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TERCERA PARTE

El sepulcro y la propiedad (NATURALEZA JURIDICA DEL SEPULCRO)

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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 79, México, 1980. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Habiendo determinado dentro de nuestra Legislación la natura- l a a juridica del cementerio, así como el derecho que tienen la admi- nistración pública y los concesionarios, es necesario para resolver la problemática planteada determinar la naturaleza jurídica del sepulcro.

A. Dentro de este tema tampoco existe una opinión Única y que sea la aceptable.

WODON (Traité de la Possesión, Núm. 443), Cita de R. Fernán- dez de Velasco (Ob. Cit. P. 216 y siguientes) estima que los sepulcros enclavados dentro de los cementerios municipales están fuera del e mercio, por ser éste un bien de dominio municipal; mientras que los que se encuentran en cementerios particulares, se hallan en el comercio y son susceptibles de propiedad privada, como cualquiera otra propiedad sobre inmuebles. No creo que esta tesis sea aceptable, por las siguientes consideraciones :

1. Desde el punto de vista lógico no es posible aceptar dos cri- terios diversos y opuestos para una misma situación.

2. Desde nuestro punto de vista legal, donde la ley no distingue no cabe hacer distinciones, y

3. ¿Qué sucedería cuando el cementerio pasare a ser propiedad del municipio, ejercitando el derecho de reversión, a que se encuentran sometidas las concesiones de un servicio público?

La concepción de Gasca (La compraventa, Núm. 262) Cita de R. Fernandez de Velasco (Ob. Cit. P. 216 y siguientes), es de interés, estima que la propiedad adquirida en sepulturas perpetuas es abso- luta "y transmisible intervivos y mortis-causa, recayendo sobre el sucesor el deber único de respetar los cadáveres inhumados, sin facultad PARA TRASLADARLOS, la propiedad pasaría al heredero con cierta limitación y con la de destinarla exclusivamente a la inhuma- ción de cadáveres, considerando a las concesiones temporales como de mero uso temporal. No se trata de un IUS IN RE ALIENA, por- que el concesionario no puede disponer de sus derechos para usos distintos de los de la sepultura, ni puede cederlo a otro, ni transmi- tirlo por sucesión, por que la concesión está hecha personalmente para el concesionario".




OTTO MAYER (Ob. Cit. Pág. 38) estima que la designación en tumba, que estriba en la decisión que hace una familia para enterrar sus muertos no es "NI UN USO COMUN", ni concesión, sería algo intermedio "EL PERMISO DE UN USO".

CARAYON (La cession des concessions e t des permissions, 1934, Págs. 10-12), cita de R. Fernández de Velasco (Ob. Cit. P. 218) entiende que las concesiones (de sepulcros) son administrativas sólo en su origen y no en lo restante, son bienes fuera del comercio, que no constituyen derecho de goce o de uso. Son de carácter familiar y se puede disponer de ellos entre VIVOS O MORTIS CAUSA, pero únicamente entre los herederos. Es una teoría confusa, pues no dice al fin que derecho es éste, sólo indica que no constituyen derecho de goce o de uso (aún cuando reconoce la enajenabilidad), sigue dentro de las concepciones romanistas sobre el sepulcro, principalmente las que han derivado de la siguiente epígrafe romano H. M. E. H. N. S. (que como se recordará participaba en lo familiar y de lo hereditario), y destacando la facultad de disposición en el sepulcro sobre el heredero (esto podrfa caber dentro del IUS MORTUUM INFERENDI que tenían los herederos familiares).

MESTRE, Cita R. Fernández de Velasco (Ob. Cit. P. 219) considera a este derecho penetrado del destino familiar, y que puede compararse al derecho de habitación, siendo éste un derecho de ha- bitación POST-MORTEM ;

PLANIOL (Droit Civil, Tomo 1, Paris 1928 No. 3092 y 3093) considera que "Los cementerios están comprendidos dentro del dominio público. . . Tradicionalmente las tumbas son consideradas como un derecho de propiedad "sui generis". . . Es una idea que nos viene del derecho romano y que la jurisprudencia no ha olvidado jamás".

