El Dolo Eventual

EL DOLO EVENTUAL EN LA SALA DE CASACIN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. 107

PROF. FRANCISCO FERREIRA DE ABREU

EL DOLO EVENTUAL EN LA SALA DE CASACINPENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

Recepcin: 10/12/2009. Aceptacin: 02/03/2010.

PROF. FRANCISCO FERREIRA DE ABREU. EL DOLO EVENTUAL EN LA SALA DE CASACINPENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. 107-144. REVISTA CENIPEC. 29. 2010.ENERO-DICIEMBRE. ISSN: 0798-9202

FRANCISCO FERREIRA DE ABREU. 107-144. REVISTA CENIPEC. 29. 2010. ENERO-DICIEMBRE.108


Prof. Francisco Ferreira de AbreuUNIVERSIDAD DE LOS ANDES

CENTRO DE INVESTIGACIONES PENALES Y CRIMINOLGICASHCTOR FEBRES CORDERO

MRIDA - [email protected]

ResumenA partir de las sentencias 1703 del 21/12/2000 y 554 del 29/10/2009, de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremode Justicia, el dolo eventual ha cobrado una inusitadarelevancia en el foro, bien para imputar las muertes acaecidasen los accidentes de trnsito, como para decir que su aplicacinviola el principio de legalidad. De all la necesidad de valoraresta forma de dolo conforme al Cdigo Penal venezolano.Palabras clave: dolo, imprudencia, culpabilidad, principio delegalidad.

Incidental malice in the Criminal Appeals Section ofthe Supreme Court of Justice

AbstractBased on sentences 1703 (21/12/2000) and 554 (29/10/2009)handed down by the Criminal Appeals Section of the SupremeCourt of Justice, incidental malice has taken on an unusualrelevance in that institution, either in judging deaths from motoraccidents, or to argue that this concept violates the principle oflegality. Hence the need to evaluate this kind of wilful misconductin terms of the Venezuelan Criminal Code.Key words: malice, recklessness, blameworthiness, principleof legality.


Le dole ventuelle la Salle de Cassation Pnaledu Tribunal Suprme de Justice.

RsumA partir des arrts 1703 du 21 dcembre 2000, et 554 du 29octobre 2009, de la Salle de Cassation Pnale du TribunalSuprme de Justice, le dole ventuel a gagn un intrt inusitdans le forum. Tantt dans lattribution des charges pour lesmorts provoques par les accidents de la route, tantt dans lacontestation de son application car violation du principe delgalit. De l, la ncessit de valoriser cette forme de dole deconformit avec le Code pnal vnzulien.Mots cls: dole, imprudence, culpabilit, principe de lgalit.

O dolo eventual na Sala de Cassao Penaldo Tribunal Supremo de Justia.

ResumoA partir das sentenas 1703 de 21/12/2000 e 554 de 29/10/2009, da Sala de Cassao Penal do Tribunal Supremo deJustia, o dolo eventual ganhou uma inusitada relevncia noforo, bem para imputar as mortes ocorridas nos acidentes detrnsito como para dizer que sua aplicao violenta o principioda legalidade. Da a necessidade de valorizar esta forma dedolo conforme ao Cdigo Penal venezuelano.Palavras chave: Dolo, imprudncia, culpabilidade, principiode legalidade.


Introduccin.

Con las sentencias 1703 y 554, del 21 de diciembre de 2000 y 29 deoctubre de 2009, dictadas por la Sala de Casacin Penal del TribunalSupremo de Justicia1, el dolo eventual ha venido siendo objeto de discusinen el mbito judicial, sobre manera en orden a los accidentes de trnsito. Eneste sentido, la sentencia 1703 ha motivado lo que podra denominarse lamoda del dolo eventual. Una moda peligrosa si se quiere, dada la ligerezacon la que se recurre en el mbito del trfico rodado (Ferreira: 2009), loque tambin ha generado ciertas reservas en el foro penal con respecto aesta modalidad de dolo y su aplicacin, al punto que en la sentencia 554 seha dicho que no est prevista en el Cdigo Penal venezolano (CP).

As, con respecto a estas decisiones las cuales versaron sobre eljuzgamiento de unas muertes ocasionadas en el trnsito terrestre-, seafirma la violacin del principio de legalidad en tanto que en una de ellas secre una sancin especfica para condenar por dolo eventual (Grisanti, 2001:8; San, 2003: 915), mientras que en la otra se invoc dicho principio pararechazar su aplicacin. Esto es, para afirmar que ante la ausencia de previsinexpresa del dolo eventual resultaba contrario al principio de legalidad aplicarlo.Por consiguiente, tales decisiones nos acercan a la situacin del dolo eventualen la Sala de Casacin Penal y los dems tribunales penales de la Repblica,toda vez que en el caso de stos, al igual que en el foro, se debaten dos tesisantagnicas: una que afirma la legalidad de tal modalidad de dolo en el marcodel artculo 61 del CP y otra que la rechaza, al considerar que dicha normaexcluye la posibilidad de aplicarla al referir el dolo con la palabra intencin.

A esto se suma la postura consistente en que el artculo 405 del CP slo serefiere al homicidio intencional, esto es, al cometido con dolo directo, elcual slo tendra lugar cuando el agente quiere el resultado muerte y dirigesu voluntad a tal fin. De este modo, lo que se denomina como una valoracinrestringida del artculo 61, tambin alcanza a los tipos penales de homicidiointencional (artculos 405 al 408 del CP) y de lesiones intencionales

1 Estas decisiones pueden consultarse en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/diciembre/1703-211200-c000859.htm y http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/octubre/554-291009-2009-C09-097.html


(artculos 413 al 419 del CP), dado que en estos el legislador se vale de lasexpresiones: intencionalmente, con actos dirigidos a ocasionar una lesin,sin intencin de matar, pero s de causarle dao, as como en los tipos dehomicidio y lesiones preterintencionales cuando el resultado va ms all delfin que se propuso el culpable. Lo mismo puede decirse de la expresinutilizada en el aborto procurado (artculo 430 del CP), al exigirse que lamujer haya actuado intencionalmente y en la definicin legal de la tentativay la frustracin (artculo 80 del CP), al requerirse que el agente debe actuarcon el objeto de cometer un delito, lo que se esgrime en rechazo de latentativa con dolo eventual2.

En este sentido, se afirma que el dolo eventual en contra del criteriomayoritario que rige en la doctrina venezolana-3, no est previsto en elCP, de tal manera que se invoca la imposibilidad de su aplicacin so pena deviolentar el principio de legalidad.

De all la necesidad de ahondar en estas sentencias de la Sala de CasacinPenal del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales invitan al estudio del artculo61 del CP, bien para dar cuenta del sentido del vocablo intencin, como paraofrecer algunas razones en torno al por qu los referidos tipos penales exigenun actuar intencional y, en este sentido, para valorar la conveniencia o necesidadde una definicin del dolo eventual o tipificacin de tipos doloso eventuales enuna futura reforma del Cdigo Penal venezolano. Dichas decisiones, tambinmotivan a esbozar razones en orden a la pena que merece quien acta condolo eventual y para propiciar una aproximacin a esta especie de dolo desde

2 Sobre la tentativa con dolo eventual en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol Farr(1986). De acuerdo con su consideracin, entre otros, Sancinetti (1987) y Bacigalupo (1978:107), quien refiere: Entre el dolo de la consumacin y el de la tentativa no hay diferenciaalguna; si para la consumacin es suficiente el dolo eventual, tambin lo ser para la tentativa.En contra, entre otros, Tamarit (1992) y Canestrari (2004). Acorde con Tamarit se muestraRodrguez (2009: 123 y ss). Por su parte Arteaga (2009: 505), si bien no se refiere expresamentea la posibilidad o imposibilidad de considerar la tentativa con dolo eventual en el marco delCdigo Penal venezolano, da a entender que ello no es posible al sealar que la tentativa suponela direccin de la voluntad a la comisin de un hecho punible.3 Cfr. en (Arteaga, 1982, 2009; Burgos, 1958; Bolaos, 2005; Chuecos, 1990; De Miguel, 1963;Fras, 1996; Grisanti, 1989, 2001, 2008; Jimnez, 1945; Martnez, 1988, 1991; Mendoza, 1961;Modolell, 2004, 2006; Rodrguez, 2007; San, 2003). Tambin Gmez (2008: 75 y ss), quien alocuparse del dolo y la imprudencia en el marco del artculo 61 del CP como elementos del tipoy no como formas de culpabilidad-, se refiere el dolo eventual como una modalidad de dolo.


el elemento cognitivo antes que del volitivo, toda vez que en el dolo eventual,como se intentar resaltar, el conocimiento es determinante antes que ladireccin dada por el agente a su actuar con relacin a la realizacin del tipo.Esto es, antes que lo voluntativo o intencional.

As las cosas, se propone realizar una valoracin en torno a si resulta correctoimputar el dolo eventual conforme al artculo 61 del CP o si por el contrarioello es imposible en razn del vocablo intencin, lo que es necesario en laidea de dar respuesta a la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal. Paraello se analizarn las sentencias 1703 y 554, adems de otras decisiones de laSala, teniendo presente la nocin tripartita del dolo, todo lo cual permitirprecisar si el dolo eventual, siendo una modalidad de dolo, se encuentra cobijadopor una norma que se interpreta para imputar los comportamientos dolosos,pero que en ningn lugar contiene una definicin de dolo. Necesidad que seincrementa, habida cuenta de otras decisiones de la Sala en las cuales secondena por dolo eventual aplicando el tipo de homicidio intencional simple.Finalmente, se har una breve reflexin sobre lo que hemos denominado lamoda del dolo eventual en el trnsito automotor o el trfico rodado.

1.- La jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal.

