Droit Du Travail

Droit du Travail

Mme. Vacarie

Mot travail : ne désigne pas toutes les formes. Renvoi à situation particulière : le salariat : travail dans situation de subordination juridique.

Artisans, agriculteurs etc. ont une activité professionnelle mais cela ne signifie pas forcément qu’ils sont régis par le droit du travail (il y a d’autres codes pour les régir, comme le code du commerce, civil…).

Droit du travail : une situation juridique particulière : le travail dans situation de subordination.

Parce qu’il y a eu subordination, c’est construit le droit du travail.

Section 1 – Construction historique du droit du travail

Code civil 1804 : point de départ. C’est à partir de la relation travail, dans le code civil, que c’est construit le droit du travail. Au fur et à mesure, il s’en est détaché.

§1.

Les différents contrats de louage (aujourd’hui de location) : à ce titre sont énumérés le contrat de service et le contrat de louage. Art. 1779 du Code civil : la relation travail est perçue comme une location de service.Art 1780 : lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, il peut toujours cesser par la volonté d’une des parties cocontractantes. Dès 1804, il était prohibé tout engagement à vie. A la différence des autres contrats, ce contrat peut être rompu unilatéralement par l’une ou l’autre des parties.Le Code civil perçoit la relation de travail comme un contrat donc cela veut dire autonomie de la volonté : possibilité pour les parties de s’accorder sur la tache à accomplir (prestation de travail) et sur la rémunération versée en contre partie de cette prestation. Contrat qui peut être rompu unilatéralement. Qui dit contrat dit contrat passé entre sujets de droit considérés comme juridiquement égaux.

Cette représentation juridique de la relation de travail dans Code civil de 1804 se situe dans le droit fil de 2 textes qui, au lendemain de la Révolution, manifestaient la volonté de ses auteurs de rompre avec les corporations de l’Ancien Régime :

- Décret d’Allarde (2 et 17 mars 1791) : affirme la liberté du travail, liberté du commerce et industrie. Chacun est libre de s’engager, de recruter qui il lui plait. Cela suppose la liberté de rompre unilatéralement le contrat. Cette liberté du travail est une liberté à laquelle la Cour de cassation se réfère lorsqu’elle est amenée à contrôler la validité de certaines stipulations de contrat de travail.

- Loi Le chapelier (4 et 17 juin 1791) : s’oppose à toute reconstitutions de corporations en interdisant les groupements professionnels et les actions collectives. Si la liberté du travail est une liberté qui aujourd’hui est reconnue comme ayant une valeur constitutionnelle, au contraire les dispositions le la loi Le Chapelier ont été progressivement abrogées. L’évolution de la 2ème partie du 19ème siècle a affirmé la liberté syndicale et la possibilité de faire grève : inversion totale entre la fin du 18ème et fin du 19ème.

Le code pénal de 1879 réprimait pénalement la violation de l’interdiction des groupements professionnels. Système très libéral institué pour des raisons historiques. Cependant, cette organisation a été très vite trouvé ses limites car, en réalité, elle faisait abstraction à ce que signifiait le louage de service. Louer ses services : se mettre à la disposition de son cocontractant : passe par l’institution d’un rapport de subordination, d’autorité. Par se contrat se créé un rapport asymétrique. Le défaut de

Droit du travail – L3 – S1 – Vacarie 1

cette construction était d’ignorer ce rapport de subordination consubstantiel au louage de service. Le droit du travail est né de cette reconnaissance, ce rapport de subordination et ce rapport asymétrique. Les différentes dispositions, institutions, qui constituent l’ossature du droit du travail sont destinées d’une part à encadrer l’exercice du pouvoir et d’autre part à organiser des relations collectives. A travers 2 éléments, on comprend que l’on prend de la distance par rapport au droit civil et aux différentes disciples et branches du droit.

Comment le législateur a –il progressivement organisé et encadré les relations collectives ?

§2. Les premières lois du travail

Fin 19ème : amorce d’une règlementation du travail à travers une série de lois dont les buts étaient de limiter l’emploi des enfants, des femmes (dans l’industrie) et d’exiger le respect de règles d’hygiène et de sécurité dans l’entreprise.Ce sont des dispositions d’Ordre Public qui limitent certaines formes d’emplois, qui limitent la durée d’emploi, imposent un âge minimum et qui obligent les employeurs à réparer les accidents du travail.

A l’heure actuelle, on revient sur ces questions. Il y a des campagnes importantes sur la réglementation de l’emploi des enfants dans des pays qui ont une législation du travail absente ou récente.L’organisation mondiale du travail a pour mission de faire respecter cette réglementation.Sur les questions de santé et de sécurité : on a bien remarqué une prise de conscience et cela montre que ces questions ne sont pas résolues. Certaines actualités.

Ces règles, qui sont les premières à avoir réglementées, sont toujours dans le Code du travail mais elles ont été complétées. Législation d’Ordre Public absolu. Dans la fin du 19ème : premiers textes qui ont entendu réglementer la résiliation unilatérale du contrat de travail. La loi 1890 ajoute que la rupture peut donner lieu à D&I (dommages et intérêts) si elle est abusive : idée d’abus dans l’exercice de rompre le contrat de travail. Dans le prolongement de ce texte, a été imposé un préavis : celui qui compte rompre le contrat doit donner un préavis. A cette période, les règles étaient les mêmes s’il s’agissait d’un licenciement ou d’une démission. A partir de 1969, le régime du licenciement et démission ont été dissociés. Le contrat de travail crée un rapport asymétrique. Cette asymétrie de la relation a progressivement générée des régimes de rupture différente.Dès 1890, il était reconnu, à travers l’abus possible dans l’exercice de droit de rupture, un possible contrôle judiciaire. Si abus, possibilité de saisir le juge pour le contracter et décider du versement d’une indemnité. Ce contrôle judiciaire c’est développé.

Jusqu’à quel point peut s’exercer le contrôle judiciaire sur une décision de licenciement ? En 2008, a été institué un nouveau mode de rupture : rupture conventionnel avec l’objectif de limiter le contentieux du licenciement.

Fin 19ème : reconnaissance du contrôle judiciaire. Un siècle plus tard, la question toujours d’actualité.

Fin 19ème : dépénalisation des actions collectives et affirmation de la liberté syndicale.

§3. Abolition du délit de coalition et affirmation de la liberté syndical.

Délit de coalition aboli par la loi du mai 1864. A partir de cette date, agir collectivement, se concerter pour essayer d’obtenir tel ou tel salaire, faire grève, n’exposait plus ses auteurs à une peine de prison, une infraction pénale. Cependant, au plan civil, le juge civil considère que la grève, qui s’exprime à travers la cessation du travail, pouvait être assimilée à une inexécution du contrat, inexécutions justifiant la rupture du contrat. Préambule de la Constitution : droit de grève est reconnu comme droit à valeur constitutionnel, s’il s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent. Loi de 1950 : « La grève ne rompt pas le contrat de travail sauf faute lourde imputable au salarié : suspension du contrat, la rupture n’étant justifiée que si


il est établie que le salarié gréviste a commis une faute lourde » : contentieux se déplace sur la notion de faute lourde.

Un mouvement équivalent s’observe en ce qui concerne l’action syndicale. La loi Lechappelier prohibait toute forme d’association professionnelle et les réprimait pénalement. Fin du 19ème, la loi du 21 mars 1884 a proclamé la liberté syndicale. Cela dans un mouvement historique où ont été proclamées un certain nombre de libertés publiques. Liberté syndicale : liberté qui consiste à soit se constituer syndicat ou non, droit d’y adhérer ou non. Peuvent se constituer syndicats toutes les personnes exerçant le même métier. Lié à l’exercice de métiers similaires quelque soit la situation juridique dans laquelle la profession est exercée.

Lorsque des personnes se regroupent pour constituer entre elles un syndicat, ce syndicat se voit doté de la personnalité morale, c’est un groupement privé, qui est habilité à représenter et à défendre en justice un intérêt collectif et professionnel. A partir de la loi de 1884, se sont développées des négociations collectives avec les employeurs. La négociation a pour finalité la conclusion d’accords collectifs. Toute négociation ne débouche pas nécessairement sur la signature d’un accord. On ouvre une négociation dans l’espoir de conclure un accord. Juridiquement, il n’y avait pas d’obstacle à la conclusion d’un accord car ils avaient la personnalité morale : capacité à conclure des actes juridiques et notamment des contrats. Mais ces contrats étaient régis par le Code civil. Effet relatif du contrat (le contrat ne produit d’effet qu’entre les parties). Les syndicats avaient la capacité de signer des contrats mais ces contrats n’engageaient que leurs représentants en vertu de l’effet relatif : fait perdre de l’intérêt à ces conventions collectives. Ces conventions collectives pouvaient comporter des clauses contraires au contrat individuel. Comment régler le conflit entre ce qui avait été négocié collectivement et ce qui avait été négocié individuellement ? Le Code civil ne donnait pas son plein effet aux négociations collectives.

A partir de 1919, une série de lois sont intervenues. Elles concernaient la négociation collective et ont eu pour effet de reconnaitre à la convention collective un effet règlementaire et un effet erga homnes (à l’égard de tous). Il y a rupture avec les dispositions du Code civil, qui affirment l’effet relatif , alors qu’à la suite de cette série de texte, il a été reconnu un effet erga homnes.

§4. La reconnaissance législative de la convention collective en tant que source de règle

Le législateur, par étapes, a posé deux règles essentielles en droit du travail :

Lorsqu’un employeur est lié par une convention collective, les clauses de cette convention collective s’appliquent à tous les contrats de travail conclus avec lui, indépendamment de l’affiliation syndicale des salariés, que les salariés soient ou non adhérant des organisations syndicales signataires.

Dès lors qu’un employeur est assujetti à une convention collective, celle-ci va régir l’ensemble des relations contractuelles, peut important l’affiliation syndicale des salariés.

Art. L.22-124-1 explique pourquoi, aujourd’hui, dans notre système judiciaire, la convention collective est source de règles. Dans certains pays, seulement les adhérents au syndicat bénéficient des conventions collectives.Dans notre système juridique, la convention collective est une source de règles parce qu’elle régit les contrats de travail indépendamment de l’affiliation syndicale des salariés aux syndicats signataires de la convention. Mécanisme de représentativité.

Dans notre système juridique, la convention collective est source de règles. Progressivement le droit du travail c’est émancipé de l’effet relatif pour progressivement en arrive à faire de la convention collective une source de règle.La convention collective reste un contrat. C’est à la fois un accord mais qui constitue un ensemble de règles professionnelles. La convention collective l’emporte sur le contrat sauf si le contrat individuel est plus favorable.


En cas de conflit de norme, application au salarié de la disposition la plus favorable.

§4.

Les groupements de syndicats sont dotés de la personnalité morale. Ils ont la possibilité d’agir en justice, représenter et défendre les intérêts collectifs de leur profession. Ils ont une capacité civile.

Pluralisme syndical : dans une même entreprise peuvent coexister plusieurs syndicats. Dès 1919 s’est imposée la nécessité d’opérer une sorte de partage, de sélection entre organisations syndicales. On a vu apparaitre l’idée ou le concept d’organisation syndicale les plus représentatives. Le législateur a considéré qu’il fallait en quelque sorte opérer une sélection et réserver la négociation et la signature des conventions collectives aux organisations syndicales les plus représentatives.

Quels sont les critères ? Nombre d’adhérent ? Indépendance par rapport à l’employeur, l’audience du syndicat ? Son expérience et son ancienneté ? Ces critères sont ceux que le législateur va poser en 1950 pour opérer ce partage et pour déterminer quels étaient les syndicats habilités à négocier et signer des conventions collectives. D’où l’importance de l’idée de représentativité syndicale. Seuls les syndicats représentatifs sont habilités à signer et négocier les conventions collectives.La représentativité était au cœur des débats entre organisation syndicales d’une part et entre MEDEF et les organisations syndicales d’autre part. En avril 2008, le MEDEF, les organisations syndicales CGT et CFDT sont arrivés à une position commune dont l’essentiel a été repris dans une loi votée par le parlement en août 2008 : « loi portant rénovation de la démocratie sociale ». Elle actualise les critères de représentativité et elle donne une place essentielle à l’audience électorale, c'est-à-dire au pourcentage de voix qu’un syndicat a recueilli aux élections professionnelles. Pour qu’un syndicat soit représentatif il faut au moins 10 %. Seuls les syndicats représentatifs peuvent négocier et signer un accord. Loi de 2008 a instauré un nombre de voix pour la validité de l’accord.

A partir de 1945/1946, le préambule reconnait un certain nombre de droits fondamentaux : principe de participation. Possibilité d’exprimer un point de vue, de faire porter une revendication, faire porter et valoir un intérêt. S’exprime notamment à travers l’élection de délégué du personnel.

Ces institutions restent présentent dans les entreprises. A travers les délégués du personnel, les salariés font valoir des revendications. Le comité d’entreprise est aussi important. Tout projet de réorganisation d’entreprise, de licenciements collectifs pour motif économique doit être présenté et discuté au sein de comité d’entreprise (date de 1945). Le chef d’entreprise et les élus du personnel, avec l’idée que les élus du personnel doivent exprimer le point de vu du personnel avant que la décision ne soit prise par l’employeur.

Section 2 – Particularisme des sources du droit du travail

Les actes juridiques dont la fonction est d’élaborer les règles de droit. Ces sources sont diverses : la loi, le règlement (source étatique), conventions internationales et droit communautaire.

En droit du travail, certaines sources marquent le particularisme de cette branche : les sources professionnelles.Dès lors que les sources sont plurielles, se pose la question de la combinaison des sources les unes par rapport aux autres.Rapport entre la loi et les sources professionnelles. Comment notre système juridique organise le rapport entre la loi et les conventions collectives ?

§1. La diversité des sources


A) Les sources étatiques

1. La loi

Recodification récente du code du travail.Recodification : dans le champ du droit du travail, comme dans autres matières, la Constitution opère une répartition des compétences entre la loi et le règlement. L’Art 34 de la Constitution détermine domaine de la loi, on peut lire que la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale (SS). Au-delà, c’est au gouvernement qu’il appartient de légiférer par décret. Dans la pratique, en droit du travail et dans d’autres matières, la matière législative est dans un certain nombre de domaine extrêmement détaillée et fréquente. Cette répartition des compétences a joué un rôle dans la recodification lorsqu’il a fallu reclasser les dispositions entre partie législative et règlementaire. Cela a permis de les reclasser les textes qui étaient en dehors du code du Travail, en fonction des parties législatives et règlementaires.

Il faut rendre la loi et donc le Code doit être accessible à ses utilisateurs. Décision du CC (conseil constitutionnel) du 17 janvier 2008 a été très explicite concernant la recodification du code du Travail : « la codification répond à l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi » (car nul n’est censé ignorer la loi) : principe à valeur constitutionnelle. De plus « si la loi ne présente pas ces qualités, l’égalité de tous devant la loi et la garantie des droits pourraient ne pas être effectives, les citoyens ne disposant pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicable ». Intangibilité de la loi, accessibilité de la loi, condition d’effectivité de loi, de garantie de la loi.

La recodification s’inscrit dans cette préoccupation. Les textes se sont empilés et donc on a constaté que la matière n’était plus accessible et intelligible au justiciable. La recodification correspond à une remise en ordre avec une nouvelle nomenclature des textes existant à la date de promulgation du nouveau Code. La recodification du Code du Travail est entrée en vigueur le 1 er mai 2008. Elle doit se faire à droit constant : remise en ordre des textes accompagnée d’une nouvelle nomenclature. Le nouvel agencement des textes peut susciter, de la part des utilisateurs du Code du travail (employeurs, salarier, avocats) de nouvelles interprétations des textes, à l’énoncer de règles qui ont un sens différent. Est-ce que cette nouvelle codification va avoir une incidence sur la teneur des règles ? Cette recodification va donner lieu à la réécriture d’un certain nombre d’articles. La doctrine attire l’attention sur ce phénomène, même si à la recodification est à droit constant, la réécriture peut conduire à certaines interprétations pour renouveler certains points de droit.

Processus d’élaboration des textes étatiques, place au dialogue social dans ce processus. Il faut se préoccuper de ce qui se passe en amont.En droit du travail, on note l’importance de la loi du 31 janvier 2007 sur la modernisation du marché du travail dont les dispositions figurent en tête du code. L’emploi et .. font l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales d’employés et de salariés, représentatives au niveau national et interprofessionnel, et en vue de l’ouverture éventuelle d’une négociation à ce niveau national et interprofessionnel. Il est précisé que le gouvernement communique aux partenaires sociaux un document d’orientation et les invitent à ouvrir une discussion plus une négociation, le fruit de cette négociation étant à son tour susceptible d’être transposée dans la loi.

L’année 2008 a fourni 2 illustrations : la loi portant modernisation du marché du travail et la loi portant rénovation de la démocratie sociale. Le texte, régissant de ces deux lois, votées par le parlement, reprend ce sur quoi les partenaires sociaux s’étaient accordés.Le 21 janvier 2008, a été conclu un accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail. Il a été signé par le MEDEF, la CFDT, la CGC, FO et la CFTC (la CGT a participé à l’ensemble des négociations mais ne l’a pas signé). Les stipulations de cet accord ont été reprises par la loi du 25 juin 2008. Exposé des motifs de cette loi du gouvernement devant le parlement « les stipulations de l’accord du 21 janvier 2008 entreront en vigueur dès la parution au JO (journal officiel)


des instruments juridiques que requière la mise en œuvre de l’accord (dès que le parlement aura voté les motifs législatives qui permettront la mise en œuvre de cette accord).

La loi du 20 août 2008 a redéfinit les critères de représentativité des représentations syndicales. Elle reprend la position commune à laquelle était arrivée le MEDEF et deux confédérations syndicales (CGT et CFDT) le 10 avril 2008. L’exposé des motifs souligne que le projet de loi a été élaboré sur la base de cette position commune. Intégration du dialogue social dans l’élaboration de la loi.

Si on observe l’Histoire, on remarque qu’il y a eu une négociation à l’origine, un dialogue social au niveau inter professionnel. Sans doute la loi de 2007 l’a rendu plus visible, plus systématique puisqu’il indique que tout projet doit être porté à la connaissance des partenaires sociaux. On ouvre des négociations inter professionnelles et on ajoute que lorsque cette négociation aboutissait à un accord, en ce qui concerne les stipulations et les clauses et cet accord, leur entrée en vigueur était subordonnée à telle ou telle motif législatif. C’est vrai dans le champ CDD. Figurant cette clause : lorsque les motifs législatifs auront lieu.Selon les auteurs on parlera de loi négociée (pour souligner que le texte voté par le parlement ne fait que reprendre un accord national inter professionnel) ou de négociation légiférant (pour souligner que cette négociation s’ouvre dans la perspective de négociations législatives).

Développement des lois expérimentales. Les premières lois qui se sont dites expérimentales ont beaucoup préoccupé les juristes. Contradiction entre la permanence de la loi et l’idée d’expérimentale. En droit du travail, des dispositions législatives sont votées pour une période de temps précisée par le législateur et il est précisé qu’elle est votée « à titre expérimental » (souvent 5 ans). A la fin, bilan et soit on modifie, soit on étend, ou alors elle cesse. Ex : l’accord inter professionnel sur la modernisation du travail a instauré un nouveau type de contrat : le contrat projet, ou contrat mission. L’art 6 de la loi du 25 juin 2008 reprend cette partie de l’accord inter professionnel mais ajoute que ce contrat est institué à titre expérimental pour une période de 5 ans à compter de la publication de la présente loi. Au terme, le gouvernement présentera un bilan de cette expérience qui pourra conduire ou non à la pérennisation de ce contrat.

2. La JP

On a reproché aux revirements de JP d’être source d’insécurité juridique. Lorsqu’un tribunal tranche un litige, il faut distinguer la fonction contentieuse et la fonction jurisprudentielle du tribunal.

a) Fonction contentieuse

La fonction contentieuse renvoie au traitement des demandes en justice. Le juge tranche le litige qui nous oppose au cocontractant. Certains voient dans le procès le signe d’un disfonctionnement du droit mais on peut y voir au contraire le signe d’un bon fonctionnement du droit à l’accès au juge. L’aptitude des tribunaux à répondre dans des délais raisonnables à la demande du justiciable participe de la garantie des droits, de leur effectivité. Importance du bon fonctionnement et de la possibilité d’exercer des recours. En droit du travail, est ce que l’accès au juge est bien organisé ? (voir doc sur le tableau des juges susceptibles d’intervenir au premier chef du conseil des prud’hommes).

b) Fonction jurisprudentielle du tribunal

Elle se manifeste dans l’interprétation des textes, des énoncés, dans les qualifications choisies (contrat de travail ou non, licenciement pour motif économique ou pour motif personnel), dans les définitions qui sont données en chapeau des arrêts (ex : arrêt société général où la Cour de cassation a définie le lien de subordination juridique), dans les distinctions que la Cour de cassation opère.Le droit du travail est vu, discuté, à travers cette construction jurisprudentielle. Cette part prise par la JP ces dernières années, la doctrine a reproché à la chambre sociale de la Cour de cassation de ne pas


être suffisamment respectueuse de la loi et, en opérant un revirement, de porter atteinte à la sécurité juridique. Les justiciable et les employeurs pouvaient manquer de prévisibilité.

Que signifie « interpréter la loi » ? On reproche souvent au juge de ne pas s’en tenir à l’application de la loi. Théories contemporaines sur l’interprétation de la loi. Il n’y a pas de textes clairs. Le juge, comme tout autre lecteur, ne recherche pas quel est le sens de la loi mais en la lisant, il donne un sens à la loi. « Le droit n’est qu’une bataille du sens ». On cherche, dans le contexte, à donner un sens au texte. Le sens n’est pas dans le texte mais dans la lecture du texte. D’où nécessairement un travail d’interprétation du juge. C’est le juge, parce qu’institutionnellement il a le pouvoir de trancher, donne un sens au texte et au bout du compte, à l’occasion de tel ou tel litige, dit quelle est la règle. La Cour de cassation est amenée à formuler une définition et donner une interprétation du texte, dire à travers quelle est la règle posée par le texte et comment ces formulations générales et le chapeau des arrêts ont vocation à connaitre une application au-delà du cas d’espèce. Par moment, les textes sont écrit de manière chaotique en raison des amendements parlementaires et il n’est pas mauvais que le juge en donnent une lecture, leur donne un sens et surtout les inscrivent dans le système juridique.

B) Les sources supra étatiques

Les conventions internationales et le droit communautaire. OIT : Organisation Internationale du Travail. Ces conventions sont aujourd’hui mobilisées, notamment par les avocats, pour résister à certaines modifications législatives. Les avocats tentent de les invoquer devant le juge. Ex : contrat nouvel embauche. En se référant à l’une des conventions de l’OIT, ce contrat a été considéré comme contraire à la convention de l’OIT et a disparu de notre système juridique. En 2008, deux textes successifs ont libéralisé le travail supplémentaire et les conventions de forfait jour.

C) Les sources professionnelles

Ce particularisme se manifeste par la place que le Code du travail, la loi, attribut à des règles d’origine professionnelles, c'est-à-dire à des règles élaborées par ceux qu’elles sont appelées à régir. Ce qui caractérise les règles professionnelles sont déterminées par la signature de convention ou d’accords collectifs. Elles peuvent être imputées à des usages de la profession ou de l’entreprise ou encore, elles peuvent résulter du règlement intérieur de l’entreprise (élaboré unilatéralement par l’employeur).

La convention collective : c’est un accord conclu entre un employeur ou un groupement d’employeurs et une ou plusieurs organisation syndicale représentative en vu de fixer en commun les conditions d’emploi ou de travail.

*La signature d’une convention collective peut intervenir à plusieurs niveaux. Soit au niveau national inter professionnel, on parle d’accord de convention lorsque le texte à un objet précis (la sécurité du travail, le tps de travail). On parle de convention lorsque l’ordre juridique traitre à des objets diversifiés (branches d’activités ; chimie.. ou le niveau de l’entreprise ou du groupe de société ou de l’établissement.

*progressivement, le Code du travail a reconnu aux parties à la convention collective un très large espace de négociation ; emploi, travail, formation, garanties apportée au salarié au niveau de la branche ou de l’entreprise. Faveur de la loi pour la détermination négociée, pour règles applicables des entreprises ou dans la branche d’activité. Volonté du législateur de tout projet de réforme soit d’abord présenté par le gouvernement aux parlementaires, en les invitant à discuter et à ouvrir une négociation.

Importance des conditions de validité de la convention collective. Ces conditions sont posées par la loi. Ces conditions de validité ont connu une profonde évolution. La loi du 12 aout 2008 portant rénovation de la démocratie sociale est la dernière étape de cette évolution.


L’évolution va toucher d’abord les conditions pour qu’un syndicat soit représentatif. Il faut qu’il ait au moins recueilli 10% des suffrages au niveau où il entendait exercer ses prérogatives. La signature d’un seul syndicat représentatif suffisait. Dans une branche, plusieurs syndicats peuvent être représentatifs. Mais pour que la convention soit juridiquement valable, la signature d’une seule suffisait. Ce principe d’unicité de la signature n’a pas posé de problème aussi longtemps que la négociation collective avait vocation à fixer des règles plus favorables que la loi. Aujourd’hui, les rapports entre la loi et la convention collective sont beaucoup plus complexes. En certaines matières et notamment le tps de travail, le législateur lui-même, à autorisé la signature d’accord dérogatoires sans se préoccuper de savoir si ces accords sont plus ou moins favorable que la loi. Ce qui détermine encore la validité de l’accord, c’est que les partenaires sociaux aient ouvert une négociation dérogatoire sur une question pour laquelle la dérogation est autorisée. C’est posée la question de la validité des accords et du poids que représentaient les parties signataires. L’idée d’accord majoritaire a fait son chemin.

Succession d’étapes :

- 1982 : en même temps qu’était affirmé la possibilité de dérogation à la loi dans un sens pas forcément salarié, la législateur a reconnu aux syndicats non signataires de l’accord, la possibilité de s’opposer à l’entrée en vigueur de l’accord dès lors que ces syndicats non signataires étaient majoritaire.

- Les syndicats signataires doivent avoir obtenus 30% des voix aux élections professionnels. Les syndicats non signataires peuvent toujours s’opposer s’ils représentent plus de 50% des voix. Ces dispositions ont été reprises dans la loi du 12 aout 2008 : exposé des motifs de cette loi : « ces nouvelles conditions de validité des accords ont été arrêtées dans la perspective d’un passage d’un mode de conclusion majoritaire des accords collectifs. On veut une concurrence de la loi mais il faut que les signataires aient une audience électorale suffisante.

§2- La combinaison des sources

A) Le principe de la primauté des sources supra étatiques

Dans le cas des relations de travail, le juge judiciaire a la possibilité de contrôler la conformité d’un texte d’origine étatique, notamment aux conventions de l’OIT. Ce contrôle qui entre dans le champ de compétence du juge judiciaire, c’est manifesté à nouveau du contrat nouvel embauche. La convention a été présentée devant le juge administratif et le juge judiciaire. Arrêt chambre social de la Cour de cassation du 1er juillet 2008 : le juge judiciaire s’assure de la conventionalité d’un texte d’origine étatique : la Cour de cassation a reconnu que la convention 158 du l’OIT était d’application directe en droit interne. Ayant considéré et jugé cela, alors elle c’est préoccupé de la compatibilité entre les dispositions relatives au CNE et les termes de cette convention 158 et elle en a conclu que ces textes d’origine étatique ne satisfaisaient pas aux exigences de la convention internationale. Donc requalification du contrat à CDI de droit commun et a conduit surtout le législateur a renoncer au CNE au terme de toute une série d’épisode judiciaires et administratifs.Les avocats invoquent de plus en plus les conventions de l’OIT.

B) Les modes d’articulation entre la loi et la convention collective

Historiquement, à l’exception d’un noyau de dispositions législatives qui sont d’ordre public absolu, aux conventions collectives a toujours été reconnu le pouvoir de déroger à la loi. Cependant, le législateur avait affirmé que cette dérogation était possible pourvu que ce soit dans un sens favorable au salarié : c’est le principe de l’article L22-51-1 du Code du travail. Depuis 1982, en certaines matières, la dérogation peut intervenir sans considération de son caractère plus ou moins favorable. Un mouvement semblable s’observe dans les rapports entre conventions collectives : au sein même de l’autonomie collective.


Historiquement, la négociation au niveau de l’entreprise était destinée soit à adapter la négociation branches aux conditions particulières de l’entreprise, soit à comporter des dispositions nouvelles ou plus favorables.

La loi du 4 mai 2004, loi Fillon, a introduit un nouveau principe, qui modifie les rapports entre la branche et l’entreprise. Il résulte de ce texte que l’accord d’entreprise peut comporter des clauses dérogeant à l’accord de branche, y compris des clauses moins favorables au salarié. La loi rajoute que « ces dispositions de l’accord d’entreprise l’emportent sur l’accord de branche, à moins que l’accord de branche lui même y fasse obstacle ».

Au lendemain de la loi de 2004, les observateurs ont constaté que le législateur a voulu favoriser une auto règlementation d’entreprise aussi bien par rapport aux dispositions légales que par rapport aux négociations de branche (qui avait pour objectifs d’unifier).

La loi du 20 aout 2008 a fait un pas supplémentaire en affirmant la primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche dans le domaine du tps de travail. « En matière de tps de travail, les dérogations (et donc le régime du tps de travail, le nombre d’heures supplémentaire, le montant des heures supplémentaires…) sont fixées par accord d’entreprise ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. A défaut d’accord d’entreprise ou d’accord de branche, ce sont les dispositions règlementaires qui s’appliquent.Insertion totale par rapport à la hiérarchie des normes classiquement présentée.

3 choses :

1. On observe un recule de la loi au profit d’une négociation de plus en plus décentralisée. Recule de la loi (disposition générale). Diversification des conditions de travail, des rythmes de travail selon les caractéristiques de l’entreprise, les besoin de l’entreprise. En même tps s’observe un recule du rôle unificateur joué historiquement par les accords de branche.

2. Importance des sources professionnelles dans la construction du droit du travail. On ne peut pas prétendre avoir une vision juste du droit du travail en s’en tenant aux dispositions législatives. Aujourd’hui, on voit bien que la succession de textes de 1982 à 2008 ont eu pour effet de renforcer le poids de la négociation. Cela conduit à s’intéresser à ce débat actuel sur la démocratie sociale et sur les conditions de représentativité des syndicats, de validité des accords et sur la progression de l’idée majoritaire dans le champ de la négociation.

3. Aujourd’hui s’ouvre une réflexion sur la négociation de branche.

PARTIE 1 – L’EMPLOI


Il faut souligner la place centrale qu’occupe dans notre système juridique le droit du licenciement. Dans le droit du travail, exigence de justification de la rupture unilatérale du contrat, particulièrement lorsque le licenciement est prononcé pour un motif étranger à la personne du salarié.Mouvement législatif et jurisprudentiel dont l’élément commun, le principe d’intelligibilité, est de faire en sorte que la rupture du contrat soit l’ultime solution. Cela s’explique par un principe de valeur constitutionnel : préambule 46 : toute personne à droit à l’emploi

Au cours des 20 dernières années se sont multipliées les formes de contrat de travail, se sont multiplié les formes qui correspondent à des contrats précaires. CDD, contrat de projet, panoplie de contrat instaurés pour favoriser insertion des jeunes et retour à l’emploi, sans parler des stages. Tous ces contrats apparaissent comme justement plus précaires mais même pour CDD ou tps partiel, le législateur s’était efforcé de reconnaitre un minimum de droit aux salariés et voir une égalité de traitement car cette reconnaissance d’un minimum de garanties était considérée comme une pré-condition d’une économie moderne. Il faut rechercher une stabilité et résistance à une trop grande précarité : cette pensée a dominée évolutions jurisprudence par delà la composition de l’AN et du parlement de la révolution jusqu’à maintenant. Sommes-nous entrés dans une nouvelle perception des choses. ?

Depuis quelques années, cette évolution fait l’objet d’une vive critique à partir d’une analyse économique au cœur de la loi : au cœur de la critique il y a des textes mais également la lecture des textes faite par les juges. Courant d’économistes important : en France, cette législation serait un des déterminants du taux de chômage. Il existerait un lien de causalité entre les protections apportées aux salariés et le niveau d’emploi. On trouve, au cœur de la critique, le droit au licenciement et contrôle judiciaire du motif avec analyse qui consiste à dire que les employeurs hésitent à licencier alors même que la sauvegarde de compétitivité de l’entreprise exigerait en raison des risques juridiques auxquelles l’employeur s’expose ; condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Donc hésitent à recruter. Cette législation du travail, et les rigidités qu’elles génèrent, dst trop protectrice, trop complète. Les économistes se livrent à préconisation et notamment que soient prises des mesures ou réformes qui, de leur point de vu, seraient de nature à assurer un meilleur fonctionnement du marché, ajustement entre O et demande et meilleur ajustement entre entrant et sortant. Ces rapports, ces évaluations faites par les économistes et leurs préconisations n’ont pas été sans influencer la législation du travail. On retrouve leur préconisation dans un certain nombre de textes qui ont été voté. On retrouve leur préconisation à travers le développement de la rupture conventionnelle, a pour effet de mettre à l’écart le licenciement et substituer une taxation du licenciement au contrôle judiciaire du licenciement.Les mots des économistes, comme leur façon de penser, ne sont pas les même que les juristes.Flexibilité et sécurité : comment les concilier : flexi-sécurité.

3 points qu’il ne faut pas perdre de vu lorsqu’on essaye de :- Les économistes voient dans le contentieux le signe d’un dysfonctionnement : on peut voir au

contraire dans l’accès au juge, une modalité de mise en œuvre du droit. Pour le juriste l’accès au juge n’est pas nécessairement un disfonctionnement du droit.

- S’agissant de la conception de la règle : rapports économiques donnent le sentiment d’avoir une conception très mécanique de la règle : or il y a un pas entre un énoncé juridique et l’effet que celui-ci produit effectivement dans les rapports sociaux. Travail d’interprétation du juge et problème de l’effectivité de la règle.On ne peut pas partir de l’idée qu’il existerait une relation de causalité entre l’énoncé d’une règle et le comportement des acteurs.

TITRE 1- L’ACCES A L’EMPLOI

CHAPITRE 1 – ACQUISITION DE LA QUALITE DE SALARIE


Section 1 – La notion de contrat de travail

Pas de définition dans code du Travail. Depuis 1993, un article, qui pose une présomption de non contrat de travail. Cette définition est fruit jp et discutions doctrinales. Cette discussion doctrinale c’est nouée très tot dès début du 20ème : qu’est ce que il permettait de reconnaitre à un travailleur la qualité de salarié, qui par conséquent l’autorisait à bénéficier des lois qui se déclaraient applicables aux salariés. C’est à partir de lois concernant la protection sociale qu’on a eu la question à propos de « à quoi reconnait-on la qualité de salarié ?

