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DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
El derecho comercial se dio a la luz en Europa en la Edad
Media, llegando a convertirse en un Derecho Autónomo cuyo
propósito es satisfacer las necesidades del intercambio
comercial entre las distintas plazas y mercados.
El derecho comercial tomo fuerza hasta el momento
histórico en el cual Europa prevalecía una separación
entre la sociedad y la política, y en el cual la
costumbre adquirió una importantísima trascendencia,
junto y por encima del Estado. Teniendo en cuenta que las
tierras medievales eran de las principales formas de
ejercer un derecho comercial.
Hay que tener en cuenta que el Derecho comercial en dicha
época no prevalecía en toda Europa, ya que los países
anglosajones no tenían interés alguno en implementar este
derecho en su forma de estado. (Irlanda, Irlanda del
Norte., Gales, Inglaterra y Escocia). Y no fue hasta el
siglo XVIII que el Common law opto al derecho comercial.
El derecho comercial internacional, puede entonces
definirse como el conjunto de reglas que se aplican a la
actividad económica del comercio internacional, esta
definición es para los países que optan el derecho
comercial como parte de su forma de estado.
El concepto para el Derecho comercial dentro de los
países que toman a esta rama como autónoma a su forma de
gobierno, es el conjunto de reglas que harán referencia a
1
todos aquellos aspectos y situaciones que quedan
comprendidos en cuanto al comercio se refiere.
I. OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
PRIVADO.
1. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Uno de los objetivos del derecho comercial
internacional es la seguridad, su objeto es la
solución de conflictos que puedan nacer entre las
partes mediante la aplicación de convenciones
internacionales, internalización de derecho extranjero
en el derecho nacional, determinación de la
competencia, o el establecimiento normas comunes,
aplicables a las partes, según lo establecido en las
mismas cláusulas de los contratos correspondientes.
El comercio internacional puede darse entre individuos
que no necesariamente tengan empresa.
En el derecho mercantil es necesario que las partes
sean comerciantes en cambio en el derecho comercial no
es necesario que tengan el carácter de comerciante,
puede ser cualquier persona.
Las relaciones comerciales entre países. Del Derecho
Comercial Internacional se derivan características por
las cuales se desarrollará el intercambio comercial.
Las normas de carácter privado que los comerciantes
han desarrollado en sus relaciones mutuas, no son
imperativas. Pero lo acordado entre las partes tiene
validez en un tribunal.
2
Los términos del comercio internacional no están en
ningún tratado pero han sido desarrollados por los
comerciantes (lex mercatoria)
En general el derecho comercial internacional tiene
normas de derecho comercial internacional público y
privado, conduce a normas de derecho internacional, al
derecho económico interno, sistema económico mundial,
elementos del derecho nacional o interno del país
(derecho económico nacional, política comercial
nacional).
2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Las materias que comprende el Derecho Internacional
Privado:
a) Nacionalidad,
b) Condición jurídica de los extranjeros,
c) Conflicto de leyes,
d) Conflicto de jurisdicciones.
Existen varias teorías acerca del contenido del
Derecho Internacional Privado:
• En una primera teoría, que pudiéramos llamar
Francesa, aunque no solo en Francia en donde se acepta
esta tendencia, se sostiene que el derecho
internacional privado comprende las cuatro materias
señaladas.
• La segunda teoría, definida por autores
Anglosajones, circunscribe el derecho internacional
privado al estudio de los conflictos de leyes y a los
conflictos de jurisdicciones. Werner Goldschmidt
3
atribuye, a los anglosajones la afirmación de que “El
derecho internacional privado ha de ocuparse tanto del
conflicto de leyes como del de jurisdicciones e
inclusive del segundo antes que del primero, ya que el
primer problema para un tribunal es su competencia
internacional. Los autores anglosajones creen, además,
que la competencia legislativa y la competencia
jurisdiccional coinciden”.
• La tercera teoría, auspiciada por autores Alemanes,
principalmente, propone al decir de Verplaetse una
división bipartita: La nacionalidad y los conflictos
de leyes.
La nacionalidad la consideran los autores alemanes
como una materia de derecho público; y el problema de
la condición de extranjeros lo consideran como una
cuestión aparte.
a) LA TEORÍA FRANCESA
Argumenta en su apoyo que gran número de casos de
conflictos de leyes presentan sucesivamente:
1) La necesidad de ocuparse de la nacionalidad
(sostienen que si no existe este punto de conexión
con la ley extranjera, no hay conflicto de leyes)
2) La necesidad de ocuparse de la condición jurídica de los extranjeros (si el extranjero no pede adquirir
un derecho o hacer respetar un derecho adquirido
con anterioridad, carece de objeto iniciar la
búsqueda de la ley competente)
4
3) Solo cuando existe una vinculación con la norma extranjera en virtud de la nacionalidad y cuando el
extranjero tiene derecho a adquirir o que se le
respete un derecho puede entrarse al conflicto de
leyes. En consecuencia, de acuerdo con la opinión de
autores franceses, aquel que pretenda resolver un
conflicto de leyes deberá ocuparse previamente de la
nacionalidad y de a condición jurídica de los
extranjeros.
b) LA TEORIA ANGLOSAJONA
A esta teoría se le han hecho diversas objeciones: En
primer lugar, no es cierto que el problema del
conflicto de leyes solo se plantea dentro del proceso.
Dicho problema interesa también al Notario, al
Registrador, al Juez municipal al actuar con ocasión
de los matrimonios civiles, y a los particulares en
general. En segundo lugar, podría reducirse el
conflicto de jurisdicciones a un conjunto de leyes
procesales, con mayor competencia, no siendo por ello
sino un caso especial de conflicto de leyes. En tercer
lugar la tesis anglosajona no constituye sino un caso
especial de la muy antigua mezcolanza entre el derecho
procesal y el derecho material. La distinción entre
estas dos materias no es meramente un distingo
requerido por el principio de la división del trabajo
sino que corresponde a una verdadera razón ontológica.
c) LA TEORIA ALEMANA.
5
Esta teoría no comprende los conflictos de
jurisdicción en el derecho internacional privado, pero
tiene el defecto de ignorar dentro del derecho
internacional privado la nacionalidad que es uno de
los mas importantes puntos de conexión para algunos
países, así como también ignora como materia del
Derecho Internacional Privado la condición jurídica de
los extranjeros
La tesis alemana le da relevancia al conflicto de
leyes pero, en cambio tiene el rechazo total de las
nociones de nacionalidad y condición jurídica de los
extranjeros. Y algunos autores como Niboyet, Maury y
Wolff, consideran que la nacionalidad y la condición
jurídica de los extranjeros es uno de los puntos de
conexión que puede tener influencia decisiva en el
Derecho Internacional Privado obviando el conflicto de
leyes porque carecería de objeto determinar la ley
competente para que un extranjero adquiere un derecho
si no tiene derecho de adquirir conforme a la
condición jurídica que se le señale.
En conclusión el Derecho Internacional Privado como
tema central, se ocupa del conflicto de leyes y como
temas complementarios tiene:
a) El estudio de los puntos de conexión, entre ellos
la nacionalidad, y
b) El estudio de las cuestiones previas, entre ellas
la condición jurídica de los extranjeros.
