El divorcio judío en Estados Unidos

El divorcio judío en Estados Unidos

Divorcio Judio.indd 1 09/06/2008 14:21:05

Autor

© 2008 Mª del Carmen Garcimartín Montero

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© Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A.C/ Magallanes 25, 3º28015 MadridTel. 91 435 01 02 - Fax 91 578 45 70e-mail: [email protected]: A-59888172Depósito Legal: ISBN: 978-84-96705-56-2

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Mª del Carmen Garcimartín Montero

Prólogo: Javier Ferrer Ortiz

Catedrático de Derecho EclesiásticoUniversidad de Zaragoza


Prólogo .........................................................................

Introducción ................................................................

Capítulo I. El problema: el divorcio judío .......................

A. El guet; su naturaleza ..........................................

B. Procedimiento y efectos ........................................

C. La situación de la agunah ....................................

Capítulo II. La búsqueda de solución: el recurso a la ju-

risdicción civil ..........................................................

A. Razones para la intervención de los tribunales

civiles..........................................................................

B. Las teorías contractuales .....................................

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ÍNDICE

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1. Convenios matrimoniales: acuerdo expreso de

otorgar el guet ...............................................................

2. La ketubah tradicional: acuerdo implícito

de otorgar el guet ....................................................

a. Naturaleza y contenido de la ketubah ..........

b. La posición de los tribunales ......................

3. La cláusula Lieberman: acuerdo de arbitraje por

un tribunal judío ......................................................

a. La adopción de la cláusula .........................

b. El respaldo judicial ....................................

c. Su eficacia práctica ....................................

C. La reclamación civil por daños .............................

D. Otros fundamentos ..............................................

Capítulo III. La intervención del legislador: las Leyes del

Estado de Nueva York .........................................................

A. Origen e iter de las Leyes sobre el guet ...................

B. Ámbito de aplicación ............................................

C. Constitucionalidad de las Leyes ...........................

1. Planteamiento general .....................................

2. Adecuación a la Establishment clause ...............

3. Adecuación a la Free exercise clause .................

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4. Problemas en relación con la XIV Enmienda ....

D. Disfunciones de las Leyes del guet .........................

Consideraciones finales ...............................................

Bibliografía ...................................................................

Relación de Sentencias comentadas ...........................

Anexos ..........................................................................

I. Traducción del guet ..................................................

II. Traducción de la ketubah ........................................

III. Traducción de la cláusula Lieberman ..................

IV. Avitzur v. Avitzur .....................................................

V. New York Domestic Relations Law § 253, 1983 .....

VI. New York Domestic Relations Law 236B 5

(h), 6(d), 1992 ...........................................................

VII. Legislación complementaria ...............................

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PRÓLOGO

Como es bien sabido, al término de un proceso de remode-lación del ordenamiento jurídico que arranca de la Constitución de 1978, el sistema matrimonial español puede calificarse de fa-cultativo, plural y de formación progresiva. Facultativo y plural porque el Estado, sin restricción alguna por su parte, reconoce a los contrayentes la posibilidad de elegir entre una pluralidad de matrimonios –civil, canónico, evangélico, judío o islámico– a los que atribuye los mismos efectos civiles. Y de formación pro-gresiva porque el Estado mantiene abierta la posibilidad de am-pliar ese reconocimiento a otros matrimonios religiosos, ya sea mediante convenio con la respectiva confesión inscrita o, en su defecto, autorizándolo directamente (cfr. art. 59 Código Civil).

Este sistema puede considerarse una concreción de los principios constitucionales de libertad e igualdad religiosas, de laicidad positiva del Estado y de cooperación con las confesio-

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nes, que impulsaron la renovación y actualización de la tradi-ción concordataria española (auspiciada por el Acuerdo de 1976, entre la Santa Sede y el Estado español, y materializada en los Acuerdos de 1979), y que abrieron la vía pacticia a las demás confesiones religiosas.

En el caso del matrimonio canónico, el Acuerdo sobre asuntos jurídicos de 1979 y el Código civil reformado, mediante Ley 30/1981, de 7 de julio, reconocen efectos civiles al matri-monio celebrado según las normas del Derecho canónico y a las decisiones eclesiásticas sobre los matrimonios así contraídos: tanto a las sentencias canónicas de nulidad del matrimonio, como a las decisiones pontificias de disolución del matrimonio rato y no consumado.

En el caso de los matrimonios evangélico, judío e islámico su reconocimiento civil tuvo lugar a partir de la entrada en vigor de los Acuerdos de cooperación de 1992, estipulados respecti-vamente entre el Estado y la Federación evangélica de entidades religiosas de España (FEREDE), la Federación de comunidades israelitas (hoy judías) de España (FCJ) y la Comisión islámica de España (CIE). Desde entonces el matrimonio puede celebrarse también ante los ministros de culto de las Iglesias pertenecien-tes a la FEREDE (art. 7.1), según la propia normativa israelita ante los ministros de culto de las comunidades pertenecientes a la FCJ (art. 7.1) y según la forma religiosa establecida en la Ley islámica ante los dirigentes religiosos islámicos e imanes de las comunidades pertenecientes a la CIE (arts. 7.1 y 3.1); además deberán estar presentes, al menos, dos testigos mayores de edad (arts. 7.4 FEREDE y FCJ, y art. 7.1 CIE). Sin embargo,

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y a diferencia de lo que sucede con el matrimonio canónico, ni los Acuerdos de 1992 ni el Código civil prevén la posible eficacia civil de la nulidad y la disolución de estos matrimonios en virtud de la aplicación de su propia normativa confesional. En cuanto al matrimonio judío y al matrimonio islámico, que cuentan con un verdadero derecho matrimonial y tribunales propios, el silen-cio debe atribuirse al propio proceso negociador de los Acuerdos y, posiblemente, a que éstos fueran concebidos por los repre-sentantes de las confesiones como un punto de partida que per-mitiera alcanzar en el futuro un mayor reconocimiento de sus especificidades en todas las materias, incluido el matrimonio.

Con estas premisas, y a punto de cumplirse tres lustros de la firma de los Acuerdos de 1992, es fácil advertir la oportunidad de abordar estudios sobre la situación de estos matrimonios en España, así como adelantarse a los problemas que puedan plan-tear a corto o medio plazo, analizando las soluciones que ya han dado aquellos países que cuentan con una mayor experiencia en esta materia. Por lo demás, así como la doctrina española viene prestando una atención preferente al Islam en general y a su derecho de familia en particular, no sucede lo mismo con el Judaísmo y con su derecho matrimonial, lo que dota de un valor añadido a este interesante libro de la profesora Garcimar-tín sobre El divorcio judío en Estados Unidos, que me honro en prologar.

Se trata de su segunda incursión en el Derecho norteame-ricano, después de su excelente monografía sobre El sistema ma-

trimonial de Estados Unidos (Pamplona 2006), y es el resultado de su estancia en la Catholic University of America (Washington,

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D.C.), como Visiting Scholar, durante los meses de julio y agosto de 2006. El estudio lo presentó como trabajo de investigación en el tercer ejercicio de las pruebas de habilitación nacional al Cuerpo de Titulares de Universidad, celebradas el pasado mes de febrero en Madrid, donde obtuvo brillantemente una de las tres plazas convocadas a concurso. Después de la oportuna re-visión, el texto es ahora publicado por la Editorial Difusión Ju-rídica y Temas de Actualidad.

Aunque las diferencias entre el sistema matrimonial esta-dounidense y el español son evidentes, existen ciertas similitu-des en lo que se refiere al momento constitutivo o de celebración del matrimonio: en Estados Unidos existe una gran libertad de opción, todavía mayor de la que se produce en España, entre las formas civiles (donde podemos incluir los matrimonios con-traídos según las leyes o costumbres de las tribus indias), la celebración según las normas de una confesión religiosa y la ce-lebración del matrimonio por un ministro religioso. En cambio, como sucede en España con los matrimonios evangélico, judío e islámico, en las crisis matrimoniales la legislación de los Esta-dos (que es la competente en esta materia) no prevé el reconoci-miento de las normas confesionales en materia de nulidad, se-paración o disolución. No obstante, para resolver determinados problemas de justicia material, los Estados han sabido flexibili-zar la norma general, teniendo en cuenta de un modo u otro el Derecho de las confesiones religiosas. Cabalmente esto es lo que ha sucedido con el precepto de las comunidades judías ortodo-xas y de la mayor parte de las comunidades conservadoras que exigen la entrega y aceptación del guet (o libelo de repudio) por parte del varón a la mujer para reconocer la disolución del ma-

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trimonio; de lo contrario, aunque civilmente se haya declarado el divorcio, ninguno de ellos podrá contraer un ulterior matrimonio judío. Como es lógico, esta situación podría darse en España en cualquier momento: de ahí que el estudio de la profesora Garci-martín tenga un interés en sí mismo, en cuanto plantea un caso concreto de interrelación entre el Derecho judío y el Derecho de los Estados de la Unión, y también posea el valor añadido de que sus soluciones pueden servir para resolver el mismo problema en España (y en otros países), de ahí que convenga analizarlas a la luz de nuestro propio ordenamiento jurídico.

El libro viene precedido de una breve y clarificadora intro-

ducción y termina con unas precisas y ponderadas consideracio-

nes finales, a la que siguen la bibliografía, la relación de senten-

cias comentadas (tan oportuna en trabajos de esta naturaleza) y una serie de anexos que, además de contribuir a ilustrar el contenido principal de la monografía, proporcionan los docu-mentos más importantes de cara a la eventual proyección de las soluciones estadounidenses a otros países.

El cuerpo central de la monografía, posee una estructura ternaria –está dividida en tres capítulos– y sigue la división clá-sica: planteamiento, nudo y desenlace.

El primero de ellos presenta el problema: el divorcio judío. Con estos términos alude la autora al conflicto surgido a partir de la desigual posición del marido y de la mujer, a la que ya me he referido. Es imprescindible que el marido entregue el guet a la mujer para que el matrimonio judío pueda considerarse disuel-to, de lo contrario la mujer permanece agunah (encadenada),

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y no puede contraer un nuevo matrimonio según la ley judía. Por lo tanto, la mujer que, sin haber obtenido el guet, celebra matrimonio civil o mantiene relaciones sexuales con un tercero, se considera adúltera, pierde el derecho a la manutención y sus hijos serán ilegítimos. En cambio, cuando la mujer se niega a re-cibir el guet de su marido, éste deviene agun, pero podrá obtener la disolución de su matrimonio judío acudiendo a la dispensa

de cien rabinos y, por lo demás, no se le considerará adúltero aunque, subsistiendo el matrimonio judío, contraiga matrimo-nio civil o conviva maritalmente con mujer soltera.

Como la mayor concentración de comunidades judías en Estados Unidos se produce en Nueva York, es en este Estado donde las mujeres agunot son más numerosas y donde un nú-mero relativamente significativo de ellas han acudido a los tribu-nales civiles pidiendo protección frente a la negativa de sus ma-ridos a otorgarles el guet. A esta búsqueda de solución: el recurso

a la jurisdicción civil se dedica el segundo capítulo del libro, ana-lizando sistemáticamente los distintos argumentos empleados en las sentencias dictadas sobre la materia. En primer lugar encontramos las soluciones contractualistas que convierten el otorgamiento del guet en una obligación civil: incluyéndolo de forma expresa en un contrato prenupcial civil, considerándolo implícitamente incorporado a la ketubah (acuerdo prenupcial ju-dío) o incorporando a ésta la cláusula Lieberman (en cuya virtud los contrayentes se comprometen a someter cualquier cuestión litigiosa de su matrimonio a la decisión arbitral de un tribunal judío). En un segundo lugar figura la reclamación civil del daño extracontractual padecido por la mujer a la que se niega el guet: es una vía indirecta porque se dirige a obtener una indemni-

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zación, aunque el propósito último sea persuadir al marido a que otorgue el guet para evitar la reclamación pecuniaria. En tercer lugar, se examinan otras soluciones, como son conside-rar dolosa la actuación del marido en relación al guet o resolver el problema invocando razones de equidad. Como es evidente, cada una de estas respuestas tiene pros y contras, y suscita im-portantes preguntas: ¿hasta qué punto es el guet un acto religio-so?, ¿cabe imponer su otorgamiento civilmente?, ¿será entonces válido según la ley judía? Todo ello es cuidadosamente analizado por la profesora Garcimartín.

El tercer capítulo se centra en un intento de resolver el problema de las agunot con carácter general, la intervención del

legislador: las Leyes del Estado de Nueva York. La primera de ellas, conocida popularmente como Ley del guet, se llama en realidad Ley sobre eliminación de los obstáculos que impiden las

nuevas nupcias, fue aprobada en 1983 y modificada en 1984. Para obtener el divorcio civil el cónyuge demandante debe ase-gurar que ha hecho todo lo que está en su mano para eliminar cuanto pueda impedir a la otra parte contraer nuevas nupcias (lo que, evidentemente, sucede si el marido niega el guet a su mujer). Años más tarde, en 1992, se dictó otra Ley que autoriza a los tribunales a tener en cuenta la eventual inhabilidad de la mujer para contraer ulterior matrimonio de tal manera que en el momento de liquidar la sociedad conyugal, pronunciarse sobre la procedencia del pago de una pensión por parte del marido y precisar su cuantía, valoren dicha circunstancia. Estas leyes han suscitado numerosas controversias. De una parte, porque la doctrina discute si respetan o no la I y la XIV Enmiendas de la Constitución, que –como es sabido– formulan, respectivamente,

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la Establishment clause y la Free exercise clause (el principio de separación y el principio de libertad religiosa), y la due pro-

cess clause y la equal protection clause (el principio de garantía procesal frente a la limitación de los derechos fundamentales y el principio de igual protección legal para todos). De otra par-te, también se cuestiona la operatividad de las soluciones que ofrecen estas leyes del Estado de Nueva York por las numerosas limitaciones que presentan: no pueden invocarlas las mujeres que ya obtuvieron el divorcio civil, ni las que pertenecen a co-munidades judías no ortodoxas (o conservadoras que no exigen el guet), ni las que celebraron matrimonio ante un rabino de estas mismas comunidades, etc. Además, como el guet depen-de de la voluntad del marido, éste puede seguir negándose a prestarlo a pesar de los perjuicios que esto le ocasione. Y todo ello sin olvidar otra importante dificultad: que el guet obtenido con la ayuda de estas leyes civiles puede considerarse nulo, de acuerdo con la ley judía, si se aprecia coacción. Pues bien, todas estas cuestiones, con los diversos argumentos empleados en un sentido u otro, son expuestos con admirable riqueza de matices y precisiones.

Termino estas líneas felicitando a la profesora Garcimartín por el brillante trabajo realizado, con el que se consagra como una consumada especialista en el sistema matrimonial estadou-nidense. Ha sabido conjugar admirablemente un profundo y ri-guroso análisis del problema de las agunot, con el estudio dete-nido de las distintas fórmulas empleadas para solucionarlo en Estados Unidos, para concluir con una interesante propuesta fi-nal, con indudable proyección de futuro: la firma de un acuerdo prenupcial entre los cónyuges, comprometiéndose a someter las


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eventuales crisis matrimoniales al arbitraje de un determinado tribunal rabínico y, en su caso, a colaborar en el otorgamiento y recepción del guet. Por último, no puedo menos que felicitar también a la Universidad de La Coruña por haber incorporado a su claustro a tan valiosa profesora.

Zaragoza, a 16 de julio de 2007

Javier Ferrer OrtizCatedrático de Derecho canónico y Derecho eclesiástico

Universidad de Zaragoza

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INTRODUCCIÓN

La disolución del matrimonio judío ortodoxo en vida de los cónyuges tiene lugar mediante la entrega libre y voluntaria por el marido a la mujer del acta de repudio, o guet. Si el marido, por cualquier causa, rehúsa entregar el guet a su esposa, el Derecho judío no contempla ningún medio para obligarle a hacerlo o para suplir su voluntad.

La eficacia civil del guet en un Estado determinado de-pende del sistema matrimonial vigente. En Estados Unidos, la disolución del matrimonio, cualquiera que sea la forma en que haya sido celebrado, es competencia exclusiva del poder civil; de manera más precisa, es una competencia estatal, no federal. Por consiguiente, una persona que haya obtenido el divorcio civil puede contraer nuevo matrimonio conforme a la ley estatal, con independencia de cuál sea su situación jurídica en la confesión a la que pertenezca.

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En las últimas décadas, el Estado de Nueva York ha adopta-do una serie de medidas dirigidas a solucionar los problemas de-rivados de la interrelación entre la normativa judía y la normativa civil en este ámbito, cuya finalidad última es proteger a las mujeres judías ortodoxas, que se hallan en una situación de inferioridad frente a sus maridos en el proceso de disolución de su matrimonio. Aunque también pueden encontrarse en otros Estados algunas sentencias en esta misma línea –escasas, ciertamente, y en general aisladas–, sólo el Estado de Nueva York ha aprobado disposicio-nes legislativas encaminadas a evitar que se produzca este tipo de conflictos. Las sentencias de este Estado, además, han seguido una orientación bien definida, que ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada, clara e inequívoca.

Si resulta sorprendente, al menos desde la perspectiva del Derecho continental europeo, que puedan aprobarse normas como las denominadas Leyes del guet de Nueva York, no menos sorpren-dente es que estas Leyes, que nacieron con dudas fundadas y ma-nifiestas sobre su constitucionalidad, sigan vigentes más de veinte años después de su aprobación, sin que se haya planteado ante los tribunales ningun recurso de inconstitucionalidad. Algo similar, con matices propios, podría decirse sobre el case law.

La consecuencia resulta obvia: el muro de separación en-tre la Iglesia y el Estado que presuntamente impone la Establish-

ment clause de la Constitución de Estados Unidos resulta ser, en ocasiones, una frágil línea, en la que mantener el equilibrio que demanda la Primera Enmienda no es tarea fácil, porque las consideraciones jurídicas no son el único factor determinante del estado de la cuestión.

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El interés de este tema no reside sólo en el conocimiento de un singular conflicto entre el poder civil y el poder religioso en unas coordenadas espacio-temporales. La posibilidad de que el problema del guet irrumpa en el ámbito europeo no es una mera hipótesis; en diversos países se ha planteado ya esta situación, y la respuesta de los ordenamientos jurídicos no ha sido unifor-me. Francia, Italia, y el Reino Unido, por ejemplo, han abordado esta cuestión de manera diferente.

En Francia, el resarcimiento de daños es la única reclama-ción posible –que no solución del problema– en el supuesto de que el marido se niegue, por cualquier causa, a otorgar el guet. La Corte de Casación francesa afirmó, en una Sentencia de 1990, que el otorgamiento del guet es, para el marido, una simple facul-tad inherente al ejercicio de su libertad de conciencia, y el ejerci-cio abusivo sólo puede dar lugar al resarcimiento de daños1.

En Italia, un tribunal de Milán tomó en consideración un guet otorgado ante un tribunal rabínico de Roma, equiparando éste a un tribunal extranjero sobre la base de que las decisio-nes de los tribunales rabínicos tienen plenos efectos en Israel2. No estamos ante un supuesto de recepción o ejecución de una sentencia extranjera. El tribunal milanés considera la “decisión extranjera” como presupuesto de hecho para conceder el divor-cio. En efecto, la esposa había solicitado el divorcio en Italia al

1. Sentencia 21 noviembre 1990, D. 1991, p. 434.2. La Sentencia del Tribunal de Milán es de 5 de octubre de 1991; vid. el comentario de Sa-

cerdoti, GiorGio, en “Quaderni di Diritto e Politica Ecclesiastica”, 1991/2, pp. 433 y ss.

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amparo de la Ley 898/70, cuyo artículo 3-2-e permite a los tri-bunales italianos conceder el divorcio si uno de los cónyuges, de nacionalidad extranjera, ha obtenido en el exterior la nulidad o disolución del vínculo conyugal.

En el Reino Unido, la falta del guet fue uno de los elementos que una Sentencia de 1969, Brett v. Brett3, tuvo en cuenta para determinar la parte del caudal conyugal que debía adjudicarse a la esposa en un proceso de divorcio. No obstante, la verdadera aportación del Derecho británico en este campo procede de una modificación introducida recientemente en las leyes sobre ma-trimonio y divorcio aplicables en Inglaterra, Gales y Escocia4. De acuerdo con estas disposiciones, en un proceso de divorcio de un matrimonio celebrado de acuerdo con las costumbres judías o con los preceptos de otra confesión, a solicitud de una de las partes, y si el juez lo considera justo y razonable, no se dictará decreto definitivo de divorcio hasta que las partes presenten una declaración conjunta de que han realizado cuanto es necesario para disolver el matrimonio según las normas de la confesión correspondiente. El tribunal puede, asimismo, solicitar que se presente una certificación de la autoridad religiosa de que efec-tivamente se ha realizado.

En España, donde la comunidad judía, por razones históri-cas, es relativamente pequeña, el problema del divorcio o repudio

3. 1 W.L.R. 487 (1969).4. Cfr. Divorce (Religious Marriage) Act, 2002, de 24 de julio de 2002, modificada el 24

de febrero de 2003, aplicable en Inglaterra y Gales; Family Law (Scotland) Act, de 20 de enero de 2006, aplicable en Escocia.

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judío no ha llegado todavía hasta los tribunales civiles. No ob-stante, las autoridades judías han manifestado su preocupación ante la eventualidad de que pueda producirse este conflicto, y la necesidad de dar entonces una respuesta conforme con los prin-cipios constitucionales y respetuosa con el Derecho judío; respue-sta que todavía ha de ser formulada, ante el silencio que guarda sobre este aspecto el Acuerdo de 1992 entre el Estado español y la Federación de Comunidades Judías, y la escasa atención que ha recibido en la doctrina jurídica5.

En una sociedad como la europea, que tiende al multicul-turalismo, el pluralismo religioso y sus consecuencias jurídicas serán progresivamente más amplios. Sin embargo, la diversidad de soluciones ante un problema que afecta al estado civil matri-monial puede dar lugar a una particular conflictividad derivada de la aplicación del Reglamento 22001/2003 del Consejo de la Unión Europa, que prevé el reconocimiento en todos los Estados miembros de las resoluciones dictadas en uno de ellos sobre nulidad o disolución del vínculo matrimonial, en los términos establecidos en el propio Reglamento.

Por consiguiente, las medidas adoptadas en otros siste-mas jurídicos constituyen un referente útil ante los potenciales conflictos que puede plantear el reconocimiento civil de la diso-lución del matrimonio judío. Adelantar propuestas de solución

5. Se ocupa de este problema Navarro-vallS, rafael, en Matrimonio, familia y libertad re-ligiosa, en “La Libertad Religiosa. Memoria del IX Congreso Internacional de Derecho Canónico”, México, 1996, pp. 189 y ss., en especial pp. 200-206.

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es precisamente uno de los cometidos de quienes se dedican a la investigación jurídica.

El trabajo está estructurado en tres capítulos. El primero contiene una explicación del guet judío, su naturaleza y conse-cuencias jurídicas, que resulta imprescindible para entender los problemas a que da lugar en la esfera civil. El segundo capítulo analiza los pronunciamientos de los tribunales civiles de Nueva York, a los que recurrieron miembros de las comunidades orto-doxas residentes en este Estado, ante la imposibilidad de obtener una solución en el ámbito del Derecho judío a la situación crea-da. El último capítulo examina las ya citadas Leyes del guet, en particular, las dificultades de interpretar algunas de sus cláusu-las de conformidad con la Constitución de los Estados Unidos.

Las fuentes utilizadas han sido, además de las Sentencias y de los documentos relativos a la elaboración de las Leyes, los comentarios doctrinales publicados en estos últimos años sobre este tema. No es, por tanto, un trabajo sobre Derecho judío, pero las frecuentes alusiones a la “ley judía” o al “Derecho judío” re-quieren una breve explicación sobre su estructura básica.

La fuente suprema de autoridad es el Pentateuco –los cin-co primeros libros de la Biblia–. Según las distintas ramas del ju-daísmo, es considerado una fuente de inspiración o un verdadero código de preceptos religiosos. Otra fuente del Derecho judío es la tradición oral. La primera redacción escrita es la Mishna, que data de los siglos II y III d. C., pero no es propiamente un código de De-recho; recoge las distintas opiniones de la tradición, y no pretende resolver los conflictos entre ellas. La Mishna dio lugar a numerosos


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comentarios, análisis e interpretaciones, recogidos en la Gemara, de la que existen dos versiones: la de Palestina y la de Babilonia, esta última de mayor autoridad. La Mishna y la Gemara integran el Talmud, también en la doble versión palestina y babilónica, que es la principal fuente del Derecho judío en la actualidad. Las fuen-tes post-talmúdicas adoptan tres formas: comentarios del Talmud; “códigos” que tratan de extraer, a partir del Talmud, los principios y directrices de la actuación práctica, pero al no existir un órgano legislativo, el valor de estos “códigos” depende del prestigio de su autor; y una tercera fuente son las respuestas a preguntas sobre la aplicación del Derecho judío en casos concretos, dirigidas a ra-binos de reconocido prestigio, que pueden formular sus respuestas por escrito, y en ocasiones son recopiladas6.

Antes de concluir, quiero manifestar mi agradecimiento a la Columbus School of Law de la Catholic University of Ameri-ca, y en particular al Profesor Robert Destro. El origen de este trabajo está en una sugerencia suya que, finalmente, he podi-do llevar a la práctica. Para realizarlo he contado con la ayuda económica de la Xunta de Galicia, a quien hago extensivo mi agradecimiento.

6. Cfr. Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, New York,1983, p. 17; Enciclo-pedia Judaica Castellana (weiNGeld, eduardo y BaHaNi, iSaac, dirs.), México 1947-49, tomo 3, p. 426; Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah: a study in halacha, con-tract, and the First Amendment, en 51 Maryland Law Review 312, 1992, p. 314. Este trabajo está centrado en el conflicto derivado de la interrelación entre el Derecho ju-dío y el Derecho de Estados Unidos desde la perspectiva, principalmente, del Derecho civil. Por tanto, no se citan directamente las fuentes del Derecho judío –que exigirían otro tipo de investigación–, sino la interpretación o comentario de la doctrina a propó-sito del tema tratado.

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CAPÍTULO I. EL PROBLEMA: EL DIVORCIO JUDÍO

A. El guet; su naturaleza

Los matrimonios celebrados de acuerdo con la ley judía pueden ser disueltos únicamente por la muerte de uno de los cónyuges o por el divorcio obtenido de conformidad con el Dere-cho judío. En consecuencia, si un hombre y una mujer han con-traído matrimonio según la tradición judía y, más tarde, quieren disolver su matrimonio conforme a ella, deben acudir al divorcio religioso o repudio: para ello el marido debe entregar un docu-mento a la mujer, denominado guet, y ésta debe recibirlo7. Se trata de un acto estrictamente personal y privado –como lo es también la celebración del matrimonio judío– a diferencia del divorcio civil, en el que son el juez o la autoridad competente los que disuelven el matrimonio8.

7. “Guet” es el término arameo para la palabra “documento”.8. La naturaleza privada del divorcio judío constituye una diferencia esencial entre la

disolución del matrimonio religioso judío y la disolución del matrimonio en la mayoría

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El otorgamiento del guet corresponde exclusivamente al marido9. Históricamente, se exigía la concurrencia de una causa predeterminada para que el marido pudiera divorciarse, pero en todo caso se trataba de causas que justificaban el divorcio desde la perspectiva moral, no necesarias para su validez10. Actualmen-te, las únicas restricciones para que el hombre pueda divorciar-se derivan de dos circunstancias: que haya acusado falsamente a su mujer de tener relaciones sexuales antes de los esponsales, o que haya sido obligado a casarse con ella por violación antes del matrimonio. Fuera de estos casos, puede otorgar el guet a su mujer a su voluntad11.

de los sistemas jurídicos civiles occidentales. Cfr. Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., p. 20; Broyde, MicHael J., Marriage, divorce, and the abandoned wife in Jewish Law, New Jersey, 2001, p. 1.

9. Cfr. sobre esta cuestión, entre otros, Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., p. 18; Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses: an unconstitutional exorcism of the Jewish get Laws, en 6 Seton Hall Constitutional Law Journal 1117, Summer 1996, pp. 1124 y ss. En opinión de Epstein, el origen de esta previsión deriva de que el divorcio, en su forma original, consistía en expulsar al cónyuge de la casa; al ser la mujer inhábil para tener la titularidad de los bienes, el propietario de la casa era el marido, y por tanto, era él quien podía expulsar a su esposa. La mujer no podía obligar al marido a abandonar su propia casa, es decir, no podía divorciarse (cfr. ePSteiN, l., The jewish marriage contract, New York, 1927, ed. New Jersey 2004, pp. 200 y ss.).

10. Las opiniones de las escuelas rabínicas sobre las causas de divorcio oscilaban entre quienes sólo admitían el divorcio en caso de adulterio (escuela de Sammai), quienes exigían que la esposa hubiera dado motivo para ello, aunque fuera trivial (escuela de Hillel), y quienes consideraban que el marido podía divorciarse aunque su mujer no le hubiera dado motivos; por ejemplo, si se sentía atraído por otra mujer (escuela de Akiva). La tesis que prevaleció fue la de la escuela de Sammai, aunque posterior-mente la Mishna admitió otras causas de divorcio, como la enfermedad mental o la cautividad de la mujer. Cfr. Encyclopaedia Judaica, Jerusalén, 1973-1991, tomo 6, p. 123; Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 322; Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., p. 19.

11. Cfr. Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., p. 18; cwik, Marc S., The agunah divorce problem in jewish society: exploring the possibility of an international law solution, en 17 Wisconsin International Law Journal 109, Winter 1999, p.113.

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La mujer, por el contrario, no puede divorciarse o repu-diar a su cónyuge. En determinados supuestos puede solicitar al tribunal rabínico que ordene a su marido el otorgamiento del guet12; el tribunal puede entonces instar al marido a otorgarlo, pero no tiene potestad para suplir su voluntad si, pese a todo, el marido se niega a hacerlo13.

El marido y la mujer, por tanto, se hallan en una po-sición de evidente desigualdad ante la disolución del matri-monio. Esta situación trató de paliarse, de alguna forma, ya en el siglo X, a instancias de Gershom, rabino de reconocida autoridad en Europa que elaboró una serie de decretos sobre el matrimonio y el divorcio, vigentes hasta nuestros días. De acuerdo con estas disposiciones, aunque el otorgamiento del guet continúa siendo una facultad sólo del marido, es necesa-ria la concurrencia de la voluntad de la mujer, de manera que el matrimonio no se considera disuelto si la mujer se niega a recibir el guet.

12. Las causas por las que una mujer puede solicitar el divorcio de su marido son: de-fecto físico del marido desconocido al tiempo del matrimonio que impida la cohabi-tación; impotencia o esterilidad; negativa a cohabitar con la mujer o a proveer a su manutención; lepra o enfermedad u ocupación pestilente; crueldad; malos tratos; limitar la libertad personal de la mujer; obligarle a vulnerar preceptos religiosos; in-tento de abandonar el país de manera definitiva; infidelidad habitual; apostasía. Cfr. Encyclopaedia Judaica, cit., tomo 6, pp. 123 y ss.; vid. también Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 330; Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., p. 25; cwik, Marc S., The agunah divorce problem…, cit., p. 112; feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts: helping a jewish women obtain a get, en 5 Berkeley Women’s Law Journal 139, 1990, p. 143.

13. Cfr. Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., p. 1123; re-dMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts to aid the jewish woman?, en 19 Georgia Law Review 389, Winter 1985, p. 389.

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Los decretos de Gershom, sin embargo, atienden única-mente al supuesto de que el marido quiera divorciarse contra la voluntad de su mujer, pero no prevén nada para el caso inverso, es decir, que la mujer quiera divorciarse contra la voluntad de su marido. La oposición del marido no puede ser anulada o deja-da sin efecto por ningún medio.

Por consiguiente, cuando en un matrimonio judío hay acuerdo entre los cónyuges para acudir al divorcio, la disolu-ción no suele ofrecer ninguna dificultad, desde el punto de vista jurídico. Pero si existen discrepancias, la posición privilegiada del marido en el proceso de disolución da lugar, como veremos seguidamente, a graves problemas14.

B. Procedimiento y efectos

El otorgamiento del guet es un acto privado que no requie-re para su validez, en sentido estricto, la intervención de ningu-na autoridad judía. No obstante, la redacción del documento y las formalidades del otorgamiento están rodeadas de numerosos requisitos técnicos, que exigen un minucioso conocimiento de los preceptos judíos, por lo que en la práctica es necesario que se realice ante un tribunal rabínico15. Estas autoridades se li-

14. Además de los autores citados, analiza también la disolución desde la perspectiva del Derecho judío weiSS, SuSaN M., Sign at your own risk: The “RCA” prenuptial may prejudice the fairness of your future divorce settlement, en 6 Cardozo Women’s Law Journal 49, 1999, pp. 53 y ss.

15. El Talmud, en efecto, está repleto de disposiciones sobre el divorcio, al que dedica un tratado entero (Tractate Gittin). La complejidad de estos preceptos propició la in-

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mitan a supervisar las actuaciones de las partes, con el fin de asegurar que se realizan de acuerdo con los preceptos judíos, pero no intervienen de manera activa.

La ceremonia de otorgamiento y recepción del guet–seder

haget– es sencilla, y suele completarse en menos de una ho-ra16. El marido y la mujer comparecen en el momento y lugar convenidos, ante el tribunal rabínico; debe estar presente un amanuense encargado de redactar el guet, que puede a la vez ser testigo, y no ha de tener vínculo de parentesco con las partes17.

El guet ha de escribirse en arameo, aunque actualmente es frecuente que se acompañe la traducción al idioma de los cónyu-ges18. Su contenido está predeterminado, y todos los datos exigi-dos deben expresarse de acuerdo con la tradición judía19. Una vez

clusión de una norma conforme a la cual los rabinos no versados en los pormenores sobre matrimonio y divorcio deben abstenerse de intervenir en el otorgamiento del guet. Cfr. BleicH, david, Jewish divorce: judicial misconceptions and possible means of civil enforcement, en 16 Connecticut Law Review 201, Winter 1984, p. 201; Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., p. 31. El tribunal rabínico es conocido como beith din –bait din, bais din–. Vid. una síntesis de su composición, funciones y evolución en Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit. pp. 326 y ss.; GreeN-BerG-koBriN, MicHelle, Civil enforceability of religious prenuptial agreements, en 32 Columbia Journal of Law and Social Problems 359, Summer 1999, pp. 367 y ss.

16. Vid. una explicación detallada de la ceremonia en Enciclopedia Judaica Castellana, cit., tomo 3, pp. 527 y ss.; Breitowitz, irviNG H., The plight of the agunah…, cit., p. 321; Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., pp. 27 y ss, 154-155.

17. El guet debe necesariamente ser escrito a mano; no son admisibles los formularios impresos o estandarizados, con espacios en blanco para ser cubiertos con los datos de los interesados.

18. Vid. en Anexo I la traducción del guet.19. Así, la fecha corresponderá a la del calendario judío; también los nombres y apelati-

vos de las partes –no los apellidos– han de figurar en arameo; de hecho, una de las tareas más arduas del amanuense es decidir qué nombres y versiones del nombre deben ser incluidas en el guet, y cómo han de ser traducidos al hebreo. Cfr. HardiN, JeNNifer a., Religious postmarital dispute resolution: jewish marriage contracts and

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redactado, el documento es firmado por dos testigos varones20. No lleva, en cambio, la firma de los cónyuges, de acuerdo con los principios contractuales del Derecho judío, que exigen sólo la fir-ma de los testigos en los contratos, siempre que las partes estén conformes con los términos del acuerdo. Se formulan después una serie de preguntas a los cónyuges para garantizar que no existe fraude o coacción en el otorgamiento, y, a continuación, el marido entrega físicamente el guet a la mujer. El matrimonio se considera entonces oficialmente disuelto.

Aunque de manera excepcional, es posible otorgar un guet condicional, es decir, que surta efectos únicamente si se produ-ce una circunstancia determinada (por ejemplo, que el marido no regrese tras un período de tiempo establecido). Ahora bien, la condición no puede ser contraria o impedir la plenitud de efectos del divorcio, esto es, la ruptura total del vínculo. Asimismo, el marido puede nombrar un representante que ejecute el guet en su nombre21.

El guet ha de ser otorgado libremente; sólo es eficaz cuan-do se entrega y recibe de forma voluntaria; si media cualquier tipo de coerción, resulta nulo –get meusah–22.

civil courts, en 4 Ohio State Journal on Dispute Resolution 97, 1998, p. 100.20. Cfr. Broyde, MicHael J., Marriage, divorce, and the abandoned wife, cit., p. 138.21. Cfr. Encyclopaedia Judaica, cit., tomo 6, p. 133.22. Cfr., entre otros, Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., p. 13; Nadel,

edward S., New York’s get laws: a constitutional analysis, en 27 Columbia Journal of Law and Social Problems 55, Fall 1993, p. 57.

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Habida cuenta de que es necesaria la concurrencia de la voluntad de los dos cónyuges, tanto el marido como la mujer pueden negarse a otorgar o recibir el guet, respectivamente. Sin embargo, las posibilidades de que el matrimonio sea disuelto en uno y otro caso son sustancialmente diferentes, como lo son también sus efectos.

Si la mujer rehúsa recibir el guet o abandona a su marido, éste puede acudir a la denominada “dispensa de cien rabinos”. Esta dispensa debe su nombre a que ha de ser concedida por cien rabinos de tres comunidades y tres países diferentes, que coincidan en considerar procedente el otorgamiento del guet. Las causas que justifican la concesión de la dispensa son diversas: que el marido no pueda tener hijos con su mujer; que el matri-monio estuviera afectado por una prohibición de la ley judía; que la mujer no quiera cohabitar con el marido, o padezca una enfermedad mental que le impida aceptar el guet23.

Por el contrario, si es el marido quien rechaza otorgar el guet, el único recurso de la mujer es acudir ante un tribunal ra-bínico. No obstante, el tribunal actúa tan sólo como un órgano inquisitivo, limitándose a declarar si existe o no motivo suficiente para requerir al marido que otorgue el guet. Históricamente, el tribunal rabínico podía determinar también qué grado de coer-ción podía ejercerse sobre el marido para que otorgara el guet. El

23. La alusión a esta dispensa extraordinaria –Heter meah Rabbanim– aparece recogida por primera vez en un documento anónimo, denominado Kol-bo, presumiblemente redactado en el siglo XIII por un autor de origen español. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah..., cit. p. 325.

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divorcio así obtenido se consideraba válido por aplicación de la teoría del consentimiento constructivo. Esta teoría parte del pre-supuesto de que todos los judíos desean cumplir la ley; por tanto, si el tribunal rabínico concluye que es procedente el otorgamiento del guet, se entiende que el marido realmente quiere actuar de acuerdo con las disposiciones del tribunal. La utilización de la coerción se concibe como un “estímulo” o “ayuda” al marido para que modifique su disposición negativa y cumpla con sus obliga-ciones. Esta ficción legal permitía al tribunal utilizar muy diver-sos medios de presión, incluso la fuerza física, para conseguir el fin pretendido24. Actualmente, las medidas coercitivas empleadas por los tribunales religiosos son mucho más limitadas, y única-mente de carácter social o moral25. Su eficacia, por consiguiente, es también bastante más reducida26.

24. La teoría del consentimiento constructivo, formulada en el siglo XII por Maimonides, tenía sentido –y podía ser eficaz– en épocas históricas en que las comunidades judías disfrutaban de autogobierno. En nuestros días, y prescindiendo de las particulari-dades que presenta este problema en Israel, los judíos, como cualquier ciudadano, están sometidos a las leyes civiles, lo que limita sustancialmente la eficacia de las resoluciones de los tribunales rabínicos, al ostentar el Estado el monopolio de la coacción. Precisamente un elemento esencial de esta teoría es que sólo los tribunales rabínicos pueden utilizar la coerción. Cfr. Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., p. 24; feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p.144; zorN-BerG, liSa, Beyond the Constitution: is the New York Get Legislation good Law?, en 15 Pace Law Review 703, Spring 1995, p. 710; Nadel, edward S., New York’s get laws…, cit., pp. 59-60.