Critère de nature économique ou critère juridique (le rapport de subordination d’une personne à l’égard de son cocontractant ?

Cour de cassation : second critère : arrêt Bardou, 1931 : en affirmant que la qualité de salarié « impliquait nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination, la Cour de cassation a du même coup déterminé quel était l’élément caractéristique du contrat de travail. Cet élément est le lien de subordination.

Cette prise de position jp est à l’origine d’une succession d’intervention législative destinée à étendre l’application du droit du travail à diverses professions dont les conditions d’exercice de leur activité excluaient un véritable de lien de subordination ou bien en rendant la preuve difficile. On assistait dans les années qui on suivies au vote du texte particuliers étendant l’application du droit du T à certaines prof sans qu’il soit nécessaire d’établir un lien de subordination mais d’autres éléments précisés par la loi.

§1- La définition du contrat de travail

Elle est donnée par la doctrine à la lumière de la JP. Ces ouvrages font de ce contrat une convention par laquelle une personne physique met son activité au service d’une autre personne qui peut être physique mais qui est souvent morale, sous l’autorité de laquelle elle se place, moyennant une rémunération.

Le contrat de travail se définit par la réunion de 3 éléments :- Prestation personnelle de travail- Une rémunération- Un lien de subordination

Regain d’intérêt pour le premier élément car plusieurs arrêts de la Cour de cassation et notamment avec l’arrêt concernant la participation à l’émission « L’île de la tentation » : est ce que toute forme de prestation se prête à la qualification de contrat de travail ou est ce qu’il faut une substance particulière pour parler de prestation personnelle.

Rares sont les auteurs qui suivent la Cour de cassation.

A) Une prestation personnelle de travail

Il est étendu de longue date que la prestation de T que le salarié s’engage à produire peut être un travail manuel, prestation intellectuelle, artistique ou sportive.Selon la JP, aucun métier n’est incompatible avec le salarié. Cette indépendance n’empêche pas que subordination existe par exemple dans emploi du tps. Médecin peut être salarié.

Qu’est ce qui permet de distinguer le contrat de travail du contrat d’entreprise ?


A la différence du contrat d’entreprise, la personne ne promet pas un résultat.Dans le cas du contrat de travail, la personne s’engage à mettre sa capacité de travail, ses aptitudes, ses compétences, ses connaissances à la disposition de son cocontractant : pas d’obligation de résultats.

Contrat de travail : contrat à exécution successive. Pour une durée indéterminée ou déterminée.

La fourniture d’une prestation de travail doit être l’objet principal du contrat. On perçoit cette dimension à la lecture de plusieurs arrêts qui ont écartés la qualification de contrat de travail au motif que l’activité déployée par la personne était étroitement liée à ses engagement religieux soit à ses engagements associatifs ou bien alors parce qu’il apparaissait que cette activité était déployée au service de sa formation ou de son insertion professionnelle.

AP, 8 janvier 1993 : est ce qu’une personne qui apparenterait à une activité religieuse et qui avait déployé toute son activité pour diriger un centre médical appartenant à cette congrégation religieuse pouvaient bénéficier d’une pension de retraite ? Cour de cassation : a répondu négativement au motif que cette personne n’avait exercée son activité que pour le compte et au bénéfice de sa congrégation ce qui excluait l’existence d’un contrat de travail. Cette activité était indissociable de l’engagement religieux de la personne. On ne pouvait donc pas voir les manifestations d’un contrat de T, pas volonté de mettre ses compétences au profit de l’employeur.

Compagnon d’Emmaüs : contrat de travail ? Cour de cassation a répondu négativement dans arrêt du 9 mai 2001 : « en intégrant la communauté d’Emaus en qualité de compagnon, une personne se soumet aux règles de vie communautaire qui définissent un cadre d’accueil comprenant la participation à un travail concernant l’insertion sociale des compagnons. Cet élément exclu tout lien de subordination et don exclu tout contrat de travail.

Volonté de la Cour de cassation de montrer mes frontières du salariat.

B) La rémunération

Le contrat de T est un contrat à titre onéreux (différent du contrat de bienfaisance : contrat à titre gratuit). Question de savoir comment qualifier des situations intermédiaires où il y a manifestement dimension de bénévolat mais où les personnes consacrent toute leur activité au service d’une association : Cour de cassation a exclu qualification de contrat de T.Donc législateur est intervenu et à créer différents statuts de bénévoles : pas de statut de salarié mais bénéfice d’une indemnité/pécule.Ex : pour le service civil.

Le salaire est en principe un salaire proportionnel au tps de travail, versé mensuellement. Aujourd’hui se développe différentes formes de rémunérations variables (ex : le bonus).

C) Le lien de subordination

La question de la détermination du contrat de T c’est posée lorsqu’il s’agissait de déterminer quel travail pouvait bénéficier d’une législation de SS : correspondait à une législation dont le but était de permettre au travailleur de conserver un revenu dans des périodes où soit le c de t était suspendu, soit à l’arrivé de l’âge de la retraite.

Dans ce contexte, des auteurs ont fait valoir qu’il fallait partir de l’objet et par conséquent ce qu’il fallait privilégier comme critère d’application de ces loi c’était l’état de besoin de la personne. C’était donc l’état de besoin ou l’idée de dépendance économique mise en avant par certains auteurs : pas d’autres revenus que ce qu’elle retirait de leur T. D’autres auteurs faisaient valoir que dans le champ


du droit comptait la situation juridique du travailleur : seule la prise en considération de la situation juridique peut permettre d’opérer dans le champ du droit un partage. Est-ce que le contrat place ou non le T sous la dépendance juridique de son cocontractant ? Il était dit que « seul la dépendance juridique fait le salarié ».

Cour de cassation, 6 juillet 1931, Bardou : La Cour de cassation a tranché en faveur de la seconde interprétation doctrinale dans l’arrêt du 6 juillet 1931, Bardou : « la condition juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique de ce travailleur. Cette condition juridique ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties. La qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien de subordination du travailleur à la personne qui l’emploi ». la Cour de cassation a écarté la qualité de contrat de T et donc la qualité de salarié au motif qu’il s’agissait d’un gérant de succursale, au motif que « son contrat ne plaçait pas ce gérant sous la direction, la surveillance et l’autorité de la société ».

Cour de cassation, 1996, arrêt Société Générale : elle a donné une définition du lien de subordination dans cet arrêt : « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres ou des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements de son subordonné ». En 1996, la Cour de cassation pointe l’importance du pouvoir de donner des ordres et des directives, contrôler exécution, sanctionner manquements : pouvoir de direction dont dispose l’employeur, pouvoir règlementaire, pouvoir disciplinaire.La Cour de cassation avait écarté la qualification de contrat de travail s’agissant de personnes auxquelles la société faisait appel pour donner des conférences. C’était la SS et les unions de recouvrement de cotisation de SS qui prétendaient qu’il y avait CT et donc que des cotisations de CT devaient être versées aux régimes de cotisation au régime général de cotisation.Rapport de pouvoir et lien de subordination dans le contrat de travail

La Cour de cassation a pointé le pouvoir que l’un des cocontractants exerçait sur l’autre. Ce pouvoir peut prendre différentes formes selon organisation entreprises, selon fonctions exercées, selon métiers, le pouvoir peut s’exercer de façon plus ou moins visibles. Certaines fonctions requièrent plus ou moins grande autonomie mais il a quand même pouvoir de l’employeur : c’est un pouvoir que de décider de laisser de l’autonomie à une personne ?

Comment les tribunaux vont-ils mettre en œuvre ces différents éléments pour qualifier le contrat ?

§2- La qualification de contrat de travail

A) …

Raisons pour lesquelles la qualification du contrat fait l’objet d’un litige. Souvent au moment où le contrat prend fin, l’un des cocontractants soulève la qualification de contrat de travail et saisi le CPH pour bénéficier notamment du droit applicable à la rupture du contrat de travail. Personne se présente devant CPH et demande de faire constater contrat et de faire appliquer règles : autre partie se défend en disant que pas contrat de T donc pas CPH.

La Cour de cassation enjoint aux juges du fond de donner au contrat son exacte qualification. En cela, elle ne fait qu’application de l’art 12 du Nouveau Code de procédure civil qui dispose que « le juge doit restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties auraient proposées »


Législation d’OP qui régit le contrat de travail : il appartient au juge de donner au contrat son exacte qualification. « La qualification de CT est une qualification indisponible ». Dépend de savoir si, compte tenu des éléments du T, il existe un CT : c’est de la subordination dont dépend le CT.

Affirmation de l’indisponibilité a été très clairement formulée : AP, Barrat, 4 mars 1983 : la seule volonté des parties est impuissante à soustraire un travailleur au statut social qui découle nécessairement de l’accomplissement de son travail. La chambre sociale de Cour de cassation a suivi AP en adoptant formule plus explicite : 19 décembre 2000 : existence d’une relation de T ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur conventions mais des conditions de fait dans lesquelles est exercé l’activité des travailleurs de façon ». la Cour de cassation poursuit en enjoignant aux juges du fond de donner au contrat son exacte qualification.

Arrêt 29 janvier 2002: en chapeau, la Cour de cassation dit que la seule signature d’un contrat de bénévolat n’exclu pas l’existence d’un CT dès l’instant où les conditions en sont remplis. C’est aux juges du fond de rechercher si sont rempli ou non les conditions de qualification de CT et notamment l’existence d’une prestation de travail.

B)

A la lecture des arrêts de la Cour de cassation, il est possible de discerner quels éléments de fait que la Cour de cassation invite les juges du fond à prendre en considération pour trancher les litiges.

Un tps, l’intégration des travailleurs dans un service organisé a été considérée comme une forme suffisante de subordination.Aujourd’hui, la Cour de cassation dit plutôt que les conditions effectives de l’exécution de la prestation doit faire apparaitre que le travailleur se trouvait dans un état de subordination.Dans arrêts rendus entre 2000 et 2009 c’est que la Cour de cassation veille à déjouer tout montage contractuel qui aurait pour objet de dissimuler un rapport de subordination.

_ La question était de savoir si les chauffeurs de taxis qui louaient leur véhicule à une compagnie de taxis pouvaient ou non obtenir la requalification de leur contrat en CT. Entre la compagnie de taxis et le chauffeur de taxis était conclu un contrat qui se présentait comme un contrat de location (louage de chose). Ce contrat était accompagne d’une série d’annexes dont il résultait que les obligations du chauffeur de taxis et les contraintes du chauffeur de taxis allaient bien au-delà de celles qui résultent naturellement de celles d’un contrat de chose. Est-ce que sous couvert de ce contrat de louage de chose, il n’y a pas en réalité un contrat de T ?

_ Une société est constituée et sert de façade pour dissimuler un véritable lien de subordination entre personnes physiques ou une personne morale et des personnes physiques.Est-ce qu’il s’agit véritablement d’une société ou est ce qu’on est en présence d’un Montage juridique qui dissimule l’existence d’un véritable rapport de subordination ?La Cour de cassation, dans les années récentes, a manifesté sa volonté de ne pas s’en tenir à ces montages juridique mais au contraire de rechercher derrière ce que disaient les contrats et à partir de ce qu’étaient les relations réelles quelles étaient la véritable nature du contrat.

Arrêt 19 décembre 2000, Labbane : concernait les chauffeurs de taxis : « sous l’apparence d’un contrat de location d’un véhicule taxis, était en fait dissimulé l’existence d’un CT ».

Arrêt chambre sociale, 27 mai 2003 : « sous couvert d’un montage juridique de façade, constitué par une société fictive et un mandat apparent, les intéressés se trouvaient placés dans un état de subordination caractérisant l’existence d’un contrat de travail ».

Quels sont les éléments sur lesquels la Cour de cassation c’est appuyée pour considérer que dans chacun de ces cas il y avait bien état de subordination ?


Les personnes de l’ile de la tentation avaient signé un règlement participation qui indiquait ce que la société productrice de l’émission prenait en charge ainsi que les sujétions auxquelles ils devaient se mettre.Tour à tour, le CPH, la CA et la Cour de cassation ont jugé qu’il y avait lieu d’opérer la requalification de cette situation juridique en contrat de travail. En effet, les débats ont fait apparaitre une série d’éléments caractérisant l’existence d’un rapport de subordination. Arrêt rendu le 3 juin 2009 par la Cour de cassation : « les juges du fonds ont constaté que les participant avaient l’obligation de prendre part aux différentes activités et réunions, qu’ils devaient suivre les règles du programme définies unilatéralement par le producteur, qu’ils étaient orientés dans l’analyse de leur conduite, que certaines scènes étaient répétées pour valoriser certains moment essentiels, que les heures de sommeil et de couché étaient fixées par la production, que les règles étaient fixées par la production ».Toutes infractions aux obligations pourront être sanctionnées par un renvoi. La Cour de cassation a repris tous ces éléments de fait qui avaient été constatés par les juges du fonds à la lecture du règlement et en a conclu qu’il y avait un faisceau d’indices d’une situation de subordination.Discussion sur le point de savoir si on pouvait qualifier cette activité de séduction comme une prestation de travail. Cette affaire a été portée devant la Cour de cassation et l’avocat général a considéré qu’on ne pouvait pas parler travail dans ce cas, sauf à déprécier le travail. La Cour de cassation a constaté qu’il y avait bien prestation de travail.

A quoi la Cour de cassation a-t-elle estimé qu’il y avait bien une prestation de travail ? Cour de cassation : il y a une prestation de travail qui consiste pour les participants, pendant un tps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituelle de leur vie personnelle a prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues qui distinguent cette activité du simple enregistrement de leur vie quotidienne.

La Cour de cassation a pris l’habitude, lorsqu’elle rend un arrêt à vocation à être médiatisé à immédiatement publié un communiqué dans laquelle elle explique l’idée qui l’a habitée. « Dès lors qu’une activité est exécutée non pas à titre d’activité privée mais dans un lien de subordination, pour le compte et dans l’intérêt d’un tiers, en vu de la production d’un bien ayant une valeur économique, cette activité, quelle qu’elle soit, peut important qu’elle soit ludique ou exempte de pénibilité est une prestation de travail soumise au droit du travail.Cette position jp affichée par la Cour de cassation n’a pas fait l’unanimité au sein de la doctrine en droit du travail. Certains on fait observer que tout de même, la démarche des participant à l’Ile de la tentation n’avait rien à voir avec celle de la personne qui acceptait, pour gagner sa vie, de conclure un contrat de véhicule taxis. Ils ont rajouté que si l’arrêt Labbane avait été compris, l’arrêt relatif à L’ile de la tentation avait été moins bien compris. L’ensemble de ces éléments suffisent à dire qu’il y a prestation de travail. On en oublie la prestation proprement contractuelle. Le contrat est l’expression d’une volonté, d’une intention et c’est là-dessus qu’une partie de la doctrine assoie sa critique.

Cette arrêt montre difficulté qu’il y a à trouver un point d’équilibre entre cette volonté de prendre en considération la relation de travail qui conduit à privilégier les indices de subordination et à une approche très objective des choses et l’idée que l’on parle de contrat de travail et que ce terme, dans le champ juridique, a une signification.

Si la qualification de ct de travail avait été écartée, ça ne voulais pas dire que les relations nouées entre les participants et la société de production échappaient au droit du travail.

L’extension de la catégorie de contrat de travail n’est pas en voix de recule. Durant des périodes on a eu l’impression que la Cour de cassation voulait réduire les

frontières du salariat. Plus le cas. Inscription dans le code du travail d’une présomption de non contrat de travail.

Présomption d’absence de contrat de travail :


Elle est posée à l’art L8221-6 du Code du travail, texte qui date de 1993 abrogé et à nouveau, introduit dans le code du travail. « Les personnes qui sont immatriculées au registre du commerce ou au répertoire des métiers, et qui par cette démarche manifestaient leur volonté d’être reconnues comme des commerçants ou des artisans, sont présumées ne pas être liées par un ct de travail avec les personnes pour lesquelles elles réalisent un ouvrage relevant de leur activité commerciale ou de leur activité d’artisans. Le but de ce texte et de cette présomption légale était de sécuriser les relations contractuelles et les contrats que concluaient les donneurs d’ouvrages immatriculés au registre des métiers. Présomption qui supporte la preuve contraire.Pour renverser cette présomption il faut que la personne immatriculé au RDM ou au répertoire des métiers, celle qui a l’apparence d’un commerçant ou artisan, établisse qu’elle se trouvait dans un lien de subordination permanant à l’égard du donneur d’ouvrage. Il faut que les conditions qui sont posées par le donneur d’ouvrage ne permettent pas au commerçant ou artisan de développer sa propre clientèle, qu’il se trouve exclusivement travailler pour le compte du donneur d’ouvrage.En même tps, on voit bien que dès l’origine, cette présomption présente une faiblesse : celle d’écarter le contrat de travail en raison d’un élément extérieur à la relation travail elle même. Cet élément étant l’immatriculation au régime du commerce ou au RDM, alors que toute la jp a eu la préoccupation de prendre en compte la réalité du contrat de travail.

Le législateur, dans un certain nombre de situations, où il était difficile d’établir le rapport de travail, un lien de subordination, le législateur avait procédé à un certain nombre d’extension légale.

§3- Les extensions légales

Regroupées dans la 7ème partie du code du T.La loi elle même décide de faire application du droit du T sans qu’il soit besoin de démontrer l’existence d’un lien de subordination, soit la qualification du contrat de travail est présumée, soit le législateur fait le choix d’étendre l’application du droit du T sans se préoccuper de savoir si la personne est ou non salariée.

Parasubordination : on en parle dans beaucoup de pays mais pas en France. A travers les dispositions évoquées au dessus, on a le signe de situations intermédiaire de zone grise, ni véritable relation d’indépendance, ni véritable relation de subordination.

Section 2 – la conclusion du contrat de travail

Elle fait souvent suite pour le salarié à une procédure de recrutement. Depuis 1992, ont été inscrites des règles qui précèdent à ce recrutement.

§1- les principes applicables au recrutement

Ce qui caractérise le contrat de travail, c’est qu’il comporte une prestation personnelle de travail : importance pour l’employeur des compétences de la personne qu’il va employer. Pour tout emploi, il y a une procédure de recrutement qui comporte un moment d’appréciation de compétence de la personne. Dans une décision du 20 juillet 1988, le CCel après avoir affirmé la valeur constitutionnelle de l’entreprise en a déduit le pouvoir de l’employeur de choisir ses collaborateurs. Depuis, le législateur a souligne que l’employeur pouvait choisir ses collaborateurs, mais devaient être respectés les droits fondamentaux de la personne et l’égalité. La loi du 30 décembre 1992 dans le code du travail a marqué une étape dans le respect à l’occasion du recrutement des droits fondamentaux : exigence de non discrimination entre candidats et exigence de loyauté dans les méthodes d’évaluation des candidats. S’agissant de la non discrimination, on se reporte à l’article L232-1 et ce texte vise notamment toute personne candidate à un emploi. Il est précisé qu’aucune personne ne peut


être écartée d’une procédure de recrutement en raison de son origine, de ses mœurs… du point de vue juridique, la discrimination correspond d’une distinction illégitime entre les personnes. La distinction devient discrimination lorsque cette distinction est opérée pour un motif dont la prise en considération est prohibée par la loi. Le code du travail prohibe la prise en considération de ces motifs pour trancher un choix. La discrimination est affaire de motifs : c’est parce que la décision a été prise en considération d’un élément de la personne que la loi interdit de prendre en considération pour décider. Se pose dès lors un problème de preuve. Comment établir qu’une personne a été écarté d’une procédure de recrutement, non pas pour une question de compétence, mais en raison de son appartenance à une ethnie ou de sa situation familiale ? Le droit communautaire de longue date s’est préoccupé de cette question de preuve. Le juge français et la loi ont évolué et ont introduit dans le code du travail non pas un renversement de la charge de la preuve mais un aménagement du régime probatoire. La preuve incombe au demandeur. A la lecture de l’article L1132-1 du code du travail, il apparaît que le demandeur de faire état devant le juge d’éléments de faits qui laissent supposer l’existence d’une discrimination. Il appartient alors au défendeur de prouver que sa décision a été motivé par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Au fond, le demandeur doit livrer un certain nombre d’éléments de faits qui rend vraisemblable la discrimination et c’est au défendeur de se justifier. La loyauté dans les méthodes de recrutement : le code du travail précise que l’on ne peut solliciter d’un candidat que les informations qui permettent d’apprécier la capacité du candidat à occuper l’emploi proposé et qui permet d’apprécier ses appréciations personnelles. Il y a un principe de finalité : on ne peut pas demander plus que ce qui est indispensable pour évaluer la compétence. Si on refuse de répondre, aucun reproche ne peut être fait et aucunes compétences ne peuvent être tirées d’absence de réponse.

§2- La formation du contrat

1- La forme du CT

L’art 1221-1 précise que le CT est soumis aux règles du droit commun. Ce contrat peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter.Enseignements :

- L’échange du consentement suffit à la formation du contrat : le contrat de travail est un contrat consensuel, lorsqu’il s’agit d’un CDI, le CDD suppose un écrit.

- Si l’un des cocontractants prétend qu’il a été trompé par l’autre lors de la conclusion du contrat

L’établissement d’un contrat écrit n’est pas, en règle générale, une condition de validité du contrat. Un engagement oral est en principe juridiquement efficace. La rédaction d’un écrit n’est pas non plus indispensable à la preuve du contrat. A défaut du contrat écrit, le contenu du CT peut être prouvé par tout moyen.

Règle générale

Exceptions :


Certains type de contrat et notamment le CDD supposent détermination d’un écrit. Exigence d’OP. la sanction de l’absence d’écrit n’est pas la nullité du contrat mais c’est la requalification du contrat en CDI.

Une directive communautaire du 14 décembre 1991 a affirmé le droit des travailleurs à être informés sur les éléments essentiels de leur contrat. De cette directive, la France a retenu qu’elle ne mettait pas à la charge de l’employeur l’obligation d’en passer nécessairement par un contrat écrit. L’employeur peut parfaitement remplir cette obligation d’information, par exemple par la remise d’un bulletin de salaire qui fasse état d’un certain nombre d’indications précises, notamment qui indiquent aux salariés quelle est la convention collective applicable.

Sauf que, dans la pratique, l’écrit se développe. Les évolutions législatives portent naturellement l’employeur à rédiger un écrit si il veut faire démarrer le contrat par période d’essais, il faut la mettre par écrit.

Le code du travail rappel que les dispositions de droit commun s’appliquent au droit du travail. La Cour de cassation c’est tournée vers les vices du consentement.La Cour de cassation a écarté le vice du consentement dans hypothèse que la mention imprécise dans un CV permettait plusieurs interprétation et pouvait laisse croire que le salarié avait plus d’expérience qu’on pouvait le croire : pas manœuvre frauduleuse pour autant.

Période d’essais prend effet au début du contrat : elle a pour objectif de permettre l’évaluation des compétences du salarié au regard de son expérience professionnelle.

2- Etude de la période d’essai

Le contrat de travail peut débuter par une période d’essai pendant laquelle l’employeur peut évoluer si les compétences du salarié sont bien celles que requière le poste pour lequel il a été recruté et période pendant laquelle le salarié, de son côté, peut apprécier si les fonctions qu’il occupe lui conviennent.

Dès les premières lois règlementant le licenciement, le législateur a soustrait la période d’essai aux règles du licenciement. Pendant toute la période d’essai : le contrat peut être rompu unilatéralement par chacune des parties. L’employeur peut rompre le contrat sans respecter une procédure préalable au licenciement et sans alléguer de motifs. Cette période a donc pour effet de fragiliser le contrat au moment où il se noue, d’où l’importance de la stipulation d’un essai dans le contrat et la détermination de sa durée. A la lecture du contentieux, on découvre que l’essai peut durer 1 an.

Jusqu’en 2008, le législateur avait abandonné question de la durée de l’essai aux conventions collectives ou de la volonté des parties au contrat ou encore des usages de la profession.Nombre de convention collectives de branches notamment c’étaient saisies de cette question et avait fixé quelle pouvait être la durée max de l’essai ou encore imposer que la période d’essai soit stipulée par écrit. Le juge sanctionnait l’abus dans l’exercice du droit de rupture : théorie de l’abus de droit.

La Cour de cassation a précisé quelle était la finalité de l’essai.Arrêt 27 avril 1933 : la Cour de cassation précise que l’essai a pour finalité d’apprécier les capacités du salarié. La Cour de cassation a repris cette idée dans d’autres arrêts.

Code du travail : les dispositions relatives au licenciement ne sont toujours pas applicables pendant la période d’essai. Art L1231-1 Code du travail qui se trouve dans le titre désormais consacré à la rupture du CT.

Le titre consacré à la formation du contrat comporte désormais une section consacrée à la période d’essai. Dans cette section, est donnée une définition de la période d’essai.


Les partenaires sociaux en ont donné une définition et ont précisé que la période d’essai devait être stipulée par écrit, en indiquant ce qui pouvait être stipulé et en imposant à l’employeur, comme au salarié, un délai de prévenance en cas de rupture du contrat pendant cette période d’essai. Ce sur quoi les partenaires sociaux se sont accordés a été repris par la loi de juin 2008 en faveur de la modernisation du marché du travail. Ces dispositions figurent désormais dans le Code du travail.

Une période d’essai : la période permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

Cette définition, en réalité, se trouve dans l’accord national interprofessionnel sur la modernisation du travail, signé le 11 janvier 2008.

a) La stipulation d’une période d’essai

L’art L121-23 dispose que la période d’essai, et la possibilité de la renouveler, ne se présument pas. Ces deux choses sont expressément stipulées dans la lettre d’engagement et dans le contrat de travail.

La durée maximale de l’essai se fixe par catégories professionnelles.Cette durée maximal lorsque CDI est

- 2 mois pour ouvriers et employés, - 3 mois pour agents de maitrise et techniciens, - 4 mois pour cadres.

Le renouvellement est possible si un accord de branche étendu le prévoit.Arrêt 4 juin 2009 : convention collective qui prévoyait une période de stage mais en réalité période d’essai. Cour de cassation en visa de son arrêt a dit que la Convention 158 de l’OIT qui acceptait la mise à l’écart des règles du licenciement, pendant une période qui correspond à une période d’essai, à condition que cette période soit d’une durée raisonnable.En se référant à cette convention, la Cour de cassation a fait observer qu’’au regard de la finalité de la période d’essai et de l’exclusion des règles du licenciement durant cette période la durée d’un an prévu par la convention collective était déraisonnable.

Concernant la stipulation d’une période d’essai : cette période probatoire se situe logiquement au commencement de l’exécution du contrat. La question qui c’est posée était celle de savoir si il était également possible de prévoir une période d’essai en cours de contrat lorsque le salarié passe d’une fonction à une autre. Ce changement de fonction constitue une modification du contrat et obéis au régime de la modification du contrat.

Est-ce que l’employeur peut subordonner la conclusion du contrat au succès de l’essai ? La Cour de cassation a écarté la possibilité d’une période d’essai en cours de contrat et introduit une distinction entre période d’essai et période probatoire.

Pk la Cour de cassation a écarté la possibilité de stipuler une période d’essai en cours de contrat ?Pendant période d’essai, les règles du licenciement sont écartées. Faire accepter par le salarié, pendant le cours du contrat l’introduction d’une clause d’essai, cela revient à lui demander de renoncer, pendant le tps de cette période d’essai en cours de contrat, à la protection qui résulte des règles légales relatives au licenciement. Or le Code du travail le dit expressément : le caractère d’OP de ces règles s’oppose à une telle renonciation. C’est ce qui a conduit la Cour de cassation, dans un arrêt du 30 mars 2005, d’écarter stipulation d’un essai au cours de contrat et du coup d’opérer une distinction entre période probatoire. Il résulte de cet arrêt que le changement de fonction peut être subordonné à une période probatoire et que si au terme de cette période, le changement n’est pas probant, il n’y a pas rupture du contrat comme pendant période d’essai mais le salarié doit reprendre ses fonctions initiales. Le contrat n’est pas rompu.


Au fond, cette distinction aboutie à une solution pratique et équilibrée. Cependant, à y regarder de plus prêt, peut être la solution n’est-elle pas totalement équilibrée. En effet, si le salarié, au terme de cette période probatoire, fait connaitre son refus d’occuper de nouvelles fonctions, il prend incontestablement le risque d’un licenciement alors que pour l’employeur, cette période probatoire lui donne la possibilité d’évaluer les compétences du salarié et au terme, soit maintenir le contrat soit au contraire remettre le salarié à ses fonctions initiales. C’est le salarié qui supporte les risques du changement d’affectation.

b) La rupture du contrat pendant la période d’essai :

Le sens de la stipulation d’un essai lors d’un recrutement, lors de la conclusion du contrat, c’est de permettre à chacun de rompre librement le contrat pendant période d’essai ou à la fin de cette phase initiale. Le code du travail consacre cette position en disposant que l’employeur doit suivre cette procédure et l’envoi de cette lettre de licenciement en énonçant par écrit les motifs du licenciement et évitant à l’employeur de justifier devant le juge…

Période dérogatoire : l’employeur, comme la salarié peuvent rompre sans donner de raison.

Distinction entre période d’essai en début de contrat et période probatoire en cours de contrat. L’accord national interprofessionnel et loi portant modernisation du marché du travail ont institué un délai de prévenance : il est de 24h en deçà de 8 jours de présence. 48 jusqu’à 1 mois de présence et 1 mois jusqu’a 4 mois de présence.

Si l’employeur décide de rompre le contrat pendant la période d’essai en raison d’une faute qu’il reproche au salarié, les règles du droit disciplinaire sont alors applicables. Pendant la période d’essai, ces règles du droit disciplinaires restent applicables. La Cour de cassation a expressément indiqué que ces règles n’étaient pas écartées car elles sont des règles de droit disciplinaire et donc ne sont pas écartées pendant période d’essai.

La non discrimination joue également pour toutes les décisions prises par l’employeur à l’encontre d’un salarié. Le Code du travail dit que la décision est illicite et donc nulle dès lors qu’elle a été prise par l’employeur pour l’un des motifs dont le code prohibe l’application. Ces règles de non discrimination s’appliquent également pendant la période d’essai.Toute décision qualifiée de discrimination est illicite et emporte la nullité. La rupture sera jugée non plus illicite (qui entraine nullité) mais abusive (d&î).

Rupture sera jugée abusive dès lors que la résiliation intervenue au cours de la période d’essai sera sans rapport avec l’appréciation des qualités professionnelles du salarié : arrêt 10 décembre 2008, rendu après la signature de l’accord sur la modernisation du marché du travail. On peut observer que le droit de rompre le contrat pendant la période d’essai est désormais un droit finalisé. La rupture est abusive si elle n’obéie pas à cette fin. La période d’essai correspond à une période dérogatoire au regard de normes essentielles telle que l’exigence de licenciement et la motivation du licenciement. Ces dérogations ne sont admissibles que dans le cas que la loi fixe précisément et à condition que la raison d’être de l’essai soit respectée. D’où la déduction logique de la Cour de cassation : l’employeur abuse de son droit si la rupture de l’engagement à l’essai qu’il décide est sans rapport avec l’appréciation des qualités professionnelles du salarié.

Question à partir d’un arrêt antérieur à la loi de 2008 : 20 novembre 2007 : dans cet arrêt, la Cour de cassation avait tout d’abord rappelé quelle était, au regard de la jp, la finalité de l’essai. Elle rappelait que la finalité de la période d’essai pour l’employeur d’apprécier la valeur professionnelle du salarié. La Cour de cassation ajoute que la résiliation du CT intervenue au cours de la période d’essai, pour un motif non inhérent à la personne du salarié est abusive. A partir de là, on a pu se demander si cette formule employé à dessin par la Cour de cassation pouvait signifier que pendant cette période d’essai,


l’employeur ne pouvait pas procéder au licenciement du salarié pour motif économique, à supposer que les conditions d’un licenciement pour motif économique soient objectivement réunies. Fallait-il comprendre que la Cour de cassation considérait que pendant la période d’essai pouvait sans doute être rompu unilatéralement et seulement si l’essai n’était pas satisfaisant ? Donnait une stabilité de l’emploi au salarié pendant période d’essai (car ne peut pas être rompu pendant période d’essai même pour motif économique). Plus de protection que les autres salariés.

Dans l’arrêt de 2007, il apparaissait que l’employeur avait recruté un salarié et que immédiatement après, il lui avait indiqué qu’il n’était pas en mesure de maintenir cet emploi : imprévoyance. La résiliation du contrat apparaissait abusive. On ne peut pas exclure que pendant la période d’essai surviennent les circonstances économiques qui échappent à la prévision de l’employeur. L’arrêt 2007 n’exclus pas que dans ces circonstances là, un salarié même en période d’essai puisse faire l’objet d’un licenciement économique à la condition que toutes les conditions du licenciement économique soient réunies.

On peut faire à cette lecture possible des choses une objection de texte : avec nouvelle codification, le licenciement pour motif économique figure dans chapitre de la rupture du CT. C’est bien l’ensemble de ce chapitre, par le jeu de la recodification, qui parait exclu pendant la période d’essai. La logique des choses veut qu’effectivement l’exercice du droit de rupture unilatéral ne puisse être utilisé que rapporté à la finalité de l’essai.

CHAPITRE 2 – DIVERSITE DES FORMES JURIDIQUES D’EMPLOI

A l’occasion de l’accord national, les partenaires ont rappelé que le CDI était la forme normale et générale de la relation de travail. Ils l’ont rappelé parce que cette forme d’emploi était menacée soit concurrencé par d’autres figures. Depuis un certain nombre d’année ce sont développées des formes juridiques d’emploi, à distance de cette figure historique que représente le CDI.

Il s’agit :- CDD- Emploi à tps partiel - Travail temporaire- Contrats qui ont été créés au gré des politiques successives de l’emploi, en direction des

jeunes ou des personnes qui, compte tenu de leur manque de formation professionnelle, se trouvent plus que d’autres à distance du marché professionnel ou victime d’un chômage de longue durée : contrat emploi jeune, de professionnalisation, de qualification, de retour à l’emploi.A travers ces contrats, on peut analyser les politiques successives qui s’observent.

Section 1 – CDD

Dans 90’s intense production législative et jp : donne construction pas nécessairement harmonieuse. A la différence du CDI, la durée de cet autre type de contrat est limitée dès la conclusion du contrat. La personne qui signe un CDD sait d’entrée de jeu que ce contrat est pour une durée limité. De fait, peut se transformer en CDI. La signature de ce type de contrat est synonyme d’emploi précaire. Le législateur a voulu limiter recours au CDD.Art L 1242 – 2 du Code du T : ce type de contrat ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Ce contrat ne peut être conclut que pour l’exécution d’une tache précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés par la loi.