La lectura de las sentencias 1703 del 21 de diciembre de 2000 y 554 del 29de octubre de 2009, nos acercan a lo sostenido por la Sala de CasacinPenal en cuanto al dolo eventual. Las mismas, a pesar de conducir a distintasconsecuencias en tanto que en una se condena a ttulo de dolo eventual,mientras que en la otra se rechaza su aplicacin-, coinciden en el criterio atenor del cual el dolo eventual no est definido ni previsto en el CP. En lneasgenerales ello se sustenta en las siguientes premisas: a) La ausencia de unadefinicin de dolo eventual en el artculo 61 del CP, b) La inexistencia de tiposdoloso eventuales, c) La injusticia de sancionar con la pena del homicidiointencional simple a quien acta con dolo eventual en el mbito del trficorodado, y d) Una interpretacin restringida del artculo 61, segn la cual seafirma que solo hay dolo si el agente acta con intencin.

En virtud de lo anterior es por lo que conviene detenerse en estas decisiones,al igual que en otras que han dictado la Sala de Casacin Penal del Tribunal


Supremo de Justicia y otros tribunales, a los fines de advertir los argumentosutilizados en orden al dolo eventual.

1.1.- Sentencia 1703 del 21 de diciembre de 2000.

Con esta sentencia, se cas una decisin que ratificaba una condena porhomicidio culposo y omisin de socorro, considerando que el comportamientodel justiciable era doloso eventual4. En virtud de ello se conden a ttulo dedolo eventual creando una norma sui generis para tal fin, acudindose a laspenas conminadas en los tipos de homicidio intencional simple en su lmiteinferior- y homicidio culposo en su lmite superior, sealndose ademsque el CP no contena una definicin de dolo ni se refera al dolo eventual. Eneste sentido, se argument el dolo eventual conforme al vocablo intencin,sealndose que el comportamiento del justiciable versaba sobre una formaindirecta de intencin, indicndose adems la existencia de una laguna en cuantoa la pena aplicable a casos en los que se actuaba con un dolo de menorentidad. En este particular se indic que era injusto sancionar a ttulo de doloeventual con la pena conminada en el tipo penal de homicidio intencional simple(an aplicando las atenuantes de los ordinales 2 y 4 del artculo 74 delCP), pues se estaba ante una mixtura entre dolo y culpa, lo que motiv lacondena tomando en cuenta el lmite inferior del tipo de homicidio intencionalsimple y el lmite superior del tipo de homicidio culposo5.

En este orden de ideas, la valoracin realizada por la Sala con relacin alvocablo intencin, slo se explica por la necesidad de imponer una penamenor que la prevista para el tipo penal del homicidio intencional simple(artculo 405), muy a pesar de que inexplicable y contradictoriamente endicha sentencia se menciona la aplicacin de dicho tipo penal. Por lo dems,al considerar el dolo eventual como una intencin indirecta e imperfecta, esdecir, como una forma del querer, en lugar de tomar el lmite inferior delhomicidio intencional simple y el lmite superior del homicidio culposo, se hadebido condenar con la pena del artculo 405 del CP como se hizo en la

4 Se trat de un conductor que al dar una indebida vuelta en U caus la muerte de una personaque enganch con el parachoques del vehculo, arrastrndola en un recorrido considerable, a pesarde que algunos transentes que se encontraban en el lugar le pedan que se detuviera.5 Vase en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/diciembre/1703-211200-c000859.htm


sentencia 165 (con ponencia del magistrado ponente de la sentencia1703)6 y en otras decisiones7. Ms an, antes de las sentencias 1703 y 165,el dolo eventual, aunque no fue aplicado, se consider para distinguirlo deldolo directo en la sentencia 1463 del 09 de noviembre de 2000, en un casoen el que un sujeto accion un arma de fuego haciendo blanco en la puertade una vivienda a sabiendas que detrs de la misma haban personas,causndole la muerte a una de ellas, siendo que en esta decisin tambin seargument que el dolo eventual versaba sobre una mixtura de dolo y culpa8.

Por tanto, lo expresado en la sentencia 1703 acerca de la existencia de unalaguna legislativa pareciera estar referido, ms que a la ausencia del doloeventual, al hecho de considerarlo como una mixtura de dolo y culpa y, portanto, de no contar con una pena intermedia o con una norma- en el CPpara aplicarla en casos de dolo eventual relacionados con los accidentes detrnsito. Por otra parte, el hecho de haber valorado el dolo eventual en lassentencias 1463 del 09 de noviembre de 2000, 656 del 16 de mayo de

6 Esta sentencia, la cual cont con los votos de los Magistrados Mrmol de Len y Prez Perdomo,se valor el comportamiento de un funcionario policial que atendiendo a una llamada acudi a unlugar en donde supuestamente estaba un sujeto violentando unos cajeros automticos, por lo que alllegar all practic la detencin de dicho sujeto. En ese momento, cuando presuntos acompaantesde dicho sujeto iniciaron la marcha en un vehculo, el funcionario dispar a la parte traseraocasionando la muerte del hijo de uno de sus ocupantes, lo que se consider por el Tribunal de Juicio,la Corte de Apelaciones y la Sala de Casacin Penal como un concurso de uso indebido de arma defuego y homicidio intencional a ttulo de dolo eventual (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/abril/165-290403-c010827.htm).7 Ver las sentencias 1463 del 09 de noviembre de 2000 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Noviembre/1463-091100-C00997.htm), 1642 del 13 de diciembre de 2000 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/diciembre/1642-141200-c001365.htm), 165 del 29 de abril de 2003 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/abril/165-290403-c010827.htm), 159 del 14 de mayo de 2004 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/mayo/159-140504-c020330.htm), 224 del 23 de mayo de 2006 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Mayo/C05-0365-224.htm), 292 del 12 de junio de 2007 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/junio/292-12607-2007-c07-0079.html), 731 del 18 de diciembre de 2007 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/diciembre/731-181207-2007-c06-0363.html), 238 del 21 de mayode 2009 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/mayo/238-21509-2009-e08-230.html).8 si alguien dispara repetidas veces contra una casa y ms exactamente contra una puerta y sabeque detrs de esa puerta hay alguien, est patentizado que s quiere matar a alguien. Y como disparde inmediato, esto es, al cerrarse la puerta, y saba quines haban quedado detrs de la puerta porque,se reitera, las acciones (de cerrar la vctima la puerta y el imputado disparar) se sucedieron coninmediata continuidad, es evidente que tuvo el nimo de dar muerte a esas personas que l sabadetrs de la puerta que una de ellas acababa de cerrar. () Si no hubiera l disparado en seguida,tambin habra homicidio intencional, pero a ttulo de dolo eventual... (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/noviembre/1463-091100-2000-C00997.html, cursivas fuera del texto).


20009 y 1642 del 13 de diciembre de 2000, esto es, antes de la sentencia1703 del 21 de diciembre de 2000, contradice el carcter pionero que seatribuye a esta ltima, a menos que se trate como refiere su ponente-, dela aplicacin del dolo eventual en el trfico rodado10.

Tambin lo refuta una decisin del 23 de marzo de 1987, dictada por elextinto Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal de laCircunscripcin Judicial del Estado Aragua, de la que se ha tenidoconocimiento en el seno de la doctrina venezolana y en la que se conden aun ciudadano por homicidio intencional a ttulo de dolo eventual, aplicandola pena correspondiente al lmite inferior doce aos- (Martnez, 1988: 94).

9 En esta decisin, ante un particular argumento de la defensa que alegaba un delito culposo y en el peorde los casos dolo eventual, la Sala ratific el criterio de la Corte de Apelaciones en respuesta alplanteamiento defensivo, al expresar que si se hablaba de dolo eventual era porque se estaba ante uncomportamiento doloso. Ver en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/mayo/656-160500-c000176.htm10 En la referida sentencia 1642, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell Senhenn y con voto delos Magistrados Angulo Fontiveros y Prez Perdomo, se decidi un recurso de casacin que versabasobre un caso parecido al de la citada sentencia 1463. Ac, la defensa recurri de la decisin de unaCorte de Apelaciones que haba condenado por homicidio intencional simple, sealando que locorrecto era una condena por homicidio culposo, recurso que fue declarado sin lugar por la Salaexpresando que la razn asista a la recurrida al haber apreciado la intencionalidad del comportamientodel recurrente. Siendo que la recurrida expres: ... A juicio del Sentenciador no puede constituirhomicidio culposo la conducta del acusado, ya que al apuntar hacia el grupo de personas y dispararen cuatro oportunidades, acept el riesgo de producir con su accin la muerte de una o de variaspersonas que se encontraban en la direccin de los disparos, como en efecto ocurri,independientemente de que la accin haya sido dirigida o no a producir la muerte de determinadapersona () En el caso expuesto en autos es necesario descartar el que el acusado haya dirigidodirectamente su voluntad a matar al hoy occiso y lesionar al otro agraviado (), pero el resultadode su accin volitiva qued ntimamente ligado a otro resultado u otras consecuencias unidas aese resultado de modo posible, por lo tanto estas consecuencias deben estimarse queridas por elsujeto agente () Ciertamente la conducta del acusado se encuentra dentro del dolo eventual ydebe responder por su accin por atriburselo la Ley, lo cual est regulado en el artculo 61 delCdigo Penal (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/diciembre/1642-141200-c001365.htm,cursivas fuera del texto). De otra parte, sobre el carcter pionero de la sentencia 1703, cfr. enAngulo (2004c): Entiendo que en Venezuela por primera vez se oper con este dolo en lasentencia 1703 de la Sala Penal del Tribunal Supremo (21/12/2000), con ponencia ma, (2006): Da mucha tristeza que este diciembre hayan muerto incontables personas vctimas de lacriminalidad viaria que, al abrigo de una increble impunidad, permanentemente enluta a mltipleshogares y sobre todo en estos locos das. Impunidad que an persiste pese a la sentencia N 1.703 dela Sala Penal del TSJ el 21/12/00, que por primera vez conden por homicidio a ttulo de doloeventual en el trnsito. En el mismo sentido, al crticar la referida sentencia 554: El doloeventual, afirm tambin all el doctor Arteaga, es extrao inclusive a la prctica tribunalicia hastahace algunos aos. S: hasta la precursora sentencia del 21-12-2000 de la Sala Penal del TSJ, enponencia ma. A partir de ella hubo la justiciera y sostenida tendencia de aplicarlo por juecesestudiosos... (2009a); Tal es el caso de la sentencia del TSJ que el 21-12-00 (buena forma decelebrar la Navidad) introdujo el dolo eventual (DE) en el mbito penal criollo (2009b).