Menciona que las más recientes decisiones afirman todas que las tumbas pertenecen a sus concesionarios, que ellas son de su propiedad, que ellas se encuentran dentro de la indivisión, entre la herencia del concesionario primitivo y que pueden ser objeto de una reivin- dicación, y que la administración trataba en otro tiempo las concesiones de los cementerios sin darles la mayor importancia, no confiriendo al concesionario más que un derecho personal de goce.




Dentro de las notas de este capítulo dice "Es 'evidente que este derecho de los particulares sobre sus tumbas, llamado "Derecho de Propiedad'' o "Derecho sui-generis" no está regido por las reglas or- dinarias de la propiedad. Pero se entiende que los derechos del concesionario dependen de los términos del acto de concesión (del sepulcro), y cuando él no ha sido autorizado a disponer de su concesión más que por acto de última voluntad, no puede cederla a otro ni por donación entre vivos.

Los hermanos Mazeaud consideran que la sepultura misma es propiedad del concesionario (Ob. Cit. Parte 11, Tomo IV. No. 1700).

Los mismos autores (Ob. Cit. Parte IV. Tomo 11. No. 998) dicen "Se presume que la concesión que haya adquirido en un cementerio está afectada por él para sepultura de su familia, parientes consan- guíneos y afines, con exclusión de los extraños; en razón del carác- ter familiar de los panteones, le sería imposible a un heredero del di- funto legar ese derecho a un tercero".

Enneccerus, Kipp y Wolff, consideran al derecho de Nicho o sepulcro, dentro de los derechos reales limitados de disfrute, y dentro de los derechos reales sobre inmuebles limitados por su objeto (Tomo IV-2 P. 91).

Gran parte de los autores consideran el derecho del sepulcro como una concesión, sin embargo, no creo que se pueda admitir que el derecho que uno tiene sobre un sepulcro sea una concesión, pues dentro de nuestra doctrina, la concesión de un servicio público sería lo que Vede1 (Dr. Adm. Paris 1959, T. 11. Pág. 570) Cita de Gabino B a g a (Ob. Cit. P. 253) entiende: "como un procedimiento por el cual una persona pública, llamada autoridad concedente confía a una persona física o moral llamada concesionario, el cuidado de manejar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, mediante una remuneración que consiste habitualmente en las cuotas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio", en el caso de la sepultura no se dan tales supuestos, lo que s610 ocurre con el cementerio que es un servicio público concesionado o no que tiene por finalidad la satisfacción de un interés público consistente en permitir la inhu- mación o cremación de cadáveres, ya que éstas por disposicion legal tienen que efectuarse en los cementeriós. Pero este servicio es espe- cial pues además de permitir la inhumación o cremación dentro de




ellos, transmiten al adquirente un derecho patrimonial sobre el bien destinado a su sepultura.

Y dicho esto no cabe entonces pensar que el concesionario (de la sepultura), pueda ser el adquirente de este derecho, pues el concesionario es un elemento interpuesto entre la cosa y el servicio, y en la llamada "concesión del cementerio", d fín de la cosa se logra pre- cisamente con el concesionario (de la sepultura), éste no es un sujeto interpuesto que elija en un grado de la Administración el cumplimien- to del servicio, sino que es el propio usuario del servicio, es el mismo quien se atribuye el cumplimiento del fin del cementerio R. Fernán- dez de Velasco (Ob. Cit. P. 247).

Y entonces el acto para adquirir este servicio sería una especie de contrato de adhesión, en el cual no había posibilidad de discutir los términos y condiciones, no teniendo más solución que aceptar los pac- tos que se señalen; o tal vez pudiera quedar considerado dentro de los llamados "Actos de Admisión", atributivos de una situación individual, para disfrutar de un derecho. R. Fernández de Velasco (El acto administrativo. Madrid. 1918 P. 126).

Quizá se pudiera pensar que el derecho del sepulcro caería dentro de ciertos casos en que el legislador fija imperativamente la situación nueva a su manera. En éste la voluntad de las partes no está ausente, puesto que una manifestación de esa voluntad es necesaria para que se adhieran a esa situación. Las partes son incompetentes para intro- ducir la menor modificación en los casos señalados por la Ley: no pueden entonces, más que adherirse "se dice entonces que se está en presencia de una INSTITUCION o de un ACTO CONDICION", por estar fijadas de antemano las condiciones. Mazeaud (Ob. Cit. Parte 1, Libro 1. No. 260).