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La nacionalidad y la condición jurídica de los
extranjeros forman parte del contenido del estudio del
derecho internacional privado –No como elementos
vertebrales, centrales o fundamentales –sino como
elementos complementarios al llamado conflicto de
leyes que coadyuvaran a proporcionar la noción
completa de una solución a los conflictos
internacionales.
II. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
1. DISTINCION ENTRE FUENTES DEL DERECHO Y FUENTES DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Fuentes del DI Público; Tratados y costumbres
internacionales
Fuentes del DI Privado; Tiene dos clases de
fuentes, las nacionales y las internacionales
2. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
a) Fuentes nacionales; la ley, la costumbre y la
jurisprudencia
b) Fuentes internacionales; los tratados, las
costumbres internacionales, la jurisprudencia y la
doctrina
3. CONFLICTO DE FUENTES El conflicto se da entre
fuentes nacionales y las internacionales:
a) Conflicto entre una ley antigua y un tratado
posterior
b) Conflicto entre un tratado antiguo y una ley
posterior; la nueva ley deroga formalmente al
tratado anterior
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4. FUENTES HISTORICAS
Surgen diferentes escuelas:
a) Oriente: La India, Egipto, Israel, Fenicia,
Persia y, después Roma y la Edad Media
5. FUENTES DOCTRINARIAS
Las escuelas surgen en el siglo XI
a) Los Glosadores; siglo XI, juristas que se
dedicaban a comentar el D. Romano, digestos,
novelas, institutas
b) Los Post Glosadores; siglo XIV, comentaban las
glosas puestas a los textos del Corpus Iuris por
los glosadores
c) Escuela Estatutaria Italiana; siglo XIV, llamada
también escuela de Bolonia, introdujo el
principio de la Autonomía de la voluntad
d) Escuela Estatutaria Francesa; siglo XVI,
fundamentalmente realizaban comentarios a las
costumbres de Bretaña
e) Escuela Estatutaria Alemana; siglo XVI, basada en
la escuela italiana
f) Escuela Estatutaria Holandesa; siglo XVII,
también conocida como la escuela de la Cortesía
Internacional
g) Segunda Escuela Estatutaria, siglo XVIII,
6. FUENTES DOCTRINARIAS MODERNAS
Surgen a partir del siglo XIX:
a) La Escuela de la Territorialidad; Se basa en la
escuela holandesa, conocida también como la
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escuela de la Cortesía Internacional
(representada por: Story, Foote, Dicey y otros)
b) La Escuela de la Personalidad; Denominada
escuela italiana moderna (representada por:
Manccini y Weis)
c) Teoría de los Vested Rights; Se basa en la
escuela angloamericana, cuyo análisis es el
conflicto de leyes (representada por: Beale)
d) Las Teorías Alemanas; Fundamentalmente, se basan
el Sistema del Derecho Romano Actual
(representada por: Hauss, Weachter, Savigni y
otros)
e) Sistema Pillet; Se basa en la propuesta de un
sistema de solución de Conflicto de Leyes
7. DOCTRINAS MODERNAS
Se desarrollan fundamentalmente en el siglo XX:
a) Doctrina Bustamante; Es fuente del Derecho
Internacional Privado y son tres los problemas
fundamentales que debe resolver el Derecho
Internacional Privado
1. Porque se aplican las leyes extranjeras;
Porque la permanente relación internacional da
lugar a una comunidad jurídica internacional
2. Clases de leyes que tienen o no eficacia
extra-territorial; Porque un ciudadano o
extranjero que vive en otro país, se enfrenta
ante tres tipos de leyes: territoriales o
inaplicables, personales y, voluntarias
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3. Instituciones y relaciones jurídicas que
corresponden a cada uno de esos grupos de
leyes Porque tanto las instituciones como las
relaciones jurídicas se desenvuelven en los
siguientes grupos de leyes:
a) Leyes de orden privado;
b) Leyes de orden público interno y,
c) Leyes de orden público internacional
b) Teoría del Derecho Extranjero; Se ocupa del
conflicto de leyes, según esta teoría, los
órganos jurisdiccionales deben aplicar la ley
extranjera cuando una norma de derecho interno
les faculta para tal efecto
c) Teoría de la Incorporación Legal; Sostiene que
las leyes extranjeras pueden constituirse en
fuente del Derecho Internacional Privado, cuando
una norma interna de Derecho Internacional
Privado, hace referencia a las leyes extranjeras,
llegando éstas a formar parte de la legislación
interna
d) Teoría de la Incorporación Judicial; Esta
doctrina se inclina hacia el sistema del Common
Law, sostiene que el Derecho no nace antes de
aplicarse, solo existe cuando se aplica, son los
tribunales los que crean el Derecho (Goldschmidt)
8. LA CODIFICACION AMERICANA
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a) Es la sistematización científica, en un cuerpo
orgánico, de las normas, reglas y demás
disposiciones jurídicas referidas a las materias
específicas del derecho
Existen dos métodos de codificación:
El Primero; busca la coincidencia en la
elección de las reglas para solucionar la
problemática que presenta el Derecho
Internacional Privado
El Segundo; pretende la coincidencia, entre
distintas legislaciones, de las reglas
materiales para solucionar las controversias
del Derecho Internacional Privado
b) Origen de la Codificación Americana; lo
encontramos en el Congreso de Panamá convocado
por Boliviar el 1826, para promover la unión de
las repúblicas americanas, la adopción de una
política exterior común, la creación de una corte
de justicia y el pacto de una alianza defensiva
c) OEA, 1948, Carta Constitutiva art. 105; el Comité
Jurídico Interamericano tiene como finalidad
promover el desarrollo progresivo y la
codificación del Derecho Internacional Privado"
d) El Congreso Americano de Jurisconsultos, Lima
1877-1879; donde fue aprobado el Tratado de Lima,
el 9 de noviembre de 1878, prevaleció el
principio de la nacionalidad en desmedro del
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principio de la territorialidad, se adoptaron
además principios generales como:
a. La Lex Rei Sitae, para el régimen de los
bienes inmuebles.