A estas sentencias puede sumarse una de mayor inters, como es la 289 del30 de julio de 2003, dictada con ponencia de la Magistrada Mrmol de Leny el voto de los Magistrados Angulo Fontiveros y Prez Perdomo. En esta setrat del comportamiento de una persona que al conducir una moto de agua aexceso de velocidad perdi el control, llegando a la orilla del balneario yocasionando la muerte de una persona. Con relacin a este hecho se anul ladecisin de una Corte de Apelaciones en la que se haba acordado la suspensincondicional del proceso teniendo en cuenta la acusacin por homicidio culposopresentada por el Ministerio Pblico, rechazando la acusacin particular de lavctima por homicidio a ttulo de dolo eventual. En este sentido destaca elargumento de la Sala de Casacin Penal para casar la decisin de la Corte deApelaciones, a tenor del cual se dijo que el otorgamiento de la suspensincondicional del proceso considerando la acusacin fiscal violentaba el derechode las vctimas quienes haban acusado por homicidio intencional en lamodalidad de comisin por dolo eventual11.

De igual forma, ha de aadirse el hecho de que con posterioridad a lasdecisiones comentadas, la Sala, constituida en Sala Accidental e integradapor los Magistrados Angulo Fontiveros, Mrmol de Len y Mayaudn Gra(ponente), en sentencia 159 del 14 de mayo de 2004, conden por homicidiointencional a ttulo de dolo eventual aplicando el artculo 407 (ahora 405)del CP con la atenuante del ordinal 4 del artculo 74 ejusdem12. En cuantoa los razonamientos de esta sentencia, tambin es preciso referir el rechazoque hiciera la Sala en cuanto a la aplicacin del homicidio calificado pormedio de incendio, argumentando que este tipo slo poda cometerse attulo de dolo directo, de modo que al tratarse de un supuesto de doloeventual considerado a partir del criterio de la indiferencia13- no podasino condenarse de acuerdo con el tipo de homicidio intencional simple.

11 Vase en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/julio/289-300703-c030094.htm12 Esta sentencia, la cual puede consultarse en este enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/mayo/159-140504-c020330.htm, fue anulada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia, en decisin n 811 del 11 de mayo de 2005 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/mayo/811-110505-04-1813.htm).13 Una valoracin relacionada con tal criterio tambin tuvo lugar en el caso Vidal - Detto. All seargument, en el marco de la teora del consentimiento, que la actitud del conductor fue egosta,siendo que a pesar de tener conciencia de lo riesgoso de su comportamiento, sigui actuando, loque tambin fue sustentado en atencin a que se trataba de un conductor que constantemente


En este orden de ideas, es preciso advertir que en esta decisin, como enotras, el Magistrado ponente de la sentencia 1703 no salv el voto enorden a su criterio de que el dolo eventual no estaba definido y, por ende,previsto en el CP, ni mucho menos para exigir la imposicin de una penaintermedia que hiciera honor a la tesis de considerar el dolo eventual comouna mixtura de dolo y culpa de menor intensidad que el dolo directo.As, lo decidido en orden a crear una pena especfica para condenar pordolo eventual entre el lmite inferior del homicidio intencional simpley el lmite superior del homicidio culposo-, contrasta con las decisionesen las que habiendo condenado por dolo eventual se aplic el tipo penalde homicidio intencional simple. Lo mismo puede decirse con respecto alos recursos de casacin que fueron decididos por la Sala, en los que nohubo un pronunciamiento en contra de la aplicacin del tipo penal dehomicidio intencional simple en supuestos de dolo eventual14. Sin embargo,esta divergencia de criterios existente entre la sentencia 1703 y las dems,en tanto que en la primera se afirma una laguna legal en orden al doloeventual, mientras que en las otras se interpreta a partir del artculo 61 delCP conjuntamente con el tipo de homicidio intencional simple, se acrecientaen la sentencia 554 del 29 de octubre de 2009.

1.2.- Sentencia 554 del 29 de octubre de 2009.

En esta, la Sala de Casacin Penal con ponencia del MagistradoCoronado Flores y votos de los Magistrados Morandy Mijares, Mrmolde Len y Aponte Aponte-, cas una decisin de la Corte de Apelacionesdel Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en la que se haba confirmadouna condena por el delito de homicidio intencional a ttulo de dolo eventual,dictada en contra el conductor de un colectivo que a exceso de velocidad ysin luces arroll a una persona causndole la muerte. Se dijo, entre otrascosas, que en el caso concreto se haba condenado aplicando analoga y

realizaba piques y carreras riesgosas (Ver sentencia del Juzgado Sptimo de Juicio del Circuito JudicialPenal del rea Metropolitana de Caracas, del 04 de agosto de 2007). Crticos de este criterio y dela valoracin de actitudes internas para imputar el dolo eventual (Bustos, 2004; Gimbernat, 1976,1990; Mir, 2005; y Ragus, 1996, 2002).14 Vanse las sentencias 224 del 23 de mayo de 2006, y 292 del 12 de junio de 2007.


violentando el principio de legalidad, al no existir un tipo penal de homicidiodoloso eventual en el Cdigo Penal, tal y como lo denunciara la defensa enel recurso de casacin15. As pues, la Sala hizo suyo el argumento defensivoen orden a que el dolo eventual no estaba previsto en el CP, sealando laausencia de un tipo penal de homicidio doloso eventual, la violacin de losprincipios de legalidad, divisin de los poderes y reserva legal; adems dehacer mencin del uso de la analoga in malam partem por parte deljuzgador que haba condenado por homicidio a ttulo de dolo eventual yquienes haban ratificado dicha condenatoria.

As las cosas, luego de que la Sala -reiteradamente- considerara y aplicarael dolo eventual con fundamento en el artculo 61 del Cdigo Penal, tantoen el caso de la Magistrada Mrmol de Len quien haba suscrito muchasdecisiones, una de esas, la 1703 del 21/12/200016, como en el de losdems Magistrados (Coronado Flores, Morandy Mijares, NievesBastidas y Aponte Aponte), quienes suscribieron las sentencias 199 del09 de mayo de 2006, 224 del 23 de mayo de 2006, 391 del 07 de agostode 2006 y 292 del 12 de junio de 200717. Por lo dems, en la sentencia

15 En armona con esta sentencia, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del EstadoMrida, dict una decisin en la que seal: En nuestro pas recientemente se ha querido establecerla calificacin jurdica de dolo eventual, como delito autnomo especficamente en lo relativo a losaccidentes de trnsito, donde generalmente ocurre la muerte de una o varias personas vctimas de estosaccidentes, donde llama poderosamente la atencin que esta figura jurdica que emerge de la doctrinase utiliza cuando en el hecho hay vctimas de extracto social alto y que por su posicin social muchosjuristas se devanan los sesos para darle legalidad o para llevar a imponer criterios doctrinarios porencima de la ley () esta figura jurdica del dolo eventual solo aparece en doctrina y en forma recienteen la jurisprudencia ya que esta tipologa de delito no aparece en ninguna disposicin de nuestro CdigoPenal (http://merida.tsj.gov.ve/decisiones/2009/noviembre/921-4-LP01-R-2008-000080-.html).16 En este sentido, cabe destacar el voto salvado de la Magistrada Mrmol de Len contenido en lasentencia 159 del 14 de mayo de 2004 (ponente Mayaudn Gra). En este caso, rechaz la casacinde oficio sin mostrar su desacuerdo con el dolo eventual (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/mayo/159-140504-c020330.htm). Cfr. en las sentencias 165 del 29 de abril de 2003, 224 del 23 de mayo de2006, 292 del 12 de junio de 2007, 731 del 18 de diciembre de 2007 y 238 del 21 de mayo de 2009.17 Vase lo dicho en la sentencia 199, en un caso en el cual se haba condenado por el delito dehomicidio culposo, habindose presentado una acusacin por parte de la vctima por homicidiointencional a ttulo de dolo eventual: considera la Sala que no puede negarse el derecho alrecurso de la vctima que en este caso acus por el delito de Homicidio Intencional a titulo de DoloEventual, distinto por el cual result condenado el ciudadano. (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/mayo/c05-0462-199.htm). Ac merece destacar el hecho de que la ponente de esta decisin, asaber, la Magistrada Nieves Bastidas, es precisamente quien salva el voto en la sentencia 554,haciendo un llamado de atencin al Poder Legislativo a los fines de que se legisle sobre el doloeventual. En la sentencia 224 (ponencia de Aponte Aponte) un supuesto en el que un sujeto en


329 del 07 de julio de 2009, la Sala integrada por los mismos Magistradosy con ponencia de Coronado Flores (ponente de la sentencia 554),declar con lugar una solicitud de radicacin atendiendo, entre otrasrazones, a la gravedad de los delitos imputados: homicidio intencional ylesiones graves a ttulo de dolo eventual18.