25. Por ejemplo, los tribunales rabínicos pueden hacer público el nombre de los maridos que rehúsan otorgar el guet a su mujer, o negarles determinados honores durante las funciones litúrgicas, como la invitación a leer la Torah. No obstante, otros medios de presión más persuasivos no son, en opinión de algún autor, completamente desconoci-dos en nuestros días. Cfr. zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., pp. 710-711.

26. Cfr. kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts: the promise of Avitzur, en 73 Geor-getown Law Review 193, 1984, p. 201; HardiN, JeNNifer a., Religious postmarital dispute resolution…, cit., p. 100; Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., pp. 23-24.

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En todo caso, el marido puede eludir fácilmente el reque-rimiento de comparecer ante el tribunal judío27, y aun compa-reciendo, y a pesar de las medidas de presión, puede negarse a otorgar el guet, en cuyo caso no hay ningún medio para obligar-le; el tribunal no tiene autoridad para compelirle a hacerlo o su-plir su voluntad, lo que constituye un obstáculo casi insalvable para que la esposa obtenga el guet.

Desde la perspectiva del Derecho judío, la intervención de los tribunales civiles para obligar a un marido recalcitran-te a otorgar el guet se considera una compulsión inadmisible, aunque esto no significa que invalide automáticamente el guet. Las autoridades rabínicas suelen aceptar la intervención de los tribunales civiles siempre que haya habido una orden de un tri-bunal judío imponiendo al marido el otorgamiento del guet, y la decisión de los tribunales civiles no se dirija directamente a que el marido otorgue el guet, sino a que cumpla lo ordenado por el tribunal rabínico. No obstante, se considera nulo el guet otorgado mediando la amenaza de una sanción civil de carácter económico o financiero28.

El principal efecto de la disolución del matrimonio es que las partes quedan libres para contraer nuevas nupcias de acuer-

27. Si no comparece, el tribunal puede declararlo contumaz o en rebeldía, pero tal de-claración no tiene sanción legal alguna; únicamente puede llevar consigo un cierto estigma social, que suele ser mínimo. De ahí que los propios tribunales sean reacios a este tipo de declaraciones, habida cuenta de su casi nula eficacia. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 327.

28. Cfr. Nadel, edward S., New York’s get laws…, cit., p. 60; zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 712.

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do con la ley judía29. Existen, sin embargo, algunas restriccio-nes que afectan a un futuro matrimonio de la mujer, aunque haya obtenido el guet: no puede casarse con un descendiente de la clase sacerdotal, con un hombre con el que haya cometido adulterio, ni con quienes hayan actuado como testigos del otor-gamiento del guet. Tampoco puede casarse de nuevo con su an-terior marido si ella cometió adulterio, o si, en el ínterin, contrajo matrimonio con otro hombre y el matrimonio fue disuelto por muerte o divorcio. Debe, además, esperar noventa días desde el otorgamiento del guet para contraer nuevas nupcias, con el fin de que pueda comprobarse con certeza si tendrá descendientes de su anterior marido30.

La disolución del matrimonio mediante el otorgamiento del guet no produce ningún efecto en el ámbito civil estadounidense, de manera que las partes deberán solicitar y obtener el divor-cio civil con absoluta independencia –de causas, procedimiento, etc.– de la disolución en la esfera religiosa31.

Una precisión esencial en el tema que estamos tratan-do es que el guet no tiene la misma relevancia y significación

29. La disolución del matrimonio produce otros efectos en relación con la custodia de los hijos, la manutención de la mujer y la prole, etc., que quedan al margen del objeto de este trabajo.

30. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 321.31. En la primera mitad del siglo XX, algunas comunidades judías adoptaron la práctica

de celebrar un nuevo matrimonio una vez otorgado el guet, sin haber obtenido el di-vorcio civil. La respuesta de los tribunales civiles fue contundente: los matrimonios celebrados en estas condiciones son nulos. Cfr. U.S. v. Zaltzman, 19 F. Supp. 305 NY (1937); Petition of Schau, 41 F. Supp. 161 NY (1941); Pfeffer, l. - Pfeffer, a., The agu-nah in American secular Law, en 31 Journal of Church and State 487, 1989, p. 490.

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para todas las corrientes del judaísmo. La enumeración de-tallada de estos grupos y su postura ante la eficacia del guet excede los límites de este trabajo, aunque es necesaria una somera referencia a la cuestión, porque los problemas deriva-dos de la negativa del marido a otorgar el guet están siempre vinculados a la pertenencia del marido y la mujer a una u otra comunidad.

En Estados Unidos, las principales ramas del judaísmo son la ortodoxa (que incluye a los judíos hasídicos y a los ha-redi), la conservadora, la reformista y la reconstruccionista. El problema del guet se plantea en las comunidades ortodoxas y en la mayor parte de las comunidades conservadoras, que consideran imprescindible el guet para que el matrimonio sea disuelto; los judíos reformistas o reconstruccionistas, por el contrario, admiten el nuevo matrimonio de la mujer si ha obte-nido el divorcio civil, aunque no haya obtenido el guet.

La exigencia del guet para la disolución del matrimonio fue abolida por el movimiento reformista en su Convención de Filadelfia de 1869. Entre otras decisiones, aceptó el divorcio ci-vil como forma válida de disolución del matrimonio, aunque las autoridades rabínicas se reservaban el derecho de revisar los divorcios civiles para comprobar que no se acudía al divorcio con frivolidad, y que la disolución del matrimonio no era contraria, en lo esencial, a la tradición judía. Entre las razones alegadas para tomar esta decisión se aludió a la conveniencia de adoptar medidas para implementar la igualdad del hombre y la mujer, y al deseo de solucionar la situación de las mujeres cuyo marido se niega a otorgarles el guet.

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Sin embargo, esta decisión ha tenido, en algunos casos, una repercusión negativa. Hasta que los reformistas prescindie-ron del guet para la disolución del matrimonio, un judío perte-neciente a estas comunidades no podía contraer nuevas nupcias si no entregaba el guet a su mujer; obviamente, esto influía de manera decisiva en su voluntad de hacerlo, puesto que tampoco él quedaba libre para casarse sin el previo otorgamiento del guet. Tras la Convención de Filadelfia, los judíos de comunidades re-formistas pueden contraer nuevo matrimonio judío sin otorgar el guet; su esposa, en cambio, si es judía ortodoxa, no puede hacerlo. Esta situación se dio con relativa frecuencia, hasta el punto de que en 1960 el movimiento reformista publicó un Me-

morandum oficial que contenía una serie de instrucciones diri-gidas a los rabinos sobre cómo proceder en estos casos; se les urgía a recordar a los maridos su “obligación moral” de otorgar el guet a su primera mujer. Pero en última instancia, si el marido deseaba casarse aun sin otorgar el guet, los rabinos reformistas deberían autorizar el matrimonio32.

C. La situación de la agunah

Agunah es el término con que se conoce a la mujer que no puede contraer nuevo matrimonio de acuerdo con la ley ju-

32. Cfr. Miller, JeSSica d., The history of the agunah in America: a clash of religious law and social progress, en 19 Women’s Rights Law Reporter 1, Fall 1997, p. 6; BleicH, david, Jewish divorce: judicial misconceptions… cit., p. 232; kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 198; zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 198.

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día porque no ha obtenido el guet33. Es decir, su matrimonio ha concluido de hecho –y puede haber sido disuelto también en el ámbito civil–, pero continúa legalmente vinculada a su marido, por lo que es inhábil para celebrar nuevas nupcias34.

La situación de la agunah puede tener su origen en cau-sas distintas del rechazo del marido a otorgar el guet. También se convierte en agunah aquella mujer cuyo marido no puede otorgar el guet debido a una ausencia de carácter indefinido; por ejemplo, porque se halle en paradero desconocido o haya desaparecido en acción bélica. La mujer, en este caso, no puede contraer nuevo matrimonio, porque no ha obtenido el divorcio ni hay constancia del fallecimiento de su esposo. Esta situación es compleja porque el Derecho judío no admite la declaración de muerte presunta, y la prueba del fallecimiento es sumamente difícil, si no imposible, en supuestos de ausencia35; y, como ya se ha apuntado, la voluntad del marido en el otorgamiento del guet no puede ser suplida por ningún medio.

33. El término deriva de la palabra agun, ancla, y se refiere a la parte “encadenada” a su consorte. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 421. Los autores utilizan indistintamente la grafía agunah o aguna.

34. Cfr. Paul fiNkelMaN, A bad marriage: Jewish divorce and the First Amendment, en 2 Cardozo Women’s Law Journal 131, 1995, p. 133.

35. Se requería, en tiempos pasados, el testimonio de dos testigos oculares que hubieran visto realmente el cadáver y pudieran atestiguar que se trataba del cuerpo del difun-to. Posteriormente, se exigió únicamente la declaración de un testigo en el mismo sentido. Cfr. Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., p. 23. Vid. también sobre esta cuestión MoSkowitz, felicia, The plight of the agunah, en 4 Touro Journal of Transnational Law 301, Spring 1993, pp. 303-304. La Convención reformista de Fi-ladelfia de 1869 aceptó la presunción de fallecimiento de una persona si no se tenían noticias de ella en un determinado número de años, para evitar que la mujer, en esta situación, se convirtiera en agunah.

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Históricamente, la causa principal de la situación de las agunot –plural de agunah– era precisamente la ausencia del ma-rido sin que pudiera afirmarse con certeza su muerte o super-vivencia. Para evitarlo, el rey David instituyó, de acuerdo con el Talmud, la práctica de exigir a todos sus súbditos varones casados que participaran en una contienda bélica que entrega-ran a sus mujeres un guet condicional, que podría ser ejecutado si no regresaba en una determinada fecha; de esta manera, si eran hechos prisioneros o desaparecían sin que se recuperara su cadáver, se evitaba que la mujer se convirtiera en agunah; sin embargo, si el marido regresaba después del plazo fijado, nada podía hacer, respecto de su matrimonio, si la mujer ya había ce-lebrado nuevas nupcias. Otra opción era otorgar el guet unido a la promesa de contraer nuevamente matrimonio con su mujer si regresaba. Este modo de proceder también creaba problemas; la mujer podía no esperar al regreso del marido y celebrar nuevas nupcias con otro hombre, porque, una vez que ya tenía el guet, no había obstáculo legal para ello36.

Aunque la ignorancia sobre el paradero del marido o su efectivo fallecimiento ha perdido relevancia a lo largo del tiempo37,

36. Cfr. Encyclopaedia Judaica, cit., tomo 2, p. 432; Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 314.

37. Broyde entiende que los avances tecnológicos, como las comunicaciones telefónicas, video-conferencias, etc., hacen muy improbable que una persona que quiera otorgar el guet realmente no pueda hacerlo, bien personalmente, o bien solicitando a alguien que lo represente y asista en la redacción del documento. Este autor hace notar que el procedimiento para otorgar el guet puede iniciarse por una simple llamada de teléfono, sin que sea necesaria ninguna otra actividad posterior por parte del marido. Cfr. Broyde, MicHael, Marriage, divorce, and the abandoned wife in Jewish Law, cit., p. 140, nota 25.

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todavía en la actualidad algunos rabinos siguen aconsejando a judíos ortodoxos y conservadores próximos a entrar en combate, o a realizar otro tipo de actividades de riesgo o viajes en condi-ciones inciertas, que otorguen un guet condicional en previsión de que pudieran fallecer sin que se recuperara su cuerpo38.

En nuestros días es mucho más frecuente que la situación de la agunah tenga su origen en supuestos en que el marido está vivo y presente. En Estados Unidos son diversas los casos en que una mujer puede devenir agunah39. Uno tiene su fundamen-to en razones religiosas, y se plantea, principalmente, cuando hay un cambio en la observancia de las convicciones religiosas de uno de los cónyuges; es el caso, por ejemplo, de la pareja no observante de las tradiciones conservadora u ortodoxa; la mujer, después del matrimonio, e incluso del divorcio civil, se convierte en observante de una de ellas y solicita el guet; el marido no se considera obligado a otorgarlo, porque, de acuerdo con la tradi-ción en la que contrajeron matrimonio, el guet no es necesario

38. La máxima autoridad del rabinato israelí rechazó imponer la exigencia general de otorgar el guet a cuantos se hallaran en estas circunstancias, para evitar los efectos psicológicos que pudiera tener esta medida. Especialmente delicada es la situación creada por el holocausto durante la II Guerra Mundial, porque fue imposible hacer constar la muerte de numerosos judíos. Vid. sobre el tema Encyclopaedia Judaica, cit., tomo 2, p. 430; Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., pp. 318-319. Desde una perspectiva tanto histórica como contemporánea hace referencia a otras soluciones para evitar el problema de las agunot en los supuestos de ausencia, según las diferentes corrientes del judaísmo, MoSkowitz, felicia, The plight of the aguna, cit., pp. 304 y ss.

39. En opinión de zorNBerG, que cita fuentes judías autorizadas, en Europa es menos ha-bitual encontrar agunot porque existe suficiente presión de las comunidades judías para que el marido otorgue el guet. Cfr. zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, p. 705. En análogo sentido, cfr. Miller, JeSSica d., The history of the agunah in Ameri-ca…, cit., pp. 3 y ss.

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para la disolución del matrimonio. Otro caso sería el del marido que, después del matrimonio, abandona la observancia de la tradición conservadora u ortodoxa, o la fe judía, y considera el otorgamiento del guet contrario a sus nuevas creencias.

No obstante, la situación posiblemente más común sea la de los cónyuges observantes tanto en el momento del matrimo-nio como en el del divorcio, en la que el marido rehúsa otorgar el guet como medida de presión para obtener determinados be-neficios en el acuerdo de divorcio civil, o por simple voluntad de perjudicar a su mujer40. Es fácilmente perceptible el tremendo poder que esta posibilidad otorga a los maridos, y la indefensión de la mujer frente a él.

La situación jurídica de agunah no es exclusiva de la mujer. Puede también afectar al hombre, que se convertiría en agun41 si su mujer se niega a recibir el guet42. Pero indudable-mente, la mujer agunah queda en una posición muy diferente a la del hombre agun, y ello no sólo por la posibilidad del marido de acudir a la ya citada dispensa de los cien rabinos, sino, so-bre todo, debido al “doble standard del adulterio”. En efecto, el agun puede contraer nuevas nupcias civiles sin previo divorcio

40. Vid. sobre esta cuestión Paul fiNkelMaN, A bad marriage…, pp. 145 y ss. Vid. también Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., p. 1125; Mo-Skowitz, felicia, The plight of the aguna, cit., p. 301, Nadel, edward S., New York’s get law…, cit., p. 62.

41. Masculino de agunah.42. La mayor parte de la doctrina considera el problema de las agunot como un problema casi

exclusivo de la mujer, y así lo consideraremos también aquí. Cfr. zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 705; Nadel, edward S., New York’s get law…, cit., p. 61.

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religioso o convivir con una mujer soltera sin que por ello sea considerado adúltero; se le considera polígamo, una ofensa mu-cho menor porque supone la vulneración de un decreto rabínico, no de un precepto bíblico: según la ley judía, el adulterio está prohibido por la Biblia, mientras que la poligamia está permitida por la Biblia aunque prohibida por un decreto de Gershom. En consecuencia, el nuevo matrimonio es una unión válida, y por esta misma razón, los hijos que pudieran nacer de ella no se considerarían ilegítimos43.

Una mujer agunah, por el contrario, comete adulterio si tiene relaciones sexuales o contrae matrimonio civil sin haber obtenido el guet44. Y el adulterio, aunque no está castigado ac-tualmente con la pena capital, puede llevar consigo la expulsión de la mujer de la comunidad judía45. La mujer que tiene un hijo de quien no es su marido no puede permanecer casada con éste –aunque él consienta–, no puede contraer matrimonio con nin-guna otra persona, y pierde todo derecho de manutención. Si finalmente consigue el divorcio, no puede casarse con el varón con quien cometió adulterio. Además, los hijos nacidos de mujer adúltera tienen la consideración de ilegítimos –mamzer–46.

43. Cfr. cwik, Marc S., The agunah divorce problem in jewish society,…, cit., p. 117; Pfef-fer, l. - Pfeffer, a., The agunah in American secular Law, cit., p. 489.

44. La poliandria está prohibida por la Biblia, por lo que no cabe una disposición similar a la prevista para el marido. Cfr. BleicH, david, A Suggested Antenuptial Agreement: A Proposal in Wake of Avitzur. Disponible en http://www.jlaw.com/Articles.

45. Resulta muy expresivo, en este sentido, el nombre con que se conocía a las agunot: viudas vivientes. Cfr. Enciclopedia Judaica Castellana, cit., tomo 1, p. 124.

46. El término mamzer es traducido habitualmente como ilegítimo, pero tiene unas con-notaciones específicas. Es mamzer el hijo que nace de una relación que nunca puede llegar a ser legal (por ejemplo, de una relación incestuosa o de adulterio de una mujer), no simplemente el nacido fuera del matrimonio. Se dice, así, que si una

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Desde el punto de vista sociológico, conviene hacer alusión a dos factores. En primer lugar, los conflictos relacionados con la situación jurídica de las agunot en los Estados Unidos están concentrados, en su inmensa mayoría, en el Estado de Nueva York, debido al elevado número de comunidades judías, particu-larmente activas, residentes en este territorio47. Las principales resoluciones judiciales sobre este problema han sido dictadas por los tribunales de Nueva York, y las únicas leyes, hasta el momento, que han tratado de resolverlo, son las de ese Estado48.

mujer no puede contraer válidamente matrimonio con un hombre determinado, pero sí con otros, los hijos que pueda tener con el primero serán considerados mamzer (cfr. Encyclopaedia Judaica, cit., t. 11, pp. 840-841). Los mamzerim –plural de mam-zer– conservan esta condición toda la vida y la transmiten a futuras generaciones; las restricciones que se les imponen afectan a la elección de cónyuge, ya que no pue-den contraer matrimonio con otros judíos, salvo mamzerim o conversos. No resultan afectados, sin embargo, otros aspectos de su estatuto jurídico (cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 324 nota 48). Vid. también Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., pp. 1124 y ss.

47. Cfr. Nadel, edward S., New York’s get law…, cit., p. 62; zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 705; esta última autora señala que en Brooklyn y Queens resi-den más de un millón de judíos. En todo Estados Unidos, cifra el total de judíos orto-doxos y conservadores en unos tres millones. No obstante, es muy difícil determinar la cifra de judíos de Estados Unidos, principalmente de la rama ortodoxa, puesto que no pocos judíos ortodoxos practican su fe en el contexto de pequeñas comunidades no afiliadas a una organización nacional. Cfr. redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts to aid the jewish woman?, en 19 Georgia Law Review 389, Winter 1985, p. 389. Vid. también reed, alaN, Transnational non-judicial divorces: a comparative analysis of recognition under english and US jurisprudence, en 18 Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Journal 311, February 1996, pp. 315-316; GreeNBerG-koBriN, MicHelle, Civil enforceability…, cit., p. 369.

48. Existen también comunidades judías en número considerable en Illinois, Ohio, Florida, California y New Jersey. Las posibilidades de que prosperen en éstos u otros Estados medidas como las que han sido adoptadas en Nueva York son inciertas. Por ejemplo, en Florida, donde se dictó Turner v. Turner (Vid. infra), parece más difícil que otras re-soluciones judiciales puedan alcanzar una solución positiva del conflicto de las agunot. Más fácil resultaría, en principio, en New Jersey, con el precedente de Minkin v. Minkin –y por su proximidad geográfica a Nueva York–. En California, en el año 1984, fue rechazada una propuesta de Ley similar a las Leyes del guet de Nueva York, el único intento hasta ahora –en cuanto conozco– de seguir los pasos de la legislación neoyorki-na. Cfr. Sreter, deBBie e., Nothing to lose but their chains: a survey of the aguna problem

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De ahí que este trabajo esté centrado en el problema del guet en este ámbito territorial, aunque incidentalmente se citarán reso-luciones de tribunales de otros Estados.

En segundo lugar, no es posible conocer con exactitud el alcance numérico de mujeres que se encuentran en esta situación. Las cifras utilizadas en distintos foros de las pro-pias comunidades judías experimentan unas variaciones tan acusadas que no permiten admitir ninguna de ellas con cierta seguridad49. Una de las razones de esta extrema variación es que no hay unanimidad en la definición de la agunah. Posi-blemente existan, como afirma la mayoría de la doctrina, en torno a quince mil mujeres que han contraído matrimonio de acuerdo con la ley judía y han obtenido después el divorcio civil, pero no el guet judío; sin embargo, un porcentaje alto de esta cifra estaría constituido por mujeres pertenecientes a las tradiciones reformista o reconstruccionista, que no necesitan el guet para contraer nuevas nupcias, o aun perteneciendo a otra comunidad, no son observantes, por lo que la falta del guet no constituye, para ellas, un obstáculo para celebrar un nuevo matrimonio civil.

in American Law, en 28 Journal of Family Law 703, 1989/90, p. 717.49. Los números oscilan entre las cincuenta a que alude M. ePSteiN –cfr. ePSteiN, MeNdel,

A women’s guide to the get process, New York, 1989, p. 2– y las 150.000 a que hacía referencia un artículo de New York Times del año 1982 –citado por Breitowitz, que considera que se trata de un error tipográfico y su autor quiso decir 15.000; cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit. p. 416–; la mayoría de los autores considera más próxima a la realidad la cifra de 15.000. Vid. una exposición detallada de diferentes opiniones sobre el alcance cuantitativo del problema de las agunot en zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 718.

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Otro inconveniente procede de la dificultad para realizar estadísticas sobre el divorcio, puesto que no se recopilan oficial-mente los datos sobre disolución del matrimonio50.

Tampoco son ajenas a las diversas percepciones sobre la magnitud del problema la postura más o menos beligerante de determinadas organizaciones judías sobre la situación jurídica de las agunot. E, igualmente, difieren quienes consideran agunot a aquellas mujeres que han recibido una negativa de su marido a otorgar el guet, respecto de quienes entienden que sólo pueden ser consideradas como tales las que han agotado todos los me-dios ante los tribunales rabínicos para obtener el divorcio51.

En todo caso, lo decisivo no es el alcance sociológico del problema, sino las repercusiones que ha tenido en el ámbito jurídico civil, donde sí se han producido conflictos necesitados de solución.

50. Cfr. Encyclopaedia Judaica, cit., tomo 6, p. 136.51. Alude a las diferentes posturas sobre la dimensión social del problema, entre otros,

Paul fiNkelMaN, A bad marriage…, pp. 144 y ss.

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CAPÍTULO II. LA BÚSQUEDA DE SOLUCIÓN:

EL RECURSO A LA JURISDICCIÓN CIVIL

A. Razones para la intervención de los

tribunales civiles

La situación jurídica de la agunah no resulta indiferente ni a las autoridades religiosas judías ni a las autoridades civiles norteamericanas52.

Desde muy antiguo, el Derecho judío trató de evitar, por di-versos medios, que la mujer pudiera incurrir en esta perjudicial

52. Vid. sobre esta cuestión cwik, Marc S., The agunah divorce problem in jewish society, cit., p. 114, y bibliografía que cita. Vid. también las razones a que alude Miller para explicar el interés que ha suscitado el problema de la agunah en Estados Unidos en las últimas décadas: el incremento del número de divorcios entre judíos ortodoxos –y la consiguiente proliferación de agunot–; el uso cada vez más frecuente de la negativa a otorgar el guet como medio de extorsión por parte de los maridos; la influencia de los movimientos feministas y la reivindación de los derechos de la mujer (Cfr. Miller, JeSSica d., The history of the agunah in America…, cit., pp 10-11).

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situación. Inicialmente, las medidas adoptadas tenían en cuenta casi exclusivamente la imposibilidad de otorgar el guet por au-sencia o desaparición del marido. Ya se ha citado, por ejemplo, la previsión del otorgamiento anticipado del guet en caso de con-tienda bélica, que se remonta al tiempo del rey David53.

Más dificultades presenta el supuesto de que el marido se niegue a otorgar el guet, dado que la concurrencia de su vo-luntad es imprescindible para la entrega válida del documento. También en este caso ha habido intentos de solución del proble-ma. La teoría del consentimiento constructivo es uno de los me-dios que gozó de más aceptación. Otra posibilidad, sostenida por diversas autoridades rabínicas, es la anulación del matrimonio, pero ofrece notables dificultades en el seno del Derecho judío y no ha prosperado54.

53. Vid. una exposición crítica de las diferentes soluciones propuestas en el Derecho judío en MoSkowitz, felicia, The plight of the aguna, cit., pp. 304 y ss.

54. En el territorio de la antigua Babilonia y en el Norte de África, donde las comunidades judías gozaban de gran autonomía, se permitió a las mujeres, durante varios siglos, solicitar a los tribunales rabínicos la anulación del matrimonio cuando el marido se negaba a otorgar el guet. Esta facultad, reconocida en un decreto del rabino Geonim, estuvo vigente desde el año 650 al 1050 d. C. (cfr. Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., pp. 49-50). En Estados Unidos, el movimiento conservador, en su Asamblea de 1968, decidió que si un marido se negaba a otorgar el guet por más de seis meses, el tribunal rabínico podría anular el matrimonio (cfr. Miller, JeSSica d., The history of the agunah in America…, cit., p. 10). Esta solución, sin embargo, no fue aceptada por la rama ortodoxa, entre otras razones porque consideraba que la anula-ción no tiene tradición en el judaísmo. Otras sugerencias fueron rechazadas desde el principio, por ejemplo, la propuesta de ePSteiN de que el marido, tras el matrimonio, nombrara a la mujer su representante para otorgar el guet. De esta manera, si el marido obtenía el divorcio civil, la mujer tenía la posibilidad de ejercitar el mandato y conseguir el guet. Cfr. GreeNBerG-koBriN, MicHelle, Civil enforceability…, cit., p. 363; Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., p. 1.129; Mo-Skowitz, felicia, The plight of the aguna, cit., p. 306; Novak, david, Annulment in lieu of divorce in Jewish Law, en 4 Jewish Law Annual 188, 1981, pp. 197 y ss.

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Obviamente, los planteamientos son diferentes en función de la corriente del judaísmo ante la que nos encontremos. El guet, como ya se ha señalado, no se considera necesario para la diso-lución del matrimonio por reformistas ni reconstruccionistas: los primeros entienden que el divorcio es una cuestión exclusivamen-te civil, mientras que los segundos han solucionado el problema permitiendo también a la mujer otorgar el guet55. Dentro de las comunidades conservadoras, algunas han adoptado el punto de vista de los reformistas, bien porque realmente comparten esta solución, o bien por el temor a que haya un cambio de obser-vancia hacia la tradición reformista. Pero otros judíos conserva-dores, y en todo caso los ortodoxos, pese a los esfuerzos realiza-dos, no han llegado a formular una propuesta teológica y jurídica de general aceptación que sea eficaz para evitar que la mujer se convierta en agunah56. Sin duda, no es ajeno a ello el recelo de los ortodoxos ante la posibilidad de que determinadas soluciones pueden desvirtuar la auténtica tradición judía57. Tampoco puede ignorarse la dificultad derivada de la inexistencia de un tribunal

55. Cfr. MoSkowitz, felicia, The plight of the aguna, cit., p. 308.56. Pueden verse a este respecto, entre otros, los siguientes trabajos: BleicH, david J., The

device of the ‘Sages of Spain’ as a solution to the problem of the modern-day agunah, en 22 Tradition, Fall 1986, pp. 77 y ss; dick, JudaH, Is an agreement to deliver or accept a get in the event of a civil divorce halakhically feasible?, en 21 Tradition, Sum-mer 1983, pp. 91 y ss.; Haut, irviNG H., A problem in jewish divorce law: an analysis and some suggestions, en 16 Tradition, Spring 1977, pp. 29 y ss.; MeiSelMaN, MoSeH, Jewish women in Jewish Law, New York, 1978, pp. 103 y ss.; veSHofSky, Mark, The recalcitrant husband: the problem of definition, en 4 Jewish Law Annual 4, 1981, pp. 144 y ss. Son interesantes también, a estos efectos, algunos volúmenes de los Proceedings of the Rabbinical Assembly of America (tendencia conservadora); Vid. los volúmenes de 1935, pp. 227 y ss; 1951, pp. 120 y ss.; 1952, pp. 49 y ss.

57. Estamos hablando, evidentemente, de soluciones jurídicas, prescindiendo, por tanto, de las medidas de presión social que puedan utilizarse. Cfr. Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., p. 1131; Miller, JeSSica d., The history of the agunah in America…, cit., pp 11 y ss.

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rabínico con autoridad reconocida por todas las ramas judías, y ni siquiera por todas las comunidades de una misma tradición58.

A la vista de esta situación, algunos miembros de comunida-des judías norteamericanas solicitaron el auxilio de los tribunales civiles para encontrar una solución en el caso de los maridos que se niegan a otorgar el guet. Evidentemente, las obligaciones impuestas por preceptos religiosos no son exigibles ante los tribunales civiles: el hecho de que la ley judía requiera el guet para considerar disuelto el matrimonio no constituye, por sí mismo, fundamento bastante para ejercitar una acción ante los tribunales civiles con la pretensión de que se imponga el cumplimiento de dicha norma. No obstante, ha habido una serie de sentencias que han resuelto de manera favo-rable las peticiones de los demandantes aplicando los principios y normas del Derecho secular estadounidense.

Estas resoluciones de los tribunales civiles pueden siste-matizarse, para mayor claridad, atendiendo a los principales fundamentos jurídicos en que basan su decisión. Veremos, su-cesivamente, las sentencias basadas en teorías contractuales, en el resarcimiento de daños, y en otros fundamentos.

B. Las teorías contractuales

La categoría más importante de resoluciones judiciales está constituida por aquellas sentencias que se fundamentan en lo que

58. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah..., cit. p. 327.

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podríamos denominar teorías contractuales. Se basan en la existen-cia de un acuerdo entre las partes, expreso o implícito, de obtener el divorcio religioso, de manera que los tribunales civiles, al imponer al marido el otorgamiento del guet, lo que están exigiendo es el cumpli-miento de una obligación contractual previamente asumida.

La obligación de otorgar el guet puede derivar, a estos efectos, de tres tipos de acuerdo: de un convenio matrimonial, en el que los cónyuges acuerdan expresamente otorgar el guet; de un acuerdo implícito, deducido a partir de la ketubah –un acuerdo prenupcial judío–; o, en particular, de la cláusula Lie-berman, incorporada, en algunos casos, a la ketubah tradicio-nal. Examinaremos cada uno de ellos por separado59.

59. Cfr. GreeNawalt, keNt, Religious law and civil law: using secular law to assure obser-vance of practices with religious significance, en 71 Southern Carolina Law Review 781, May 1998, p. 811; feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p. 144. La doctrina jurídica secular y judía ha comentado ampliamente las sentencias a que haremos referencia. Además de los artículos citados, pueden consultarse también las siguientes obras: elleNSoN, david - elleNSoN, JaMeS S., American Courts and the enfor-ceability of a ketubah as a private contract: an investigation on recent Court decisions, en Conservative Judaism (Spring 1982) 35; GleNN, Patrick, Where heavens meet: the compelling of religious divorces, en 28 American Journal of Comparative Law 1 (1980); lewiS, Mark, To do justly: the resolution of Jewish problems in American Courts, en 29 Judaism 110 (Winter 1980); MeiSliN, BerNard J., Jewish Law in American Tribunals, New York, 1976, pp. 76 y ss.; idem., Civil enforcement of agreement to obtain a get, en 1 Jewish Law Annual 224 (1978); idem., Pursuit of the wife’s right to obtain a get in United States and Canadian Courts, en 4 Jewish Law Annual 250 (1981); Nadel, aNdrea G., Enforceability of agreement requiring spouse’s co-operation in obtaining religious bill of divorcement, en 29 American Law Reports, 4th Series, 146 (1984); PerelMaN, Bruce, Jewish Religious Divorce and American jurisprudence, en 7 Loyola of Los Angeles Inter-national and Comparative Law Journal 353 (1984); ScHecter, MartHa J., Civil Enforce-ment of the Jewish marriage contract, en 9 Journal of Family Law 425 (1970).

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1. Convenios matrimoniales: acuerdo expreso

de otorgar el guet

La interposición de una demanda civil para exigir el cumplimiento de un acuerdo de otorgar el guet en caso de disolución civil del matrimonio no es un planteamiento re-ciente en los Estados Unidos. A lo largo del siglo XX, diversas sentencias resolvieron casos en los que se solicitaba a los tri-bunales civiles que impusieran el cumplimiento de este tipo de cláusulas contractuales. La obligación de otorgar el guet, en estos supuestos, derivaba de un acuerdo entre las partes, bien se tratara de un acuerdo prenupcial de carácter civil, o bien se tratara de un acuerdo de separación incorporado a un decreto de divorcio.

Los tribunales decidieron sobre estas pretensiones aplican-do los principios contractuales generales, prescindiendo de las características de la obligación impuesta y atendiendo a la natu-raleza del acuerdo60: el primer y más importante principio en el ámbito contractual es que los contratos han de ser cumplidos; por consiguiente, si las partes acordaron otorgar o recibir el guet, pueden ser obligadas a realizarlo en los términos convenidos61.

La posición de los tribunales no fue unánime, pero signifi-cativamente, las decisiones de los tribunales de Nueva York lle-

60. Cfr. redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done…, cit., p. 395.61. Cfr. Pfeffer, l. - Pfeffer, a., The agunah in American secular Law, cit., p. 491.

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garon a conclusiones opuestas a las escasas sentencias dictadas en otros Estados.

Comenzando por estas últimas, cabe citar, en primer lugar, Price v. Price, de Pennsylvania62. La Sentencia afirma que un tri-bunal no puede imponer la participación en un proceso de divor-cio civil, y mucho menos religioso; no se puede ordenar a nadie una determinada práctica religiosa; éste es un asunto que de-pende estrictamente de la conciencia y de las creencias religiosas personales. La Sentencia, que considera la petición “ciertamente inusual”63, denegó, en consecuencia, la súplica de la esposa de que se hiciera efectivo un acuerdo prenupcial de otorgar el guet en el supuesto de que los cónyuges obtuvieran el divorcio civil.

Turner v. Turner64 llega a la misma conclusión, pero ba-sando la decisión en motivos formales. El tribunal de apelación revocó la decisión del tribunal inferior, que había ordenado al marido el otorgamiento del guet, alegando falta de competencia del juez para imponer esa obligación. Las leyes de Florida, dice la Sentencia, sólo reconocen el divorcio civil, de donde resulta que el juez carece de autoridad para exigir la participación en un divorcio religioso, aunque se hubiera estipulado en un acuerdo de separación. Por tanto, el tribunal declina entrar en el fondo del asunto.

62. 16 Pa. D. & C. 290 (1932).63. Price v. Price, cit., at 291.64. 192 So.2d 787, Florida (1966).

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Más reciente es una resolución de los tribunales de Ohio, Steinberg v. Steinberg65. Se refiere este caso a una esposa recal-citrante a aceptar el guet, obligación que había asumido en el acuerdo de separación incorporado al decreto de divorcio. En el acuerdo se había estipulado, entre otras cosas, que el marido entregaría una pensión a su esposa, y que ambos harían cuanto fuera necesario para obtener el divorcio religioso. Ni el marido pagó la pensión, ni la mujer se avino a recibir el guet. Finalmen-te, la esposa recurrió al tribunal civil, solicitando que obligara a su marido a pagar la pensión. La Sentencia reconoció que nin-guna de las partes había cumplido lo establecido en el acuerdo de separación. A la vez, afirmaba que el órgano judicial carecía de competencia para imponer a la esposa la participación en un acto de naturaleza religiosa, como era el otorgamiento del guet. Ahora bien, aplicando un principio de equidad, ante el incumpli-miento por la mujer del acuerdo de separación, el tribunal exi-mía al marido de cumplir las obligaciones que le correspondían según el acuerdo —el pago de la pensión—hasta que la mujer aceptara recibir el guet.

La mujer recurrió la Sentencia, alegando que el juez no podía imponerle el cumplimiento de una obligación religiosa, aunque no era realmente esto lo que la Sentencia de instancia había dispuesto. El tribunal de apelaciones, sin embargo, aceptó su pretensión y revocó la decisión del tribunal inferior, porque, señalaba, la Constitución de Ohio prohíbe a los órganos judicia-les civiles intervenir en cuestiones religiosas. El tribunal inferior,

65. 44125, 1982 WL 2446, (Ohio Ct. App. June 24, 1982).

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según la Sentencia de apelación, “trató de hacer indirectamente lo que no podía hacer directamente, esto es, persuadir a la mujer de que participara en un acto religioso”. Con independencia de la mejor o peor argumentación jurídica, el tribunal de apelacio-nes consideraba que no podía imponer el cumplimiento de una obligación contractual de dar o recibir el guet porque era contra-rio a la separación Iglesia-Estado.

Muy distinta fue la posición de los tribunales de Nueva York. El primer caso que se planteó ante los tribunales de este Estado fue Koeppel v. Koeppel66. En este supuesto, la mujer de-mandó a su marido por incumplimiento de un acuerdo en el que él había asumido la obligación de otorgar el guet si solicitaban el divorcio civil. El marido se opuso a la pretensión, alegando que la imposición forzosa de esa cláusula vulneraba su libertad re-ligiosa, protegida por la Constitución. El tribunal rechazó estas alegaciones; señaló que al exigir al demandado el otorgamiento del guet no se le obligaba a practicar ninguna religión, ni si-quiera la judía, a la que él manifestaba su adhesión; tampoco su comparecencia ante el tribunal rabínico podía considerarse una profesión de fe; simplemente se le requería para que hiciera aquello que se había comprometido a hacer67. El hecho de que la ceremonia, procedimiento o actividad que él había prometido realizar estuviera gobernada por normas religiosas no impedía

66. 138 N.Y.S.2d 366 (N.Y. Sup. Ct. 1954).67. En términos literales, profusamente repetidos por la doctrina y citados en otras sen-

tencias, la participación en el procedimiento de entrega y recepción del guet “would merely require the defendant to do what he voluntarily agreed to do” (Koeppel v. Koeppel, cit., at 373).

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que los tribunales pudieran ordenar la ejecución de un acuerdo contractual de naturaleza civil68.

Los principios de Koeppel fueron más tarde reproducidos en Rubin v. Rubin69. El tribunal no entró a enjuiciar si la obli-gación de otorgar el guet puede o no ser impuesta por los tribu-nales civiles, aunque la Sentencia contiene un largo excursus sobre el divorcio judío. La pretensión de la demandante, una esposa que se negaba a recibir el guet, fue rechazada porque en el acuerdo de separación la recepción del guet se consideraba condición necesaria para disfrutar de la pensión que solicitaba a su marido, y que ella quería percibir aun negándose a recibirlo.

Esta Sentencia distingue el otorgamiento del guet en cum-plimiento de una cláusula estipulada en un contrato y en cum-plimiento de un precepto de carácter religioso: “Este tribunal no puede imponer el cumplimiento de un precepto de carácter religioso a una parte que se niega a ello; no obstante, sí puede

68. El tribunal aplica lo que después se conoció como la doctrina de los neutral principles, que habría de presidir numerosas resoluciones en que estaban implicados asuntos religiosos. (Cfr. Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., p. 1134). Pese a todo, la Sentencia denegó la pretensión de la esposa porque el acuerdo estaba redactado en términos vagos y poco definidos. El acuerdo señalaba que el marido estaba obligado a otorgar el divorcio religioso a su mujer sólo si era necesa-rio. El tribunal consideró que no era estrictamente necesario porque la mujer había contraído un nuevo matrimonio judío ante un rabino reformista antes de obtener el guet (Cfr. Koeppel v. Koeppel, cit., at 695-696). Por eso, sin negar la importancia de esta resolución, su significación e impacto en la comunidad ortodoxa fueron discre-tos, ante la decisión de Ms. Koeppel de abandonar la observancia ortodoxa y adoptar la reformista. En Gordon v. Gordon (140 N.Y.S.2d 878, N.Y. Sup. Ct. 1955), con un razonamiento difícilmente sostenible, se deniega una pretensión similar porque el acuerdo para otorgar el divorcio vulneraba una ley que prohibía acuerdos privados entre las partes para anular un matrimonio.