b. La Locus Regit Actum (Ley que rige el lugar
del acto); para la forma de los actos
c. La Lex Fori (ley del fuero); para las formas
procedimentales y limitaciones establecidas
por el orden público internacional. (Suscrito
por Bolivia, pero no ratificado)
e) Etapas del de la Codificación Americana; son
cuatro:
1. Primera Etapa: 1877-1884, Congreso de Lima, se
elaboró el Tratado sobre; Estado y Capacidad
de las Persona; Matrimonio; Régimen Sucesorio;
Actos Jurídicos; Jurísdicción Penal; Ejecución
de Sentencias Extranjeras y legalización;
2. Segunda Etapa: 1889, Congreso de Montevideo,
se suscribieron los siguientes tratados:
Derecho Civil Internacional; Derecho Comercial
Internacional; Derecho Penal Internacional;
Derecho Procesal Internacional; Propiedad
Literaria y Artística; Marcas de Comercio y de
Fábrica; Profesionales Liberales y un
Protocolo Adicional (Suscrito por Bolivia y
ratificado) También en esta 2da., etapa se
desarrollan las Conferencias Americanas:
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a. Primera Conferencia Panamericana; Washington
1889, se reconoce la adhesión a los Tratados
de Montevideo y a la regla Locus Regit
Actum;
b. Segunda Conferencia Panamericana, México
1902, se suscribre la Convención para la
Formación de Contratos de Derecho
Internacional Privado y DIPub; y el Acuerdo
Sobre Protección de Obras Literarias y
Artísiticas
c. Tercera Conferencia Panamericana; Río de
Janeiro 1906, se crea la Junta Internacional
de Juristas para proyectar el código de
DIPub y Derecho Internacional Privado
d. Cuarta Conferencia Panamericana; Buenos
Aires 1910, se suscribe el Tratado Sobre
Patente de Invención, Dibujos y Modelos
Industriales y, la Convención Marcas de
Fábrica
e. Quinta Conferencia Panamericana, Chile 1923,
el Instituo Americano de Derecho
Internacional, preparó treinta proyectos
f. Sexta Conferencia Panamericana, La Habana
1928, se aprobó el Código Bustamante que
contiene normas sobre Derecho civil, penal,
comercial, procesal. (suscrito y ratificado
por Bolivia)
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3. Tercera Etapa: 1928-1960, Séptima
Conferencia Panamericana, Montevideo 1933 y
Octava Conferencia Panamericana, Lima 1938
a. Congreso de Montevideo, 1939-1940, se
ratifican los siguientes tratados: de
Derecho Civil Internacional, Derecho
Comercial Internacional Terrestre y
Marítimo, Derecho Penal Internacional,
Derecho Procesal Internacional, Profesiones
Liberales, Propiedad Intelectual y, un
Protocolo Internacional
b. Novena Conferencia Panamericana, Bogotá,
1948, se redacta la Carta de la OEA, se
incluye el Comité Jurídico Interamericano
de Rio de Janeiro,
4. Cuarta etapa: 1960, donde se suscriben los
tratados de integración latinoamericana:
- MCCA, 1960
- ALALC, 1960
- Pacto Andino, 1969
- MC del Caribe, 1973
- ALADI, 1980
- MERCOSUR, 1992
- ALBA, 2004
- UNASUR, 2008
- Las Conferencias Interamericana
Especializadas sobre Derecho Internacional
Privado., CIDIP
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1ra.- CIDIP I, Panamá 1975; se aprueban los
siguientes convenios: Conflicto de Leyes en
Materia de Letra de Cambio, Pagaré y Facturas;
Conflicto de Leyes en Materia de Cheques;
Arbitraje Comercial Internacional (Ratificada
por Bolivia); Exhortos o Cartas Rogatorias;
Recepción de Pruebas en el Extranjero; Régimen
Legal de Poderes para ser utilizados en el
Extranjeros (Ratificada por Bolivia)
2da.- CIDIP II, Montevideo 1979; se aprueban
las siguientes convenciones: Normas Generales
de Derecho Internacional Privado; Domicilio de
las Personas Físicas en el Derecho
Internacional Privado; Conflicto de Leyes en
Materia de Sociedades Mercantíles; Conflicto de
Leyes en Materia de Cheques; Prueba e
Información acerca del Derecho Extranjero;
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros (Ratificada por
Bolivia); Cumplimiento de Medidas Cautelares y
Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas
Rogatorias
3ra.- CIDIP III, La Paz 1984; aprobó los
siguientes convenios: Conflicto de Leyes en
Materia de Adopción de Menores; Personalidad y
Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho
Internacional Privado; Protocolo Adicional
sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero;
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Competencia en las esfera Internacional para la
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias
Extranjeras;
4ta.- CIDIP IV, Montevideo 1989; se aprobaron
los siguientes convenios: Restitución
Internacional de Menores (Ratificada por
Bolivia); Obligaciones Alimentarias (Ratificada
por Bolivia); Contrato de Transporte
Internacional de mercadería por Carretera
5ta.- CIDIP V, México 1994; se aprobaron los
siguientes convenios: Convención Interamericana
sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales y; Convención Interamericana
sobre Tráfico Internacional de Menores
(Ratificada por Bolivia)
6ta.- CIDIP VI, Washington 2002; se aprobaron
los siguientes convenios: Ley Modelo
Interamericana Sobre Garantías Mobiliarias; Ley
Aplicable y Jurisdicción Internacional
Competente en materia de Responsabilidad Civil
extr-contractual; Reglas en materia de
Documentos y Firmas Electrónicas y;
Documentación Mercantil Uniforme para el
Transporte Internacional con particular
referencia a la Convención Interamericana sobre
Contrato de Transporte Internacional de
Mercadería por Carretera
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7ma. CIDIP, VII, Sao Paulo 2011(por definir)
9. LA CODIFICACION INTERNACIONAL
a) Intentos de Mancini, P. S; 1873-1885, propone una revisión de los Tratados de Propiedad Literaria e
Industrial, Navegación, Comercio y Extradición,
pero no tuvieron éxito sus propuestas
b) Iniciativa de Asser, T,M,C; 1893, se realizan en el seno de la Conferencia de la Haya, los mayores
esfuerzos de sistematización del Derecho
Internacional Privado
c) Iniciativa Jacquemyns, R; 1873, crea el Instituto
de Derecho Internacional, (Gante) es la más
antigua y famosa institución encargada del
estudio del Derecho Internacional. Constituida
por más de sesenta miembros asociados, además ha
realizado más de medio centenar de reuniones. Es
de carácter exclusivamente científico, sus fines
son: 1) Formular principios generales de la
ciencia. 2) Prestar su concurso a toda tentativa
de codificación del Derecho Internacional
d) La International Law Association; 1873, Bruselas, agrupa a: científicos, comerciantes o hombres de
negocio, diplomáticos y políticos. Persigue fines
eminentemente prácticos
e) La Societé de Legislation Comparee; 1890, París, desarrolla servicios como centro internacional de
documentación jurídica
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10. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
EN LA LEGISLACION BOLIVIANA
a) La legislación boliviana es el conjunto de normas
que rigen las relaciones jurídicas en nuestro
país: Son, la NCPE, el Código Civil, Código
Penal, Código de Comercio, Código de Familia,
Código de Procedimiento Penal, LOJ, Ley de
Inversiones, Ley de Privatización, de
Capitalización, de Arbitraje, etc., etc., etc.
III. COMPETENCIA JUDICIAL .
Es preciso hacer una distinción terminológica entre
jurisdicción y competencia judicial internacional. La
primera es una función estatal, una potestad emanada
de la soberanía del Estado. La segunda significa
básicamente que las leyes nacionales, en atención a
que existen otros sistemas jurídicos en otros países,
autolimitan los casos en que pueden conocer los
Tribunales de un Estado ante una situación privada
internacional.
Por tanto, razones prácticas y de efectividad, así
como el respeto a principios esenciales de un
ordenamiento jurídico, aconsejan que los sistemas
jurídicos limiten el volumen de supuestos
internacionales en que va a ejercerse la potestad
jurisdiccional. El conjunto normativo resultante,
interno, convencional e institucional, integra el
régimen jurídico de la CJI.
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Dentro de las normas de CJI debemos distinguir dos
tipos, en función de la fuente:
1. Las normas distributivas, que están previstas o
bien en Convenios Internacionales, o bien en normas
institucionales. Tienen como finalidad una
distribución de los ámbitos de actuación
jurisdiccional de los distintos Estados.
2. Las normas atributivas, están previstas en el
derecho autónomo. Atribuyen la competencia dentro
de la jurisdicción interna de un Estado.