De este modo, el cambio de criterio planteado en la sentencia 554, se antojacontradictorio, al igual que el utilizado por la Sala y quienes rechazan laaplicacin del dolo eventual conforme al CP. As pues, negar la existenciadel dolo eventual en el CP y declarar con lugar una radicacin de acuerdocon la gravedad de delitos dolosos eventuales, es tan contradictorio comoinvocar la inexistencia legal del dolo eventual en el juzgamiento de uncomportamiento que se afirma imprudente19, sealando adems que tal

estado de embriaguez manipul un arma de fuego causando la muerte de una persona-, sedeclar sin lugar un recurso de casacin interpuesto por la representacin de la vctima, la cual habaacusado por los delitos de homicidio intencional simple a ttulo de dolo eventual y porte ilcito dearma de fuego, mientras que la Fiscala del Ministerio Pblico lo haba hecho por los delitos dehomicidio culposo y porte ilcito de arma de fuego. En este caso la Sala no se pronunci en contradel dolo eventual. Por lo dems, en un supuesto muy parecido al anterior, en la sentencia 292, conponencia de Nieves Bastidas (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/junio/292-12607-2007-c07-0079.html), de igual forma no se rechaza el dolo eventual ante un recurso interpuesto por la Fiscaladel Ministerio Pblico, quien haba acusado por los delitos de homicidio intencional a ttulo de doloeventual y porte ilcito de arma de fuego. En la sentencia 391 (ponencia de Nieves Bastidas), setrat de un caso en el cual una persona, conduciendo a exceso de velocidad y bajo la influencia debebidas alcohlicas, caus la muerte de un ciclista dndose a la fuga despus del suceso. En estaoportunidad, se declar con lugar un recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico, enel cual se denunciaba la falta de motivacin por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito JudicialPenal del Estado Barinas, que haba declarado sin lugar un recurso de apelacin ejercido contra unadecisin del Tribunal Cuarto de Juicio de dicho Circuito, en lo atinente a un cambio de calificacinde homicidio intencional simple a ttulo de dolo eventual y omisin de socorro a homicidio culposo.Una vez ms la Sala nada dijo en contra de la aplicacin del dolo eventual.18 En este caso se trat de una persona que caus la muerte y lesiones de varias personas en elcontexto de una competencia de velocidad entre vehculos que tuvo lugar en una finca privada. Veren: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/julio/329-7709-2009-r09-214.html.19 El que la Sala haya sealado que en el caso concreto se trataba de una conduccin imprudente,tornaba innecesario referirse a la existencia o falta de previsin legal del dolo eventual. Este modode argumentar, es tan incoherente como la postura que asumen algunas defensas cuando sealan,por un lado, que su defendido actu imprudentemente y que no puede ser condenado a ttulo de doloeventual al no estar tipificado en el CP. En este sentido, podra deducirse lo siguiente: de estarconsagrado en el CP no habra problema para la condena, todo lo cual sustenta en parte el votosalvado de la sentencia 554, ya que en el mismo se llama la atencin sobre la necesidad de legislaren cuanto al dolo eventual para evitar la sensacin de impunidad que tiene lugar en los accidentes detrnsito donde se pone de manifiesto, en palabras de la magistrada disidente (Morandy Mijares), laindolencia de los conductores. De otra parte, vase la contradiccin referida en el voto salvado(http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/octubre/554-291009-2009-C09-097.html).


imprudencia era consecuencia de que el justiciable no haba actuado conintencin de causar la muerte a ninguna persona20. A estos argumentos sesuman otros, como los expresados en el voto salvado de la MagistradaMorandy Mijares, quien a pesar de haber coincidido con la tesis mayoritariade que el dolo eventual no estaba previsto en el CP, reclam haber perdidola oportunidad para pedir al Poder Legislativo la tipificacin de tal modalidadde dolo en una futura reforma del CP, fundamentalmente, con la finalidad deconjurar la creciente impunidad en el trnsito automotor, dado el nmero deimprudencias que ocurren a diario y las consecuencias que producen21.

Por consiguiente, una primera aproximacin a las anteriores sentencias dacuenta de la necesidad de favorecer el dilogo que debe mediar entre juristasy tericos, tal y como lo reclama el profesor Gimbernat (1999), en tantoque dicho encuentro, adems de darle contenido cientfico a la actividadjurisdiccional y proteger al ciudadano de la lotera que supone una justiciasin anclaje dogmtico (1983: 27), tambin coadyuvara a evitar reprimendascomo la contenida en la referida sentencia 554:

... cabe llamar la atencin de aquellos aplicadores de justicia, ascomo estudiosos y expertos en la materia penal, para que tenganen cuenta que, si en su opinin, existen situaciones no precisadasen la ley y, que por tanto, puedan generar cierta incertidumbre eimprecisiones en la aplicacin de la misma, no realizarinterpretaciones que puedan generar perjuicio en el imputado, talcomo ocurre en el presente caso. (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Octubre/554-291009-2009-C09-097.html)22.

20 el actuar del ciudadano () obedeci a un obrar con imprudencia, sin la cautela necesaria alconducir su vehculo (transporte colectivo), es decir, a exceso de velocidad y sin el funcionamientode las luces del autobs, pero nunca tuvo la intencin de ocasionar la muerte de algn ciudadano(http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Octubre/554-291009-2009-C09-097.html).21 Como puede advertirse del contenido de este voto salvado, la aludida necesidad de acudir al doloeventual en el mbito del trfico rodado -en criterio de la Magistrada-, est relacionado con el hechode dar un tratamiento adecuado a las muertes que tienen lugar en los accidentes de trnsito, toda vezque se afirma la indolencia, el desprecio y menosprecio a las normas por parte de los conductores, alo que se aade la insuficiencia de la pena prevista en el tipo de homcidio culposo para hacer justiciaal resultado muerte (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/octubre/554-291009-2009-C09-097.html).22 Tal reprimenda puede inferirse del planteamiento defensivo: el ciudadano () pretende sercastigadocon la pena ms severa que corresponde slo a quien dirige su accin con el firme ynico propsito de acabar con una vida humanainvocando para ello un supuesto dolo eventual


Esta necesidad de dilogo aumenta considerablemente si se tiene presentelo referido en el voto salvado de la sentencia 554 y lo que se promuevecuando se aboga a favor de una pena intermedia con apoyo de la sentencia170323, todo lo cual determina un horizonte marcado por una inclinacin asubsumir las lesiones y homicidios que tienen lugar en el trnsito terrestreen el dolo eventual. Entre otras razones, por el hecho de estimar que lassanciones previstas en los tipos culposos no hacen justicia a dichosresultados lesivos y a la frecuencia con que ocurren, lo que se complementacon la tesis justiciera concretada en la sentencia 1703, en el entendidode imponer una pena intermedia en tales supuestos de dolo eventual.

Estos argumentos a favor del dolo eventual, propician un callejn sin salidahacia un punitivismo doloso eventual en el trfico rodado, el cual se agravacon un discurso cargado de valoraciones de Derecho penal de autor(desdn por la vida de los dems, actitud poco cautelosa y de totalindiferencia, indolencia extrema, actitud de menosprecio hacia lasnormas), en el que los conductores son identificados como los enemigosa neutralizar mediante el uso del dolo eventual hasta con posicionesedulcoradas y en beneficio del reo24.

que en el derecho penal venezolano slo existe en la mente de reconocidos doctrinarios (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Octubre/554-291009-2009-C09-097.html, negritas nuestras). Sobrela necesidad de la relacin entre cientficos y jueces Yacobucci: a la dogmtica jurdico-penalpertenecen, no solo la doctrina, sino tambin la jurisprudencia. En este orden, tanto los jueces comolos investigadores pertenecen a la comunidad cientfico-dogmtica (2009: 224); en igual sentidoSilva (2004) y Gimbernat (1999), quien adems de criticar la sentencia 554 (http://www.eluniversal.com/2010/02/13/opi_art_el-dolo-eventual_13A3426811.shtml), formula lasiguiente interrogante: De qu le sirve a un penalista determinar con mtodo cientfico lo querige sobre la base del Derecho penal, de cul es la solucin correcta a un problema determinado, sila jurisprudencia no toma ni noticia de lo que expone?....23 Con la pena intermedia se hace referencia a la que se aplic en la mencionada sentencia 1703,entre el lmite inferior del homicidio intencional simple y el superior del homicidio culposo.24 Tales valoraciones haban sido consideradas en la sentencia 1703: En nuestro pas los accidentesde trnsito causan muchos heridos y muertos. Y muchas veces la imprudencia de los conductores estanta que as demuestran stos desdn por la vida de otras personas: tal es el caso del exceso develocidad, de la embriaguez y de quien se da a la fuga pese a haber atropellado a otro. Estasconductas trascienden la simple culpa, pues alguien que maneje a gran velocidad se representa laposibilidad de que se produzca un choque y de que mate a otros, as como quien golpea a un transentey se da a la fuga, se representa la posibilidad de que muera de mengua. () Y el criminalistaMiddendorff, tambin alemn y Profesor en Friburgo, asegura que conducir en estado de embriaguez,darse a la fuga en caso de accidentes graves y cometer reiteradas veces infracciones de trnsito, aunsimples, califican al contraventor de criminal. Por consiguiente es dable que con frecuencia los


Punitivismo, el cual persiste muy a pesar de que en la citada sentencia 554se haya expresado que el dolo eventual no est previsto en el CP, toda vezque esta tesis de la Sala Penal y algunos jueces penales-, configura elnico lmite que impide la aplicacin de tal modalidad de dolo en los supuestosdel trfico rodado, bien con penas ejemplarizantes25 o intermedias.