A la lecture de cet article, il apparait que pour que le contrat puisse être temporaire, il faut que l’emploi qu’il s’agit de pourvoir, le soit aussi et qu’il le soit intrinsèquement. Cela suppose au moins que les activités en cause soient nettement délimitées, et en particulier qu’elles soient limitées dans le temps. Dans la mesure où cet article se trouve en chapeau de la section consacrée au CDD ; on peut considérer qu’il résume la philosophie de la loi et que par conséquent ses principes doivent guider l’interprétation des juges.Dans cette philosophie là, il était logique que le législateur précise dans quels cas il faut l’utiliser.

§1- Les cas de recours au CDD

A) les cas énumérés pas la loi

Art L1242-2, trois cas possible de recours au CDD :

_ Le remplacement d’un employer_ Accroissement de l’activité de l’entreprise_ Travaux temporaire de l’entreprise

1-Le remplacement d’un employer

L’ensemble des cas d’absence temporaire du salarié ou de suspension du contrat de travail. L’employeur peut utiliser le CDD pour remplacer un salarié en congé (congé payé, maternité, formation ; parental, maladie….).Liberté dont dispose l’employeur quant à l’affectation de la personne en CDD. L’employeur peut opérer des remplacements en cascade. Si il s’agit d’une personne responsable du service, le poste qui sera occupé par la personne recruté pour un CDD pourra être un poste de catégorie inférieur parce que l’employeur aura, dans ce contexte là, réorganisé le service.

Cour de cassation, arrêt 30 avril 2003 : l’absence d’un salarié pouvait justifier que l’employeur procède à une évolution de l’organisation du service dans ce contexte, et en procédant ainsi, l’employeur ne fait qu’user de son pouvoir de direction.

2-Accroissement de l’activité de l’entreprise

Caractère très répréhensif. Peut importe que cet accroissement soit régulier ou irrégulier, habituel ou exceptionnel. Cette formule est extrêmement ouverte. Ce cas de recours ouvre largement le CDD.

Limites :

_ Elle tient à la durée du CDD dans ce cas là. La loi a fixé une limite temporelle au contrat. Il est dit que ce contrat ne peut aller au-delà de 18 mois. Si les contrats se poursuis au-là, il y aura matière à requalification du contrat en CDI.

_ Si l’entreprise recours au CDD dans ce contexte et qu’un litige survient, c’est à l’employeur qu’il appartient de prouver accroissement temporaire de l’activité qui justifie le recours à ce contrat.

3-les travaux temporaires par nature

Ex : type dans l’audiovisuel. Il est d’usage de ne pas recourir au CDI lorsque l’on fait appel à un animateur d’une émission dont on ignore quel sera le succès et par conséquent quel sera la durée de celle-ci. Emploi à nature temporaire ?


La Cour de cassation a requalifié des contrats en CDI lorsque juste avait changé la tranche horaire de l’émission mais que de fait, la personne était restée au service de la chaine sans discontinuité.

Emplois à caractère saisonnier

Mains d’œuvre importante de saison en saison. Risque d’éviction du CDD. Interrogation sur ce qui permettait de caractériser un emploi saisonnier.

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt 12 octobre 1999 a donné une définition. Une salariée avait été engagée comme caissière à la Tour Effel avec contrats successifs entre 1989 et 1992. Elle n’a pas été retenue pour la saison suivante. Elle a donc saisi le CPH pour voir requalifier son contrat en CDI : juges du fond font droit à sa demande. La chambre sociale de la Cour de cassation casse et décide qu’il ne s’agissait que d’une succession de contrat saisonnier, successif parfaitement autorisée par la loi dans la mesure où la durée du contrat était exactement calée sur la durée de la saison.

Dans un arrêt du 15 octobre 2002, la Cour de cassation a fait un pas supplémentaire en considérant que la succession de contrats saisonniers ne connaissait pas de limite. Juge du fonds : Le caractère systématique des renouvellements (23 ans) avait donné au salarié un sentiment de stabilité et le salarié pouvait compter sur le renouvellement année par année.Chambre sociale a cassé : il ressortait des dispositions législatives que la faculté pour un employeur de conclure des CDD successifs avec le même salarié afin de pourvoir un emploi saisonnier, n’est assortie d’aucune limite au-delà de laquelle s’insérerait entre les parties une relation de travail globale, à durée indéterminée.Critique : créé une très grande instabilité pour le salarié.

L’insertion dans le contrat saisonnier d’une clause de reconduction pour la saison suivante : permet sécu. Comme engagement de l’employeur alors la Cour de cassation a considéré que le refus de renouvellement du contrat équivalait à un licenciement.

B)Interdictions :

1-Cas prohibés par la loi

Une entreprise ne peut pas recourir à des salariés sous CDD lors de grèves, pour effectuer des travaux particulièrement dangereux.

Mise en œuvre droit de grève à valeur constitutionnelle, le ccel a rappelé qu’il appartenait au législateur de mettre en œuvre et non en cause. Le recours à des travailleurs temporaire, en CDD en période de grève n’est pas autorisé.

S’agissant de travaux particulièrement dangereux ; origine plus conjoncturelle date d’une affaire qui a fait grand bruit : mise en détention provisoire d’un chef d’entreprise parce qu’il avait affecté un salarié sous CDD sans formation de travail dangereux est décédé dans conditions douloureuse. Donc désormais interdit.

2-interdictions provisoires

Lorsqu’une entreprise fait appel à un salarié sous CDD en raison d’un surcroit d’activité, le contrat ne peut être que de durée de 18 mois : ajoute que si l’employeur envisage de conclure à nouveau CDD pour ce même motif et ce type de tache doit laisser s’écouler un délai légal.

§2- La détermination du terme


Il est durée déterminé donc par conséquent au moment de la conclusion du contrat, il faut qu’il indique le terme (date) à soit l’évènement donc la réalisation constituerait le terme du contrat.Si c’est une date, le terme est précis.S’il s’agit d’un évènement, le terme est imprécis. Ce qui ne doit pas être aléatoire c’est événement lui même, qui doit être certain.

A)Terme précis

En principe il doit être fixé dès la conclusion du contrat.au moins dans un cas : lorsque le contrat est conclu en raison d’un accroissement temporaire d’activité la durée max est fixée par la loi. Possible renouvellement. Possible pour 18 mois. Il faut regarder place ménagée au terme.

B)Terme imprécis

Le glissement ou l’éviction du CDD est davantage possible. Ce qui résulte des dispositions législatives c’est que l’évènement, donc la réalisation, mettra fin au contrat doit être certain et ne pas dépendre de la volonté d’une des parties au contrat. Du point de vu juridique, il est alors possible de parler de terme. La saison correspond à une activité saisonnière donc la fin n’est pas subordonnée à la volonté de l’employeur. Dès qu’il y a un contrat pour remplacer un autre en congé ; évènement échappe à la volonté de l’employeur donc terme imprécis.

Lorsque le terme est imprécis, les parties doivent fixer une durée minimale : au moins pour cette durée là, le salarié percevra la rémunération correspondant à cette période même si cet évènement survient avant la fin de cette période.

L’accord national interprofessionnel sur modernisation du travail a institué à une nouvelle catégorie de contrat : le contrat de projet. La loi a repris ces dispositions en précisant que ces types de contrat étaient institués à titre expérimentale. Dans 5 ans, un bilan sera tiré de ces contrats de projet pour voir si oui ou non il y a lieu de les pérenniser.

Contrat de projet :

- Concerne uniquement ingénieurs et cadres- C’est un contrat dont la durée peut être beaucoup plus longue que les autre CDD : de 18 mois à 3 ans.- Au bout des 18 mois, le cadre ou l’ingénieur peut être licenciement si motif réel et sérieux. De même, à chaque date il est possible de licencier. Contrat hybride d’une durée beaucoup plus longue que CDD initialement pensés dont le régime même est celui du CDI ou CDD. Il est spécifié qu’il est possible de recourir à ce type de contrat dans les branches professionnelles qui l’aurait prévu.

§3- L’exigence d’un contrat écrit

Le code du travail dispose que le CDD doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif. A défaut, le contrat est réputé conclu pour une DI. A ce contrat là seront applicables les règles qui régissent le CDI, notamment les règles du licenciement.

La requalification, dans ce contexte là, constitue une sanction : requalification sanction. Dès lors le législateur a facilité le prononcé de la sanction.Lorsque le CDPH est saisi d’une demande de requalification, l’affaire est portée directement devant le bureau d jugement qui doit statuer au fond dans le délai d’un mois. Procédure de jugement rapide délibérément institué. Ajoute que le tribunal fait droit à la demande du salarié et doit immédiatement


condamner l’employeur à verser une indemnité sans préjudice des indemnités dues par application des règles du licenciement. N’a pas pour effet de faire revivre la relation contractuelle.

Ce contentieux se noue généralement lorsque le contrat a pris fin. La salarié soulève les conditions n’étaient pas réunies, et demande requalifié en CDI.Si devant un juge, un salarié soulève la nullité pour discrimination par ex, le salarié a la faculté de demander sa réintégration : on va revivre la relation ctuelle.

La loi introduit CDD avec préoccupation d’éviter que par le biais on accélère précarisation de l’emploi. Une série de mesures ont été prises pour éviter cela. Les représentations syndicales peuvent agir en justice au nom et pour le compte du salarié, sans avoir à justifier d’un mandat express de l’intéressé.

Régime CDD : pendant toute la période d’exécution du contrat, la règle est l’égalité de traitement des salariés sous CDD. Doivent percevoir même rémunération, même avantages. Rémunération du salarié sous CDD ne peut être inférieur sauf hypothèse où employeur a glissement de poste qui fait qu’au bout du compte salarié sous CDD n’occupera pas même poste que celui qu’il remplace.Ne peut être rompu que pour faute grave ou force majeure. Stabilité de l’emploi pendant toute la durée.

Personne liée jusqu’au terme du contrat sauf si un salarié sous CDD peut justifier d’une embauche dans une entreprise pour un DI alors il peut rompre CDD sans commettre faute. A l’échange : indemnité de précarité.

Section 2 – la fourniture de mains d’œuvre

Expression utilisée pour exprimer des hypothèses où une entreprise, que le code du T nomme entreprise utilisatrice, s’adresse à une autre entreprise qui, dans bien des cas sera une entreprise de travail temporaire, en lui demandant de mettre à sa disposition du personnel pour diverses taches. Par conséquent, cette expression renvoie à des relations triangulaires. Relation bilatérale : un employeur et un salarié.

Dans le cadre de la fourniture de mains d’œuvre, les relations sont triangulaires ; une entreprise met à la disposition d’un autre son propre personnel : risque que l’entreprise qui met son personnel retire son profit de la seule fourniture de mains d’œuvre : risque de détournement du droit de travail et d’exploitation de la mains d’œuvre. Donc le législateur, dès fin 19ème, a édicté un délit pénal : le délit de marchandage (toujours dans actuel Code du travail).

Un ensemble de dispositions du code du travail indique quelles sont les fournitures de mains d’œuvre autorisé. La fourniture de mains d’œuvre est autorisée dans le cadre des dispositions règlementant le travail temporaire.Au-delà, la fourniture de mains d’œuvre est en principe interdite et pénalement réprimée. Le code du travail parle de « prêt illicite de mains d’œuvre ».La lecture des articles consacrés au prêt illicite de mains d’œuvre permet de déterminer entre eux ce qui est illicite et ce qui ne l’est pas. Il résulte des dispositions du Code du travail traitant du prêt illicite de mains d’œuvre que ce qui est interdit par le Code du travail ce sont les opérations de fournitures de mains d’œuvre lucratif : et opération ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre.

Indépendamment du travail temporaire, le code du travail ne fait pas obstacle à la mise à dispositions de salarié d’une entreprise à une autre, lorsque cette mise à disposition est dépourvue de but lucratif. Correspond à une pratique fréquente au sein des groupes de société : mobilité au sein de ceux-ci est courante. Par ailleurs, l’opération doit avoir pour but exclusif le prêt de mains d’œuvre. La question est au cœur du contentieux est de savoir qu’est ce qui permet de faire le partage entre la sous-traitance,


la prestation de service et les opérations qui réduisent de facto à du prêt de mains et qui du deviennent elles illicites.

Recherche de la qualification exacte.

§1- le travail temporaire

A condition que ce soit son activité exclusive, une entreprise dite entreprise de travail temporaire peut mettre des salariés à la disposition provisoire d’une autre entreprise dite « entreprise utilisatrice » : article L251-2 du Code du travail. Cependant, ajoute le Code du travail, toute activité de travail temporaire s’exerçant en dehors d’une telle entreprise est illicite. Une entreprise peut pratiquer

Toute activité de travail temporaire ne peut s’exercer que dans le cadre de ce type d’entreprise car la règlementation impose également à ce type d’entreprise des conditions de garanties financière.

2ème façon de circonscrire le travail temporaire : pour la loi l’énumération des cas dans lesquels il est possible pour une entreprise utilisatrice de recourir à des travailleurs temporaires. Simplifie les choses car ces cas sont les mêmes que ceux dans lesquels une entreprise peut recourir au CDD. Pour une entreprise, lorsqu’un salarié est absent, ou en raison d’un surcroit exceptionnel d’activité, l’entreprise a le choix : soit elle recrute elle même un salarié sous CDD, soit elle s’adresse à une entreprise temporaire et lui demande de mettre à sa disposition un salarié pendant la période de surcroit exceptionnel d’activité ou d’absence de salarié. Recours au CDD interdit dans le cas d’une grève ou d’un travail dangereux§. Identité de situations de cas dans lesquels il est possible ou impossible de recourir au travail temporaire.

L’entreprise qualifiée d’entreprise utilisatrice dans le code du travail s’adresse à une entreprise de travail temporaire et conclu avec elle un contrat de mise à disposition. Pas un contrat de travail, un contrat civil, commercial.

Le code du travail précise que ce contrat est nécessairement un contrat écrit et il doit y être explicité la raison pour laquelle l’entreprise utilisatrice fait appel aux services d’une entreprise de travail temporaire. Une fois conclu ce contrat de mise à dispo, l’entreprise de travail temporaire conclue avec un salarié un contrat de travail de nature particulière puisqu’il s’agit d’un contrat de mission à durée déterminée qui prendra fin à l’expiration de la mission. Par conséquent, l’entreprise de travail temporaire n’ont aucun salariés permanant (à part pour faire fonctionner entreprise elle même).

Légalement, il n’y a de contrat de travail qu’entre l’entreprise de travail temporaire et le salarié.

Dès la signature du contrat de mission, il part travailler au sein de l’entreprise utilisatrice. S’agissant du contrat de mission, le Code du travail précise que le contrat de mission est nécessairement un contrat écrit : condition de validité du contrat. Si ne comporte pas les mentions obligatoires et pas écrit, si pas précision de la nature de la mission, terme de la mission, montant de la rémunération, le contrat sera requalifié.Si la mission ne s’inscrit pas dans les cas de recours autorisé, si le contrat de mission n’est pas juridiquement valide, il sera requalifié.Double requalification : ce n’est plus un CDD mais un CDI et ce contrat liera le contrat temporaire à l’entreprise utilisatrice. Relation de tavail triangulaire.

Le législateur a progressivement ajouté ou mis à la charge de l’entreprise utilisatrice un certain nombre d’obligations légales à l’égard du travailleur temporaire et notamment en matière de condition de travail : il doit respecter à l’égard du travail temporaire les conditions légales.


Pour permettre le développement du travail temporaire, la législation française a introduit cette figure triangulaire ou ce trouve dissociée la qualité d’employeur et la qualité d’utilisateur. Répartition des responsabilités sur 2 têtes. En même tps, un risque de fraude à la loi.La loi a instauré infraction pénale pour entreprise qui utilise ou fournie de la main d’œuvre en dehors des cas autorisés par la loi.

§2- La frontière entre prestation de service et prêt illicite de mains d’œuvre.

Dès la fin du 19ème siècle, le code pénal avait réprimé le marchandage : la mise à disposition de personnel, des entreprises dont la seule activité était la mise à disposition de personnel. En même tps qu’était légalisé le travail temporaire, le législateur a introduit dans le code du travail, à la fois une définition du prêt illicite de mains d’œuvre et la sanction pénale des entreprises qui pratiqueraient ce prêt illicite de mains d’œuvre.Art L8241-1 et suivant. Chapitre intitulé « lutte contrat de… ».

Prêt de MO illicite : toutes opérations à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de MO est interdite. Toutefois, ces dispositions ne l’appliquent pas à l’opération réalisée dans le cadre des dispositions relatives au travail temporaire.

Les opérations de prêt de main d’œuvre à but non lucratif sont autorisées.L’art L8243-1 réprime pénalement toute infraction ….

Dans quelles circonstances peut-on considérer qu’une entreprise prête de la main d’œuvre à une autre dans un but lucratif.L’expression dans ses propres locaux de travaux : par exemple nettoyage des locaux.. et également pour assurer le gardiennage. Concrètement les deux entreprises concluent un contrat de prestation de services. La société prestataire de service fait assurer, exécute le service qu’elle s’est engagée à assure en faisant appel à son propre personnel. Concrètement, il est fréquent que le personnel de l’entreprise prestataire de service consacre la totalité de son tps, exécute son entière prestation de travail dans une entreprise cliente et dans une seule entreprise cliente. En soit, cela n’a rien d’illicite et s’observe un développement du secteur des services et plus en plus l’entreprise font le choix d’externaliser un certain nombre d’activité. Un entrepreneur est chargé de l’exécution d’un chantier et il prend la décision de sous traiter à un autre entrepreneur une partie des travaux.

Sous couvert d’un contrat de prestation de service ou contrat de sous traitante, l’objet du contrat conclu entre les deux entreprises se réduise en réalité du prêt main d’œuvre. Contrat d’entreprise n’est qu’un habillage qui dissimule un contrat qui se réduit à du prêt de mains d’œuvre. Le juge pénal caractérise faux prêt de mains d’œuvre en fonction d’indices. Il cherche plus dans la réalité des faits que dans la conclusion du contrat.

Pour donner son exacte qualification à la relation de travail, les juges du fond s’appuient sur un faisceau d’indice. Les juges recherchent des deux entreprises quelle est celle qui réellement exerce le pouvoir de direction. Ils prennent en compte également le mode de rémunération. Est-ce que le prix payé est fonction des travaux à accomplir (il y aura véritablement du contrat d’entreprise) ou bien en fonction du nombre d’heures de travail effectuées par les salariés mis à disposition de leur qualification professionnelle (celui qui se présume comme un sous traitant ne sert en réalité que d’intermédiaire, n’exerce pas véritablement fonction de resp d’un employeur).3ème élément pris en considération : est ce que la prestation fournie exige un savoir faire particulier propre à l’entreprise ou au sous traitant : valeur ajouté apportée par le prestataire de service ou le sous contractant ? Qui fournit le matériel ? (entrepreneur principal ? client ?).


Les tribunaux se livrent à une appréciation d’ensemble de la réalité de la prestation fournir en donnent à cette prestation son exacte qualification nonobstant cette donnée par les parties au contrat. Condamnation à la sanction pénale en cas de prêt de MO illicite.

La chambre criminelle précise que les entreprises seront considérées comme co-auteur de l’infraction.A cette sanction pénale s’ajoute une sanction civile : contrat est nul et de nullité absolue, veut dire que l’entreprise ayant fourni la MO ne peut pas obtenir en justice le paiement par l’entreprise cliente des sommes convenues en rémunération du service rendu ?

La chambre sociale de la Cour de cassation admet également la requalification de la relation de travail. Elle reconnait que les salariés ont pour véritable employeurs l’utilisation sous la subordination effective duquel ils ont travaillé et ils continuent de travailler.

Section 3 – Le contrat de travail à temps partiel

Art L3121-1 Code du travail : est tps partiel le salarié qui travail moins qu’un tps plein.Travail à tps plein : 35h par semaine ou l’équivalent de cette durée en moyenne sur le mois ou sur l’année. Est en principe pratiquée l’annulation du tps de travail. En fonction des activités de l’entreprise, le tps de travail variera d’un mois sur l’autre, d’une semaine sur l’autre. La loi renvoi aujourd’hui explicitement à l’accord collectif, étant entendue que cet accord est signé au niveau de l’entreprise et à défaut au niveau de la branche. L’instauration du tps partiel dans une entreprise se fait par accord collectif, ou par une décision unilatérale de l’employeur de recourir au tps partiel il doit seulement consulter le représentant du personnel et transmettre l’avis.. pour le salarié le tps partiel peut correspondre à un choix de vie.

Dans cette perspective de revalorisation du tps choisit pour permettre un partage du travail, a été affirmé par le législateur le principe d’égalité appliqué aux salariés à tps partiel. Ce contrat travail à tps partiel doit être écrit. Ce contrat doit indiquer la durée du travail et la répartition de cette durée entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ainsi que la rémunération corrélative ou la qualification du salarié. La rédaction de l’écrit pas une condition de validité, ne joue qu’un rôle probatoire : signifie qu’il peut y avoir un travail à tps partiel en l’absence d’écrit mais qu’à ce moment là, il appartiendra à l’employeur de prouver que le contrat n’est qu’un contrat à tps partiel. Plus important prendre en compte la variation de la durée et la répartition du tps de travail pour les salariés employés à tps partiel.

La jp a apporté une limite en considérant qu’un salarié à tps partiel doit être requalifié en salarié à tps plein lorsque la répartition de son tps de travail lui interdit concrètement la recherche de tout travail complémentaire. Arrêt 9 janvier 2008, il ne faut pas que les contraintes horaires qui s’exercent sur salarié à tps partiel aient pour effet de monopoliser le salarié, qu’il puisse avoir un travail complémentaire s’il le souhaite. Ce tps partiel peut être annualisé. D’où exigence d’information du salarié sur la répartition du tps de travail.

TITRE 2 – LA PERTE DE L’EMPLOI


Les textes ce sont stabilisés, la chambre sociale a progressivement donné sa lecture des textes : jp relativement stabilisée.

Chapitre 1 – Règles générales du licenciement

Le licenciement est un acte juridique par lequel un employeur met fin unilatéralement au CT conclu pour une durée indéterminée.

Diverses règles impératives déterminent à quelles conditions et selon quelles formes l’employeur peut exercer ce droit.

La loi du 13 juillet 1973 portant réforme du licenciement. Cette loi a introduit une procédure de licenciement comportant un entretient avec le salarié, avant que l’employeur ne prenne la décision de rompre le CT. D’où expression : « entretient préalable au licenciement ».

Cette loi a surtout subordonné le licenciement à l’existence d’un motif réel et sérieux de rompre le contrat.Depuis cette loi, le licenciement est un droit causé : un droit qui n’existe que pour autant que l’employeur à un motif sérieux et réel de rompre le contrat.

Par la suite, a été ajouté une nouvelle exigence : une exigence de motivation. Si l’employeur, après l’entretient préalable décide ou maintient la volonté de rompre le contrat ; il doit adresser une lettre de licenciement au salarié dans laquelle il doit être énoncé le ou les motifs de licenciement.

- Exigence de justification : l’employeur n’a le droit de rompre le CT que s’il a motif réel et sérieux de prendre cette décision

- Exigence de motivation : l’employeur doit faire état de ce motif au cours de la procédure de licenciement et plus précisément par écrit dans la lettre même de licenciement.

Cette double exigence permet de concilier 2 principes de valeur ccel : La liberté d’entreprendre Le droit à l’emploi

L’énonciation de motif et l’exigence d’une cause réelle et sérieuse sont 2 règles de porté générale. Elles s’appliquent à tous les licenciements, quelque soit les motifs (personnel ou économique) et quelque soit le nombre de salarié licencié. Ce licenciement n’est justifié que pour autant qu’il répond à un motif réel et sérieux.

Section 1 – L’énonciation des motifs

Dans la nouvelle codification, cette exigence apparait aussi bien dans le chapitre pour motif économique que dans chapitre consacré aux motifs personnels, quelque soit la taille du licenciement.

Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie avec lettre recommandé et accusé de réception. Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

A) La notification du licenciement par lettre recommandée

Quelle conséquence attacher au défaut d’envoi d’une lettre recommandée. Si l’employeur n’a pas envoyé de lettre recommandé, est ce que

Pour la Cour de cassation, en s’en tenant à un licenciement purement verbal, l’employeur a manifesté valablement sa volonté de rompre le contrat. Mais faute d’envoi de lettre reco, ce sera a lui de prouver


le point de départ du délai de préavis au terme duquel le contrat est rompu. Faute d’envoi d’une lettre reco, l’employeur n’a pas énoncé par écrit le motif du licenciement et il s’expose à la sanction appliquée par la Cour de cassation en cas non énonciation écrite du licenciement. Ce sera l’indemnité prévue en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse.

B) Enonciation écrite du motif de licenciement

L’employeur doit indiquer dans la lettre de licenciement elle-même les raisons pour lesquelles il a décidé de rompre le contrat. Il apparait à la lecture des arrêts de la Cour de cassation rendu entre 90 et 98, que la chambre sociale et l’assemblée planaire ont entendu faire produire un plein effet à cette exigence légale.

Le sens et la portée de la lettre de licenciement _ Cette motivation assure au salarié la connaissance des raisons qui ont conduit l’employeur à décider de rompre le contrat qui les liait.

_ Cette énonciation est prescrite dans la perspective d’un éventuel débat judiciaire sur le bien fondé de cette décision, sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

_ La Cour de cassation considère que le ou les motifs contenus dans la lettre de licenciement fixent les termes et les limites du litige. Devant le CPH, l’employeur ne peut se prévaloir que du ou des motifs qu’il a mentionné dans la lettre. Il se trouve lié par les énonciations de la lettre de licenciement. Arrêt 29 novembre 1990, Régie, à partir de cet arrêt que la Cour de cassation a dit que les motifs contenus dans la lettre fixaient les termes et les limites du litige.Quelques années plus tard, elle a dit que les griefs non énoncés dans la lettre ne peuvent être examinés par le juge.

Les règles à respecter pour que la motivation réponde aux exigences légales :

C’est au fil des arrêts que les tribunaux ont précisé la signification exacte et degré de précision attendu de cette motivation.L’exigence de motivation se comprend rapportée à l’exigence de justification.

Le motif doit être expressément formulé dans la lettre même du licenciement

l’AP de la Cour de cassation dans un arrêt du 27 novembre 1998 a dit que la référence dans la lettre de licenciement aux motifs contenus dans le courrier de convocation à l’entretient préalable ne constituait pas l’énoncé des motifs exigés par la loi. L’employeur ne peut se contenter de faire référence aux motifs donnés lors de la lettre pour l’entretient préalable ou lors de l’entretient préalable. La motivation doit faire corps avec l’acte juridique lui même.

Les motifs doivent être précis et matériellement vérifiables

_ Arrêt rogie, 29 novembre 1990, chambre sociale : les motifs énoncés doivent être précis et l’imprécision était assimilée à défaut de motif.

_ Les tribunaux ont ajouté que lorsque le salarié est licencié par un motif personnel, la lettre de licenciement doit faire état de grief à l’encontre du salarié, non seulement précis mais également matériellement vérifiable de telle sorte que ces griefs soient susceptibles d’un débat contradictoire. Pour qu’un grief soit matériellement vérifiable, il faut qu’il repose sur faits objectifs et non pas sur rumeurs, soupçons ou sur la seule affirmation du supérieur hiérarchique. Par ex : les tribunaux ont considérés que ne constituait pas un grief matériellement vérifiable l’affirmation d’incompatibilité de mœurs entre le salarié et membre du service, ou encore difficulté relationnelles que le salarié aurait avec clients de l’entreprise.


_ Exigence d’objectivité par la nécessité d’un motif réel et sérieux, allégation de faute professionnelle ne constitue pas un motif assez précis, il faut que soient indiquées des éléments de faits qui conduiront à la qualification de fautes ou non, suffisamment sérieuses pour justifier licenciement.

_ La motivation à l’égard de laquelle le juge paraît être le moins : insuffisance professionnel, motif suffisamment précis dont la réalité et le sérieux pourront être discutés devant le juge.

Question c’est posée de savoir si on pouvait faire état de plusieurs motifs ? est ce que mettre trop cela signifie qu’il n’y a pas de motifs réel ?

Il n’y a pas de cause juridique de licenciement si l’employeur fait état dans la même lettre d’un motif économique et d’un motif personnel.Le motif économique est un motif non inhérent à la personne et par conséquent, il y a une contradiction si la lettre fait état à la fois d’un motif personnel et d’un motif économique.

Lettre de licenciement peut-elle faire état de plusieurs motifs personnels ?

La Cour de cassation a répondu dans un arrêt du 23 septembre 2003 (inaptitude physique et faute). La Cour de cassation a considéré que la lettre de licenciement n’en répondait pas moins aux exigences légales dès lors que l’employeur peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs de rupture inhérent à la personnes à la condition, d’une part, que chacun des motif procèdent de faits distincts et, d’autre part, que les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement aient été respectées.

Pk faire état de ces 2 motifs alors que l’un et l’autre de ces motifs peuvent constituer une cause réelle et sérieuse ?

Lorsque licenciement pour motif économique. Qu’est ce qui doit être énoncé dans la lettre de licenciement ?

Il n’y a pas dans le Code du travail de définition du licenciement pour motif personnel. Cour de cassation a précisé progressivement au regard de l’exigence de cause réelle et sérieuse, les causses recevables et celles qui au contraire n’étaient pas recevables.

Le Code du travail donne définition du licenciement pour motif économique. Art La motivation de la lettre de licenciement doit tenir compte de cette définition de licenciement pour motif économique.Arrêt 11 juin 2002 : Cour de cassation a souligné que la motivation de cette lettre de licenciement devait tenir compte de la définition donnée par le Code du travail au motif du licenciement économique.

Quel degré de précision est exigé du juge dans cette lettre de motivation ?

L’employeur doit indiquer que l’employé est licencié en raison d’une suppression d’emploi. Il doit faire état de ce qui a conduit dans l’entreprise à supprimer un ou plusieurs emplois. Difficultés économiques, mutations technologiques ou encore réorganisation. La Cour de cassation n’exige pas de l’employeur qu’il aille plus loin.C’est en cas de débat judiciaire que la question de savoir si, par exemple la réorganisation était justifiée par nécessité de conserver la compétitivité, sera étudiée devant juge alors même que pas indiqué dans la lettre

La sanction pour défaut de motivation :


Loi de 1973 ne disait rien de la sanction du défaut de motivation car cette exigence d’une motivation écrite est postérieure à la loi de 1973, donc ce sont les tribunaux qui ont été amenés à se demander quelle était la sanction applicable si l’employeur ne motivait pas du tout, ou si sa motivation était insuffisamment précise et ne répondait pas aux exigences légales. La Cour de cassation a pris partir avec l’arrêt Rogie en 1990 en disant que si le licenciement n’était pas motivé, il doit être considéré comme sans cause réelle et sérieuse. L’AP de la Cour de cassation a confirmé cette lecture des textes et donc cette portée donnée à l’énonciation du motif dans arrêt du 27 novembre 1998 ou il est dit que selon les textes, l’employeur est tenu d’énoncer le ou les motifs du licenciement. A défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Un motif insuffisamment précis, invérifiable est assimilé à un défaut de motif. Progressivement, la Cour de cassation a fait de cela un élément extrêmement important car le motif énoncé fixe les termes du litige, et si le motif insuffisamment précis, pas objectifs, assimilé à un défaut de motif. Sanction est un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Arrêt 26 mai 1999 où la Cour de cassation a précisé que même si le moyen titré du défaut de motivation de la lettre de licenciement n’a pas été soulevé par le salarié devant le juge du fond, ce moyen est nécessairement dans le débat et il appartient aux juges de le relever d’office.

La sanction c’est le versement au salarié d’un montant minimum équivalent à 6 mois de salaire. Si il est reproché à l’employeur de ne pas avoir respecté la procédure de l’entretient préalable, la sanction est un mois maximum. Enonciation du motif intéresse le fond même de la rupture et pas conséquent commander de lui appliquer la sanction d’un licenciement dépourvu de cause. Cette énonciation n’est pas simplement une formalité procédurale, c’est un élément substantiel du licenciement.

Le contrôle judiciaire va porter sur les motifs du licenciement. L’objet de ce contrôle et les règles de preuve ont été définit par la loi de 73. Reproduit aujourd’hui à l’art L. 1235-1 : en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction aux vues des éléments fournis par les parties après avoir ordonné au besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile ». Ultérieurement, le législateur a ajouté : si un doute subsiste, il profite au salarié. Article indique quel est l’objet du contrôle judiciaire et quelles sont les règles de preuve.

Contrôle de régularité de la procédure ET des motifs. Ce contrôle porte sur les motifs invoqués par l’employeur et on peut préciser sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement. Par conséquent la question de la preuve va se poser lorsque les motifs ainsi allégués par l’employeur sont contredits ou contestés par le salarié. Il s’observe à la lecture du texte qu’en pareille situations, les dispositions de 1973 reprises mettent les 2 parties sur un pied d’égalité au cours du procès prudhommal. Il est dit le juge forme sa conviction aux vues des éléments fournis par les parties (sous entendu 2 parties). Au besoin, après toute mesure d’instruction qu’il estime utile. Dans ce débat probatoire les 2 parties et également le juge doivent tenir un rôle actif. Ce qui a été introduit depuis loi 1973, c’est une procédure inquisitoire et non pas accusatoire. La charge de la preuve n’incombe pas au salarié bien que ce soit le demandeur, chacune des 2 parties doit fournir des éléments à l’appui de ses allégations et le juge doit rechercher les éléments de preuve manquants de sortes qu’il puisse se faire en quelque sorte une conviction sur le caractère réel et sérieux du motif. En principe, notamment dans la procédure pénale, si un doute subsiste, si le juge n’est pas arrivé à réunir assez d’éléments dans le procès pénal le doute en principe profite à l’accusé. Dans CPH lorsqu’il s’agit d’un licenciement le doute profite au salarié c’est à dire au demandeur. Cette règle répond à la question : quelle doit être l’issue du procès dans le cas où aucune preuve décisive n’a pu être rapportée ? Qui supporte le risque de la preuve ?

Le législateur a tranché en considérant que c’était l’employeur qui supportait le risque de la preuve car c’est lui qui a pris l’initiative de rompre le contrat. Si au terme du procès le juge a un doute, le législateur a considéré que risque de la preuve était supporté par employeur. Régime probatoire assez différent du régime probatoire que l’on rencontre dans la procédure civile classique et également dans


la procédure pénale. On est dans un entre deux, système probatoire et règles de preuve propre au contrôle judiciaire du motif.