Esta idea de la institución aplicada al campo del sepulcro parece interesante, sólo que la noción de la institución no ha sido aún des- arrollada suficientemente, y es entonces, un término vago e impreciso que no puede solucionar el problema.

Tal vez se pudiera pensar que el derecho sobre el sepulcro fuera un IUS AD REM al que considera Pothier (Traité du droit de domaine. Núm. 1) Cita de Castán Tobeñas (Ob. Cit. Tomo 20. Vol. 1. Pág. 33), como "el derecho que tenemos no en la cosa, sino solamente en rela-




ción con ella, contra la persona que ha contraído hacia nosotros la obligación de darnos la cosa". Este derecho como dice Castán Tobeñas (P. 34) "puede tener por finalidad transmitir simplemente el uso o go'ce de ella, sin constituir ningún derecho real sobre la misma".

El IUS AD REM, está admitido por nuestro derecho, éste td vez lo pudiéramos aplicar al arrendamiento como lo consideran los Mazeaud (Ob. Cit. Parte 111. Tomo IV Nos. 1085 y siguientes), pero considero muy difícil y poco práctico aplicarlo al campo del sepulcro, más aún cuando no se ha logrado una opinión cierta y valedera de lo que es el IUS AD REM. Los alemanes consideran al IUS AD REM como Beruf auf dingliches Recht. Vocación o llamada al derecho real (Castán Tobeñas. Ob. Cit. Tomo 2, Vol. 1. Pág. 35 y siguientes). Valverde dice: "realmente los IUS AD REM, por su propia naturaleza, son derechos personales que pueden transformarse en reales o quedar simplemente en su fundamental estado: marcan unas veces un estado provisional de derecho, como sucede con las anotaciones preventivas; otras, como ocurre, en las menciones, son indicaciones de un derecho real, y algunas son precauciones y garantías de derechos futuros e imperfectos, que el legislador cauto pone en la ley para evitar lesiones en los derechos o fraudes posibles en el comercio jurídico, pero al fin, derechos que no tienen la cualidad de reales, puesto que hasta que la adquieren permanecen con su propia naturaleza de personales. . . que de admitir esa doctrina, habría que decir que todo derecho festivo pendiente del cumplimiento de una condición, era un IUS AD REM, lo cual es inadmisibley'.

B. Dentro de la Legislación Italiana se concibe al derecho del sepulcro en el Regolamento di polizia mortuoria del comune di Mila- no (21 de septiembre de 1964), en el artículo 27, como un derecho que no puede ser cedido ni transmitido a tercero. "Todo aquello que está sobre una tumba individual o colectiva, perpetua o temporánea, está fuera del comercio".

En dicho reglamento se establecen diversas clases de sepulturas, así el artículo 24 dispone "Las sepulturas son gratuitas o sujetas a pago, éstas últimas son perpetuas o temporáneas".

La sepulturas individuales perpetuas las regula el artículo 28, que manda "Solamente en sepulturas individuales perpetuas se admiten inhumaciones de cadáveres, restos o ceniza sobrepuestas a otras de




parientes o afines. Se admite la concesión en asignación de superpo- siciones a personas vivientes, ya que se trata de parientes o afines."

El artículo 29 regula las sepulturas colectivas perpetuas, en éstas son admitidos los enterramientos en pabellón, cripta y catacumba. "El acto de la concesión deberá contener con exactitud el conjunto de los parientes y eventualmente de los extraños a los que el concesionario intente limitar la sepultura".

"En derogación al acto de la concesión, el concesionario fundador del sepulcro puede en vida, o por testamento, excluir del derecho de la sepultura a la persona indicada en tal acto.

El alcalde municipal puede autorizar el entierro en una sepultura colectiva perpetua en un máximo de dos restos de personas ex- trañas no designadas en el acto de la concesión".