Por otro lado, es importante diferenciar el
concepto de CJI de los criterios de competencia
interna. En cada sistema estatal existe una
pluralidad de órganos investidos de jurisdicción
que se reparten el conocimiento de los diversos
supuestos litigiosos merced a unos criterios que se
encuadran en la noción de "competencia". Dichos
criterios dan lugar a la distinción entre
competencia objetiva, funcional y territorial. La
CJI se sitúa en un plano anterior, es decir, sus
normas son de carácter previo, son las que
determinan cuándo son competentes los Tribunales
españoles. Una vez hecha esa determinación, se
procederá a aplicar esos criterios de competencia
interna, para ver cuál de los Tribunales internos
es el competente.
Básicamente hay tres modelos de CJI:
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Se aplican las normas de competencia interna como
normas de CJI (Alemania).
Se entiende que los Tribunales de un Estado son
siempre competentes (imperialismo jurisdiccional,
modelo en el Estado Español hasta la LOPJ).
No sea factible acudir a las normas de competencia
interna para integrar las eventuales lagunas del
sistema, sino que es necesario acudir a los
propios principios informadores del régimen local
de CJI, derivados de los principios
constitucionales de tutela judicial efectiva y del
derecho fundamental a no quedar en indefensión.
Las normas de CJI pueden interpretarse de forma
distinta a las de competencia interna.
La autonomía de ambos sistemas puede plantear
problemas de coordinación y de falta de coherencia
entre las normas de CJI y las reglas de competencia
interna, que no siempre cuentan con una solución
sencilla.
¿Pueden los Estados aplicar reglas comerciales
jurídicas provenientes de una providencia comercial
extranjera? : Un Estado puede decir que no aplicará un
derecho proveniente de otro país. Como por ejemplo
puede prohibir la exportación o importación hacia o
desde un país, no están obligados a regirse por
providencias extranjeras. Puede ocurrir que un país se
restrinja o prohíba las exportaciones para proteger de
algún efecto negativo que pudiera traer a la nación.
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IV. DERECHO APLICABLE .
Los usos y costumbres tienen una influencia importante
en el Derecho comercial, a diferencia de lo que ocurre
en el Derecho civil, por el carácter dinámico que
adquieren las relaciones comerciales
1. LA COSTUMBRE;
Es la reiteración constante y uniforme de una
conducta por parte de los integrantes de una
determinada comunidad, con la convicción de que se
responde a una necesidad jurídica
2. LOS USOS COMERCIALES;
Son la cláusula tácita, subentendida en una
Convención, por la cual las partes reglan sus
relaciones según la práctica establecida (Thaller).
3. EL JUS MERCATORUM, LEX MERCATORIA O DERECHO
ESPONTÁNEO.
Son los términos que se utilizan para expresar el
fenómeno de los usos comerciales
4. DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO:
Es la costumbre internacional, conducta de los
sujetos. Ocupa un segundo lugar dentro de las reglas
de DCI. Ejemplo: prohibición de violencia,
autodeterminación de los pueblos, derechos humanos,
problemas ambientales.
Es importante señalar dentro de las normas de
derecho internacional consuetudinario lo respectivo
a la no sujeción de los Estados a la jurisdicción
extranjera, es decir, la inmunidad de jurisdicción.
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Protección diplomática
Delimitación de la jurisdicción (competencia de
los Estados para regular asuntos con efecto
extraterritorial)
Comportamiento de las empresas Transnacionales.
No discriminación.
Principio de la Nación más favorecida:
Se entiende por tal, la disposición adoptada en un
tratado internacional, en cuya virtud una de las
partes contratantes concede a la otra o a las otras
o todas las intervinientes se conceden entre sí, el
trato de «nación más favorecida», lo que significa
que el Estado concedente se obliga a dar al Estado
beneficiario el mismo trato, por lo menos, que el
otorgado a los terceros más beneficiados en una
determinada esfera de relaciones. Supone, en
consecuencia, una concesión de las mejores
condiciones, en un ámbito concreto de relaciones
internacionales.
5. LOS TRATADOS SOBRE INTERCAMBIO ECONOMICO
INTERNACIONAL:
Están sometidos dentro de una estrategia política.
Si los Estados crean ordenes que difieren de la OMC
entonces hay reparos. Los estados entonces no tienen
plena soberanía sobre su política comercial, ya que
ésta está regulada.
La Organización Mundial de Comercio (OMC): se ocupa
de las normas mundiales por las que se rige el
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comercio entre las naciones. Su principal función es
velar por que el comercio se realice de la manera
más fluida, previsible y libre posible. Regula las
relaciones comerciales externas relativa a la
limitación de imposición de aranceles. Busca la
liberación comercial mundial.
A la OMC aparte de corresponderle el balance entre
los principios de libre comercio, también conoce de
los intereses de la protección del medio ambiente y
extiende determinados principios fundamentales del
GATT a los sectores de prestación de servicios, a la
protección de la propiedad intelectual, también
mejora los mecanismos para resolver conflictos
comerciales , las controversias que surjan por las
violaciones de los tratados pueden ser llevadas ante
este órgano en procesos de tipo jurisdiccional con
decisiones vinculantes. A los mecanismos de solución
de controversias pertenece también la posible
imposición de sanciones en el caso de violación de
las obligaciones contempladas en el tratado.
A continuación se detallan los acuerdos, protocolos
y decisiones de la O.M.C.:
Acuerdo por el que se establece la Organización
Multilateral de Comercio
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio de 1994
Protocolo de la Ronda Uruguay anexo al GATT de
1994
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Acuerdo sobre la Agricultura
Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias
Decisión sobre medidas relativas a los posibles
efectos negativos del programa de reforma sobre
los países menos adelantados y los países en
desarrollo importadores netos de alimentos
Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido
Nota: este Acuerdo expiró el 1° de enero de 2005.
Véase Textiles
Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio
Medidas en materia de inversiones relacionadas
con el comercio
Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI
(Antidumping)
Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII
(Valoración en Aduana)
Acuerdo sobre Inspección Previa a la Expedición
Acuerdo sobre las Normas de Origen
Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de
Licencias de Importaciones
Acuerdo de Subvenciones y Medidas Compensatorias
Acuerdo de Salvaguardias
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el
comercio, inclusive el comercio de mercancías
falsificadas
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Entendimiento relativo a las normas y
procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias
Decisión sobre el logro de una mayor coherencia
en la formulación de la política económica a
escala mundial
Dumping: es la introducción de bienes en el
territorio nacional para su comercialización o
consumo con un precio inferior a su valor normal.
Es considerado como una práctica desleal del
comercio internacional. Constituye una
prohibición contenida en las reglas
internacionales.
6. DERECHO APLICABLE MARCO CONVENCIONAL SOBRE LA
CALIDAD Y CAPACIDAD DEL COMERCIANTE
1. Tratado de Derecho Comercial Internacional de
Montevideo, 1889;
2. Código de Bustamante;
7. CONVENCIONES INTERAMERICANAS RELATIVAS AL COMERCIO
A dicho efecto tenemos las siguientes convenciones:
a) Convención Interamericana sobre Conflictos de
Leyes en Materia de Cheques; CIDIP, I, 1975
b) Convención Americana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Letras de Cambio, Pagaré y Facturas.