delitos de trnsito reflejan la existencia del dolo eventual (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/diciembre/1703-211200-c000859.htm). De lo anterior puede colegirse la peligrosa e inconvenientepresuncin de dolo que se establece al sealarse que todo aqul que conduce a exceso de velocidad yen estado de embriaguez se representa la posibilidad, no solo de colisionar con otro vehculo, sinode producir la muerte de otras personas, a lo que se suma el razonamiento de que las reiteradasviolaciones de las normas de trnsito conllevan a la construccin de una suerte de categora decriminales doloso-eventuales. Este criticable ejercicio de Derecho penal de autor, mediante laasuncin de esta tipologa de delincuentes, merece ser rechazado, al igual que la infortunadageneralizacin realizada con quienes conducen a exceso de velocidad, en estado de embriaguez o sedan a la fuga despus de arrollar a un peatn. Decir que en todos estos supuestos el conductor serepresenta la posibilidad de matar a alguien y que por tanto habra dolo eventual, adems deestablecer una presuncin de dolo, implica ampliar el dolo en detrimento de la culpa consciente ensupuestos que dificilmente se corresponden con un actuar doloso. Tales razonamientos no puedentener acogida, aunque se cobijen con la aplicacin de penas intermedias entre el homicidio culposoy el homicidio intencional, menos an para solventar lagunas legislativas, condenar por doloeventual y crear penas en beneficio del reo. De otra parte, el hecho de tomar en consideracin eldesvalor de accin, por ejemplo, cuando se juzga el comportamiento que desatiende la norma queprohibe conducir a exceso de velocidad -lo que puede implicar de entrada la puesta en peligro dela integridad fsica y la vida de quienes participan en el trfico rodado-, por s solo no puede llevara fundamentar la existencia o atribucin del dolo, afirmndolo con expresiones como las mencionadas(desdn por la vida de los dems, actitud de total indiferencia, indolencia extrema, demenosprecio hacia las normas). Por lo dems, el hecho de mostrar un comportamiento quefrecuentemente desatiende las normas de cuidado en el trfico, tal y como se valor en el caso Vidal- Detto, tampoco puede sustentar la prueba del dolo, pues como destaca, entre otros, Schnemann:... Si, aun mostrando el nimo de enemistad al Derecho, el autor no reconoce la posibilidad delesin del bien jurdico, bajo ningn concepto obra de forma dolosa (2007: 187).25 En este contexto ejemplarizante, una sentencia del Tribunal Tercero de Juicio del Circuito JudicialPenal del Estado Mrida, en la que siguiendo el camino poltico-criminal y de Derecho penal deautor de la sentencia 1703, se expres: ... Ahora bien, aplicar un anlisis poltico criminal bajo laptica de nuestro caso en concreto, nos permite sin ninguna duda afirmar verdades conocidas portodos; en Venezuela ocurren a diario hechos de trnsito con consecuencias que van desde la mutilacinhasta la muerte; la gran mayora de ellos, patentados como verdaderas tragedias. La conduccinbajo la ingesta de bebidas alcohlicas, el exceso de velocidad, entre muchos otros, constituyengraves imprudencias que, como ya se ha dicho, pueden invadir el campo de la culpabilidaddolosa por ser delitos graves que afectan el comn bien jurdico de la seguridad en el trnsito. (...)Por ello, es lamentable lo que sucede a diario en las vas de nuestro Pas, que exige de todos removerla fibra sensible y no la indiferencia; miles son los hogares enlutados que remueven a diario elrecuerdo de sus familiares vctimas de graves imprudencias que van ms all de los supuestosconfiguradores de la simple culpa... (http://merida.tsj.gov.ve/decisiones/2008/abril/933-18-LP01-P-2006-002036-.html, cursivas fuera del texto). Como puede apreciarse, el citado Tribunal deJuicio, siguiendo al pie de la letra el mensaje poltico-criminal de la citada sentencia 1703, aplic eldolo eventual a un supuesto de imprudencia, como se advierte, a los fines de no mostrarse indiferentey hacer justicia por las imprudencias que ocurren a diario.


De all que convenga, aunque de forma breve, realizar algunas precisionessobre esta modalidad de dolo en el CP, comenzando por indagar el sentidonormativo del vocablo intencin, tanto en el artculo 61, como en lostipos penales que se valen de tal expresin para definir los comportamientospunibles, adems de dar argumentos para revertir la tesis a tenor de la cualse afirma que el dolo eventual no est previsto en el CP y procurar revertirla inseguridad jurdica que dimana de las sentencias de la Sala de CasacinPenal del TSJ. Por tal razn, tambin se pondr de relieve un asunto desuma importancia en cuanto a la advertencia poltico-criminal formulada porHassemer: Quien no puede contestar a esta pregunta (por qu seincrimina de un modo ms grave el comportamiento doloso), no podrfundamentar los lmites del dolo (1990: 931).

2.- El dolo en artculo 61 del Cdigo Penal venezolano.

A partir del artculo 61 del CP se explica y fundamenta la como elementodel delito a demostrar en el proceso penal. Norma sta, en el marco de lacual se deducen las formas o especies de culpabilidad (el dolo, la culpa yla preterintencin) y cuyo tenor es el siguiente:

Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenidola intencin de realizar el hecho que lo constituye, exceptocuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su accin uomisin.El que incurre en faltas, responde de su propia accin u omisin,aunque no se demuestre que haya querido cometer unainfraccin de la ley.La accin u omisin penada por la Ley se presumir voluntariaa no ser que conste lo contrario. (Cursivas fuera del texto).

Conforme a esta norma, el dolo es el principal ttulo de imputacin subjetiva,en tanto que ninguna persona puede ser sancionada con una pena por elinjusto tpico y antijurdico si no ha tenido la intencin de realizarlo. As, laculpa y la preterintencin adems de constituir la excepcin, se interpretan eimputan conforme al sistema de numerus clausus, en virtud de lo cual seregulan de forma especfica en el Libro Segundo del CP, es decir, en su


parte especial. En este sentido, a diferencia de lo que ocurre con el dolo,cada tipo culposo o preterintencional debe estar enunciado con la frmulalegal que los identifica o define26. Por consiguiente, una primera consecuenciade este sistema cerrado es que los tipos penales dolosos no requieren deluso de la palabra intencin, en razn de constituir el dolo- el ttuloprincipal de imputacin subjetiva o por el hecho de que la mayora de losdelitos solo pueden realizarse de manera dolosa27.

En este orden de ideas, el citado artculo 61, determinado conforme alsistema de numerus clausus, utiliza el trmino intencin para referirse alos comportamientos dolosos, que en el marco de la nocin tripartita deldolo incluye al dolo eventual. De all que la doctrina al definir el dolo comoel conocer y querer la realizacin del tipo, tambin haga mencin a lasdiversas formas del querer ( Jescheck, 1981: 401 - 411)28.

Como se advierte, el dolo y sus modalidades, referido con la palabraintencin, se valora en dicha nocin como directo (primer grado), deconsecuencias necesarias (segundo grado) y eventual (tercer grado),cuyas definiciones dogmticas refieren: en el dolo directo, a la intencin odireccin de la voluntad hacia la realizacin de la accin tpica o el resultado,por lo que esta modalidad de dolo se determina por el peso de lo voluntativo;en el de consecuencias necesarias, en cuanto al conocimiento que tiene elagente sobre un resultado que va unido a su accin principal y que deseguro se realizar29 y; el eventual, definido como el dolo de menor entidado intensidad, en el que la persona si bien no dirige su voluntad hacia la

26 En los delitos culposos bien que se trate de culpa consciente o inconsciente-, cuando el tipo seexpresa en los siguientes trminos: El que por haber obrado con imprudencia o negligencia,o bien con impericia en su profesin, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos,rdenes e instrucciones; en los delitos preterintencionales cuando se expresa en los trminos dela atenuante genrica del ordinal 2 del artculo 74 No haber tenido el culpable la intencin decausar un mal de tanta gravedad como el que produjo. Frmula sta que en el supuesto delhomicidio preterintencional es del siguiente tenor: El que con actos dirigidos a ocasionar unalesin personal, causare la muerte de alguno.27 De hecho en el Libro Segundo del Cdigo Penal slo hay tres tipos penales que se valen de lasexpresiones intencin o intencionalmente para definir el comportamiento punible, a saber: el dehomicidio intencional simple (artculo 405), el tipo base de lesiones personales dolosas (artculo 413)y el tipo de aborto procurado (artculo 430).28 Sobre la crtica al uso de la expresin querer vase en Ragus (2002).29 Quien acepta las consecuencias de su actuar para lograr su cometido, tambin quiere lo necesario.


realizacin del tipo, ni la tiene por segura, no obstante, acta a partir delconocimiento que tiene de la situacin. Conoce y anticipa el curso causal,a pesar de no quererlo en sentido estricto o restringido, bien porque asumi,aprob, acept, consinti, ratific o cont con la probable realizacin deltipo (Gimbernat, 1976)30, tom en serio el peligro concreto de realizacindel tipo (Jescheck, 1981), actu con voluntad de realizacin y sin voluntadde evitacin (Kaufmann, 1960), se decidi por el injusto (Hassemer, 1990)31,se decidi contra el bien jurdico (Roxin, 2006)32, tom en serio o abarcintelectualmente el riesgo que permite explicar el resultado (Feijo, 2002)33,realiz un comportamiento mediado por los conocimientos mnimos y/ointegr en su conocimiento los datos necesarios de un comportamiento quetiene una capacidad concreta de producir el resultado (Ragus, 2002)34.