Es muy importante lo que se prevee en el artículo 32 (clausura de la sepultura colectiva perpetua) ésta manda "cuando todo el lugar de una sepultura colectiva perpetua esté ocupada o no haya personas con derecho a ella, la sepultura misma será clausurada a perpetuidad. . . "

De la breve exposición de este reglamento se pueden hacer los siguientes comentarios :

1. Determina el derecho que se tiene sobre el sepulcro.

2. Evita los problemas referentes a enajenaciones, prohibihn- do éstas, al excluir al sepulcro del comercio.

3. Clasifica a los sepulcros tomando en cuenta que sean gra- tuitos o sujetos a pago, o por su durabilidad.

4. La disposición del "concesionario" la considero como un acto fundacional, ya que este bien sale de la herencia, y no sigue las nor- mas de la sucesión.

C. En la Legislación Vigente sucede que no se determina ni se menciona de ninguna manera el derecho que se tiene sobre el sepulcro. En virtud de esta laguna es necesario acudir a lo que el Legisla-




dor determinó en Legislaciones pasadas, y así, a la luz de éstas y de las costumbres actuales (que serían casi una fuente de derecho) resolver el problema en cuestión.

a) La primera Ley mexicana que reglamentó algo sobre esta materia fué la Ley No. 2392 de 27 de agosto de 1842 al decir que no podría cobrarse más que el valor del terreno que ocuparan los sepulcros, y facultando de modo exclusivo a los DUEÑOS de estas PRO- PIEDADES PARTICULARES en los actos de disposición.

b) La Ley No. 4878 de 30 de enero de 1857, primera Ley Mexi- cana que impone como obligación del municipio, la de tomar a su cargo los gastos ocasionados con motivo de los funerales de las personas indigentes (nuestro Reglamento en vigor es omiso en esta fun- ción a cargo del Estado), fué también la primera en establecer que es competencia de los parientes o de la autoridad, según sea el caso, el señalar el lugar del enterramiento.

Permitió la TRANSMISION del sepulcro por vía de herencia (artículo 32) : en el artículo 33 estableció que LAS CONCESIONES perpetuas dan derecho de USO para sepultar, y el artículo 36 se re- firió a DUEÑOS de locales en cementerios adquiridos por CONCESIO- NES temporales o perpetuas.

c) La Ley No. 5061 de 31 de julio de 1859, estableció por vez primera el OSARIO COMUN para los restos que provengan de exhu- mación de fosas sujetas a temporalidad.

d) La comunicación de 31 de agosto de 1871 (No. 6928) del Mi- nisterio de Gobernación facultaba a los concesionarios de un cementerio a VENDER hasta un 50% de los lotes, dentro de la cláusula Novena de dicha comunicación, y finalmente.

e) El Reglamento de Construcciones y de los Servicios Urbanos en el Distrito Federal de 15 de marzo de 1942, prohibía categórica- mente los cementerios que no estuvieran abiertos al público en ge- neral artículo 20.; en el artículo 17 mencionaba lotes VENDIBLES; en el artículo 33 lotes de PROPIEDAD PRIVADA; y en el artículo 35 PROPIETARIOS de monumentos, capillas, etc.




Este último ordenamiento fué abrogado por el actual Reglamento de Construcciones del Distrito Federal de 9 de febrero de 1966, el que pasó por alto la reglamentación de los cementerios.

Habiendo hecho este resumen de nuestra Legislación, desde el punto de vista estrictamente legal se tendría que considerar al sepulcro a perpetuidad, como un derecho real de propiedad sobre inmuebles (no así el derecho que se tiene sobre el sepulcro temporal que seria un mero derecho de uso administrativo, distinto al derecho real de uso que consigna el derecho civil), con las siguientes consecuencias:

El sepulcro podría enajenarse como cualquier otro derecho de propiedad sobre inmuebles cumpliendo con los requisitos que esta- blece nuestra legislación sobre tales así :

1) No podríamos entonces aplicar el principio consensualista con- sagrado en el artículo 1796 del Código Civil, ni la simple formalidad escrita, tendríamos que cumplir con la formalidad notarial, por tratarse generalmente de enajenación de un bien inmueble con valor superior a $500.00, esto de acuerdo con el artículo 54 de la Ley del Notariado, y con el artículo 14 transitorio de dicha Ley que modificb diversos artículos del Código Civil.