Arrêt 16 juin 93 : salarié chargé d’assurer la surveillance d’un établissement. Il avait été trouvé en position allongé dans sa voiture. La CA en a conclu que ce fait a laissé substituer un doute sur la continuité du travail, même si le salarié avait le droit à un tps de pause. On peut douter de la bonne exécution du travail. Cet arrêt a été cassé par la Cour de cassation qui ne discutait pas du point de savoir si licenciement justifié ou non mais que les juges du fonds avaient violé la loi car aux termes du CT, le doute profite au salarié.

Seul arrêt qui fait application de ce texte.

Section 3 – Les procédures

Distinction selon le motif et selon le nombre de salarié licenciésQuelque soit le motif et le nombre, lors d’un licenciement, la loi prévoit procédure. Différente quand grand licenciement pour motif économique.Loi 13 juillet 1973 : procédure pour licenciement individuel.

Cette procédure qualifiée de « préalable » se déroule avant la notification du licenciement. Notification qui doit être accompagné de l’énonciation du ou des motifs.

En 1973, le législateur a considéré qu’il fallait prévoir un entretient préalable à la décision du licenciement, à la notification du licenciement pour que l’employeur et salarié puissent avoir entretient sur les raisons de ce licenciement. Pour que le salarié s’explique, discute et pour l’employeur constate au cours de l’entretient si il a réellement une cause réelle et sérieuse.

Cette procédure d’entretient préalable est décrite aux articles L 1232-2 et suivant : « l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque avant toute décision à un entretient préalable ». Au cours de cette entretient, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié. Dans un second temps, le législateur a prévu que, au cours de cet entretient, le salarié puisse se faire assister par une personne de son choix, étant précisé que cette personne ce peut être un membre du personnel de l’entreprise, et plus particulière si il y en a, un membre d’une représentation syndicale ou si il le préfère, la salarié peut faire appel à un conseillé du salarié (il s’agit d’un salarié extérieur à l’entreprise, inscrit sur une liste départementale et dont la mission consiste à assister le salarié au cours de l’entretient préalable). Si cet autre salarié est employé dans une entreprise, l’autre entreprise le rémunère normalement et c’est ensuite l’Etat qui rembourse à l’entreprise le temps non travaillé.

La présence d’un conseillé du salarié est importante car c’est un entretient important, se profile ne perte d’emploi, souvent parce griefs formulés contre le salarié, donc peut être un appuis pour le salarié et permettre que l’entretient se déroule dans conditions plus paisible et que la discussion et les explications puissent avoir lieu.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que, sauf abus, les propos exprimés par le salarié au cours de cet entretient ne peut pas être considéré comme une cause de licenciement.Différence entre motif énoncé dans lettre de licenciement, qui lie l’employeur. Si procès prudhommale, l’employeur ne pourra énoncer un autre motif que ceux de la lettre. L’employeur n’est pas lié des griefs invoqués lors de la réunion.

Sanctions si défaut ou insuffisance de motivation : arrêt Rogie : licenciement sans cause réelle et sérieux.

Si l’employeur ne convoque par à l’entretient, si ne respecte pas délais et formes, la sanction n’est pas un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il s’agira d’une sanction prévue en cas d’irrégularité de


forme (loi 73) : l’employeur devra reprendre la procédure et l’indemnité sera d’un mois de salaire. Sanction moins lourde.

Chapitre 2 – Licenciement pour motif personnel

La loi de 1973 avait indiqué de façon très nette qu’il appartenait au juge, au CPH, d’apprécier la régularité et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur. C’est de cet article introduit dans le Code du travail par loi de 73 que la doctrine et les juges avaient posé exigence d’une cause réelle et sérieuse.Depuis, la loi du 25 juin 2008, relative à la modération du marché du travail, a expressément souligné que le licenciement, qu’il soit prononcé pour motif personnel ou économique, est justifié par une cause réelle et sérieuse : L 1232-1 + 1235-1 (sur procédure).

Comment va s’exercer ce contrôle judiciaire lorsque l’employeur invoque dans la lettre de licenciement un motif inhérent à la personne du salarié ?A travers ce contrôle judiciaire, à travers la jp auquel ce contrôle judiciaire a donné lieu, nous verrons quels sont les comportements du salarié qui, aujourd’hui, aux yeux des juges, justifient ou pas un licenciement. Nous verrons quels sont les motifs que l’employeur peut invoquer, quels motifs sont recevables et peuvent constituer une cause de licenciement.

Au fil des arrêts, la Cour de cassation a progressivement donné un certain nombre de lignes directrices. On peut retenir la règle qu’elle a formulée en chapeau d’un arrêt du 7 décembre 1993 : « un licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié, doit être fondée sur des éléments objectifs imputables au salarié ». La loi exige que le licenciement ait une cause réelle et sérieuse. La Cour de cassation en déduit que lorsque le licenciement a une cause inhérente à la personne du salarié, il doit être fondé sur des éléments objectifs imputables au salarié.

La chambre sociale a ensuite précisé, parmi les différents motifs invoqués par les employeurs, ceux qui sont irrecevables, ceux qui, en soient, ne suffisent pas à justifier un licenciement et ceux qui sont de nature à le justifier. La Cour de cassation indique aux juges du fonds comment ils doivent apprécier la qualité des motifs invoqués par les employeurs dans les lettres de licenciement et qui contribuent à délimiter la catégorie « cause réelle et sérieuse ».

La Cour de cassation c’est exprimée très ouvertement sur les mérites des différents types de motifs, entre les années 90 et 2005. Série d’arrêts importants qui permettent d’avoir vision d’ensemble sur volonté de la Cour de cassation.

Il faut que licenciement repose sur éléments objectifs et une raison inhérente au salarié.

Section 1 – Des éléments objectifs

La Cour de cassation a pendant longtemps admis que le licenciement était justifié dès lors qu’il n’existait plus entre les parties de confiance mutuelle, dès lors que le salarié avait perdu la confiance de son employeur, ou encore en raison de difficulté relationnelle, de mésentente entre le salarié et les autres membres du personnel. Faisait l’objet de très vives critiques pa rce que le licenciement n’était pas jugé comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, alors même qu’aucun élément objectif ne venait étayer les griefs de l’employeur. Motifs invérifiables : rien de plus subjectif que la perte de confiance.

Cela conduit la Cour de cassation à opérer un revirement, arrêt Dame Fertray, 29 novembre 1990 : point de départ d’une réflexion de la chambre sociale sur ce que signifiait une cause réelle et sérieuse


et exigence d’une justification. La perte de confiance ne constitue pas, en soit, une cause de licenciement, celui-ci devant être fondé sur des éléments objectifs.

L’arrêt du 7 décembre 93 a repris et complété cet énoncé en disant qu’un licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondée sur des éléments objectifs et imputables au salarié.

Exiger que le licenciement soit fondé sur élément objectif exclu qu’il puisse prendre appuis sur des appréciations subjectifs, sur le sentiment de l’employeur à l’égard de la personne, ou encore son opinion sur la personne.L’objectivation est une tendance lourde du droit du travail.

Arrêt 29 mai 2001 : la Cour de cassation a jugé que la perte de confiance de l’employeur « ne peut jamais constituer, en tant que telle, une cause de licenciement », « même lorsque cette perte de confiance repose sur des éléments objectifs » car « seuls ces éléments objectifs peuvent, le cas échéant, constituer une cause de licenciement ».

La perte de confiance n’est pas aujourd’hui un motif recevable.

Dans arrêt de 2001, la Cour de cassation rajoute qu’il appartient aux juges du fonds d’apprécier, à supposer que les éléments de la lettre de licenciement permette de vérifier, de déterminer si ils les griefs sont suffisamment sérieux, s’ils constituent un motif réel et sérieuxDans cette appréciation, les juges du fonds disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Est ce que les juges du fonds peuvent vérifier si les éléments objectifs justifiaient le licenciement ou est ce qu’ils doivent le vérifier.

Dans un arrêt du 30 mars 2005, toujours sur la perte de confiance, la Cour de cassation considère que les juges du fonds doivent le vérifier. La CA avait déclaré le licenciement injustifié, parce que l’employeur avait évoqué la perte de confiance et parce que « cette perte de confiance ne constitue jamais une cause de licenciement, même lorsqu’elle repose sur des faits objectifs » (CA). La Cour de cassation répond qu’il est bien vrai que la perte de confiance ne peut jamais constituer, en tant que telle, une cause de licenciement, même lorsqu’elle repose sur des éléments objectifs. Mais, ces éléments, dès lors qu’ils sont objectifs peuvent, eux, le cas échéant, constituer une cause de licenciement. Elle reproche à la CA de ne pas avoir recherché si les griefs formulés par l’employeur à l’encontre du salarié, invoqués dans la lettre de licenciement, ne pouvaient pas constituer une cause de licenciement. La Cour de cassation a reproché à la CA le manque de base légale de sa décision : façon de dire à la CA qu’elle aurait due examiner ces griefs formulés dans la lettre dès lors qu’ils étaient objectifs.

La Cour de cassation a ensuite pris position sur l’autre grief très couramment utilisé, celui de la mésentente entre salariés. Le législateur a reconnu l’harcèlement moral.La Cour de cassation, a la différence de la perte de confiance, n’a pas dit que la mésentente pouvait jamais constituer une faute de licenciement. Elle a indiqué de façon très claire que la mésentente entre le salarié et d’autres membres du personnelle ne peut constituer une cause de licenciement que si elle repose objectivement sur des faits imputables au salarié concerné. Ce n’est pas un motif irrecevable. Pour que le licenciement soit justifié, il faudra que les juges du fonds s’assurent que cette mésentente repose objectivement sur de faits imputables au salarié, sous peine de voir la décision cassée par la chambre sociale de la Cour de cassation.

Section 2 – Des éléments imputables aux salariés

§1 – Licenciement pour faute


Le droit du travail reconnait à l’employeur un pouvoir disciplinaire. Entre personnes privés, pas de pouvoir disciplinaire. Pouvoir reconnu par les juges pour l’intérêt de l’entreprise. La Cour de cassation, dès 1945 avait jugé que l’employeur disposait d’un pouvoir disciplinaire, inhérent à la qualité de l’employeur, pour bon fonctionnement de l’entreprise. En 1982, le législateur a introduit dans code des dispositions qui encadrent le pouvoir discipline et lui donne une assise légale.Il s’agit, dès lors que le licenciement est prononcé en raison d’une faute reprochée par l’employeur, de faire s’appliquer les règles du licenciement et les règles du droit disciplinaire. Parce que la qualification de faute conditionne l’application du droit disciplinaire, le juge contrôle la qualification de faute.

La chambre sociale de la Cour de cassation a précisé la notion de faute. Arrêt 14 mars 200 : salarié qui avait dénoncé, auprès de l’inspection du travail, des pratiques qu’il considérait comme délictueuses. L’employeur avait appris cette dénonciation, a licencié ce salarié pour faute grave (donc licenciement immédiat et le salarié perd ses indemnités).La Cour de cassation a rappelé 2 choses importantes :Le fait pour un salarié de porter à la connaissance de l’inspecteur du travail des faits concernant l’entreprise et qui lui paraissant anormaux ne constitue pas en soit une faute. Les juges du fonds auraient du, d’une part, vérifier si ces accusation formulées par le salarié étaient ou non mensongères. A supposer qu’elles l’aient été, si le salarié avait ou non agit avec légèreté ou mauvaise fois. On retrouve la notion de faute. La faute suppose un élément matérielle et un minimum d’élément moral (au sens intentionnel, avoir conscience de).

Les règles souvent reprochées sont l’inexécution des obligations que le contrat créé, le manquement du salarié à la discipline collective, l’horaire collectif.

Il appartient au juge du fonds, sous le contrôle de la Cour de cassation, de contrôler la qualification des fautes.Arrêt 2 février 1999 : la CA avait refusé la qualification de faute parce qu’elle s’était rendu compte que le salarié refusait d’exécuter des taches qui ne rentraient pas dans le champ de sa compétence professionnel. Cour de cassation a approuvé CA.Les juges contrôlent également la gravité de la faute. Si le salarié a commis une faute grave, son licenciement peut être immédiat. Il est privé d’indemnité de licenciement. Il n’a même pas le droit à l’indemnité compensatrice de congé payé.

Pas de définition de faute grave donc les tribunaux ont dit à quoi ces fautes correspondaient.- Faute grave : elle rend impossible la poursuite de la relation contractuelle, même pendant la

période de préavis.- Faute lourde : suppose de la part du salarié l’intention de nuire à l’employeur.

Question de savoir quel type de faute pouvait constituer une cause sérieuse de licenciement. Licenciement est la plus grave des sanctions. Mais on peut avoir avertissement, rétrogradation d’un salarié… toute faute ne peut pas justifier un licenciement. Il faut une faute sérieuse, qui ait une certaine consistance. La Cour de cassation dit que la faute grave n’est pas la seule cause de licenciement. La faute grave est une cause immédiate. Contrôle de la proportionnalité de la sanction à la faute. Si les juges du fonds doivent bien se livrer à cela, ils sont souverains dans l’exercice de ce contrôle. Les juges du fonds vérifient matérialité.

En toute rigueur, ce qui doit être jugé c’est le comportement du salarié et non pas les conséquences de ce comportement. Le sérieux de la faute ne dépend pas de ses effets.

§2 – L’insuffisance professionnelle


Selon la JP l’insuffisance professionnelle est une cause de licenciement si les éléments qui, aux yeux de l’employeur, attestant de cette insuffisance, sont imputables au salarié. Différente de l’insuffisante de résultat : pas une cause de licenciement. L’insuffisance de résultat ne prouve rien dès lors que cette insuffisance de résultat peut être totalement étrangère au salarié.

A) L’insuffisance professionnelle

Comment cette insuffisance professionnelle doit s’apprécier ? Rapportée à une obligation de l’employeur qui a désormais un fondement légal : faculté d’adaptation du salarié à son porte de travail.

Lors de la conclusion du CT, l’emploi du salarié dans l’entreprise est déterminé. Constitue un des éléments du socle contractuel : la qualification contractuelle. L’employeur a le pouvoir d’affecter le salarier à tel ou tel poste correspondant à sa qualification professionnelle.Au moment de la conclusion du contrat, il y a bien une détermination contractuelle de l’emploi que le salarier va occuper. L’opération de recrutement + période d’essai permet de constater les qualités du salarié. Si employeur constate que l’essai n’est pas satisfaisant, l’employeur peut mettre fin sans règles du licenciement. Si n’a pas rompu le contrat, c’est qu’il a estimé que le salarié avait compétence. Admettre ensuite insuffisance professionnelle c’est admettre que son travail ne correspond pas ou plus à l’emploi. Cependant, l’existence d’une cause réelle et sérieuse exclue que le salarié soit licenciée au seul constat de ce décalage entre le travail exécuté par le salarié et le travail qu’en attendait l’employeur ou travail que requière l’emploi. Ce décalage procède d’éléments « objectifs imputables au salarié » (Cour de cassation).

CA, Versailles : « une insuffisance professionnelle ne peut être reprochée au salarié lorsque l’employeur ne lui a pas donné les moyens d’exécuter toutes les taches inhérentes au poste qu’il occupe ». Ici comptable a qui on reproche de ne pas avoir suffisamment suivit la comptabilité de l’ensemble du groupe. Mais insuffisance de collaborateur explique que la tache n’ait pas été exécutée dans son ensemble. Cette insuffisance n’est pas imputable au salarier : il n’avait pas le tps ni les moyens de suivre la comptabilité du groupe.

La question se pose plus particulièrement lorsque le poste occupé par le salarié connait des évolutions ou lorsque l’employeur, dans l’exercice de son pouvoir de direction, décide d’affecter le salarier à un nouveau poste de travail. Le salarier, en raison de l’évolution de son emploi rencontre des difficultés qui ne s’étaient pas manifesté jusqu’alors. Est-ce que ça explique insuffisance prof justifiant cause réelle et sérieuse.A divers reprise, la Cour de cassation a écarté la justification du licenciement en se référant à l’obligation de l’employeur d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail.

21 octobre 1998 : nouvel logiciel avait été mis en place. Salarié rencontrait des difficultés qui justifiaient retard et erreurs. Donc licencié. La Cour de cassation relève que la CA a eu raison d’estimer que ce licenciement était injustifié, après avoir relevé que l’employeur n’avait pas satisfait à son obligation d’adapter le salarié à l’évolution de son emploi, obligation qui figure dans le chapitre que le Code du travail réserve à la formation professionnelle.

2002 : employeur qui avait affecté le salarié à un nouveau poste de travail. A ce nouveau poste, le salarié rencontrait des difficultés. La Cour de cassation estime que la CA a eu raison de juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors que l’employeur n’avait pas satisfait à son obligation d’adaptation.

Il ne peut être reproché au salarié son insuffisance professionnelle si l’employeur n’a pas, lui même, exécuté sa propre obligation, notamment en demandant au salarié du suivre une formation appropriée et donner la possibilité au salarié de la suivre.


L’appréciation du bien fondé d’un licenciement lors d’un reproche d’insuffisance professionnelle est indissociable des actions de formations mises en places par l’entreprise.

La question se pose en des termes différents lorsque des objectifs sont expressément fixés au salarié. De nombreux salariés n’ont pas respecté les objectifs imposés en vertu du contrat. Ex : chiffre d’affaire, traiter un certain nombre de dossiers…

Est-ce que le fait de ne pas atteindre l’objectif fixé peut, en soit, constituer une cause de licenciement ?

B) L’insuffisance de résultat

Pendant un tps, la Cour de cassation a considéré que le licenciement était justifié dès lors que les résultats à atteindre avaient été fixés contractuellement. La Cour de cassation se référait à l’article 1134 du Code civil (forme obligatoire du contrat).

Jp critiquée car elle faisait abstraction du caractère raisonnable des objectifs et des raisons pour lesquels les objectifs, n’avaient pas été atteints. Objectifs qui pouvaient être liés à conjoncture sur laquelle le salarié n’a pas prise.

Donc revirement : Chambre sociale, 3 février 1999 : l’insuffisance de résultat, au regard des objectifs fixés, ne constitue pas, en soit, une cause de rupture privant le juge de son pouvoir d’appréciation de l’existence d’une cause réelle et sérieuse. La Cour de cassation, opérant un revirement, dit que ce n’est pas parce que le contrat a fixé des objectifs que le juge est privé du pouvoir que lui reconnait la loi d’apprécier la réalité et le sérieuse des motifs : il appartient aux juges du fonds de vérifier la réalité et sérieux du motif ce qui signifiait qu’elle invitait juges du fond et s’autorisait également à contrôler que l’insuffisance de résultat était bien imputable au salarié.

Depuis cette date, la Cour de cassation a réaffirmé à diverses reprises que la seule insuffisance de résultat ne peut en soit constituer une cause de licenciement car peut avoir une raison totalement étrangère au comportement du salarié.Dans un arrêt de 2001 : elle approuve les juges du fonds d’écarter licenciement car lié à une conjoncture difficile.

Evolution :

_ 1999 : la Cour de cassation a considéré que la CA n’avait pas donné de base légale à sa décision en jugeant que le licenciement était justifié, sans vérifier que les objectifs définis étaient raisonnables et compatibles avec le marché. A la lecture de cet arrêt, on pouvait penser que, dans l’esprit de la Cour de cassation, l’insuffisance de résultat était un motif autonome de rupture mais que cette insuffisance de résultat ne pouvait constituer un cause de licenciement si juges avaient vérifié que les résultats pouvaient être atteint pas le salarié.

_ 3 avril 2001 : raisonnement de la Cour de cassation se déplace : elle dit que la CA n’a pas donné de base légale à sa décision en jugeant que le licenciement était justifié sans rechercher si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résultait soit d’une insuffisance professionnelle, soit d’une faute imputable au salarié.Aux yeux de la chambre sociale, l’insuffisance de résultat ne peut être considérée comme un motif autonome de licenciement. C’est l’émanation de 2 motifs recevables : l’insuffisance professionnelle ou la faute.Cela signifie que les JDF ne peuvent décider que le licenciement a une cause réelle et sérieuse si il n’est pas établie, soit la faute du salarié, soit son insuffisance professionnelle. S’ils n’ont pas vérifié que les faits imputés au salarié, notamment non atteinte des objectifs, étaient susceptibles d’atteindre l’une ou l’autres de ces qualifications.


Ce rattachement à ces 2 qualifications peut être discuté. On comprend bien que l’insuffisance de résultat puisse participer de l’appréciation de la réalité et du sérieux de l’insuffisance professionnelle. Puis on s’interroge sur raisons et ça peut dégager insuffisance professionnelle.

Valable pour la faute ? La faute s’apprécie en elle même. Lier insuffisance de résultat et faute risque de faire dépendre la faute de ses conséquences dommage et d’induire la faute d’une absence de résultat. La faute suffit à soit même, et se constate en soit : comportement fautif, manquement à des obligations contractuelle. Dès lors qu’il y a faute, l’employeur doit se placer sur le terrain disciplinaire. Si au cours du procès il apparait que l’insuffisance de résultat vient d’une faute, employeur sera sanctionné pour ne pas avoir respecté la procédure disciplinaire.

§3- les motifs tirés de la vie professionnelle

Dans le cadre de sa vie professionnelle, le salarié commet une infraction, est ce que ça autorise le salarié à faire usage de son pouvoir disciplinaire et à le licencier ? Parce que infraction pénale porte préjudice à l’image de l’entreprise ?

Actes du salarié commis dans cadre de la vie privé mais qui peut être public.

Opposition vie privée et vie personnelle. La Cour de cassation a, de façon très nette, indiqué que l’employeur ne pouvait pas sanctionner, faire usage de son pouvoir disciplinaire, des comportements du salarié dans le cadre de sa vie personnelle, même si ses comportement sont passibles de condamnation pénale. Est-ce que ces comportements personnels pourront jamais donner lieu, constituer un motif de licenciement ? Non.

La Cour de cassation a dit que si l’employeur ne pouvait faire usage de son pouvoir disciplinaire, il a néanmoins la possibilité de licencier le salarié dès lors que par son comportement, dans sa vie personnelle, le salarié avait apporté un trouble caractérisé au bon fonctionnement de l’entreprise.

Ce n’est pas un licenciement disciplinaire mais un licenciement pour troubles objectifs caractérisés apportés au bon fonctionnement de l’entreprise. Il ne s’agit plus de prouver la faute du salarié et la proportionnalité de la sanction à la faute mais il s’agit de prouver que par son comportement, dans sa vie personnelle, le salarié a apporté un trouble caractérisé au bon fonctionnement de l’entreprise. Objectivement, est ce que les agissements du salarié dans sa vie professionnelle a ou non apporté un trouble ?

Période où on a eu sentiment d’un retour de la faute dans la JP. Puis arrêt de la chambre mixte parait avoir redonné certaine clarté entre licenciement pour faute et licenciement pour trouble caractérisé apporté au bon fonctionnement de l’entreprise.

Arrêt de principe, 16 décembre 1997, rendu au visa des dispositions du Code du travail concernant le droit disciplinaire. Dans cette affaire, il s’agissait d’un clerc de notaire qui avait traduit devant le tribunal correctionnel pour aide à séjour irrégulier d’un étranger. Son employeur l’a licencié pour faute grave au motif que cette poursuite pénale avait fait l’objet d’une diffusion dans la presse régionale et que c’était de nature à nuire à la bonne réputation de l’office notarial. La CA avait considéré que le licenciement, prononcé pour faute grave, était justifié. La chambre sociale de la Cour de cassation casse cet arrêt : le fait imputé au salarié, relevant de sa vie personnelle, ne pouvait constituer une faute au sens du droit disciplinaire applicable dans l’entreprise. Ecarte exercice du pouvoir disciplinaire dès lors que les faits reprochés au salarié relevaient de la vie personnelle.

Qu’est ce qui distingue ceux qui relèvent de la vie personnelle et ceux qui relèvent de la sphère professionnelle ?


A la suite de cet arrêt, la Cour de cassation a rajouté que, pour autant, le comportement du salarié dans sa vie personnelle peut néanmoins constituer un motif de licenciement si il est établie que ce comportement a créé un trouble caractérisé. Le débat judiciaire doit faire apparaitre cette conséquence pour l’entreprise, lié au comportement du salarié à l’extérieure de l’entreprise.Entre 1998 et 2002, la Cour de cassation a semblé vouloir véritablement protéger les salariés dans leur vie professionnelle et reconnaitre très exceptionnellement le trouble.

Ex : salarié employé de banque et en même tps, il était client de la banque. En tant que client de la banque, il avait des découverts fréquents. Il s’était engagé à ne plus faire d’emprunts. Comme il n’a pas tenu sa promesse, il a été licencié. JDF considèrent que licenciement justifié pour perte de confiance. Cour de cassation a dit que c’était en tant que client et non en tant que salarié : il faut distinguer figure de client et de salarié. Casse en disant que les motifs allégués étaient tirés de la vie personnelle du salarié et les JDF n’avaient relevé aucun trouble objectif caractérisé apporté à l’entreprise par le comportement du salarié.

Par la suite, la Cour de cassation a semblé avoir une position plus nuancée. Tout d’abord en invoquant la possibilité que le comportement du salarié jette le discrédit (moins exigent) sur l’établissement. Certains se réfèrent même au risque de discrédit. Plus récemment, la jp a été encore plus troublante. Dans certains arrêts, alors qu’il s’agissait de comportement, de faute commise par le salarié dans sa vie personnelle, la Cour de cassation n’a pas écarté exercice du pouvoir disciplinaire en rattachant ces faits à la vie professionnelle.

Arrêt 25 février 2003 : personne qui travaillait dans une caisse d’allocation familiale et qui avait usé de ses connaissances du système pour obtenir indument certaines prestations. Licenciée pour faute grave. Cour de cassation a dit qu’il y avait bien une fraude mais que c’était en raison des connaissances de la caisse familiale donc lien entre vie personnelle et professionnelle.

Arrêt 25 mai 2006 : obligation particulière de probité qui, pour les juges, était liée à la fonction. En participant à trafic de véhicule, la salariée avait manqué à son obligation de probité et cela justifiait une faute grave. Faute grave : licenciement directe. Alors que trouble objectif : suppose respect procédure de licenciement ainsi que versement d’indemnités.

La Cour de cassation est revenue avec plus de clarté dans un arrêt chambre mixte 18 mai 2007. Salarié rétrogradé car on a reproché au chauffeur de s’être fait adressé sur son lieu de travail des revus pornographiques : enveloppe avaient été ouvertes mises en vue et certains salariés s’en était offusqués. La Cour de cassation a cassé : un trouble objectif dans le fonctionnement de l’entreprise ne permet pas en lui même de prononcer une sanction disciplinaire à l’encontre de celui par lequel il est survenu. Lorsqu’il y a trouble objectif ou trouble suffisamment caractérisé cela peut justifier licenciement. Si ce n’est pas le cas, peut donner lieu à une sanction disciplinaire moins grave que le licenciement. Chambre mixte rappel que le fait reproché au salarié ne constitue pas un manquement aux obligations résultant de son contrat. En effet, rien n’interdit à un salarié de se faire adresser sur le lieu de son travail un courrier.L’employeur ne pouvait, sans méconnaître le respect à la vie privée, se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire. La chambre mixte reprend une jp ancienne où la Cour de cassation avait eu l’occasion d’affirmer que, même sur le lieu de travail, doivent être respectés les droits fondamentaux de la personne, et notamment le respect de la vie privé, le secret de ces correspondance faisaient partie de cette vie privée).

2007, mixte : situation un peu différente. Question de savoir si salarié, alors qu’il est au lieu et tps dans l’entreprise, se trouve sous l’autorité de l’employeur, voit malgré tout protéger droits fondamentaux constitutifs de la vie personnelle. Est-ce que même tps et au lieu de travail doit être respecté le droit de chacun à la vie privé ? Quel est l’incidence de ce droit sur le pouvoir disciplinaire de l’employeur ? Est ce que ça attribue au salarié une immunité ?


Art 9 du Code civil : chacun à droit au respect de sa vie privée. Les tribunaux en ont déduit que ce droit au respect de la vie privée implique le secret des correspondances. Dans un arrêt de principe, datant du 2 octobre 2001, la chambre sociale de la Cour de cassation a dit très clairement que ce droit à la vie privé, le salarié continuait d’en bénéficier, alors que même qu’il se trouvait au tps et au lieu du travail. « Le salarié a droit, même au tps et au lieu de travail, au respect de sa vie privée ». Arrêt qui a été salué car il était la reconnaissance du maintient dans l’entreprise des droits fonda. Le lien de subordination ne prive pas le salarié du respect des droits fonda. La chambre sociale a rajouté que le respect de la vie privé incluait le respect de la correspondance. L’employeur ne peut, sans violation de cette liberté fonda, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçu par lui grave à un outil informatique mis à sa disposition.

La chambre mixte dans arrêt de 2007 a poursuivie cette construction jurisprudentielle. Salarié qui avait choisit de se faire adresser à son adresse prof des revues échangiste. Cette revue avait été ouverte et cela avait créé offuscation car ce salarié était le chauffeur. Employeur l’a sanctionné professionnellement en le rétrogradant, avec diminution corrélative du salarier. Juges du fonds on considéré que justifié car a apporté un trouble caractéristique au bon fonctionnement de l’entreprise et donc l’employeur pouvait faire usage de son pouvoir de sanction. Ça a conduit la Cour de cassation à se prononcer sur la question de savoir si salarié pouvait choisir de se faire adresser n’importe quelle correspondance sur son lieu de travail. Si l’employeur pouvait se référer au contenu pour sanctionner le salarié et si on pouvait considérer qu’un trouble objectif était passible d’une sanction disciplinaire. Chambre mixte car le secret des correspondances intéresse chambre sociale, civile et commerciale.au visa de l’article 9 et des dispositions relatives au droit disciplinaire, la chambre mixte a dit clairement que l’employeur ne pouvait, sans méconnaitre le respect à la vie privée, se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire.2001 : chambre sociale indique que l’employeur ne pouvait prendre connaissance d’une correspondance.2007 : employeur ne peut se fonder sur le contenu d’une correspondance pour sanctionner un salarié compte tenu du respect de la vie privée.En résulte l’illicéité d’une sanction disciplinaire prise à l’encontre du salarié pour le seul motif que ce serait abonné à une revue échangiste.

Y a-t-il incompatibilité entre vie professionnelle, et ce genre de correspondance privé ? Chambre mixte a considéré que la réception revus porno sur lieu travail ne constitue pas un manquement aux obligations résultant de son contrat.Dans contrat rien n’interdit de se faire adresser courrier sur lieu de travail plutôt que sur lieu personnel. Est-ce que l’employeur, soit par une disposition du règlement intérieure, soit par une stipulation contractuelle pouvait restreindre cette possibilité et préciser que les salariés ne doivent pas se faire adresser une correspondance sur le lieu de travail.

Si l’employeur ne peut faire usage de son pouvoir disciplinaire lorsque le comportement du salarié relève de sa vie personnelle et de sa vie professionnelle : la jp n’exclue pas que le licenciement puisse être justifié si ce comportement apporte un trouble objectif au bon fonctionnement de l’entreprise. Certains arrêts ont considéré que dès lors qu’il y avait trouble objectif, une sanction n’était pas exclus.En l’espèce, la CA avait admis qu’un trouble commis par un salarié dans l’entreprise, alors même que ce comportement était rattaché à la vie perso, ce trouble pouvait donner lieu à sanction disciplinaire. Sur ce point, la chambre mixte c’est prononcée en opérant un rappel à davantage de cohérence de la part des juges dans la jp en disant de façon très claire « un trouble objectif dans le fonctionnement de l’entreprise ne permet pas en lui même de prononcer une sanction disciplinaire à l’encontre de celui par lequel il est survenu ».

La chambre mixte revient sur la distinction opérée par la chambre sociale entre les comportements du salarié qui peuvent donner lieu à sanction disciplinaires, comportement rattachable à sa vie prof, et les comportements du salarié quoi peuvent apporter à l’entreprise un trouble objectif, comportement qui relèvent de sa vie personnelle mais ce qui est pris en considération ce n’est pas le comportement lui


même mais le trouble. Employeur doit faire apparaitre devant juges le trouble caractérisé au bon fonctionnement de l’entreprise. Dès lors licenciement justifié mais qui ne s’inscrit pas dans l’exercice du pouvoir disciplinaire. Si l’employeur a fait usage de son pouvoir disciplinaire pour sanctionner comportement extérieur à la vie prof, cette sanction, rappelle la chambre mixte, doit être annulée. Si trouble objectivement caractérisé et imputable dans sa vie personnelle.

Question de savoir comment est sanctionnée l’atteinte aux droits fonda de la personne ? Est ce que cette atteinte est susceptible d’entrainer non pas simplement l’indemnisation du salarié mais la nullité du licenciement ? Il y a un adage qui dit qu’il n’y a pas de nullité sans texte or on ne trouve pas de texte qui dit explicitement qu’en cas d’atteinte à un droit fonda de la personne, la sanction est la nullité et non pas simplement la réparation du dommage causé. Il n’empêche que la Cour de cassation a admis la nullité en spécifiant que la nullité n’était valable que quand il s’agissait d’une atteinte à une liberté fonda. Salarié est venu en bermuda : Cour de cassation a opéré distinction en considérant que la liberté de se vêtir à sa guise était certes une liberté mais pas pour autant une liberté fonda. Alors que Cour de cassation a considéré comme fonda le droit de chacun à sa vie privée.

2ème situation où il y a place pour la nullité du licenciement : prévu par Code du travail « si l’employeur prend une mesure à l’encontre du salarié, c’est pour une raison disciplinaire. Le Code du travail prévoit expressément que la mesure doit être annulée. Qui dit annulation dit possibilité pour le salarié de solliciter sa réintégration.

Nullité signifie que juridiquement on considérera que le CT n’a jamais été rompu et donc que le salarié peut solliciter sa réintégration. Si pas nullité possible : sanction pour un licenciement SCRS. Si le juge conclu que le licenciement SCRS, le contrat de T n’en reste pas moins rompu simplement la reconnaissance du caractère injustifié de ce licenciement conduit le juge a ordonner la réparation du dommage causé et pas conséquent le salarié percevra une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant minimum de 6 mois de salaire. Se cumulera avec l’indemnité versée au salarié pour tour licenciement.

Licenciement SCRS : indemnisation, licenciement illicite : conduit à reconnaissance de la nullité et par conséquent réintégration possible du salarié.

Chapitre 3 – Licenciement pour motif économique

Loi de 1973 a subordonné la rupture à existence d’une cause réelle et sérieuse. Règle générale applicable à tous les licenciements quelque soit motifs.En 1975, le législateur a soumis le licenciement pour motif économique à des règles particulières et notamment à une autorisation administrative. Condition qui a disparu mais cette loi de 75 marque le point de départ de règles propres. Il allait de soit que le législateur devait donner une def de ce licenciement économique soumis à des règles particulières.Def donnée et modifiée : aujourd’hui à l’art L 1233-3 « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérent à la personne du salarié, résultant d’un suppression ou transformation d’emploi, ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du CT, consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».