CIDIP, I, 1975
c) Convención Interamericana sobre régimen Legal de
Poderes para ser utilizados en el Extranjero,
CIDIP II, 1979
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d) Convención Interamericana sobre Conflicto de
Leyes en Materia de Cheques, CIDIP, II, 1979
e) Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros, CIDIP, II, 1979
8. INTERNATIONAL INSTITUTE FOR THE UNIFICATION OF
PRIVATE LAW, UNIDROIT El objeto de la UNIDROIT es la
preparación de reglas modernas y, si fuera el caso
armonizar, las normas de derecho privado entendido
en un sentido amplio
Las reglas establecidas por UNIDROIT, se refieren a
la unificación de reglas de derecho sustantivo; sólo
incidentalmente incluirían reglas uniformes de
conflicto de leyes
Su estatuto, le ha permitido convertirse en un foro
para resolver cuestiones más técnicas y,
consecuentemente, menos políticas
Las reglas preparadas por UNIDROIT, han tendido
tradicionalmente a adoptar, en atención a su
estructura inter - gubernamental, la forma de
Convenciones internacionales, diseñadas para
aplicarse automáticamente, en preferencia al derecho
nacional de un Estado, una vez que haya entrado en
vigor en dicho Estado
Textos legislativos; La UNIDROIT, tiene más de medio
centenar de estudios y proyectos, constituyéndose en
instrumentos internacionales como:
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a) Convención sobre Formación de Contratos de
Compraventa Internacional de objeto Muebles
Corporales, La Haya, 1964;
b) Convenció Internacional el Contrato de Viaje,
Bruselas, 1970;
c) Convención sobre la Ley Uniforme sobre la Forma
de un Testamento Internacional, Washington, 1973;
d) Convención sobre Representación en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderías,
Ginebra, 1983;
e) Convención sobre Arrendamiento Financiero
Internacional, Ottawa, 1988;
f) Convención sobre los Bienes Culturales Robados o
Exportados Ilícitamente, Roma, 1995;
g) Convenio relativo a Garantías Internacionales
sobre Elementos de Equipo Móvil, Ciudad del Cabo,
2001 (no vigente)
Finalmente, la UNIDROIT, ha preparado la Ley Modelo
sobre Franquicia, 2002; Los Principios sobre los
Contratos Comerciales Internacionales, 1994; La Guía
para los Acuerdos Principales de Franquicia
Internacional, 1998.
9. EL DERECHO APLICABLE A LAS SOCIEDADES DERECHO
COMERCIAL INTERNACIONAL
a) LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO MERCANTIL
INTERNACIONAL
27
Dada la globalización y el permanente incremento del
comercio internacional, se ha producido la
interdependencia entre Estados, fundamentalmente en
el área productiva, industrial y comercial, lo cual
ha provocado que las empresas tiendan a expandirse
de país en país, es decir estableciendo sucursales o
agencias
Asimismo, en el contexto internacional contamos con
tratados y convenios internacionales como el Tratado
de Montevideo, 1889 y el Código de Bustamante, que
contienen disposiciones sobre sociedades comerciales
y civiles mercantiles; destacándose, la Convención
Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia
de Sociedades Mercantiles.
b) LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL Y EL REGIMEN DE SU
CAPACIDAD
A nivel internacional se le reconoce a las
sociedades comerciales y civiles personalidad y
capacidad.
La diferencia está basada en la actividad que
desarrollan, por ejemplo la sociedad civil, se
circunscribe al ámbito local.; la sociedad
comercial, extiende sus actividades a la actividad
comercial.
Otra diferencia está en los fines de lucro o en la
responsabilidad. (Vico)
28
Asimismo, la doctrina se inclina a reconocer
personalidad internacional a las sociedades
comerciales y, no a las civiles, sin embargo hoy en
día la tendencia es reconocer a ambas y la solución
es la siguiente:
1. Las sociedades extranjeras legalmente
constituidas conforme a ley, pueden contratar
como demandante o como demandada, sometiéndose a
los requisitos y formalidades establecidos en sus
estatutos
2. Las agencias o representaciones establecidas por
las sociedades extranjeras quedan sujetas, en
cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, a
la ley del lugar donde actúan;
En lo que respecta a la condición de la sociedad
y a los derechos de los socios, quedan sometidos
a la ley del país de origen;
3. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional, 1889, dispone que la existencia y
capacidad de las personas jurídicas de carácter
privado, se rige por las leyes del país, en el
cual han sido reconocidas como tales.
4. El Código Bustamante, establece que las
sociedades debidamente constituidas en un Estado
parte, disfrutan de la misma personalidad
jurídica en los demás, salvo las limitaciones del
derecho territorial.
29
5. La Convención Interamericana sobre Personalidad y
Capacidad de Personas Jurídicas, CIDIP, III,
establece que además que se aplica a personas
jurídicas, establece el el reconocimiento de
pleno derecho de una persona jurídica en todos
los Estados donde rige la Convención, siempre que
este legalmente constituida.
c) LA NACIONALIDAD Y EL DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES
COMERCIALES
Los autores dan más importancia la domicilio,
dado que, de éste depende el régimen legal que
regulará su actividad.
Existen dos criterios para determinar el
domicilio de las sociedades comerciales:
1. Teoría de la sede de la administración o
dirección;
Se tiene por domicilio, el lugar donde se
ubican la administración de la empresa, su
directorio y las reuniones de sus accionistas
2. Teoría del centro principal de explotación;
Significa regir la sociedad por la ley del
lugar donde ella tiene operatividad, el sitio
donde pesa económicamente
d) LA ACTUACION INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES
1. Constitución, toda sociedad debe
constituirse de acuerdo con la ley del país en
que establece su asiento; es decir, la ley del
domicilio determina todo el régimen legal
30
concerniente a la constitución y los efectos
anexos que ésta actuación conlleva.
2. Organización, la organización de la
sociedad debe ser resuelto por la ley del
domicilio de la misma
3. Capacidad, los estatutos de la sociedad
indicarán que actos puede ejecutar,; que
derechos puede ejercitar; que facultades les
son necesarias para cumplir sus fines: Es
decir, todo ello sujeto a las limitaciones
establecidas por la ley del lugar en que la
sociedad ejercita esos actos o derechos
4. Mandatarios, los poderes y
responsabilidades de los mandatarios de la
sociedad, se aplican según la sede de la
sociedad.
En el extranjero, las atribuciones y
responsabilidades, están indicadas en los
estatutos y se hallan regidas por la ley del
lugar de constitución
En el país, son aplicables a los mandatarios
las disposiciones locales que regulan las
atribuciones y responsabilidades de los
mandatarios de la sociedad en general
e) LAS SOCIEDADES MULTINACIONALES
Antecedentes; de la importancia y desarrollo del
comercio, han surgido nuevas formas de asociación
y sociedades denominadas multinacionales, las
31
mismas que han logrado singulares
transformaciones en la actividad comercial y que
por sus peculiares características han generado
problemas jurídicos, económicos y políticos a los
Estados.
Empresa Internacional; es aquella en que las
operaciones internacionales, como política, está
dispuesta a considerar todas las estrategias
potenciales para penetrar a los mercados
extranjeros.