2) Al tratarse de un derecho real sobre inmuebles, habría que estar sujetos a la publicidad registral, pues el artículo 3002 en su Fracción 1 señala que se inscribirán en el Registro "Los títulos por los cuales se adquiere, transmite, modifica, grava o extingue el dominio, la propiedad, o los demás derechos reales sobre inmuebles".

3) Si algún extranjero quisiere adquirir este derecho, habría obligación de pedir permiso a la Secretaría de Relaciones Exteriores (Artículo 27 Constitucional). No pudiendo hacerlo en zona prohibida.

4) Por lo que toca a la materia fiscal, este derecho se encontra- ría sometido a las mismas disposiciones tributarias, que gravan las enajenaciones sobre bienes inmuebjes, teniéndose que pagar el Im- puesto Federal del Timbre, el Impuesto sobre Traslación de Dominio y los demás Impuestos locales, y teniendo que cumplir con diversas disposiciones como la formulación de avalúos.




5) En cuanto a la transmisión mortis-causa tendría que estar sujeta al mismo procedimiento y formalidades que cualquier derecho transmisible por herencia, esto daría por resultado que hasta el año en que se derogó la Ley del Impueso sobre Herencias y Legados hubo una enorme defraudación fiscal, pues en la mayoría de los casos, estos bienes no fueron listados en las sucesiones, no pagándose por lo tanto el Impuesto sobre Herencias y Legados. Y hoy que se encuentra dero- gado tal Impuesto, tendría que pagarse el impuesto sobre Traslación de Dominio, como cualquier enajenación de inmuebles.

6) No habría inconveniente alguno para que una persona moral adquiriera un sepulcro. Estimo que en ese supuesto tendría que ser una asociación civil o una sociedad civil, no pudiendo hacerlo una Sociedad Anónima, la cual tiene por finalidad la especulación comer- cial, dentro de un criterio objetivo y no formal como el que adopta nuestra legislación.

No creo pertinente aún dentro de esta hipótesis, que sea conveniente permitir a éstas, la adquisición de derechos sobre los sepulcros, ya que habría que determinar los derechos que tendrían los asociados, la facultad de exhumar, los derechos de los herederos de los asociados, y al fin llegaríamos a tener una copropiedad dentro de las partes sociales, habiendo tantos problemas como los que existen cuando hay varios copropietarios con respecto a un sepulcro.

El problema de "la comunidad legal", en Argentina ha merecido el estudio de diversos tratadistas y así Carlos María Suáres en su ponencia al Congreso Notarial Bonaerense Intitulado "LOS SEPUL CROS Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL", dice: "Si pudiéramos trasladar el régimen de la propiedad horizontal a los sepulcros, ter- minaríamos con las indivisiones forzosas y con la adjudicación o di- visión de condominio, podríamos crear la propiedad, de "catres" (en nuestro derecho se llaman "gavetas") en los diferentes sepulcros, estableciendo un régimen de preferencia para los parientes que de- seen mantener en la familia la integridad legal de la bóveda. . ."

Esto solucionaría el problema, tal vez. . . en la primera transmi- sión hereditaria, al transmitir a cada heredero un "catre", pero que decir, si hay varios herederos del mismo grado y no hay tanto "catres" como herederos o bién, que sucedería en las posteriores trans- misiones hereditarias de los dueños de estos "catres", al haber den-




tro de un mismo "catre" o "gaveta", varios copropietarios que a su vez serían condónimos de la bóveda. Esta ponencia en vez de solucionar el conflicto lo agrava.