Section 1 – La sanction de licenciement pour motif économique (LME)

Depuis 75, les licenciements pour motifs économique sont soumis à des règles qui leur sont propres tant au regard de la procédure de licenciement que des droits reconnus aux salariés menacés de


licenciement ou licencié. La procédure se caractérise par une procédure de réunion préalable du comité d’entreprise. Les mesures sont destinées à favoriser le reclassement des salariés dont le poste est supprimé.Ces différentes règles s’expliquent par ce qui caractérise d’abord cette catégorie de licenciement, à savoir qu’ils sont effectués par l’employeur pour un motif non inhérent à la personne du salarié.Cette définition légale permet d’abord de déterminer quels sont les licenciements qui doivent être classés dans la catégorie licenciement pour motif économique et qui, par voie de conséquence, seront soumis à ce régime juridique propre au licenciement pour motif économique. Il faut qualifier pour déterminer le régime applicable.

Cependant, un certain nombre de règles sont générales et s’impliquent indistinctivement à tous les licenciements pour motifs personnels et économiques :

- Enonciation écrite du motif- Exigence d’un CRS

Art L1233-2 : le licenciement pour motif économique est justifié par une CRS. Cette définition du LME donnée par le législateur va également servir de référence au juge lorsque se posera la question de savoir si un licenciement prononcé pour motif économique est bien justifié par une cause réelle et sérieuse.Pour déterminer régime applicable, il s’agit de savoir si licenciement rentre ou non dans la catégorie licenciement économique. Si licenciement pour motifs économique : les dispositions de ce licenciement s’applique. Tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Dvt CPH, les salariés contestent la cause économique de ce licenciement. Les juges vont se référer aux dispositions pour déterminer le régime applicable puis vont se référer à cette définition pour déterminer si le licenciement avait bien une cause réelle et sérieuse. Les juges ne vont pas prendre en compte les mêmes éléments de la définition :Nature du licenciement et donc régime applicable : il y a lieu de savoir si le licenciement a été prononcé sur motif non inhérent à la personne. Si oui, il rentre dans catégorie LME.

Il s’agit ensuite de savoir si il est justifié : alors les tribunaux vont de référer aux autres éléments de la définition. Pour qu’il ait un motif économique, il licenciement doit résulter d’une suppression ou d’une transformation d’emploi, ou encore d’une modification du contrat consécutive notamment à une difficulté économique. Ce sont ces autres éléments qui vont permette au juge de constater le bien fondé de la décision. Est-ce que effectivement des emplois ont été supprimés ou modifié ? Est ce que les raisons de ces suppression ou modification est bien une raison recevable aux termes de l’art L 1233-3. Il s’observe qu’il y a lieu de distinguer cause qualificative et cause justificative. Ce qui permet de dire qu’un licenciement entre dans la catégorie licenciement pour motif économique : c’est le fait que ce licenciement est prononcé pour un motif non inhérent à la personne. Ce qui permet de dire qu’un licenciement est justifié dès lors qu’il répond à une cause RS c’est le fait qu’il est constaté que ce licenciement a été prononcé en raison d’une suppression d’emploi elle même consécutive à des difficultés économiques.

Dans quel contexte le litige peut-il porter sur la qualification du licenciement : dans l’hypothèse où la lettre de licenciement fera état de plusieurs motifs : motifs personnels et motifs économiques. C’est dans ce contexte que le litige peut porter sur la qualification et régime applicable. Cour de cassation dit que dans pareils circonstances, il appartient au juge de rechercher quelle a été la cause première et déterminante et de qualifier le licenciement et appliquer le régime applicable au regard de cette cause.

Question de la nature du licenciement n’est pas discutée devant les juges. L’employeur a considéré qu’il prononçait licenciement pour motif économique et a fait application de ce régime. Devant le juge du fond, le salarié conteste non pas la nature du licenciement mais sa justification. Le salarié plaide que le licenciement pressenti comme un LME n’avait pas de cause réelle et sérieuse et les juges, au regard de la définition et de la signification qu’ils donnent à cette définition déclarent le licenciement SCRS. Est-ce que ça signifie que le salarié ne peut plus prétendre au droit attaché à un


licenciement pour motif économique. Est-ce que la justification a une incidence sur qualification ? Ou est ce que justification et qualification sont 2 questions juridiques indépendantes l’une de l’autre ?

Constitue un LME le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs donnés par un employeur. Le législateur évoque une suppression ou une transformation ou une modification : pour qu’il y ait motif économique, il faut tout d’abord constater que dans l’entreprise des emplois ont été supprimés, transformés. C’est là le point qui a donné lieu au contentieux le plus abondant. Il ne suffit pas de constater suppression ou transformation de l’emploi ? Est ce que ce sont des difficultés économique qui y sont conduit ? Est ce que ces transformations d’emploi sont consécutives à mutations économique ? Est ce que seules mutations économique et transformations peuvent justifier licenciement pour motif économique ?

On peut observer que l’art L 1233-3 emploi l’adverbe notamment : d’où la question essentielle est de savoir si au fil des arrêts la Cour de cassation a reconnu que d’autres raisons économiques pouvaient justifier licenciement. A travers cette question, l’enjeu est l’extension du droit de licencier pour un motif économique, par conséquent pour un motif totalement étranger à la personne. La Cour de cassation a effectivement élargit les raisons pour lesquelles un licenciement pour motif économique pouvait être prononcé en jugeant qu’il pouvait être également prononcé lorsque les suppressions d’emploi correspondant à une réorganisation de l’entreprise nécessite à la sauvegarde de la compétitivité.

Pour qu’un LME soit juridiquement valide il faut :- La raison donnée par l’employeur soit recevable au regard de la définition du LME- Que l’employeur ait satisfait à son obligation d’adaptation et de reclassement

Cette obligation d’adaptation et de reclassement a été mise à jour par la Cour de cassation. Cette obligation trouve désormais une source légale puisque le législateur lui même a repris cette JP : art L 1233-4 : le LME d’un salarié ne peut intervenir que lorsque les effets d’adaptation et de reclassement auront été opérés par l’employeur. Il résulte donc des textes du code du travail 2 conditions de validité d’un LME :

- L’existence d’une raison économique telle que définie par le législateur et telle que définie par la JP dans son interprétation dans le sens qu’elle a donné à la définition légale.

- L’obligation de reclassement ainsi qu’il en est dit aujourd’hui dans le Code du travail.

S’agissant des motifs constitutifs du motif économique de licenciement lui-même. Ils sont 2. En effet, si on se reporte à l’art L 1233-3, il s’observe que pour justifier un LME, ce texte législatif envisage 3 hypothèses :

- Une suppression d’emploi- Une transformation d’emploi- Une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail

A la lecture de ce premier segment de la définition législative, ce n’est qu’à la condition que la situation économique invoquée par l’employeur, produise effectivement l’unes de ces conséquences qu’un licenciement pour motif économique pourra être valablement économique.

Cependant, la suppression ou la transformation d’emploi ou encore le refus d’une modification d’un élément essentiel du contrat, ne peut être utilement invoqué par l’employeur pour justifier un licenciement que, précise le Code du travail, si ces 3 sont consécutifs notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. A la seule lecture du texte, cette énumération suggère que toute raison économique n’est pas valable.

Cela signifie-t-il pour autant que seules les raisons économiques énumérées par la loi constituent des causes de licenciement ? Présence de l’adverbe notamment a une signification car en l’employant, le


législateur a laissé entendre qu’il pouvait y avoir d’autres raisons que celles expressément énumérées au texte. En utilisant cet adverbe, le législateur laissait aux tribunaux la latitude de retenir d’autres raisons économiques. En retenant d’autres raisons économiques que celles qui sont expressément indiquées au texte, le juge élargie la possibilité de prononcer des LME, pour des motifs non inhérent à la personne du salarié. La définition du LME avait été réécrite par le parlement dans le but, à la lumière de la JP et les difficultés de la JP, de préciser les raisons économiques de nature à justifier un tel licenciement. Censure Conseil constitutionnel : définition apportait atteinte excessive à la liberté d’entreprendre.

§1- Les causes immédiates du LME

3 causes.

A) Suppression ou de transformation d’emploi dan le contexte de LME

Le mot emploi correspond à une activité, une fonction, une tache et on dira que l’emploi disparait lorsque le poste, les fonctions ou ces taches disparaissent dans l’entreprise. Par ex : il est dit que 20 postes de chargé de clientèle sont supprimés.

On parlera de transformation d’emploi lorsque le poste est maintenu mais les conditions d’exercice de l’activité se modifient. Ex : on passe d’un travail manuel à un travail automatisé. A ce moment, le poste de travail, les fonctions, les taches sont prises en considération pour elles-mêmes comme des éléments d’organisation de l’entreprise abstraction faite de la personne du salarié qui occupe le poste ou accompli les taches supprimée ou transformées.

Lorsqu’il s’agit d’apprécier la réalité d’une suppression de poste, on s’intéresse à la nature du poste mais pas du tout à la personne qui occupe le poste. On s’occupe de contrôler la réalité de la nature des postes supprimés. La personne concernée sera prise en considération plus tard dans le processus de licenciement, lorsqu’il s’agira de déterminer l’ordre des licenciements. En effet, puisqu’il s’agit de licenciements prononcés pour raisons économiques, raisons étrangères au salarié, il s’agira de se demander ensuite, compte tenu du type d’emploi supprimé ou transformé, compte tenu de leur nombre, quelles sont les personnes qui doivent être licenciées : établir un ordre de licenciement.

A ce stade, différents critères interviendront tenant à l’âge, ancienneté… c’est en fonction de ces critères que seront déterminés et donc désignés les salariés licenciés. Lorsqu’il s’agit de se préoccuper de la réalité de la suppression d’emploi on raisonne par rapport à la nature des emplois sans essayer de savoir qui occupait l’emploi. Déconnection entre la suppression ou transformation d’emploi et l’identité des personnes qui occupent ce poste.

Dans quelles circonstances les tribunaux considèrent qu’ils n’y a pas suppression d’emploi

La question s’est posée lorsqu’une entreprise décide de fermer un établissement en France mais poursuit la même activité sur un autre continent, autre pays. La fermeture correspond à la disparition d’autant de poste dans l’espace français.

Arrêt 5 avril 1995 : la CA, pour déclarer le licenciement SCRS avait considéré que dans ces circonstances là, il n’y avait pas de suppression d’emploi dans la mesure où les activités de l’établissement fermé en France se poursuivaient au Brésil. La Cour de cassation a considéré qu’il y avait suppression d’emploi car l’activité s’exerçait sur d’autres sites ; notamment à l’étranger, dans un milieu différent, ce dont il résultait que les emplois avaient été supprimés.De la même façon, la Cour de cassation a considéré qu’il y avait suppression d’emploi dans les cas où différentes taches exercées par une même personne était réparties au sein du service ou encore que les taches exercées jusque la par un salarié étaient exercé désormais par un bénévole.


La suppression d’emploi n’est pas réelle lorsqu’au lendemain du licenciement il est constaté que le salarié licencié est immédiatement remplacé par des salariés en CDD pour effectuer les mêmes taches.

La Cour de cassation a eut l’occasion de préciser que la réalité de la suppression d’emploi s’appréciait dans la réalité de l’espace de l’entreprise elle même. Il faut raisonner en fonction des taches, du poste et vérifier réalité.

B) Une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail

Ex : un employeur décide de réorganiser son entreprise pour qu’elle reste concurrentielle sur le marché. Il décide donc de transférer une partie des activités d’un établissement à un autre ; regrouper sur un même lieu des activités. Cela signifie qu’un certain nombre de postes sont transférés d’un établissement à un autre. L’employeur va proposer un changement de secteur géographique. Cette proposition touche à un élément du contrat. Par application de l’art 1134 code civil qui affirme force obligatoire, la modification du contrat suppose l’accord du salarié. Le salarié est libre d’accepter ou de refuser la modification du contrat.

S’il refuse, cela signifie que le contrat n’est pas modification mais ce refus peut justifier un LME dans la mesure où l’employeur avait envisagé cette modification du contrat dans le contexte d’une réorganisation pour sauvegarder la compétitivité d’entreprise.

Jusqu’à la loi du 18 juillet 2005, le texte législatif mentionnait modification substantielles du contrat de travail sans autre précision.La loi de modernisation (25 juin 2008) a introduit une nouvelle formulation : la modifiions d’un élément essentiel du contrat refusé par le salarié. Dans le contexte d’une modification du contrat s’inscrivant pour raisons économiques, la question c’était posée de savoir à quel moment ouvrir la procédure de licenciement ? fallait-il l’ouvrir après que les salariés aient refusé la modification, et par conséquent au moment où l’employeur prenait la décision de les licencier, ou bien fallait-il ouvrir cette procédure en amont, au moment où l’employeur proposait la modification du contrat, parce que cette proposition s’inscrivait dans une réorganisation pour une raison économique et que bien évidemment existait déjà la possibilité que les salariés refusent et que la suite soit des licenciements et pour que toute cette procédure ait un sens, plus la procédure est ouverte en amont, plus elle est de nature à produire un effet utile.

Cour de cassation a décidé que cette procédure devait être ouverte au moment où l’employeur décidait des modifications dès lorsqu’il s’agit de modifications collectives. En outre la raison était économique. La loi de 2005 a entendu revenir sur cette interprétation JPelle des textes en spécifiant modification refusée par le salarié conduit à reporter l’ouverture de la procédure une fois que les salariés auront refusées.Lorsque le salarié refuse, l’employeur peut prendre initiative d’un licenciement. Cependant, ce licenciement ne sera justifié que pour autant que l’employeur fera état de l’une des raisons économiques aujourd’hui recevable.

§2- Les raisons économiques à l’origine du licenciement

Pour des arrêts : sauvegarde de l’entreprise, d’autres réorganisation indispensable à la sauvegarde ou encore la cessation d’activité de l’entreprise sous réserve qu’elle ne soit pas imputable à une faute ou à une légèreté blâmable.

A travers ces raisons économiques, le pouvoir de gestion de l’employeur est en jeux. Le juge est amené à étudier les raisons économiques, jusqu’où peut aller le contrôle du juge, est ce que ce contrôle peut aller jusqu’à substituer au pouvoir de l’employeur ?

La Cour de cassation a dit que « l’employeur était seul juge ».


La Cour de cassation a donné quelques indications au fil des arrêts en considérant que ni la réalisation d’un chiffre d’affaire moindre ni la baisse des bénéfices réalisés pendant la même période ne suffisent à caractériser la réalité des difficultés économiques. Ces difficultés économiques ont été jugées établies dans une situation où il apparaissait que la situation financière de l’entreprise était telle qu’elle n’était plus en mesure de financer les investissements qui lui étaient indispensables pour surmonter sa perte de marché.

Dans quel périmètre devait s’apprécier la difficulté lorsque l’entreprise appartient à un groupe. La Cour de cassation a répondu à cette question dans l’arrêt vidéocolor de 95 en disant que si la réalité de suppression d’emploi ou de la transformation d’emploi est examinée au niveau de l’entreprise, les difficultés économiques doivent être appréciées au regard du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise concernée. Il faut résonner par rapport au secteur d’activité.S’il s’agit d’un groupe qui a différent secteurs d’activité, on demandera à quel secteur d’activité appartient l’entreprise qui a prononcé un LME et le juge recherchera si la raison est la difficulté économique et non d’une seule entreprise mais de l’ensemble du secteur d’activité qui peut se déployer dans plusieurs pays. Chaque société appartenant à un groupe a la personnalité morale, constitue une entité juridique différente. Autonomie. Il n’empêche que pour la mise en œuvre d’un certain nombre de dispo du code du travail, les juges n’ont pas hésités à aller au delà de la personnalité juridique de chacune de ces sociétés et à prendre en considération l’appartenant d’une société à un groupe et la dimension économique du groupe et le fait que ce groupe fonctionne par secteur d’activité. D’où le fait que les juges retiennent un périmètre géo différent selon ce qu’ils vérifient. Le périmètre d’appréciation est encore différent lorsqu’il s’agit de déterminer dans quel espace les reclassements peuvent être effectués. Méthode d(‘interprétation du droit communautaire : l’interprète afin qu’il produise un effet utile.

« Si l’entreprise ne fait rien, elle est susceptible d’être condamnée à cesser ses activités » retenu. En revanche, pas retenu lorsque l’entreprise connait peut être une difficulté passagère ou en réalité rencontre quelques problèmes pour se maintenir sur son marché ; cela veut dire que dans cette situation l’employeur doit se placer sur un autre terrain : le terrain de la règlementation pour sauvegarder la compétitivité. C’est pk la Cour de cassation a rendu ce motif là invocable. Le contrôle judiciaire n’est pas de même lorsque l’employeur invoque des difficultés (contrôle portera sur la réalité des difficultés économiques) ou lorsqu’il invoque réorganisation pour sauvegarder compétitivité (la question du contrôle du juge et de son étendue se pose. Peut elle aller jusqu’à s’assurer de la pertinence de cette réorganisation ?

Concernant les mutations technologiques : motif introduit par la loi dans 80’s : période de développement de nouvelles technologies, abandon du travail manuel pour taches manuelles. Les entreprises ont été confrontées à mutations technologique. Pour accompagner ces mutations : intervention législateur. Mais ce n’est pas un motif qui ne donne pas lieu à contentieux : peu invoqué. En réalité, lorsqu’une entreprise opère une mutation technologique, cela signifie une transformation de l’emploi et s’ouvre négociations collectives.

En revanche, le contentieux est extrêmement important lorsque la raison invoquée est la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité. C’est à la fois une construction JPelle et en même temps dans les années 2006 trouble sur signification exacte que la Cour de cassation donnait à ce motif.

Dans l’arrêt de 95, la Cour de cassation a donné sa lecture des dispositions législatives : « constitue un LME le licenciement résultant d’une suppression d’emploi ou d’une transformation d’emploi ou d’une modif substantielle du contrat de travail consécutive notamment à des difficultés économique, à des mutations technologique ou à une réorganisation ». Le juge a rajouté « une réorganisation ».


Mais la Cour de cassation ajoute que « lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, une réorganisation ne peut constituer un motif économique que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité.Dans arrêt 30 septembre 97, elle a repris cet énoncé en précisant que la réorganisation ne peut constituer une cause économique de licenciement que si elle est effectuée pour conserver compétitivité de l’entreprise (si il s’agit d’une entreprise indépendante), ou s’il s’agit d’un secteur de conserver compétitivité du groupe.

Dans un arrêt 16 décembre 2008, la Cour de cassation a synthétisée la JP. « Attendu que pour avoir une cause économique, le LME, doit être consécutif soit à des difficultés économiques, soit à des mutations technologiques, soit à une réorganisation de l’entreprise, soit à une cessation d’activité ». Elle ajoute que la réorganisation, si elle n’est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.Rendu au visa des textes du Code du travail : L 1233-3.

Ce motif économique est une création prétorienne, s’ajoute aux motifs de L1233-3.

Difficulté de comprendre ce que signifie une réorganisation pour sauvegarder la compétitivité : l’entreprise se trouve menacée sur son marchée et qu’il faut qu’elle réagisse pour ne pas perdre sa compétitivité et être alors confrontée à des difficultés économiques. Pas de difficultés économiques immédiates : elle est menacée sur son marché.Nécessité pour l’entreprise de prendre mesures de gestion pour qu’elle conserve sa compétitivité.->idée d’anticipation des évolutions du marché et prendre à temps mesures pour ne pas reculer.

Comment la Cour de cassation reconnait-il qu’il y a bien une nécessité de sauvegarder la compétitivité ?

La Cour de cassation apparait relativement claire à partir de l’arrêt de 95 jusqu’aux arrêts Pages Jaunes 2006. Entre 95 et 2006, la Cour de cassation traçait une ligne compréhensible entre situation a procédé à des licenciements pour améliorer rentabilité et non pas sauvegarder compétitivité.Lorsqu’il s’agit d’améliorer rentabilité, il n’y a pas de motif économique de licenciement. Cela ne signifie pas que l’employeur ne peut pas procéder à une réorganisation interne de son entreprise pour améliorer la rentabilité. Cela signifie juste que ce ne peut pas être un motif de licenciement.La Cour de cassation dit dans des arrêts que le licenciement n’était pas justifiée dès lors qu’il avait pour seul objet d’améliorer la compétitivité de l’entreprise afin de réaliser des profits plus importants. De plus, elle a condamné des licenciements boursiers, juste pour augmenter profits de l’entreprise.

Au contraire, elle admet que licenciement justifié lorsque l’entreprise se trouvait menacée sur son marché mais elle a rajouté dans arrêt 30 mai 2006 qu’encore fallait-il que l’employeur produise des éléments manifestant la réalité de cette menace sur le marché et que les JFD caractérisent cette menace dans leur décision.Considérations générales dans cet arrêt sur un secteur d’activité et sur nécessités générales d’innovations supposant investissements et donc marge bénéficiaire. CA avait considéré que c’était suffisant pour justifier licenciement pour motif éco. Cour de cassation a cassé en considérant que les juges du fond n’avaient pas suffisamment caractérisé en l’espèce menace que connaissait cette entreprise précise sur le marché. Peut être aurait au contraire suivi juges du fond s’ils avaient pris soin de caractériser la menace : ici trop général pas rapporté a situation individuelle de l’entreprise sur le marché.

Cette distinction entre licenciement destiné à sauvegarder compétitivité (justifié) et celui pour améliorer rentabilité entreprise (pas justifié) permet un équilibre entre droit à l’emploi et liberté d’entreprendre (liberté de choix de gestions)


Question s’est posée de savoir la signification qu’il fallait donner à une réorganisation indispensable nécessaire. Un lien causal est opéré entre le besoin de sauvegarder la compétitivité et choix de gestion de l’employeur pour assurer sauvegarde de la compétitivité.

Jusqu’où peut aller le contrôle du juge ? Est ce que cela signifie que les juges sont susceptibles de vérifier si toutes les suppressions d’emploi envisagées par l’employeur étaient nécessaires à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ? Compte tenu de la situation du marché, est ce que le juge peut vérifier si toutes les suppressions d’emploi étaient justifiées ? Se joue la liberté de l’employeur dans ses choix de gestions.

C’est l’AP, 8 décembre 2000, arrêt SAT qui a répondu à la question. Chambre sociale a pris l’initiative de saisir AP compte tenu de l’importance de la question. Est en jeux le contrôle judiciaire qui peut s’exercer sur l’entreprise.Il s’agissait d’une entreprise qui possédait plusieurs établissements et n’était pas discuté la nécessité pour elle de se réorganiser afin de conserver sa compétitivité. Débat portait sur choix de l’employeur de fermer des établissements, fermeture qui emportait plus de 300 suppressions emplois. Dans cadre négociations avec comité, un expert avait été nommé. Il relevait 3 choix qui n’avaient pas la même incidence sur le nombre de suppression d’emploi :

- Maintient de tous les établissements avec 86 licenciements- Maintient d’un seul des sites accompagné de 213 licenciements- Réunion de l’ensemble des activités sur un seul site : 318 licenciements

3ème solutions. Certains salariés ont contesté devant CPH le choix fait pas l’employeur qui conduisait à un nombre important de licenciement alors même que le rapport d’experts faisait apparaitre que la sauvegarde de la compétitivité était compatible avec les autres choix.CA : licenciement pas justifiée. « La pérennité de l’entreprise et le maintient de sa compétitivité étant assurés dans les 3 hypothèses envisagées de réorganisation, l’entreprise, en choisissant la 3ème

hypothèse, n’a pas intégré dans ses calculs, comme elle en avait cependant l’obligation, le concept de préservation d’emploi et la mesure prise, a donc excédé ce qui était nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise.

référence faite à l’idée de préservation de l’emploi. Licenciement pas justifié.

AP a cassé : rappelle formule chambre sociale et a rajouté que la CA a violé les dispositions du Code du travail.

- D’une part parce qu’elle reconnaissait que les conditions de réorganisation pour la sauvegarde de la compétitivité étaient remplies dans les 3

- il n’appartenait pas au JFD de contrôler le choix effectué par l’employeur entre les solutions possibles.

Raisonnement de la Cour de cassation : dans les 3 hypothèses, les mesures envisagées, toutes à la fois répondaient à la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise et étaient de nature à assurer le maintient de cette compétitivité. Dès lors, l’employeur avait le choix entre ces différentes solutions possibles. Il n’appartenait pas aux JFD de contrôler ce choix, de rechercher si la solution adoptée était ou non la moins couteuse en terme d’emploi.La Cour de cassation a bien manifesté à travers différents arrêts qu’il y avait lieu d’opérer distinction entre sauvegarde de la compétitivité, qui peut conduire à supprimer des emplois, et la volonté exclusive de l’employeur de majorer les profits en sacrifiant des emplois, là licenciement SCRS.Le contrôle du juge ne va pas au-delà. L’AP dit clairement aux JFD qu’il ne leur appartient pas de se prononcer sur l’opportunité du choix de gestion de l’employeur : ici s’arrête le contrôle du sérieux du motif économique de licenciement, alors même que c’est le choix de gestion qui est directement la cause des suppressions d’emploi et donc des licenciements. Pour autant, la formule JPelle réorganisation indispensable à la sauvegarde de la compétitivité autorisait une autre interprétation.


En effet, lorsqu’il s’agit d’une réorganisation indispensable à la compétitivité, on pouvait considérer que pour que le licenciement soit justifié, il fallait faire apparaitre qu’il n’y avait pas d’autres mesures de gestion possibles pour sauvegarder la compétitivité dans le contexte précis.

Articulation entre liberté d’entreprendre et droit à l’emploi dans une décision Conseil constitutionnel du 3 février 2002 : le Conseil constitutionnel était amené à se prononcer sur constitutionnalité d’une dispo législative réécrivant la définition du motif économique ou la définition du LME, qui répondait à une volonté de reformuler avec davantage de précisions les raisons économique admissibles.Le Conseil constitutionnel a considéré que cette reformulation, au nom de la préservation de l’emploi, portait une atteinte excessive à la liberté d’entreprend. Article déclaré inconstitutionnel et la définition du LME a été maintenue dans les termes.

A la différence de la CA, dans l’arrêt SAT, l’AP a dénié, à refusé au juge la faculté de prendre en considération la préservation de l’emploi dans le contrôle du ME de licenciement. L’AP n’a pas autorisé les JFD à prendre en compte l’intérêt individuel à salarié à la préservation de leur emploi dans le cadre d’une réorganisation. Il s’observe que quelques année plus tard, dans courant année 2006, l’objectif de préservation de l’emploi a ressurgie dans arrêts chambre sociale mais exactement à rebours de la signification que la CA avait donné à la préservation de l’emploi dans l’arrêt SAT. Dans arrêt 2006, question de la préservation des emplois, réorganisions dans la gestion.Signification différente que la CA lui était donné.

En effet dans arrêts dont certains rendus le 11 janvier 2006 (pages jaunes) et Dunlop 21 novembre 2006, il est apparu à la lecture de ces arrêts qu’aux yeux de la Cour de cassation la gestion prévisionnelle des emplois pouvait être la raison de la réorganisation et que dès lors des suppressions d’emploi et donc des licenciements pouvaient être aujourd’hui justifiés pour la seule raison que ces suppressions d’emploi aujourd’hui étaient de nature à éviter moins demain. Donc licenciement d’anticipation avec doutes que l’on peut avoir sur la capacité que l’on a à dire aujourd’hui ce que sera demain. Crise a montré relativité des anticipations.

A la lecture des arrêts, se qui a surtout jeté le trouble c’est le communiqué qui a accompagné ces arrêts. Communiqué qui suggérait que l’objet des difficultés devenait l’emploi lui-même : emploi devenait variable d’ajustement et d’anticipation des difficultés. Un licenciement pouvait être justifié si l’employeur expliquait qu’il jouait aujourd’hui sur l’emploi pour prévenir des difficultés économiques de l’entreprise pour éviter qu’elle ne se trouve en difficulté sur le marché.

Ces arrêts pouvaient se lire comme conduisant à admettre que des suppressions d’emploi deviennent des mesures de gestion prévisionnelle de l’entreprise. Si effectivement c’est le sens que l’on veut donner à ces arrêts, il ne découle qu’il était difficile d’exercer un contrôle de leur nécessité dans la mesure où cela se rapporte à une situation à venir. On comprend très bien que cette gestion prévisionnelle des emplois, lorsqu’elle signifie le maintient de l’employabilité des salarié, signification différente si elle s’exprime par suppression d’emploi et licenciement. Il est mis en avant en licenciant aujourd’hui on prévient des difficultés qui pourraient conduire à un nombre plus important de licenciement demain. Suppression d’emploi devient mesure d’une gestion prévisionnelle. Pas avéré. Glissement dans la signification donnée à la gestion prévisionnelle des emplois Depuis, la Cour de cassation a réaffirmé qu’il fallait caractériser que la mesure sur le marché soit caractérisée (arrêt 2006).

4ème raison économique recevable : cessation d’activité. Ne figure pas dans l’énumération du code du travail qui ne prévoit que difficultés éco et mutations technologiques. Ajouté par Cour de cassation notamment dans un arrêt du 16 janvier 2001. La Cour de cassation a décidé dans cet arrêt que la CA a retenu a bon droit que la cessation d’activité de l’entreprise constitue un motif économique de licenciement mais précise la Cour de cassation quand cette cessation n’est pas due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blâmable. S’il y a un litige qui se noue à la suite d’un licenciement pour


cessation de l’activité, portera sur la cause de la cessation de l’activité ? Imputable a une faute ou légèreté blâmable ? Il faut que le salarié fasse apparaître éléments de preuve de la faute.

Cour de cassation a apporté précisions quand fermeture temporaire d’un établissement. Hôtel fermé pour plusieurs mois pour travaux. Pouvait-on assimiler cette fermeture temporaire à une cessation d’activité pour raison économique. La Cour de cassation a écarté cette proposition en précisant qu’il faut que la fermeture soit définitive et pas temporaire. Par conséquent pendant la période de fermeture temporaire : suspension avec possibilité de mettre le personnel en chômage technique.

Qu’en est-il lorsqu’une entreprise ferme un de ses établissements ? Cela ne signifie pas qu’aucun licenciement est possible mais signifie qu’il faut qu’elle fasse apparaître que cette fermeture s’inscrit dans une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité.

Le LME d’un salarié ne peut intervenir « que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe ».

§3- L’obligation de reclassement

Il s’agit d’une obligation préalable au licenciement. Cette obligation de reclassement s’explique par le fait que lorsque le licenciement est un LME, il doit être l’ultime solution. Le licenciement est prononcé pour une raison étrangère au salarié, donc il doit être l’ultime solution. Juridiquement justifié si l’employeur a épuisé toutes les autres solutions. D’où obligation de rechercher si il n’y a pas possibilité de reclassement et de rechercher si pour satisfaire cette obligation de reclassement il a pris toutes les mesures d’adaptation et de formation nécessaires pour ce faire.

Le devoir d’adaptation et l’obligation de reclassement ont tout d’abord été déduits par la chambre sociale de la Cour de cassation des termes de l’art 1134, al 3 du Code civil qui dit que les contrats doivent s’exécuter de bonne foi.Dans une décision du 13 janvier 2005 relative à la loi destiné à assurer une meilleure cohésion sociale, le Conseil constitutionnel a explicitement rattaché le droit au reclassement au droit à l’emploi. Le droit au reclassement des salariés licenciés découle directement du droit de chacun d’obtenir un emploi. Ce droit figure dans préambule de la Constitution de 46 (bloc de constitutionnalité).L’intérêt de cette filiation reconnue par le Conseil constitutionnel entre le droit de chacun d’obtenir un emploi et le droit de reclassement signifie qu’il appartient au législateur de mettre en œuvre ce droit au reclassement qui est une composante du droit d’obtenir un emploi. Il appartient au législateur d’en garantir l’exercice. En revanche, toute disposition législative qui aurait pour effet de le mettre en cause s’exposerait à une censure du Conseil constitutionnel.

Art L 1234 – 4 : le LME d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été exercées et que le reclassement du salarié dans l’entreprise ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans le groupe.Le contrôle judiciaire du bien fondé du licenciement ne s’épuise pas dans celui des raisons de l’initiative patronale. Le juge contrôlera la réalité des suppressions et que la raison économique avancée par l’employeur est de celles qui sont recevables. Le juge s’assurera également, voir d’abord, qu’avant de prononcer le licenciement, l’employeur a bien fait tous les efforts de formation et d’adaptation qui étaient possible et qu’il a bien exploité toutes les possibilités de reclassement dans l’entreprise. Ce n’est qu’après avoir vérifié que l’employeur a bien satisfait à son devoir d’adaptation et de reclassement que le juge pourra conclure à la justification du reclassement.

2ème précision : il est opportun de distinguer adaptation et reclassement. La définition les distingue. Si l’obligation de reclassement est intimement liée à la décision de l’employeur de procéder à des


suppressions d’emploi ou encore à des transformations d’emploi ou encore à une réorganisation, l’adaptation des salariés doit désormais être assurée par l’employeur non seulement dans ce contexte de LME mais plus largement tout au long du CT. Obligation qui n’est plus simplement le préalable au prononcé du licenciement. Né de l’obligation même du contrat.

A) les obligations d’adaptation

Avant 1992, il n’était rien dit de l’adaptation. Cette obligation a d’abord été déduite par la Cour de cassation de l’exigence générale de bonne foi contractuelle. Art 1134 al.3 Code civil qui exige exécution de bonne fois. Le législateur a repris cette exigence dans le code du travail : art 1221-1 : « le CT est exécuté de bonne foi ».

cet article signifie qu’il est attendu des contractants qu’ils respectent et exécutent ponctuellement les engagements souscrits par eux ou attachés à ce contrat par son régime légal mais aussi que chacun des cocontractants œuvre à la pérennité de leur convention notamment en facilitant l’exécution de ses obligations par l’autre partie. Chacun doit adopter un comportement de nature à permettre à l’autre d’obtenir la satisfaction de son propre intérêt. A partir de cette lecture de l’art 1134 al 3, les chambres civiles et également la chambre sociale ont déduit des devoirs allant au-delà de ce qui avait pu être expressément convenu : les juges ont progressivement mis au jour les devoirs que supposent objectivement la bonne foi contractuelle pour les différents types de contrat. ->mouvement d’objectivation des obligations contractuelles.

C’est ainsi qu’en se référant à l’exécution du contrat de bonne foi, la chambre sociale a affirmé dans un arrêt du 25 février 1992, Expovit (arrêt de principe qui fait JP) le devoir de l’employeur d’assurer d’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi. Elle le fait en se référant à l’art 1134 al3 dans un contexte de LME. Elle a déduit dans ce même arrêt que le salarié licencié pour ME pouvait se fonder sur le manquement de l’employeur à cet obligation pour obtenir une indemnité pour rupture du contrat SCRS. Le manquement à ce devoir d’adaptation, rattaché à la bonne foi contractuelle, fait perdre à son licenciement sa justification (alors même qu’il pourrait répondre à des motifs économiques).