69. 75 Misc. 2d 776, 348 N.Y.S.2d 61 (N.Y. Fam. Ct. 1973).

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pronunciarse sobre la pretensión de que una parte del contrato cumpla una obligación al tiempo que se niega a cumplir aquello a que está obligada por el mismo acuerdo; obligación que re-sulta ser un acto con significación religiosa, pero podría haber consistido en cualquier otro acto al que las partes hubieran re-conocido un particular significado. Por tanto, si una parte está obligada por un acuerdo a recibir el guet, y rehúsa hacerlo, el tribunal puede también desestimar cualquier pretensión de im-poner a la otra parte el cumplimiento de las obligaciones que le correspondan, en tanto la primera no cumpla con su obligación de recibir el guet.”70

La decisión, por tanto, es diametralmente opuesta a la adoptada en Steinberg, que consideraba la imposición de cum-plir el acuerdo una inadmisible compulsión indirecta a uno de los cónyuges para que participara en un acto religioso.

Otro caso en el que la demandante obtuvo una decisión favorable del tribunal fue Waxstein v. Waxstein71. La esposa so-licitó que se hiciera efectiva una cláusula del acuerdo de sepa-ración conyugal que imponía al marido el otorgamiento del guet. El tribunal consideró que el acuerdo de separación era válido; su cumplimiento, por tanto, era exigible, como el de cualquier otro acuerdo, y en caso de incumplimiento, podía demandarse

70. Rubin v. Rubin, cit., at 64. En análogo sentido, en Pal v. Pal (45 A.D.2d 738, 1974, at 739, 356 N.Y.S.2d 672, at 673) el tribunal desestimó la pretensión del marido, que se había negado a comparecer ante el tribunal rabínico, de que su mujer cumpliera las estipulaciones sobre derechos de visita contenidas en el mismo acuerdo de separación.

71. 90 Misc.2d 784, 395 N.Y.S.2d 877 (1976); 394 N.Y.S.2d 253 (N.Y. App. Div.), appeal denied, 367 N.E.2d 660 (N.Y. 1977).

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ante los tribunales a quien incumpliera. En la Sentencia, tuvo también en cuenta que la mujer había cumplido su parte del acuerdo, y no se podía permitir al marido disfrutar de los benefi-cios sin cumplir las cargas que le correspondían. Apoyándose en los precedentes del Estado de Nueva York, la Sentencia confirma la validez del acuerdo que impone el otorgamiento del guet y su exigibilidad ante los tribunales civiles. Por consiguiente, su fun-damento jurídico, al igual que en los supuestos anteriormente mencionados, se limita al ámbito contractual civil.

El caso más problemático de Nueva York fue Margulies v.

Margulies72, porque mezcla cuestiones de fondo y procesales. En un proceso de divorcio ante los tribunales civiles, el marido se comprometió, oralmente, a otorgar el guet a su mujer, y el com-promiso se incorporó a la resolución del tribunal. Sin embargo, el marido rehusó después otorgar el guet; el tribunal le requi-rió reiteradamente para que hiciera lo estipulado, pero se negó a ello; finalmente, el tribunal le impuso una multa, que debía hacer efectiva a menos que se aviniera al cumplimiento. Ante su pertinaz negativa, el tribunal le condenó a quince días de prisión, igualmente con la posibilidad de evitar la sanción si cumplía lo convenido. El marido recurrió ante el tribunal de apelaciones, que revocó la orden de prisión; la Sentencia, aceptando las tesis del demandado, consideraba que la imposición del otorgamiento del guet era contraria a la I Enmienda de la Constitución; sin embar-go, mantuvo la multa que había impuesto el tribunal inferior.

72. 42 A.D.2d 517, 344 N.Y.S.2d 482 appeal dismissed, 307 N.E.2d 562 (N.Y. 1973).

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La interpretación de la Sentencia de apelación no es fácil. La doctrina ha sugerido que al revocar la orden de prisión mantenien-do la multa, el tribunal quiso dar a entender que era posible im-poner el otorgamiento del guet, aunque utilizando medidas menos drásticas que el encarcelamiento73. Hay que reconocer, no obstan-te, que se trata de una interpretación que carece de fundamento firme según el pronunciamiento del tribunal. En un voto particu-lar disidente, uno de los magistrados afirmaba que el tribunal ha-bía negado la exigibilidad del otorgamiento del guet porque es una obligación de carácter religioso que no puede ser impuesta por los tribunales civiles; en consecuencia, había revocado la orden de pri-sión del demandado; la multa fue mantenida exclusivamente como sanción por la contumacia del demandado, que se había negado repetidamente a cumplir lo ordenado por un tribunal de justicia, cuyas decisiones han de ser cumplidas en tanto no sea revocadas o anuladas74. Esta opinión, sin embargo, no resulta tampoco con-vincente, porque no tendría sentido mantener una multa impuesta por el incumplimiento de una obligación a la que, según el propio tribunal, no puede ser compelido el interesado75.

La conclusión que puede extraerse es que las Sentencias de Nueva York ofrecen una base firme para solicitar ante los tribunales civiles el otorgamiento o recepción del guet si se ha

73. Cfr. Haut, irwiNG H., Divorce in Jewish Law and Life, cit., pp. 73-74. En contra, Brei-towitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit. p. 342. La imposición de la pena de pri-sión en un supuesto similar fue rechazada posteriormente en Kaplinsky v. Kaplinsky, 198 A.D.2d 212, 603 N.Y.S.2d 574 (2d Dep’t 1993).

74. Cfr. Margulies v. Margulies, cit., at 485 (Nunez, J., dissenting).75. Vid. el comentario a la Sentencia que realiza BleicH, david, Jewish divorce: judicial

misconceptions…, cit., p. 234.

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pactado en un acuerdo entre las partes, por aplicación de los principios contractuales civiles. El alcance de esta posibilidad, no obstante, es limitado: sólo cabe en los casos en que existe un acuerdo prenupcial civil o un acuerdo de separación en que de una manera expresa, que no deje lugar a dudas, se haya estipu-lado esta obligación. La falta de un acuerdo de estas característi-cas requiere buscar otros fundamentos para solicitar la coopera-ción de los tribunales civiles para el otorgamiento del guet.

2. La ketubah tradicional: acuerdo implícito

de otorgar el guet

a) Naturaleza y contenido de la ketubah

La segunda teoría contractual se fundamenta en que el hecho de los contrayentes judíos se comprometerían implícita-mente a otorgar el guet en el acuerdo que celebran antes de contraer matrimonio.

El Derecho judío exige que antes de celebrar el matrimo-nio se otorgue la ketubah. Aunque vinculada a la ceremonia del matrimonio, la ketubah no es un contrato matrimonial, sino más propiamente un acuerdo prenupcial, de contenido predetermina-do, en el que se establecen las obligaciones del marido hacia la mujer76. Éstas obligaciones consisten, esencialmente, en respe-

76. Cfr. redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done…, cit., p. 393.

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tarla, facilitarle lo necesario para vivir dignamente, y cohabitar con ella. El acuerdo fija también la cantidad que el marido –o su representante– ha de entregar a la mujer en caso de divorcio o fallecimiento, cantidad que está garantizada con los bienes del marido; a cambio, éste tiene derecho a disfrutar de los bienes que poseía su esposa, o de los que adquiera durante el matrimonio. Se hace constar expresamente que el esposo asume estas obliga-ciones, y que la mujer consiente en ser su esposa77.

La ketubah procede de la época talmúdica y desde enton-ces se ha mantenido sustancialmente inalterada78. Está escrita en arameo; no siempre se acompaña la traducción a la lengua vernácula, y si se hace, no es necesariamente una traducción literal del texto, sino que puede limitarse a una expresión gene-ral de su contenido. De ahí que, en ocasiones, los contrayentes desconozcan el contenido exacto del texto.

El documento ha de ser redactado inmediatamente antes de la celebración de las nupcias, y firmado por dos testigos. No es preciso que las partes firmen la ketubah, aunque en algunos lugares es costumbre que lo hagan. Se lee públicamente en el transcurso de la ceremonia del matrimonio, y se entrega a la mujer, en cuyo poder permanece. El sentido de que permanezca

77. Vid. traducción de la ketubah en Anexo II. Nos referiremos fundamentalmente a la ke-tubah que emplean las comunidades conservadoras y ortodoxas, que, como veremos, difieren en algún aspecto. Las comunidades reformistas y reconstruccionistas no exi-gen la ketubah, aunque los esposos pueden otorgarla opcionalmente. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit. p.335.

78. Cfr. BarSHay, ireNe H., The implicationss of the Constitution’s religion clauses on New York Family Law, en 40 Howard Law Journal 205, Fall 1996, p. 214.

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en posesión de la esposa es que, originalmente, se concebía como una especie de garantía para el caso de que el marido de-cidiera obtener el divorcio. La ketubah se considera, por tanto, un medio de promover la estabilidad matrimonial, disuadiendo al marido de recurrir al divorcio, y de proteger a la mujer en el caso de que efectivamente tuviera lugar la disolución del vínculo conyugal79.

La peculiaridad del contenido y las características de la ke-

tubah han llevado a diversos sectores doctrinales a cuestionarse si las partes están realmente celebrando un contrato cuando participan en el otorgamiento de la ketubah, o se limitan a reali-zar un ritual religioso sin valor vinculante.

Una de las razones alegadas para negar su carácter con-tractual es que las partes no negocian los términos del acuerdo, sino que su contenido está preestablecido, y no puede ser mo-dificado por voluntad de los contrayentes. Se afirma, asimismo, que las disposiciones de la ketubah carecen de valor vinculante porque se utilizan expresiones antiguas sin un significado cierto en la actualidad (por ejemplo, la promesa de pagar 200 zuzim); que los contrayentes no consideran su otorgamiento y recepción como manifestación de una voluntad contractual, sino como un ritual integrado una ceremonia religiosa. Avala esta postura la

79. Cfr. Solovy, Jodi M., Civil enforcement of jewish marriage and divorce: constitutional accommodation of a religious mandate, en 45 DePaul Law Review 493, Winter 1996, p. 495. La finalidad protectora de la mujer perdió fuerza desde que Gershom instituyó la aceptación del guet por la esposa como elemento constitutivo del divorcio. Cfr. En-cyclopaedia Judaica, tomo 10, p. 927.

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apariencia física del documento, más próximo a un manuscrito decorativo que a un documento jurídico, cuya validez también es puesta en duda al estar redactado en arameo y no ser firmada por las partes80.

Pese a la solidez de los argumentos, esta postura no ha prevalecido en la doctrina ni, como veremos, en los tribunales. La razón principal que sustenta el carácter contractual, y por tanto vinculante, de la ketubah, es la naturaleza consensual, no formal, de los contratos en el Derecho de Estados Unidos. De acuerdo con este principio, no es estrictamente necesario que las partes manifiesten de forma explícita su consentimiento para obligarse, aunque, evidentemente, no puede existir contra-to cuando las partes no tienen voluntad de vincularse contrac-tualmente, o cuando una de las partes conoce con certeza que la otra carece de intención de obligarse81.

Pero aun admitiendo que puede haber una voluntad con-tractual de las partes, la ketubah no dice nada sobre la obliga-ción de otorgar el guet. Dejando aparte las previsiones sobre manutención de la mujer, y las demás cláusulas de contenido económico, lo que el marido promete a su mujer es “vivir de acuerdo con las leyes de Moisés e Israel”82. Ahora bien, ¿cómo

80. Cfr. Glick, SHaNaH d., The agunah in the American Legal System: problems and solu-tions, en 31 University of Louisville Journal of Family Law 885, 1992, p.892; kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 216; Solovy, Jodi M., Civil enfor-cement of jewish marriage and divorce…, cit., p. 532-533; zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., pp. 723-724.

81. Cfr. Restatement of the Law (2nd), § 201.82. Los términos de la ketubah son los siguientes: “Tú serás mi mujer de acuerdo con la

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ha de interpretarse el compromiso de vivir de acuerdo con estas leyes? ¿Qué obligatoriedad tiene desde el punto de vista civil? Estas son las dos cuestiones clave que se plantean en los casos que han llegado hasta los tribunales civiles, y que analizaremos seguidamente. Sin embargo, conviene hacer antes unas breves observaciones al respecto.

En principio, no parece posible sostener, según los tér-minos literales de la ketubah, que el marido se comprometa a observar fielmente todos los preceptos de la ley judía; y, en todo caso, no sería posible reclamar el cumplimiento de estas obli-gaciones ante los tribunales civiles por tratarse de cuestiones estrictamente religiosas, que exceden de su competencia.

De manera más precisa, y en cuanto ahora nos interesa respecto del alcance de las obligaciones de la ketubah, no resulta claro que pueda deducirse de ella la obligación de observar un determinado procedimiento de divorcio. El otorgamiento del guet, tal como lo entiende la tradición judía, no viene impuesto por un acuerdo entre las partes, es decir, su legitimidad no procede de la ketubah, sino de los preceptos bíblicos. Dicho con otras palabras, la ketubah no es la fuente de las obligaciones del marido; estas derivan directamente de la ley judía, de manera que, en ausencia de ketubah, el marido estaría igualmente obligado a cumplir con los deberes de cuidado y manutención de su mujer.

Ley de Moisés e Israel. Te honraré, trabajaré para ti, te protegeré y te suministraré todo lo necesario para tu debido sostenimiento, como corresponde a un fiel marido judío”.

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Desde esta perspectiva, puede afirmarse que la ketubah es la explicitación de las obligaciones que tiene el marido ha-cia su mujer según la ley judía. Por consiguiente, no tendría mucho sentido reclamar ante los tribunales el cumplimiento de una obligación impuesta en un acuerdo contractual propio de la tradición judía si la misma ley judía entiende que tal obligación no se deriva del acuerdo83.

b) La posición de los tribunales

En diversas resoluciones judiciales, los tribunales han considerado que el cumplimiento de las obligaciones previstas en la ketubah es exigible ante los tribunales civiles. Entienden, además, que el compromiso de vivir de acuerdo con la ley de Moisés e Israel implica que las partes han de observar las dispo-siciones de la ley judía respecto de la constitución y disolución del matrimonio. Por tanto, el marido estaría obligado, en deter-minadas circunstancias, a otorgar el guet –y la mujer a recibir-lo– porque es necesario para la disolución del matrimonio de acuerdo con la tradición judía, aunque no se mencione expre-samente esta obligación en la ketubah84. Así lo han interpretado

83. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit. p. 349; Solovy, Jodi M., Civil enforcement of jewish marriage and divorce…, cit., p. 530.

84. A pesar de que la jurisprudencia y la doctrina se refieren con frecuencia a la “obliga-ción” de entregar el guet, es impropio hablar de una obligación del marido de otorgar el guet. Como reiteradamente se ha señalado, el divorcio depende del marido, que es quien posee la facultad de otorgarlo. Sólo en casos excepcionales –por ejemplo, adul-terio de la mujer– puede hablarse de una verdadera obligación de otorgar el guet.

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los tribunales en In Re of Goldman Marriage85, Minkin v. Minkin86, Burns v. Burns87, Stern v. Stern88 y Avitzur v. Avitzur89.

De acuerdo con estas Sentencias, el cumplimiento de las obligaciones previstas en la ketubah puede exigirse ante los tri-bunales civiles en los mismos términos que cualquier otro con-trato. Goldman afirma que el lenguaje de la ketubah expresa realmente una voluntad promisoria de los esposos; en concreto, dice que la ketubah es un contrato en el que las partes acuerdan que su matrimonio se rija por el Derecho judío90. El hecho de que esta expresión de voluntad aparezca vinculada a una cere-monia religiosa es irrelevante para su obligatoriedad.

Tampoco afectan a la naturaleza contractual de la ketubah los términos e idioma en que está redactada; aunque no sean los empleados corrientemente, no por ello invalidan el acuer-

85. 196 Ill.App.3d 785, 554 N.E.2d 1016, 143 Ill.Dec. 944, 58 USLW 2635 (Illinois, 1990).

86. 80 N.J.Super.260, 432 A.2d 665 (N.J. Super.Ct Ch. Div. 1981).87. 223 N.J.Super. 219, 538 A.2d 438, 56 USLW 2587 (N.J. Super. Ct. Ch. Div, 1987).88. 5 Fam. L. Rep. (BNA) 2810 (Sup. Ct. N.Y. County 1979).89. De todas estas Sentencias, dos de ellas –Stern v. Stern y Avitzur v. Avitzur- fueron

dictadas por tribunales de Nueva York. Otras dos proceden de tribunales de New Jersey, pero se trata de un estado limítrofe con Nueva York que comparte algunas de sus características sociológicas y demográficas. Goldman es la excepción más nota-ble: es una Sentencia de Illinois, que siguiendo los precedentes de las resoluciones anteriores resolvió el conflicto de una manera favorable a los intereses de la parte de-mandante. Victor v. Victor (177 Arizona 231, 866 P.2d 899, 1993) adopta, en cambio, una posición contraria a esta tendencia general.

90. El tribunal rechazó la alegación del marido de que la ketubah no era realmente un contrato, sino “arte o poesía”. Cfr. Goldman, cit., at 949. Cfr. también Stern v. Stern, cit. Sobre esta última Sentencia, vid. el comentario de friedell, SteveN f., The First Amendment and Jewish Divorce: A comment on Stern v. Stern, en 18 Journal of Family Law 525, 1979-1980.

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do, porque para los contrayentes tienen un significado preciso; además, las partes pueden disponer de una traducción al inglés, y, por tanto, conocer aquello a que se obligan.91

Tanto Goldman como Avitzur recurren a la doctrina de los neutral principles of law para justificar la posibilidad de recla-mar ante los tribunales la ejecución de las cláusulas de la ketu-

bah92. De acuerdo con esta doctrina, el cumplimiento de la ke-

tubah puede ser impuesto aplicando únicamente los principios contractuales civiles; el tribunal tan sólo ordenaría a las partes, o a una de ellas, cumplir aquello a lo que se comprometieron en un acuerdo válido93. En la ketubah se manifesta una verdadera voluntad contractual, y en su contenido no hay nada que pueda

91. Cfr., en este sentido, Minkin v. Minkin, cit., at 667; In Re marriage of Goldman, at 947-949.

92. Avitzur v. Avitzur, 58 N.Y.2d 108, 446 N.E.2d 136, 459 N.Y.S.2d 572 (1983), cert. denied, 464 U.S. 817 (1983); 29 A.L.R.4th 736, at 115; Goldman, at 795. La doctrina de los neutral principles of law fue establecida por el Tribunal Supremo de Georgia en Jones v. Wolf, 443 U.S. 595, 604 (1979), y seguida por otros tribunales para resolver casos sobre propiedades pertenecientes a confesiones religiosas. Esta doctrina se basa en que un tribunal civil debe, en ocasiones, examinar y valorar documentos u otros elementos de naturaleza religiosa para resolver una determinada controversia. El tribunal ha de analizarlos con criterios estrictamente civiles, sin aplicar principios religiosos en su interpretación. Si la adecuada comprensión del documento precisa una interpretación en la que deban tenerse en cuenta criterios y principios de natu-raleza religiosa, el tribunal debe trasladar la cuestión a la autoridad religiosa para que la resuelva. Vid. un análisis de estas Sentencias, en relación con el tema que nos ocupa, en lieBerMaN, elizaBetH S., Avitzur v. Avitzur: the constitutional implications of judicially enforcing religious agreements, en 33 Catholic University Law Review 219, Fall 1983, pp. 225 y ss.

93. Cfr. Goldman, cit., at 1023. Este fundamento jurídico ha sido aceptado en Sentencias más recientes dictadas en otros estados: Delaware (Scholl v. Scholl, 621 A.2d 808, Del. Fam. Ct. 1992): imponer judicialmente el cumplimiento de la ketubah supone sólo obligar a cumplir aquello a que la parte se comprometió en un acuerdo válido; Connecticut (Cook v. Cook No. FA 90-0376937, 1992 Conn.Super. Lexis 1589 Conn. Super. Ct. May 26, 1992): el tribunal tiene competencia para imponer el cumplimien-to de un compromiso libremente asumido por las partes.

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considerarse contrario al orden público, por lo que no existiría motivo alguno para rechazar la petición de una parte de que se hagan efectivos los términos del acuerdo.

Más aún, existe un claro interés de los poderes públicos en hacer que se cumplan los contratos libremente celebrados por las partes; por tanto, si los cónyuges se comprometieron en la ketubah a otorgar el guet, el Estado tiene interés en que este compromiso se haga efectivo94.

La naturaleza contractual de la ketubah, por consiguiente, es admitida por los tribunales de manera casi unánime. Más dificultades plantea la interpretación de su contenido, aunque también en este aspecto ha habido un claro pronunciamiento jurisprudencial.

Las cláusulas de la ketubah relativas a los compromisos personales de los cónyuges, en opinión de los tribunales, pueden interpretarse como constitutivas de una obligación de dar o re-cibir el guet; es decir, el compromiso de vivir de acuerdo con las leyes de Moisés e Israel significa que el matrimonio debe ser go-bernado por el Derecho judío, y por tanto, es necesario entregar el guet para disolverlo. Goldman no deja mucho lugar a dudas sobre la opinión del tribunal: la ketubah, dice literalmente, establece una “clara e inequívoca obligación de entregar el guet”95.

94. Así lo afirman Minkin v. Minkin, cit., at 262; In Re marriage of Goldman, cit., at 1016; Burns v. Burns, cit., at 438; Avitzur v. Avitzur, cit., at 138-139.

95. Goldman, cit., at 948. En Burns v. Burns (cit., at 224), se dice que la ketubah obliga a las partes a vivir según la Ley de Moisés e Israel, y según esas leyes, las partes están

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El problema deriva entonces hacia otro aspecto de esta exigencia: los tribunales estarían imponiendo una obligación de carácter religioso, cuyo cumplimiento no es susceptible de re-clamación ante los tribunales por imperativo del principio de separación Iglesia-Estado. Sin embargo, las Sentencias a que nos estamos refiriendo han salvado estas dificultades basándose en diferentes argumentos.

Uno de ellos es la doble naturaleza de las normas del Dere-cho judío. El Derecho judío, afirman, no es un simple compendio de preceptos religiosos; es un sistema legal que contiene dos tipos de preceptos: los que se refieren a la relación del hombre con Dios y los que se refieren a las relaciones interpersonales, que serían de naturaleza más propiamente secular y no religio-sa. Las disposiciones relativas al guet estarían incluidas en esta segunda categoría, por lo que no habría obstáculo a que fueran impuestas por los tribunales civiles96.

Este argumento ofrece serios inconvenientes. Por una parte, si las leyes que gobiernan el divorcio son de carácter secular, es obvio que estas leyes no podrían ser las del Derecho judío, sino las

obligadas, en determinados supuestos, a otorgar el guet. Más recientemente, sin em-bargo, Victor v. Victor afirmaba que la ketubah no impone el otorgamiento del guet de manera clara y precisa, como sería necesario para poder exigir su cumplimiento ante los tribunales. Teniendo en cuenta el carácter general y vago de los términos empleados en la ketubah, si el tribunal civil afirmara que impone realmente el otor-gamiento del guet, estaría suplantando la función interpretativa que le corresponde a las autoridades religiosas (cit., at 902).

96. En este sentido, Minkin v. Minkin, cit., at 266; es también el razonamiento que subyace en Stern v. Stern y Goldman; esta última recoge una cita textual de dos rabinos: “Mar-riage and divorce are secular, contractual undertakings” (Goldman, cit., at 1020).

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del Estado donde se celebró el matrimonio o se solicita el divorcio; no cabe una sumisión voluntaria al Derecho judío, como no cabe la sumisión voluntaria a las leyes de divorcio de un Estado diferente a aquél en que se solicita97. Por otra parte el propio Derecho judío no establece esa distinción entre preceptos divinos y humanos98; sería complicado, además, determinar, desde la perspectiva de los tri-bunales civiles, qué disposiciones son divinas y cuáles humanas, porque todas hacen referencia, al menos indirecta, a la relación del hombre con Dios99. En este sentido, parece forzado considerar la falta del guet como un simple impedimento de Derecho humano para contraer matrimonio.

Otro razonamiento empleado por los tribunales es que el otorgamiento del guet no es un acto de naturaleza religiosa, sino secular. Para adoptar una decisión sobre este asunto, tanto en Minkin como en Goldman el tribunal solicitó el testimonio de varios rabinos. En los dos casos, los rabinos, mayoritariamente, manifestaron que la entrega y recepción del guet era un acto estrictamente secular y no religioso100.

97. Cfr. a este respecto, ScoleS, euGeNe f. - Hay, Peter - BorcHerS, Patrick J. - SyMeoNideS, SyMeoN c.; Conflict of Laws, St Paul, Minnesota, 2004, p. 475.

98. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah..., cit. p.353.99. Cfr. warMflaSH, lawreNce M., The New York approach to enforcing religious marriage

contracts: from Avitzur to the get statute, en 50 Brooklyn Law Review 229, Winter 1984, p. 243. Una muestra del desacuerdo doctrinal sobre este punto es el siguiente texto de la Enciclopedia Judaica Castellana: “El Derecho judío desconoce la distinción entre derecho religioso, civil y criminal, y no discrimina entre las leyes del Estado propiamente dichas y las reglas éticas, morales y rituales. (…) Su fuente única es la religión. Cada norma, sea cual fuere su objeto inmediato, emana de la voluntad divina, y por ende, reviste carácter sagrado. (…) El derecho judío se define, ante todo, como un derecho religioso” (cfr. tomo 3, p. 427).

100. Sólo uno de los rabinos consultados en Goldman señaló que él consideraba el guet un acto de naturaleza religiosa, pero concluía su informe con la sorprendente aclaración

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Las razones alegadas para sostener esta afirmación son di-versas: la comparecencia ante un tribunal rabínico no equivale a participar en una ceremonia religiosa que implique una profesión de fe o la adoración de una deidad; otorgar el guet no es, de nin-guna manera, un acto de culto. Además, el marido no tiene que ser creyente u observante de la tradición para comparecer ante el tribunal rabínico, ni se le requiere para que declare sobre sus creencias; ni siquiera ha de manifestar que es judío. Por otra parte, el otorgamiento del guet no exige, para su validez, la intervención de rabinos, sino que es una actuación dependiente del marido, tan-to en su iniciativa como en su ejecución. Por lo demás, el texto del guet no contiene referencia alguna a Dios; el marido se limita a de-clarar que la mujer queda libre para contraer nuevas nupcias101.

Tanto Goldman como Minkin aceptaron el testimonio de los rabinos y consideraron el otorgamiento del guet como un acto de naturaleza secular, cuyo cumplimiento, por tanto, puede ser exigido por los tribunales civiles. Minkin aporta, incluso, una razón de coherencia con el sistema matrimonial en su conjunto: si los poderes públicos aceptan la celebración del matrimonio en forma religiosa, sin considerarlo un acto de naturaleza religiosa, sino civil, esa misma ha de ser la consideración que reciba el acto de disolución del matrimonio que se realice de acuerdo con los preceptos de una confesión religiosa102.

de que los otros rabinos consultados por el tribunal, y que sostenían lo contrario, eran mejores y más expertos que él (Cfr. Goldman, at 796).

101. Cfr. Minkin v. Minkin., cit., at 265-267; Goldman, cit., at 795. Vid. el comentario de BleicH, david, Jewish divorce: judicial misconceptions…, cit., p. 233.

102. Cfr. Minkin v. Minkin, cit., at 668.

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Esta conclusión ha sido contestada por un sector doctri-nal. Ciertamente, el otorgamiento del guet no es un acto litúrgico ni exige una profesión explícita de fe, pero tampoco todos los actos religiosos son de carácter litúrgico, ni requieren una decla-ración explícita sobre las propias creencias. La comparecencia ante un tribunal religioso para obtener un divorcio religioso sólo puede ser considerado un acto religioso103. Además, aunque en el Derecho judío puedan distinguirse preceptos divinos y pre-ceptos interpersonales o humanos (entre los que se incluiría el otorgamiento del guet), todos se consideran de origen divino, y su cumplimiento implica una actuación de naturaleza religio-sa104. Por otra parte, el guet tiene únicamente el significado que le otorgan los preceptos de una determinada confesión religiosa; si se prescinde de ellos, el otorgamiento de este documento ca-recería de sentido105.

Resulta difícil, en todo caso, equiparar el otorgamiento del guet al cumplimiento de las cláusulas de la ketubah de conteni-do económico, cuya exigibilidad ante los tribunales no presenta especial dificultad si se admite el carácter contractual de este documento106. Ciertamente, otorgar el guet no es un acto tan

103. Cfr. MarSHall, lawreNce c., The religion clauses and compelled religious divorces: a study in marital and constitutional separations, en 80 Northwestern University Law Review 204, 1985, pp. 219 y ss.

104. Cfr. GreeNBerG-koBriN, MicHelle, Civil enforceability…, cit., p. 363, 387; Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 353.

105. Cfr GreeNawalt, keNt, Religious law and civil law…, cit., p. 813.106. En Hurwitz v. Hurwitz, 215 N.Y.S. 184 (App. Div. 1926) se solicitó el cumplimiento de

las cláusulas de la ketubah de contenido económico. El tribunal estimó la pretensión, distinguiendo las clásusulas de la ketubah que obligaban a vivir de acuerdo con las leyes de Moisés e Israel de aquéllas que contenían disposiciones meramente económi-cas. Al no encontrar en éstas nada contrario al Derecho civil, su cumplimiento podía

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claramente religioso como participar en una función litúrgica, pero su significado secular no es tan evidente como el pago de una cantidad de dinero estipulada; podríamos decir que se halla a medio camino entre ambos107.

Por tanto, el interés público en hacer que se cumplan los contratos, que podría alegarse para exigir el cumplimiento de las estipulaciones de contenido económico, quedaría oscu-recido, en el caso del guet, por el interés del Estado de no in-miscuirse en cuestiones religiosas108. Y esto es precisamente lo que estarían haciendo los tribunales cuando interpretan la cláusula de la ketubah de vivir conforme a la ley de Israel y Moisés como fundamento de la obligación de otorgar el guet. Los tribunales civiles tienen que decidir, entre otras cosas, cuál es la ley de Israel y Moisés; en qué casos el marido está obliga-do por esa ley a otorgar el guet; qué medios de coerción pueden emplearse.

No parece que el contenido de la ketubah pueda interpre-tarse aplicando criterios estrictamente seculares, sin necesidad de involucrarse en cuestiones doctrinales del judaísmo, a riesgo de interpretarlas de una forma diferente a la que es conforme con

ser exigido ante los tribunales civiles. En sentido contrario, In Re Estate of White, 78 Misc. 2d 157, 356 N.Y.S.2d 208 (Sur. Ct. 1974).

107. Sin embargo, en Margulies v. Margulies el tribunal afirmó que no había una diferencia sustancial, en cuanto a la naturaleza religiosa de la obligación, entre ordenar a una persona otorgar el guet u ordenarle “ir a la confesión o rezar seis padrenuestros y cuatro avemarías” (cit., at 485).

108. Cfr. Jones v. Wolf, cit. Vid. sobre esta cuestión friedell, SteveN f., The First Amend-ment and Jewish Divorce…, cit., p. 531.

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la fuente de la obligación. El tribunal civil se encontrará ante el dilema de decidir entre las diversas posturas sobre la necesidad del guet que sostienen las diferentes ramas del judaísmo, y la decisión de la controversia hará prevalecer una sobre las otras109. La falta de unidad en la doctrina del judaísmo implica, necesa-riamente, que si se acepta una interpretación, se rechazan las demás, por lo que resulta inevitable que se asuman como válidos, o más adecuados, los planteamientos de una de las tradiciones judías110. En opinión de un sector doctrinal, este planteamiento ha sido ignorado por los tribunales, que en ocasiones han optado por una u otra interpretación de la ketubah sin considerar el al-cance de tal opción111.

Una cuestión que puede resultar sorprendente, analizan-do el contenido de estas sentencias, es la escasa atención que prestan a la protección de la libertad religiosa. En algunos de

109. Este problema se planteó en Shapiro v. Shapiro, (168 A.D.2d 491, 562 N.Y.S.2d 733, 1990). La esposa demandante acudió a los tribunales civiles alegando que el guet entregado por su marido, de tradición conservadora, no era válido para ella, de ob-servancia ortodoxa. El tribunal no accedió a la pretensión de la demandante porque no presentó pruebas documentales que justificaran su pretensión.

110. En última instancia, es lo que sucede en Goldman: el tribunal civil basó su decisión en el testimonio de rabinos ortodoxos sobre la naturaleza del guet y su necesidad para la disolución del matrimonio, cuando, en todo caso, tendría que haber solicitado la opinión de rabinos reconstruccionistas, puesto que los Goldman habían contraído matrimonio de acuerdo con esta tradición, rechazando implícitamente la observancia ortodoxa. Ante la hipotética objeción de que esta decisión favorecería a una deter-minada rama del judaísmo frente a las otras, el tribunal señaló que se trataba de un “efecto incidental” de la resolución judicial. (Goldman, cit., at 795). También en Scholl v. Scholl, cit., el tribunal civil entra a resolver sobre estas cuestiones: aunque el marido había otorgado el guet ante un tribunal conservador, la Sentencia señaló que con ello no cumplía con la obligación prevista en la ketubah, porque el documento no tenía ningún valor para su mujer, de tradición ortodoxa.

111. Cfr. fiNkelMaN, Paul, A bad marriage…, cit., p. 153; Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit. p.356.

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estos procesos, los demandados invocaron la libertad religiosa en defensa de su negativa a otorgar el guet; sin embargo, los tribunales no entraron en el fondo del asunto, porque consi-deraron que las pretensiones no estaban basadas en creencias religiosas sinceras y auténticas, sino en otras razones112.

En Burns v. Burns, la Sentencia sostiene que no se vul-nera la libertad religiosa del demandado al obligarle a otorgar el guet porque su negativa a hacerlo no se fundamenta en una creencia religiosa auténtica113. Goldman, por su parte, entiende que la obligación que se impone al marido de otorgar el guet no vulnera la libertad religiosa del demandado, porque su hostili-dad hacia la tradición ortodoxa –motivo por el que se negaba a otorgar el guet– no tiene la categoría de una “creencia religiosa”, a efectos de invocar la protección de la libertad religiosa en su defensa114.

112. En Wisconsin v. Yoder (406 U.S. 205, 1972), el Tribunal Supremo señaló que para que una determinada creencia o práctica pueda ser calificada como auténtica deben darse cuatro requisitos: que no sea exclusivamente personal, sino compartida por un grupo; que esté relacionada con principios teocráticos y la interpretación de libros sagrados; que lleve consigo un sistema de vida, y que haya existido durante un perío-do de tiempo significativo. La misma Sentencia afirma que una creencia es “sincera” cuando es esencial a la fe que se profesa.

113. En este caso, el marido había solicitado el divorcio civil y contraído un nuevo ma-trimonio, pero se negó a otorgar el guet a su primera mujer a menos que ésta le entregara 25.000 dólares para la manutención de su hija, que serían administrados por él mismo. Cuando la mujer acudió a los tribunales civiles, el marido alegó que sus convicciones religiosas no le permitían presentarse ante un tribunal ortodoxo. El tribunal civil consideró que la intención del marido era extorsionar económicamente a su mujer, porque las creencias religiosas verdaderas no pueden ser objeto de nego-ciaciones económicas.

114. Goldman, cit., at 83. Cfr. el análisis que realiza Solovy, Jodi M., Civil enforcement of jewish marriage and divorce…, cit., pp. 528 y ss.

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Ciertamente, si el guet se considera un acto de naturaleza civil, no podría una persona negarse a realizarlo invocando su libertad religiosa. Pero no parece imposible que pueda invocarse legítimamente la libertad religiosa para rechazar el otorgamiento del guet. Sería el caso, por ejemplo de quien siendo judío se con-vierte después al cristianismo, y alega que sus nuevas creencias le impiden comparecer ante un tribunal rabínico; la imposición de esta obligación puede realmente vulnerar su libertad religio-sa. También podría darse esa situación en relación con las di-versas corrientes del judaísmo; por ejemplo, en el caso de judíos ortodoxos que abandonan esta rama del judaísmo y rechazan, por motivos estrictamente religiosos, cualquier relación con au-toridades de la comunidad ortodoxa115.

Habría sido necesaria, por consiguiente, una valoración más aquilatada del alcance de la protección de la libertad reli-giosa en estos supuestos, teniendo en cuenta que la naturaleza del guet no es una cuestión pacífica116.

115. Cfr. GreeNawalt, keNt, Religious law and civil law…, cit., p. 816. Breitowitz, en cam-bio, duda que un judío en estas circunstancias pueda alegar motivos religiosos para negarse a otorgar el guet. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah, cit., p. 346. En contra, fiNkelMaN, Paul, A bad marriage…, cit., p. 151.

116. El voto disidente de J. Johnson en Goldman hace alusión a este asunto. Entiende J. Johnson que la protección de la libertad religiosa impide que pueda imponerse la rea-lización de un acto que requiere una previa interpretación de una doctrina religiosa. La libertad religiosa lleva consigo el derecho a elegir en qué actos religiosos se quiere participar o no, más aún cuando la ley civil no los exige para la disolución del matri-monio y la ketubah no lo impone expresamente. Cfr. Goldman, cit., at 953

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3. La cláusula Lieberman: acuerdo de arbi-

traje por un tribunal judío

a) La adopción de la cláusula

Los esfuerzos de la comunidad judía norteamericana por encontrar una solución al problema de las agunot llevó a algunas autoridades rabínicas de la comunidad conservadora a formular nuevas propuestas que, tras algunos intentos fallidos, concluye-ron con la adopción de la denominada cláusula Lieberman.

En la década de 1930, el rabino Louis Epstein realizó una sugerencia innovadora: requerir a los judíos varones de tradi-ción conservadora que contrajeran matrimonio que firmaran un documento, dentro de la ceremonia nupcial, autorizando a la asamblea de rabinos a otorgar el guet a su mujer en caso de au-sencia117. Quienes sustentaban esta propuesta confiaban obte-ner la adhesión de la mayoría de las autoridades conservadoras, pero no lo lograron, y en 1947, la Asamblea rabínica conser-vadora la rechazó oficialmente, considerando que suponía un cambio demasiado radical en la tradición judía118.

En torno a 1950, se establecieron contactos entre judíos ortodoxos y conservadores para encontrar una solución común

117. Cfr. Proceedings of the Rabbinical Assembly 87 (1930-1932).118. Cfr. con más detalle BleicH, david, A Suggested Antenuptial Agreement…, cit.; Miller,

JeSSica d., The history of the agunah in America…, cit., pp. 7 y ss.

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al problema. Las conversaciones no tuvieron una conclusión po-sitiva, en gran parte debido a la diferente posición de las dos co-munidades sobre la necesidad de adaptar o no el Derecho judío a los tiempos actuales119.

El movimiento conservador continuó en solitario sus inten-tos de encontrar una solución al problema. En el año 1954, Saul Lieberman, Profesor del Seminario Teológico Judío, propuso que se añadiera al texto de la ketubah tradicional una cláusula en la que las partes se comprometieran expresamente a someter cual-quier cuestión litigiosa que pudiera plantearse en su matrimonio, a petición de la otra parte, a la decisión del tribunal de la Asam-blea Rabínica Americana, y acatar su decisión bajo pena de mul-ta120. Por tanto, si se producía alguna controversia respecto de la disolución del matrimonio, las partes estarían obligadas a compa-recer ante el tribunal rabínico, que podría entonces persuadir a la parte contumaz para que otorgara o recibiera el guet121.

