Simn y doa Martaeran conocidos en el sector antes de su contratacin por la entidad demandante (documento n 27 de lacontestacin a la demanda) y, especialmente, sobre el hecho de que los potenciales clientes de la actora yla codemandada eran conscientes de que no exista ninguna vinculacin entre ambas empresas (documenton 47 de la contestacin a la demanda).

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 seala que: "El riesgo deasociacin, tanto en la perspectiva del mismo origen empresarial, como en el de vinculacin econmica entreempresas, no es una mera hiptesis, sino que requiere prueba. Los datos fcticos a que se refiere el motivo nolo revelan, y, es ms, del contexto de los hechos probados claramente se deduce que la clientela, "captada"una vez que dej la empresa anterior, no desconoca que compraban productos de NICEPACK, y que estaentidad no tena ninguna relacin con Industrias Yelba (desde enero de 2004 absorbida por Jabones Barang

S.L.) y ello es suficiente para excluir el riesgo de confusin -asociacin- en la perspectiva del art. 6 LCD .".Por lo dems, los conjuntos documentales antes reseados (documentos n 27 y 47 de la contestacin

a la demanda) han sido en gran parte ratificados por quienes los suscribieron -con la limitacin cuantitativaimpuesta por el juez de la primera instancia- sin que en el acto de la audiencia previa la parte demandanterecurriera en reposicin la admisin de la prueba propuesta con el objeto de que quienes haban suscrito losdocumentos aportados los ratificaran por escrito en lugar de ser llamados como testigos, por lo que ahora nopuede denunciar la vulneracin de los principios de inmediacin, oralidad y contradiccin por considerar quese ha transformado en prueba documental lo debi articularse como prueba testifical, al margen de que en laLey de Enjuiciamiento Civil no resulta desconocida la prctica de la prueba testifical de personas jurdicas pormedio de respuestas escritas (artculo 381 ), sin que en ningn momento la actora manifestara su intencinde formular pregunta alguna tras ser admitida la prueba en los trminos propuestos por la demandada.

En el supuesto de autos, aun cuando alguna de las menciones incluidas en la carta no son en absolutoafortunadas, especialmente aquella que alude a que "Las condiciones de venta nuestros clientes sernmantenidas" o que se espera "mantener nuestras buenas relaciones comerciales", en el contexto en que serealizan y ante las muy peculiares circunstancias que concurren, al hacerse tras el abandono de la demandantede su local en Madrid y la venta de todas sus existencias, precisamente, a la codemandada, consideramos queno integran el ilcito denunciado al haberse rechazado, en los trminos ya indicados, el riesgo de confusin oasociacin y porque de lo que se trataba con la misiva era de poner en conocimiento del sector la existenciade una nueva empresa de la que se destacaba su componente personal vinculando a esas personas -queeran conocidas en el sector- con la nueva empresa.

Lo hasta ahora expuesto tambin permite rechazar el ilcito de explotacin de la reputacin ajenatipificado en el artculo 12 de la Ley de Competencia Desleal , sin que adems la actora haya acreditado quegozara de prestigio, buena fama o reputacin de la que pudieran aprovecharse los demandados.

Como precisan la sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.010 y 11 de febrero de 2011 , elartculo 12 de la Ley de Competencia Desleal "protege el correcto funcionamiento del mercado concediendo


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amparo al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a la adquisicin de reputacin por sus creaciones formales,ante el intento de otro de aprovecharse indebidamente de tal prestigio o buena fama. La conducta mediantela cual se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido, de modo que basta con que produzcael efecto referido".

QUINTO.- Infraccin del artculo 5 de la Ley de Competencia Desleal

El artculo 5 de la Ley de Competencia Desleal , en su redaccin aplicable al supuesto de autos, sealaque: "Se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a la exigencias de la buen fe.".

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 , la clusula general estprevista para la represin de la siempre cambiante fenomenologa de la competencia desleal y se trata deun tipo abierto construido siguiendo el estndar de la buena fe, que permite calificar como desleales aquellasconductas no descritas en los dems preceptos de la Ley de Competencia Desleal, cuando, concurriendo lospresupuestos sancionados en los artculos 1 a 4 de la misma, sean contrarios al modelo o estndar en quela buen fe consiste.

La sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 resume la doctrina delTribunal Supremo sobre la interpretacin y aplicacin de la clusula general en los siguientes trminos: "1.Que el precepto est reservado a comportamientos que merezcan la calificacin de desleales no contemplados

en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006;10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2. Que no establece un principioabstracto objeto de desarrollo en los artculos siguientes ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de2.007 ), que entraa una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegacin silos actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ).Su plena autonoma se manifiesta en que no puede valorarse en relacin con los actos tpicos de los arts. 6 a17, pues no tiene carcter integrativo o complementario de los mismos ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembrede 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ah que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretendaconfigurar el ilcito general como una versin de los tipos especficos modalizados por un comportamientocontrario a la buena fe objetiva ( SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 19 y 29 de mayo y 8 de juliode 2.008 ); 3. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con finesconcurrenciales (idneos para promover o asegurar la difusin de las prestaciones propias o de un tercero)que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de labuena fe objetiva, la cual acta como un estndar o patrn de comportamiento justo y honrado reconocidoen el trfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justoreparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puedeprovocar en el mbito de la confianza ajena ( SS. 16 de junio de 2.000 ; 15 de junio de 2.001 ; 19 de febrero de2.002 ; 14 de julio de 2.003 ; 21 de octubre de 2.005 ; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que losagentes econmicos compitan por mritos o por eficiencia y no "mediante la realizacin de comportamientosque supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formacin y desarrollo de las relacioneseconmicas del mercado" ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4. La infraccin delart. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembrede 2.006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayode 2.008)".