La question que l’on pouvait alors se poser était celle de savoir si ce devoir d’adaptation qui trouvait son siège à l’art 1134 al3 exprimait une exigence générale pouvant dès lors être invoqué au-delà du LME.A petit pas, cette seconde analyse a gagné du terrain.

Le législateur a repris dans la loi l’exigence JPelle en lui donnant une portée générale. Ceci à l’occasion du vote de textes relatifs à la formation professionnelle tout au long de la vie.

- Loi du 19 janvier 2000 qui a inscrit dans le Code du travail, dans chapitre réservé à la formation professionnelle, un texte qui disposait que l’employeur avait l’obligation d’assurer l’adaptation de ses salariés à l’évolution de leurs emplois.

- Cette disposition a été réécrite et explicité par la loi du 4 mai 2004 (qui fait suite à accord national interprofessionnel). Art 6321-1 : « l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail et il veille au maintient de leur capacité à occuper un emploi au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

A son tour, Cour de cassation dans un arrêt du 23 octobre 2007 a sanctionné de manière autonome ce devoir tel qu’il a été reformulé par la loi de 2004. Salariés qui avaient été licenciés et ont saisi le CPH et ont reproché à l’employeur qui ne leur avait proposé qu’une fois en 12 et 13 ans une formation de 3 jours et de ne pas avoir entretenu leur employabilité sur la marché du travail. CA (approuvée par la Cour de cassation) a considéré qu’il y avait bien un manquement de l’employeur dans l’exécution de CT, entrainant préjudice distinct de celui résultant de sa rupture. Entraine indemnisation distincte que celle d’un licenciement prononcé pour défaut de CRS.Il faut retenir que progressivement se dessine une exigence de formation, d’adaptation, destinée à maintenir l’employabilité du salarié sur le marché du travail et ceci dans une perspective de transition


professionnelle. De passage d’une entreprise à une autre, de mobilité professionnel ou encore de flexisécurité. Idée de facilité les rupture de CT, avec émergence d’une rupture conventionnelle mais en contre partie de reconnaissance aux personnes d’un certain nombre de droits qui leur permettront de conserver un emploi ou rester sur le marché de travail alors même que le CT serait rompu. Un certains nombre de droit à la formation ont été considéré comme portable : salarié accumule crédit d’heure de formation et il partira avec ce crédit et il pourra le faire valoir alors même que le contrat aura été rompu : droit attaché à la personne. ->s’inscrit dans politique de l’emploi.

Outre cette obligation de formation, les dispositions du Code du travail relatives aux LME sont également applicables et cela signifie que lorsque l’employeur projette un licenciement, le licenciement ne peut intervenir que s’il a fait tous les efforts d’adaptation et de reclassement.

B) L’obligation préalable de reclassement

Arrêt 1er avril 1992, CC° a décidé que le licenciement éco d’un salarié ne peut intervenir en cas de suppression d’emploi que si le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise n’est pas possible. En d’autre terme l’employeur n’est pas fondé à invoquer un motif éco de licenciement quand il dispose de possibilité de reclassements interne.

Arrêt du 21 juin 1992, CC°,A précisé que ces possibilités de reclassement devaient être recherchés non seulement dans l’entreprise mais si l’entreprise appartient à un groupe plus largement au sein des différentes entreprises du groupe dont les activités sont suffisamment proches pour permettre une permutation de tout ou partie du personnel.

Le législateur a affirmé cette obligation de reclassement, dans une loi du 17 janvier 2002, loi de modernisation sociale, maintenu par loi de cohésion sociale de 2005. Assise législative et constitutionnelle.

Législateur a d’abord précisé comment l’employeur devait procéder pour remplir cette obligation. Il est d’abord dit que le reclassement est interne dans l’entreprise ou dans le groupe avec en priorité la possibilité offerte aux salariés de retrouver le même emploi dans un service différent. Ou alors de retrouver un emploi équivalent. Mais précise le code du travail il est également possible faute de mieux de proposer aux salariés un poste inferieur. Il faut que le salarié accepte ce reclassement qui se traduit par une modification de son contrat de travail. Une précision supplémentaire est apportée par la loi : les offres de reclassement proposées aux salariés sont précises et écrites. Pb de savoir si le non respect de cette formalité est susceptible d’avoir des répercussions sur le licenciement lui même : la CC° a répondu a cette question dans un arrêt du 20 septembre 2006. En l’espèce la CA avait jugé que l’employeur pouvait démontrer par tous moyens qu’il avait satisfait à l’obligation de reclassement. Raisonnement= en l’absence d’offre écrite il appartiendra à l’employeur de rapporter la preuve qu’il avait bien formulé des offres de reclassement au moins verbalement. Cette interprétation réduisait à rien la portée de la règle légale. CC° n’a pas suivi la CA. Elle a au contraire considéré qu’il n’était pas possible de considérer que l’employeur avait satisfait à l’obligation de reclassement préalablement au licenciement sans constater dit la CC° l’existence d’offres écrites et précises proposées au salarié. Par conséquent il résulte déjà de cet arrêt que l’écrit est le seul mode de preuve admissible. Question ? Faut il ne voir dans cette règle qu’une règle de preuve ou bien alors faut il y voir une modalité d’exécution de l’obligation de reclassement elle même. C’est dans ce sens là qu’il faut interpréter cette exigence légale d’offre écrite et précise, manifestation de l’exécution d l’obligation de reclassement. C’est à travers ces offres que s’exécute l’obligation de reclassement.

Ces offres de reclassement doivent être concrètent et personnalisées. Cela signifie que cette obligation de reclassement s’inscrit dans le registre des relations individuelles entre employeur et salarié. Il doit adresser à chaque salarié susceptible d’être concerné des offres de reclassement précises. Par conséquent, l’employeur doit tenir compte des compétences, des formations du salarié et lui faire des


offres qui correspondent aux qualités du salarié. Il doit y avoir une certaine logique. Examen individualisé. Est-ce que cela signifie que l’employeur pourrait commencer par interroger les salariés pour savoir quel est le type de reclassement qu’il serait susceptible d’accepter et au regard de leur réponse leur faire une proposition.Cour de cassation, novembre 2008 a refusé cette façon de mise en œuvre de l’obligation de reclassement en disant que l’employeur ne peut limiter ses recherches en fonction de la volonté des salariés exprimés à la demande de l’employeur et par avance en dehors de toute proposition concrète.

Plan de départ volontaire : demande quels sont ceux qui sont volontaire et adapte le nombre de suppression d’emploi en fonction de ce plan. Dans ce contexte, quelles sont les règles de LME qui s’appliquent.

Section 2 – les procédures propres au LME

A la lecture du Code du travail, 3 types de procédures sont susceptibles de s’imposer avant que l’employeur ne notifie au salarié son LME.

- L’entretient avec le salarié que l’employeur projette de licencier- Consultation des représentations personnelles- L’information de l’autorité administrative (inspection du travail).

Le licenciement individuel, un seul salarié est licencié pour motif économique. Licenciement collectif de moins de 10 personnes dans une période de 30 jours.Et le licenciement collectif de plus de 10 personnes dans une même période de 30 jours.

Selon le nombre, la procédure sera de plus en plus riche et complète.

Licenciement individuel (voir plus haut). Là il énoncera son motif économique.Licenciement collectif moins 10 personnes : procédure également applicable (celle du licenciement individuelle) mais elle doit être précédé d’une consultation des représentant du personnel : convoque comité d’entreprise et leur expose son projet de LME et doit exposer au comité la raison économique qui est à l’origine de ce projet de licenciement. Le comité peut faire valoir intérêt des salariés et exprimer leur point de vue mais c’est seulement consultatif. Puis employeur décide ou non.Grand licenciement collectif, + de 10 : pas d’entretient préalable avec chacun des salariés dans le licenciement sera prononcé. Est substitué une procédure collective d’information et de consultation des représentants du personnel (comté entreprise) : procédure relativement longue et qui comporte la possibilité pour les membres du comité d’entreprise de nommer un expert comptable qui viendra les éclairer sur la situation d’entreprise (situation financière, la réalité des raisons économiques avancées et les possibilités qui s’offrent à l’entreprise pour sauvegarder sa compétitivité).

Cette exigence d’autorisation administrative c’est étendu de 1975 à .. intéressant parce que le CE n suivait pas nécessairement exactement les mêmes raisonnements que la chambre sociale de la Cour de cassation. La loi du 3 juillet 1986 a supprimé l’autorisation administrative de licenciement et l’idée générale disait que contradiction entre liberté d’entreprendre et autorisation administrative.La loi du 30 décembre 1990 avait limité l’intervention administrative au seul contrôle de la régularité de la procédure de licenciement.

Depuis, le rôle de l’inspection du travail n’a fait que régresser au profit du développement d’une procédure de consultation des représentants du personnel, de consultation au sein de l’entreprise.Les membres du comité d’entreprise sont élus par les membres du personnel. Code du travail précise que le comité doit être consulté avant que la décision ne soit prise par l’employeur car le comité d’entreprise a pour objet d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion à l’évolution économique et financière de l’entreprise. France, à la différence d’autres pays européens, ne connait pas la cogestion.


Section 3 – les mesures d’accompagnement du projet de licenciement et la détermination des salariés licenciés.

§1- le plan de sauvegarde de l’emploi

A) Le contenu

Il est prévu par l’art L1233-61 du Code du travail. La présentation du projet de sauvegarde de l’emploi est obligatoire dans toutes les entreprises employant au moins 50 salariés, lorsque l’employeur prévoit un grand licenciement (+10).Plan élaboré par l’employeur. Acte juridique unilatéral. Cependant, l’élaboration de ce plan, la discussion de ce plan, est au cœur de la procédure d’information et de consultation des membres du Comité d’entreprise.L’employeur doit soumettre ce plan à la discussion au cours de réunion du comité d’entreprise. Dans la philosophie des textes, elle devrait permettre d’explorer toutes les possibilités qui vont permettre de sauvegarder l’emploi malgré suppression ou transformation de postes.Ce sont les partenaires sociaux qui à l’occasion de la signature d’un accord interprofessionnel sur la sécurité de l’emploi, ont institué ce qui s’est d’abord nommé plan social de sauvegarde et notamment plan de sauvegarde de l’emploi.Progressivement, ce plan est devenu une pièce maitresse du régime des grands licenciements collectifs.

Premier tps : du plan ont été définis : éviter licenciement et pour ceux qui ne pourront être évité, rechercher des solutions de reclassement externe, soutenir la création par les salariés licenciés de leur propre entreprise. Lorsqu’une entreprise décide de procéder à un grand licenciement collectif, elle ne peut pas se désintéresser des conséquences sociales de cette décision, ne peut pas reporter sur la collectivité le poids des destructions d’emploi et la mise au chômage d’un nombre extrêmement important de salariés. Le licenciement pour ME peut être justifié mais l’entreprise ne peut pas purement et simplement supprimer des emplois, et mettre au chômage un nombre important de salarié. Il lui appartient de commencer par exploiter toutes les possibilités qui existent soit pour procéder à des reclassements internes, soit pour examiner reclassement externe, en examinant notamment toutes les aides publiques. Idée générale qui se retrouve dans les textes.

Contenu du plan de sauvegarde de l’emploi. Si licenciement ne peut être évité, il faut explorer toutes les solutions autres. On retrouve dans le Code du travail une liste des mesures qui doivent figurer :

- Un plan de reclassement interne, à défaut externe- Peut être envisagé négociation sur le tps de travail- Création d’activités nouvelles- Aide pour créer de nouvelles entreprises. Une entreprise peut faciliter la création par des

cadres de leur propre entreprise et sous traitant : essaimage. Statut d’auto entrepreneur qui prend un certain poids est de nature à favoriser cela. Dépendance forte avec employeur d’origine par clientèle.

Un plan ne peut pas s’en tenir à proposer départ en pré retraite ni même au versement d’indemnités au salarié, aussi avantageuses soient-elles.

Etendu du pouvoir du juge s’il a un contentieux. Est-ce qu’il appartenait au juge uniquement de vérifier si un plan a bien été élaboré et par conséquent de sanctionner l’employeur que quand il n’a pas pris soin de présenter un tel plan ou porte-il sur sa conformité aux exigences légales.

Cour de cassation a tranché en 1995 : a opté pour un contrôle du plan de sauvegarde et également pour un contrôle de sa consistance : s’assurer que le plan contenait bien mesures précises et concrètes. Ensuite, la Cour de cassation a annulé plan de sauvegarde de l’emploi en considérant qu’ils étaient


trop vagues, dépourvus de contenu et ne manifestait donc pas une volonté réelle de l’entreprise de faire tout ce qui était en son pouvoir pour sauvegarder l’emploi.

Toujours dans ce même esprit, la Cour de cassation a précisé que les membres du comité d’entreprise et juges peuvent apprécier si les mesures de reclassement du plan sont pertinentes au regard des salariés concernés par le projet de licenciement. L’employeur doit préciser les catégories professionnelles touchées. Aucun salarié n’est nominativement désigné. L’employeur fait état de la raison économique à l’origine de son projet, du nombre de suppression d’emploi auxquels il envisage de procéder et les catégories professionnelles concernées. Au regard de ça, il indique le contenu du plan qu’il a adopté. C’est sur ces différents point que vont s’engager les discutions (nomination d’un comptable, discussion avec comité d’entreprise sur pertinence des mesures au regard des catégories…)Ce n’est qu’au bout du compte que l’employeur élaborera un ordre de licenciement qui aura pour effet de nommer salariés qui vont recevoir lettre de licenciement.

La Cour de cassation a ajouté qu’il fallait que les mesures soit concrètes, réelles, pertinentes au regard des catégories professionnelles concerné et la finalité du plan (sauvegarde de l’emploi).Elle a ajouté dans arrêt 28 mars 2000 que les mesures devaient être proportionnées aux moyens de l’entreprise. Juge sera plus exigent à l’égard d’une entreprise au sein d’un groupe qu’à l’égard d’une entreprise individuelle (qui aura plus des mesures de reclassement externe : on lui demandera de faciliter la mobilisation de toutes les aides publiques pour le salarié).

->la Cour de cassation reste très réaliste : elle va dans le sens d’un contrôle du juge sur le contenu du plan mais en même tps elle souligne une exigence de proportionnalité.

La loi du 17 janvier 2002 a repris ces exigences : la validité du plan de sauvegarde de l’emploi est appréciée au regard des moyens dont dispose l’entreprise ou l’unité économique du groupe.

Loi de 2005 : le moment d’ouverture est déplacé. Les salariés vont refuser dans l’ignorance de ce qu’aurait pu être le plan de sauvegarde et donc les reclassements. Ce n’est qu’après que les salariés ont refusé que la procédure de licenciement s’ouvre que l’employeur présente un plan de sauvegarde.

B) La sanction d’un plan non conforme

Discussion doctrinale. Au moment du vote de l’amendement Aubry en 1993 qui avait conduit à introduire dans le Code du travail référence à la nullité. Clivage très fort entre ceux qui voulaient faire de la nullité ne concerne que procédure collective de licenciement et d’autre qui voulaient qu’elle pèse sur le licenciement.

Art 1235-10 du Code du travail : la procédure de licenciement est nulle temps que le plan de reclassement des salariés s’intégrant au plan de sauvegarde de l’emploi n’est pas présenté par l’employeur aux représentants du personnel qui doivent être réunis, informés et consultés.

Dans le texte d’origine, il était dit « nulle et de nul effet ». Fallait-il comprendre à la lecture de ce texte que cette nullité ne concernait que la procédure collective de consultation et demeurait sans effet sur les licenciements prononcés ou au contraire s’il fallait comprendre que dans le cadre d’un grand licenciement pour motif économique, procédure collective et licenciement était un tout que la nullité de la procédure de consultation, entrainait nécessairement la nullité des licenciements prononcés. Cour de cassation a répondu à cette question. Elle s’est d’abord prononcée sur les circonstances qui justifiaient le prononcé de la nullité de la procédure de licenciement elle même. Et ensuite elle s’est prononcée sur les conséquences de l’annulation de cette procédure.

a) La nullité de la procédure de licenciement


Dans quelles circonstances la Cour de cassation considère que cette procédure est nulle ? Quand l’employeur n’a élaboré aucun plan de sauvegarde mais également lorsque le plan présenté par l’employeur aux membres du comité d’entreprise ne répond pas aux exigences légales. Enjeux du contrôle du juge.Donc lorsqu’aucun plan n’a été présenté aux représentants du personnel du CE. Et lorsque le plan ne répond pas aux exigences légales : car n’ont pas été informés ni consultés sur un véritable plan. En revanche, a précisé que lorsque l’irrégularité ne concernait pas le plan de sauvegarde lui même mais uniquement les modalités du plan (délai, compositions pas conforme aux exigences légales, ordre du jour pas établi selon la loi). Dans ce cas là, n’a pas pour effet d’entrainer nécessairement la nullité de la procédure. Si juge pas saisi par le CE avant que le licenciement n’ai été prononcé, le juge peut suspendre le cours de cette procédure et faire obstacle au prononcé du licenciement. Si le licenciement prononcé, cette irrégularité procédurale ne rejaillira pas sur le licenciement.

b) Conséquences de l’annulation de la procédure

Membres du CE ne saisissent le juge au motif que le plan présenté ne satisfait pas aux exigences légales. Ils ont intérêt à saisir le juge des référés. Il conclu à l’inconsistance du plan et donc à la nullité de la procédure.

Est-ce que l’employeur peut rectifier les choses en cours de route ? Peut-il reconvoquer CE en lui présentant un plan enrichie, complété ? Faut-il recommencer la procédure ?

Arrêt 1996 : Cour de cassation a dit que dès lors que le plan de sauvegarde de l’emploi n’était pas conforme aux exigences légales, procédure nulle et donc l’employeur devait tout recommencer. On veut inciter les employeurs a immédiatement élaborer un plan de sauvegarde sérieux, consistant. Sanction qui doit avoir un effet incitatif. Les membres du CE ont intérêt à saisir le juge des référé car il statut en tps réel alors que le licenciement pas encore prononcé pendant le cours de la procédure. A un moment ou choses rattrapables. ? Cour de cassation a confirmé compétence du juge des référés.

Mais il peut y avoir déjà eu licenciement, procédure peut avoir suivi son cours : ce sont des salariés licenciés qui décident de saisir le CDH. Est-ce que devant CPH peuvent invoquer la nullité de la procédure, est ce qu’en l’invoquant ils peuvent obtenir l’annulation de leur décision.

Si le juge saisi par les membres du CE ordonne l’annulation de la procédure et la reprise d’une nouvelle procédure, est ce que les salariés qui entre tps ont été licenciés pourront s’en prévaloir pour obtenir nullité de leur propre licenciement.

*arrêt 13 février 1997, magasin La Samaritaine : la nullité de la procédure entraine la nullité des licenciements subséquents. A la lecture des textes, il apparait que l’ensemble du dispositif législatif constitue un tout. Dans la mesure où la procédure est nulle, l’acte juridique qui clos cette procédure est dépourvu de valeur juridique. Cet acte juridique intervient au terme d’une procédure qui n’a pas de valeur juridique. La Cour de cassation a conclu à la nullité du licenciement. Dans cet arrêt c’est le CE qui avait saisie le juge et avait obtenu annulation de la procédure.

*est ce que les salariés licenciés peuvent saisir le CPH et devant CPH soutenir l’inconsistance du plan de sauvegarde de l’emploi, l’absence de mesures de reclassement dans le plan de sauvegarde de l’emploi et faire constater par le CPH la nullité de la procédure collective. Nullité qui entraine la nullité du licenciement en lui même.Arrêt 28 mars 2000 : oui ! Depuis cette date, les salariés peuvent obtenir la nullité de leur licenciement :

- Soit parce que les membres du CE avaient agi en justice en saisissant juge des référés.Si les salariés sont licenciés, ils vont s’appuyer sur ça pour faire annuler leur licenciement.


- Soit CE n’a pas agit mais la salarié peut individuellement, lorsque son licenciement a été prononcé, saisir le CPH de contraster l’inconsistance du plan de sauvegarde de l’emploi, puis la nullité de la procédure et enfin nullité du licenciement.

Qui dit nullité licenciement dit reprise des contrats en cours. Affaire Samaritaine, après annulation procédure et licenciement, une négociation c’est ouverte pour organiser réorganisation des emplois.

Si entreprise n’existe plus, difficile de rendre effective la réintégration. La loi 2005, après avoir légalisé la nullité du licenciement et le droit à réintégration, a immédiatement introduit une exception en indiquant que si la réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l’établissement, ou de l’absence d’emploi disponibles de nature à permettre la réintégration du salarié, la nullité entrainait non pas une réintégration mais une indemnisation. Cette indemnisation est plus élevé que celle prévu au LSCRS puisqu’il est dit dans la loi que le tribunal octroi au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des 12 derniers mois.

§2 – L’ordre du licenciement

Comment les salariés qui vont être licenciés seront désignés ? Ex : entreprise décide de supprimer 20 postes de secrétaires alors que cette entreprise en emploi 50. Cette catégorie professionnelle regroupe 50 personnes. Comment déterminer les 20 qui vont recevoir une lettre de licenciement ? Question de l’ordre de licenciement ? D’où important dès le départ d’indiquer quelles sont les catégories professionnelles concernées car c’est par rapport à ça que plan sera fait et l’ordre de licenciement également.

Quels sont les critères qui vont être pris en compte ?Le Code du travail indique que ces critères doivent être déterminés par voie de négociation au sein de l’entreprise ou à défaut par l’employeur mais après consultation du CE. Ensuite, le Code du T énumère différents critères possibles : âges, ancienneté, les charges de familles, la compétence. Il doit être tenu compte de l’ensemble de ces critères sans que cela exclus que certains aient un poids supérieur à l’autre.Question de savoir quel est le périmètre d’appréciation. La Cour de cassation a répondu qu’il fallait raisonner par catégories professionnelles et au niveau de l’entreprise. Une fois établie la liste de ces critères, l’employeur va mettre en œuvre ces différents critères et cette mise en œuvre va conduire à l’établissement de la liste des personnes qui vont recevoir la lettre. Les tribunaux ont précisé :

- Que l’employeur ne devait pas sortir des critères retenus à l’origine- Qu’il devait respecter l’ensemble des critères- Qu’il devait arrêter son choix en s’appuyant sur des éléments objectifs

On retrouve exigence d’objectivité.

A ce stade de la procédure, on introduit éléments personnels au salarié. Pourra être annulé un licenciement s’il apparait que l’ordre des licenciements dissimule la prise en considération d’éléments discriminatoires.

Si l’employeur ne respecte pas ordre de licenciement ou si critères n’étaient pas autorisés par la loi.Si le salarié établie la discrimination : annulation du licenciement mais sur terrain de la non discrimination. L’argument qui est mis en avant par le salarié est que normalement il n’aurait pas du être licencié et par conséquent c’est au minimum un LSCRS. Ne signifie pas qu’aucune sanction est prononcée. Dans son dernier état, la JP indique qu’en pareilles circonstances, l’inobservation des critères d’ordre du licenciement constitue pour le salarié une inégalité qui entraine pour celui-ci un préjudice pouvant aller jusqu’à la perte injustifié de son emploi, lequel, dit la Cour de cassation, doit être intégralement réparé par les JDF.


Dans ces circonstances, la Cour de cassation ne considère pas qu’il y a LSRS mais elle considère qu’il y a bien là une illégalité qui entraine un préjudice pour le salarié. Préjudice qui doit être intégralement réparé. Mais c’est aux JFD de considérer l’étendu du préjudice et le montant de l’indemnité correspondant à la réparation de ce préjudice. ->application du droit commun : principe de la réparation intégrale. Préjudice peut aller jusqu’à la perte de son emploi. Les salariés licenciés peuvent bénéficier d’une conversion personnalité. 2 indications qui traduisent la modernisation du marché du travail.

- C’est à ce moment là que la portabilité des droits va manifester son intérêt - Toute la politique de l’emploi a consisté à réunir les institutions qui ont en charge le chômage.

La réforme la plus significative est que désormais, lorsqu’un salarié licencié s’inscrit au chômage, il doit faire preuve de bonne volonté dans recherche de l’emploi et voir ses indemnités diminuées lorsqu’il ne recherche pas activement un emploi.

(vérifier fin)

Chapitre 4 – Autres modes de rupture

On songe d’abord à la démission. En étudiant la démission, nous allons voir comment la Cour de cassation a reconnu un autre mode possible : la prise d’acte de la rupture du CT.

Section 1 – la démission et la prise d’acte de la rupture du CT

§1- la démission

Pas de définition donnée par le Code du travail. JP : acte juridique unilatéral par lequel le salarié manifeste sa volonté claire et non équivoque de mettre fin au CT. En donnant sa démission, le salarié exerce une liberté, celle de ne plus travailler pour le compte d’une personne déterminée. Liberté qui est consubstantielle à la liberté du travail et à la prohibition des engagements perpétuels. Cette liberté a un caractère d’OP. A diverses reprises, la JP a condamné les atteintes excessives à ses libertés. Dès lors, seul l’abus dans l’exercice dans ce droit de rupture est sanctionné. Si le juge constate un exercice abusif de ce droit de rupture, notamment parce que la salarié a agit avec légèreté blâmable, le salarié peut être sanctionné à payer des D&I.

La démission : aucun formalisme. Usages de la formation peuvent prévoir délais de prévenance, de préavis. Le salarié peut donner sa démission aussi bien par écrit que verbalement.

La démission a suscité 2 types de litiges :

1. En raison de l’absence de formalisme, la démission du salarié pouvait-elle se déduire de son seul comportement. Hypothèse où le salarié n’aurait pas exprimé verbalement sa volonté haut et fort de démissionne.Ex : parce que le salarié ne c’est pas présenté au retour des congés payés à son poste de travail ou en raison d’une absence prolongée, ou après avoir refusé plusieurs propositions de l’employeur, celui-ci après que le salarié est passé au service d’un autre employeur. L’employeur peut-il s’en tenir à prendre acte de la rupture du contrat du fait du salarié et à lui faire purement et simplement savoir que compte tenu de ses agissements, il considère qu’il ne fait plus partie de l’entreprise. ->Pas d’indemnités quand démission.

Jusqu’en 2003, la JP n’avait pas systématiquement exclue que la démission puisse être déduite du seul comportement du salarié. Cependant, la démission ne se présume pas. Par conséquent, encore fallait-il que le comportement du salarié ait clairement manifesté sa volonté de démissionner.


Par ex : la Cour de cassation considérait qu’une absence prolongé alors même qu’il n’aurait poas envoyé l’arrêt de travail, ne suffit pas à prouver volonté claire et non équivoque de démissionner. Elle avait considéré que le salarié qui a systématiquement refusé les propositions de l’employeur et avait conclu un contrat avec un autre employeur avait manifesté sa volonté de démissionner.

2.Le salarié avait bien envoyé une lettre de licenciement ou dit haut et fort sa volonté de démissionner. Sauf qu’il apparaissait que sa volonté de démission n’était pas l’expression de sa volonté de reprendre sa liberté mais que cette démission avait pour raison le comportement de l’employeur à son égard. Soit parce que l’employeur n’avait pas exécuté ses propres obligations (pas de rémunération au cours de derniers mois ou alors employé de prétend victime d’harcèlement moral). Salarié demande de requalifier cette rupture en licenciement. Les JDF et Cour de cassation n’avaient pas exclus cette possible requalification dès lors qu’il apparaissait que le salarié avait bien pris initiative de la rupture mais que celle-ci n’en était pas moins imputable au comportement de l’employeur. Donc cette rupture valait licenciement donc indemnité de licenciement.

Par une série d’arrêt en date du 25 juin 2003, la Cour de cassation a choisit de se prononcer clairement sur la prise d’acte de la rupture. Elle a condamné toute prise d’acte par l’employeur de la rupture du contrat du fait du salarié. Elle a donné une place à la prise d’acte par le salarié de la rupture du fait de l’employeur. Cette prise de position JPelle a introduit un nouveau mode de rupture à l’initiative du salarié : la prise d’acte. Au regard de ces arrêts de 2003, il faut réexaminer l’extension de la prise d’acte et l’incidence de cette prise d’acte sur la démission et l’incidence de la condamnation de la prise d’acte par l’employeur sur le licenciement et la démission.

§2 – la condamnation de la prise d’acte par l’employeur de la rupture du contrat du fait du salarié

La société adresse à l’un de ses salarié une lettre dans laquelle il lui notifie qu’il le considère démissionnaire en raison de son refus de suivre l’entreprise sur son nouveau lieu d’activité ou encore de son refus d’occuper le nouveau poste auquel elle l’a affectée. La Cour de cassation n’excluait pas que ce comportement puisse manifester une volonté claire et non équivoque de démissionner. La Cour de cassation dans une série d’arrêt du 25 juin 2003 décide au contraire de totalement exclure cela en considérant que l’employeur ne peut pas prendre acte de la rupture du contrat du fait du salarié. La raison on la trouve à la fois dans les textes qui sont visés par ses arrêts mais également dans le chapeau de ces arrêts. La Cour de cassation prend le soin de rappeler les différentes règles générales du licenciement qui d’appliquent à tous les licenciements et qui sont d’OP. Elle en conclu que l’employeur doit les suivre aussi bien si il prend lui même la décision de rompre le CT que lorsqu’il considère que le contrat est rompu du fait du salarié. Elle en conclu logiquement qu’en toute hypothèse l’employeur doit ouvrir une procédure de licenciement qui sera un licenciement disciplinaire si l’employeur reproche au salarié une faute (ex : absence prolongé sans explications) et s’il n’emprunte pas la voie que dessine les règles générales du licenciement, et bien le licenciement sera considérer comme dépourvu de CRS : la prise d’acte s’analysera en un licenciement SCR.

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le CT ou qui le considère comme rompu du fait du salarié doit mettre en œuvre la procédure de licenciement, à défaut la rupture s’analyse en un licenciement SCRS. Pour l’employeur la voie du licenciement est exclusive de toute autre. Si il n’emprunte pas la voie du licenciement, il s’expose à verser une indemnité pour licenciement SCRS.

La rupture du fait du salarié exclus désormais que les tribunaux recherchent si par son comportement le salarié avait manifesté sa volonté non équivoque de rompre le contrat. Le débat judicaire s’arrêtera avant. La salarié saisira le CPH et se référant aux arrêts de 2003, le CPH se contentera de constater que l’employeur n’a pas suivi la procédure de licenciement : LSCRS. Débat judiciaire s’arrêtera là.


L’employeur ne pourra pas se défendre en disant que le comportement du salarié ne laissait aucun doute.

Condamnation de la prise d’acte de la rupture par l’employeur. Pour l’employeur la seule voie possible est le licenciement.

En même tps, cette condamnation de cette prise d’acte signifie que seule une manifestation de volonté express du salarié est susceptible de recevoir qualification de démission.

Les raisons pour lesquelles le salarié a pris l’initiative de rompre le contrat. Cette question se pose d’autant plus solidement que la Cour de cassation a reconnu au salarié la possibilité de prendre acte de la rupture du contrat du fait du l’employeur par une série d’arrêt également du 25 juin 2003.

§3- La prise d’acte par le salarié de la rupture du contrat du fait de l’employeur.

Salarié qui a rompu le contrat en raison du comportement de l’employeur. Quel est le raisonnement qui a été suivi par la Cour de cassation le 25 juin 2003 ?

L’admission de la pise d’acte par le salarié ne se heurtait pas aux mêmes objections que celle de l’employeur. D’une part, rien dans le Code du travail ne fait de la démission la seule voie de rupture possible du contrat à l’initiative du salarié. Alors qu’au contraire, l’ensemble des textes qui ont progressivement construit le régime du licenciement ont manifesté …Seconde raison : la démission n’a pas à être motivée, à la différence du licenciement. Justement parce qu’elle n’a pas à être motivée, l’acte lui-même ne permet pas de distinguer les situations où le salarié démission parce qu’il souhaite changer d’entreprise ou d’activité et celle où il démissionne parce que son cocontractant n’exécute pas ou n’exécute plus correctement ses propres obligations. L’absence de toute procédure de démission ne permet pas de tenir compte des raisons pour lesquels le contrat a été rompu.

Cela explique que la JP ait admis en certaines circonstances la qualification de la démission en licenciement. Dans ce contexte là, la Cour de cassation autorise désormais le salarié à prendre acte de la rupture en raison du comportement de l’employeur. Cette place donnée à la prise d’acte de la rupture ayant pour effet d’écarter la JP antérieure.

La notion et la portée de la prise d’acte par le salarié à la lecture des arrêts du 25 juin 2003 :

En chapeau de différents arrêts du 25 juin 2003, la Cour de cassation dit que « lorsque le salarié prend acte de la rupture de son CT, en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un LSCRS, si les faits indiqués la justifiait, soit d’une démission dans le cas contraire.

Il faut retenir la référence que fait la Cour de cassation à la raison pour laquelle le salarié prend acte de la rupture : en raison de faits qu’il reproche à son employeur. Exprimer explicitement les raisons pour lesquelles le salarié a pris l’initiative de la rupture du contrat.

De façon parfaitement logique, la Cour de cassation considère qu’il y a prise d’acte de la rupture que le salarié ait envoyé une lettre qu’il qualifie de prise d’acte de la rupture. Peut importe la qualification, prise d’acte ou démission, se qui est décisif pour la Cour de cassation c’est qu’il rompt le contrat non pas parce qu’il entend exercer sa liberté du travail mais en raison du comportement de son cocontractant : rupture unilétérale du contrat pour inexécution par l’autre partie de ses propres obligations.

- La prise d’acte entraine cessation immédiate du CT.


- Ses conséquences indemnitaires vont dépendre de l’appréciation portée par le juge sur le bien fondé des reproches formulés par le salarié à l’encontre de l’employeur.

- Il faut que la raison soit suffisamment sérieuse.

La Cour de cassation n’a pas donné de raison précise : appréciation des JDF mais elle a fourni quelques indications : harcèlement moral ou sexuel : peut consister un reproche qui peut constituer une prise d’acte de la rupture du fait de l’employeur et qui produira les effets d’un LSCRS ou encore, dans un arrêt de 2007, la Cour de cassation a dit de façon plus générale que l’atteinte à l’intégrité physique ou moral du salarié constitue de la part de l’employeur un manquement grave à ses obligations, qui autorise le salarié à prendre acte de la rupture et à saisir devant le juge pour solliciter du juge que cette rupture produise les effets d’un LSCRS.