D. De hecho esto no ha sucedido, y ha sido práctica constante la de tratar al sepulcro como un NUEVO DERECHO REAL sobre inmuebles, derogando las atribuciones y características que determina la Ley con respecto a los derechos reales. La costumbre en nuestro derecho ocupa un lugar secundario y sólo es obligatoria cuando la Ley le atribuye tal carácter (E. García Maynez. Ob. Cit. P. 66), así, ésta ha llegado a operar FACTICAMENTE, permitiendo la enajena- ción de los sepulcros sin las formalidades que la Ley ordena, no lis- tándolos en las sucesiones, llegando a concebir el título del sepulcro, como un título que lleva incorporado en sí el derecho, en forma tal que quien aparece como titular, o más aún quien lo posea pueda efec- tuar actos de disposición y de dominio sobre el sepulcro. Esto no se puede admitir por las razones que a continuación menciono:

a ) Nuestra Legislación se encuentra dentro de las legislaciones que adoptan en materia de derechos reales la teoría del NUMERUS CLAUSUS, y por tanto corresponde en forma exclusiva a la Ley (no a la costumbre, ni al reglamento) la facultad de crear los derechos reales "de precisar los poderes de una persona sobre una cosa, por eso no existen fuera de la Ley", Mazeaud (Ob. Cit. Parte 1, Vol. 1, No. 164) "El sistema del NUMERUS CLAUSUS, como ha escrito el profesor Serrano y Serrano (El Registro de la Propiedad en el Código Civil Suizo comparado con el derecho español Pág. 165) cita de Castán Tobeñas (Ob. Cit. Libro 20. Vol. 1. P. 57) tiene la ventaja de confor- mar toda la gama de derechos reales sobre las cosas en unas catego- rías perfectamente definidas y con caracteres bien determinados. De esta manera se evita esa riquísima floración de derechos reales, al- gunos sin nombre conocido en derecho; se facilita la labor del Regis- trador en cuanto a su deber de calificación; se adquieren unos moldes fijos en que colocar las nuevas costumbres jurídicas; se facilita en alto grado la gestión del Registro y se deja expedito el camino de los derechos personales para la satisfacción de las nuevas exigencias jurídicas".

b) Como se dijo anteriormente la costumbre es supletoria en nuestro derecho y nunca puede i r en contra de una disposición legal, que sería la costumbre derogatoria de los textos legales, (E. García




Maynez Ob. Cit. Pág. 65) y en todo caso sería a la Ley a la que compete establecer las modificaciones que estime pertinentes a la propiedad privada, esto lo ha reconocido nuestro legislador, y así el articu- lo 830 del Código Civil dispone: "El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las LIMITACIONES Y MODALIDADES QUE FIJEN LAS LEYES".

E. Otro problema se presenta con referencia a determinar el derecho o la facultad que tienen los herederos en relación al cadáver humano.

Considero que los restos de toda persona humana deben ser objeto de tutela jurídica. Enneccerus, Kipp y Wolff, (Ob. Cit. Vol. 1, Tomo V, Sucesiones, P. 3), consideran que hay derechos patrimonia- les que en lo fundamental no pasan al heredero, así, el cadáver no es una cosa que pueda pasar en propiedad al heredero. Este es un residuo de personalidad del cual disponen los sobrevivientes (familiares) aunque no sean herederos.

Nuestra Legislación no reglamenta en lo absoluto este tema por lo que es necesario acudir de nuevo a la Legislación extranjera.

La Legislación Italiana prevee en el Perlievo di parti del cada- vere a scopo di trapianto terapeutico (3 de abril de 1957), Approva- zione del Regolamento per l'esecuzione della legge 3 aprile 1957 (20 enero de 1961) Norme per il riscontro diagnostico sui cadaveri (15 de ferbero de 1961), que pueden practicarse extracciones del cadáver si el interesado había dado autorización para ello; a falta de ins- trucción directa de esta persona, la exploración científica puede practicarse si no hay oposición por parte del cónyuge o de los parientes dentro del segundo grado, y sólo puede practicarse cuando hay certeza de que la persona ha fallecido.

Permite se efectúen investigaciones científicas en cadáveres anó- nimos.

Sería conveniente que se legislara de modo similar a las disposiciones italianas, pues hoy en día hay una necesidad de estudios científicos sobre los cadáveres, así como partes del cadáver que al extraerse pueden servir a las personas vivientes, tales como las cór- neas de los ojos, músculos y tendones, vasos sanguiieos, sangre, ner-




vios, etc. (Artículo lo. approvazione del Regolamento per l'esecuzione della legge 3 aprile 1957), regulando de una manera sucesiva los familiares en los cuales debe recaer esta facultad, así como quién es el que debe decidir cuando no haya. acuerdo entre los familiares del mismo grado.