Empresa Multinacional; es aquella en que, desde
el punto de vista estructural y de política, las
operaciones extranjeras se equiparan con las
domesticas y, cuya administración está dispuesta
a asignar los recursos de la empresa sin
consideración de fronteras nacionales para
alcanzar los objetivos de esa empresa
Empresa Transnacional; es una empresa
multinacional cuya administración y propiedad es
de personas de diferentes nacionalidades.
Empresa Supranacional; es una empresa
transnacional que, jurídicamente, ha sido
desprovista de nacionalidad al permitirsele que
exclusivamente se registre, sea controlada y
tribute ante algún órgano internacional
establecido por tratado (R. Robinson)
f) MARCO CONVENCIONAL DE LAS SOCIEDADES
32
1. TRATADO DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL DE
MONTEVIDEO, 1889
Las sociedades o asociaciones que tengan
carácter de persona jurídica se regirán por
las leyes del país de su domicilio; serán
reconocidas de pleno derecho como tales en los
Estados y hábiles para ejercitar en ellos
derechos civiles y gestionar su reconocimiento
ante tribunales.
Las sucursales o agencias constituidas en un
Estado por una sociedad radicada en otro, se
considerarán domiciliadas en el lugar en que
funcionan y sujetas a la jurisdicción de las
autoridades locales, en lo concerniente a las
operaciones que practiquen
2. EL CODIGO DE BUSTAMANTE, 1928
El Código expresa que cada Estado contratante,
en su carácter de persona jurídica, tiene
capacidad para adquirir y ejercitar derechos
civiles y contraer obligaciones de igual clase
en el territorio de los demás estados, sin
otras restricciones que las establecidas
expresamente por el derecho local; es decir,
el concepto y reconocimiento de las personas
jurídicas se regirán por la ley territorial.
Finalmente, la capacidad civil de las
Corporaciones se rige por la ley que las ha
creado o reconocido. La de las Fundaciones, por
33
las reglas de su institución. Y la de las
Asociaciones por sus estatutos. La capacidad
civil de las Sociedades civiles, mercantiles,
se rige por disposiciones relativas al contrato
de sociedad.
3. LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE
CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES
MERCANTILES, CIDIP, II, Montevideo, 1975
(Bolivia no ha ratificado)
La Convención se aplica a las sociedades
mercantiles constituidas en cualquiera de los
Estados partes y su existencia, capacidad,
funcionamiento y disolución, se rigen por la
ley del lugar de su constitución.
Las sociedades mercantiles constituidas en
cualquier Estado, serán reconocidas de pleno
derecho por los demás Estados. Y el ejercicio
de los actos comprendidos en el objeto social
de las sociedades mercantiles, éstas quedarán
sujetas a la ley del Estado donde los
realizaren
4. LA CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE LA
PERSONALIDAD Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
JURIDICAS, CIDIP, III, La Paz, 1984 (Bolivia no
ha ratificado).
La convención se aplica a las personas
jurídicas constituidas en cualquiera de los
Estados partes; la existencia, la capacidad
34
para ser titular de derechos y obligaciones, el
funcionamiento, la disolución y la fusión de
las personas jurídicas de carácter privado se
rigen por la ley del lugar de su constitución.
Las personas jurídicas privadas debidamente
constituida en un estado parte, serán
reconocidas de pleno derecho en los demás
Estados. Para el ejercicio de actos
comprendidos en el objeto social de las
personas jurídicas privadas, regirá la ley del
Estado donde realicen tales actos.
Las personas jurídicas privadas constituidas en
un Estado parte, que pretendan establecer la
sede efectiva de su administración en otro
Estado parte, podrán ser obligadas a cumplir
con los requisitos establecidos en la
legislación de éste último.
10. APLICACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO.
La aplicación extrajudicial del derecho extranjero
es la aplicación que del mismo hacen autoridades no
jurisdiccionales (Notarios, Registradores, Cónsules,
diplomáticos...) o autoridades jurisdiccionales pero
cuando no actúan en el ejercicio de dicho poder (el
Juez de Primera Instancia Encargado del Registro
Civil, no actúa en los asuntos relacionados con tal
Registro, en virtud del poder jurisdiccional, sino
como órgano de la Administración, e, incluso en el
ejercicio de la denominada jurisdicción voluntaria).
35
El Encargado del Registro Civil procede
habitualmente a aplicar el Derecho extranjero. Entre
otras materias, la práctica es particularmente
abundante en el sector relativo al nombre y los
apellidos de las personas físicas.
El Notario. Aplica el Derecho extranjero cuando
otorga escritura pública que afecta a personas de
distinta nacionalidad, supuesto donde se la aplica
la ley nacional sobre capacidad; o se califican
actos celebrados en el extranjero, supuesto donde se
aplica la ley del lugar de celebración a la forma.
El conocimiento privado del Notario es suficiente
para aplicar el Derecho extranjero.
En los supuestos de aplicación extrajudicial del
derecho extranjero, al tratarse de actos de la
Administración y no de decisiones jurisdiccionales,
siempre cabe su revocación por vía jurisdiccional.
V. PRUEBA DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL .
Invocación y prueba del Derecho Extranjero por las
partes:
a) El principio de alegación por las partes.
La cuestión que nos planteamos es determinar el
tratamiento procesal que recibe el Derecho extranjero.
Si el Derecho extranjero fuese tratado como un mero
hecho, las partes tendrían que alegarlo y probarlo
para que fuese aplicable al proceso.
36
Si el Derecho extranjero fuese tratado como un
verdadero derecho regiría el principio "iura novit
curia", por tanto, el juez estaría obligado a
aplicar de oficio ese Derecho extranjero.
En nuestro sistema, el Derecho extranjero tiene una
consideración procesal peculiar, viene a ser un
tertitum genus entre el Derecho y los hechos.
• No cabe considerar al derecho extranjero como una
verdadera norma jurídica (respecto del mismo no opera
el principio "iuria novit curia"). Ello por razones
prácticas, ya que el juez no tiene porqué estar
obligado a conocer todos los derechos de todos los
países (la presunción de conocimiento del Derecho por
el Juez no opera para el Derecho extranjero).
• No cabe considerar al derecho extranjero como un
hecho, porque una vez que se pruebe dentro de un
proceso, dicho derecho sirve como norma jurídica para
resolver la controversia.
Esto aparece fundamentado en tres principios:
Principio de justicia rogada: las partes son las que
tienen que plantear sus preten-siones en la demanda
correspondiente ante los Tribunales.
Principio dispositivo: las partes son dueñas del
proceso (excepto en determinados ámbitos procesales
como en materia de menores donde rige el principio
inquisitivo).
37
Principio de congruencia: el juez tiene que resolver
sobre la demanda, y si se aparta la sentencia
incurrirá en incongruencia.
Si las partes no alegan y no prueban el derecho
extranjero, el Tribunal procede a la desestimación de
la demanda. Se habla de desestimación, no de
inadmisión de la demanda a trámite, porque ya estamos
dentro del proceso. Una vez desestimada, las partes no
pueden volver a plantear otra demanda.
1. Carga de la prueba.
La regla general es que la carga de la prueba
corresponde a las partes, y concretamente a la parte
procesal a la que interese o beneficie la aplicación
del derecho extranjero. El derecho extranjero deberá
ser probado en lo que respecta a su contenido y
vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos
medios de averiguación estime necesarios para su
aplicación. Por su parte se establece que las pruebas
se practicarán a instancia de parte.