Una primera versión de esta cláusula, redactada en 1953, aludía expresamente a la obligación de hacer, llegado el caso, cuanto fuera necesario para el otorgamiento del guet; sin em-bargo, algunos rabinos objetaron que era poco delicado hacer referencia al divorcio cuando los contrayentes estaban celebran-do su matrimonio122. En sentido estricto, la comparecencia ante

119. Se refiere a estas conversaciones Miller, JeSSica d., The history of the agunah in Ame-rica…, cit., p. 7, que cita fuentes autorizadas judías.

120. Vid. los términos literales de la clásula en Anexo III.121. Cfr. feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., pp 141-142.122. El rechazo a mencionar expresamente el divorcio en un acuerdo prenupcial era una

tendencia general en el Derecho de familia estadounidense, e incluso hasta hace no

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el tribunal rabínico tiene como objeto aconsejar a las partes so-bre su matrimonio, y puede llevar a la reconciliación, no ne-cesariamente al divorcio; por consiguiente, no sería necesario mencionar explícitamente el divorcio. La versión revisada de la cláusula, aprobada el año siguiente, ya no contiene esta refe-rencia explícita, aunque es obvio que la finalidad principal de la cláusula, y de la comparecencia que impone, es conseguir el otorgamiento o recepción del guet cuando una de las partes se niega a ello123.

La nueva cláusula, como el resto de la ketubah, estaba redactada en arameo, pero el ritual del matrimonio judío con-servador fue alterado, exigiendo que se acompañara de una tra-ducción inglesa del documento, y fuera firmado por las partes además de los dos testigos; de esta manera, los contrayentes no podían alegar ignorancia del contenido de la ketubah, y había constancia explícita de su voluntad contractual.

La filosofía que subyace detrás de esta cláusula es la in-tención de aunar las facultades coercitivas de los tribunales ci-viles y rabínicos para solucionar el problema de las agunot, pero evitando las dificultades que plantea el recurso a los tribunales civiles para exigir directamente el otorgamiento del guet. El ma-

mucho tiempo, en algunos Estados los acuerdos sobre un eventual divorcio se consi-deraban contrarios al orden público.

123. Cfr. Pfeffer, l. - Pfeffer, a., The agunah in American secular Law, cit., p. 498; kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 219. Afirma esta autora que la cláusula redactada de esta manera es también más conforme con la tradición judía, en tanto en cuanto los tribunales rabínicos tienen una función asesora, pero carecen de facultades para otorgar el divorcio.

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rido –o la mujer– pueden ser obligados por los tribunales civiles a comparecer ante el tribunal rabínico, puesto que así lo han estipulado y consta expresamente, sin necesidad de interpretar expresiones confusas u oscuras. Los tribunales civiles, por su parte, no tienen que ordenar el cumplimiento de un acto de na-turaleza cuando menos dudosamente secular como es otorgar el guet, sino simplemente el cumplimiento de un acuerdo de arbi-traje; los cónyuges deben comparecer ante el órgano designado por ellas como árbitro de sus disputas matrimoniales; y, una vez que el marido compareciera ante el tribunal rabínico, éste podría utilizar los medios de persuasión necesarios para instarle a que otorgase el guet, porque a diferencia de los tribunales civiles, los tribunales judíos pueden emplear la coerción sin que por ello el guet resulte nulo124.

Ahora bien, la clásusula Lieberman no es, y así se entendió desde el principio, una solución perfecta; es mucho menos radi-cal que la propuesta por ePSteiN, puesto que únicamente obliga a las partes a comparecer ante el tribunal rabínico; el otorgamiento del guet sigue dependiendo por completo de la voluntad del mari-do. Además, su operatividad es limitada, puesto que únicamente es aplicable a matrimonios celebrados con posterioridad a 1954 y dentro de la tradición conservadora. Los ortodoxos, en efecto, rechazaron desde el principio la cláusula, basándose en su in-terpretación de la tradición judía, y obviamente, porque exigía comparecer ante un tribunal conservador, cuya autoridad no es

124. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., pp. 361-362.

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reconocida por los ortodoxos125. Algunos juristas pertenecientes al movimiento judío ortodoxo manifestaron también sus dudas sobre la posibilidad de que la cláusula Lieberman fuera exigible ante los tribunales civiles, porque la ketubah no era un contrato de naturaleza civil; por tanto, la imposición de una pena por la negativa a comparecer ante un tribunal rabínico vulneraría la I y XIV Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.

La cláusula, sin embargo, ha logrado el respaldo del más alto tribunal de Nueva York. Treinta años después de su formu-lación, el Tribunal de Apelaciones admitió la posibilidad de ha-cerla efectiva en la Sentencia más emblemática en el problema del guet: Avitzur v. Avitzur.

b) El respaldo judicial

Los hechos que sirvieron de base a esta Resolución son los siguientes: Susan y Boaz Avitzur contrajeron matrimonio en 1966 en una ceremonia conforme con la tradición judía con-

125. Cfr. MeiSelMal, MoSeH, Jewish women in Jewish Law, New York, 1978, pp. 109-112. Kahan considera difícil de entender el rechazo a esta cláusula por parte de los ortodo-xos apelando a la tradición judía, puesto que la inclusión de cláusulas condicionales en la ketubah no es nueva. Recuerda que ya en tiempos bíblicos se preveía el otor-gamiento condicional del guet, en determinadas circunstancias, para el supuesto de que el marido desapareciera o no regresara en un cierto período de tiempo. Además, cuando ha sido necesario, se han introducido modificaciones en las leyes sobre el matrimonio y el divorcio judío; por ejemplo, en el siglo X, para exigir la intervención de la mujer en el divorcio, recibiendo el guet de su marido. La autora entiende que en la situación actual es oportuno introducir cambios en esta cuestión, que no pueden ser calificados de extemporáneos. Cfr. kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 221, y bibliografía citada sobre la crítica ortodoxa a esta cláusula.

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servadora, y firmaron una ketubah que incluía la cláusula Lie-berman, en una doble versión, hebrea-aramea e inglesa. Boaz obtuvo el divorcio civil en 1978, pero se negó a otorgar el guet a Susan. Susan requirió a Boaz para que concurriera ante el tri-bunal rabínico; él rehusó hacerlo. Ella, entonces, interpuso una demanda ante el tribunal de Nueva York alegando que Boaz no había cumplido lo estipulado en la ketubah –más concretamen-te, en la cláusula Lieberman– y solicitando que se le obligara a comparecer ante el tribunal rabínico.

Boaz se personó ante el tribunal civil, señalando en su de-fensa que la obligación de comparecer ante el tribunal rabínico era de naturaleza exclusivamente religiosa, y el tribunal civil no tenía competencia para imponerla. El tribunal rechazó sus ale-gaciones, sosteniendo que Susan únicamente pretendía que él cumpliera lo que previamente habían pactado, pudiendo ser esti-mada su pretensión sin necesidad de acudir a ningún principio religioso, y mucho menos intervenir en cuestiones religiosas.

La Sentencia fue recurrida y revocada por la sala de ape-laciones, que reconoció la pretensión de Boaz. Consideró que la ketubah era parte de una ceremonia religiosa, celebrada de acuerdo con la ley judía; su naturaleza, por tanto, no era secu-lar, y su cumplimiento no podía ser impuesto por un tribunal civil126. Más aún, dado que el matrimonio había sido disuelto en

126. Avitzur v. Avitzur, 86 A.D.2d at 134, 449 N.Y.S.2d at 84. La Sentencia de apelación distingue este caso de otros (Waxstein v. Waxstein, Margulies v. Margulies, Rubin v. Rubin, Koeppel v. Koeppel, cit.) en los que el compromiso de otorgar el guet se había establecido en un acuerdo de naturaleza puramente civil, al margen de cualquier

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el ámbito civil, el tribunal ya no tenía interés alguno en la situa-ción matrimonial de las partes127.

La decisión de la sala de apelaciones fue revocada por el Tribunal Superior de Apelaciones en una Resolución controver-tida, adoptada por cuatro votos frente a tres, en la que se analiza la posible vulneración del principio de separación Iglesia-Estado protegido por la I Enmienda de la Constitución128. Los magistra-dos utilizaron un parámetro binario de enjuiciamiento: primero, debían comprobar si existía un contrato de naturaleza civil, no religiosa; segundo, deberían determinar si las partes podían ser obligadas a cumplir sus cláusulas sin que hubiera ingerencias en cuestiones doctrinales religiosas.

El principal fundamento jurídico de la Sentencia se basa-ba en que Susan no solicitaba de Boaz el otorgamiento del guet, sino que cumpliera el acuerdo de comparecer ante el tribunal ra-bínico, con el fin de que éste decidiera si procedía el otorgamien-to del guet. La ketubah era equiparada a un acuerdo prenupcial civil para solucionar las disputas matrimoniales, sometiendo

ceremonia litúrgica en la que las partes se comprometen a vivir de acuerdo con los preceptos y tradiciones una determinada confesión religiosa.

127. La Sentencia tuvo un voto particular de Justice Levine, que, básicamente, fue asu-mido por el Tribunal Superior de Apelaciones. Cfr. Avitzur v. Avitzur, cit., at 86. Este magistrado, citando Hurtwitz v. Hurtwitz, consideraba que la negativa del tribunal a hacer efectivas cualesquiera cláusulas adoptadas en el transcurso de una ceremonia con significado religioso, establecía un precedente que podría hacer ineficaces dispo-siciones contractuales válidas asumidas por las partes.

128. Boaz no alegó en su defensa la protección de la libertad religiosa. Reconoció que, como judío creyente y observante, no tenía objeciones de índole religiosa para parti-cipar en un divorcio religioso.

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las cuestiones sobre el divorcio religioso a un foro no judicial129. Aunque reconocía el carácter religioso de la ketubah, y la falta de competencia de los tribunales civiles para hacer cumplir las cláusulas de contenido religioso, ni las leyes ni los principios de orden público impedían al tribunal hacer efectivas las “dispo-siciones seculares” que contenía. En consecuencia, el Tribunal podía recurrir a los principios jurídicos civiles para obligar a los cónyuges a cumplir aquello a que se habían comprometido aplicando el Derecho civil sobre contratos, sin interferir en cue-stiones religiosas. El hecho de que la ketubah se otorgara en el transcurso de una ceremonia religiosa, y que no todas sus cláu-sulas pudieran ser objeto de reclamación judicial, no impedía a las partes solicitar el auxilio de los tribunales civiles para hacer efectivas aquéllas otras cuyo cumplimiento sí podía ser reclama-do en vía judicial, entre ellas, la cláusula Lieberman130.

En un voto disidente, Justice Jones manifestaba sus du-das de que las partes, al firmar la ketubah, hubieran querido celebrar un contrato civil, puesto que la firma tuvo lugar como parte integrante de una ceremonia religiosa. Además, la parte de la ketubah que la mayoría consideraba “secular”, sólo podía in-terpretarse en el contexto de unos principios religiosos, de acuer-do con la ley y la tradición judías; de un documento religioso, entendía, no se pueden derivar obligaciones civiles131. De hecho,

129. Cfr. Avitzur, cit., at 118-119.130. De ahí también que se estimara la pretensión de la demandante a pesar de que el

matrimonio ya había sido disuelto en el ámbito civil.131. Cfr. Avitzur, cit., at 141-142. En este sentido, cfr. lieBerMaN, elizaBetH S., Avitzur v.

Avitzur: the constitutional implications… cit., pp. 241 y ss. Vid. también el comentario de kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 219.

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ambas partes ofrecían interpretaciones diferentes de la ketubah, y la demandante y sus abogados pretendían fundamentar su pretensión en el testimonio de un rabino llamado al proceso. La interpretación en que estaría basado el pronunciamiento se-ría, necesariamente, de naturaleza religiosa132. Este Magistrado hacía notar que la cláusula Lieberman disponía únicamente que el tribunal rabínico podía compeler a las partes a cumplir con sus obligaciones, pero no que una parte pudiera exigir a la otra la comparecencia ante el tribunal rabínico133.

La Sentencia fue recurrida ante el Tribunal Supremo de la Nación, pero éste no admitió el recurso, y la Sentencia del Tribu-nal de Apelaciones de Nueva York devino firme.

Tal como se ha expuesto, la Sentencia entra a considerar los problemas de fondo que plantea la ketubah en relación con el principio de separación Iglesia-Estado establecido en la I Enmien-da, aunque el carácter explícito del acuerdo de acudir al tribunal rabínico, y la naturaleza de esta obligación dan mayor consisten-cia a la conclusión que sostiene la conformidad de esta pretensión

132. Como señala feldMaN, tal testimonio era innecesario, porque la pretensión de Susan no se basaba en una interpretación determinada del contenido de la ketubah, sino en su naturaleza civil y la consiguiente posibilidad de solicitar su ejecución por los tribunales civiles. Desde esta perspectiva, hubiera sido evitable al menos la parte del voto disidente que alude a la interpretación rabínica de la ketubah. Cfr. feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p. 149.

133. Breitowitz critica el voto particular porque, señala, no está claro si los Magistrados di-sidentes se oponen a la ejecutabilidad de la ketubah porque tiene naturaleza religiosa o porque no es un verdadero acuerdo contractual (Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 363). Su principal argumento, en todo caso, es la imposibilidad de imponer el cumplimiento de la ketubah sin que el tribunal civil intervenga en cue-stiones religiosas, en contra de las exigencias de la I Enmienda de la Constitución.

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con el principio de separación Iglesia-Estado. Pero lo que interesa en particular, a efectos de la cuestión que ahora nos ocupa, es el pronunciamiento del tribunal relativo al sometimiento de los con-flictos matrimoniales al arbitraje de un tribunal rabínico.

Con términos inequívocos, establece esta Resolución: “Las disposiciones de la ketubah a que alude la demandante no son más que un acuerdo para someter las cuestiones relacionadas con el di-vorcio religioso a una instancia no judicial. Por tanto, la obligación contractual cuya ejecución solicita la demandante es análoga a la de un acuerdo prenupcial de someter las controversias que pue-dan surgir en su matrimonio a arbitraje de acuerdo con la ley o la tradición elegida por las partes. Es indudable que un acuerdo pre-nupcial por el que las partes establecen las bases de la resolución de los conflictos que puedan surgir en caso de disolución del ma-trimonio es válido, y su cumplimiento puede reclamarse ante los tribunales de justicia (Matter of Sunshine, 40 N.Y.2d 875, affidavit 51 A.D.2d 326; Matter of Davis, 20 N.Y.2d 70). De modo análogo, el deferir a arbitraje la resolución de tales conflictos es igualmente válido (Hirsch v. Hirsch, 27 N.Y.2d 312; Browmer v. Browmer, 50 N.Y.2d 288). Este acuerdo –la ketubah– no tiene menor dignidad que cualquier otro acuerdo civil de someter las cuestiones litigiosas a un foro no judicial, en tanto en cuanto su obligatoriedad no vul-nere las leyes ni el orden público de este Estado”134.

Ni el orden público ni las leyes de Nueva York impiden so-meter una cuestión litigiosa a arbitraje; es más, la legislación de

134. Avitzur, cit., at 113-114

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Nueva York permite el sometimiento de los litigios a arbitraje con independencia de cual sea el contenido de la controversia135, por lo que la cláusula arbitral de la ketubah encajaría en la lógica del sistema jurídico de Nueva York136.

c) Su eficacia práctica

Transcurridas varias décadas desde la introducción de esta cláusula, es conveniente preguntarse si realmente ha con-tribuido a solucionar el problema de las agunot.

La doctrina, en general, es consciente de que la posibili-dad de interpretar la ketubah aplicando únicamente los prin-cipios del Derecho contractual civil, aunque admitida por Avi-

tzur, no es una cuestión absolutamente clara e indiscutida, como tampoco lo son sus consecuencias137. Desde el punto de vista constitucional, puede resultar más o menos defendible que un tribunal civil obligue a las partes a comparecer ante un tribunal rabínico, aunque tal obligación “roza la periferia de la

135. “A written agreement to submit any controversy thereafter arising or any existing controversy to arbitration is enforceable without regard to the justiciable character of the controversy” (New York Civil Practice Law § 7501). El límite que se establece es que el arbitraje no esté relacionado con la custodia de los niños (Cfr. HardiN, JeNNifer a., Religious postmarital dispute resolution…, cit., p. 103).

136. La aceptación del tribunal rabínico como órgano de arbitraje ha suscitado algunas dudas en la doctrina respecto de su conformidad con la I Enmienda. Vid. sobre esta cuestión fried, GiNNiNe, The collision of Church and State: a primer to beth din arbi-tration and the New York secular courts, en 31 Fordham Urban Law Journal 633, January 2004.

137. En este sentido, vid. lieBerMaN, elizaBetH S., Avitzur v. Avitzur: the constitutional im-plications…, cit., p. 240 y ss.; kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 219.

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Free exercise clause”138. Pero la decisión del tribunal no puede ir más allá.

A pesar de los pronunciamientos favorables de Avitzur en relación con algunos aspectos del problema, no puede ignorarse lo que no dijo: la Sentencia no precisa si, en el caso de que el tribunal rabínico considere procedente el otorgamiento del guet, puede solicitarse a los tribunales civiles la ejecución de la de-cisión arbitral. Ni Susan Avitzur, ni nadie más, llegó hasta ese estadio de la reclamación, pero hay que tener en cuenta que el inconveniente que plantearía esta solicitud no procede del De-recho civil, sino del judío. El tribunal civil tendría competencia para ordenar la ejecución del acuerdo arbitral, pero con ello no se conseguiría el fin pretendido, porque un guet ejecutado de esta manera sería inválido según la ley judía139.

La cláusula Lieberman presenta también otros problemas. Es inusual el reconocimiento a un órgano arbitral la facultad de imponer sanciones, como sucede con el tribunal rabínico, que puede imponer una sanción a la parte que no concurra, pero no sería exigible ante los tribunales civiles; cualquier reclamación que excediera de la mera obligación de comparecer ante el tribu-nal rabínico plantearía serias dudas respecto de su adecuación a la Establishment clause de la I Enmienda.

138. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 365.139. El asunto, que aquí se expone sucintamente, es mucho más complejo desde la pers-

pectiva del Derecho judío. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., pp. 368 y ss.

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Estas incertidumbres se ponen de manifiesto en el hecho de que la Sentencia fuera adoptada por una ajustada decisión de cuatro votos conformes frente a tres disidentes, lo que hace prever que sus planteamientos puedan ser revocados en otra de-cisión judicial. Por eso, una de las propuestas que se han formu-lado para evitar estos inconvenientes es redactar esta cláusula de la ketubah en términos mucho más explícitos, y que se facilite a las partes la información necesaria sobre sus implicaciones y consecuencias jurídicas en caso de divorcio. De esta forma, las partes serían más conscientes del significado legal de este acto, y sería menos conflictiva la aplicación de los principios contrac-tuales civiles para hacerla efectiva140.

C. La reclamación civil por daños

El Derecho de los Estados Unidos admite la reclamación civil por daños derivados de causas distintas del incumplimiento de un contrato –torts–. Este tipo de reclamación no procede ante cual-quier daño, sino sólo en aquellos casos expresamente previstos por el Derecho141.

140. kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., pp. 220-221. La autora alude también a la necesidad de que la comunidad ortodoxa incorpore a su ketubah una cláusula prenupcial de contenido similar a la cláusula Lieberman. La reticencia de los ortodoxos a incluir una cláusula en que expresamente se mencione el divorcio no tiene un fundamento firme, porque la finalidad principal de la ketubah, cuando se introdujo en el rito del matrimonio judío, era precisamente disuadir al marido de acudir al divorcio, imponiendo determinados requisitos que hicieran esa opción menos atrayente.

141. Cfr. Black’s Law Dictionary, 8th edition, 2004, “Tort”. Es difícil definir con precisión esta figura, cuyos perfiles parecen delimitados más por lo que no es (delito, obligación contractual, etc.) que por lo que es. El hecho de que únicamente pueda ser invocado

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Tradicionalmente, estas reclamaciones civiles estaban re-lacionadas con la protección de un limitado número de intere-ses, como la integridad corporal, la seguridad y la propiedad, y en algunos casos el honor y la fama. Progresivamente, aunque con cautela, se han ido admitiendo también reclamaciones por daños psicológicos o emocionales.

En el contexto de la búsqueda de una solución a la si-tuación jurídica de las agunot, la doctrina se planteó la posi-bilidad de recurrir a la vía de la reclamación civil por daños. Se trata de una vía indirecta, porque no está dirigida directa-mente a obtener el guet, aunque sea ésta la finalidad última del ejercicio de la acción. La mujer reclama los daños deri-vados de la situación jurídica en que se encuentra, de la que es responsable el marido reticente a entregar el guet. En el supuesto de estimarse la pretensión, el marido estaría obliga-do a indemnizar los daños causados a la mujer; la amenaza de esta sanción económica se utiliza como medio disuasorio de la negativa a otorgar el guet.

La eficacia de esta medida es, por tanto, relativa; depende de la influencia que pueda tener sobre la voluntad del marido, para quien el rechazo a otorgar el guet tendría consecuencias pecuniarias. Las consecuencias, además, pueden llegar a ser de una entidad considerable, porque cada negativa a otorgar el guet daría lugar a una nueva reclamación; de este modo, el

en los casos previstos en el Derecho evita que sea una figura residual, que abarcaría todas las reclamaciones que no pudieran ser incluidas en ninguna otra categoría.

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marido se encontraría ante la amenaza de constantes reclama-ciones civiles142.

Desde el punto de vista procesal, puede ejercitarse esta acción con independencia de que se hayan desestimado otras pretensiones relacionadas con el otorgamiento del guet y del tiempo transcurrido, porque se reclama un daño actual. Por la misma razón, puede ejercitarse de manera cumulativa con otras acciones igualmente encaminadas a obtener el otorgamiento del guet143.

La reclamación por daños civiles en el caso de las agunot puede tener diversos fundamentos. El que ha suscitado mayor interés y atención en la doctrina es el que tiene en cuenta la angustia psicológica o emocional que produce a la mujer la ne-gativa de su marido a otorgar el guet y, como consecuencia, con-vertirse en agunah.

La reclamación civil por daños psicológicos o emocionales está admitida desde la década de 1930; actualmente aparece recogida en el Restatement of the Law144, y de esta disposición pueden deducirse los requisitos necesarios para que pueda in-vocarse; son los siguientes:

142. Cfr. Glick, SHaNaH d., The agunah in the American Legal System…, cit., p. 907; Brei-towitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 402.

143. Cfr. redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts…, cit., p. 417.144. “One who by extreme and outrageous conduct intentionally or recklessly causes se-

vere emotional distress to another is subject to liability for such emotional distress, and if bodily harm to the other results from it, for such bodily harm”. (Restatement 2nd of Torts § 46, 1983).

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1. La conducta causante del daño ha de ser intencional o negligente.

2. Ha de ser una conducta maliciosa o ultrajante.

3. Los daños psicológicos o emocionales han de ser reales y graves.

4. Ha de existir un nexo causal entre la conducta y el daño causado.

Es preciso, por tanto, examinar si concurren estos elemen-tos en la reclamación que pueda presentar una agunah contra el marido que se niega a otorgar el guet145.

1. Respecto de la conducta causante del daño, es clara-mente intencional, porque el marido conoce o puede razo-nablemente prever el perjuicio que su negativa a otorgar el guet causa a su mujer. En supuestos muy específicos, en los que el marido pudiera alegar ignorancia de las con-secuencias de su actitud –por ejemplo, que la mujer se convierta a la observancia ortodoxa después del divorcio civil– la mujer puede informar al marido de la situación, para evitar que su actuación esté motivada por ignorancia. En todo caso, cuando se plantea ante los tribunales civiles una reclamación por daños, ha debido haber una petición

145. Vid. sobre esta cuestión Glick, SHaNaH d., The agunah in the American Legal System…, cit., pp. 908 y ss.; Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 402.

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del guet por parte de la mujer, y posiblemente haya media-do también una solicitud de auxilio ante el tribunal rabíni-co, por lo que difícilmente se producirá esta situación.

Por otra parte, no es necesaria una voluntad positiva de no otorgar el guet; basta, para estimar la pretensión, que haya una conducta negligente146. En ambos casos, puede tratarse de una conducta comisiva u omisiva147.

2. Respecto del carácter malicioso de la conducta del ma-rido, si su intención fuera simplemente perjudicar a la mujer, no hay duda de que la negativa a otorgar el guet es una conducta ultrajante, extreme and outrageous, utili-zando los términos del Restatement, que ha calificado esta conducta como aquélla que excede cualquier parámetro admisible por personas civilizadas, aunque no ha elabo-rado una relación exhustiva de conductas que merezcan tal calificativo148; se trata de un elemento que ha de ser analizado caso por caso.

También se considera una conducta capaz de fundamen-tar una reclamación por daños en vía civil aquélla en que

146. Cfr. GreeNawalt, keNt, Religious law and civil law… cit., p. 838.147. Cfr., por ejemplo, United States Auto. Ass’n v. Glens Falls Ins. Co., 350 F. Supp. 869,

872 (D. Conn. 1972).148. “The tort of intentional infliction of emotional distress predicates liability on the basis

of extreme and outrageous conduct, which so trascends the bounds of decency as to be regarded as atrocious and intolerable in a civilized society”. Cfr. Freihofer v. Hearst Corp., 65 N.Y.2d 135, 143; Othman v. Globe Indem. Co., 759 F.2d 1458, 1468 (9th Cir. 1985), Bryant v. Ford Motor Co., 844 F.2d 602 (9th Cir. 1987).

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una parte abusa de su situación de poder o superioridad. Esta situación ha de valorarse no sólo con criterios obje-tivos, sino también subjetivos, es decir, deben tenerse en cuenta aquellas circunstancias de la persona que determi-nan que sufra un daño emocional por hechos que en otras personas no tendrían este efecto. La negativa del marido a otorgar el guet responde, en una primera aproximación, a los perfiles de las actuaciones descritas en el Restatement. Es más: la posición de superioridad que ostenta el mari-do en el matrimonio judío y la relación de confianza que se supone inspiraba su relación matrimonial, hacen esta conducta más indigna y reprobable149.

Si la negativa responde a una voluntad de obtener ven-tajas económicas o de otra índole en el acuerdo de divor-cio, no está claro si procedería una reclamación civil de daños. La conducta no puede ser calificada de injuriosa ni ultrajante en los términos tan contundentes que exige el Restatement, aunque, ciertamente, el marido es con-sciente del perjuicio que causa, y utiliza la situación como medio de extorsión150.

149. Vid. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p.355. Como señaló el tribunal en B. v. B., N.Y.L.J., May 4, 1978, at 7, col. 2 (N.Y. Sup. Ct. May 4, 1978), no merece protección jurídica el marido que disfruta de los efectos del divorcio civil y sobre esa base se construye una nueva vida, a la vez que impide hacer eso mismo a la mujer que, de acuerdo con su observancia religiosa, no puede contraer nuevo matrimonio.

150. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 401. En contra de esta posi-bilidad, GreeNawalt, keNt, Religious law and civil law…, cit., p. 838. En Perl v. Perl se estimó la reclamación de daños por la esposa, pero no basándose, como ella alegaba, en la existencia de un daño emocional provocado por la extorsión a que la había so-metido su marido, sino por haber actuado bajo coacción.

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3. La perspectiva de convertirse en agunah puede ser sufi-ciente para causar a la mujer angustia emocional o psicoló-gica. Cuando se trata de mujeres ortodoxas observantes, la situación jurídica en que se encontrarán si no obtienen el guet es objetivamente negativa y perjudicial, y sin po-sibilidad de solución; se les priva del derecho a la plena participación en su comunidad, y del control de su vida futura. En particular, los efectos del guet afectan al dere-cho a contraer matrimonio, que forma parte del derecho universal e inalienable a la libertad y a la intimidad151. La entidad del daño emocional, por tanto, es suficiente para que sea tomado en consideración. El hecho de que la an-gustia psicológica derive de una determinada sensibilidad religiosa es irrelevante a efectos de valorar la existencia y gravedad de la situación emocional adversa de la mujer152. Obviamente, en los casos en que pueda demostrarse una débil religiosidad de la mujer, la reclamación no tiene mu-chas posibilidades de prosperar153.

La angustia que sirve de base para esta reclamación no está definida con precisión. La doctrina y la jurisprudencia la han descrito refiriéndose, entre otros, a los sentimientos de humillación, miedo, vergüenza, dolor154. En todo caso, ha

151. Cfr. Zablocki v. Redhail, 434 U.S. 374, 384 (1978).152. Cfr. Restatement 2nd of Torts, § 46, comment f (1965).153. Cfr. redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts… cit., p.

421. Esto cierra la puerta a reclamaciones procedentes de esposas cuyo único móvil sea la venganza, u otra causa torpe.

154. Cfr. Restatement 2nd of Torts, § 46, comment j (1965). Esta situación no es siempre fácil de probar; por ejemplo, en Harris v. Jones, 781 Md. 560, 380 A.2d 611 (1977)

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de ser más fuerte que una mera contrariedad o disgusto leve o superficial.

4. El nexo causal entre la conducta del marido y la angustia de la mujer es obvio, porque el otorgamiento del guet depende del marido, sin que ninguna autoridad civil o religiosa pueda suplir su voluntad, como reiteradamente se ha expuesto. El marido es el único que puede evitar, o en su caso remediar, que la mujer judía se convierta en una agunah. En este sen-tido, la relación entre la conducta del marido y la situación de la mujer es cierta, o sustancialmente cierta155.

A pesar de que, en principio, se dan todos los requisitos necesarios, la posibilidad de que prospere una reclamación civil por daños emocionales interpuesta por una mujer agunah ofrece algunas dificultades.

La mayoría de los Estados admiten hoy el daño psicoló-gico o emocional como causa de una acción de reclama-ción civil, pero en la práctica, los tribunales han sido re-ticentes a admitir estas pretensiones, mucho más cuando la reclamación se produce en el ámbito de las relaciones familiares, y en particular entre cónyuges156. El temor a

se desestimó una demanda civil de daños por infligir angustia emocional, porque no fue posible distinguir la situación emocional provocada del previo desorden nervioso que padecía la mujer.

155. Así lo exige Restatement 2nd of Torts, § 46, comment d (1965).156. Cfr., entre otras, Browning v. Browning, 584 S.W.2d 406, 407-08 (Ky. Ct. App. 1979);

Weicker v. Weicker, 237 N.E.2d 876, 876-77 (N.Y. 1968); Haldane v. Bogy, 25 Cal. Rptr. 392, 392-93 (Cal. Dist. Ct. App. 1962); Hafner v. Hafner, 343 A.2d 166, 169-70

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reclamaciones frívolas o ficticias, cuya estimación podría establecer un precedente que sirviera de base a preten-siones abusivas, ha hecho que los tribunales sean muy cautos a la hora de reconocer este tipo de daños157. Una solución podría ser ejercitar la acción de reclamación de daños una vez obtenido el divorcio, pero posiblemente los tribunales rechazarían también esas pretensiones, puesto que, aunque la acción se interponga cuando ya no existe relación conyugal, el origen del litigio está, evidentemente, en el previo matrimonio158.

Otro de los motivos que podría llevar a un tribunal a re-chazar la reclamación es el conflicto que podría plantearse con las cláusulas de la I Enmienda. En primer lugar, el marido podría fundamentar su negativa a otorgar el guet

(N.J. Super. Ct. 1975). Sobre esta cuestión, Vid. GreeNBerG-koBriN, MicHelle, Civil en-forceability… , cit., p. 389-390; redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts… cit., p. 422.

157. Cfr. Glick, SHaNaH d., The agunah in the American Legal System…, cit., p. 910. Parte importante de las reclamaciones pertenecientes a esta categoría se referían a litigios entre empleadores y empleados. Los tribunales, sin embargo, consideraron que esta reclamación no era la más adecuada para resolver controversias planteadas en el ám-bito laboral, sino que más bien estaba prevista para resarcir daños derivados de una relación de carácter privado, de la que emerge una situación que realmente pueda causar angustia a una de las partes. Cfr., entre otras, Sweeney v. Athens Regional Med. Ctr., 705 F. Supp. 1556, M.D. Ga. (1989); Borecki v. Eastern Intern Management Corp., 694 F. Supp. 47, D.N.J. (1988); Hoffman v. Optima Sys., Inc., 683 F. Supp. 865, D. Mass. (1988); Holland v. Bank of Am., 673 F. Supp. 1511 (S.D. Cal. 1987); Polson v. Davis, 635 F. Supp. 1130 (D. Kan. 1986). No obstante, en el ámbito de las compañías de seguros, cfr. Fletcher v. Western Nat’l Life Ins. Co., 10 Cal. App. 3d 376, 392, 89 Cal. Rptr. 78, 87 (1970).

158. Así se establece, por ejemplo, en Friedman v. Friedman, 361 N.Y.S.2d 108, 109-10 (N.Y. App. Div. 1974). Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 401. Paradójicamente, en Nueva York no podría utilizarse esta solución, porque de acuer-do con la legislación vigente, cuando el marido es el demandante debe otorgar el guet si quiere disfrutar de los beneficios del divorcio civil. Cfr. infra, III.

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en motivos religiosos, que podrían ser merecedores de la protección del tribunal; en este caso, faltaría además la intención maliciosa, uno de los elementos necesarios para que prospere la acción. En segundo lugar, aunque los mo-tivos alegados no fueran religiosos, el tribunal podría en-tender que el marido se vería obligado a realizar un acto de naturaleza al menos dudosamente secular, como es otorgar el guet, para evitar la sanción; o podría considerar también que estaba sancionando a una persona por no realizar un acto de naturaleza religiosa. En ambos casos, la decisión colisionaría con el principio de separación Igle-sia-Estado protegido por la I Enmienda159.

Frente a estas razones, cabría alegar que el fundamento de la reclamación es un daño psicológico real que se ha cau-sado a la mujer, con independencia de los motivos del marido para negarse a otorgar el guet. Además, no se exige al marido el otorgamiento del guet, sino únicamente una compensación por el daño que ha provocado. Si, para evitar la obligación de repa-rar, el marido decide otorgar el guet, esta actuación se produce al margen de la pretensión deducida ante los tribunales –con independencia de que fuera la finalidad última perseguida–; en términos estrictos, no se exige en ningún momento al marido que otorgue el guet. Y, en definitiva, si acuerda otorgarlo a cam-bio de que la mujer retire su reclamación, estaríamos ante un acuerdo extrajudicial, similar a otros que continuamente tienen

159. Cfr. GreeNBerG-koBriN, MicHelle, Civil enforceability of religious prenuptial agreements, cit., p. 390.

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lugar entre partes litigantes, y no se consideran realizados con coacción.

Es más, si pese al otorgamiento del guet durante el pro-ceso la mujer decide seguir adelante con la reclamación, para obtener una compensación por los daños que sufrió durante el tiempo en que fue agunah, no hay inconveniente alguno para que así lo haga: su reclamación es independiente del comporta-miento de su marido.

Una última dificultad que podría encontrar la mujer se-ría la insolvencia económica del marido. Si éste, realmente, no puede pagar la sanción, la reclamación perdería toda su efica-cia, aunque la posibilidad de nuevos litigios, que pudieran com-prometer sus eventuales ganancias futuras, podría actuar como elemento disuasorio de su actitud recalcitrante.

La doctrina valoró la posibilidad de acudir a una reclama-ción civil por daños como medio para solucionar la situación de las agunot desde hace ya un tiempo160, pero el primer caso que prosperó en los tribunales no tuvo lugar hasta 1990: Weiss v.

Goldfeder161. La Sentencia accedió a la reclamación formulada por la mujer sobre la base de que la negativa del marido a otor-gar el guet le había causado un daño psicológico o emocional.

160. Defendieron esta posibilidad, entre otros, BleicH, david, Jewish divorce: judicial miscon-ceptions…, cit., pp. 243 y ss.; friedell, SteveN f., The First Amendment and Jewish Divorce…, cit., p. 532; redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts… cit., pp. 416 y ss.

161. N.Y. L.J., Oct. 26, 1990, at 21, 31 (Sup. Ct. Queens County Oct. 26, 1990).

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Visto en su conjunto, no puede decirse que la reclama-ción de daños civiles sea en absoluto una solución definitiva al problema de la agunah. Los problemas para su admisibilidad al tratarse de un conflicto entre cónyuges, las dificultades probato-rias de la intención maliciosa del marido, el desembolso econó-mico que supone para la esposa un litigio en ocasiones largo y costoso, hacen que esta vía sea eficaz sólo en supuestos muy específicos162. Es cierto que en Nueva York puede ser un recurso en casos que no entran dentro del supuesto protegido por las Leyes del guet: éstas son aplicables cuando los cónyuges aún no han obtenido el divorcio. Pero, indudablemente, su alcance es mucho más limitado que lo que demanda la situación de las agunot.

D. Otros fundamentos

Otro posible fundamento de una reclamación ante los tri-bunales civiles sería la existencia de dolo por parte del marido en el momento de celebrar un acuerdo de divorcio que incluya el otorgamiento del guet, tanto si media engaño como si se ha

162. Al menos un autor alude a la conveniencia de aprobar una ley donde expresamente se considere la negativa a otorgar el guet como un acto causante de daños emocionales, sin necesidad de otras pruebas, y se fije la indemnización a razón de una cantidad por día transcurrido sin otorgar el guet. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agu-nah…, cit., p.403. Hasta la fecha, esta propuesta no ha prosperado en ningún Esta-do, pero su adecuación a la I Enmienda plantearía serias dudas. Desde el punto de vista del Derecho judío, tampoco está claro si un guet otorgado por imperativo de una ley civil redactada en estos términos sería válido, o se consideraría un guet otorgado bajo compulsión, y por tanto, nulo.

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empleado coacción163. Ahora bien, en este supuesto, nos estaría-mos moviendo ya fuera del contexto de una solución general a la situación de de las agunot. La concurrencia de un vicio de estas características en un acuerdo de divorcio es ajeno al problema, stricto sensu, que se plantea a la mujer cuyo marido se niega a otorgar el guet. No obstante, pueden citarse dos Sentencias en que se alude a estos vicios.

En B. v. B.164, el tribunal admitió a trámite una demanda en la que la esposa alegaba engaño por parte del marido en un acuerdo de divorcio que incluía el otorgamiento del guet, pero antes de llegar a una decisión, el caso fue archivado definitiva-mente porque el marido decidió otorgarlo.

En Perl v. Perl165, el tribunal anuló un acuerdo entre los esposos en el que la mujer acordaba entregar al marido una ele-vada suma –casi todo su patrimonio– a cambio de que él otorgara el guet, basándose en que la mujer había sufrido un daño psi-cológico como consecuencia de las presiones económicas a que había estado sometida166. El tribunal se refirió en su decisión al

163. Las expresiones utilizadas son las que, en mi opinión, mejor se ajustan a las figuras del Derecho estadounidense a que ahora se hace referencia, aunque no son plena-mente equivalentes a estos conceptos en el Derecho español.

164. N.Y. L.J., May 4, 1978, at 7 (Sup. Ct. N.Y. County May 4, 1978). La esposa había reti-rado su oposición al acuerdo de divorcio a cambio de que su marido otorgara el guet. Una vez obtenido el divorcio, el marido se negó a cumplir su compromiso. El tribunal, entonces, decidió examinar si había habido una conducta fraudulenta por parte del marido –lo que habría anulado el divorcio civil–, ante lo cual el marido decidió otorgar el guet, haciendo innecesaria la nueva intervención del tribunal.