F. Habiendo constatado que no hay solución que resuelva satis- factoriamente el problema del sepulcro, creo que la que tendría menos objeciones sería LA TEORiA DE LOS DEBECHOS SIN SUJETO, O DE PATRIMONIOS SIN DUERO O DE AFECTACION. Castán To- beñas (Libro lo., Vol. II. Edit. Reus, Madrid 1963. P. 376 y siguientes), considera que dentro de la concepción de Brinz, el sujeto de los derechos no ha de ser necesariamente un humano, puede serlo tam- bién un fín "La realización de un fín o destino cualquiera puede exigir la afectación de un patrimonio. . . " hay dos formas de patrimonio : Los patrimonios que perteneciendo a un sujeto individual pueden llamarse patrimonios de personas (PERSONEM VERMOGEN) , y los que careciendo de titular o sujeto humano y atribuyéndose a un fin o destino pueden llamarse patrimonios de afectación o patrimonios de fín (ZWEK-VERMOGEN)", ésta ha sido tomada en consideración desde Roma, como resulta del magistral estudio realizado por Gabriel Le Bras en "las fundaciones Privadas del alto imperio, Palemo 1936, citado por Ricardo Orestano (Ob. Cit. P. 173) cuando en lugar de se- guir "en abstracto el problema de la personalidad jurídica ha enfa- tizado o dado a la luz examinando en completo a través de las fuentes jurídicas y literarias pero especialmente epigráficas, una nueva serie de situaciones en las cuales los capitales o los bienes o sus rendimien- tos fueran destinados perpetuamente a un culto funerario o a una obra social".

(Es importante hacer notar que la obra de Brinz no pudo en- contrarse, ni tampoco es posible citar el nombre de tal, en virtud de que ninguno de los tratadistas que la mencionan, indican la fuente original).

Estamos en presencia de patrimonio sin sujeto, un patrimonio yacente, que está destinado exclusivamente a un fín, (dejar el ca- dáver humano por un tiempo mínimo reglamentario en una fosa temporal, o dejarlo indefenidamente en una fosa a perpetuidad).




Hacer esta consideración tal vez parezca un poco aventurada, más aún cuando esta teoría de Brinz y sus seguidores ha caido en desuso, pero no se puede considerar que toda la teoría (que principalmente se construyó para la explicación de la personalidad jurídica): haya sido errónea, y yo encuentro una aplicación notable de esta doctrina al campo del sepulcro.

Con esto se explican tanto los sepulcros perpetuos, como los temporales, ya que ambos son bienes destinados en forma temporal o perpetua a permitir la sepultura de alguien. Sin embargo esta idea tendrá objeciones como las tienen las demás, pero yo la he tomado como la m& realista, aún cuando vaya contra principios que se han tenido por valederos.

Otra teoría interesante sería la de la FUNDACION aplicada al sepulcro.

Para entender lo que es la fundación tomaré la definición que dan Ripert et Boulanger (Ob. Cit. Tomo XI. Núm. 3716) "Se llama FUN- DACION a la afectación PERPETUA de bienes o valores donados o legados a un servicio determinado por el disponente".

Aunque las fundaciones tienen generalmente un carácter de uso colectivo, así crean centros benéficos, asilos, etc., y es la generalidad que las fundaciones estén basadas en ese sentimiento de ayuda a los demás, no hay inconveniente alguno como estiman Ripert et Boulan- ger, para considerar a éstas, inspiradas por pensamientos egoístas, como sería la Fundación de misas por el alma del testador.

Esta figura jurídica pudiera servir para entender el sepulcro. El cementerio es un servicio público concesionado o no, cuya finalidad consiste en permitir la inhumación de cadáveres principalmente, al menos en México (nos remitimos a las estadísticas), y eventualmen- t e a la cremación de los mismos.

'd.