En este contexto dogmtico, tal y como sostiene la doctrina venezolana(Arteaga, 1982, 200935; Bolaos, 2005; Burgos, 1958; Chuecos, 1990;Grisanti, 1989, 2001, 200836; Martnez, 1988, 1991; Mendoza, 1961;

30 En cuanto a la crtica de la teora del consentimiento, cfr. en Gimbernat (1976, 1990, 1999).31 Segn el profesor alemn, quien conoce los riesgos de su comportamiento, conoce de la situacinpeligrosa y de la representacin del peligro, de manera que al actuar se decidi a favor de la accinpeligrosa, se ha decidido por el injusto, acta con dolo (1990: 931).32 Quien incluye en sus clculos la realizacin de un tipo reconocida por l como posible, sin que lamisma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente aunque slo sea para el caso eventual ya menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo- en contra del bien jurdico protegido por elcorrespondiente tipo. Esta decisin por la posible lesin de bienes jurdicos es la que diferencia aldolo eventual en su contenido de desvalor de la imprudencia consciente (2006: 425).33 Para este autor espaol, en clave normativista, acta con dolo eventual la persona que abarcaintelectualmente el riesgo que permite explicar el resultado, de tal suerte que si bien no se puedehablar de la prediccin de hechos futuros, si se puede predecir o calcular en funcin del conocimientode la situacin de riesgo (2002: 24). Una crtica del planteamiento de Feijo, puede verse en Daz(2006), quien se muestra en desacuerdo con la normativizacin del dolo.34 De acuerdo con la frmula que propone Mir (2005: 268), para considerar el dolo eventual debemospreguntarnos si el sujeto al momento de actuar: 1) Lo haca con conocimiento de la concretacapacidad de la conducta para producir el resultado, 2) Si haba tomado en serio la probabilidad de queocurriera el resultado, y 3) Si su comportamiento, valorado ex ante, era capaz de conducir al resultado.35 Vase lo dicho por Arteaga: no vemos ninguna dificultad por la cual puedan considerarseincompatibles con nuestro sistema y con el concepto de dolo contenido en nuestra ley positiva lashiptesis denominadas por la doctrina del dolo de consecuencias necesarias y del dolo eventual(1982: 134); ... De todas maneras conviene ahora recalcar que consideramos que las hiptesis deldenominado dolo de consecuencias necesarias y del dolo eventual caben perfectamente en el doloentendido como intencin, tal como lo concibe nuestra legislacin... (2009: 352).36 Tal y como seala Grisanti (2008: 6): El dolo eventual cabe en nuestro Cdigo Penal porqueel sustantivo intencin que usa en su art. 61, enc., abarca, adems de la voluntad (elementoemocional), la representacin del resultado (elemento intelectual).


Modolell, 2004, 2006; Rodrguez, 2007; San, 2003), el querer en eldolo tiene una dimensin normativa que no se reduce al dolo directo.Dicho de otro modo, la intencin no define al dolo, en tanto que ste nose agota con la direccin de la voluntad hacia el resultado, es decir, en eldolo directo. Por tal razn es que la doctrina mayoritaria se refiere alquerer como una expresin normativa inclusiva del dolo de consecuenciasnecesarias y el eventual, tal y como lo pone de relieve Farr:

cuando en la actualidad se considera una accin como querida,en el sentido del elemento voluntativo del dolo, no se est haciendoreferencia esta es por lo menos la posicin dominante-,nicamente a lo perseguido por el autor, lo cual incluira slo eldolo directo de primer grado, sino que tambin cumplen el requisitode ser queridas las acciones cometidas con dolo directo desegundo grado y con dolo eventual. (1986: 265).

Este es el sentido de la norma contenida en el mencionado artculo 61, lacual se consagra por primera vez en el Cdigo Penal de 1915, siendo unacopia del encabezamiento y el primer aparte del artculo 45 del CdigoPenal italiano de 1889 (Cdigo de Zanardelli) y conservando la mismaredaccin a diferencia del trmino querido que se utilizaba para referirseal dolo, el cual fue sustituido por el de intencin (UCV, 1981: 517). Sinembargo, a pesar de que las expresiones querido e intencin,mayoritariamente, se interpretan para imputar las diversas modalidadesdel dolo, la problemtica se plantea cuando se realiza la siguienteinterrogante con respecto al dolo eventual: Si la persona no ha tenidola intencin de matar, cmo es posible que se le sancione conforme altipo penal de homicidio intencional simple?

A esta interrogante se responde, en lo atinente a las muertes que se producenen el trfico rodado, sealndose que los conductores no actan con laintencin de matar a las personas que participan en el trfico, inclusive, ycomo se ha resaltado en la sentencia 1703, con una pena intermedia alconsiderar injusto condenar con la pena del homicidio intencional a quien noha tenido la intencin de causar la muerte. Por tanto, tambin se afirma quesi la persona no actu con intencin no hay dolo eventual, todo lo cual


conduce al sealamiento segn el cual los artculos 61 y 405 del CP serefieren al dolo directo. Por consiguiente, las respuestas se vinculan al doloentendido como la intencin de realizar el comportamiento punible.

No obstante, como se ha dicho, la intencin no es igual a dolo ni es la expresinms idnea para definirlo, de all que su interpretacin extraordinariamenteliteral-gramatical se corresponde con la tesis de excluir el dolo eventual y elde consecuencias necesarias- en el marco de los referidos artculos. Quizpor ello sea necesario precisar el por qu? del uso de la expresin intencin,lo que nos ayudara a comprender su sentido normativo.

Recuerda Chiossone (1968: 94), que desde el Cdigo Penal de 1873 al de1912, la razn del dolo fue la voluntad (voluntas sceleris), hasta que fuesustituida por la expresin intencin, consagrada conjuntamente con lapresuncin de voluntariedad del comportamiento en el artculo 61 (1992: 98).Segn el autor, ello obedeci al hecho de que no poda ni puede- presumirseel dolo, as como al que la voluntad es inherente a todo comportamientojurdico-penalmente relevante (doloso o culposo), lo que motiv al legisladorvenezolano a separar la voluntad de la intencin, toda vez que la primera seequiparaba con la segunda, siendo que hasta el Cdigo Penal de 1873 slose haca mencin a la voluntariedad como elemento subjetivo del delito (1968:94). As las cosas, la separacin entre voluntad e intencin, estuvo orientadaa establecer la presuncin de la voluntariedad del comportamiento jurdico-penalmente relevante y distinguirla del dolo mediante el uso de la palabraintencin (1968: 96)37.

Como se desprende de lo anterior, el antecedente del vocablo intencinen el artculo 61 del CP lo constituye la expresin voluntad que haba sidoutilizada desde el Cdigo Penal de 1873 hasta el de 1912, lo que tambinexplica que al copiar el artculo 45 del Cdigo Penal de Zanardelli de 1889,en el Cdigo Penal de 1915 se haya sustituido la palabra querido por

37 En este orden de ideas, cabe destacar lo afirmado por Chiossone (1968: 96), cuando sostiene quela ausencia de una definicin legal del dolo es lo que ha propiciado su equiparacin con laintencin. De otra parte, es preciso acotar que el autor distingue la intencin del dolo para referirsea comportamientos intencionales no dolosos, como el supuesto que expone de quien actaintencionalmente para ejercer la una legtima defensa (1968).


intencin, que tambin sucedi a la expresin voluntariamente en el tipopenal de homicidio intencional simple en la reforma de 1964, el cual estabaredactado de la siguiente manera: El que voluntariamente haya dadomuerte a alguna persona, ser castigado (Chiossone, 1968: 96)38.

Por consiguiente, la expresin intencin que no define el dolo, ni es suequivalente debe interpretarse normativamente en lugar de hacerlo en trminospsicolgicos, enraizados con la voluntad, entre otras razones, porque eldolo en la tradicional definicin como conciencia y voluntad de realizar eltipo tambin se integra con un elemento intelectual. Otra razn, que puedecontribuir a la correcta interpretacin de la palabra intencin en el artculo61 del CP, lo es el hecho de que en Alemania la expresin Vorsatztcnicamente traducida por dolo significa intencin (Jimnez, 1963: 485)39.

De all lo sealado por Burgos (1958), en cuanto a que si bien es cierto ycorrecto sealar que la intencin est relacionada con la direccin de lavoluntad hacia un determinado fin, tambin cabe acotar que tal expresin no puede ser elevada a la nota esencial y genrica, comprensiva detoda hiptesis dolosa (101), pues con ello se acogera una nocinrestringida o voluntativa del dolo que slo abarcara al dolo directo40.

Por lo dems, el uso de las palabras intencin e intencionalmente en laparte especial, lo que no era necesario debido al sistema de numerus claususadoptado en el CP, se explica por la necesidad de distinguir entre el homicidiodoloso, el culposo y el preterintencional (Febres, 1993), as como por la

38 Al respecto, sostiene: Por qu emple el legislador venezolano la palabra voluntariamente?Porque dentro de la expresin voluntaria inclua las dems especies del homicidio: el intencional odoloso, el preterintencional y el culposo (Chiossone, 1992: 397). En este orden de ideas, vasetambin en Martnez (1991: 54), quien al ocuparse del homicidio intencional simple seala: Enlo tocante al elemento subjetivo, debe recordarse que el tipo penal expresamente establece que laaccin de dar muerte a la otra persona debe ser intencional o dolosa.39 As Jescheck (1981: 401), al mencionar las tres modalidades de dolo: Absicht (intencin o dolodirecto), direkter Vorsatz (dolo de consecuencias necesarias) y bedingter Vorsatz (dolo eventual).40 Teniendo como base las enseanzas de Antolisei, Arteaga considera que la intencin constituye laesencia del dolo (2009, 333 - 352), aunque propone una nocin amplia de la expresin intencin.No obstante, si bien se est de acuerdo con dicha nocin, precisamente por el hecho de incluir aformas de dolo que no se determinan conforme a la intencin, es por lo que siguiendo a Finol(1958), pareciera que lo ms indicado es concluir sealando que dicha expresin no constituye laesencia del dolo, ni es la expresin ms afortunada para referirse a los comportamientos dolosos.


relacin sistemtica existente entre el tipo penal de homicidio intencionalsimple con relacin al homicidio preterintencional y al tipo base de lesionespersonales dolosas.

En este orden, el homicidio intencional se distingue del preterintencional,precisamente por la intencin, ya que en el primero el agente acta conanimus necandi, mientras que en el segundo con animus vulnerandi,siendo que en relacin a las lesiones personales dolosas, como refiereFebres (1993: 26), el legislador utiliza la expresin intencin en sentidonegativo para contraponerla al tipo penal de homicidio intencional simple: El que sin intencin de matar, pero s de causarle dao. Deigual forma, el animus necandi del homicidio intencional es de utilidadpara distinguir las hiptesis de homicidio tentado o frustrado de las lesionessolosas (1993: 26), por lo que las expresiones intencionalmente y sinintencin de matar se interpretan sistemticamente para imputar unatentativa de homicidio o unas lesiones dolosas.