Question de savoir si comme en matière de licenciement, les juges étaient liés par les griefs que les salariés exprimaient dans la lettre adressée à l’employeur dans laquelle il prenait acte de la rupture.La Cour de cassation a considéré que cette lettre ne fixait pas les limites du litige. Nous ne sommes pas dans une procédure unilatérale instituée par la loi mais dans le cas d’une rupture du CT en raison de l’inexécution par l’autre partie de ses propres obligations. Le CPH devra examiner l’ensemble des griefs formulés par salarié à l’encontre de l’employeur même s’ils ne sont pas exprimés dans la lettre.Prise d’acte de la rupture entraine cessation mais les conséquences indemnitaires supposent que le salarié saisisse le juge et le juge décidera si cette prise d’acte prend l’effet un LSCRS ou d’une démission. Dans la mesure où les conséquences indemnitaires supposent une intervention judiciaire sur ce point la prise d’acte rejoint un mode de rupture du contrat : résolution judiciaire : c’est le juge qui en décide. Par conséquent la prise d’acte est entre les 2.

En l’état actuel de la JP, quelle est l’extension progressivement donnée par la Cour de cassation de cette prise d’acte.

La Cour de cassation a considéré que la lettre que le salarié envoyé à l’employeur ne fixait pas les limites du litige. Est-ce que une démission sur le moment, donnée sans réserve, pouvait s’analyser en une prise d’acte dès lors qu’il apparaissait que le salarié avait démissionné en raison du comportement de son cocontractant.

La Cour de cassation a répondu à l’occasion d’une série d’arrêts rendus le 9 mai 2007. La Cour de cassation a réunis l’ensemble des affaires qui étaient pendantes pour se prononcer de manière explicite.Il ressort de cette série d’arrêt que la requalification de la démission donnée sans réserve en prise d’acte n’est pas exclue dès lors que des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission rendent celle-ci équivoque.

Illustration donnée par 3 des 4 arrêts rendus le 9 mai 2007 : au cours du procès devant le CPH, à chaque fois le salarié avait fait état de circonstances antérieures à la démission, circonstances qui l’avaient conduit à démissionner. Par ex, dans l’uns des arrêts, il était relevé que la société n’avait pas respecté à l’ égard du salarié la législation relative au tps de travail, au congé payé et au repos compensateur. Ou encore que la salarié n’avait pas perçu l’intégralité de ses salaires au cours des derniers mois et notamment la majoration de salaire due en cas d’heures supplémentaires ou encore qu’au cours des derniers mois avaient été supprimé unilatéralement une partie des commissions que le salarié percevait jusqu’alors. Au cours des débats, il était apparu que dans les différentes situations, l’employeur n’avait pas correctement exécuté ses obligations et que donc c’était ce comportement qui expliquait la démission. Dans démission pouvait s’analyser en une prise d’acte même si le salarié avait donné une démission sans réserve. Il s’agissait toujours d’éléments antérieurs ou concomitants à la démission.


Dans le 4ème arrêt, la Cour de cassation a posé une seconde condition : la date à laquelle le salarié fait état de l’inexécution par l’employeur de ses obligations. Il ne faut pas que le salarié ait trop tardé à saisir le CPH et faire valoir que sa démission devait s’analyser en une prise d’acte de la rupture en raison du comportement de l’employeur. Dans cet arrêt, la Cour de cassation casse la décision des JDF qui avaient requalifié la démission en prise d’acte au motif que « le salarié, qui ne justifiait d’aucun litige antérieur ou contemporain de la démission avec son employeur, n’avait contesté les conditions de la rupture du CT que plusieurs mois plus tard ». Il a invoqué grief trop tardivement.

Cette seconde position posée a été très diversement accueillie par la doctrine. On peut l’inscrire dans un mouvement général qui consiste aujourd’hui à réduire un certain nombre de délai de prescription, au nom de la sécurité juridique. Ex dans le cas de rupture conventionnelle délais d’actions sont souvent très courts. Le délai n’est pas véritablement un argument convainquant de l’absence réelle de démissionner.

Les effets de la requalification d’une démission en prise d’acte :

La rupture du contrat engendrée par la démission persiste mais ses effets pourront être modifiés. La démission qui est analysée en une prise d’acte par le juge produira les effets d’un licenciement SCRS si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, produira les effets d’une démission.

->A travers les arrêts de 2003 et 2007, la Cour de cassation a largement ouverte possibilité pour salarié de discuter devant le juge la réalité de la démission. Les conséquences de cet acte unilatéral du salarié vont dépendre du juge et du point de savoir si le juge va considérer que les faits invoqués par le salarié justifiaient cette prise d’acte ou cette démission ou si au contraire il ne la justifiait pas. Si le juge considère que cette prise d’acte n’était pas justifiée, le salarié qui a pris l’initiative aura perdu son emploi. Salarié agit a ses risques et périls car il faut que le juge reconnaissent que cette prise d’acte était justifié par le comportement de l’employeur.

Section 2 – La rupture conventionnelle

Mode de rupture du CT déduit du droit commun des obligations. Les parties à un contrat sont libres, d’un commun d’accord, de mettre fin à leurs relations contractuelles (déduit de l’art 1134 du Code civil : force obligatoire du contrat, sujets sont libres de former un contrat et d’y mettre fin avec commun accord).

Cependant, l’exercice du pouvoir de direction de l’un à l’égard de l’autre peut rester réservé au regard de ce type de rupture « amiable ».En effet, la liberté de choix de l’un des cocontractants, le salarié, est généralement limité. Concrètement, il ne lui appartient pas de choisir entre la rupture ou le maintient du CT. Il aura plus choix entre la rupture conventionnelle et le licenciement.Au moment où une offre de rupture d’un commun d’accord lui est faite, c’est généralement que la rupture est inéluctable. La négociation ne porte pas sur le principe même de la rupture du contrat mais sur les modalités de cette rupture. Généralement, l’initiative vient de l’employeur et non pas du salarié.

Ce mode de rupture avait toujours été regardé par doctrine et juges avec une certaine réserve car on y voyait un moyen de contourner droits du licenciement. Cela ne voulait pas dire qu’il n’avait aucune place. La Cour de cassation dans un arrêt de 2003 avait jugé que le CT peut prendre fin non seulement pas un licenciement ou pas une démission mais encore du commun accord des parties.

Néanmoins, ce mode de rupture n’occupait qu’une place limitée (par législateur et juge). Il résultait de la lecture des arrêts qu’une rupture d’un commun accord n’était licite qu’en l’absence de tout litige entre les parties au moment de la conclusion de la résiliation conventionnelle. Si litige entre les parties, l’acte ne pouvait valablement constituer une rupture du commun accord. En cas de litige, seule voie possible était la transaction.


Le juge tout d’abord, et le législateur ensuite, avaient écarté la rupture conventionnelle lorsqu’en réalité la rupture avait un motif économique. La loi du 29 juillet 92 a décidé que toute rupture du CT résultant d’une des causes économiques énumérées par l’art donnant une définition du LME relevaient des règles de procédure de licenciement économique. Au terme de cette loi, bien que par nature la rupture conventionnelle soit un acte juridique distinct du licenciement, lorsque cette rupture conventionnelle avait une raison économique, elle était tout de même soumise aux règles de procédure du LME, règle de procédure collective qui intègre le plan de sauvegarde de l’emploi. Par conséquent, au terme de la loi de 92, la rupture conventionnelle pour ME présentait une spécificité à savoir que les salarié étaient intégrés dans la procédure collective et plan de sauvegarde de l’emploi. C’est au moment où on passe du collectif à l’individuel que….Préoccupation du législateur : façon d’intégrer dans procédure collective et plan de sauvegarde les plans de départ volontaire.

La loi de 2008 relative à la modernisation du travail fait au contraire une large place à la rupture conventionnelle. C’est sur ce point que se marque une rupture par rapport au droit antérieur (loi modernisation et accord national interprofessionnel ont entrainé changements sur ce point).

- L’art 1231-1 dispose désormais que le CT à durée indéterminé peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié ou d’un commun accord dans les conditions prévues par la loi.

- Cet article est complété par l’art 1237-11 qui explicite cette rupture d’un commun d’accord : « l’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du CT qui les lie ». « La rupture résulte de la convention des parties ».

- Art 1233-3 définie le LME : on y rajoute un alinéa : « les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du CT, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l’unes des causes énoncés dans la définition du LME. De façon express, la loi de 2008 a exclu du champ d’application des règles du LME la rupture conventionnelle telle qu’elle a redéfinie par cette loi de 2008.

Ce texte est important car il manifeste une double rupture par rapport à avant :1. La valorisation de l’accord librement consentie et par conséquent la valorisation de la doctrine

de l’autonomie de la volonté, là où la rupture du contrat procédait plutôt de la loi à travers le régime du licenciement. Retour à un plus grand subjectivisme.

2. Exclusion de l’application du régime pour LME aux ruptures conventionnelles alors même que ces ruptures, ces départs négociés, auraient un motif économique. En réalité, la loi organise la « séparabilité ». Ce dispositif étant destiné à promouvoir l’accord des parties et, à travers ça, la mise à l’écart des règles du licenciement et du contrôle judiciaire exercé sur la mise en œuvre de ces règles du licenciement.

Cette réforme s’inscrit dans mouvement de préoccupation pour une plus grande sécurité.

Elle n’est pas dépourvue de règle juridique. Ici la préoccupation se déplace, dès lors qu’elle est conventionnelle, qu’elle résulte de l’accord des volontés, ce qui devient central c’est l’authenticité de l’accord. De cet accord conventionnel dépend l’accord. Par conséquent il faut examiner les conditions qui doivent être réunies, les règles qui entourent cet accord. Il résulte des dispositions législative que le schéma est le suivant : après une discussion organisée un peu à la manière de l’entretient préalable au licenciement, le salarié et l’employeur peuvent conclure une rupture conventionnelle. Ils ont alors l’un et l’autre un délai de 15 jours pour se rétracter. A l’issus de ce délai, la plus diligente des parties, souvent celle qui aura pris l’initiative de l’offre conventionnelle, peut envoyer l’accord ou l’homologation auprès du directeur départemental du travail. Celui-ci a 15 jours pour l’homologuer. Une fois ce délai écoulé, l’accord est tacitement homologué. Le contrat est donc rompu. Il a droit à une indemnité au minimum de celle de licenciement et il bénéficie de l’indemnisation du chômage. S’inscrit dans un ensemble d’évolution législative qui donne à l’employeur et au salarié un intérêt à aller dans le même sens.


Heures supplémentaires : exonération d’impôts. Donc intérêt pour employeur à proposer des heures supplémentaire car favorise exonération de charges sociales. Et intérêt aussi pour salarié car pas d’impôts. Mais il apparait que le développement des heures supplémentaire entraine un tassement des salaires de base.

Question de savoir si l’homologation était une décision faisant grief : possibilité la contestation en cas de refus d’homologations ? Quel juge compétent ?Loi tranche : l’ensemble du contentieux est tranché devant le CPH.

TITRE 3 – PERTURBATIONS AFFECTANT L’EMPLOI

Quels sont les évènements qui sont susceptibles, pendant le cours de l’exécution du contrat, de perturber l’emploi, quelles sont les règles juridiques susceptibles de s’appliquer. 2 types de changements : le contrat, en cours d’exécution ; peut être modifié. Ce sont les juges qui au fil des espèces qui ont construit le régime de la modification du CT en se référant aux dispositions de l’art 1134 du Code civil. Distinction entre les modifications du contrat qui ne peuvent s’opérer que du commun d’accord des parties, et le changement que l’employeur peut apporter aux modalités


d’exécution du travail dans l’exercice de son pouvoir direction. L’intérêt de l’étude de la modification du contrat : permet de voir comment le Code du travail construit les rapports entre contrat et pouvoir.

En cas de vente, de fusion dans la situation juridique de l’employeur, les CT en cours se poursuivent avec le nouvel employeur : disposition d’OP. Cette disposition s’impose indistinctement aux employeurs successifs et aux salariés.2 sources de contentieux :

_ Dans quel contexte cette règle trouve-t-elle à s’appliquer ?_ Quels sont les conséquences juridiques d’un transfert des CT de travail en cours. Le repreneur, le salarié en l’ancien employeur.

JP de 1928. En 1968, directive communautaire : il résulte qu’en cas de transfert d’une entité économique autonome, les CT en cours se poursuivent avec le nouvel employeur. Grande similitude. France a considéré que l’art L 122-12 du Code valait transposition du droit communautaire dans notre ordre juridique : pas de transposition. Le juge national doit interpréter son texte à la lumière de l’interprétation que la CJ fait du texte communautaire. La chambre sociale de la Cour de cassation a joué le jeu.

Chapitre 1 – Le sort du CT en cas de transfert d’entreprise

Art 1224-1 du Code du travail. Ancien art L 122-12 al.2. Lorsqu’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, tous les contrat en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. Ce texte remonte à loi 18 juillet 1929 (vérifier date). Directive de 1977.

Section 1 – Les conditions d’application

2 questions sont au cœur du contentieux, suscité par la détermination du champ d’application de cette règle.

1ère question : pour que ce texte s’applique, faut-il ou non que les deux employeurs successifs soient unis par un lien de droit. 2ème question : l’application de ce texte suppose que l’on soit en présence d’un transfert d’une entité économique.

On reconnait ce transfert, quelles sont les conditions minimum qui doivent être réunies. Selon les circonstances, les salariés peuvent souhaiter changer d’employeur mais ils peuvent être retissant à ce changement et cela peut avoir des conséquences sur la convention collective applicable. D’où nombre important de litiges. Est ce que cet article peut aller jusqu’à assurer la poursuite des CT lorsqu’il s’agit de salariés affectés à des taches telles que le nettoyage des locaux, le transport ou la restauration collective, malgré la mobilité de ces différents.

Est-ce que les salariés qui jusqu’alors assuraient nettoyage des locaux pour le compte du premier employeur, est ce que il y a transfert d’une entité économique ou non ? Pour ces salariés se joue la stabilité de leur emploi.

Les conditions des applications :

Première question : est ce que l’application de ce texte suppose l’existence d’un lien de droit entre les deux employeurs successifs ? Si une entreprise société commerciale cède une partie de ses actifs à une autre société. Ex : une société de presse décide de céder l’un de ses journaux à une autre société de presse. Par l’application de l’art L 1224-1 : les contrats de travail se poursuivent.


Ex2 : une ville concède l’éclairage public à une première société. Arrivée au terme du contrat, la ville décide de s’adresser à un nouveau concessionnaire. Il n’y a pas entre les deux concessionnaires successifs de lien de droit. Est-ce que l’art L 1224-1 était applicable ?

La Cour de cassation, dans un arrêt du 27 février 1934 avait répondu positivement en se référant à la finalité du texte. « Cette disposition législative est destinée à assurer au salarié des emplois plus stables ». « Compte tenu de cette finalité, ce texte doit recevoir application dans tous les cas où la même entreprise continue à fonctionner sous une direction nouvelle ». « Peu important l’absence de lien de droit entre les deux employeurs successifs ». Entre les deux concessionnaires il n’y a pas de lien de droit mais malgré ça, le texte doit s’appliquer dans la mesure où l’éclairage public constituait bien une entreprise.

Dans les années 75-80, la Cour de cassation a entendu restreindre le champ d’application de ce texte. Opérant un revirement de JP, elle a considéré que ce texte n’était applicable qu’en présence d’un lien de droit entre les deux employeurs successifs. En interprétant le texte de la sorte, le juge français c’est écarté de la JP communautaire qui dans le droit fil de la JP française de 34 n’exigeait pas un lien de droit entre les deux employeurs successifs. Tension entre JP française et communautaire. On a bien prise de conscience de la chambre sociale de la Cour de cassation de la nécessité d’interpréter le droit français à la lumière du droit communautaire.Arrêt 16 mars 1990, AP : dans lequel manifeste la volonté d’interpréter à la lumière de la directive communautaire. « Les articles de la directive du 14 février 77 et l’art 122-12 du CT s’appliquent même en l’absence d’un lien de droit entre les employeurs successifs à tout transfert d’un entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise ». A travers cette formule, l’AP reprenait la définition de l’entité économique donnée par le juge communautaire.

A partir de 1990, tout le contentieux c’est concentré sur ce qu’il fallait entendre exactement par transfert d’une activité économique…D’où une série d’arrêts qui par la suite ont éclairé et explicité ce que signifiait pour le juge français.

Dans quelles circonstances se trouve-t-on en présence du transfert d’une entité économique conservant son identité ?

Devant hésitations, une directive du 26 juin 1998 a voulu expliciter au plan communautaire ce qu’était le transfert donnant lieu à l’application de la règle du maintient des CT. « Est considéré comme transfert au sens de la directive celui d’une entité économique maintenant son identité entendue comme un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d’une activité économique que celle-ci soit essentielle ou accessoire ». A la lecture de cette réécriture de la directive, on comprend bien que le droit communautaire essait d’établir un équilibre reposant sur l’idée d’une part qu’il faut avoir une conception relativement ouverte de la notion d’entité économique de façon à permettre la poursuite des CT malgré la mobilité du capital, la mobilité des activités des entreprises. Cela explique que la directive précise que ce texte trouve à s’appliquer même lorsque le transfert concerne une activité accessoire. D’un autre côté, on sent bien que la directive veut éviter que l’entité économique, objet du transfert, se réduise à l’activité, abstraction faite de toute organisation, car dans un tel contexte, le sort des contrats serait très dépendant du sort très précaire des activités. D’où à la fois l’idée que le texte peut s’appliquer alors même que le transfert de l’entité ne serait qu’accessoire mais évidence que le transfert doit avant tout être le transfert d’une entité économique.

La Cour de cassation a pris acte de cette précision donnée par le texte communautaire et à son tour elle s’est prononcée notamment sur une série d’arrêt de 1998.Ex : 7 juillet 1998 : Cour de cassation dit que constitue une entité économique un ensemble organisé de personne et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre. La Cour de cassation évoque explicitement un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels. Il s’agit d’un ensemble de moyens corporels ou incorporels. Cet ensemble de moyens


doit permettre l’exercice d’une activité économique qui peut être très variée. Mais cette activité doit poursuivre un objectif propre. Cour de cassation parle d’une activité autonome. 1224-1 : les CT des personnes affectées à cette activité et sans lesquels il n’y aurait pas d’entité économique au sens du texte, vont poursuivre leur contrat avec un nouvel employeur. Initialement recrutés par le cédant, vont passer au service du cessionnaire.

Lorsqu’on aborde la question du champ d’application de ce texte, les arrêts les plus significatifs sont ceux qui démontrent lorsque ça ne s’applique pas ou en présence d’une véritable activité autonome avant son champ d’exercice particulier.

Section 2 – Les effets

Supposons que les conditions de la directive et texte français sont réunis. Qu’est ce que signifie cette formule législative au terme de laquelle les CT subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. On est présence d’une dérogation au droit commun du contrat puisque par l’effet de la loi le contrat sera cédé. Dès 1934, la Cour de cassation avait souligné que la philosophie de ce texte était d’assurer la stabilité de l’emploi, la continuité du contrat malgré le transfert de l’entreprise.

Quel est le sens et la portée de la continuité annoncée par le contrat ?

A la lecture des arrêts, le maintient des CT en cours est de plein droit ce qui signifie qu’aucune manifestation de volonté contraire ne serait efficace. Le maintient ne peut être écarté ni par contrat ni par accord collectif. La Cour de cassation a souligné à plusieurs reprises qu’on était en présence d’une disposition d’OP et en a déduit que ce maintient de plein droit s’imposait tant aux employeurs successifs qu’aux salariés concernés. Ce bilatéralisme de la règle est aujourd’hui discuté car la directive communautaire ne l’impose pas et différents droits étrangers laissent au salarié une faculté de refuser le transfert. Malgré ces objectifs, la chambre sociale tient bon. Le transfert s’impose par principe aussi bien aux employeurs successifs qu’aux salariés.

Portée de ce maintient à l’égard du cessionnaire, du cédant et du salarié.

A l’égard du cessionnaire :

Il résulte de cette règle que le contrat se poursuit avec le nouvel employeur et que ce nouvel employeur recueille vis à vis du salarié les mêmes droits et les mêmes obligations que le premier employeur. Cela veut dire qu’il n’est pas exclus que le nouvel employeur propose au salarié une modification du contrat. Cette modification est subordonnée à l’accord du salarié.Cependant, dans un arrêt du 9 mars 2004, la modification ne doit pas être un moyen d’éluder l’application de l’art L1224-1.

Cette condition mise par l’employeur a la reprise du salarié tendait à éluder les dispositions d’OP de l’art L122-12. Sanction : le salarié pouvait réclamer au nouvel employeur le versement d’un rappel de salaire correspondant à la rémunération prévue par le contrat en cours.

Entre le salarié et le cédant :

Au début elle a dit que le licenciement prononcé par le premier employeur en vu de la cession était frauduleux. Puis la Cour de cassation considère que l’application de l’art L 1224-1 prive d’effet les licenciements prononcés par le cédant pour ME. La règle d’OP de maintient des contrats rend illégale le licenciement. Et le Cour de cassation en déduit qu’il est privé d’effet.

Conséquences : le salarié licencié par le cédant. le cédant avait mis en avant un ME de licenciement. Le salarié saisi le CPH qui constate que le cédant avait procédé à ce LME en raison de la cession. Faisant application de l’art L 1224-1, il en conclu que ce licenciement est privé d’effet. La Cour de cassation offre alors au salarié une option : le salarié licencié à l’occasion d’un tel transfert a le choix


entre de demander au repreneur la poursuite du CT rompu ou de demander à l’auteur du licenciement, le cédant, la réparation du préjudice en résultant.Cette option est relative car dans le même tps, la Cour de cassation décide que ce texte s’impose également au salarié et elle tire toutes les conséquences de ce maintient du contrat qui s’imposent également au salarié.

Comme ce texte s’impose au salarié, la Cour de cassation a ajouté que si cédant a procédé à un licenciement mais que si le repreneur, avant que le CT ne soit juridiquement rompu, (pendant la période de préavis) manifeste sa volonté de poursuivre le contrat, alors le salarié n’a ^plus d’option. Prééminence de l’application du texte, du maintient du CT dès lors que le repreneur a manifesté sa volonté de poursuivre le contrat. Le salarié doit donc poursuivre ce contrat et ne peut plus saisir le CPH pour lui demander de l’indemniser.

Qu’en est-il si le salarié refuse de passer au service d’un nouvel employeur. Il y a bien un transfert d’entreprise, ni le cessionnaire ni le cédant n’ont manifesté leur volonté de ne pas poursuivre mais les salariés refusent ce changement d’employeur.

Dans un arrêt du 19 décembre 2007 : elle indique que le salarié relevant d’une entité économique transférée n’est pas en droit d’exiger la poursuite de son CT avec le cédant, ni d’obliger celui-ci à le licencier.

Quel est logiquement l’effet juridique du refus du salarié ? Produit les effets d’une démission. Sauf que pour qu’il ait juridiquement démission encore faut-il s’assurer de la volonté claire et non équivoque du salarié de rompre le contrat. La Cour de cassation a considéré que ce refus dès lors n’était pas établi lorsque les salariés avaient manifestés collectivement leur oppositions au transfert, pour la Cour de cassation cette opposition collective est impropre à caractériser le refus individuel de chaque salarié de la poursuite de son contrat de travail avec le nouvel employeur. Le cédant ne pourrait pas prendre acte de la rupture du fait du comportement du salarié.La démission suppose le comportement du salarié qui ne laisse pas d’équivoque.Aucune alternative ? Condamnation de la prise d’acte de rupture car licenciement est la seule voie possible par Cour de cassation. Ce qui aurait été logique ce serait que la Cour de cassation considère qu’il y avait un transfert automatique donc le contrat était transféré, salariés avaient pour employeur le cessionnaire et si le salarié se refusait à poursuivre le contrat de travail avec le nouvel employeur par application de la JP condamnant la prise d’acte de rupture par le nouvel employeur il eut été logique que le nouvel employeur devait ouvrir une procédure de licenciement pour faute donc disciplinaire. MAIS PAS LE CHOIX DE LA Cour de cassation : a considéré qu’à partir du moment où refus était clair et non équivoque, le salarié devait être considéré comme démissionnaire. Ne colle pas avec évolution JPelle que l’on a pu observer en étudiant prise d’acte de rupture.

Chapitre 2 – La modification du CT

CT : contrat à exécution successive donc il est susceptible de connaitre des modifications en cours d’exécution. Il n’est pas rare que la modification du contrat soit le prix de la poursuite du lien contractuel et par conséquent du maintient de l’emploi.La modification est le prix de la poursuite du lien contractuel. D’où un contentieux relativement important et une attention de la Cour de cassation. Dans le Code du travail, on ne trouve pas de dispositions qui déterminent quel est le régime de la modification du CT. Donc il est revenu au juge à déterminer quel était ce régime de la modification et à préciser dans quelles circonstances il fallait considérer que la mesure prise par l’employeur devait recevoir la qualification de la modification.

->Construction JPelle.


Dès lors qu’on évoque la modification du CT, est ce que cette modification suppose l’accord du salarié ?Art 1134 du Code civil qui affirme la force obligatoire du contrat : la modification du contrat suppose le commun accord des parties et par conséquent l’acceptation des salariés. La Cour de cassation, depuis une dizaines d’années se réfère à cet article et déduit que le contrat ne peut être modifié sans l’accord du salarié.

Que se passe-t-il si le salarié refuse ? Quand doit-on considérer qu’il y a modification du contrat ? faut-il considérer que tout changement apporté par l’employeur à l’une des composantes du rapport d’emploi constitue une modification du contrat ? Lien de subordination qui signifie que par contrat, le salarié se soumet au pouvoir de direction et au pouvoir disciplinaire de l’employeur. Est-ce que tous les changements que l’employeur entent apporter au rapport d’emploi doit être considéré comme une modification ou alors est ce que certains de ces changements sont-ils décidés unilatéralement par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction ?

Si l’on retient cette distinction, dictée par la coexistence d’un rapport contractuel et d’un rapport de pouvoir, se pose la question de savoir qu’est ce qui relève du contrat et qu’est ce qui relève du pouvoir ? Selon que la mesure prise par l’employeur, modifie le contrat ou correspond à l’exercice du pouvoir de direction, la situation de salarié sera différente.En refusant de se soumettre à cette décision, la salarié commet une faute. Par conséquent il y a une distinction essentielle dans la mesure où les conséquences juridiques sont très différentes pour le salarié selon que la mesure prise par l’employeur se situe dans le champ du contrat ou au contraire dans le champ du pouvoir. La Cour de cassation opère une distinction entre contrat et pouvoir. Elle considère qu’il n’y a modification du contrat que lorsque la mesure concerne l’une des composantes du rapport d’emploi, considéré comme de nature contractuelle. Pour se prononcer sur la qualification du changement apporté, la Cour de cassation a été conduite à expliciter quels étaient les éléments du CT et ce qui au contraire relevait de l’exercice du pouvoir de direction.

Question de la modification est doublement importante :

_ Permet de déterminer dans quels circonstances le salarié peut ou ne peut pas résister à un changement en cours de contrat.

_ Autour de cette question, on voit se dessiner quelles sont les éléments qui relèvent du contrat et ceux qui relèvent du pouvoir.

Cas du bilatéral (accord) et cas d’une situation unilatérale.

Section 1 – La notion de modification du contrat

§1 – La distinction entre modification du contrat et changement apporté aux conditions de travail dans l’exercice du pouvoir de direction

Cette distinction date de 1996. Initialement, la JP distinguait entre les modifications substantielles du contrat et les modifications non substantielles apportées par l’employeur au CT.Selon la qualification retenue, elle n’en tirait pas les mêmes conséquences.Pour déterminer si on était ou non en présence d’une modification substantielle apportée au CT, les juges se demandaient si l’employeur avait modifié l’uns des éléments du contrat qui avait déterminé le consentement des parties lors de la conclusion du contrat.

La chambre sociale de la Cour de cassation a abandonné cette distinction au profit d’une nouvelle distinction plus rigoureuse entre les mesures qui constituent une modification du contrat et celles qui correspondent à l’exercice par l’employeur de son pouvoir de direction.


Cette distinction est apparue très nettement dans deux arrêts du 10 juillet 1996. Arrêts qui posent la règle suivante : « le refus pour un salarié de continuer le travail ou de le reprendre après un changement de ses conditions de travail décidées par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction constitue en principe une faute».->ce sont des arrêts de principe. Aux yeux de la Cour de cassation on est en présence d’une « décision » qui est donc unilatérale.

D’autres arrêts rendus dans cette période énoncent que le refus du salarié d’accepter une modification de son contrat n’est pas fautif.

Distinction contrat et décision. Débat doctrinal : le régime de la décision et le contrôle que le juge est susceptible d’exercer sur le pouvoir de l’employeur. Jusqu’où peut aller le contrôle sur une décision prise par l’employeur dans son pouvoir de direction.

A partir de 1996, ce qui devient décisif c’est la nature de la mesure prise. Est-ce qu’elle affecte un élément du contrat ou non ?_ Si elle affecte un élément du contrat, quelque soit son ampleur, on est en présence d’une modification._ Si elle n’affecte pas alors on est en présence d’une décision unilatérale de l’employeur.

Entre 1998 et 2002, la question c’est orientée sur le point de savoir comment procéder ce qui appartenait à la sphère contractuelle.La chambre sociale de la Cour de cassation c’est davantage interrogée sur les éléments qui objectivement sont constitutifs du CT. Quels sont ceux qui objectivement doivent être prévus par le contrat pour qu’on puisse réellement parler d’un accord. Quels sont ceux qui constituent le socle du contrat. Formule « d’objectivation du CT ».Précision par le juge d’éléments qui caractérisent chaque type de contrat, qui lui sont consubstantiels.

§2- Les éléments du contrat

La Cour de cassation les a précisés progressivement dans une série d’année qui date des années 98-2002. Cette objectivation du contrat a nécessairement posé, dans des termes renouvelés, la question de l’interprétation de l’écrit contractuel. La conclusion du contrat a donné lieu à la rédaction d’un écrit. Dans quelle mesure cet écrit a-t-il une incidence sur le contenu du contrat ? Dans quelle mesure cet écrit est-il de nature à donner au contrat, conclu entre 2 personnes, un contenu différent de celui que la Cour de cassation considère comme faisant objectivement parti du contrat.

a)Le « socle contractuel »

Les éléments du « socle contractuel » :

1ère élément : la rémunération. Pour la Cour de cassation, la rémunération est une composante du contrat.

Tout changement apporté à cette rémunération, aussi minime soit-il, constitue une modification du contrat. Modification auquel il faut appliquer le régime de la modification du contrat.

Arrêt 19 mai 1998 : « la rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat qui ne peut être modifié même de manière minimum sans accord. Il en va de même du mode de rémunération prévu par le contrat, peut important que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux. Que se soit plus avantageux ou non, peu importe que la mesure prévoit la rémunération ou le mode de rémunération prévu, c’est une modification qui nécessite l’accord du salarié.


2ème élément : la qualification reconnue au salarié prévu par le contrat. Elément qui ne peut être modifié que d’un commun accord. La qualification contractuelle doit être distinguée du poste sur lequel l’employeur affecte le salarié. Si la qualification est un élément du contrat, l’affectation à un poste déterminé, correspondant à cette qualification, relève au contraire du pouvoir de l’employeur.

Ex arrêt 10 mai 1999 : salarié employeur en qualité d’ouvrier agricole. En tant qu’ouvrier agricole, il avait été affecté à la cueillette des citrons. Quelques années plus tard, l’employeur décide de l’affecter à l’engainage. Refus du salarié de passer des citrons aux bananes. Modification du contrat ou changement des conditions de travail dans l’exercice du pouvoir de direction ?La Cour de cassation écarte la modification du contrat en faisant observer que le salarié avait été recruté en tant qu’ouvrier agricole et que cette qualification autorisait l’employeur à le déclasser.

3ème élément : le lieu de travail : au moment du recrutement, lui est précisé le lieu où est exercé le travail. Qu’advient-il si l’entreprise déménage.La Cour de cassation a très clairement rompu avec ce raisonnement (caractère substantielle) à dans deux arrêts de 1998 et 1999.

Les juges du fond s’étaient prononcés en prenant en considération l’incidence du changement d’affectation géographie pour le salarié individuellement considéré. Les JDF étaient encore dans la logique antérieure aux arrêts de 1996.

_ 16 décembre 1998 : la CA avait considéré qu’il y avait modification substantielle du contrat parce qu’en raison du changement d’affectation géographique, le salarié perdait le bénéfice des indemnités de grand déplacement alors que concrètement, compte tenu de son lieu d’habitation, son nouveau quotidien l’exposerait à des frais de route.

_ 4 mai 1999 : la CA avait écarté la modification du contrat parce que le salarié ne démontrait pas que le déménagement de l’entreprise avait, pour ce qui le concernait personnellement, des conséquences véritablement préjudiciables.

Ces deux arrêts ont été cassés (aux dates données) car, selon la chambre sociale de la Cour de cassation, la modification du contrat dépend du seul fait de savoir si la salarié est affecté dans un secteur géographique différent et ce changement de lieu de travail, de secteur géographique, doit être apprécié de manière objective.

* Il appartient aux JDF de se demander si objectivement on est en présence d’un changement de lieu de travail, considéré comme le secteur géographique.*Les JDF doivent rechercher si le lieu de travail auquel est affecté le salarié est situé dans un secteur géographique différent de celui où il travaillait précédemment et si, dès lors, le déménagement de l’entreprise ou le changement d’affectation géographique constitue une modification du CT.

->En se prononçant sur la question de la modification du contrat, la Cour de cassation dit très clairement que le CT est conclu pour s’exécuter non pas en un lieu précis mais dans un secteur géographique déterminé. Sous entant qu’il n’y a modification du contrat que si le salarié est affecté non pas à un autre lieu de travail mais si un lieu de travail qui se situe dans un secteur géographique différent.

A quoi reconnait-on le secteur géographique ? La Cour de cassation renvoi à l’appréciation souveraine des JDF. Au fil des arrêts, ceux-ci ont retenu que la nouvelle affectation ne se situe pas dans la même agglomération urbaine ou encore desservie par le même réseau de communication.

Le secteur géographique correspond à l’espace dans lequel l’employeur peut, en vertu de son pouvoir de direction, déplacer le salarié en fonction des besoins de l’entreprise.