165. 126 A.D.2d 91, 96, 512 N.Y.S.2d 372, 376 (1st Dep’t 1987).166. La Sentencia alude a la trágica situación de las agunot, que les lleva en ocasiones a

actuar coaccionadas para evitar incurrir en tal situación. No obstante, la mujer no

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hecho que el marido sabía que su mujer era judía ortodoxa, y las consecuencias que tendría para ella su negativa a entregarle el guet, y utilizó esta información para extorsionar económicamente a su mujer167. Siguiendo este precedente, Golding v. Golding168, que cita por extenso a Perl, anuló un acuerdo entre los cónyuges tras probar que el marido había abusado de su posición para obtener ventajas en el acuerdo de disolución del matrimonio.

Otra cuestión que merece atención es el recurso a las so-luciones basadas en la equidad. Las decisiones citadas están inspiradas por este principio, pero la cuestión que se plantea ahora es si una Sentencia podría fundamentarse exclusivamen-te en motivos de equidad para adoptar medidas de protección de la agunah.

En el año 1969, un tribunal inglés dictó una Sentencia, Brett v. Brett169, en la que se tenía en cuenta la situación de la mujer agunah al realizar la distribución de los bienes conyuga-les en un caso de divorcio. El tribunal consideró que la mujer agunah quedaba en una precaria situación económica al no po-der contraer nuevo matrimonio, lo que justificaba que se le adju-dicara una porción mayor de los bienes del caudal conyugal.

había alegado como causa del daño psicológico el temor a devenir agunah, sino las presiones económicas que había sufrido.

167. La Sentencia afirma que la negativa del marido a otorgar el guet, por sí misma, no constituye motivo suficiente para una reclamación ante los tribunales civiles.

168. 176 A.D.2d 20, 23, 581 N.Y.S.2d 4, 6 -7 (1st Dep’t 1992). La Sentencia (at 5) señala que la perspectiva de convertirse en agunah aterrorizaba a la mujer, porque su propia hermana se hallaba en esa situación.

169. 1 W.L.R. 487 (1969).

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Actualmente, pese a las raíces anglosajonas del Derecho de familia norteamericano, los tribunales de Estados Unidos nunca, o muy excepcionalmente, aluden a un precedente britá-nico. Sin embargo, desde la perspectiva del Derecho comparado, esta Sentencia se consideró un referente porque en numerosos Estados los tribunales pueden decidir en equidad sobre la di-visión del caudad conyugal; de hecho, la doctrina se hizo eco de esta Resolución de los tribunales británicos, señalando que podría utilizarse también este remedio, al menos en el Estado de Nueva York170.

Uno de los inconvenientes para aplicar esta solución era la inexistencia de precedentes en la jurisprudencia de los Estados Unidos equivalente a la citada Sentencia británica, aunque en al-gunos supuestos se había tenido en cuenta no la situación de la mujer, sino la conducta maliciosa del marido que rechaza otorgar el guet, para decidir sobre la validez de los acuerdos de división de la propiedad conyugal171. Esta dificultad desapareció al dictar-se Schwartz v. Schwartz172, que impulsó la aprobación de la Ley del guet de 1992 que confiere carácter legal a esta posibilidad para el Estado de Nueva York, en los términos que veremos.

Sí existe, por el contrario, una Sentencia en la que el tri-bunal apeló a su facultad de decidir en equidad para ordenar al

170. Cfr. redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts…, cit., p. 407; BleicH, david, Jewish divorce: judicial misconceptions…, cit., p. 273; GreeNawalt, keNt, Religious law and civil law…, cit., p. 837.

171. Cfr. Segal v. Segal 650 A.2d 996 (N.J. Super. Ct. 1994).172. 583 N.Y.S.2d 716 (1992).

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marido el otorgamiento del guet: Roth v. Roth173, posiblemente la Sentencia que más lejos ha llegado en una solicitud de otor-gamiento del guet. En este caso, un tribunal de Michigan había dictado una resolución anulando el matrimonio entre Victoria y Yoel Roth. La mujer, entonces, solicitó al tribunal que ordenara a su marido el otorgamiento del guet. El tribunal accedió a la petición, fundamentando su postura en que, en asuntos de nu-lidad y divorcio, el tribunal ha de resolver en equidad174. Esto su-pone que puede imponer al marido el otorgamiento del guet por la competencia que el tribunal posee para buscar un remedio adecuado a cada litigio. El guet es necesario desde el momento en que el divorcio o la nulidad son ineficaces –desde la perspec-tiva de la demandante– sin el divorcio religioso, en cuanto que no puede contraer nuevo matrimonio judío. Para evitar la obje-ción de que tal decisión supondría una excesiva implicación del Estado en cuestiones religiosas, la Sentencia alude a la ya citada división del Derecho judío en preceptos divinos, que regulan la relación del hombre con Dios, y preceptos humanos, que regu-lan relaciones seculares, entre hombres; entre estos últimos se encuentran los que hacen referencia al matrimonio y al divorcio, y no presentan dificultad alguna para ser objeto de imposición por los tribunales civiles.

Es difícil que otras Sentencias sigan el precedente estable-cido en Roth. Desde 1970 no existen tribunales de equidad, y la

173. Nº 79-192709-DO (Mich. Cir. Ct. Jan. 23, 1980).174. La posibilidad de que el tribunal actuara como tribunal de equidad había sido adelan-

tada por ScHeter, Marta JeaN, Civil Enforcement of the Jewish marriage contract, en 9 Journal of Family Law 425, 1970, p. 428.


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posibilidad de que un tribunal de justicia resuelva en equidad no entra dentro de las tendencias actuales. Las dificultades que plantea una decisión como la que acaba de mencionarse en rela-ción con la I Enmienda hacen que esta Sentencia no pase de ser una resolución aislada sin verdadera influencia en la búsqueda de una solución global del problema de las agunot.

No obstante, hace años se formuló una propuesta doctrinal que venía a recoger los principios de esta Sentencia. La propuesta consistía en permitir que los tribunales, resolviendo en equidad, se negaran a conceder el divorcio hasta que se hubiera otorgado o recibido el guet175. El propio autor de la propuesta, sin embargo, reconocía las dificultades que planteaba esta solución; es dudoso que los tribunales tengan realmente la facultad de suspender o diferir el otorgamiento del decreto de divorcio, fuera de los casos expresamente previstos en el Derecho; y tampoco está claro si este acto sería conforme con el principio de separación Iglesia-Estado, ya que la I Enmienda puede ser vulnerada no sólo por medio de una acción, sino también por omisión. En todo caso, tampoco la inactividad del tribunal es una solución definitiva a la situación de la agunah, sino otro medio de compulsión al marido para que otorgue el guet176.

175. Cfr. BleicH, david, Jewish divorce: judicial misconception…, cit., p. 276.176. Cfr. redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts…, cit., p. 408.

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CAPÍTULO III. LA INTERVENCIÓN DEL LEGISLADOR:

LAS LEYES DEL ESTADO DE NUEVA YORK

A. Origen e iter de las Leyes sobre el guet

La posibilidad de recurrir a los tribunales civiles para obtener el guet una vez que la cuestión se ha convertido en litigiosa no es, obviamente, una solución al problema de las agunot. Al margen de las dificultades de técnica jurídica que puede ofrecer, es previsible que no todas las mujeres que se hallen en esa situación puedan, o quieran, solicitar el auxilio de los tribunales; no es difícil que en-cuentren razones disuasorias del recurso a la vía judicial civil.

En un nuevo intento de proteger a las agunot, en el año 1983 se aprobó en el Estado de Nueva York una Ley cuya fina-lidad última era evitar que una mujer judía pudiera incurrir en esa situación. Aunque la Ley elude cualquier alusión al proble-ma judío, es evidente que trata de solucionar este problema, utilizando para ello una vía indirecta: impedir a la parte que se niega a dar o recibir el guet obtener el divorcio civil.

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La doctrina jurídica se refiere a una convención judía ce-lebrada en Nueva York en el año 1980 como el origen remoto de esta Ley177. Como gráficamente señalaba uno de los participantes, se trataba de encontrar el modo de obligar al marido renuente a otorgar el guet sin utilizar medios coercitivos, y conseguir la impli-cación de los poderes estatales en este asunto sin que realmente se implicaran178. El resultado fue la idea fundamental que se halla tras la conocida como Ley del guet de 1983, concebida para im-pedir a los maridos que se nieguen a otorgar el guet disfrutar de los beneficios del divorcio civil: el Estado tiene interés legítimo en eliminar, antes de conceder el divorcio, los obstáculos que pue-dan impedir la celebración de nuevas nupcias de los interesados, porque la finalidad del divorcio –que las partes queden libres del vínculo matrimonial– quedaría frustrada si, pese a la disolución civil del matrimonio, sigue existiendo otro tipo de impedimentos para una nueva unión matrimonial179.

La redacción de la Ley estuvo presidida por el principio no intervencionista que habían establecido Rubin v. Rubin y Pal v.

Pal; es decir, no se planteaba exigir directamente el otorgamien-to del guet, que habría resultado contrario a la Constitución y

177. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., pp. 376-377; zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 728.

178. La expresion es de Alan Dershowitz, Profesor de la Universidad de Harvard, citado por zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 728.

179. Cfr. Memorandum de Nathan Lewin, Miller, Cassidy, Larroca & Lewin, to Assembly-man Sheldon Silver, in Support of A. 6423, June 8, 1983, in Legislative Bill Jacket, [1983] N.Y. Laws ch. 979. Los resultados de las votaciones de las Cámaras legisla-tivas y la documentación aportada en defensa o en contra de la aprobación de una Ley –“Bill Jacket”– se envían al Gobernador del Estado para que pueda examinarlas antes de firmar la Ley. Los Bill Jackets de Nueva York se conservan en los Archivos Estatales de Albany, la capital del Estado.

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disconforme con los preceptos judíos sobre la válida entrega y recepción del guet. Se buscaba, por el contrario, que la aplicación de la Ley forzara indirectamente la desaparición del problema, impidiendo a la parte negligente o maliciosa obtener el beneficio del divorcio civil.

La primera versión de la Ley pasó sin dificultad la votación en las dos Cámaras legislativas, pero previendo el veto del Go-bernador del Estado, fue retirada por los proponentes180. Bajo el mandato de Mario Cuomo, la propuesta fue nuevamente some-tida a votación de las Cámaras, obteniendo un amplio resultado positivo181. Fue remitida al Gobernador con un extenso Memoran-

dum, en el que un número significativo de organizaciones judías expresaban su oposición a esta medida y solicitaban el veto del Gobernador, apelando principalmente a la disconformidad de la Ley con la I Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos182. Pese a esta oposición, el 8 de agosto de 1983 el Gobernador firmó la nueva Ley sobre “Eliminación de los obstáculos que impiden las nuevas nupcias”183. La vigencia de la Ley fue inmediata, y era

180. La diferencia esencial entre la primera versión, de 1981, y la definitiva, de 1983 es que la primera contenía una cláusula de sometimiento obligatorio de la cuestión a arbitraje en caso de disputa; esta cláusula desaparece en la versión de 1983.

181. En el Senado fue aprobada por 58 votos a favor y ninguno negativo, y en la Asamblea por 136 votos a favor y 7 en contra. Cfr. Legislative Bill Jacket, [1983] N.Y. Laws ch. 979 (reporting results of the vote on N.Y.S. 6647, N.Y.A. 6423, 206th Sess. (1983).

182. La influencia de los diferentes grupos judíos en el proceso de redacción y aprobación de la Ley, y en particular de Agudath Israel, ha sido valorada por la doctrina jurídica desde diversas perspectivas (cfr. zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 730, y bibliografía que cita; Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 376; BarSHay, ireNe H., The implications of the Constitution’s religion clauses…, cit., pp. 230-231). Su análisis, aunque de indudable interés, excede el ámbito de este trabajo.

183. Domestic Relations Law, § 253. Removal of barriers to remarriage.

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aplicable a todos los procesos de anulación y divorcio pendientes ante los tribunales en el momento de su aprobación184.

Poco tardó esta disposición legal en llegar a los tribunales. El mismo año 1983, Chambers v. Chambers185 puso de manifiesto algunos de los efectos perversos que podía causar su aplicación. En respuesta a esta Sentencia, en agosto de 1984 se aprobó una modificación de la Ley, con el fin de adecuar las disposiciones de la Ley a los pronunciamientos jurisprudenciales186.

184. Cfr. Pinkesz v. Pinkesz, N.Y. L.J., Dec. 4, 1984, at 13 (Sup. Ct. Kings County Dec. 4, 1984).185. 122 Misc. 2d 671, 471 N.Y.S.2d 958 (Sup. Ct. N.Y. County 1983). Vid. infra un análi-

sis del caso.186. El texto completo de la Ley, tras la modificación de 1984, dice lo siguiente:

“1. Esta Ley es aplicable únicamente a los matrimonios celebrados en este u otro Estado por una de las personas a que se refiere el apartado 11-1 de este Capítulo. 2. Cuando uno de los cónyuges solicite el divorcio o la anulación de su matrimonio, debe manifestar en el escrito de demanda i) que, en cuanto tiene conocimiento, ha realizado, o realizará antes de que se dicte la resolución definitiva, todo lo que de-pende exclusivamente de él o ella para eliminar los obstáculos que pudieran impedir un nuevo matrimonio de la parte demandada tras la anulación o el divorcio; o ii) que la parte demandada ha renunciado por escrito a este requerimiento. 3. En adelante, no se dictará ninguna resolución definitiva de divorcio o anulación de un matrimonio a menos que el demandante haya presentado una declaración jurada manifestando que i) en cuanto tiene conocimiento, ha realizado todo lo que depende exclusivamente de él o ella para eliminar los obstáculos que pudieran impedir un nue-vo matrimonio de la parte demandada tras el divorcio o la anulación del matrimonio; o ii) que la parte demandada ha renunciado por escrito a este requerimiento. 4. En las demandas de divorcio basadas en los apartados 170-5 y 6 de este Capítulo, en las que el demandado no formule oposición a la demanda, no se dictará resolución definitiva de anulación o divorcio a menos que ambas partes hayan presentado una de-claración jurada manifestando que i) en cuanto tienen conocimiento, han realizado todo lo que depende exclusivamente de él o ella para eliminar los obstáculos que pudieran impedir un nuevo matrimonio de la otra parte tras el divorcio o la anulación del matri-monio; o ii) que la otra parte ha renunciado por escrito a este requerimiento. 5. El escrito de renuncia a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 de esta Ley deberá entregarse al tribunal antes de que se dicte la resolución definitiva de divorcio o anulación. 6. A efectos de las declaraciones juradas de las partes previstas en esta Ley, la ex-presión “obstáculos que impidan un nuevo matrimonio de las partes” incluye, sin limitación alguna, cualquier restricción o prohibición impuesta por motivos religio-

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Tal como fue redactada en 1984, la Ley del guet exige que una persona que solicita el divorcio o la anulación de su matrimo-nio realice dos actuaciones antes de que se adopte la decisión final sobre su petición: al interponer la demanda, debe declarar que, en cuanto tiene conocimiento, ha hecho todo lo posible, o lo hará antes de que se resuelva la demanda, para eliminar los obstáculos que pudieran impedir a la otra parte contraer nuevo matrimonio tras la anulación o el divorcio. Alternativamente, puede presentar un do-

sos o de conciencia de acuerdo con los principios del ministro que celebró el ma-trimonio, siempre que la parte que debe hacer la declaración tenga conocimiento del obstáculo y la remoción dependa exclusivamente de su voluntad. No se exigi-rá a ninguna de las partes que consulte a un clérigo o ministro religioso para de-terminar si existe un impedimento religioso o de conciencia para contraer nuevas nupcias. No se considerarán obstáculos para el matrimonio los impedimentos que no puedan ser eliminados por un acto libre y voluntario del interesado. Se entien-de que no existe obstáculo para el matrimonio si el demandante realizó un gasto razonable para eliminarlo y el demandado se niega a restituir la cantidad. No se consideran dependientes de la voluntad de las partes las solicitudes de disolución o anulación del matrimonio cuando la decisión sea competencia de un tribunal u otro órgano de la confesión religiosa, según las normas de la propia confesión. 7. No se dictará resolución definitiva de divorcio o anulación, aunque el demandante haya presentado la declaración jurada a que hacen referencia los párrafos anteriores, si el clérigo o ministro religioso que celebró el matrimonio certifica, mediante declaración jurada, que, en cuanto tiene conocimiento, el demandante no ha hecho todo lo que de él depende para eliminar los obstáculos que puedan impedir un nuevo matrimonio del demandado tras la anulación o el divorcio, siempre y cuando el ministro no haya falle-cido, tenga capacidad y pueda testificar al tiempo de dictarse la resolución. 8. Cualquier persona que a sabiendas realice una declaración falsa al amparo de lo dispuesto en esta Ley será culpable de un delito de falsedad en primer grado, y será castigada de acuerdo con el artículo 210.040 de la Ley penal. 9. Los tribunales no podrán realizar ninguna consulta sobre cuestio-nes eclesiásticas o religiosas, o decidir sobre ellas. Tampoco podrá realizar-se diligencia alguna dirigida a comprobar la veracidad de las declaracio-nes exigidas por esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 8”. Vid. en el Anexo IV el texto de la Ley, y las modificaciones introducidas por la reforma de 1984. Esta reforma afectó a los apartados 2 a 9 de la Ley 253 en dos sentidos, prin-cipalmente: primero, se introduce la posibilidad de presentar una declaración escrita del cónyuge demandado renunciando a la exigencia legal sobre la remoción de obstáculos para contraer nuevas nupcias; y segundo, se suprime el requisito de consultar a las au-toridades religiosas pertinentes acerca de la existencia de obstáculos para el matrimonio, apelando desde entonces sólo al leal saber y entender de la parte o partes interesadas.

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cumento de renuncia del demandado a exigir la garantía indicada. En segundo lugar, antes de que se dicte la resolución definitiva, el demandante ha de presentar una declaración jurada de que ha realizado todo lo necesario para eliminar cualquier obstáculo para las nuevas nupcias187. El tribunal que debe dictar la resolución de divorcio no tiene competencia para indagar sobre la veracidad de estas declaraciones, pero dos disposiciones de la Ley tratan de impedir las declaraciones falsas; en primer lugar, el demandante puede ser incriminado penalmente por falsedad documental188; y en segundo lugar, la Ley permite que el ministro que celebró el ma-trimonio pueda invalidar la declaración del demandante mediante otra declaración contraria, en la que afirme la existencia de impe-dimentos para contraer nuevo matrimonio; la declaración del mi-nistro prevalece sobre la del demandante, impidiendo que se dicte resolución concediendo el divorcio189.

Por último, la Ley requiere que el demandado reembolse al demandante los gastos en que haya podido incurrir para elimi-nar los obstáculos para contraer nuevo matrimonio, y si el de-mandado rehúsa hacerlo, se considera que no existen obstácu-los para celebrar nuevas nupcias.

187. Cuando se solicite el divorcio sobre la base de un previo acuerdo de separación (con-version divorce), ambos esposos deben presentar una declaración en este sentido.

188. La modificación de 1984 sustituyó la expresión verified statement por sworn statement para referirse a las declaraciones que deben presentar la parte o las partes interesadas. La diferencia está en que la segunda –sworn statement o declaración jurada– da lugar, en caso de falsedad, a un delito de perjurio; no sucede así en el caso de la verified sta-tement. Se refuerza, por tanto, la protección frente a una declaración falsa.

189. Vid. sobre esta declaración ScHeiNkMaN, alaN d., Practice Commentary, McKinney New York Domestic Relations Law §253, at 860-61.

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El 17 de julio de 1992, el Gobernador de Nueva York firmó una nueva disposición legal dirigida a proteger a las mujeres judías ortodoxas en los procesos de divorcio190. En concreto, au-toriza a los tribunales a tener en cuenta en la distribución del caudal conyugal la inhabilidad de la mujer para contraer nuevo matrimonio. A diferencia de la Ley de 1983, la de 1992 es apli-cable tanto si la mujer es parte demandante como si es parte de-mandada, y a cualquier matrimonio con independencia de que se haya celebrado en forma religiosa o civil.

Las Leyes de Nueva York aplicables en caso de divorcio establecen que si no hay acuerdo entre las partes, el tribu-nal distribuirá los bienes del matrimonio entre los cónyuges de una manera equitativa y determinará si procede el pago de una pensión y su cuantía. En estas decisiones deberá tener en cuenta los factores que enumera la Ley, entre los que se encuentran la duración del matrimonio, la salud de las partes, su situación económica en el momento de contraer matrimonio y en el del divorcio, así como cualquier otra circunstancia que a juicio del tribunal deba ser tomada en consideración. La Ley de 1992 introduce una cláusula disponiendo específicamente que al hacer la distribución de los bienes conyugales y deter-minar la procedencia y cuantía de la pensión, el tribunal podrá tener en cuenta, si lo considera oportuno, la existencia de un obstáculo que impida las nuevas nupcias, en los términos en

190. Cfr. New York Domestic Relations Law 236B (5)(h), 6(d), 1992. Esta Ley fue aprobada por unanimidad de los votantes: 58 votos a favor y ninguno en contra en el Senado, y 139 votos a favor y ninguno en contra en la Asamblea (Legislative Bill Jacket, [1992] N.Y. Laws ch. 415 (reporting vote on N.Y.S. 7863, N.Y.A. 2098, 215th Sess (1992).

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que esta expresión aparece definida en las Leyes de 1983 y 1984191.

El planteamiento de estas disposiciones está claro, es decir, se permite tomar en consideración las dificultades económicas que encontrará la mujer agunah después del di-vorcio y durante el resto de su vida, puesto que no podrá con-traer nuevo matrimonio. Esto supone que la porción de bienes conyugales que se le adjudique será mayor, y posiblemente determine también el pago de una pensión por parte del ma-rido. Como ya habían hecho en alguna ocasión los tribuna-les, la perspectiva de una mayor carga económica es utilizada como medida de presión para que el marido recalcitrante de-cida otorgar el guet.

El primer borrador de esta Ley se redactó en 1984, casi al tiempo de la Ley de eliminación de los obstáculos para las nuevas nupcias, aunque no fue aprobada hasta ocho años más tarde. La reactivación de la propuesta parece estar vinculada directamente a Schwartz v. Schwartz192, una Sentencia dictada en el año 1992 por un tribunal de Nueva York en la que no fue posible exigir al marido la eliminación de los obstáculos para las nuevas nupcias, en los términos previstos en la Ley de 1983, porque era la parte demandada193.

191. Cfr. New York Domestic Relations Law 236 A, B. Vid. el texto de la Ley en el Anexo VI.192. 153 Misc. 2d 789, 583 N.Y.S.2d 716 (Sup. Ct. Kings County 1992).193. Cfr. zwieBel, david, Tragedy Compounded: The Aguna Problem and New York’s Contro-

versial New “Get Law”, en Jewish Observer, September 1993, p. 5. El caso tuvo gran resonancia en los medios de comunicación y en el ámbito político, porque el padre de la demandante era un rabino editor de una importante publicación periódica judía,

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La imposibilidad de aplicar las cláusulas citadas de la Ley de 1983, llevó a la mujer demandante a solicitar que se tuviera en cuenta su situación de agunah en la distribución del cau-dal conyugal, y apelaba a la cláusula residual de las leyes de Nueva York que permiten tomar en consideración cualesquiera circunstancias que el juez considere relevantes para realizar un reparto equitativo. El juez estimó la solicitud de la mujer, y tuvo en cuenta dicha circunstancia al decidir sobre los efectos econó-micos del divorcio.

Esta Sentencia sirvió para impulsar el proceso de aproba-ción de la Ley de 1992194. Aunque ya se contaba con el preceden-te de Schwartz, la introducción de una disposición legal que au-torizara específicamente a los jueces a tener cuenta la situación económica de la agunah se veía como un paso más en el proceso de búsqueda de una solución civil al problema de las agunot, y pretendía servir de referente para que otros Estados adoptaran disposiciones similares195.

La Ley de 1992 no modifica la de 1983, ni siquiera en aquellos aspectos en que se habían detectado ciertas disfunciones en su apli-

y una figura influyente dentro de la comunidad ortodoxa; el marido, a su vez, había ocupado un puesto de responsabilidad en la misma publicación.

194. Vid. sobre la influencia de las distintas organizaciones judías en la elaboración de la Ley Nadel, edward S., New York’s get laws: a constitutional analysis, cit., p. 98 y ss.; zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 757; GreeNBerG-koBriN, MicHelle, Civil enforceability o religious prenuptial agreements, cit., p. 374; Miller, JeSSica d., The history of the agunah in America…, cit., p. 13.

195. La lectura de la Sentencia, sin embargo, podría ser también otra: no era necesaria esta modificación de la Ley para obtener los fines pretendidos, siendo suficiente la cláusula residual de las Leyes de Nueva York sobre el reparto de los bienes conyuga-les para conseguir el mismo fin disuasorio.

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cación; se trata más bien de medidas complementarias de las apro-badas entonces. Este conjunto de disposiciones es lo que la doctrina conoce como Leyes del guet. Cada una de ellas plantea problemas específicos y ofrece dificultades técnicas en su aplicación, pero de-sde la perspectiva que ahora nos interesa, pueden ser analizadas conjuntamente, sin perjuicio de señalar las particularidades que presentan cuando sea necesario.

B. Ámbito de aplicación

Las Leyes del guet son, obviamente, de aplicación general. Sin embargo, un análisis detenido de sus disposiciones pone de manifiesto que sólo tienen sentido en aquellos casos en que se trata de proteger a la mujer agunah.

En primer lugar, la Ley de 1983 es aplicable a todos los matrimonios celebrados en forma religiosa, o por un dirigente de una sociedad ético-cultural, tanto en el Estado de Nueva York como en cualquier otro Estado196. Aunque la finalidad última de la Ley sea la protección de las mujeres judías ortodoxas, afecta a todas las personas que hayan contraído matrimonio en cual-quier forma religiosa. No se aplica a los matrimonios celebrados

196. La Ley del guet de 1983 se remite al New York Domestic Relations Law § 11-1 (cfr. Anexo VII), que se refiere al matrimonio celebrado por clérigos o ministros de cual-quier confesión religiosa, dirigentes de la Sociedad Ética Cultural de la ciudad de Nueva York - Manhattan, dirigentes de las Sociedades Éticas Culturales de Brooklyn, Westchester, Long Island-Nassau, Riverdale-Yonkers, del Bronx, o por los dirigentes de cualquier otra Sociedad Ética Cultural perteneciente a la Unión Ética Americana.

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en forma civil por un juez, alcalde o funcionario estatal197. Se entiende, en estos casos, que no pueden existir impedimentos para un nuevo matrimonio derivados de otras disposiciones que no sean las estatales, puesto que son las únicas normas que ri-gen la unión conyugal cuya disolución se solicita. La celebración de un matrimonio civil, además, podría poner de manifiesto una falta de convicciones religiosas que haría innecesaria la protec-ción que persigue la Ley198.

La distinción que introducía esta Ley entre matrimonios celebrados en forma religiosa y en forma civil no parecía confor-me con los imperativos de la Establishment clause. En conse-cuencia, la Ley de 1992 ya no recoge esta diferencia de regíme-nes, y es aplicable con independencia de cual haya sido la forma de celebración del matrimonio. No obstante, esta Ley no modi-fica la de 1983, que continúa afectando sólo a los matrimonios celebrados en forma religiosa.

En segundo lugar, la Ley de 1983 tiene un alcance más re-stringido que la de 1992 respecto de las acciones matrimoniales en que puede ser invocada. Sólo está prevista para los supuestos de anulación del matrimonio y divorcio, incluyendo aquellos ca-sos en que se solicita el divorcio previa separación de las partes, transcurrido al menos un año desde el acuerdo o sentencia de

197. Las Leyes de Nueva York reconocen competencia para celebrar matrimonios a un amplio elenco de autoridades y agentes civiles, e incluso se permite que las partes firmen un acuerdo matrimonial en presencia de sólo dos testigos. Cfr. Anexo VII, New York Domestic Relations Law § 11, 2, 3, 4.

198. Cfr. ScHeiNkMaN, alaN d., Practice Commentary, MacKinney New York Domestic Rela-tions Law §253, at 860-61.

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separación199. En particular, no entran en el supuesto contem-plado por esta norma las solicitudes de separación matrimonial, dado que no hay una disolución del vínculo conyugal, ni tam-poco los supuestos de nulidad radical del matrimonio, porque no exigen ningún tipo de decisión de carácter constitutivo. La intervención de los tribunales es meramente declarativa de una situación existente, por lo que no tendría sentido exigir a las partes las garantías previstas en la Ley para evitar los obstácu-los que pudieran afectar a futuras uniones matrimoniales. No sucede lo mismo en el caso de la anulación, puesto que si falta la acción judicial, el matrimonio sigue desplegando todos sus efectos200.

La Ley de 1992 tiene un ámbito de aplicación más amplio, aunque por su propia lógica sólo procede en aquellos casos en que no existe acuerdo entre las partes. Cuando se trata de distribuir el caudal conyugal, la existencia de obstáculos para las nuevas nupcias podrá tenerse en cuenta en las acciones en que se solicite el divorcio, la anulación, la declaración de nulidad o la distribución de la propiedad conyugal tras el reconocimiento de una resolución extranjera de divorcio. Cuando se trate de fijar la procedencia y cuantía de la pensión, dicha circunstancia podrá tenerse en cuenta en cualquier acción matrimonial que se ejercite201.

199. En el Estado de Nueva York, un acuerdo de separación, transcurrido un año, puede convertirse en un divorcio por mutuo acuerdo; el convenio de separación sirve de base al tribunal para dictar la correspondiente resolución. Es el supuesto de los pár-rafos 5 y 6 la Domestic Relations Law § 170, 5 y 6. Cfr. Anexo VII.

200. Cfr. ScHeiNkMaN, alaN d., Practice Commentary, MacKinney New York Domestic Rela-tions Law §253, at 861.

201. Cfr. New York Domestic Relations Law § 236 B 5, 6.

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El tercer elemento, y posiblemente el más relevante para delimitar el ámbito de aplicación, es el de los “obstáculos que impiden la celebración de un nuevo matrimonio”, que han de ser eliminados antes de que se dicte la resolución de divorcio, según la Ley de 1983, y pueden ser tenidos en cuenta en la distribu-ción del caudal conyugal o en la determinación de la pensión conforme a la Ley de 1992.

En sentido estricto, el único impedimento que existe en el Derecho civil de Estados Unidos para contraer segundas nupcias es la supervivencia del cónyuge sin que haya sido disuelto el vín-culo anterior. Por tanto, la acepción que emplea la Ley del guet requiere una interpretación, que ofrece la propia norma en el apar-tado 6. De acuerdo con este precepto, los obstáculos para celebrar un nuevo matrimonio incluyen, sin limitación alguna, cualquier re-stricción o prohibición impuesta a una parte por motivos religiosos o de conciencia, de acuerdo con los principios del ministro o clérigo que haya oficiado la ceremonia matrimonial; estas restricciones o prohibiciones han de ser conocidas por la otra parte, y su remoción ha de depender enteramente de un acto de su voluntad. Sobre esta interpretación cabe hacer algunas consideraciones.

Se trata, ante todo, de obstáculos que impiden una nueva celebración o reconocimiento de una unión religiosa, porque no existe obstáculo alguno para un nuevo matrimonio civil. En este sentido, hubiera sido más correcto hablar de los obstáculos que impidan un nuevo matrimonio religioso. La redacción actual, sin embargo, parece más respetuosa con el principio de separación Iglesia-Estado, aunque ni siquiera así está libre de sospecha de inconstitucionalidad.

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Por otra parte, en la redacción original de la Ley, se hacía referencia a los principios de “la confesión a que perteneciera el ministro”. En el caso de los judíos, ésta expresión podía resultar problemática, habida cuenta de la existencia de comunidades ortodoxas, conservadoras, reformistas y reconstruccionistas. De ahí que la modificación de la Ley del año 1984 sustituyera los principios de la confesión por los principios del ministro.

Se exige, además, para que un obstáculo sea relevante a efectos de la aplicación de estas Leyes, que su eliminación de-penda de un acto voluntario de una de las partes, que ha de tener, además, la facultad de hacerlo. Todo ello apunta con cla-ridad a la disolución del matrimonio judío, que depende entera-mente de la voluntad del marido202.

En particular, antes de la aprobación de esta norma, fue mo-tivo de especulación si, tal como aparecía redactado el borrador –que después se transformó en la primera versión de la Ley– sería aplicable a la nulidad de los matrimonios canónicos. Con otras pa-labras, se suscitó la duda de si la nulidad canónica podría conside-rarse un obstáculo para contraer nuevo matrimonio en el sentido en que la Ley utiliza esta expresión, y, por consiguiente, los cónyu-ges estarían obligados a solicitar la nulidad canónica –o renunciar a ella– antes de obtener el divorcio civil. Los términos literales de la Ley, sin embargo, son claros al respecto. Sólo entran dentro de su ámbito de aplicación los impedimentos para las nuevas nupcias

202. La función del tribunal rabínico, como hemos visto, es la de mera supervisión del procedimiento formal del otorgamiento del guet.

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cuya remoción dependa de la voluntad de las partes; en el caso de la nulidad canónica, son los tribunales eclesiásticos quienes de-claran si existe o no un vínculo válido; la declaración de nulidad se considera, por tanto, un acto de autoridad de la Iglesia y no un acto dependiente únicamente de la voluntad de las partes, como explícitamente ha recogido la Ley en el párrafo 6, señalando que “no se consideran dependientes de la voluntad de las partes las solicitudes de disolución o anulación del matrimonio cuando la de-cisión sea competencia de un tribunal u otro órgano de la confesión religiosa, según las normas de la propia confesión”203.

Esta interpretación prácticamente vacía de contenido las previsiones de estas Leyes sobre los obstáculos para el matrimo-nio excepto en el caso de judíos ortodoxos204. Quienes habien-do contraído matrimonio religioso soliciten el divorcio deberán, necesariamente, observar las disposiciones de la Ley de 1983 y presentar las declaraciones que exige, pero serán declaraciones puramente formales, carentes de valor sustantivo.

203. Así lo entendieron también los obispos del Estado de Nueva York. En 1983, antes de la aprobación de la Ley, manifestaron expresamente que no tenía objeciones a la aprobación de la Ley del guet (Memorandum from Charles J. Tobin, New York State Catholic Conference, to Senator Martin Connor and Assemblyman Sheldon Silver, regarding A. 6423 and S. 6647, June 23, 1983, in Legislative Bill Jacket [1983] N.Y. Laws ch. 979).

204. En opinión de algún autor la Ley podría ser aplicable en algún supuesto a los ma-trimonios islámicos, pero no a confesiones cristianas. Cfr. fiNkelMaN, Paul, A bad marriage…, cit., p. 159.

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C. Constitucionalidad de las Leyes

1. Planteamiento general

Si algo parecía evidente desde el principio es que las Leyes del guet podían plantear problemas de constitucionalidad. En particular, existía la posibilidad de colisión con la I Enmienda de la Constitución, y, en menor medida, con la XIV Enmienda.

Las Leyes del guet pueden resultar controvertidas en cuanto se refiere a la adecuación a los principios de estas nor-mas constitucionales porque las autoridades civiles tratan de solventar un conflicto producido, en definitiva, por una causa de origen religioso; más aún, afecta únicamente a personas per-tenecientes a una rama determinada del judaísmo. Además, los tribunales de justicia habían actuado siempre a requerimiento de parte, que, al considerarse perjudicada, demandaba una so-lución acorde con la legislación civil. Ahora es el legislador el que toma la iniciativa, creando el marco legal adecuado para que no llegue a producirse la controversia.

El Gobernador de Nueva York reconocía la existencia de estos problemas en el momento de firmar la Ley de 1983. Según sus propias palabras, “si hubiera indicio claro de inconstitucio-nalidad, declinaría firmar esta Ley. Pero teniendo en cuenta la necesidad de esta disposición, la eficacia de una solución legal, y la falta de certeza sobre su disconformidad con la Constitución, apruebo esta medida”; y si realmente la Ley no es conforme con

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la Constitución –continuaba– corresponde a los tribunales de justicia ponerlo de manifiesto205.

Aunque trataron de minimizarse los elementos que pu-dieran dar lugar a una controversia sobre la adecuación a la Constitución, evitando las referencias explícitas al divorcio o los tribunales judíos, y a la situación de las agunot, a nadie se le ocultaba la finalidad de esta disposición; en el Memorandum de aprobación de la versión original de la Ley, el Gobernador expresamente aludió a la “trágica situación de las mujeres ju-días cuyo marido se niega a otorgarles el guet”, y a la necesidad de hacer un esfuerzo para solucionarla206. Ahora bien, lo que los tribunales podían ordenar apelando a un acuerdo de las partes cuando existe, era más dudoso que pudiera ser exigido por una Ley, vinculando el disfrute de los beneficios del divor-cio civil a la obtención de un divorcio religioso. La posibilidad de conflicto con las cláusulas de la I Enmienda de la Constitu-ción era manifiesta, y no parecía que la Ley pudiera sobrevivir

205. Governor’s Approval Memorandum, McKinney’s 1983 Session Laws of New York, pp. 2818, 2819. La declaración del Gobernador fue criticada por diversos medios porque se interpretó como una abdicación de su responsabilidad sobre la constitucionalidad de la Ley. En tales circunstancias, debería haber solicitado un informe previo sobre la con-formidad o disconformidad de la Ley con la Constitución. (Cfr. zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 747). Afirmó, por el contrario, no tener reservas sobre la Ley la New York Civil Liberties Union. En el ámbito de la religión judía, la Union of Ame-rican Hebrew Congregations (reformista) y el National Jewish Committee on Law and Public Affairs apoyaron igualmente la Ley (Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agu-nah…, cit., p. 376; feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p. 152).

206. Governor’s Approval Memorandum, McKinney’s 1983 Session Laws of New York, p. 2818. La redacción de la Ley en términos neutrales y la omisión de cualquier referen-cia a la religión judía es, por tanto, claramente intencional (cfr. ScHeiNkMaN, alaN d., Practice Commentary, MacKinney New York Domestic Relations Law §253, at 859).

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mucho tiempo sin que fuera cuestionada ante los tribunales.

Hasta la fecha, sin embargo, la Ley sigue vigente y no se ha planteado ante los tribunales ninguna demanda que haya dado lugar a un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de estas cláusulas207, y al menos una Sentencia ha rechazado entrar a considerar esta cuestión208. El debate sobre su adecua-ción a la Constitución previsiblemente continuará hasta que la Ley sea derogada, o el Tribunal de Apelaciones de Nueva York o el Tribunal Supremo de los Estados Unidos se pronuncien sobre este asunto209.

La Ley de 1992 fue menos conflictiva desde esta perspectiva, en parte porque evitó algunos de los defectos de la Ley de 1983; pero tampoco está libre de sospecha de inconstitucionalidad.

La doctrina ha manifestado también desde el principio su incertidumbre sobre la constitucionalidad de estas Leyes210.

207. La única Sentencia que alude a la posible inconstitucionalidad de la Ley es Chambers v. Chambers, pero no por vulneración de las cláusulas de la I Enmienda. Los proble-mas que se han planteado hasta ahora son, principalmente de Derecho transitorio (además de Chambers, Vid. Pinkesz v. Pinkesz, cit., at 13). Los tribunales de Nueva York, en general, han sido favorables a la aplicación de la Ley; cfr., por ejemplo, Frie-denberg v. Friedenberg, 523 N.Y.S.2d 578, 581 (N.Y. App. Div. 1988).

208. Cfr. Kaplinsky v. Kaplinsky, cit. El rechazo del tribunal es significativo porque una organización judía, el American Jewish Congress, se había personado como parte interesada solicitando la revisión de la constitucionalidad de la Ley.