2. Objeto de la prueba.
Lo que hay que probar es el contenido y la vigencia
del derecho extranjero. También hay que demostrar la
aplicabilidad de la norma de derecho extranjero al
caso y, en la medida de lo posible, la interpretación
que la jurisprudencia de ese Estado hace de dicha
norma.
3. Momento procesal oportuno para la alegación y
prueba.
38
El momento procesal oportuno en el cual las partes
alegan el derecho extranjero es en el momento de
plantear la demanda y en el momento de su contestación
(excepcionalmente en la réplica y duplica).
4. Medios de prueba. Viabilidad de la doctrina de los
hechos admitidos.
Se puede hacer uso de todos los medios de prueba
admitidos por la legislación española, son un numerus
apertus.
Documental: es la más operativa. Debe realizarse
mediante documentos públicos o intervenidos por
fedatario público. Normalmente la prueba del derecho
extranjero se aporta mediante certificaciones que
pueden obtenerse o bien del Gabinete de Documentación
y Publicaciones de la Secretaria General Técnica del
Ministerio de Justicia, o bien de autoridades
diplomáticas y consulares acreditadas en el país cuya
legislación se pretenda probar, o bien de autoridades
diplomáticas y consulares extranjeras que estén
acreditadas en Bolivia. El problema que plantean estos
documentos es que se limitan a reproducir el contenido
de las normas. Conviene complementarla aportando
prueba pericial.
Pericial: se entiende como prueba pericial válida, a
efectos de probar el contenido del derecho extranjero,
el informe o testimonio que realizan dos
jurisconsultos extranjeros del país cuya legislación
se pretenda probar. El problema de esta prueba es que
39
es menos fiable porque a los jurisconsultos les paga
la parte interesada.
VI. LAS DESICIONES JUDICIALES QUE SE DICTAN Y SU
RECONOCIMIENTO.
A) SENTENCIAS.
En nuestro sistema autónomo se entiende por sentencia,
a estos efectos, toda resolución dictada en un
procedimiento contencioso, en materia privada, siempre
que tal resolución tenga carácter firme (cosa juzgada
formal, que se hayan agotado todos los recursos en el
país de origen, que sea inimpugnable).
En el ámbito convencional, los propios Convenios nos
dicen qué debe entenderse por sentencia. Así debemos
entender de cualquier decisión adoptada por un
Tribunal de un Estado contratante, con independencia
de la denominación que recibiere, tal como auto,
sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así
como el acto por el cual el Secretario judicial
liquidare las costas del proceso (concepto muy
amplio). Respecto al requisito de la firmeza, la regla
general en estos instrumentos, es admitir el
reconocimiento y la ejecución de sentencias
provisionales, aunque si se pide a un Estado
contratante el reconocimiento o la ejecución de una
sentencia no firme, y se ha presentado un recurso en
el país de origen, se tendrá que suspender el
reconocimiento o la ejecución en el Estado requerido
40
hasta que se resuelva el recurso en el Estado de
origen.
En cualquier caso debe tratarse de sentencias dictadas
en el ámbito del derecho privado (civil, mercantil y
laboral). Por lo que respecta a las sentencias penales
con pronunciamientos civiles, estamos ante el
reconocimiento parcial (de los pronunciamientos
civiles contenidos en una sentencia penal).
B) ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
Son las decisiones que emanan de un órgano
jurisdiccional en relación con un proceso en el que no
hay litigio, no hay contencioso, no hay ni demandante
ni demandado (hay alguien que solicita algo al órgano
jurisdiccional).
Los distintos actos de jurisdicción voluntaria
presentan una naturaleza muy dispar y reflejan un
alcance muy variable en la intervención de la
autoridad (adopción, deslinde y amojonamiento,
nombramiento de tutor, declaración de ausencia,
depósito y reconocimiento de efectos mercantiles,
protocolización de testamentos, expediente de
dominio...), que participa unas veces con carácter
constitutivo, algunas con una misión protectora y
otras con un carácter de mero fedatario. Estos actos
no producen efecto de cosa juzgada material, ni
tampoco en su mayoría efectos ejecutivos.
Son judiciales porque interviene el juez, pero debemos
distinguir:
41
Cuando el juez interviene formalmente, según la
voluntad de las partes. El juez desempeña una función
de mero receptor de la voluntad de las partes (papel
pasivo). El reconocimiento se asemeja al mero
reconocimiento de un documento público: eximidas de
exequátur, inscribibles cumpliendo los requisitos de
ley (traducción y comprobación de su autenticidad
mediante legalización o apostilla).
Cuando el Juez interviene dando forma a la voluntad de
las partes, constituyendo el acto (ej. adopción).
Estaríamos ante el efecto constitutivo del
reconocimiento. Este efecto es el único supuesto en el
que en el régimen autónomo o común aparece el
reconocimiento automático (no reconocimiento a título
principal o exequátur).
En el marco el efecto constitutivo se exige control
sobre la capacidad, forma y adecuación al orden
público.
En el efecto probatorio sólo se controla la
autenticidad del documento y la traducción.
En el ámbito convencional, por regla general, se
suelen incluir los actos de jurisdicción voluntaria
entre las resoluciones susceptibles de reconocimiento,
resultando aplicables, por analogía, las normas
previstas para el reconocimiento de sentencias y otras
resoluciones judiciales.
C) LAUDOS ARBITRALES.
42
Normativa aplicable: C. Nueva York de 1958 sobre el
reconocimiento y la ejecución de las sentencias
arbitrales extranjeras, complementado por el C.
Europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho
en Ginebra de 1961, y nuestra Ley de Arbitraje
“ El C. Nueva York se aplicará al reconocimiento y
ejecución de las sentencias arbitrales (o laudos
arbitrales) dictadas en el territorio de un Estado
distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y
la ejecución de dichas sentencias.” Quedan incluidos
en el ámbito de aplicación de este Convenio tanto las
personas físicas como las jurídicas a las que afecten
los arbitrajes. Incluido el Estado cuando actúe con
“iure gestionis”, es decir, cuando actúe como empresa,
como Estado comerciante o la empresa pública.
Forma del Convenio arbitral: no hay ningún requisito
de validez formal. Sólo debe ser escrito. El Convenio
exige la traducción oficial a la lengua del Estado
requerido.
Procedimiento de reconocimiento y ejecución de laudos
arbitrales (el C. de Nueva York y la Ley de Arbitraje
remiten a los Derechos nacionales, por lo que resulta
de aplicación el procedimiento previsto en la ley
1. Solicitar el reconocimiento.
2. Aportar documentación:
Original o copia autenticada del laudo arbitral
Convenio arbitral (de esta documentación hay que
comprobar su regularidad formal)
43
3. Traducción, puede ser oficial (certificada) o
realizada por un traductor privado (esta última no
es válida si la impugna la otra parte.
4. Legalización: intervención de una autoridad
diplomática o consular, para certificar que un
documento (laudo) es auténtico. El procedimiento más
sencillo es incorporar la sentencia arbitral a un
acta notarial y “apostillar” la misma siguiendo los
trámites del C. de la Haya de 1961.