Il n’y a de modification du CT que lorsque le salarié est déplacé au-delà de ce secteur géo. Exceptionnellement, le déplacement du salarié au-delà du secteur géo peut ne pas être qualifié comme modification du CT car la nature de la fonction du salarié impliquait le déplacement géographique. Cas d’un chauffeur de car où le trajet avait été modifié. Aucun lieu d’exécution du travail ne résultait du ct.Lorsqu’il s’agit d’un déplacement occasionnel : pas constitutif d’une modification du CT dès lors que la spécificité des fonctions exercées par le salarié impliquait une mobilité géo.Il peut ne pas y avoir modif du CT quand le CT lui-même stipule la mobilité géo du salarié. Ces clauses figurent dans les CT conclus avec des cadres qui st destinés à travailler à l’étranger. Se sont multipliés des ct où il y a des clauses de mobilité, ce qui a conduit la CC à s’interroger sur la validité des clauses et l’usage que l’employeur faisait de ces clauses : le droit de chacun au libre choix de son domicile. Incidence sur le choix du domicile et la vie familiale. Par ct peut être étendu par ct le pouvoir de l’employeur. Ces clauses ont donné lieu à un contrôle de l’usage fait par l’employeur.

- les horaires de travailLa CC a considéré que les horaires de travail. L’employeur ne peut pas modif la durée du travail par contre il pt changer les horaires et notamment la répartition des horaires.Les heures sup relève de l’exo du pouvoir de direction. Décision de l’employeur. Loi Tépa : majoration de salaire grâce aux heures sup. Cette majorité de salaire est exonérée pour les salariés d’impôt. Somme net pour le salarié que pour l’employeur.

- le chômage partiel Pour une période déterminée, l’entreprise décide de fermer ou de réduire la durée du travail. Baisse de salaire partiellement compensée par une compensation de l’Etat. Modif du ct ? Non ds des arrêts de 96 et 99. Dès lors que la légitimité du chômage partiel n’est pas remise en cause : pas de modif du ct.

Le salarié a été recruté pour travailler le jour et a été affecté à un travail de nuit. Ps simple changement ms modif du ct car l’organisation du travail est totalement modifiée.

Plus récemment la CC a confirmé qu’il y avait modif du ct quand salarié recruté dans un travail au sein de l’entreprise et qu’il lui été demandé de travailler à son domicile ou l’inverse.

Quelle est la valeur de l’écrit contractuel, dans quel mesure l’écrit contractuel peut infléchir entre la sphère du ct et la sphère de direction ?

b)L’interprétation de l’écrit contractuel Distinction entre mentions informatives et clauses contractuelles.

Ct rédigés de façon gal et dise très peu de chose à part la qualif et la rémunération. Certains ct fournis qui définissent le lieu du travail ou encore les horaires de travail.L’indication de ces modalités ds l’écrit contractuel ont-elles pour effet de les contractualisées ?Art 1156 et suivant. Censure qd juge du fond ont donné au ct une interprétation contraire à une clause claire et précise. La CC se limite à la dénaturation d’une clause claire et précise. Ss cette réserve du ct de la dénaturation, l’interprétation du ct relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Cette jp aurait du conduire la ch soc a laissé les juges du fond apprécier souv la portée qu’il fallait attribuer aux diff mentions du ct écrit et notamment celle concernant le lieu de travail, l’horaire ou le poste auquel le lieu du travail du salarié était affecté.La CC a suivi une tte autre démarche.Arrêt 3 juin 2003 : la mention du lieu de travail dans le ct de travail a valeur d’information à moins qu’il soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement ds ce lieu. Le contrôle de la cour de cassation ne porte plus sur la dénaturation d’une clause claire et précise ms directement sur l’interprétation par les juges du fond d’une mention du ct ayant trait à une


modalité d’exécution du ct de travail, ici le lieu, dans d’autres arrêts l’horaire ou bien l’affectation à un poste. La chambre sociale indique aux juges du fond quel est le sens qu’ils doivent assignés à la mention du lieu de travail dans le ct écrit sauf si précision par la clause. La commune volonté des parties de déterminer les modalités d’exécution du travail. Si la mention du lieu de travail n’a que valeur d’intervention, cela signifie qu’elle ne lie pas les parties, le changement apporté par l’employeur en son lieu en cours d’exécution du ct n’obéit pas au régime de la modif du ct. La mention du lieu ne lie pas les parties. Critique : quad cela figure dans le ct, cela lie les parties. Ex : si le ct indique quelle est la convention collective applicable, cela ne contractualise pas la convention collective. Cela n’a que valeur d’information.

Section 2 : Le régime du changement

Lorsque la mesure souhaitée par l’employeur reçoit la qualification de modification du contrat, par application de l’article 1134 CC, cette modification suppose l’accord du salarié. Le salarié peut également refuser la modification et donc résister.

Première question relative à la preuve de l’accord et seconde question relative aux csqces du refus du salarié.En principe, il faut un accord express du salarié; cependant, une règle particulière s’applique lorsque l’employeur propose au salarié une modification du contrat pour un ME. Le CT prévoit que, dans cette situation là, l’employeur doit formuler sa proposition par écrit; a défaut de réponse dans le délai d’un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée.Le silence du salarié vaut acceptation. L’offre de modification du contrat est présentée au salarié comme une alternative qui permettra d’éviter le licenciement. Si le salarié refuse, ce refus ne prive pas l’employeur de toute possibilité de licenciement.Quel sera le motif du licenciement et, par csqt, le régime applicable à ce licenciement ? On ne peut retenir le refus comme motif de licenciement « des lors que ce refus n’est que l’exercice par l’une des parties au contrat de sa liberté contractuelle ». D’où le motif du licenciement n’est pas le refus mais la raison pour laquelle l’employeur a proposé une modification du contrat.Cette raison pourra être disciplinaire parce que le salarié a commis une faute; à titre de sanctions l’employeur voulait le muter ou le rétrograder. Le motif peut tenir également à une insuffisance professionnelle : le salarié a été recruté avec qualification et lui est proposé un autre poste de travail correspondant à une autre qualification. Si le motif est inhérent à la personne = MP mais le plus souvent le motif est de nature économique, ce qui veut dire que le licenciement consécutif au refus du salarié d’une modification du contrat recevra la qualification de LPME que, à ce licenciement là sera applicable le régime du licenciement économique, et que le bien fondé de ce licenciement sera apprécié par les juges au regard des éléments constitutifs de la définition du LPME.Si la mesure a été prise par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction, Soc. 1996 « en refusant cette mesure que l’employeur était autorisé à employé unilatéralement, le salarié commet une faute ». Par csqt, ce refus du salarié autorise l’employeur à exercer son pouvoir disciplinaire et à licencier le salarié en raison de cette faute. Mais cela n’autorise pas l’employeur à prendre acte.Sur le pouvoir disciplinaire, il a toujours possibilité d’un contrôle de proportionnalité entre la gravité de la faute et la sanction.La Ccass a souligné qu’il appartenait au juges du fond de s’assurer qu’au départ l’employeur n’avait pas fait un usage discriminatoire (sanctionné de nullité) de l’exercice de son pouvoir de direction en déplaçant par exemple uniquement les hommes et le femmes mais également qu’il n’avait pas détourné on pouvoir de direction (notion de détournement de pouvoir).


Titre 4 : La structuration du rapport de travail.

Le rapport d’emploi est une expression utilisée par la doctrine pour nommer le rapport juridique dans lequel le travail salarié est fournit. Ce rapport juridique nait d’un contrat. Le contrat de travail place l’un des co contractant (le S) sous l’autorité de l’autre (l’E).Donc cela autorise l’employeur a exercer différents pouvoirs sur l’autre.Cette articulation entre contrat et pouvoir se voit dans la modification du contrat (distinction entre la modification du contrat et les changement apporté au contrat dans le cadre du pouvoir de direction).Ce titre 4 va être traversé par cette distinction, mais alors que l’on était plutôt parti du contrat la on va partir du pouvoir.Quels sont les pouvoirs de l’employeur et la façon dont le C.Trav encadre ses pouvoirs et quelle est l’étendue du contrôle judicaire susceptible de s’exercer sur l’usage fait par l’employeur de ses différents pouvoirs.Cela conduit a avoir un mode de raisonnement un peu différent de celui qui est suivit en droit civil lorsque l’on s’inscrit dans la logique contractuelle.L’E est une personne de droit privé qui va exercé des pouvoirs sur d’autres personnes de droit privé (les S).

Quels sont ces pouvoirs ?

Le pouvoir de direction.Tous E a un pouvoir de direction économique et un pouvoir de direction des personnes ces 2 pouvoirs sont distincts et complémentaire.Pouvoir de direction économique ;Ce pouvoir l’habilite a faire des choix de création, de suppression ou encore de transformation d’activité, d’organisation de la production ou de changement d’implantation de l’entreprise.C’est principalement dans le droit des sociétés et des biens que cette prérogative trouve sa source et les conditions de son exercice.Mais nous l’avons vu aussi bien en étudiant le sort des contrat de travail en cas de transfert d’entreprise que pour le licenciement pour motifs économiques, le droit du travail introduit un certains nombres de disposition qui imposent a l’E de prendre en considération le sort du personnel dans le cadre ses choix de gestion.Pouvoir de direction des personnes ;Cela habilite l’E a recruté un S et a l’affecter a une tache ou un poste de travail et a diriger et contrôler l’exécution du travail.Ce pouvoir est inhérent a la subordination engendré par le contrat (définition du LSJ).Il dérive de ce pouvoir de direction , 2 pouvoir particuliers, celui d’édicter le règlement intérieur de l’entreprise ( relève du pouvoir unilatéral de l’E, correspond a une forme de législation privé or ce règlement impose aux S un certains nombre de sujétions d’ou naturellement s’est posé la question de savoir si il y avait place pour un contrôle judicaire de la teneur de ce règlement, depuis 1982 la L est intervenu pour préciser l’objet et la teneur de ce règlement) et celui d’infliger des sanctions.Qu’un co contractant puisse infliger a son autre co contractant est quelque chose que l’on ne rencontre pas dans d’autre rapport que le contrat de travail subordonné.Dans le cadre du contrat civil si l’une des parties estime que l’autre ne remplis pas ses obligation il ne peut se faire justice lui même et doit saisir le juge.

Le pouvoir disciplinaire.Par exemple les médecins ne peut exercé que si ils sont sur le tableau de l’ordre des médecin tenu par l’ordre national des médecins et ce groupement obligation peut prononcer des sanctions a l’encontre des médecins.Donc il a un pouvoir disciplinaire car la profession de médecin est réglementée pour des raisons de santé publique. Mais la c’est une MSP alors que dans le cadre du contrat de travail c’est l’E en tant que personne privée qui prononce une sanction a l’encontre de son co contractant.Fondement de ce pouvoir ?


Dans le silence des textes la Cour de cassation dans un arrêt de 1945 avait dit de façon très claire que ce pouvoir était inhérent à la qualité d’E. Cela renvoi à la théorie institutionnelle de l’entreprise.Une loi du 4 aout 1982 est intervenue pour réglementé le règlement intérieur et donc l’exercice par l’E de son pouvoir normatif et pour soumettre l’exercice du pouvoir disciplinaire a un certain nombre de règle entourant le prononcé de la sanction.

Chapitre 1 : L’encadrement du pouvoir patronal.

Lorsque l’on parle de rapport d’emploi on fait référence à un rapport juridique qui nait d’un contrat.Ce contrat est mis en place avec un lien de subordination.Le contrat de travail place un des cocontractants sous l’autorité de l’autre.Autrement formulé ce contrat autorise l’employeur à exercé différent pouvoir sur l’autre.De quel manière le code du travail encadre les pouvoirs de l’employeur.Quel est le contrôle suceptible de s’exercer sur ces pouvoirs?

Cela conduit à avoir un mode de raisonnement différent de celui qui est mis en place dans le contrat civil.

Les pouvoirs de direction de l’employeur.

Toute employeur dispose de deux prérogatives distinctes, un pouvoir de direction éco et un pouvoir de direction des personnes. Ils sont distinct mais complémentaire.Les pouvoirs de direction économique l’habilité à faire des choix de suppression de création ou encore de transformation d’activité, d’organisation de la production ou bien de changement de l’implantation de l’entreprise.C’est principalement dans le droit des sociétés et dans le droit des biens que cette prérogative trouve sa source et les conditions de son exercice.Le droit du travail introduit des dispositions qui imposent à l’employeur de prendre en considération le sort du personnel dans le cadre de ses choix de gestion.

La seconde dimension c’est le pouvoir de direction des personnes. Habilite l’employeur a recruté un salarié et à choisir parmi les candidats celui qu’il veut recruter à l’affecter à une tache et à contrôler l’exécution du travail.Ce pouvoir est inhérent à la subordination du contrat de travail ( Arrêt société générale ).2 pouvoirs qui en découle :

Edicté le règlement intérieur. Celui d’infliger des sanctions.

Edictions du règlement intérieur de l’entreprise relève du pouvoir unilatéral de l’employeur correspond à une forme de législation privé.Ce règlement intérieur impose au salarié un certains nombres de sujétions. Il est posé la question de savoir si il y a une place pour un contrôle judiciaire de la teneur de ce règlement intérieur.La question a été tranché par les juges et depuis 1982 la loi est intervenu pour préciser l’objet et la teneur du règlement intérieur.Par ailleurs qu’une personne privé puisse infliger à une autre personne privé ou qu’un contractant puisse infliger de lui même une sanction à son cocontractant est quelque chose que l’on ne retrouve que dans le rapport de travail subordonné.Dans le contrat civil si un contractant estime que son cocontractant ne remplit pas le contrat alors il doit saisir le juge, il ne peut se faire justice seul.C’est la même chose au niveau pénal.Affirmation d’un pouvoir disciplinaire dans certains profession. Ex : Médecin qui ne peuvent exercé que si inscription au tableau des médecins qui dépend de l’ordre des médecins qui peut prononcer des


sanction disciplinaire. La profession médicale est réglementé en France, la loi elle même donne à l’ordre des médecins une mission de contrôle de la médecine.Dans le cas du contrat de travail c’est différent.L’entreprise est une institution et celle ci ne peut pas fonctionner sans la possibilité pour le chef d’entreprise au nom de l’entreprise d’édicter un règlement intérieur et de prononcer des sanctions à l’égard des salariés qui commettraient des fautes.Une loi du 4 août 1982 réglemente ce règlement intérieur.

Cette loi reconnaît le pouvoir disciplinaire et réglementaire de l’employeur.Le débat antérieur qui se base sur les fondements du pouvoirs de l’employeur a disparut.

Section 1 : Le droit disciplinaire.

La loi du 4 août 1982 a introduit dans le code du travail une nouvelle section qui s’intitule droit disciplinaire.Article 1331-1 ouvre cette section.Pour déterminer le champ d’application du droit disciplinaire le législateur donne pas une def de la faute mais de la sanction disciplinaire.C’est par rapport à ce texte que les juge détermine dans quel situation il y a lieu de faire application des règles du droit disciplinaire.

Paragraphe 1 : La qualification de sanction disciplinaire.

A la lecture de cet article 1331-1 on constate que la loi ne dresse pas une liste de sanction disciplinaire.Ce qui importe ce n’est pas la nature de la mesure mais la raison pour laquelle l’employeur à prit cette mesure.Il l’a prend en raison d’un agissements du salarié considéré par l’employeur comme fautif.Dès lors qu’il considère que l’employé à commis une faute, il doit respecter le régime propre au prononcé d’une sanction disciplinaire. Si le salarié saisit le conseil des prud’homme celui ci peut considéré qu’il n’y a pas faute, avec les conséquences que cela induit.A la lecture des textes dès que l’employeur considère que le salarié est fautif et qu’il veut sanctionné, il doit respecter le régime disciplinaire.La formule est ouverte. Il appartient ensuite au juge de dire si les faits reproché au salarié sont de nature à justifier la sanction.Ce contrôle judiciaire à conduit progressivement les juges à préciser ce que la loi n’avait pas fait, à savoir quels étaient les agissements des salariés susceptibles de recevoir ou non la qualification de faute.En réalité cette question à déjà été analysé dans le cadre du licenciement pour motif personnel.Avec comme grande tendance résultant de la jurisprudence :

La faute doit être distingué de l’insuffisance professionnel. Il y a faute si imprudence, négligence, ou manque a ses obligations pro. Il y a faute aussi quand le salarié refuse un changement de ses conditions de travail souhaité par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction.

La faute doit être distingué du caractère personnel.

Paragraphe 2 : Les garanties entourant le prononcé des sanctions.

Il y a des délais légaux concernant le prononcé des poursuite et la nature de la sanction.Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de pousuite disciplinaire au delà d’un délai de deux mois à compter du jour ou l’employeur en a u connaissance.

C’est l’acte qui initie la procédure, celle ci doit être réalisé dans les 2 mois.


Concernant le prononcé de la sanction celle ci ne peut intervenir moins d’un jour et plus d’un mois après l’entretient préalable qui a convoqué le salarié.Si l’employeur tarde trop les faits reproché au cour de l’entretient préalable ne pourront plus être sanctionner.Comme en matière pénale, la récidive est prise en compte. La prise en compte d’une précédente sanction pour aggraver la nouvelle sanction n’est plus possible passé un délai de 3 ans.

Cette loi de 1982 impose à l’employeur doit informer par écrit le salarié des grief prononcé contre lui.Cette énonciation lie l’employeur. En cas de contestation il ne pourra invoquer devant le juge pour justifier la sanction des fait différents de ceux porté à la connaissance du salarié.

Les délai à la fois de poursuite et délai de prononcé de la sanction se combine entre licenciement et procédure disciplinaire.

A cette procédure s’ajoute la prohibition des sanctions pécuniaires et l’interdiction de toute discrimination dans le prononcé des sanctions.

Quand faut il considéré que l’on est en présence d’une sanction pécuniaires ?

Exemple la rétrogradation.A titre disciplinaire il est rétrogradé ce qui entraîne une baisse de rémunération.Est ce prohibé?tout dépend du point de savoir si effectivement cette rétrogradation s’est traduite par un changement des taches ou des responsabilités qui étaient jusqu’alors celle du salarié ou si la rétrogradation n’est valable que sur le papier. Dans ce cas prohibé.Mais si la modification est réel alors il y a bien changement de salaire mais ce n’est qu’une conséquence du changement et ce n’est qu’une sanction pécuniaire secondaire qui n’est pas prohibé.Y a t’il changement du contrat?Si oui s’impose t-elle au salarié car elle est à titre disciplinaire ou bien le salarié peut-il s’opposer à cette sanction disciplinaire car elle constitue un changement du contrat ?La cour de cass hésite et rend un arrêt qui privégie l’application du contrat et que dès lors que la mesure prise par l’employeur correspond à une modification du contrat même si elle est prise par un motif disciplinaire par application de 1134 du code civil cette modification du contrat suppose l’accord du salarié.Cette jurisprudence paralyse t-elle le pouvoir disciplinaire de l’employeur?Non car si le salarié refuse un modification du contrat à titre disciplinaire il appartient à l’employeur de prendre une autre sanction.Bien évidemment la sanction qui se profile est le licenciement.C’est donc une alternative très relative.

Parmi ces sanctions il faut en évoquer une, c’est la mise à pied.Suspension temporaire du contrat de travail à titre de sanction, rien dans le code du travail ne l’interdit.Mais si l’employeur met en place cette sanction encore faut il que cette sanction soit proportionné à la faute.Cette mise à pied prononcé de manière conservatoire quand l’employeur accuse le salarié d’une faute grave.C’est à dire la faute qui rend impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis.Lorsque l’employeur considère que la faute est grave il est autorisé à suspendre immédiatement la poursuite des relations contractuelle et à mettre le salarié à pied mais ce n’est qu’à titre conservatoire, en attendant le licenciement sans préavis et indemnité qui est la véritable sanction.


Pendant la mise à pied le salarié n’est pas autorisé à entrée de l’entreprise, il ne travaille pas, et il n’est pas rémunéré. Mais cela ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibé car elle n’est qu’une conséquence.

Faut il que l’employeur sanctionne tous les salarié qui ont participé à un arrêt de travail non autorisé de la même façon ?L’employeur peut faire une distinction mais il ne faut pas que cela dissimule une discrimination.

§3 – Le contrôle judiciaire sur la sanction prononcé par l'employeur,les conséquences du contrôle judiciaire

Code du Travail dans la loi du 4 aout 1982:

De ce texte le tribunaux ont tiré un enseignement: apprécier la régularité de la procédure suivie. Dans l'exercice de ce contrôle, le conseil des prud'hommes doit rechercher si la mesure prise par l'employeur est une sanction disciplinaire.sanction disciplinaire. Si la mesure prise par l'employeur répond à une sanction disciplinaire, il devait suivre la procédure disciplinaire et par conséquent les juges du fond doivent sanctionner l'employeur qui ne l'aurait pas suivi dès lors qu'il constate que ce dernier avait entendu sanctionner une faute imputée au salarié.Le juge doit regarder si la procédure disciplinaire était applicable. Cette règle ne s'applique pas lorsque la mesure prise est un licenciement. En pareil cas quelle doit etre la conséquence d'une sanction disciplinaire dont la procédure est irrégulière. La C.cass a considéré que si l'employeur n'avait pas notifié la sanction dans le délais qui lui était imparti, ce retard privait le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Contrôle de la qualification des faits et de la faute

Est-ce que ce qui est reproché au salarié est susceptible de recevoir la qualification de faute passible d'une sanction disciplinaire?

A supposer que les juges retiennent la qualification de faute, la faute est-elle suffisamment sérieuse? Faute grave si l'employeur a licencier sans prévis? Ou est-on en présence d'une faute lourde (sans préavis, sans indemnités). Dans le silence des texte, les juges ont été amené à définir la faute.Evolution de la loi du 4 aout 1882: les juges vont exercer un contrôle de proportionnalité de la sanction à la faute. Jusque là dans le silence des textes la C.cass s'en contenait au contrôle du détournement de pouvoir. Avec cette loi, le juge peut vérifier la proportionnalité de la sanction à la faute la C.cass à préciser que ce contrôle relevait de l'appréciation souveraine des juges du fond. Concernant la preuve, mode de preuve identique à celui du licenciement.Ce qui retient l'attention, c'est la possibilité pour le juge d'annuler la sanction mais il n'a pas le pouvoir de la réviser, la loi ne parle que d'annulation. A la suite d'une annulation, l'employeur peut-il prendre une autre sanction? La C.cass a considéré que l'annulation n'empêchait pas l'employeur une autre sanction et ceci alors même que le délais pour procéder à la sanction est dépassé.Le comportement du salarié peut répondre à la qualification de faits de faute pénale, dans ce cas C.cass fait respecter dans ce cas l'autorité de la chose jugée au pénal. S'il est relaxé au bénéfice du doute, ces mêmes faits ne pourront être retenus comme cause réelle et sérieuse d'un licenciement prononcé pour un motif disciplinaire.


Section 2 – L'édition du règlement intérieur et la limitation du pouvoir normatif de l'employeur

Art 1321-1 C.travailLa législation reconnaît à l'employeur un pouvoir règlementaire unilatéral, il peut poser des règles générales et permanentes, de véritables normes dont le respect s'impose dans l'entreprise.Le règlement intérieur est un acte unilatéral. La loi du 4 aout 1882 a entendu préciser qu'elles étaient les matières qui pouvaient l'objet de ce type de règles et ce texte à préciser le contrôle qui pouvait s'exercer sur ce règlement intérieur. (Ici acte règlementaire de droit privé)

§1- L'objet et le contenu du règlement intérieur

-Il est obligatoire dans des entreprises de minimum 20 salariés.-Document écrit par lequel l'employeur fixe « exclusivement ». Cela suppose au salariés une certaine discipline. -Il est composé de règles générales et permanentes relatives à la discipline (entrée/sortie de l'entreprise, obligations,...)

Un employeur peut-il soumettre les salariés à un contrôle d'alcoolémie avec un ethylotest? Ce type de mesure méconnait les droits fondamentaux de la personne. CE, peinture corona. Le CE a du apprécier cette décision, et il s'est référé au contrôle de proportionnalité chaque fois qu'une mesure admi est de nature à porter atteinte à un droit ou à une liberté fondamentale.La loi de 1882 a repris cette démarche du CE en rajoutant une disposition dans le C. Travail dont il résulte que « le règlement ne peut apporter aux droits des personnes que des restrictions justifiées aux regard des fonctions exercées et proportionnées ».Le juge judiciaire est-il compétent pour contrôler avec le juge admi la légalité du règlement intérieur. Le juge judiciaire a considéré que le contrôle admi ne faisait pas obstacle au contrôle judiciaire. La C.cass s'est prononcé sur la nature juridique du règlement. C'est un acte juridique de droit privé par conséquent le juge judiciaire est compétent et le contrôle admi ne prive pas le juge judiciaire de contrôle.Soit un employeur prend une mesure disciplinaire sur le fondement d'une disposition du règlement intérieur.

Section 3 – Le contrôle judiciaire des clauses de variations

Lorsqu'il y a modification du contrat, elle peut produire des effets que lorsque le salarié accepte la modification. Idée d'insersion dans le contrat lui-meme une clause de variation. L'employeur pourrait-il dans ce cas faire l'économie de l'accord du salarié. Cette clause peut-elle étendre le pouvoir de l'employeur en cours d'exécution du contrat. Par contrat d'un commun accord employeur comme salarié peuvent-ils étendre ou restreindre le pouvoir de direction de l'employeur.

§1 – La validité de la clause

La question s'est posée sur les clauses aménageant la variation de la rémunération du salarié. A la lecture des arrets rendus par la C.cass, toutes variations supposaient l'accord du salarié. Ces clauses ont pour effets de neutraliser la nécessité de l'accord. Dans un premier temps C.cass s'est montrée sévère, en allant même jusqu'à déclarer nulles ces clauses « la clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier en tout ou en partie le contrat de travail est nulle comme contraire aux dispositions de l'art 1134 al 2, le salarié ne pouvant valablement renoncer au droit qu'il tient de la loi ». La C.cass, au terme de l'art 1134 al 2, le contrat ne peut être révoqué que du consentement mutuel ds parties, a déduit que les cocontractants ne peuvent modifier le contenu de ce à quoi ils se sont engagés qu'avec l'accord expresse de chacun d'eux. Or une clause de rémunération variable par laquelle l'employeur modifie le contrat vaut renonciation par avance du salarié à se prévaloir de l'art 1134 al 2


et de sa capacité de résister à une modification de la rémunération contractuelle. Ce type de clause permet à l'employeur de modifier unilatéralement le contrat

Dans un arrêt du 2 juillet 2002, la C.cass a évolué et a préciser les conditions pour que les clauses soient valides. Attendu de principe, formulation positive « une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs, indépendant de la volonté de l'employeur. Dès lors qu'elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié. Et enfin dès lors qu'elle n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ».

Clauses de mobilitéDans un contrat en cours d'exécution le contrat peut être amené à poursuivre son contrat dans d'autres lieux géographiques.Arrêt de 2006 « une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application et qu'elle ne peut conférer à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée ».Peut-on discuter de la validité de la clause au regard des droits de la personne. Le salarié, en raison de son rapport de subordination, qui se trouve privé des droits fondamentaux.

Bien revoir arrêt peinture Corona (1979)

§2-La mise en œuvre de la clause de mobilité.

Le but de cette clause est de déterminer un espace géo dans lequel l’E pourra muter le S sans qu’il ait a recueillir son accord.L’intérêt de cette clause c’est la mise à l’écart des règles de modification du contrat.Contrôle de la clause,Arrêt de 2006, la clause est privée d’effet dans la mesure ou elle ne précisait pas l’étendue géo graphique dans lequel cette mobilité s’exercerait réellement.Mise en œuvre de la clause ; Pour contrôler l’utilisation faite par l’E de cette stipulation contractuelle la Cour de cassation se réfère à l’article 1134 al 3 qui prévoit que les contrat doivent être exécuté de BF.La signification de cette exigeant a été étudié a propos du devoir d’adaptation.Cela a conduit le juge civil que chacune des 2 parties au nom de la BF contractuelle devait faire ce qu’il était en son pouvoir pour que le contrat s’exécute.Dans le cadre du contentieux suscité par la mise en œuvre des clauses de mobilité, on a vu qu’il ne fallait pas que ces clause soit une façon de vider la jurisprudence sur la modification du contrat de tous effets juridique.A la lecture des arrêts on voit que la Cour de cassation a opéré une distinction et elle a considéré qu’il pouvait y avoir manquement à la BF contractuelle a 2 moments ;Au moment de la prise de décision c'est à dire quand l’E veut faire usage de la clause de mobilité et donc prend la décision de muté de S.La Cour de cassation a précisé que cette mutation devait répondre à l’intérêt de l’entreprise.Puis le juge s’est préoccupé de savoir si l’E avait mis le S en situation de répondre positivement a ce déplacement géographique et donc la Cour de cassation s’est préoccupé de savoir si les circonstances dans lesquelles il étais demandé de se déplacé permettait au S de poursuivre son contrat sur son nouveau lieu de travail. Est ce que la décision de l’E s’accompagnait d’un délai de prévenance suffisant, Est ce que le S disposait de moyen de transport pour exécuté correctement son travail a ce nouveau lieu ? et prise en compte des circonstances familiale dans la mesure ou la mobilité implique un changement du domicile familiale dans de nombreux cas.Ces éléments ont été pris en compte par le juge pour voir si en décidant de muté le S l’E avait bien exécuté le contrat de BF.L’E doit être loyale vis a vis du S dans l’exercice de ce droit.A qui incombe la charge de la preuve ?


Dans un premier temps la Cour de cassation en s’appuyant sur l’article 1315 du Code Civil avait considéré que la charge de la preuve incombait au demandeur c'est à dire le S.Un S avec un contrat avec clause de mobilité refuse et l’E le licencie et donc la C.Cass a posé que le S doit démontré le détrounement de pouvoir ou l’abus dans l’utilisation de cette clause.Puis dans un arrêt de 2002 il a semblé que la Cour de cassation évolue dans sa jurisprudence car la clause de mobilité ne pouvait être mise en œuvre que dans l’intérêt de l’entreprise et les juges du fond ont constatés que l’E avait affecté le S dans une autre région de France 3 mois après qu’ait été inscéré dans le contrat un clause de mobilité, sans pouvoir justifier cette mutation par un motifs objectif.La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir considéré que la il y avait manquement à la BF contractuelle.Mais en 2005 la Cour de cassation de façon très claire a indiquée que la charge de la preuve incombait au S c’est un arrêt du 23 février 2005, « la BF contractuelle étant présumée, les juges n’ont pas a rechercher si la décision de l’E de faire jouer une clause de mobilité stipulé dans le contrat de travail est conforme a l’intérêt de l’entreprise » et « c’est au S qu’il incombe de démontrer que cette décision à en réalité été prise pour des raisons étrangères a cet intérêt ou bien qu’elle a été mise en ouevre dans des conditions exclusive de la BF contractuelle ».La charge de la preuve incombe au S donc si il refuse une mutation alors que son contrat a une clause de mobilité et si ensuite l’E le sanctionne en raison de son refus et qu’il saisit le CPH et alors la charge de la preuve lui incombe (agit dans un inétret autre que celui de l’entreprise = motif discriminatoire ?ou que les conditions dans lesquelles l’E a pris cette décision a été prise dans des conditions exclusive de la BF contractuelle).Arrêt 14 octobre 2008 rendu au visa de l’article L 1121-1 du C.Trav qui dispose que nul ne peut apporter au droit des personnes et au liberté individuelle et collective des rescrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tache à accomplir, ni proportionné au but recherché, la loi du 4 aout 1982 pose que aucune disposition du règlement inétrieur ne pouvait apporter au droit des personne ou au liberté individuelle collective des restrictions qui ne sont pas proportionné au but recherché.Et cette loi trouve elle même sont origine dans un arrpet du Conseil d'Etat sur l’étiloteste Peinture Corona.La manifestation de la prise en considération dans l’entreprise et par l’entreprise des droits F de la personne et depuis cette arrêt Corona une des question discutée est de savoir dans quelles mesures les droits F de la personne ou les liberté individuelle ou collectives sont suceptibles de limiter les pouvoirs de l’E ? Dans quelles mesures l’exercice des pouvoirs de l’E doit intégrer les droits F de la personne ? Ce respect des droits F a t il aussi un effet horizontal entre l’E et le S ?Peuvent il avoir un effet entre pp ? A propos de la clause de mobilité un arrêt du 14 octobre 2008 s’est référé expressément a l’article L 1222, ici la Cour de cassation reproche à la CA de ne pas avoir recherché si la mise en œuvre de cette clause de mobilité, ne portait pas une atteinte aux droits de la S a une vie personnel et familliale et si une tel atteinte pouvait être justifié par la tache a accomplir et si elle était proportionnée au but recherché.La formule de la Cour de cassation évoque un droit du S à une vie personnel et familiale.Dans quelle mesure ce droit du S a une vie personnelle et familiale est de nature a limiter les déplacement des S et a avoir une incidence sur les rythme de travail ?Dans quelles mesures le S peut se prévaloir de ce droit pour résister à divers décision prise par l’E ? La personne a une vie professionnel et elle est subordonné au pouvoir de l’e mais elle n’était soumise a ce pouvoir que dans ce cadre, sa vie personnelle doit rester en dehors des regard de l’E (d’ou les disposition relatives a recrutement qui limite les possibilité d’investigation de l’E sur la vie personnelle du S, l’E ne peut poser que des question ayant un lien avec le contrat).On a le sentiement d’une sorte de balancement assez difficile…

Chapitre 2 : Respect des droits fondamentaux liés à la personne du salarié.


L 1121-1.

Contient :

- Article 9 du code civil ==> respect de la vie privé qui englobe le respect des correspondances.

Droit au respect de sa dignité. 16-1 et suivant du code civil.

Liberté du travail avec la loi le Chapelier. Celle ci est invoqué pour contrôler la validité des clauses de non concurrence mais qui ne produiront effet qu’une fois le contrat de travail rompus. Pendant une certaine période le salarié s’engage à ne pas concurrencer la société qu’il vient de quitter.

Liberté d’expression. La cour de cass dit que le salarié peut faire usage de ce droit sous réserve de ne pas commettre d’abus, comme la diffamation.

La liberté vestimentaire. La cour de cass admet que des restrictions peuvent être mise en place si elles sont justifié et proportionné.

Quel est la sanction si le juge estime que la sanction est disproportionné ou injustifié ?

Si il s’agit d’une clause de mobilité, de changement de domicile chaque fois que le juge considère que l’employeur porte atteinte à une liberté fondamentale de la personne, il considère que la clause est privé d’effet.

La preuve obtenus par des moyens illicite est mise à l’écart, comme la filature, l’ouverture de correspondance privé.

Est ce qu’un licenciement prit selon une violation d’une liberté fondamental est susceptible d’annulation?

En droit français il peut y avoir nullité que si il y a un texte.

Aucune disposition législative ne prévoit ce cas de figure.

Mais il s’agit d’une violation des libertés fondamentales donc ilicéité donc nullité.


La liberté vestimentaire n’est pas fondamental donc quelle est la sanction?

Le licenciement est alors pas nulle mais sans cause valide et sérieuse.


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Droit Du Travail