En consecuencia, no cabe volver a enjuiciar a la luz del artculo 5 hechos cuya ilicitud hemos rechazadocon fundamento en los dems ilcitos especficos imputados a los demandados quedando limitada la posibleinfraccin de la clusula general a la captacin de clientela mediante actos de expolio o aprovechamientoindebido del esfuerzo ajeno.

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2007 tiene establecido que: la mera captacinde la clientela no es suficiente para determinar una aplicacin de la clusula general del art. 5 LCD . Sealala Sentencia de 3 de julio de 2008 , nm. 628, que "la clientela supone para las empresas un importante valoreconmico, pero nadie puede invocar ningn ttulo respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelizacin,por lo que nada obsta a su captacin por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o pormedios lcitos". En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009 , nm. 383, que, "si bien laclientela supone un importantsimo valor econmico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario ala misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos deesfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35y 38 CE ) en la libre iniciativa econmica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economa de


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mercado". Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios queno distorsionen los buenos usos y prcticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, nm. 383). La jurisprudenciaresalta que la atraccin o captacin de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular,con alteracin de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de2006, 1169 ; 8 de octubre de 2007 , 1032).

Por lo general, la ilegalidad o ilicitud se ha apreciado cuando la captacin se produjo con anterioridada la extincin del vnculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002, 348 ; 3 dejulio de 2006, 705 ; 24 de noviembre de 2006 ; 3 de julio de 2008, 628 ; 8 de junio de 2009, 383 ; 16 de juniode 2009, 408 ; 1 de junio de 2010 , 256.

En el supuesto de autos no cabe reprochar como desleal la captacin de clientela porque sta seproduce una vez extinguido el vnculo contractual anterior ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 denoviembre de 2006 y 8 de junio de 2009 ); y ello es as porque, si bien la clientela supone un importantsimovalor econmico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquierotro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia paraarrebatar la clientela al competidor, sin que se haya acreditado que mientras que los demandados mantenanla relacin laboral con la demandante aqullos se hayan dirigido o comunicado de algn modo a los clientes dela demandante que haban constituido o tenan intencin de constituir una sociedad para dedicarse al mismo

tipo de actividad o realizado cualquier tipo de oferta.Por el contrario, la carta antes analizada no se remite a los posibles clientes hasta el 1 de junio de 2006,

esto es, no slo una vez que los demandados han quedado totalmente desvinculados de la demandante sinocuando sta ha vendido a la codemandada todas sus existencias y cerrado el almacn que tena en Madrid,lo que explica y justifica el rpido crecimiento de la codemandada. sta dispona del stock necesario parasuministrar de inmediato los pedidos que formulasen los clientes, precisamente, porque la demandante sehaba desprendido de l, lo que, a su vez, la impeda atender de manera inmediata esos mismos pedidos.

SEXTO.- Indemnizacin de daos y perjuicios y enriquecimiento injusto

Declarada la deslealtad de la conducta de los demandados en aplicacin del artculo 14.2 de la Leyde Competencia Desleal por la induccin a la terminacin regular del contrato de los dems trabajadoresque integraban la plantilla de la actora en Madrid, con la consiguiente desorganizacin de su actividad, debe

analizarse la pretensin indemnizatoria.Como indicamos en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolucin, la demandante

ejercita contra las personas fsicas codemandadas la accin de indemnizacin de daos y perjuicios y,subsidiariamente, la de enriquecimiento injusto y contra la mercantil codemandada, la de enriquecimientoinjusto y, subsidiariamente, la de indemnizacin de daos y perjuicios, en reclamacin de 1.411.334,04 euros,importe en que se valora el fondo de comercio consistente en la clientela perdida por la demandante comoconsecuencia de los actos de competencia desleal cometidos por los demandados y, subsidiariamente, delimporte en que se valore dicho fondo de comercio en ejecucin de sentencia.

El artculo 18 de la Ley de Competencia Desleal , en su redaccin aplicable al supuesto de autospor razones temporales, otorga al perjudicado por el acto de competencia desleal junto a la accin deindemnizacin de daos y perjuicios la de enriquecimiento injusto. Ahora bien, esta ltima slo procede cuandoel acto lesione una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otra de anlogo contenidoeconmico.

Lo expuesto justifica, sin necesidad de mayores razonamientos, el rechazo, en todo caso, de la accinde enriquecimiento injusto -ejercitada con carcter principal o subsidiario, segn los casos- en tanto que laactora no goza de una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva ni ninguna otra de anlogocontenido econmico, es ms, ni siquiera la ha invocado.