En definitiva, las sentencias 1703 y 554, as como las decisiones que seemparentan con stas y la posicin de quienes en el foro sostienen que eldolo eventual no est previsto en el CP (por ausencia de definicin legal otipos doloso eventuales), no se corresponden con el criterio mayoritariode la doctrina en cuanto a la interpretacin de las expresiones intencin ointencionalmente. En la sentencia 1703, cuando en forma contradictoria yconfusa se expresa que el dolo eventual no est definido en el CP, creandouna sancin para condenar por dolo eventual, a pesar de que en otrossupuestos se haba considerado el dolo eventual en el marco de los artculos61 y 405 del CP; mientras que en el caso de la sentencia 554 y sus defensores,se confunde el dolo eventual con la intencin interpretada en sentidorestringido, llegndose a la afirmacin de que el artculo 405 del CP nopuede imputarse a ttulo de dolo eventual, por lo que no existe una definicinlegal de tal modalidad de dolo, ni un tipo de homicidio doloso eventual41.

41 En lo atinente a la interpretacin restringida del artculo 405 del CP, pueden verse las sentencias553 del 04 de mayo de 2000 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Mayo/553-040500-C000145.htm)y 1673 del 19 de diciembre de 2000 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Diciembre/1673-191200-C001109.htm), de la Sala de Casacin Penal.


En virtud de lo anterior, es por lo que podemos anticipar que talesinterpretaciones de los artculos 61 y 405, confusa en la sentencia 1703 yrestringida en la 554, pudieran revertirse con la sustitucin de la expresinintencin en el artculo 61 por la de dolo, as como por la eliminacin delas palabras intencin e intencionalmente en los tipos penales, toda vezque el sistema de numerus clausus torna innecesario el uso de dichasexpresiones en la parte especial. Ello podra tener lugar con la adopcinde una norma como esta: Nadie puede ser sancionado como reo dedelito no habiendo obrado con dolo, excepto cuando la ley se lo atribuyecomo consecuencia de su accin u omisin42.

Ahora bien, tal propuesta de lege ferenda no puede llevar a pensar que lainterpretacin que ha realizado la Sala de Casacin Penal en las sentencias1703 y 554, se tengan por correctas, en el entendido de que el dolo no estdefinido o previsto en el CP, de modo que la expresin intencin excluye aldolo eventual, o que ste verse sobre una mixtura de dolo y culpa. Antesbien, el hecho de concebir al dolo como el principal ttulo de imputacin yestablecer un sistema de numerus clausus para la culpa y la preterintencin,hacen que las referencias a la intencionalidad en la parte especial pierdansentido y que la expresin intencin en el mencionado artculo 61, slopueda interpretarse en sentido normativo en referencia al dolo y susmodalidades. As, Ragus (2002: 179), quien adems recalca que el hechode recurrir a expresiones como intencionalmente, no quiere decir nadadistinto a dolosamente 43. Por lo dems, en una propuesta de reforma del

42 En este sentido, pueden verse las propuestas contenidas en el Anteproyecto de 1948, elProyecto de 1961, el Anteproyecto de 1967 y el Proyecto de 1969, cuya norma es la misma Nadie puede ser penado por una accin o omisin que la ley prev como delito si no es dolosa,preterintencional o culposa (UCV, 1982: 520). De idntica redaccin es el encabezamientodel artculo 51 del Anteproyecto de 2004, salvo en la palabra prev sustituida por tipifica(Angulo, 2004: 123).43 En este sentido, vale la pena destacar las crticas al uso de la expresin intencin como elementodeterminante del dolo, en tanto que desde una perspectiva normativista se viene afirmando que laintencin ni afecta ni determina la esencia del dolo (Silva, 1992: 402). De all que tambin seargumente lo innecesario de acudir al elemento volitivo para imputar el dolo (Feijo, 2002: 26), oque la nocin tripartita del dolo ha perdido la razn de ser (Ragus, 2002) y que el dolo eventual seasealado como la forma bsica del dolo (185) o su arquetipo (Silva, 1992: 402). Crtica de lanormativizacin del dolo se muestra Daz (1994, 2006), quien propone un criterio de mayoroperatividad para el dolo: decisin contra el bien jurdico protegido; tambin en Hassemer (1990)y Roxin (2006). Con respecto a una valoracin normativista o cognitivista del dolo, fundamentada


Cdigo Penal, lo ideal sera usar la palabra dolo, sin ni siquiera entrar adefinirlo como lo seala Modolell (2006), de modo que el legislador nodebe identificarse con ninguna de las teoras que tratan de fundamentar eldolo (157). Las definiciones constituyen un asunto de la doctrina44.

Adems, argumentar que no puede condenarse a ttulo de dolo eventualdebido a que no se obr con intencin, comporta su asimilacin al dolodirecto. Tambin conduce a una equiparacin que no permite deslindar eldolo eventual de la culpa consciente, dado que en ambos el sujeto nodirige su voluntad hacia el resultado. A la par de lo anterior, tambin sefavorece el punitivismo expreso y latente de las sentencias 1703 y 554,inclusive, para usar el dolo eventual como una suerte de comodn ante lafalta de prueba del dolo directo, as como para emplearlo en un mbitocomo el del trfico rodado, bien a partir de la cantidad y lo recurrente delas violaciones a las normas de trnsito, como por los resultados lesivosque tienen lugar en la conduccin vial o de las actitudes internas de losconductores45, todo lo cual termina legitimado acudiendo a penasintermedias, lo que debe ser rechazado de entrada porque el dolo aunque

en el elemento intelectual antes que en el volitivo, pinsese en la interpretacin de los artculos 68y 85 del CP, en las que se niega la imputacin de las gravantes cuando no se conocen o cuando seincurre en error respecto de ellas.44 En sentido contrario Angulo (2004: 63), quien en el marco del anteproyecto de Cdigo Penal refiereque es conveniente definir el dolo eventual en el CP: es conveniente hacerlo y darle cabidaporque es un grado de dolo que se presenta no tan rara vez y sobre todo en delitos de trnsito.Adems aade que tal propuesta tiene su antecedente en la citada sentencia 1703, de la cual fue suponente. Sobre este particular, puede verse la crtica de Modolell al artculo 52 de dicho anteproyecto,en cuanto al hecho de definir el dolo conforme a una teora determinada: El delito es dolosocuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin.Habr dolo eventual cuando el agente se representa como probable la consecuencia de su ejecutoriapero contina procediendo igual, al sealar: Pareciera entonces que el proyectista consideraque el dolo eventual no es una especie de dolo, en contra de lo que abrumadoramente expresa ladoctrina penal: el dolo eventual es una especie de dolo, independientemente de la teora que seacoja (2004, 2006). Por lo dems, como seala Fras (1998: 101), el dolo eventual, al constituiruna modalidad de dolo, releva al legislador de dar definiciones.45 En este sentido, la sentencia 1703, en la que se expres: Es indiscutible que se est enpresencia de un homicidio intencional, lo nico por discutir dada la gran dificultad probatoriasera lo del dolo. Y como no se ha establecido de modo inconmovible que en semejante accinhubiera un dolo de matar directo y perfecto, se debe condenar por homicidio intencional pero attulo de dolo eventual. Al no estar demostrada la existencia del dolo directo, impensable en elsupuesto que se juzgaba en dicha sentencia, ha debido entonces condenarse por homicidioimprudente conforme al in dubio pro reo. De este criterio Roxin (2006).


eventual- debe ser tratado como tal. Contar con dicha claridad evitara,como viene ocurriendo, la inclusin de supuestos imprudentes en el dolo.

Finalmente, el hecho de utilizar una pena intermedia -como la aplicadaen la sentencia 1703-, lejos de atender a un criterio de proporcionalidado justicia, como se ha tratado de hacer ver sealando que el dolo eventuales un dolo de menor intensidad, por el contrario, conduce a una peligrosapraxis judicial dolosa-eventual, favorecedora de la aplicacin del doloeventual en un sector de la criminalidad predominantemente culposo, comolo es el del trfico rodado, donde la poena naturalis que pesa sobre quienrealiza el comportamiento arriesgado, la habituacin al riesgo y la confianzade que todo ir bien, difcilmente permiten hablar de un actuar doloso46.

En este sentido, la aplicacin de una pena intermedia (entendido el doloeventual como una mixtura de dolo y culpa), tiene la virtud desorprender la buena fe de algunos operadores jurdicos, quienes a la luzde tal consideracin ven una solucin -en el dolo eventual- a casos deimprudencia grave, al mismo tiempo que tal recurso les exime del pesoque significa condenar con una pena mnima de doce aos -la misma quese aplica a quien acta con dolo directo-, a quien se comportimprudente y hasta temerariamente, esto es, a un sujeto que no merece elreproche del dolo, ni el que subyace en la edulcorada pena intermedia. Demodo que si bien es cierto que el dolo eventual en el marco de la nocintripartita es un dolo de menor intensidad, ello no puede utilizarse paraincluir imprudencias incluso temerarias- en terrenos del dolo.

Recordando a Hassemer en su advertencia poltico-criminal (1990), tambinresulta oportuno lo dicho por Gimbernat (1983), en cuanto a que la pena esuna amarga necesidad, de modo que teniendo en cuenta tales premisas podrnestablecerse los lmites del dolo eventual y la pena, fundamentalmente, porque

46 Ver, entre otros, en Gimbernat (1983), Feijo (2002), Jakobs (1997), Ragus (2002), Roxin(2006) y Schnemann (2007). Particularmente de inters, es el criterio expresado por Ragus(2002) acerca de las conductas neutras desde el punto de vista de su aptitud lesiva, definido apartir de comportamientos en los que socialmente no tiene por qu ser inimaginable una nointegracin de la aptitud lesiva del riesgo que con ellos se crea (484); en virtud de lo cualseala: La conduccin de automviles, es probablemente, uno de los casos ms evidentes deconducta neutra con respecto a resultados como la muerte, las lesiones o los daos (485).


el ejercicio del ius puniendi slo se justifica por una estricta necesidad,mediante el correcto uso de la pena (16). Por ello, es por lo que convienerechazar el recurso a penas intermedias, pues ello, a fin de cuentas, conducea una ampliacin del dolo en detrimento de la culpa.