209. Cfr. redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts…, cit., p. 411.210. Es muy expresivo, a este respecto, el subtítulo que utiliza Breitowitz en el capítulo so-

bre las Leyes del guet en su trabajo sobre la situación jurídica de las agunot: “Permis-sible accomodation or unconstitutional establishment?”. Cfr. también fiNkelMaN, Paul, A bad marriage…, cit., p. 158; HardiN, JeNNifer a., Religious postmarital dispute reso-lution…, cit., p. 104; BarSHay, ireNe H., The implicationss of the Constitution’s religion

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Prácticamente todos los autores que han analizado las Leyes del guet de Nueva York y sus consecuencias expresaron sus dudas acerca de la conformidad de las Leyes con la I o la XIV Enmien-da de la Constitución, aunque las conclusiones a que llegan sean distintas211. Para algunos, las Leyes vulneran el principio de separación Iglesia-Estado, pero no la libertad religiosa; otros sostienen exactamente lo contrario. Ciertos autores consideran que infringen las cláusulas de la XIV Enmienda, pero no las de la I. No faltan quienes sostienen la adecuación de todos sus pre-ceptos a los imperativos constitucionales.

Para comprender este conflicto, es preciso hacer una breve referencia a las cláusulas de la I Enmienda de la Constitución que pueden dar lugar a controversia.

La I Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos contiene dos cláusulas conocidas, respectivamente, como la Establishment clause y la Free exercise clause, que imponen la separación entre la Iglesia y el Estado y protegen la libertad re-ligiosa; constituyen los principios básicos que han de regir esta materia tanto a nivel federal como a nivel estatal212. Esta En-

clauses…, cit., p. 233; zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 738.211. La diversidad en las conclusiones es tanto más lógica cuanto que utilizan criterios di-

ferentes para valorar su adecuación a la Constitución. En este trabajo no se recogen todos los parámetros de enjuiciamiento de la constitucionalidad. Se hará alusión a los principales argumentos doctrinales y jurisprudenciales en favor y en contra de la constitucionalidad de la Ley, sin pretensiones de exhaustividad.

212. La diez primeras Enmiendas de la Constitución integran el Bill of Rigths; fueron apro-badas en 1791. La I Enmienda dispone lo siguiente: “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances.” Aunque se

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mienda tenía como finalidad limitar los poderes del Estado para evitar su intromisión en la libertad religiosa de los indiviuos.

La Establishment clause prohíbe que el Estado tenga una reli-gión oficial, y que las disposiciones legales y gubernamentales favo-rezcan o promuevan la religión en general, o beneficien a una con-fesión determinada. La jurisprudencia ha precisado que vulneran esta cláusula, entre otros, los actos de los poderes públicos que su-pongan una injerencia del Estado en cuestiones religiosas o adopten ante ellas una posición determinada, establezcan una preferencia de la religión sobre el ateísmo, o demuestren una preferencia hacia una confesión particular frente a las demás confesiones213.

Repetidamente se ha afirmado que esta cláusula establece un “muro de separación” entre la Iglesia y el Estado214, con lo que se quiere indicar que no puede haber interferencia entre las dos esferas de poder. Sin embargo, la separación total y absoluta entre la Iglesia y el Estado no es posible: es inevitable que exista ámbitos en que concurran las competencias de los poderes pú-blicos y la libre actuación de las instituciones religiosas. Por ello, parece más adecuado decir que esta cláusula no impone una radical separación, sino una actitud de neutralidad de los pode-res públicos hacia la religión; neutralidad que tampoco puede

refiere únicamente a actos del Congreso de la Nación, es aplicable también a los actos de los Estados, a través de la XIV Enmienda de la Constitución (Cfr. 16A Corpus Iuris Secundum, Constitutional Law, § 750, 753).

213. Cfr. 16A Corpus Iuris Secundum, Constitutional Law, § 753.214. Cfr., entre otros, Everson v. Board of Educ., 330 U.S. 1, 16 (1947), que cita textual-

mente estas palabras de Thomas Jefferson. La interpretación de esta expresión no es unánime en la doctrina ni en la jurisprudencia.

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suponer hostilidad o indiferencia hacia el hecho religioso.

La delimitación de la línea de separación entre la Iglesia y el Estado no puede hacerse con arreglo a criterios o normas genera-les; es más bien un problema de gradación, lo que supone que debe examinarse cada caso en particular para comprobar si se respetan las exigencias la Establishment clause, atendiendo a las circun-stancias específicas que concurren en el supuesto concreto.

Para determinar la conformidad de las leyes con la Establish-

ment clause, el Tribunal Supremo formuló una serie de criterios que se conocen como el test Lemon215. Este test incluye tres pará-metros de enjuiciamiento cumulativos, que son los siguientes:

1. Si la ley tiene una finalidad o propósito secular. Se con-sidera que no tiene finalidad secular cuando está dirigida exclusivamente a la consecución de fines religiosos, pero cabe la concurrencia de un fin religioso con otro secular que tenga la suficiente entidad.

2. Si su efecto principal es el beneficio o el perjuicio de la religión o de una confesión en particular. La mayor dificul-tad de este elemento estriba en decidir cuando un efecto de una ley puede calificarse de principal. Una de las inter-pretaciones más seguras es entender que ha de tratarse de un efecto directo e inmediato de la disposición legal.

215. Debe su nombre a que fueron establecidos en la Sentencia Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971).

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3. Si supone una implicación del Estado en cuestiones re-ligiosas. Este es el elemento más decisivo del test; requiere examinar si la aplicación de la ley lleva consigo una confu-sión “excesiva” entre la Iglesia y el Estado216.

La segunda cláusula de la I Enmienda –Free exercise clau-

se– protege la libertad religiosa de los individuos. Esto supo-ne que todas las personas son libres para creer y practicar sus creencias sin coacción de ningún tipo. Desde una perspectiva negativa, exige que los actos de los poderes públicos no limiten o dificulten el ejercicio de la libertad religiosa.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha precisado que el ejercicio de la libertad religiosa puede ser objeto de limitaciones por parte de los poderes públicos para la consecución de un in-terés público irrenunciable, en una materia cuya regulación sea de su competencia217. Para que esta limitación sea legítima, debe

216. Cfr. 16A American Jurisprudence 2d, Constitutional Law § 419. La validez de este test es actualmente discutida, y en diversas ocasiones los tribunales han empleado otros criterios para valorar la adecuación de una disposición a la Establishment clause. Por ejemplo, un criterio utilizado como alternativa a Lemon fue la adecuada ponderación por un observador imparcial de una determinada actuación del Estado al objeto de decidir si se producía un beneficio o un perjuicio de una confesión religiosa; cfr. Jimmy Swaggart Ministries v Board of Equalization of California, 1990 US LEXIS 485, 28, 58 USLW 4135 (1990); County of Allegheny v ACLU of Pittsburgh, 492 US 109, S Ct 3086, 106 L Ed2d 472 (1989). El propio Tribunal Supremo señaló que el test Lemon había sido “útil” en su momento, pero no podía ser considerado un criterio inamovible; cfr. Lee v. Weisman, 505 U.S. 577, 631 (1992); Lynch v Donnelly, 465 US 668 (1984). A pesar de esta incertidum-bre, no ha habido una decisión del Tribunal Supremo que revoque o deniegue la validez de este test, y la doctrina sigue aludiendo a él como criterio de adecuación de los actos de los poderes públicos a la Establishment clause. Así lo consideraremos también aquí, sin perjuicio de hacer referencia a otros criterios cuando sea oportuno.

217. Esta afirmación se basa en una difícil distinción realizada por el Tribunal Supremo entre el derecho de tener unas creencias, que es absoluto y no puede ser limitado, y

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existir un interés irrenunciable del Estado, claramente deter-minado, que justifique la carga o límite impuesto por la ley, y la consecución de ese interés no ha de poder obtenerse a través de otros medios que resulten menos lesivos218. Precisando más esta exigencia, el Tribunal Supremo señaló que una ley neutra en su formulación puede, sin embargo, producir un efecto limitativo de la libertad religiosa al ser aplicada al supuesto concreto, en cuyo caso resultaría también contraria a la Free exercise clause de la I Enmienda de la Constitución219.

La relación entre las dos cláusulas de la I Enmienda es su-mamente compleja. No pocas de las dificultades que se plantean en asuntos relacionados con el factor religioso, y que reclaman la intervención de los tribunales de justicia, provienen precisamente de la necesidad de encontrar el adecuado equilibrio entre una y otra cláusula220. Esta tensión dialéctica puede también percibir-se en el fondo de los pronunciamientos judiciales sobre el guet; aunque no podremos detenernos en el análisis pormenorizado de la doctrina jurisprudencial sobre la I Enmienda, conviene tener presente el debate constitucional subyacente, para comprender el alcance de las pronunciamientos de los tribunales.

el derecho a actuar conforme a esas creencias, que puede en algunos casos ser objeto de limitación por los poderes públicos. Cfr. Gillette v. United States, 401 U.S. 437, 461 (1971); Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, 163 (1878); Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158, 166 (1944); Braunfeld v. Brown, 366 U.S. 599, 603 (1961).

218. Cfr. Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963). También en relación con esta cláusula se han propuesto más recientemente otros criterios, que analizaremos con más detenimiento.

219. Cfr. Wisconsin v. Yoder,cit.220. Cfr. 16A Corpus Iuris Secundum, Constitutional Law, § 758. Vid. a este respecto Brei-

towitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit. p. 352, que expone las opiniones más relevantes sobre la relación entre las dos cláusulas de la I Enmienda desde la pers-pectiva que ahora estamos tratando.

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2. Adecuación a la Establishment clause

Para valorar la adecuación de las Leyes del guet a la Esta-

blishment clause, el procedimiento que puede resultar más cla-rificador es examinar si estas Leyes cumplen los tres criterios propuestos por Lemon para juzgar la constitucionalidad de una ley en relación con esta cláusula de la I Enmienda.

En primer lugar, hay que comprobar si las Leyes tienen un propósito o finalidad secular. La doctrina ha aludido a diferentes propósitos seculares que persiguen las disposiciones de estas Leyes.

El propósito o finalidad principal de la Ley de 1983 sería lograr que la disolución del matrimonio establecida en la reso-lución de divorcio civil fuera realmente efectiva, eliminando los obstáculos que impidan el despliegue de todos sus efectos. Un principio básico del Derecho matrimonial de Nueva York es que el matrimonio deja de existir mediante el divorcio civil; todo lo que impida la celebración de una nueva unión matrimonial es, por consiguiente, contrario a este principio, y el Estado debe evi-tar que pueda interferir en el derecho de las partes a contraer matrimonio libremente221.

221. Cfr. Boddie v. Connecticut, 401 U.S.371 (1971), Zablocki v. Redhail, 434 U.S.374 (1978). Se refieren a este interés Goldman, cit., at 1016; Minkin, cit., at 665. Vid. sobre esta cuestión redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts…, cit., p. 411; Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 386; GreeN-BerG-koBriN, MicHelle, Civil enforceability…, cit., p. 381.

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Frente a ello cabría oponer que proteger el derecho a con-traer matrimonio es, efectivamente, un interés legítimo del Esta-do; pero, una vez que las partes han obtenido el divorcio civil, pueden contraer nuevas nupcias de acuerdo con el Derecho estatal, con independencia de cual sea su situación o status en el ámbito de una confesión religiosa. Imponer otro tipo de con-diciones para conceder el divorcio, máxime si se trata de una exigencia religiosa, va más allá del legítimo interés del Estado. Y, en todo caso, lo que pretenden las Leyes de Nueva York no es que las partes puedan casarse civilmente, sino que puedan hacerlo conforme a los preceptos de una determinada confesión, que son los que prohíben las nuevas nupcias222.

Algún autor ha llamado la atención sobre la similitud de la finalidad de las Leyes del guet y la perseguida por los pronuncia-mientos de Reynolds v. United States223. Esta Sentencia afirma que el Estado tiene competencia para prohibir una práctica –en este caso, la poligamia– contraria a los principios esenciales re-guladores del matrimonio, aunque esta práctica sea permitida, e incluso promovida, por una determinada confesión religiosa. La resistencia del marido a otorgar el guet puede considerarse, igualmente, una práctica contraria a los principios reguladores

222. Cfr. Nadel, edward S., New York’s get laws: a constitutional analysis, cit., p. 83; kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 206; Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., p. 1170.

223. 98 U.S. 145 (1878). Reynolds, un fiel mormón, denunciado por practicar la poligamia, apeló en su defensa ante los tribunales de justicia a la libertad religiosa protegida por la I Enmienda de la Constitución. El Tribunal Supremo rechazó los argumentos de Reynolds, considerando que la restricción de esta práctica, esencial en la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, estaba justificada por la protección del matrimonio.

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del matrimonio –en este supuesto, de su disolución–, que justi-ficarían la intervención judicial y también la legislativa encami-nada a evitarlas.

El paralelismo entre el caso de la poligamia y el del guet puede observarse en varios aspectos: en ambos casos se tiene en cuenta la desfavorable situación que resulta para la mujer; algu-nas expresiones de Reynolds, que se refiere al sufrimiento que se produce a las mujeres, serían perfectamente aplicables a las agunot. Además, se trata de limitar, en los dos casos, prácticas que dependen de la voluntad exclusiva del varón; y por último, tanto en Reynolds como en el problema del guet está implicado el interés del Estado en proteger el matrimonio224.

Otra finalidad de la Ley de 1983 a que hace alusión la doctrina es evitar que el marido utilice su poder de otorgar el guet como medio de extorsión de la mujer225. En este caso, con-curren además dos circunstancias que hacen esta actitud espe-cialmente reprensible: se pretende utilizar los tribunales civiles para llevar a cabo una acción fraudulenta, y se recurre a la liber-tad religiosa como justificación. Como ha señalado la jurispru-dencia, cuando se invoca la libertad religiosa propia para justi-ficar actuaciones que perjudican la libertad religiosa de otros,

224. Cfr. Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., p. 1.185.225. Cfr. MarSHall, lawreNce c., The religion clauses and compelled religious divorces…,

cit., pp. 233 y ss ; Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., pp. 1.171, 1.184. Señala esta última autora, sin embargo, que aunque la preven-ción del fraude en los tribunales pudiera ser un interés legítimo e irrenunciable del Estado, existen medios mucho menos gravosos para conseguirlo; principalmente, el análisis caso por caso cuando hubiera sospecha de fraude.

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habiendo intervenido el propio demandante en la creación de dicha situación, tal pretensión debe ser rechazada226.

Respecto de la Ley de 1992, la finalidad secular persegui-da sería la justa distribución de los bienes conyugales, teniendo en cuenta la situación económica de la agunah, que no puede contraer nuevo matrimonio. No obstante, podría oponerse que el Estado está valorando una situación derivada de la aplicación de un precepto religioso, que es el que impide contraer nuevo matri-monio a la mujer, ajeno a los imperativos del Derecho estatal227.

Aunque en un sentido mucho más general, podría afirmar-se que las Leyes del guet tratan de promover la estabilidad de la familia, proteger el derecho a la intimidad y conseguir que las cuestiones conflictivas que plantean el matrimonio y el divorcio sean resueltas de forma conciliadora, para evitar en lo posible los perjuicios que estas situaciones causan tanto a los cónyuges como a los hijos228.

Atendiendo a estas circunstancias, la doctrina no suele encontrar dificultad para afirmar que las Leyes del guet persi-

226. Cfr., en este sentido, una Resolución de un tribunal de Florida sostuvo que la partici-pación libre del marido en la ketubah le impide apelar después a su libertad religiosa para no otorgar el guet. Cfr. Fleischer v. Fleischer, 586 So.2d 1253 (Fla. Dist. Ct. App. 1991). Cfr. también Employment Div., Dep’t of Human Resources v. Smith (Smith II), 494 U.S. 872 (1990).

227. Cfr. Nadel, edward S., New York’s get laws: a constitutional analysis, cit., p. 84.228. Cfr. MarSHall, lawreNce c., The religion clauses and compelled religious divorces…,

cit., p. 233. Alude a estos intereses del Estado como fundamento para imponer el otorgamiento del guet In Re marriage of Goldman, cit., at 1021.

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guen un interés secular229. A este respecto, hay que tener en cuenta que los tribunales, en general, han adoptado un criterio muy amplio para determinar si existe un propósito secular en un acto de los poderes públicos. Es suficiente que exista un fin de esta índole identificable para entender que una ley cumple el primer criterio del test Lemon. Es decir, la finalidad secular de las leyes no es exclusiva ni excluyente; puede concurrir con otros fines que no sean seculares230. Por tanto, la I Enmienda de la Constitución no impide que una ley pueda tener un fin re-ligioso, siempre y cuando tenga también una finalidad secular. Y, en el caso que ahora nos ocupa, los propósitos o finalidades seculares a que hemos hecho referencia serían suficientes para considerar estas Leyes, desde esta perspectiva, conformes con la Establishment clause.

Más complicado es demostrar que estas Leyes no repor-tan un beneficio a la religión o a una confesión determinada, como demanda el segundo criterio de Lemon. Las Leyes del guet persiguen, en última instancia, que se eliminen los obstáculos impuestos por un precepto religioso para la celebración de un matrimonio religioso: el beneficio es evidente. La confesión bene-ficiada, además, es perfectamente identificable: la religión judía, y en particular, los miembros de las comunidades ortodoxas.

229. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah... cit., pp. 385 y ss; redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts…, cit., p. 410; warMflaSH, lawreNce M., The New York approach to enforcing religious marriage contracts…, cit., p. 252; Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., p. 1168 y ss.

230. Cfr. Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668, 1984.

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La promoción o beneficio de la religión en estas Leyes se obtiene de tres maneras distintas: subordinando la imperativi-dad de la ley civil a la autoridad de un ministro religioso –como consecuencia del clergyman veto previsto la Ley de 1983–231; con-dicionando la obtención de un beneficio civil a la realización de un acto religioso232; y facilitando los efectos civiles del divorcio ju-dío, sin procurar la misma eficacia de otras decisiones religiosas, como las resoluciones de nulidad matrimonial canónicas233.

Por otra parte, los poderes públicos, bajo los imperativos de la I Enmienda, no sólo no pueden promover o favorecer a una confesión determinada frente a las otras; tampoco pueden

231. En este sentido, las Leyes del guet tampoco resultarían conformes con la Constitución si se emplearan los criterios propuestos por la Magistrada O’Connor (cfr. Wallace v. Jaffree, 472 U.S. 38, 69, 1985, O’Connor, J., concurring; Lynch v. Donnelly, 465 cit., at 691-92, O’Connor, J., concurring; los criterios de O’Connor fueron utilizados en County of Allegheny v. A.C.L.U., 492 U.S. 573, 1989). En síntesis, propone que para enjuiciar la adecuación de un acto de los poderes públicos a la Establishment clause ha de valorarse no el propósito o el efecto secular del acto en cuestión, sino si el gobierno trata de transmitir un mensaje de apoyo o rechazo a una confesión, o si el efecto principal del acto es, en efecto, la transmisión de ese mensaje. En contra de esta opinión, feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p. 157, que entiende que esta Ley no transmite un mensaje de preferencia por la religión judía; simplemente, reconoce un problema que afecta en particular a los judíos ortodoxos, y trata de solucionarlo.

232. No se respetaría, por tanto, el criterio propuesto más recientemente por los Magistra-dos Kennedy y Scalia, a los que se adhirieron, en ocasiones, Rehnquist y White: la pregunta que habría que hacerse para valorar la conformidad de un acto con la Esta-blishment clause es si el gobierno está apoyando directamente una actividad religiosa o si utiliza medios coercitivos para imponer la participación de las personas en una actividad religiosa (cfr. Board of Educ. v. Mergens, 496 U.S. 226, 258, 1990, Kennedy, J., Scalia, J., concurring ; County of Allegheny v. A.C.L.U., 492 U.S. 573, 655, 1989, Kennedy, J., joined by Rehnquist, C.J. and White and Scalia, JJ., concurring).

233. Por consiguiente, las Leyes del guet no superarían el criterio propuesto por Rehnquist como alternativa de Lemon en Wallace v. Jaffree, 472 U.S. 38, 108 (1985) (Rehnquist, J., dissenting): la Establishment clause impone que no se otorgue un trato preferente a una confesión religiosa, no que no se promueva la religión como tal.

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favorecer a los creyentes, en general, frente a los no creyen-tes234. Es innegable que las Leyes de Nueva York no son, en este sentido, neutrales, sino que transmiten el mensaje de que el cumplimiento de los preceptos religiosos es de una impor-tancia tal que justifica la actividad legislativa del Estado para eliminar los obstáculos que impedirían un nuevo matrimonio religioso235.

Para salvar la constitucionalidad de las Leyes, algún au-tor señala que el segundo elemento del test Lemon exige no sólo que la aplicación de una ley produzca un beneficio a una confesión, sino que éste sea el “efecto principal” de la ley236. Desde esta perspectiva, si por “efecto principal” se entiende un efecto directo e inmediato, podría concluirse que las Leyes de Nueva York efectivamente tienen este efecto: el marido que ha contraído matrimonio de acuerdo con la religión judía debe otorgar el guet si quiere disfrutar de los beneficios del divorcio civil o evitar determinadas cargas económicas237. Si, por el contrario, se considera que el “efecto principal” ha de llevar consigo una actividad positiva de promoción de unas creen-cias, las Leyes no resultarían contrarias al segundo elemen-to del test Lemon. Ninguna de las expresiones utilizadas por

234. Cfr. Board of Educ. of Kiryas Joel Villiage Sch. Dist. v. Grumet, 114 S. Ct. 2481 (1994) at 2487; Lamb’s Chapel v. Center Moriches School Dist., 113 S. Ct. 2141 (1993) at 2148.

235. Cfr. Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., p. 1.176.236. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 388.237. En opinión de Kahan, la aprobación de una Ley con esta finalidad, que exige el cum-

plimiento de una disposición religiosa, y sometida a verificación por un ministro re-ligioso, necesariamente beneficia o promueve la religión como efecto principal. Cfr. kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 206.

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la Ley indican que la observancia judía ortodoxa merezca un juicio más favorable de los poderes públicos; y los obstáculos que impiden el matrimonio han de ser eliminados en tanto en cuanto la parte o partes afectadas se consideren perjudicadas por ellos –en la Ley de 1983–, y pueden ser tenidos en cuenta si el juez lo estima procedente –en la Ley de 1992–; pero no se imponen, con carácter general, determinadas prácticas re-ligiosas, ni se emite un juicio de valor sobre el otorgamiento del guet238.

Por último, y respecto del tercer elemento, la Ley de 1983, que es la que podría resultar problemática, ha sido es-pecialmente cuidadosa para evitar que los poderes públicos tuvieran que intervenir en cuestiones doctrinales o morales de una confesión. La Ley únicamente obliga a la parte o partes demandantes a presentar una declaración, prohibiendo expre-samente al tribunal que entiende de la causa de divorcio que realice diligencias dirigidas a comprobar tanto la veracidad de la declaración como la existencia de obstáculos efectivos para las nuevas nupcias. Y cuestiones tales como la validez del guet, la cualificación de los rabinos que han emitido su opi-nión, u otras similares, quedan al margen de la consideración del tribunal civil239.

238. Si aceptamos que la Ley está redactada en términos neutrales, pese a su claro objeti-vo, no es admisible la crítica de que la Ley “incorpora” al Derecho civil un precepto del Derecho judío (Nadel, edward S., New York’s get laws…, cit., p. 86.); y tampoco hay, en sentido estricto, una remisión explícita o implícita al Derecho judío; cfr. feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p. 157.

239. Nadel considera que este argumento sería sostenible en relación con la Ley de 1983, pero no con la Ley de 1992, porque en este último caso los tribunales tendrían que

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Tal vez el asunto más problemático sea el clergyman

veto, esto es, la declaración que puede presentar el ministro que autorizó el matrimonio contradiciendo la del demandan-te en cuanto a la existencia de obstáculos para las nuevas nupcias, y que prevalece en caso de controversia240. Es plausi-ble, desde esta perspectiva, que la Ley no prevea una compa-recencia de las partes en este supuesto, y que sólo se admita la declaración del ministro que asistió al matrimonio, porque evita que el juez se vea obligado a tomar partido por una u otra interpretación del Derecho judío –en el supuesto típico de aplicación de la Ley–.

No obstante, diversos autores han considerado este veto contrario a la separación Iglesia-Estado, aunque el tribunal no decida por sí mismo un problema doctrinal religioso, porque la declaración de un ministro religioso tiene carácter vinculante, lo que constituye una inadmisible intromisión de una autoridad religiosa en un proceso civil241. La objeción adquiere más fuerza

decidir si ha habido o no un previo divorcio judío válido (Cfr. Nadel, edward S., New York’s get laws…, cit., p. 85). Entiendo, sin embargo, que este razonamiento no es correcto porque el tribunal civil no tiene en cuenta, para distribuir los bienes conyu-gales, si ha habido un divorcio válido, sino la situación de la mujer. El tribunal puede considerar que existe un impedimento para las nuevas nupcias, por ejemplo, si el guet fue otorgado ante un tribunal de tendencia conservadora y la mujer es ortodoxa, con independencia de la validez del guet en unas u otras comunidades.

240. La expresión “veto”, aunque utilizada frecuentemente por la doctrina, no es muy adecuada en este caso por sus resonancias constitucionales, que podrían sugerir una interpretación sobre la eficacia de la declaración del ministro distinta de la que le corresponde.

241. Cfr. kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 206; redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts…, cit., p. 411; MarSHall, lawreN-ce c., The religion clauses and compelled religious divorces…, cit., p. 254; Nadel, ed-ward S., New York’s get law…, cit., p. 89. Vid., en particular, el análisis de Larkin v. Grendel’s Den (459 U.S. 116, 1982) y su aplicabilidad a este supuesto. Cfr. Scott,

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si se tiene en cuenta, como precisó algún autor, que la supresión de la declaración del rabino no afectaría de manera sustancial a la operatividad de la Ley –si bien su eficacia sería indudable-mente más gravosa– porque ante una declaración falsa de las partes, sigue existiendo la posibilidad de ejercitar una acción penal por falsedad242.

3. Adecuación a la Free exercise clause

Las Leyes del guet pueden resultar también contrarias a la libertad religiosa protegida por la I Enmienda de la Constitución porque, de manera indirecta, se impone al marido el otorgamien-to del guet si quiere disfrutar de los beneficios del divorcio civil u obtener una distribución equitativa de los bienes conyugales.

El análisis de la adecuación de las Leyes del guet a las exigencias de la Free exercise clause resulta particularmente complicado, ante la falta de un criterio uniforme en la doctrina del Tribunal Supremo sobre el alcance y consecuencias de esta cláusula. Para mayor claridad, podemos sistematizar este análi-sis centrándolo en tres cuestiones:

1. ¿Imponen las Leyes del guet una carga o límite a la li-bertad religiosa del marido?

Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses…, cit., p. 1.179; fiNkelMaN, Paul, A bad marriage…, cit., pp. 169-170; feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p. 158.

242. redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts…, cit., p. 412.

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2. En este caso, ¿existe un interés irrenunciable del Esta-do que justifique la carga que se impone?

3. ¿Es aplicable a este supuesto la doctrina de la acomo-dación?

La primera cuestión puede responderse, en principio, de manera positiva. La libertad religiosa del marido resul-taría afectada por estas Leyes desde una doble perspectiva: primero, se le estaría imponiendo la realización, contra su voluntad, de un acto de naturaleza religiosa. Ya hemos visto los argumentos aportados por la doctrina y la jurispruden-cia sobre la naturaleza civil o religiosa del otorgamiento del guet, y aunque mayoritariamente se haya considerado un acto secular, esta afirmación sigue siendo controvertida. Y, en segundo lugar, se le estaría obligando a actuar en contra de su libertad si los motivos de su oposición a otorgar el guet son religiosos243.

Pero aun admitiendo que el guet fuera un acto religioso, y el marido se negara a otorgarlo por motivos religiosos, no habría, en opinión de un sector doctrinal, conflicto con la Free exerci-

se clause porque estas Leyes no limitan la libertad religiosa del marido, ni imponen una carga especial al ejercicio de la liber-tad religiosa. Afirman estos autores que ni la Ley de 1983 ni la de 1992 imponen directamente al marido la realización de una

243. Cfr. Nadel, edward S., New York’s get laws…, cit., p. 93.

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actuación religiosa, sino que condicionan el disfrute de un be-neficio o un privilegio, no de un derecho, a la eliminación de un obstáculo que depende exclusivamente de su voluntad. Tampo-co se impone ninguna carga adicional a quien no cumpla con la norma religiosa en cuestión; la situación jurídica de las partes se mantiene como estaba, sin modificación alguna ni sanción por no otorgar el guet. En el mismo sentido, la Ley de 1983 requiere que se otorgue el guet sólo cuando lo exijan los principios de la confesión del ministro que asistió al matrimonio; se establece, de esta manera, una vinculación coherente entre los principios que presiden la celebración del matrimonio y los que lo informan en su eventual disolución244. Las partes tenían conocimiento, en el momento de contraer matrimonio judío, de la necesidad del guet en caso de disolución; si aceptaron el entrecruzamiento de los Derechos civil y religioso en el momento de la celebración, deben aceptarlo también cuando se disuelve245.

Sin embargo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Su-premo, el divorcio no es un mero privilegio, sino que forma parte del contenido esencial del derecho al matrimonio246. Por consi-guiente, condicionar su disfrute como hace la Ley de 1983 puede ser contrario a la libertad religiosa. De modo análogo, la Ley de 1992 vincula una carga económica al no otorgamiento del guet, lo que puede considerarse también una restricción de la libertad religiosa247.

244. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., pp. 394-395.245. Cfr. feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p. 514.246. Cfr. Boddie v. Connecticut, 401 U.S. 371 (1971).247. Cfr. BarSHay, ireNe H., The implicationss of the Constitution’s religion clauses…, cit.,

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La pregunta que cabría hacerse a continuación es si es legíti-ma la imposición de esta carga o límite de la libertad religiosa. Es decir, ¿existe un interés irrenunciable del Estado que la justifique y no pueda ser alcanzado por medios menos restrictivos?

La cuestión es delicada. Es posible identificar intereses del Estado que justificarían el límite o carga de la libertad religiosa del marido: la protección de la libertad religiosa de la mujer y de su derecho a contraer nuevo matrimonio; situar en un plano de igualdad al marido y la mujer ante la disolución del matrimonio; evitar el fraude y la extorsión por parte del marido, abusando de la situación de superioridad en que se encuentra respecto de su mujer. Ahora bien, no es sencillo calibrar si estos intereses tienen la intensidad suficiente como para que hayan de ser pro-tegidos por el Estado al precio de limitar la libertad religiosa del marido248.

La valoración general de la intensidad del interés es difícil de realizar desvinculando la Ley del caso concreto. Es distinta la intensidad del interés que puede tener el Estado en reprimir el fraude, en el caso de que el marido se negara a otorgar el guet para extorsionar a su mujer, que el interés que pueda tener en aliviar la situación de la mujer cuando la negativa del ma-rido obedece a razones sinceramente religiosas, ya que en este

p. 235, Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses… cit., p. 1174, kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 207; Nadel, edward S., New York’s get laws…, cit., p. 93, MarSHall, lawreNce c., The religion clauses and compelled religious divorces…, cit., p. 215.

248. Cfr. GreeNawalt, keNt, Religious law and civil law…, cit., p. 832; Solovy, Jodi M., Civil enforcement of jewish marriage and divorce…, cit., p. 533.

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supuesto se produciría un conflicto entre dos intereses igual-mente dignos de protección249.

La doctrina, en general, ha estimado que podrían encon-trarse un mayor número de intereses que justificaran la inter-vención del Estado en favor de la mujer; y, además, la carga que se impone al marido obligándole a comparecer ante un tribunal rabínico es menor que la carga que tendría que soportar la mujer en caso de no obtener el guet, de donde deducen la legitimidad de la carga impuesta250.

En este punto, conviene hacer referencia a una cuestión que puede afectar al juicio de constitucionalidad de las Leyes del guet.

La exigencia del interés irrenunciable del Estado como elemento legitimador de los límites impuestos por actos de los poderes públicos a la libertad religiosa ha sido objeto de con-troversia en los últimos años. En una Sentencia de 1990, Em-

ployment Division v. Smith251, el Tribunal Supremo de Estados

249. Cfr. warMflaSH, lawreNce M., The New York approach to enforcing religious marriage contracts…, cit., p. 262.

250. Cfr. Solovy, Jodi M., Civil enforcement of jewish marriage and divorce…, cit., p. 530; feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p. 155.

251. 494 U.S. 872 (1990). Smith II, como se conoce este caso, se refiere a dos personas de Oregon que fueron despedidas de sus trabajos de asesores en materia de estupefa-cientes por utilizar peyote en un ritual religioso de un grupo indígena; ambos eran sinceros creyentes. La prestación por desempleo les fue denegada porque el consumo de substancias prohibidas era delictivo, y por tanto, constitutivo de “mala conducta laboral”, determinante de la negación de las prestaciones por desempleo. El fondo de la cuestión, que no fue resuelto por el tribunal de Oregon, era si el uso de peyote era un conducta sancionable penalmente por el Estado, y, de ser así, si esta prohibición

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Unidos abandona la necesidad del interés irrenunciable, que venía exigiendo desde Sherbert252; es decir, una ley neutral, de aplicación general, puede tener como resultado la imposición de una carga o limitación de la libertad religiosa de los individuos sin que sea necesario que concurra un interés irrenunciable del Estado que la justifique. De acuerdo con este precedente, las exigencias de la Free exercise clause resultararían sustancial-mente alteradas253.

El criterio de Smith II, aplicado a las Leyes del guet, tendría como consecuencia la perfecta conformidad de las Leyes con la Free exercise clause. Estas Leyes pueden calificarse de neutrales en cuanto no imponen directamente el otorgamiento del guet, sino la eliminación de los obstáculos para las nuevas nupcias impuestos por motivos religiosos o de conciencia; por tanto, no

estatal era contraria a la I Enmienda. El caso llegó al Tribunal Supremo de los Esta-dos Unidos, que, en la Sentencia citada, estableció que el Estado de Oregon podía prohibir el uso de narcóticos, incluso en ceremonias religiosas; y, aunque podía tam-bién haberse establecido una excepción por motivos religiosos, el Estado no estaba obligado constitucionalmente a hacerlo. En ausencia de esta excepción, el consumo de peyote era un delito en ese Estado. Como señala la Sentencia, las medidas ten-dentes a facilitar el ejercicio de la libertad religiosa, o hacerla menos gravosa, están permitidas por la Constitución, pero no son necesariamente exigibles.

252. Cfr. Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963). Este abandono parece ser intencional, puesto que no hubiera resultado difícil encontrar, en este supuesto, un interés sufi-ciente para prohibir el uso de peyote: por ejemplo, prevenir el consumo de drogas.

253. No obstante, algunas circunstancias que rodearon esta Sentencia mitigan, en cierto modo, el carácter radical de su pronunciamiento. Cuatro de los nueve Magistrados del Tribunal Supremo consideraron que el test Sherbert, y en particular la exigencia del interés irrenunciable del Estado para imponer legítimamente una carga al ejerci-cio de la libertad religiosa, no debía ser rechazado. El estrecho margen por el que se aprobó la Sentencia pone de manifiesto que no pueden considerarse definitivos sus postulados. Por otra parte, parece que la Sentencia aludía únicamente a la negativa de exención por motivos religiosos de conductas que fueran penalmente perseguibles, de manera que en los demás casos continuaría exigiéndose la concurrencia del inte-rés general. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 410.

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sería necesaria la concurrencia de un interés estatal que justifi-que la carga o limitación de la libertad religiosa del marido que su aplicación pueda llevar consigo254.

El futuro de Smith, sin embargo, es incierto, por lo que tam-poco cabe extraer conclusiones definitivas sobre su impacto. En 1993, como reacción a esta Sentencia, el Congreso aprobó el Re-

ligious Freedom Restoration Act255, que restableció los criterios de Sherbert. Pero unos años más tarde, en 1997, el Tribunal Supre-mo dio un paso más en esta pugna sobre los criterios aplicables en relación con la Free exercise clause. En City of Boerne v. Flo-

res256 declaró el Religious Freedom Restoration Act inconstitucio-nal en su aplicación a las leyes y actos de los poderes públicos de los Estados, porque afecta a un ámbito reservado a la compe-tencia exclusiva de éstos. La interpretación de esta Sentencia fue

254. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 419.255. 42 U.S.C.A. § 2000bb et seq. (1993). La Ley establece lo siguiente en sus dos primeros

apartados: “(A) El Congreso considera que: (1) 1os autores de la Constitución, recono-ciendo la libertad religiosa como un derecho inalienable, aseguraron su protección me-diante la Primera Enmienda de la Constitución; (2) las leyes “neutrales” con respecto a la religión podrían imponer una carga a su libre ejercicio que las hicieran similares a las leyes que lo limitan; (3) los poderes públicos no deberían imponer cargas al ejercicio de la libertad religiosa salvo que exista un interés irrenunciable; (4) en Employment Division v. Smith, 494 U.S. 872 (1990), el Tribunal Supremo eliminó, virtualmente, la exigencia de que el gobierno justificara la imposición de una carga en el ejercicio de la libertad religiosa por las leyes neutrales respecto de la religión; (5) la exigencia de un in-terés irrenunciable, tal como había sido impuesto por anteriores pronunciamientos de los tribunables federales, es aplicable cuando se trate de alcanzar un equilibrio entre la libertad religiosa y los intereses estatales. (B) Los propósitos de esta Ley, por tanto, son (1) restablecer la exigencia de un interés irrenunciable, tal como es exigido en Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963) y Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972), y garantizar su aplicación a todos los casos en que el libre ejercicio de la religión resulte substan-cialmente gravado con alguna carga; y (2) reconocer un medio de protección a las per-sonas cuya libertad religiosa resulte limitada por un acto de los poderes públicos.

256. 521 U.S. 507 (1997).

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divergente: algunos tribunales entendieron que invalida comple-tamente la Ley, mientras que otros consideran que esta Resolu-ción sólo invalida el Religious Freedom Restoration Act en cuanto a su aplicabilidad por los tribunales estatales, pero sigue siendo aplicable en las acciones judiciales ejercitadas ante los tribunales federales257.

Pese a la situación incierta que han generado estas deci-siones, los tribunales de Nueva York han seguido exigiendo la concurrencia de un interés irrenunciable del Estado para justi-ficar la imposición de una carga o límite legal a la libertad reli-giosa después de Smith II258. Por consiguiente, no puede estable-cerse un parámetro seguro para el enjuiciamiento de las Leyes del guet, aunque parece defendible la necesidad de demostrar la concurrencia de un interés irrenunciable del Estado, al menos en los casos en que el marido alega una sincera creencia religio-sa para negarse a otorgar el guet.

La tercera cuestión planteada respecto de la Free exercise

clause es si cabe invocar la doctrina de la government accommo-

dation of religion para justificar estas Leyes. De acuerdo con esta doctrina, los poderes públicos pueden adoptar un acto legislativo dirigido a facilitar el ejercicio de la libertad religiosa, aminorando

257. Sobre esta cuestión, Vid. kaNda, datHryN S., Validity and application of the Religious Freedom Restoration Act in the Tenth Circuit after City of Boerne v. Flores, en Denver Uni-versity Law Review 295 (September 2001/August 2002), pp. 300 y ss.; toPliff, Mary l., Comentario a la Religious Freedom Restoration Act en 135 American Law Reports, Fed. 121. En particular, cfr. Kikumura v. Hurley, 242 F.3d 950 (10th Cir. 2001).

258. Cfr. Rourke v. New York State Dep’t of Correctional Servs., 603 N.Y.S.2d 647 (Sup. Ct. 1993), aff’d, 615 N.Y.S.2d 470 (App. Div. 1994).

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el impacto negativo que un particular acto gubernativo o legislati-vo puede tener en el cumplimiento de los preceptos de una deter-minada confesión religiosa259. Esta intervención legal es potesta-tiva, es decir, no está exigida necesariamente por la cláusula que protege la libertad religiosa, y ha de respetar los límites impuestos por el principio de separación Iglesia-Estado260.