Las causas de denegación del exequátur se dividen en
dos grupos:
1. Las que operan a instancia de parte, son:
1) Incapacidad de las partes. Hay una remisión a la
ley personal para determinar la capacidad
2) Inexistencia o nulidad del acuerdo arbitral;
3) Garantía de los derechos de las partes;
4) Incongruencia entre el contenido de la sentencia
y el del acuerdo arbitral;
5) Irregularidad en la constitución del Tribunal
arbitral o en el procedimiento;
6) Carácter no obligatorio de la sentencia (laudo no
fime).
2. Las causas de denegación que operan de oficio son:
a) La falta de arbitrabilidad del objeto de la
controversia (según la ley del Estado en el que
se pretende el reconocimiento).
b) Reconocimiento o ejecución contrarios al orden
público en ese país.
44
TIPOS DE RECONOCIMIENTO:
A) RECONOCIMIENTO AUTOMÁTICO E INCIDENTAL.
El reconocimiento automático es el reconocimiento de una
decisión extranjera sin necesidad de procedimiento
especial alguno. No necesita un procedimiento previo de
homologación. El reconocimiento automático confiere al
solicitante un derecho de invocación directa de la
decisión extranjera ante la autoridad competente para
conceder el efecto ejecutivo, de cosa juzgada, registral
o constitutivo requerido, que deberá proceder a analizar
si dicha decisión cumple las condiciones exigidas y, si
las cumple, concederá el reconocimiento.
El reconocimiento automático está previsto en los C. de
Bruselas y Lugano (y en el art. 84.1 R.R.C.) y en el
Reglamento “Bruselas I”: “Las resoluciones dictadas en un
Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados
miembros, sin que fuere necesario recurrir a
procedimiento alguno.”
Reconocimiento incidental: “Si el reconocimiento se
invocare como cuestión incidental ante un Tribunal de un
Estado miembro, dicho Tribunal será competente para
entender del mismo.” Pero tanto el reconocimiento
automático como el incidental carecen de efecto de cosa
juzgada: la decisión de reconocimiento agota sus efectos
en el procedimiento o ante la autoridad a la que se ha
solicitado. Así, una inscripción registral basada en el
reconocimiento automático no garantiza que el
45
reconocimiento de la misma decisión sea rechazado por una
autoridad distinta.
B) RECONOCIMIENTO AUTÓNOMO: EL PROCEDIMIENTO DE
EXEQUÁTUR. (También denominado reconocimiento a título
principal)
El reconocimiento automático tiene el inconveniente de su
provisionalidad: a) carece de fuerza vinculante, por lo
que existe la posibilidad de posturas contradictorias
entre diferentes autoridades judiciales y administrativas
respecto de una misma decisión; b) en el caso del
reconocimiento incidental en juicio: no es vinculante en
un proceso distinto, y además, en el mismo proceso puede
ser revisado en ulteriores instancias. Con el fin de
solventar la provisionalidad del reconocimiento
automático, se ha abierto la posibilidad de que, en caso
de oposición al reconocimiento o para evitar la
disparidad de criterios, el interesado pueda entablar un
procedimiento autónomo o especial, en que se declare el
reconocimiento con efecto vinculante, esto, es,
produciendo el característico efecto de la cosa juzgada
material.
En el ámbito del derecho autónomo (régimen común), las
decisiones extranjeras deben someterse a un procedimiento
autónomo de homologación, denominado “procedimiento de
exequátur”, cuyo objeto especifico es el reconocimiento
con efectos de cosa juzgada de la decisión extranjera. Se
regula y es aplicable tanto para el régimen de
46
reciprocidad como para el de condiciones. La nota a
destacar del mismo es su autonomía. La causa petendi de
este procedimiento de exequátur es el reconocimiento y
homologación, de él no se deriva la ejecución, pero sí
transforma la decisión extranjera en un título ejecutivo
(el procedimiento de ejecución se insta una vez
homologado).
C) RECONOCIMIENTO GLOBAL Y RECONOCIMIENTO PARCIAL.
Frente al reconocimiento global de todos los
pronunciamientos de la decisión extranjera, cabe la
posibilidad de un reconocimiento parcial, sólo de algunos
de los pronunciamientos contenidos en el fallo.
Existe la posibilidad del reconocimiento parcial en el
ámbito de las sentencias penales que contengan
pronunciamientos civiles (Reglamento “Bruselas I”;
Convenio con Austria, con Francia, con Brasil...).
También cabe reconocimiento parcial en el supuesto de que
una sentencia civil, mercantil o laboral contenga varios
pronunciamientos, bien porque respondan a acciones
acumuladas, pero diferentes, bien porque los efectos
concedidos en la decisión sean separables.
El reconocimiento parcial puede servir para lograr un
efecto atenuado de la excepción de orden público,
susceptible de afectar únicamente a una parte o a un solo
pronunciamiento, y no a los restantes.
47
CONCLUSIUONES
1) El Derecho Comercial Internacional, puede entonces
definirse como el conjunto de reglas que se aplican a
la actividad económica del comercio internacional.
2) Uno de los objetivos del derecho comercial
internacional es la seguridad, su objeto es la
solución de conflictos que puedan nacer entre las
partes mediante la aplicación de convenciones
internacionales.
3) Las materias que comprende el Derecho Internacional
Privado: Nacionalidad, Condición jurídica de los
extranjeros, Conflicto de leyes, Conflicto de
jurisdicciones.
4) Las Fuentes del Derecho Internacional Privado a)
Fuentes nacionales; que son la ley, la costumbre y la
jurisprudencia; b) Fuentes internacionales; son los
tratados, las costumbres internacionales, la
jurisprudencia y la doctrina
5) ¿Pueden los Estados aplicar reglas comerciales
jurídicas provenientes de una providencia comercial
extranjera? : Un Estado puede decir que no aplicará un
derecho proveniente de otro país.
6) Si los Estados crean ordenes que difieren de la OMC
entonces hay reparos. Los estados entonces no tienen
plena soberanía sobre su política comercial, ya que
ésta está regulada.
7) Los acuerdos internacionales adoptan en creciente
medida las reglas del intercambio económico privado
48
con miras a la unificación normativa comercial
internacional y fortalecimiento de la cooperación.
8) La inclusión normativa internacional no trata
exclusivamente la regulación de las relaciones
comerciales entre los Estados entre sí y entre las
organizaciones internacionales, sino facilitar el
intercambio económico privado.
9) Tendencia mundial de eliminar la divergencia existente
entre el derecho internacional y el derecho nacional,
las barreras y legislaciones nacionales se adaptan a
normas de derecho internacional.
10) El derecho internacional privado de cada Estado
regula la normatividad jurídica nacional que deben
elegir los elementos singulares de la relación legal
entre los interesados en asuntos que produzcan efectos
en el extranjero.
11) La regla general es que la carga de la prueba
corresponde a las partes, y concretamente a la parte
procesal a la que interese o beneficie la aplicación
del derecho extranjero.
12) Las Decisiones judiciales que se dictan en el
Derecho Comercial Internacional son: Las sentencias,
actos de jurisdicción voluntaria y los laudos
arbitrales.
13) Existen tres tipos de reconocimientos a las
decisiones judiciales del Derecho Comercial
Internacional y son: el reconocimiento automático e
incidental, el reconocimiento autónomo, el
49
procedimiento de exequátur. (También denominado
reconocimiento a título principal) y el reconocimiento
global y parcial.
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