Como advierte Feijo (2002: 42), los jueces pueden tener en cuenta eldesvalor que implica actuar con dolo directo para imponer una pena menoren supuestos de dolo eventual, pero siempre dentro del marco legal, noslo para salvaguardar el principio de legalidad violentado con la aplicacinde la pena intermedia en la citada sentencia 1703, sino por el hecho deque quien acta con dolo eventual, como refiere el autor, lo hace condolo. Es decir, violenta la misma norma de conducta (2002: 42). En suma,recurrir al criterio de la menor intensidad del dolo eventual para aplicarpenas intermedias fuera del marco legal, antes que por la violacin delprincipio de legalidad, debe inquietarnos por un exceso de mayor cuanta:el de la ampliacin del dolo en los delitos del trfico rodado. Ergo: lamoda del dolo eventual47.

De all que tambin sea necesario responder al voto salvado de la referidasentencia 554, en cuanto a la dimensin de los resultados lesivos que tienenlugar en el trfico rodado y a la sensacin de impunidad, todo lo cual, sedice, debe ser conjurado con una reforma del CP que legisle sobre el doloeventual. En este contexto el profesor Gimbernat (1983), al igual que endicho voto salvado, parte del hecho cierto de que las muertes que ocurrenen las vas de comunicacin, esto es, las imprudentes, son tan graves entrminos de afectacin de bienes jurdicos, como las dolosas. Incluso, refiereque la mayor frecuencia de las muertes en las carreteras, podra justificar elaumento de las penas en los delitos culposos con la finalidad de reducir los

47 Para quienes estn de acuerdo con la aplicacin de una pena intermedia para casos de imprudenciagrave, adems de lo dicho, pudieran encontrar respuesta en el planteamiento crtico de Bustos(2004), quien reclama un mayor reproche en tales casos, pero en terrenos de la culpa, dondeincluye al dolo eventual, entendido como un comportamiento culposo con un elemento subjetivodecisin contra el bien jurdico- agravatorio del injusto (241 -242). Por tal razn afirma, queel hecho de asimilar los supuestos del dolo eventual considerado como una modalidad deculpa- en el dolo, adems de significar un salto al vaco, violentan el principio de legalidad, ya queal aplicar las reglas del dolo al dolo eventual se traducen en una analoga prohibida (241- 242).


accidentes de trnsito, las muertes y lesiones que stos ocasionan (22). Sinembargo, a diferencia de lo referido en el voto salvado, seala:

Es cierto que aumentando la pena de los delitos culposos seimpedira o se reducira su comisin? Pienso que no; pues en eldelito doloso el sujeto persigue directamente el resultado, sabecundo realiza el tipo y, por consiguiente: la pena al reforzar laprohibicin de matar, condiciona directamente la inhibicin delimpulso de matar. Otra cosa sucede con el delito imprudente,caracterizado porque el sujeto no cuenta con la produccin delresultado; hasta tal punto no cuenta que muchas veces la vctimade la imprudencia es el mismo autor o sus seres queridos; si ni laposibilidad de perder la propia vida o de matar a familiares oamigos evita porque se piensa que el resultado no va aproducirse- la actuacin peligrosa, ya podemos aumentar la penadel homicidio imprudente lo que queramos: con ello noconseguiramos reducir el nmero de muertes culposas, pues todosujeto que se comporta peligrosamente piensa que la prohibicinde la causacin imprudente no va con l, que de sucomportamiento negligente no va a derivarse un delito de lesin.(1983: 23)48.

3.- Conclusiones.

Muchas y diversas son la conclusiones que pueden derivarse del presentetrabajo, luego de haber confrontado las sentencias de la Sala de CasacinPenal del Tribunal Supremo de Justicia con la doctrina. En este orden deideas, las conclusiones giran en torno a un propsito comn: precisar losconfines del dolo eventual en el marco del Cdigo Penal venezolano paralimitar su radio de accin en relacin al trfico rodado, de tal manera que en elcontexto de la criminalidad vial pueda contarse con la claridad suficiente ynecesaria para abordar la compleja y, no pocas veces, oscura frontera existenteentre la culpa consciente y dolo eventual.

48 En este orden de ideas, Daz (1994), al decir que si bien la muerte en un accidente de trnsito estan igual de grave como la producida en un homicidio, no es lo mismo en trminos de imputacinsubjetiva, pues actuar contra el bien jurdico es distinto de afectarlo por una falta de atencin (304).


As las cosas, lo primero que puede afirmarse es que la sentencia 1703del 21 de diciembre de 2000, al igual que otras decisiones dictadas por laSala de Casacin Penal, lejos de propiciar la requerida claridad hanfavorecido la confusin y la inseguridad jurdica, todo lo cual se ha agravadocon la sentencia 554 del 29 de octubre de 2009, en virtud de la cualpretende hacerse valer el desacertado criterio de que el dolo eventual noest previsto en el Cdigo Penal. En este contexto, tambin se destaca elpunitivismo que subyace en ambas decisiones, en el entendido de aplicarel dolo eventual a los resultados lesivos que tienen lugar en el trfico rodadoe instar al Poder Legislativo a legislar en este sentido.

Una revisin de lo expuesto en el desarrollo del trabajo permite advertir unade sus fundamentales conclusiones: la de que el dolo eventual constituye unamodalidad de dolo y que como tal debe ser abordado, tanto en lo sustantivopara precisar su contenido y alcance, como en lo procesal, en tanto que elmismo, como cualquier modalidad de dolo, necesita ser probado en unproceso con las debidas garantas. Esto ltimo, excluye las presunciones dedolo promovidas en la sentencia 1703, as como las valoraciones de actitudesinternas (indiferencia, desprecio por la vida de los dems, desdn porlas normas, indolencia, egosmo), propias de un Derecho penal de autor,que adems se utilizan para fundamentar o atribuir el dolo a falta de pruebas.

En el mismo orden de ideas, deben rechazarse las posturas, como laexpresada en dicha sentencia, al emplearse el dolo eventual residualmentecuando el dolo de primer grado no se haya podido probar, al igual que latesis de aplicar penas intermedias para condenar a ttulo de dolo eventual ensupuestos del trfico rodado, los cuales, por principio se corresponden concomportamientos culposos. No haba -ni hay- necesidad de crear talessanciones intermedias para condenar por dolo eventual, as como no la existepara definir el dolo eventual en el Cdigo Penal. De hecho, el artculo 61 delCdigo Penal no se ocupa de definir el dolo o la culpa y, an as, los tribunalescondenan por delitos dolosos y culposos. Se aade adems que en un sistemade numerus clausus, tampoco existe la necesidad de crear tipos dolosos-eventuales. Por lo cual, tambin cabe afirmar que la ausencia de una definicinlegal de dolo eventual no es ni puede ser- bice para aplicarlo en el contextonormativo de los artculos 61 y 405 del Cdigo Penal, al igual que no hay


obstculo para aplicar el dolo eventual en los tipos penales dolosos que nousan las expresiones intencin o intencionalmente.

Por lo dems, rechazar la aplicacin del dolo eventual en el marco del CdigoPenal, como proponen algunos jueces y litigantes, quiz guarde relacincon los excesos y abusos que se han derivado de lo que se ha denominadocomo la moda del dolo eventual, promovida por las sentencias 1703 y 554 dela Sala de Casacin Penal. En el caso de esta ltima, muy a pesar de que serechaza la aplicacin del dolo eventual bajo la tesis de que no est previsto enel Cdigo Penal. Tal recelo con relacin al dolo eventual es comprensible,sobre manera en un sector donde su aplicacin es harto discutible: en losaccidentes de trnsito. Sin embargo, el problema no est en el dolo eventual,sino en las desacertadas interpretaciones que de l se realizan. Por ejemplo,cuando se lo valora desde la expresin intencin o desde una perspectivapredominantemente volitiva. Quiz el quid del asunto no est en abordar eldolo eventual desde la intencin, sino desde el conocimiento. De este modo,para rechazar una imputacin dolosa eventual nodebe partirse de que el mismono est previsto en el Cdigo Penal o de que el agente no actu con intencin,antes bien, se trata de valorar si al momento de actuar, la persona no contabacon la informacin necesaria o correcta para imputarle la realizacin dolosadel tipo penal. Por esta razn, se ha puesto de manifiesto la inconveniencia deutilizar las expresiones intencin e intencionalmente para referir el dolo.

De igual forma, la necesaria comprensin del delito doloso y de la pena que enjusticia corresponde a tales supuestos, es lo que puede hacer que los operadoresde justicia tomen conciencia de lo peligroso y temerario que resulta el alegredeslizamiento que se hace de la culpa consciente hacia el dolo eventual. Sobretodo en los accidentes de trnsito con graves y lamentables resultados demuertes y lesiones, mbito en el cual la moda del dolo eventual precisa serrechazada, puesto que no todo comportamiento contrario a la norma detrnsito, lesivo de importantes bienes jurdicos, implica de manera automticala responsabilidad dolosa-eventual.

Como consecuencia de lo anterior, es por lo que la Sala de Casacin Penaldel Tribunal Supremo de Justica, en lugar de reprender a los doctrinarios ydogmticos del Derecho penal, debera revisar sus decisiones a la luz de los


argumentos e ideas que viene esbozando la ciencia del Derecho penal enorden a este tema. Slo as, teniendo en cuenta el ineludible dilogo que lostericos, investigadores y profesores proponen a los jueces, es que podrcontarse con una justicia alejada del azar, como en su momento ha reclamadoel profesor Gimbernat (1983, 1990). La ausencia de dicho dilogo es loque conlleva, en trminos de inseguridad jurdica, a una situacin tan riesgosacomo la que pretende combatirse con el recurso al dolo eventual. En estesentido, quien no cuenta con el conocimiento mnimo sobre esta modalidadde dolo o parte del error sobre la misma, acta imprudentemente.

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