El Tribunal Supremo ha tratado de evitar los conflictos relacionados con la Free exercise clause aplicando esta doctrina cuando era posible. Sin embargo, la tensión entre los mandatos de la Establishment clause y las garantías de la Free exercise

clause han impedido perfilar sus límites y alcance. En conse-cuencia, las conclusiones de los autores sobre su operatividad en el caso de las Leyes del guet son diferentes.

Un sector doctrinal entiende que los límites de la Establish-

ment clause no permiten invocar la doctrina de la acomodación para justificar la carga religiosa impuesta al marido en las Leyes del guet. Las limitaciones a la libertad de las mujeres ortodoxas sin guet para contraer nuevas nupcias derivan de creencias re-ligiosas voluntariamente asumidas. Es inadecuado, por tanto, utilizar la ley civil como medio de corregir o modificar las restric-

259. Cfr. Gillette v. U. S., 401 US 437 (1971); County of Allegheny, et alt v. American Civil Liberties Union Greater Pittsburgh Chapter et alt., 492 U.S. 573, 109 S.Ct. 3086, 106 L.Ed.2d 472 (1989); Board of Educ. of Kiryas Joel Village Sch. Dist. v. Grumet, 114 S. Ct. 2481, 2487 (1994).

260. No está definido en la jurisprudencia de un modo preciso el alcance de la exigibilidad de este tipo de actos. Aunque según la doctrina del Tribunal Supremo no es un deber del Estado, en otras Sentencias se dice que el Estado “puede –y a veces debe– aco-modar la práctica de la religión” (Grumet, cit., at 2492). En el mismo sentido, Lamb’s Chapel v. Center Moriches Sch. Dist., 113 S. Ct. 2141, 2151 (1993), at 2151.

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ciones impuestas por preceptos religiosos, y rechazadas por los interesados. Además, al hacerlo a través de una ley de aplicación general se imponen a toda la sociedad determinadas exigencias derivadas exclusivamente de una creencia particular261. Por otra parte, las Leyes de Nueva York utilizan medios coercitivos para instar al marido a otorgar el guet, cuando la utilización de la coerción es inadmisible, según esta doctrina262.

Otro sector doctrinal entiende, por el contrario, que la ac-

commodation of religion podría invocarse para justificar las Leyes del guet. La finalidad de estas Leyes sería posibilitar, en efecto, las nuevas nupcias de la mujer judía ortodoxa. Pero esta inha-bilidad para contraer matrimonio tras el divorcio civil no es un problema originado sólo por los preceptos del judaísmo, o dicho de manera más precisa, es un problema originado por el Derecho judío y enervado por la legislación civil, al permitir las nuevas nupcias de quienes no han obtenido la disolución del matrimo-nio conforme a las normas religiosas que presidieron su celebra-ción. Las Leyes de Nueva York tratan de solucionar el problema sólo en la medida en que resulta afectado por esta disfunción, es decir, por hacer accesible el divorcio civil a los maridos que se niegan a otorgar el guet; si un marido abandona a su mujer, pero no solicita el divorcio civil, no entra dentro del ámbito de protección de las Leyes del guet, aunque la mujer no puede con-traer nuevo matrimonio según la tradición ortodoxa263.

261. Cfr. Scott, Patti a., New York Divorce Law and the religion clauses… cit., p. 1176.262. Cfr. Nadel, edward S., New York’s get laws…, cit., p. 88.263. Cfr. roStaiN, taNiNa, Permissible accommodations of religion: reconsidering the New

York Get Statute, en 96 Yale Law Journal 1147, April 1987, pp. 1.165-1.166. Defiende

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La aplicación de esta doctrina es más fácil de justificar en aquellos casos en que los poderes públicos tratan de aminorar una carga o limitación de la libertad religiosa que han contribui-do a crear, como sería el caso de las Leyes de Nueva York, si se acepta la opinión de este sector doctrinal. Por otra parte, sostie-ne también algún autor que la coerción sobre el marido para que otorgue el guet entra dentro de unos límites razonables, permiti-dos por esta doctrina264.

Sin embargo, analizando en su conjunto las dificultades que las Leyes del guet plantean en relación con la I Enmienda, puede concluirse que el recurso a este doctrina resulta menos defendible que otros argumentos invocados para sostener su adecuación a la I Enmienda, como reconocen los propios autores que han aludido a la accommodation of religion para justificar la conformidad de las Leyes con estas cláusulas constitucionales265.

4. Problemas en relación con la XIV Enmienda

La potencial conflictividad constitucional de las Leyes del guet no se limita a su relación con la I Enmienda. También pue-den resultar controvertidas en relación con la XIV Enmienda de la Constitución.

también la accommodation of religion como justificación de estas Leyes BleicH, david, Jewish divorce: judicial misconception…, cit., pp. 277 y ss.

264. Cfr. GreeNawalt, keNt, Religious law and civil law…, cit., p. 830.265. Cfr. GreeNawalt, keNt, Religious law and civil law…, cit., p. 831.

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La XIV Enmienda establece que no podrá adoptarse sin el debido procedimiento ninguna disposición que prive a cual-quier persona del derecho a la vida, a la libertad o a la propie-dad (due process clause)266; y que la protección de las leyes ha de alcanzar por igual a todos los ciudadanos (equal protection

clause)267.

Respecto de la igualdad de protección ante la ley, las Leyes del guet podrían resultar contrarias a esta disposición en dos sentidos, al menos. Uno, porque otorgan una mayor protección a la mujer frente al marido, con independencia de que sus creen-

266. La doctrina del due process ha sido una pieza clave en la configuración de numerosos derechos reconocidos actualmente. Tiene su fundamento en la XIV Enmienda, la más importante de las aprobadas tras la Guerra Civil, directamente vinculada con la abolición de la esclavitud. Inicialmente, se trataba de una garantía formal en la imposición de límites a la vida, la libertad o la propiedad de una persona. A finales del siglo XIX, el Tribunal Supremo amplió el alcance del due process, entendiendo que la privación de estos derechos está sujeta también a límites substantivos –substantive due process–, sin perjuicio de la adecuación de los procedimientos empleados para imponerlos. Es decir, los poderes públicos no pueden establecer límites a los bienes citados sin que exista una justificación razonable para hacerlo. Esta interpretación de la XIV Enmienda conlleva el reconocimiento de un amplio poder a los tribunales federales. En primer lugar, los tribunales pueden decidir qué derechos –y con qué alcance– están protegidos por el due process, reconociendo su condición de derechos naturales, básicos y fundamentales, que deben ser protegidos aunque no estén men-cionados en el Bill of Rights; y, una vez que un derecho se ha considerado merecedor de tal protección, los tribunales pueden revisar la legislación estatal para comprobar si respeta esos derechos, sometiéndola a un escrutinio especialmente estricto. Esta doctrina fue aplicada, en un primer momento, para el reconocimiento y la protección de derechos principalmente económicos. A partir de la década de 1930, la cláusula se utilizó como medio de extender la protección del Derecho a otros derechos de naturaleza no económica, no recogidos explícitamente en el Bill of Rights. Sobre el due process, su evolución e interpretación en el ámbito del Derecho de familia, vid. Developments in the Law. The Constitution and the family, 93 Harvard Law Review 1156 (1979-80), pp. 1.166 y ss.

267. “[No] shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due pro-cess of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of laws”.

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cias los sitúen en un plano de desigualdad; y otro, porque con-ceden una protección superior a la mujer judía ortodoxa que la reconocida a otros ciudadanos268.

Pero ni la Ley ha sido objeto de impugnación judicial por este motivo, ni la docrina ha prestado una particular atención a esta posibilidad, seguramente por entender que otros fundamentos jurídicos tendrían mayores probabilidades de prosperar en una de-manda en que se cuestionara la constitucionalidad de la Ley269.

Más dificultades presentan las Leyes en relación con el due process, como se puso de manifiesto en Chambers v. Cham-

bers270. En este litigio, en el que ninguno de los cónyuges era judío, la mujer solicitó el divorcio civil poco después de la entra-da en vigor de la Ley del guet de 1983. Las partes habían tenido vida independiente más de un año tras el acuerdo de separa-ción, y al ser el divorcio de mutuo acuerdo, por aplicación de la legislación sobre separación y divorcio, el tribunal debería haber concedido el divorcio sin más exigencias. Sin embargo, de acuer-do con las disposiciones de la Ley de 1983, los esposos fueron requeridos para presentar, antes de que se dictara la resolución de divorcio, las declaraciones exigidas por la Ley sobre la efectiva eliminación de los obstáculos que pudieran impedir un nuevo matrimonio de la otra parte tras el divorcio271.

268. Cfr. BarSHay, ireNe H., The implicationss of the Constitution’s religion clauses…, cit., p. 235.

269. Cfr. kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 203.270. 122 Misc. 2d 671, 471 N.Y.S.2d 958 (Sup. Ct. N.Y. County 1983).271. La opción de presentar una declaración de renuncia no se había incorporado todavía

a la Ley.

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La mujer presentó la declaración solicitada, pero el marido se negó a hacerlo; en consecuencia, como expresamente señaló el tribunal, el apartado 4 de la Ley de 1983 impedía la conce-sión del divorcio. La aplicación de la Ley del guet tenía aquí un efecto perjudicial no querido, impidiendo a una mujer obtener el divorcio porque su marido se negaba a presentar un documento que ella nunca había solicitado. El tribunal entendió que esta circunstancia podía vulnerar las garantías procedimentales exi-gidas por la XIV Enmienda; asimismo, se cuestionaba el tribunal si una Ley que imponía exigencias formales a los miembros de todas las confesiones, aunque sustantivamente sólo tenía sen-tido respecto de una confesión –o, más bien, respecto de una corriente determinada de una confesión–, vulneraría, también por este motivo, la due process clause. La Sentencia afirma, a este respecto, que al no existir ningún medio para obligar al de-mandado a presentar la declaración solicitada, se produce una vulneración de las garantías del proceso debido, similar a la que tendría lugar si se prohibiera dictar resolución en caso de in-comparecencia de una de las partes272.

Pese a la entidad de estos argumentos, el tribunal deci-dió el caso basándose en otro fundamento jurídico: las partes habían firmado un acuerdo de separación antes de la entrada en vigor de la Ley de 1983, y, por aplicación de la legislación de Nueva York, tenían derecho a obtener el divorcio, transcurrido un año, si habían cumplido con el acuerdo, como era el caso. La aplicación de la Ley del guet constituiría una limitación inadmi-

272. Chambers, cit., at 673.

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sible de los principios contractuales protegidos por la Constitu-ción, porque el acuerdo de separación se había firmado antes de la aprobación de la Ley273.

El fundamento jurídico de la Resolución ha sido criticado por eludir el enjuiciamiento constitucional de la Ley274, utilizan-do, además, un argumento un tanto forzado, cuando lo lógico era que la fundamentación de la Sentencia descansara en la quiebra del proceso debido. Según las Leyes de Nueva York, los cónyuges no tienen, propiamente, un “derecho” contractual al divorcio, ni suelen aplicarse los principios de los contratos, sin más precisiones, en el ámbito del Derecho matrimonial275. En cierto modo, podría extraerse la conclusión de que los tribunales no tienen una voluntad efectiva de entrar al fondo del asunto, y prefieren evitar el enjuciamiento directo de la constitucionalidad de esta Ley, buscando otras alternativas, aunque resulten me-nos adecuadas desde el punto de vista de la técnica legal276.

A pesar de que no ha habido nuevas demandas judicia-les relacionadas con la posible vulneración de las garantías del proceso previstas en la XIV Enmienda, la doctrina sí ha llamado la atención sobre otro punto débil de la Ley en este aspecto: la admisibilidad de la declaración del rabino sobre la existencia de

273. Chambers, cit., at 675.274. No fue ésta la única Sentencia en que el tribunal rehusó realizar un juicio de consti-

tucionalidad; lo mismo sucedió en Kaplinsky v. Kaplinsky, cit.275. Cfr. Domestic Relations Law § 211 y General Obligations Law § 5-311; Gleason v.

Gleason, 26 N.Y.2d 28, 308 N.Y.S.2d 347, 256 N.E.2d 513 (1970).276. Cfr. ScHeiNkMaN, alaN d., Practice Commentary, MacKinney New York Domestic Rela-

tions Law §253, at 863.

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impedimentos para un nuevo matrimonio que anula la eficacia de la presentada por el demandante. En este supuesto, ni se le concede al demandante –aunque actúe de buena fe– la posibili-dad de réplica, para atestiguar la veracidad de su declaración, ni se permite al tribunal, por imperativo del párrafo 9 de la Ley, realizar diligencias informativas sobre la existencia real o no de tales impedimentos. Esta prohibición deriva de las exigencias de la Establishment clause de la I Enmienda, pero concede al rabino la última palabra sobre la existencia de obstáculos para las nue-vas nupcias, en lo que puede considerarse una flagrante lesión de las garantías procedimentales previstas en la due process clause.

Una solución para evitar la posibilidad de conflicto con la XIV Enmienda sería suprimir el veto del ministro; pero entonces la dificultad estaría en determinar la veracidad de la declaración del demandante, porque podría exigir a los tribunales decidir o interpretar cuestiones relativas a la doctrina propia del judaísmo. Por otra parte, la incriminación penal del demandante por fal-sedad en la declaración tampoco sería sencilla; entre otras co-sas, éste debe declarar que no existen obstáculos para el nuevo matrimonio “en cuanto él conoce”, expresión lo suficientemente ambigua para que resulte difícilmente demostrable la hipotética falsedad de una declaración277.

277. Obviamente, hay casos en que es irrefutable que el marido conoce las consecuen-cias de no otorgar el guet a una mujer judía ortodoxa; pero si, por ejemplo, la mujer abrazó la observancia ortodoxa tras la separación, es posible que el marido ignore la relevancia que el guet tiene para su mujer. Un supuesto distinto es el de un marido poco escrupuloso no tenga inconveniente en incurrir en perjurio, si considera que no es fácilmente demostrable –por la brevedad del matrimonio, o por otras circunstan-cias– qué sabía realmente sobre el particular.

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En definitiva, el legislador tuvo que elegir entre el riesgo de vulnerar la I o la XIV Enmienda, y eligió esta segunda opción278.

D. Disfunciones de las Leyes del guet

Además de las dificultades derivadas de su adecuación a la Constitución, la eficacia de las Leyes del guet en relación con su finalidad última no es absoluta. Su operatividad es limita-da, en la medida en que la Ley sólo es aplicable a supuestos en que concurran determinadas circunstancias; pero, además, el otorgamiento del guet sigue dependiendo exclusivamente de la voluntad del marido279. La consecución del fin perseguido, por tanto, está subordinada a factores que escapan al imperativo de la ley, como la respuesta del marido a la presión ejercida por las disposiciones legales.

Los casos en que estas Leyes pueden resultar un instru-mento eficaz son aquellos en que el marido solicita el divorcio civil, pero se niega a otorgar el guet. Sin embargo, su efectivo otor-gamiento es sólo una de las posibles consecuencias que pueden derivarse de la aplicación de la Ley, con más o menos garantías de que se produzca en función de las circunstancias en que se halle el marido y la intensidad de sus intereses. En último tér-mino, puede seguir rehusando otorgar el guet, a pesar los perjui-

278. Cfr. feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p. 159.279. Cfr., en general, sobre esta cuestión, Breitowitz, yitzcHok, Domestic Relations Law

236b: a study in communications breakdown. Disponible en http://www.jlaw.com/Articles/.

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cios personales que puede experimentar si se niega a hacerlo. La consecuencia sería que no obtiene el divorcio civil solicitado o la distribución de los bienes puede realizarse con arreglo a diferen-tes criterios; es decir, si bien es cierto que se cierran las puertas a un nuevo matrimonio del marido, o éste ha de soportar una carga económica adicional, la mujer no consigue su objetivo –y el objeti-vo de la Ley–: que el matrimonio religioso sea disuelto280.

En otros supuestos, las Leyes del guet no resultan idóneas para presionar al marido para que otorgue el guet. Esto sucede, en particular cuando es la esposa la que interpone una deman-da en defensa de sus derechos; habida cuenta de que se requiere sólo a la parte demandante que elimine los obstáculos para un nuevo matrimonio del demandado, un marido reacio a otorgar el guet, demandado en una acción de divorcio, puede evitar cual-quier imposición de las Leyes simplemente no compareciendo o no formulando ningún tipo de alegación281.

Las Leyes tampoco pueden ser invocadas por aquéllas mujeres que ya obtuvieron el divorcio civil. Por tanto, no entran dentro de su ámbito de aplicación los matrimonios disueltos con anterioridad a 1983. Asimismo, quedan excluidas de su protec-

280. A la inversa, tampoco en el caso en que la esposa se niega a recibir el guet puede el marido hacer nada para obligarle a recibirlo, aunque este problema es, en términos sustantivos y cuantitativos, mucho menor que el del marido renuente. Cfr. redMaN, BarBara J., Jewish divorce: what can be done in secular courts…, cit., p. 147.

281. En caso contrario, el demandado se considera también demandante y debería otorgar la garantía exigida. ScHeiNkMaN, alaN d., MacKinney New York Domestic Relations Law, Practice Commentary 253:6. La única excepción es que exista un acuerdo de separación que sirva de base al divorcio, en cuyo caso las dos partes han de presentar la declaración exigida o la renuncia correspondiente.

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ción las mujeres que, por pertenecer a una comunidad judía no ortodoxa, o por cualquier otra razón, no utilizan la garantía prevista en la Ley renunciando expresamente a exigir la decla-ración de su cónyuge. Si, posteriormente, tras adherirse a la observancia ortodoxa, o porque desean contraer matrimonio con un judío ortodoxo, quieren obtener el guet para poder celebrar nuevas nupcias, nada pueden hacer ya al amparo de las Leyes de Nueva York.

Tampoco los casos que entran dentro del ámbito de protec-ción de las Leyes están exentos de dificultades. Las más impor-tantes provienen de la definición de los obstáculos que impiden las nuevas nupcias de acuerdo con los principios del ministro que celebró el matrimonio, tal como está contemplada en la Ley de 1983.

En primer lugar, la Ley sólo podría suponer una protec-ción eficaz en los casos en que el matrimonio fue celebrado por un rabino ortodoxo, o de una comunidad conservadora que con-sidere el guet necesario para la disolución del matrimonio. En cualquier otro caso, el guet no constituye un obstáculo para el nuevo matrimonio según los principios del rabino que celebró el matrimonio, y tampoco, por tanto, a efectos de las Leyes de Nueva York. En consecuencia, la mujer que abraza la obser-vancia ortodoxa después del matrimonio, no puede invocar esta Ley en su favor282. No obstante, es cuestionable el alcance de

282. Cfr. feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p. 161; Nadel, edward S., New York’s get laws: a constitutional analysis, cit. p. 73.

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esta disposición legal, por cuanto se refiere simplemente a los “principios”, no a los “principios religiosos”, específicamente, lo que permitiría, en sentido estricto, tener en cuenta tanto los principios religiosos del ministro como otros principios éticos no vinculados o derivados de sus creencias religiosas283.

En segundo lugar, podría plantearse un problema práctico en el caso de que el rabino cambie de observancia, o incluso que abandone la religión judía. Los términos de la Ley pueden ser in-terpretados en el sentido de que ha de atenderse a los principios del rabino en el momento de celebrar el matrimonio; sin embar-go, parece muy posible que el rabino se abstenga, en este caso, de presentar en el proceso de divorcio una declaración sobre la existencia de impedimentos para el matrimonio, sin que pueda ser obligado a hacerlo, dejando expedita la vía para la plena efi-cacia de la declaración del marido.

El case law ha ido sustancialmente más allá de lo dispuesto a este respecto en la Ley, y ha sostenido que existen obstáculos para las nuevas nupcias si la esposa considera el guet necesario para contraer nuevo matrimonio, aunque no lo fuera de acuerdo con los principios del rabino que intervino en la celebración de su

283. kaHaN, por ejemplo, alude a la opinión de un rabino reformista que afirma que si el marido se niega a otorgar el guet a petición de la mujer, no tendría inconveniente en presentar una certificación de que el marido no ha eliminado los posibles obstáculos para las nuevas nupcias. La razón es que la tradición reformista deja esta decisión a la conciencia individual de los rabinos, y sus propias convicciones le llevarían a ayudar a la mujer que considera necesario el guet aunque la ceremonia haya sido celebrada de acuerdo con la tradición reformista. Cfr. kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 203, citando la opinión del rabino David Saperstein.

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matrimonio. En Megibow v. Megibow284, las partes habían contraí-do matrimonio ante un rabino reformista. La mujer, tras el divorcio, quería contraer matrimonio con un judío ortodoxo, para lo cual ne-cesitaba obtener el guet, e invocó la Ley del guet de 1983. El marido se opuso, alegando que no estaba obligado a otorgar el guet puesto que, conforme a los principios del rabino que había celebrado su matrimonio, no era necesario para contraer nuevas nupcias.

El tribunal, sin embargo, consideró que la Ley exigía que el marido hiciera lo necesario para eliminar los obstáculos que pudieran impedir un nuevo matrimonio de su esposa si ella consideraba que tales obstáculos existían, aunque en realidad no fueran un obstáculo según los principios del rabino cele-brante. La conclusión no parece conforme con la Ley, puesto que son los principios del rabino, no los de la mujer, los que han de guiar la decisión sobre la existencia de un obstáculo para las nuevas nupcias. La interpretación extensiva de Megi-

bow podría llevar a resultados extraños o no pretendidos por la Ley.

Si el ministro que celebró el matrimonio ha fallecido, no puede testificar por falta de capacidad o por no estar localizable, será muy difícil probar cuales son los principios que presidieron la celebración del matrimonio, y si existen o no obstáculos para una nueva unión, puesto que no se prevé una declaración alter-nativa de otro rabino de la misma comunidad u observancia285.

284. 161 Misc.2d 69, 612 N.Y.S.2d 758 (N.Y. County 1994).285. Entre otras razones, esta previsión obligaría al tribunal a determinar cuál es esa

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Es decir, en el caso de que el rabino no pueda presentar una cer-tificación que paralice la eficacia de la declaración del marido, ésta desplegaría sus efectos en plenitud; el marido tendría que afrontar la posibilidad de persecución penal por falsedad, pero no hay ningún otro medio para impedir que la declaración del marido surta efectos en el proceso de divorcio, ya que el tribunal no puede realizar ningún tipo de diligencia para averiguar qué dice el Derecho judío al respecto.

Otro inconveniente proviene de la obligación del demanda-do de reembolsar los gastos realizados por el demandante para remover los obstáculos que pudieran impedir un nuevo matri-monio; una mujer judía que no tuviera recursos para realizar ese reembolso se encontraría con que la Ley considera que ya no existen impedimentos para las nuevas nupcias –y, por tanto, parece inexcusable que el tribunal conceda el divorcio– cuando, en la práctica, nada ha variado respecto de su inhabilidad para celebrar un nuevo matrimonio religioso. Esta exigencia, además, sería también cuestionable desde una perspectiva constitucio-nal, puesto que podría resultar contraria al principio de igual-dad de protección ante la ley que contempla la XIV Enmienda de la Constitución.

La doctrina ha propuesto diversas soluciones ante esta disfunción legal. Una de ellas es, simplemente, la supresión de esta cláusula, y que el tribunal realice una distribución equita-

observancia, y si es válido el testimonio prestado por el rabino de una determinada comunidad. Cfr. feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p. 161.

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tiva de los gastos entre ambas partes. Otra solución parte del principio de que los jueces han de interpretar la Ley, en cuanto sea posible, de manera que sea conforme con la Constitución; en este sentido, podría entenderse, razonablemente, que la Ley impone el reembolso de los gastos realizados siempre y cuando el demandado tenga medios para hacerlo286.

A todas estas dificultades en relación con la eficacia de las Leyes puede añadirse otra, de no menor entidad, derivada del Derecho judío: la posible invalidez del guet obtenido en aplica-ción de estas disposiciones al ser otorgado mediando coerción de los tribunales civiles.

La Ley de 1983 y su modificación de 1984 están redactadas de forma que si el marido decide otorgar el guet, el Derecho judío considera que no existe coerción de los tribunales. El tribunal no impone el otorgamiento del guet, sino que vincula la voluntad del marido de no otorgarlo a la negativa del divorcio civil. Tampoco impone una sanción, pena o multa a quien rehúsa otorgar o re-cibir el guet. Por consiguiente, si el marido decide otorgar el guet para obtener el divorcio civil, en opinión de las propias autorida-des judías, es un guet perfectamente válido; en caso contrario, no tendría sentido la Ley citada, puesto que el perjuicio que se causaría a la mujer sería mayor que si no obtiene el guet287.

286. Cfr. feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., pp. 161-162; kaHaN, liNda S., Jewish divorce and secular courts…, cit., p. 205.

287. Cfr. Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 397; zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 755; esta autora cita conversaciones personales con auto-ridades judías, que le confirmaron el interés de las comunidades judías en que la Ley fuera redactada en términos que evitaran absolutamente el otorgamiento de un guet

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Más controvertida, en este sentido, es la Ley de 1992, so-bre la cual no existe consenso, dentro de las propias comunida-des judías, acerca de sus efectos sobre la validez del guet288. El principal punto de desacuerdo está en que el empleo de medidas coercitivas de tipo económico por un tribunal civil determina, en opinión de algunas autoridades judías, la invalidez del guet. La diferencia esencial que existe, en este sentido, entre la Ley de 1983 y Ley de 1992 es que, aunque en ambas se prevea una coerción indirecta, en esta última el perjuicio económico que sufre el marido puede ser equiparado a una pena o una san-ción económica, considerada ilegítima por el Derecho judío para obtener el otorgamiento del guet289.

Quienes, por el contrario, entienden que la aplicación de la Ley no conlleva necesariamente la invalidez del guet, fundamen-tan su opinión en que la Ley no impone una pena o una carga

inválido. El asesoramiento y los informes previos a la aprobación de la Ley por las autoridades judías refuerzan la conformidad de sus disposiciones con las exigencias del otorgamiento válido del guet.

288. La razón de esta disparidad de opiniones se debe, según sus detractores, a que quie-nes promovieron la elaboración de la Ley de 1992, no buscaron el consenso entre las autoridades judías sobre los términos en que debería ser redactada para lograr la finalidad perseguida, a diferencia de lo que ocurrió en 1983. Por el contrario, quie-nes la promovieron, afirman que solicitaron el parecer de numerosas autoridades y organizaciones, pero no se presentaron objeciones a su redacción. Vid. una relación de organizaciones que apoyaron o se manifestaron contrarias a la aprobación de la Ley en zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 757. Desde la perspectiva de la doctrina judía ortodoxa, cfr. Breitowitz, yitzcHok, Domestic Relations Law 236b: a study in communications breakdown. Disponible en http://www.jlaw.com/Articles/.

289. Cfr., entre otros, Nadel, edward S., New York’s get laws…, cit., p. 97; Breitowitz, irviNG, The plight of the agunah…, cit., p. 397. El problema se agrava porque el guet puede ser efectivamente otorgado, pero es posible que la mujer no sea consciente de su invalidez hasta transcurrido un tiempo, a veces años, desde su otorgamiento.

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económica especial290; autoriza a los jueces a tener en cuenta la situación en que quedará la mujer tras el divorcio o la nuli-dad “cuando proceda”. Por tanto, cuando la mujer tiene medios económicos suficientes, la negativa del marido a otorgar el guet no influiría sustancialmente en la distribución de los bienes que realice el juez, aplicando los parámetros de la Ley.

Por otra parte, sólo aquellos obstáculos cuya remoción de-penda de actos “voluntarios” de la parte se consideran impedi-mentos para un futuro matrimonio, y de ahí puede derivar un nuevo obstáculo para que la mujer consiga el guet. En efecto, un marido que no quiera otorgar el guet a su mujer puede compare-cer ante un tribunal rabínico y manifestar que otorga el guet úni-camente para evitar los perjuicios económicos que pudieran re-sultar para él de la aplicación de la Ley de 1992 si el tribunal civil tiene en cuenta la situación de la mujer agunah; ningún tribunal rabínico autorizaría un guet en esas circunstancias, porque sería inválido; y tampoco un tribunal civil se negaría a concederle el divorcio porque se entendería que ya no hay obstáculos para las nuevas nupcias que dependan sólo de sus actos291.

290. Algunos autores distinguen, en este sentido, un guet otorgado bajo coerción del tribu-nal civil, que sería inválido, y un guet otorgado para obtener un beneficio económico, que resulta válido. Cfr. BleicH, david, Jewish divorce: judicial misconceptions…, cit., p. 288; feldMaN, Marc, Jewish women and secular courts…, cit., p 161. En la medida en que el motivo del otorgamiento del guet por el marido puede ser el de obtener un acuerdo económico más favorable a sus intereses, no existe propiamente coerción para otorgarlo.

291. Cfr. zwieBel, david, Tragedy Compounded: The Aguna Problem…, cit., p. 8. En contra, se afirma que un tribunal rabínico puede fácilmente distinguir si el marido actúa realmente por coerción del tribunal civil o no (cfr. zorNBerG, liSa, Beyond the Consti-tution…, cit., p. 758, citando al rabino Schwartz).

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Por consiguiente, las interpretaciones de la Ley en relación con su eficacia como medio para evitar que la mujer se convierta en agunah difieren sustancialmente. En última instancia, esta-mos ante un problema de interpretación de la Ley judía, pero que dificulta que la Ley de 1992 consiga realmente el fin que perseguía.

Esta situación ha llevado a algunas organizaciones judías a solicitar una modificación de la Ley. La modificación es pre-ferida a la derogación total, puesto que en este caso sería ple-namente aplicable el precedente de Schwartz, que supone una protección más débil de la mujer ante la eventualidad de que pueda convertirse en agunah. Por ello, parece más adecuado re-formar la Ley para evitar el empleo de la coacción, y, por tanto, el otorgamiento de un guet inválido292. No puede olvidarse que si la finalidad última de las Leyes es conseguir que la mujer pue-da contraer matrimonio conforme al Derecho judío, cualquier disposición legal ha de partir de la base de que el guet otorgado a su amparo será válido según el Derecho judío. Si, como opina algún autor, las Leyes del guet complican el problema de las agunot más de lo que ya estaba –si la alternativa fuera no obte-ner el guet u obtener un guet inválido–, no puede decirse que los intentos del legislador civil de solucionar este asunto hayan sido realmente eficaces293.

292. Cfr. zorNBerG, liSa, Beyond the Constitution…, cit., p. 749.293. Cfr. GreeNBerG-koBriN, MicHelle, Civil enforceability of religious prenuptial agreemen-

ts…, cit., p 374; GreeNawalt, keNt, Religious law and civil law…, cit., p. 835; Nadel, edward S., New York’s get laws…, cit., p. 96.

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CONSIDERACIONES FINALES

Las Leyes del guet de Nueva York no han supuesto una solución definitiva al problema de las agunot que se hallan en ese Estado. Ciertamente, han contribuido a evitar que determi-nadas mujeres ortodoxas incurran en esta situación, facilitando en algunas circunstancias la obtención del guet, pero todavía numerosas mujeres judías pueden, al menos teóricamente, en-contrarse sin un guet válido y sin posibilidad de conseguirlo.

Atendiendo a los precedentes del Estado de Nueva York, no parece posible elaborar una ley que verdaderamente resuelva este conflicto y, a la vez, respete las exigencias de la I Enmienda. Resulta sumamente complicado, por no decir imposible, mante-ner el equilibrio en la delgada línea que separa la constituciona-lidad de una disposición, y la obtención de un guet válido, por un lado, de la inconstitucionalidad y la controversia en el seno de la doctrina judía, por otro. Una ley que potencialmente fuera

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eficaz para solucionar el problema de las agunot, con seguridad traspasaría los límites de la I Enmienda de la Constitución; y la pretensión de evitar toda sospecha de inconstitucionalidad lle-varía consigo, inevitablemente, una menor eficiencia en la pro-tección de la mujer judía ortodoxa, y, en todo caso, se trataría siempre de un remedio parcial y limitado.

El foro civil no es, además, el adecuado para solventar, al menos con carácter exclusivo, los problemas derivados de la falta de otorgamiento del guet. Como bien señala la doctrina, estamos ante un problema judío que ha de resolverse en el ámbito judío. Por tanto, la primera y más urgente tarea corresponde a las auto-ridades rabínicas, a quienes principalmente incumbe la búsque-da de solución a las consecuencias negativas que puedan deri-varse para la mujer de la aplicación de un precepto de carácter religioso.

Esto no impide el recurso a la ley civil como coadyuvante en la solución a un problema que adquiere unas características específicas como consecuencia de la interacción entre el Derecho civil y el religioso. No obstante, estas soluciones han de buscarse en el contexto de la legislación común, sin plantear medidas ad

hoc, que, como ha puesto de manifiesto la experiencia de Nueva York, no tienen cabida en el estrecho espacio que queda entre la eficacia y la constitucionalidad. La prolongada vigencia de las Leyes de Nueva York no debe llevar a conclusiones erróneas; la inexistencia de una declaración de inconstitucionalidad es explicable por razones extrajurídicas, y por los beneficios que ha reportado a mujeres judías ortodoxas, pero cabe dudar legítima-mente de que hubiera sucedido lo mismo en otros Estados.


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¿Hay, por consiguiente, alguna solución a este problema en Estados Unidos? Parece arriesgado intentar dar una respuesta a esta pregunta. Resulta más conveniente señalar las líneas en que han de moverse las propuestas que se planteen, y, en este caso, sí que puede apuntarse una dirección clara: los acuerdos prenupciales civiles. Esta propuesta ha sido no sólo formulada, sino ensayada, en determinadas comunidades ju-días, pero es preciso llegar a un modelo aceptable para todas las ramas y observancias.

La propuesta, en líneas generales, consiste en suscribir un acuerdo prenupcial civil en el que los cónyuges se com-prometen a someter los conflictos matrimoniales que puedan surgir al arbitraje de un determinado tribunal rabínico, y a participar en el otorgamiento o recepción del guet, general-mente estableciendo el pago de una cantidad determinada por cada día transcurrido incumpliendo esta obligación. Al tra-tarse de un acuerdo exclusivamente civil, desvinculado de la ketubah, no ofrece dificultades interpretativas o relativas a su naturaleza contractual. Al mismo tiempo, el compromiso asumido por las partes comporta una intervención del tribu-nal rabínico, y por tanto, la solución no está desvinculada completamente del ámbito judío –en última instancia, aquél en que surge el problema–. Por otra parte, los tribunales ci-viles han adoptado una postura favorable a la exigibilidad de este tipo de acuerdos, siempre que se trate de cláusulas cla-ramente estipuladas en un contrato civil. El hecho de que sea de carácter prenupcial, y no un acuerdo de separación o di-vorcio, disminuye notablemente el riesgo de que sea utilizado como instrumento de extorsión.

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La propuesta también tiene inconvenientes. El marido puede verse presionado para otorgar el guet, quizá mucho más que por otros medios, pero la voluntad contraria al otorgamiento sigue siendo invencible. No desaparece tampoco por completo la incertidumbre sobre el alcance de la interferencia del Estado en cuestiones religiosas cuando los tribunales exigen el otorga-miento del guet, aunque haya sido pactado en un documento de carácter civil. Asimismo, deben eliminarse los efectos colaterales indeseados que podrían derivarse de la falta de acuerdo entre las comunidades judías sobre la validez de estos acuerdos, y del guet así otorgado.

Parece que es en este contexto en el que puede alcanzarse el mayor grado de efectividad del Derecho civil en la resolución del problema. No obstante, corresponde a las comunidades ju-días crear el marco necesario para que la intervención del Esta-do pueda ser realmente eficaz.

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RELACIÓN DE SENTENCIAS COMENTADAS

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B. v. B., N.Y. L.J., Sup. Ct. N.Y. County, May 4, 1978Burns v. Burns, 223 N.J.Super.219, 538 A.2d 438 (N.J. Super.

Ct. Ch. Div. 1987)Chambers v. Chambers, 122 Misc.2d 671, 471 N.Y.S.2d 958

(1983)Cook v. Cook, No. FA 90-0376937, 1992 Conn.Super. Lexis 1589

Conn. Super. Ct. May 26, 1992Employment Div., Dep’t of Human Resources v. Smith (Smith II)

494 U.S. 872 (1990)Friedenberg v. Friedenberg, 523 N.Y.S.2d 578 (N.Y. App. Div.

1988)

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Friedman v. Friedman, 361 N.Y.S.2d 108 (N.Y. App. Div. 1974)Golding v. Golding, 176 A.D.2d 20, 581 N.Y.S.2d 4 (1st Dep’t

1992)Gordon v. Gordon, 140 N.Y.S.2d 878 (N.Y. Sup. Ct. 1955)Hurwitz v. Hurwitz, 215 N.Y.S. 184 (App. Div. 1926)In Re marriage of Goldman, 196 Ill.App.3d 785, 554 N.E.2d 1016;

appeal denied, 555 N.E.2d 376 (Illinois 1990)Kaplinsky v. Kaplinsky, 198 A.D.2d 212, 603 N.Y.S.2d 574

(1993)Koeppel v. Koeppel, 138 N.Y.S.2d 366 (N.Y. Sup. Ct. 1954)Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602, 91 S.Ct. 2105, 29 L.Ed.2d

745 (1971)Margulies v. Margulies, 42 A.D.2d 517, 344 N.Y.S.2d 482 (1973)Mayer v. Kolker, 359 N.J.Super. 98, 819 A.2d 17 (2003)Megibow v. Megibow, 161 Misc.2d 69, 612 N.Y.S.2d 758 (1994)Minkin v. Minkin, 80 N.J.Super.260, 432 A.2d 665 (N.J. Super.

Ct. Ch. Div. 1981)Pal v. Pal, 45 A.D.2d 738, 356 N.Y.S.2d 672 (1974)Perl v. Perl, 126 A.D.2d 91, 512 N.Y.S.2d 372 (1987)Petition of Schau, 41 F. Supp. 161 NY (1941)Price v. Price, 16 Pa. D. & C. 290 (Pennsylvania 1932)Pinkesz v. Pinkesz, N.Y.L.J., Sup. Ct. Kings County, Dec. 4,

1984Reynolds v. U.S, 98 U.S. 145 (1878)Rubin v. Rubin, 75 Misc.2d 776, 348 N.Y.S.2d 61(N.Y. Fam. Ct.

1973)Roth v. Roth, Nº 79-192709-DO (Mich. Cir. Ct. Jan. 23, 1980)Schwartz v. Schwartz, 153 Misc. 2d 789, 583 N.Y.S.2d 716 (Sup.

Ct. Kings County 1992); 235 A.D.2d 468, 652 N.Y.S.2d 616, 1997 N.Y. Slip Op. 00529


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Scholl v. Scholl, 621 A.2d 808 (Delaware, 1992)Segal v. Segal, 278 N.J.Super. 218, 650 A.2d 996 (1994)Shapiro v. Shapiro, 168 A.D.2d 491, 562 N.Y.S.2d 733 (1990)Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963)Steinberg v. Steinberg, 44125, 1982 WL 2446, (Ohio Ct. App.

June 24, 1982)Stern v. Stern, 5 Fam. L. Rep. (BNA) 2810 (Sup. Ct. N.Y. County

1979)Turner v. Turner, 192 So.2d 787 (Florida Dist. Ct. App. 1966);

cert. denied, 201 So. 2d 233 (Fla. 1967)U.S. v. Zaltzman, 19 F. Supp. 305 NY (1937) Victor v. Victor, 177 Ariz. 231, 866 P.2d 899 (Arizona, 1993)Waxstein v. Waxstein, 90 Misc.2d 784, 395 N.Y.S.2d 877 (1976);

394 N.Y.S.2d 253 (N.Y. App. Div.), appeal denied, 367 N.E.2d 660 (N.Y. 1977)

Weiss v. Goldfeder, N.Y. L.J., Oct. 26, 1990 (Sup. Ct. Queens County Oct. 26, 1990)

Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972)


ANEXO I

TRADUCCIÓN DEL GUET

En el ___ día de la semana, el día ___ del mes de ___, del año___ de la creación del mundo, según el calendario que acostum-bramos a utilizar aquí en la ciudad de ___ situada en la orilla del río ___, Yo ___, también conocido como ___, hijo de ___, también conocido como ___, consiento libremente y sin coacción alguna a apartarte de mí, liberarte y darte independencia a tí, mi esposa ___, también conocida como ___, hija de __. Hasta ahora has sido mi mujer, pero en adelante eres libre y te aparto de mí para que en el futuro seas dueña de tí misma, y puedas contraer matrimo-nio con quien quieras. Nadie puede impedírtelo, y desde este día puedes casarte con cualquier hombre. Este documento constituye para nosotros un acta de divorcio, testimonio de tu libertad según las leyes de Moisés e Israel.