Nada obsta para que el beneficiario de este servicio encomiende al concesionario o al mismo Estado la obligación de velar por este bien (sepulcro,) que él afectó a su enterramiento, y tal vez a la inhuma- ción de otros. Todo esto es entonces un acto automático, pues el servicio público del cementerio consiste en ésto, y entonces basta que




el beneficiario adquiera por decir así, para que entre en función la fundación. Entonces estamos en presencia de un patrimonio afectado a un fín, que merece la protección y cuidado por parte del mismo Estado, sea a través de si mismo o del concesionario del servicio. Como dice R. Fernández de Velasco "La permanencia no radica en los usuarios, sino en la sepultura misma; por eso aquí la sepultura cobra una propia subjetivación; la extinción de enterramientos, la incapacidad de nuevos enterramientos, acabaría con su existencia. Hay pués un desequilibrio entre el uso y la cosa, éste de vida posible más prolongada que aquél". (Ob. Cit. P. 266).

Así estas relaciones que nacen entre el fundador y el encargado de cumplir con este deseo están previamente determinadas en la Ley, y nada obsta para que el fundador designare a otros beneficiarios con este derecho, éstos que tendrían un interés, podrían exigir el cumplimiento efectivo de las cláusulas en que se estipuló este beneficio, es decir, el funcionamiento de la fundación conforme al acto que se constituyó como estiman Ripert et Boulanger (Ob. Cit. Tomo XI. No. 3727 y siguientes).

El derecho de los beneficiarios consistiría en la aplicación de los principios en favor del beneficiario y así cabría considerar a éstos como verdaderos acreedores con relación al establecimiento encargado de la fundación.

En derecho extranjero no es necesario el crear una persona moral, o darlos a una existente para que se pueda hablar de fundación. Así en Alemania "La fun4ación halla en sí misma su existencia: es un patrimonio afectado a una finalidad determinada" Ribert et Bou- langer (Ob. Cit. Tomo XI No. 3743), en parecidos términos dentro del derecho suizo.

En nuestro derecho sólo las fundaciones de carácter público se- rían personas morales de lo que se desprende del artículo 25, Frac- ción 11 del Código Civil, en relación con los artículos lo., 20., 30., y 40., de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito y Territorios Federales.

Estos disponen:

ART. 25. "De las personas morales".




FRACC. 11. Son personas morales: Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la Ley";

"ART. lo. Las Instituciones de asistencia privada son entidades jurídicas que con bienes de propiedad particular ejecutan actos con fines humanitarios de asistencia, sin propósito de lucro y sin designar individualmente a los beneficiados".

"ART. 20. El Estado reconoce, en los términos de esta Ley, personalidad moral a las Instituciones de Asistencia Privada y, en con- secuencia, capacidad para tener un patrimonio propio destinado a la realización de sus fines".

"ART. 30. Las Instituciones de asistencia privada pueden ser fundaciones o asociaciones".

"ART. 40. Son fundaciones las personas morales que se constitu- yan mediante la afectación de bienes de propiedad privada destinados a la realización de actos de asistencia".

Por lo que estimo que en nuestro derecho pueden existir fundaciones sin necesidad de crear una persona moral.

Estas tesis que aunque parecen interesantes no las podemos aplicar dentro de nuestro derecho pues éste no las admite en virtud de lo siguiente :

a) No se puede excluir un bien de la herencia, todo derecho patrimonial no personal, debe transmitirse MORTIS-CAUSA en la herencia.

b) Sólo compete a la Ley excluir del comercio un bien, ya que la tumba por su naturaleza no está excluída del comercio.

Hecho este análisis y habiendo expresado mi opinión se puede hacer la siguiente síntesis :

1. No podemos admitir las pr5xticas viciosas que rigen en la ac- tualidad la materia del cementerio y del sepulcro.




2. Nuestra Legislación por sus múltiples lagunas hace de hecho imposible su aplicación.

3. La solución está en la teoría del Patrimonio sin sujeto, o afec- tación, dentro de la cual cabría la Legislación Italiana.

4. Nuestro Legislador debe tomar conciencia de este problema y expedir una LEY sobre cementerios y sepulcros, tomando en consi- deración la Legislación Italiana.




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