Circunscrita ya la pretensin de resarcimiento a la indemnizacin de los daos y perjuicios, el tribunalno duda de que la conducta de los demandados ha causado daos y perjuicios a la parte actora en la medidaen que la salida de los demandados junto con la induccin a los dems trabajadores a la resolucin de sucontrato coloc a la demandante en una muy difcil situacin desde el punto de vista organizativo al verseprivada de la totalidad de la plantilla del almacn.

Ahora bien, lo que no puede pretender la parte demandante es que los daos y perjuicios se identifiquencon el valor del fondo de comercio -y, concretamente, con el de la totalidad de su clientela- cuantificado porla actora en la suma 1.411.334,04 euros y menos con el que se determine en ejecucin de sentencia, sin


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ofrecer en este caso las bases conforme a las que debiera calcularse, con infraccin del artculo 219 de laLey de Enjuiciamiento Civil .

Aqu hemos afirmado la deslealtad de la conducta de los demandados pero no se ha acreditado que elcierre de la entidad demandante obedezca a esa conducta desleal. Tambin se admite la simultnea salida delos demandados junto con el acto desleal que se les reprocha: la induccin a la terminacin regular del contrato

del resto de la plantilla, necesariamente implicaba una grave distorsin del funcionamiento de la empresa quees lo que califica al acto como desleal, pero no debe olvidarse que la induccin recae sobre dos mozos dealmacn, un chfer repartidor y el jefe de almacn, sin que la actora haya acreditado que intentara reponer suestructura en la delegacin de Madrid que afectaba, en lo que determina la deslealtad del acto, a las categorasinferiores y ms fcilmente sustituibles.

La actora, vista la salida de los trabajadores de la empresa el da 12 de mayo de 2006 (viernes), sinintentar restaar su estructura, decide ya el da 15 (lunes), como muy tarde -fecha en la que comunica a una delas entidades bancarias la cancelacin de las garantas prestadas a los proveedores (documento unido a losfolios 143 y ss)-, cerrar la delegacin de Madrid y vender todo el almacn a la propia entidad codemandada,colocndose as voluntariamente en una situacin de desventaja competitiva frente a la codemandada.

Es ms, la demandante a pesar de cerrar su nico almacn y de vender la totalidad de las existencias ala codemandada, deshacindose incluso de los medios de transporte, mantuvo su actividad hasta finales del

ao 2006 desde la sede en la que radicaba la direccin administrativa en Zaragoza, logrando realizar ventaspor importe de ms de 200.000 euros, por lo que tampoco se aprecia que la actora no pudiera mantener abiertosu almacn en Madrid, asumiendo provisionalmente su direccin, por ejemplo, el entonces administrador de lasociedad o su hijo, gerente de la sociedad, contratando al personal adecuado para el desarrollo de su negociosin vender todas las existencias a la codemandada, dificultando el desarrollo de su propia actividad a la vezque favoreca, precisamente, al competidor que haba sido desleal que inmediatamente pudo hacer frente alos pedidos que se le hicieron con las existencias adquiridas a la demandante.

Lo que no puede pretender la actora ante el acto de competencia desleal es, primero vender todoel almacn a quien ha cometido el acto que se reputa desleal, cerrar el establecimiento desde el queesencialmente desarrollaba su actividad comercial, cobrar el precio fijado por la venta y, luego, tras percibirel precio pactado, reclamar la cantidad que estima adecuada por el fondo del comercio al imputar a losdemandados el cierre del negocio sin intentar siquiera conservar a su clientela, manteniendo abierto el almacne intentando, al menos, sustituir a los empleados que se marcharon a la nueva sociedad.

No se aprecia el necesario nexo causal entre el acto de competencia desleal que aqu declaramos y elcierre de la empresa por la parte actora, lo que priva de fundamento a la indemnizacin de daos y perjuiciosen los trminos en que ha sido solicitada por la parte actora.

SPTIMO.- En materia de costas, la estimacin parcial del recurso de apelacin con estimacin parcialde la demanda, determina que no proceda efectuar condena en costas en ninguna de las instancias, todo ellode conformidad con los artculos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO

En atencin a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la procuradora doa Fuencisla MartnezMnguez en nombre y representacin de la entidad "ARGINOX, S.L." contra la sentencia dictada el 16 demarzo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid , en el procedimiento nm. 1231/2007 del queeste rollo dimana.

2.- Revocar dicha resolucin y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por laentidad "ARGINOX, S.L." contra la mercantil "MATERIALES INOXIDABLES, S.L.", DON Simn , DON Alejoy DOA Marta , representados por el procurador don Jos ngel Donaire Gmez y, en consecuencia,declaramos la comisin por los demandados de un acto de competencia desleal del artculo 14.2 de la Ley deCompetencia Desleal , desestimando en lo dems la demanda, todo ello sin efectuar especial pronunciamientorespecto de las costas procesales.

3.- No se efecta expresa imposicin de las costas originadas con el recurso de apelacin.


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As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos seoresmagistrados integrantes de este Tribunal.

Documents

doAction (2).pdf