__________, hijo de __________, testigo (firma)


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ANEXO II

TRADUCCIÓN DE LA KETUBAH

En el ___ día de la semana, el día ___ del mes de ___, del año___ de la creación del mundo, según el calendario que acostum-bramos a utilizar aquí, el novio ____, hijo de ____, manifestó a la novia:

Tú serás mi mujer de acuerdo con la Ley de Moisés e Israel. Te honraré, trabajaré para ti, te protegeré y te suministraré todo lo necesario para tu debido sostenimiento, como corresponde a un fiel marido judío. Te entregaré 200 zuzim como prenda de tu virginidad, de acuerdo con la ley de la Torah; te proveeré de ali-mentos y vestido, y atenderé todas tus necesidades. Cohabitaré contigo como lo hacen marido y mujer.

La novia ____, hija de ____, dio su consentimiento y se con-virtió en su esposa. La dote que aportó, procedente de la casa de su padre, en oro, plata, joyas, vestidos y muebles, suman un valor de ____. El novio se hace cargo de estos bienes y acuerda

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completar esta cantidad hasta un valor total de ___.

El novio manifestó también:

Yo, ___, acepto en este acto, en mi nombre y en el de mis herederos, la responsabilidad sobre lo dispuesto en esta ketubah, sobre los bienes de la dote y cuanto se le ha añadido. Respondo de ello con las propiedades y bienes que poseo ahora o que pueda adquirir en el futuro, donde quiera que se hallen. Todos mis bie-nes, hasta los vestidos que llevo sobre mis hombros, serán garan-tía de lo dispuesto en esta ketubah, de la dote y de cuanto se le ha añadido, durante toda mi vida y después de mi muerte.

La responsabilidad que ha asumido el esposo se hace, como es costumbre, en beneficio de la mujer judía y de acuer-do con los preceptos de las Sages (sea bendita su memoria), no como una pena o una mera formalidad.

El novio es merecedor de nuestra consideración para unir-se de acuerdo con lo aquí dispuesto.




ANEXO III

TRADUCCIÓN DE LA CLÁUSULA LIEBERMAN

Como expresión de nuestro deseo de vivir de acuerdo con las leyes judías sobre el matrimonio durante toda nuestra vida, nosotros, la novia y el novio, firmamos esta ketubah. Por este acto, reconocemos la autoridad del Bet Din de la Asamblea Rabí-nica y del Seminario Teológico Judío de América, y de sus repre-sentantes autorizados para aconsejarnos a la luz de la tradición judía, que requiere que marido y mujer se amen y reverencien mutuamente. Acordamos, asimismo, que cada una de las partes pueda solicitar a la otra la comparecencia ante las autoridades indicadas, a fin de que puedan instarle a cumplir las leyes judías sobre el matrimonio. Autorizamos al Bet Din a que imponga la compensación que considere oportuna si el marido o la mujer se niegan a comparecer o a cumplir sus decisiones.

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ANEXO IV

Avitzur v. Avitzur

58 N.Y.2d 108, 459 N.Y.S.2d 572 (1983)

Susan R. Avitzur, Appellant, v. Boaz Avitzur, Respondent

Court of Appeals of New York

Argued January 3, 1983; decided February 15, 1983

SUMMARY. Appeal from an order of the Appellate Division of the Supreme Court in the Third Judicial Department, entered April 21, 1982, which modified, on the law, and, as modified, affirmed an order of the Supreme Court at Special Term (Aa-ron E. Klein, J.), entered in Albany County, denying defendant’s motion to dismiss the complaint and plaintiff’s cross motion for summary judgment. The modification consisted of reversing so much of the order as denied defendant’s motion to dismiss the complaint and granting the motion.

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Plaintiff and defendant were married in 1966 in a ceremony conducted in accordance with Jewish tradition. Prior to the marriage ceremony, the parties signed a document known as a “Ketubah”, in which they both agreed to recognize the “Beth Din”, a rabbinical tri-bunal, as having authority to counsel the couple in matters concer-ning their marriage. In 1978, the defendant husband was granted a civil divorce upon the ground of cruel and inhuman treatment, but, notwithstanding this civil divorce, the wife is not considered divorced and may not remarry pursuant to Jewish law, until such a time as a Jewish divorce decree, known as a “Get”, is granted. A Get may be obtained only after the husband and wife appear before the Beth Din, and plaintiff sought to summon defendant before this tribunal pursuant to the provisions of the Ketubah. After defendant refused to appear, plaintiff brought this action seeking an order compelling defendant’s specific performance of the Ketubah’s requirement that he appear before the Beth Din. Defendant moved to dismiss upon the grounds that the court lacked subject matter jurisdiction and the complaint failed to state a cause of action. Special Term denied defendant’s motion to dismiss and also denied plaintiff summary judgment. The Appellate Division modified and granted defendant’s motion to dismiss, concluding that the document constituted a li-turgical agreement, unenforceable where the State, having granted a civil divorce, has no further interest in the parties’ marital status.

The Court of Appeals reversed and denied defendant’s mo-tion to dismiss the complaint, holding, in an opinion by Judge Wachtler, that nothing in law or public policy prevents judicial recognition and enforcement of the secular terms of a religious marriage agreement.


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Avitzur v Avitzur, 86 AD2d 133, reversed.

(…)

OPINION OF THE COURT

(Wachtler, J.)

This appeal presents for our consideration the question of the proper role of the civil courts in deciding a matter touching upon religious concerns. At issue is the enforceability of the terms of a document, known as a Ketubah, which was entered into as part of the religious marriage ceremony in this case. The Appellate Division held this to be a religious covenant beyond the jurisdic-tion of the civil courts. However, we find nothing in law or public policy to prevent judicial recognition and enforcement of the secu-lar terms of such an agreement. There should be a reversal.

Plaintiff and defendant were married on May 22, 1966 in a ceremony conducted in accordance with Jewish tradition. Prior to the marriage ceremony, the parties signed both a Hebrew/Aramaic and an English version of the “Ketubah”. According to the English translation, the Ketubah evidences both the bridegroom’s intention to cherish and provide for his wife as required by religious law and tradition and the bride’s willingness to carry out her obligations to her husband in faithfulness and affection according to Jewish law and tradition. By signing the Ketubah, the parties declared their “desire to live in accordance with the Jewish law of marriage throughout [their] lifetime” and further agreed as follows: “[W]e,


the bride and bridegroom hereby agree to recognize the Beth Din of the Rabbinical Assembly and the Jewish Theological Seminary of America or its duly appointed representatives, as having autho-rity to counsel us in the light of Jewish tradition which requires husband and wife to give each other complete love and devotion, and to summon either party at the request of the other, in order to enable the party so requesting to live in accordance with the stan-dards of the Jewish law of marriage throughout his or her lifetime. We authorize the Beth Din to impose such terms of compensation as it may see fit for failure to respond to its summons or to carry out its decision.”

Defendant husband was granted a civil divorce upon the ground of cruel and inhuman treatment on May 16, 1978. Notwith-standing this civil divorce, plaintiff wife is not considered divorced and may not remarry pursuant to Jewish law, until such time as a Jewish divorce decree, known as a “Get”, is granted. In order that a Get may be obtained plaintiff and defendant must appear befo-re a “Beth Din”, a rabbinical tribunal having authority to advise and pass upon matters of traditional Jewish law. Plaintiff sought to summon defendant before the Beth Din pursuant to the provision of the Ketubah recognizing that body as having authority to coun-sel the couple in the matters concerning their marriage.

Defendant has refused to appear before the Beth Din, thus preventing plaintiff from obtaining a religious divorce. Plaintiff brought this action, alleging that the Ketubah constitutes a marital contract, which defendant has breached by refusing to appear be-fore the Beth Din, and she seeks relief both in the form of a decla-ration to that effect and an order compelling defendant’s specific

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performance of the Ketubah’s requirement that he appear before the Beth Din. Defendant moved to dismiss the complaint upon the grounds that the court lacked subject matter jurisdiction and the complaint failed to state a cause of action, arguing that resolution of the dispute and any grant of relief to plaintiff would involve the civil court in impermissible consideration of a purely religious matter. Plaintiff, in addition to opposing the motion, cross-moved for summary judgment.

Special Term denied defendant’s motion to dismiss, noting that plaintiff sought only to compel defendant to submit to the jurisdiction of the Beth Din, an act which plaintiff had alleged defendant bound himself to do. That being the only object of the lawsuit, Special Term was apparently of the view that the relief sought could be granted without impermissible judicial entan-glement in any doctrinal issue. The court also denied plaintiff’s motion for summary judgment, concluding that issues concer-ning the translation, meaning and effect of the Ketubah raised factual questions requiring a plenary trial.

The Appellate Division modified, granting defendant’s mo-tion to dismiss. Inasmuch as the Ketubah was entered into as part of a religious ceremony and was executed, by its own terms, in accordance with Jewish law, the court concluded that the document constitutes a liturgical agreement. The Appellate Divi-sion held such agreements to be unenforceable where the State, having granted a civil divorce to the parties, has no further inte-rest in their marital status.

Accepting plaintiff’s allegations as true, as we must in

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the context of this motion to dismiss, it appears that plaintiff and defendant, in signing the Ketubah, entered into a contract which formed the basis for their marriage. Plaintiff has alleged that, pursuant to the terms of this marital contract, defendant promised that he would, at plaintiff’s request, appear before the Beth Din for the purpose of allowing that tribunal to advise and counsel the parties in matters concerning their marriage, including the granting of a Get. It should be noted that plain-tiff is not attempting to compel defendant to obtain a Get or to enforce a religious practice arising solely out of principles of religious law. She merely seeks to enforce an agreement made by defendant to appear before and accept the decision of a de-signated tribunal.

Viewed in this manner, the provisions of the Ketubah re-lied upon by plaintiff constitute nothing more than an agreement to refer the matter of a religious divorce to a nonjudicial forum. Thus, the contractual obligation plaintiff seeks to enforce is clo-sely analogous to an antenuptial agreement to arbitrate a dispute in accordance with the law and tradition chosen by the parties. There can be little doubt that a duly executed antenuptial agree-ment, by which the parties agree in advance of the marriage to the resolution of disputes that may arise after its termination, is valid and enforceable (e.g., Matter of Sunshine, 40 NY2d 875, affg 51 AD2d 326; Matter of Davis, 20 NY2d 70). Similarly, an agree-ment to refer a matter concerning marriage to arbitration suffers no inherent invalidity (Hirsch v Hirsch, 37 NY2d 312; see Bow-

mer v Bowmer, 50 NY2d 288, 293). This agreement -the Ketubah- should ordinarily be entitled to no less dignity than any other civil contract to submit a dispute to a nonjudicial forum, so long as its

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enforcement violates neither the law nor the public policy of this State (Hirsch v Hirsch, supra, at p 315).

Defendant argues, in this connection, that enforcement of the terms of the Ketubah by a civil court would violate the constitutional prohibition against excessive entanglement between church and State, because the court must necessa-rily intrude upon matters of religious doctrine and practice. It is urged that the obligations imposed by the Ketubah arise solely from Jewish religious law and can be interpreted only with reference to religious dogma. Granting the religious cha-racter of the Ketubah, it does not necessarily follow that any recognition of its obligations is foreclosed to the courts.

It is clear that judicial involvement in matters touching upon religious concerns has been constitutionally limited in analogous situations, and courts should not resolve such controversies in a manner requiring consideration of religious doctrine (Presbyterian

Church v Hull Church, 393 US 440, 449; Serbian Orthodox Diocese

v Milivojevich, 426 US 696, 709; Jones v Wolf, 443 US 595, 603; see, e.g., Reardon v Lemoyne, ___NH___ [Dec. 23, 1982]). In its most recent pronouncement on this issue, however, the Supreme Court, in holding that a State may adopt any approach to resolving religious disputes which does not entail consideration of doctrinal matters, specifically approved the use of the “neutral principles of law” approach as consistent with constitutional limitations (Jones

v Wolf, supra, at p 602). This approach contemplates the applica-tion of objective, well- established principles of secular law to the dispute (id., at p 603), thus permitting judicial involvement to the extent that it can be accomplished in purely secular terms.

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The present case can be decided solely upon the appli-cation of neutral principles of contract law, without reference to any religious principle. Consequently, defendant’s objections to enforcement of his promise to appear before the Beth Din, based as they are upon the religious origin of the agreement, pose no constitutional barrier to the relief sought by plaintiff. The fact that the agreement was entered into as part of a reli-gious ceremony does not render it unenforceable. Solemnization of the marital relationship often takes place in accordance with the religious beliefs of the participants, and this State has long recognized this religious aspect by permitting duly authorized pastors, rectors, priests, rabbis and other religious officials to perform the ceremony (Domestic Relations Law, § 11, subds 1, 7). Similarly, that the obligations undertaken by the parties to the Ketubah are grounded in religious belief and practice does not preclude enforcement of its secular terms. Nor does the fact that all of the Ketubah’s provisions may not be judicially recogni-zed prevent the court from enforcing that portion of the agree-ment by which the parties promised to refer their disputes to a nonjudicial forum (see Ferro v Bologna, 31 NY2d 30, 36). The courts may properly enforce so much of this agreement as is not in contravention of law or public policy.

In short, the relief sought by plaintiff in this action is simply to compel defendant to perform a secular obligation to which he contractually bound himself. In this regard, no doctrinal issue need be passed upon, no implementation of a religious duty is contemplated, and no interference with religious authority will re-sult. Certainly nothing the Beth Din can do would in any way af-fect the civil divorce. To the extent that an enforceable promise can

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be found by the application of neutral principles of contract law, plaintiff will have demonstrated entitlement to the relief sought. Consideration of other substantive issues bearing upon plaintiff’s entitlement to a religious divorce, however, is appropriately left to the forum the parties chose for resolving the matter.

Accordingly, the order of the Appellate Division should be reversed, with costs, and defendant’s motion to dismiss the complaint denied.

Jones, J. (Dissenting).

We are of the opinion that to grant the relief plaintiff seeks in this action, even to the limited extent contemplated by the majority, would necessarily violate the constitutional prohibition against entanglement of our secular courts in matters of reli-gious and ecclesiastical content. Accordingly, we would affirm the order of the Appellate Division.

We start on common ground. Judicial intervention in dispu-tes with respect to religious and ecclesiastical obligation is consti-tutionally proscribed, save with respect to a narrow class of issues, as to which, under “neutral principles of law”, the secular compo-nent of the religious and ecclesiastical rights and obligations may be resolved without impermissible trespass on or even reference to religious dogma and doctrine (pp 114-115). We depart from the conclusion of the majority that in this case the courts may discern one or more discretely secular obligations which may be fractured out of the “Ketubah”, indisputably in its essence a document pre-pared and executed under Jewish law and tradition.

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We are constrained, as is the majority, by the allegations of the complaint. Plaintiff therein alleges: that the parties were married on May 22, 1966 in a religious ceremony in accordance with Jewish law and tradition; that pursuant to the terms and conditions of the religious ceremony they entered into a contract known as a “Ketubah”; that under the Ketubah the husband de-clared and contracted with the wife to be her husband according to the law of Moses and Israel and to honor and support her, faithfully cherishing her and providing for her needs as Jewish husbands are required to do pursuant to Jewish religious law and tradition; that pursuant to the Ketubah the parties agreed to re-cognize the Beth Din of the Rabbinical Assembly and the Jewish Theological Seminary of America as having authority to summon either party at the request of the other and further agreed that in the event of any civil divorce decree the husband would grant and the wife accept a Jewish divorce (“get”) in accordance with the authority vested in the Beth Din; that under the law of Moses should the husband arbitrarily refuse to give a “get” the wife, such as plaintiff in this case, is known and referred to as an “Aguna” which is a state of limbo wherein the wife is considered neither married nor divorced; that a judgment of civil divorce of the par-ties was entered on May 16, 1978 in the Albany county clerk’s office; that the wife has requested and summoned the husband to appear before the Beth Din of the Rabbinical Assembly pursuant to the terms of the Ketubah but that he has willfully and inten-tionally refused to appear before the assembly in violation of his contractual obligations; that in consequence the wife is consigned to the status of “Aguna” and is barred from remarrying within the context of a Jewish religious ceremony. The wife demands judg-ment against the husband: declaring “the rights and other legal

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relation of the plaintiff and defendant in the marriage contract (Ketubah), created by reason of the written instrument”; declaring that the husband specifically perform pursuant to the terms and conditions of the Ketubah in that he appear before the Beth Din of the Rabbinical Assembly and the Jewish Theological Seminary of America or its duly appointed representatives pursuant to the wife’s request; declaring that failure of the husband so to appear constitutes a breach of contract; and for other incidental relief.

Determination whether judicial relief may be granted the wife without constitutionally impermissible interjection of the court into matters of religious and ecclesiastical content requi-res examination of the English translation of the Ketubah in the context of the wife’s allegation that this document was made and entered into as part of the religious ceremony in accordance with Jewish law and tradition:

“On the First Day of the Week, the 3rd Day of the Month Sivan, 5726, corresponding to the 22nd Day of May, 1966, Boaz Avitzur, the bridegroom, and Susan Rose Wieder, the bride, were united in marriage in Old Westbury, N.Y. The bridegroom made the following declaration to his bride: ‘Be thou my wife according to the law of Moses and Israel. I shall honor and support thee, faithfully I shall cherish thee and provide for thy needs, even as Jewish hu-sbands are required to do by our religious law and tradition.’

“In turn, the bride took upon herself the duties of a Jewish wife, to honor and cherish her husband, and to carry out all her obligations to him in faithfulness and affection as Jewish law and tradition prescribe.

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“And in solemn assent to their mutual responsibilities and love, the bridegroom and bride have declared: As evidence of our desire to enable each other to live in accordance with the Jewish law of marriage throughout our lifetime, we, the bride and bride-groom, attach our signatures to this Ketubah, and hereby agree to recognize the Beth Din of the Rabbinical Assembly and the Jewish Theological Seminary of America, or its duly appointed representatives, as having authority to counsel us in the light of Jewish tradition which requires husband and wife to give each other complete love and devotion, and to summon either party at the request of the other, in order to enable the party so requesting to live in accordance with the standards of the Jewish law of mar-riage throughout his or her lifetime. We authorize the Beth Din to impose such terms of compensation as it may see fit for failure to respond to its summons or to carry out its decision.

“This Ketubah was executed and witnessed this day in ac-cordance with Jewish law and tradition.

“Boaz Avitzur bridegroom Susan Wieder bride Melvin Kieffer rabbi Abraham Weisman witness Melvin Kieffer witness.”

At the outset we observe that the complaint contains no allegation that the parties intended that the Ketubah should ma-nifest secular promises or have any civil or secular status or any legal significance independent of the religious ceremony between them of which it was an integral part. Nor is any such assertion advanced in the papers submitted by the wife in support of her cross motion for summary judgment.

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Moreover, it appears evident to us that any determination of the content and particulars of the rights of the wife *119 or the obligations of the husband under this document cannot be made without inquiry into and resolution of questions of Jewish religious law and tradition. We think it inaccurate to identify the relief sought by plaintiff, as does the majority, as “simply to compel defendant to perform a secular obligation to which he contractually bound himself.” (At p 115.)

The complaint’s first request for relief paints with a broad brush, asking that the court “declare the rights and other legal relation of the plaintiff and defendant in the marriage contract” created by reason of the Ketubah. That such an all-encompassing declaration of rights exceeds the authority of the civil court seems to be implicitly conceded by the majority’s attempt to limit its con-sideration to enforcement of an obligation characterized as “secu-lar” -the alleged obligation of the husband to appear before the Beth Din.

The wife’s pleading itself, however, not to mention the affi-davits submitted by her, makes it clear that even a definition of the purported “secular obligation” requires an examination into the principles and practice of the Jewish religion. Although the English translation of the Ketubah attached to the complaint re-cites that the parties “recognize the Beth Din as having authority to summon either party at the request of the other”, the com-plaint seeks a declaration that the husband specifically perform “in that he appear before the Beth Din pursuant to the request of the plaintiff”. Thus, the wife tenders her construction of the

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document, which in turn presumably is predicated on what she contends is tradition in the faith, i.e., that there is an obligation imposed by the agreement to appear before the Beth Din at the summons alone of the other party to the marriage despite the facial reference to a summons by the Beth Din. The husband, tendering his own construction of the document, denies that he is under any obligation to appear before the Beth Din because an earlier request by him for convocation of such a body was refused. Thus, it appears evident that any judicial determination whether the husband is obligated to appear before the Beth Din, or what nature of summons is required to call such obligation into play, necessarily involves reference to substantive religious and ecclesiastical law. [FN*]

[FN*] The recital in the testimonium clause itself is indi-cative -“this Ketubah was executed and witnessed this day in accordance with Jewish law and tradition.”

The unsoundness of the position espoused by the majo-rity to justify judicial action to compel the husband to appear before the Beth Din, is revealed by projection of the course the continuing litigation will take in this case. The motion to dismiss and the cross motion for summary judgment having both been denied, the case will be set down for trial. The evidence which the wife may be expected to introduce is revealed by examination of the affidavits she submitted in opposition to the motion to di-smiss and in support of her cross motion for summary judgment. Her affidavit conveys information furnished her by Rabbi Morde-cai Kieffer who in his accompanying affidavit describes himself as “qualified to render an expert opinion concerning matters of

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Jewish laws and custom”. She relies on his affidavit to support her claim that there was “good and legal consideration” for the ketubah and that the Beth Din presently has no authority to compel the husband to submit to its jurisdiction. The rabbi, pre-dicated on what he offers as a more accurate translation of the Ketubah into English, expresses the opinion that “good and le-gal consideration” is to be found in the document itself. Then, describing in detail the procedures incident to the issuance of a “get”, the rabbi concludes that the husband was obligated to submit to the jurisdiction of the Beth Din without the issuance of any summons by it. Accordingly, it is evident that the wife and her counsel are themselves of the view that substantiation of her position will depend on expert opinion with respect to Jewish law and tradition.

The majority’s reference to the fact that marriage relation-ships solemnized within a religious context are recognized by the civil law is not determinative of the question here presented where what is sought to be enforced is an aspect of the relation-ship peculiar to the religion within which the ceremony creating it took place. No authority is cited in which a civil court has en-forced a concomitant undertaking required by the ecclesiastical authority under which the marriage ceremony was solemnized. That no such civil enforcement of the obligation to appear before the Beth Din was contemplated either by the drafter of the Ke-

tubah or by the parties as its signatories is evident from the in-clusion of explicit authorization to the Beth Din “to impose such terms of compensation as it may see fit for failure to respond to its summons or to carry out its decision”. Nothing in the record suggests that it was the intention of the parties when they si-

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gned this religious document that the civil courts of the State of New York were to have jurisdiction to determine the substantive rights created thereby or to invoke civil procedures and remedies for the enforcement of such rights. Indeed, any conclusion on the part of our courts that this express provision was not inten-ded by the parties as the exclusive remedy available to them for any breach of their obligations under the Ketubah would itself necessarily entail examination of Jewish law and tradition.

Finally, the evident objective of the present action -as re-cognized by the majority and irrefutably demonstrated by the complaint- even if procedural jurisdiction were to be assumed, is to obtain a religious divorce, a matter well beyond the authority of any civil court. (Again supplying her own interpretation of the Ketubah, the wife alleges: “That pursuant to the terms of the Ke-

tubah, the plaintiff and defendant agreed that in the event of any civil divorce decree that the husband grant and the wife accept a Jewish divorce decree in accordance with the authority vested in the Beth Din of the Rabbinical Assembly”.) As was noted at the Appellate Division, the interest of the civil authorities of the State of New York in the status of the marriage between these parties was concluded when the final judgment of divorce was entered in 1978.

Chief Judge Cooke and Judges Fuchsberg and Meyer concur with Judge Wachtler; Judge Jones dissents and votes to affirm in a separate opinion in which Judges Jasen and Simons concur.

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ANEXO V

NEW YORK DOMESTIC RELATIONS LAW § 253 (1983) Y MODI-FICACIONES INTRODUCIDAS EN 1984

§ 253. Removal of barriers to remarriage1. This section applies only to a marriage solemnized in this state or in any other jurisdiction by a person specified in subdivision one of section eleven of this chapter.

2. Any party to a marriage defined in subdivision one of this section who commences a proceeding to annul the marriage or for a divorce must allege, in his or her verified complaint: (i) that, to the best of his or her knowledge, that he or she has taken or that he or she will take, prior to the entry of final judgment, all steps solely within his or her power to remove any barrier to the defendant’s remarriage following the annulment or divorce; or (ii) that the defendant has wai-ved in writing the requirements of this subdivision.

3. No final judgment of annulment or divorce shall the-

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reafter be entered unless the plaintiff shall have filed and served a sworn statement: (i) that, to the best of his or her knowledge, he or she has, prior to the entry of such final judgment, taken all steps solely within his or her power to remove all barriers to the defendant’s remarriage following the annulment or divorce; or (ii) that the defendant has waived in writing the requirements of this subdivision.

4. In any action for divorce based on subdivisions five and six of section one hundred seventy of this chapter in which the defendant enters a general appearance and does not contest the requested relief, no final judgment of annul-ment or divorce shall be entered unless both parties shall have filed and served sworn statements: (i) that he or she has, to the best of his or her knowledge, taken all steps solely within his or her power to remove all barriers to the other party’s remarriage following the annulment or divor-ce; or (ii) that the other party has waived in writing the requirements of this subdivision.

5. The writing attesting to any waiver of the requirements of subdivision two, three or four of this section shall be filed with the court prior to the entry of a final judgment of annulment or divorce.

6. As used in the sworn statements prescribed by this sec-tion “barrier to remarriage” includes, without limitation, any religious or conscientious restraint or inhibition, of which the party required to make the verified statement is aware, that is imposed on a party to a marriage, under the princi-


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ples held by the clergyman or minister who has solemnized the marriage, by reason of the other party’s commission or withholding of any voluntary act. Nothing in this section shall be construed to require any party to consult with any clergyman or minister to determine whether there exists any such religious or conscientious restraint or inhibition. It shall not be deemed a “barrier to remarriage” within the meaning of this section if the restraint or inhibition cannot be removed by the party’s voluntary act. Nor shall it be dee-med a “barrier to remarriage” if the party must incur expen-ses in connection with removal of the restraint or inhibition and the other party refuses to provide reasonable reimbur-sement for such expenses. “All steps solely within his or her power” shall not be construed to include application to a marriage tribunal or other similar organization or agency of a religious denomination which has authority to annul or dissolve a marriage under the rules of such denomination.

7. No final judgment of annulment or divorce shall be en-tered, notwithstanding the filing of the plaintiff’s sworn statement prescribed by this section, if the clergyman or minister who has solemnized the marriage certifies, in a sworn statement, that he or she has solemnized the mar-riage and that, to his or her knowledge, the plaintiff has failed to take all steps solely within his or her power to remove all barriers to the defendant’s remarriage following the annulment or divorce, provided that the said clergy-man or minister is alive and available and competent to testify at the time when final judgment would be entered.


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8. Any person who knowingly submits a false sworn state-ment under this section shall be guilty of making an appa-rently sworn false statement in the first degree and shall be punished in accordance with section 210.40 of the pe-nal law.

9. Nothing in this section shall be construed to authorize any court to inquire into or determine any ecclesiastical or religious issue. The truth of any statement submitted pursuant to this section shall not be the subject of any judicial inquiry, except as provided in subdivision eight of this section.

Modificaciones introducidas en 1984:

Subd. 2. L.1984, c. 945, § 1, eff. Aug. 6, 1984, inserted “: (i) that, to the best of his or her knowledge”, “that he or she” preceding “will take” and “; or (ii) that the defendant has waived in writing the requirements of this subdivision”.

Subd. 3. L.1984, c. 945, § 1, eff. Aug. 6, 1984, substituted “sworn statement: (i) that, to the best of his or her knowledge,” for “verified statement that” and inserted “; or (ii) that the defendant has waived in writing the requirements of this subdivision”.

Subd. 4. L.1984, c. 945, § 1, eff. Aug. 6, 1984, substituted “sworn statements: (i) that he or she has, to the best of his or


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her knowledge, taken all steps solely” for “verified statements that each has taken all steps soley” and inserted “; or (ii) that the other party has waived in writing the requirements of this subdivision”.

Subd. 5. L.1984, c. 945, § 1, eff. Aug. 6, 1984, added subd. 5 and redesignated former subd. 5 as 6.

Subd. 6. L.1984, c. 945, § 1, eff. Aug. 6, 1984, redesigna-ted former subd. 5 as 6 and former subd. 6 as 7 and in subd. 6 as redesignated: in sentence beginning “As used in” substituted “sworn statements” for “verified statements”, inserted “, without limitation,” and “, of which the party required to make the veri-fied statement is aware, that is” and substituted “held by” for “of the denomination of”; and added sentence beginning “Nothing in this”.

Subd. 7. L.1984, c. 945, § 1, eff. Aug. 6, 1984, redesigna-ted former subd. 6 as 7 and former subd. 7 as 8 and in subd. 7 as redesignated substituted “sworn statement” for “verified sta-tement” in two instances and inserted “and competent”.

Subd. 8. L.1984, c. 945, § 1, eff. Aug. 6, 1984, redesigna-ted former subd. 7 as 8 and substituted “sworn statement” for “verified statement”.

Subd. 9. L.1984, c. 945, § 1, eff. Aug. 6, 1984, added subd. 9.


ANEXO VI

NEW YORK DOMESTIC RELATIONS LAW § 236B 5 (h), 6(d) (1992)

§ 236. Special controlling provisions; prior actions or pro-ceedings; new actions or proceedings

Except as otherwise expressly provided in this section, the provisions of part A shall be controlling with respect to any action or proceeding commenced prior to the date on which the provi-sions of this section as amended become effective [FN1] and the provisions of part B shall be controlling with respect to any ac-tion or proceeding commenced on or after such effective date. Any reference to this section or the provisions hereof in any action, proceeding, judgment, order, rule or agreement shall be deemed and construed to refer to either the provisions of part A or part B respectively and exclusively, determined as provided in this para-graph any inconsistent provision of law notwithstanding.

(…)

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PART B: NEW ACTIONS OR PROCEEDINGS

Maintenance and distributive award.

(…)

5. Disposition of property in certain matrimonial actions.

a. Except where the parties have provided in an agreement for the disposition of their property pursuant to subdivi-sion three of this part, the court, in an action wherein all or part of the relief granted is divorce, or the dissolution, annulment or declaration of the nullity of a marriage, and in proceedings to obtain a distribution of marital property following a foreign judgment of divorce, shall determine the respective rights of the parties in their separate or ma-rital property, and shall provide for the disposition thereof in the final judgment.

b. Separate property shall remain such.

c. Marital property shall be distributed equitably between the parties, considering the circumstances of the case and of the respective parties.

d. In determining an equitable disposition of property un-der paragraph c, the court shall consider:

(1) the income and property of each party at the time of


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marriage, and at the time of the commencement of the ac-tion;

(2) the duration of the marriage and the age and health of both parties;

(3) the need of a custodial parent to occupy or own the ma-rital residence and to use or own its household effects;

(4) the loss of inheritance and pension rights upon disso-lution of the marriage as of the date of dissolution;

(5) any award of maintenance under subdivision six of this part;

(6) any equitable claim to, interest in, or direct or indirect contribution made to the acquisition of such marital pro-perty by the party not having title, including joint efforts or expenditures and contributions and services as a spouse, parent, wage earner and homemaker, and to the career or career potential of the other party;

(7) the liquid or non-liquid character of all marital property;

(8) the probable future financial circumstances of each party;

(9) the impossibility or difficulty of evaluating any com-ponent asset or any interest in a business, corporation or


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profession, and the economic desirability of retaining such asset or interest intact and free from any claim or interfe-rence by the other party;

(10) the tax consequences to each party;

(11) the wasteful dissipation of assets by either spouse;

(12) any transfer or encumbrance made in contemplation of a matrimonial action without fair consideration;

(13) any other factor which the court shall expressly find to be just and proper.

e. In any action in which the court shall determine that an equitable distribution is appropriate but would be im-practical or burdensome or where the distribution of an interest in a business, corporation or profession would be contrary to law, the court in lieu of such equitable distri-bution shall make a distributive award in order to achieve equity between the parties. The court in its discretion, also may make a distributive award to supplement, facilitate or effectuate a distribution of marital property.

f. In addition to the disposition of property as set forth abo-ve, the court may make such order regarding the use and occupancy of the marital home and its household effects as provided in section two hundred thirty-four of this chapter, without regard to the form of ownership of such property.


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g. In any decision made pursuant to this subdivision, the court shall set forth the factors it considered and the rea-sons for its decision and such may not be waived by either party or counsel.

h. In any decision made pursuant to this subdivision the court shall, where appropriate, consider the effect of a barrier to remarriage, as defined in subdivision six of sec-tion two hundred fifty-three of this article, on the factors enumerated in paragraph d of this subdivision.

6. Maintenance.

a. Except where the parties have entered into an agree-ment pursuant to subdivision three of this part providing for maintenance, in any matrimonial action the court may order temporary maintenance or maintenance in such amount as justice requires, having regard for the standard of living of the parties established during the marriage, whether the party in whose favor maintenance is granted lacks sufficient property and income to provi-de for his or her reasonable needs and whether the other party has sufficient property or income to provide for the reasonable needs of the other and the circumstances of the case and of the respective parties. Such order shall be effective as of the date of the application therefor, and any retroactive amount of maintenance due shall be paid in one sum or periodic sums, as the court shall direct, taking into account any amount of temporary mainte-nance which has been paid. In determining the amount


and duration of maintenance the court shall consider:

(1) the income and property of the respective parties inclu-ding marital property distributed pursuant to subdivision five of this part;

(2) the duration of the marriage and the age and health of both parties;

(3) the present and future earning capacity of both parties;

(4) the ability of the party seeking maintenance to become self-supporting and, if applicable, the period of time and training necessary therefor;

(5) reduced or lost lifetime earning capacity of the party seeking maintenance as a result of having foregone or de-layed education, training, employment, or career opportu-nities during the marriage;

(6) the presence of children of the marriage in the respec-tive homes of the parties;

(7) the tax consequences to each party;

(8) contributions and services of the party seeking mainte-nance as a spouse, parent, wage earner and homemaker, and to the career or career potential of the other party;

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(9) the wasteful dissipation of marital property by either spouse;

(10) any transfer or encumbrance made in contemplation of a matrimonial action without fair consideration; and

(11) any other factor which the court shall expressly find to be just and proper.

b. In any decision made pursuant to this subdivision, the court shall set forth the factors it considered and the rea-sons for its decision and such may not be waived by either party or counsel.

c. The court may award permanent maintenance, but an award of maintenance shall terminate upon the death of ei-ther party or upon the recipient’s valid or invalid marriage, or upon modification pursuant to paragraph (b) of subdivi-sion nine of section two hundred thirty-six of this part or section two hundred forty-eight of this chapter.

d. In any decision made pursuant to this subdivision the court shall, where appropriate, consider the effect of a barrier to remarriage, as defined in subdivision six of sec-tion two hundred fifty-three of this article, on the factors enumerated in paragraph a of this subdivision.

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ANEXO VII

LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA

New York Domestic Relations Law § 11

§ 11. By whom a marriage must be solemnized

No marriage shall be valid unless solemnized by either:

1. A clergyman or minister of any religion, or by the senior leader, or any of the other leaders, of The Society for Ethi-cal Culture in the city of New York, having its principal office in the borough of Manhattan, or by the leader of The Brooklyn Society for Ethical Culture, having its principal office in the borough of Brooklyn of the city of New York, or of the Westchester Ethical Society, having its principal office in Westchester county, or of the Ethical Culture So-ciety of Long Island, having its principal office in Nassau county, or of the Riverdale-Yonkers Ethical Society having its principal office in Bronx county, or by the leader of any

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other Ethical Culture Society affiliated with the American Ethical Union.

2. A mayor of a village, a county executive of a county, or a mayor, recorder, city magistrate, police justice or police magistrate of a city, a former mayor or the city clerk of a city of the first class of over one million inhabitants or any of his or her deputies or not more than four regular clerks, designated by him or her for such purpose as provided in section eleven-a of this chapter, except that in cities which contain more than one hundred thousand and less than one million inhabitants, a marriage shall be solemnized by the mayor, or police justice, and by no other officer of such city, except as provided in subdivisions one and three of this section.

3. A judge of the federal circuit court of appeals for the se-cond circuit, a judge of a federal district court for the nor-thern, southern, eastern or western district of New York, a judge of the United States court of international trade, a federal administrative law judge presiding in this state, a justice or judge of a court of the unified court system, a housing judge of the civil court of the city of New York, a retired justice or judge of the unified court system or a re-tired housing judge of the civil court of the city of New York certified pursuant to paragraph (k) of subdivision two of section two hundred twelve of the judiciary law, the clerk of the appellate division of the supreme court in each judi-cial department or a county clerk of a county wholly within cities having a population of one million or more; or,


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4. A written contract of marriage signed by both parties and at least two witnesses, all of whom shall subscribe the same within this state, stating the place of residence of each of the parties and witnesses and the date and place of marriage, and acknowledged before a judge of a court of record of this state by the parties and witnesses in the manner required for the acknowledgment of a conveyance of real estate to entitle the same to be recorded.

(…)

7. The term “clergyman” or “minister” when used in this article, shall include those defined in section two of the religious corporations law. The word “magistrate,” when so used, includes any person referred to in the second or third subdivision.

New York Domestic Relations Law § 170

§ 170. Action for divorce

An action for divorce may be maintained by a husband or wife to procure a judgment divorcing the parties and dissolving the marriage on any of the following grounds:

(…)

(5) The husband and wife have lived apart pursuant to a decree or judgment of separation for a period of one or more years


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after the granting of such decree or judgment, and satisfactory proof has been submitted by the plaintiff that he or she has sub-stantially performed all the terms and conditions of such decree or judgment.

(6) The husband and wife have lived separate and apart pursuant to a written agreement of separation, subscribed by the parties thereto and acknowledged or proved in the form required to entitle a deed to be recorded, for a period of one or more years after the execution of such agreement and satisfactory proof has been submitted by the plaintiff that he or she has substantially performed all the terms and conditions of such agreement. Such agreement shall be filed in the office of the clerk of the county wherein either party resides. In lieu of filing such agreement, either party to such agreement may file a Memorandum of such agreement, which Memorandum shall be similarly subscribed and acknowledged or proved as was the agreement of separation and shall contain the following information: (a) the names and addresses of each of the parties, (b) the date of marriage of the parties, (c) the date of the agreement of separation and (d) the date of this subscription and acknowledgment or proof of such agreement of separation.

New York Penal Law § 210.40

§ 210.40. Making an apparently sworn false statement in the first degree


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A person is guilty of making an apparently sworn false sta-tement in the first degree when he commits the crime of making an apparently sworn false statement in the second degree, and when (a) the written instrument involved is one for which an oath is required by law, and (b) the false statement contained therein is made with intent to mislead a public servant in the performance of his official functions, and (c) such false state-ment is material to the action, proceeding or matter involved.

Making an apparently sworn false statement in the first degree is a class E felony.

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Documents

El divorcio judío en Estados Unidos