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Doctrine et littérature

Emmanuel Carrère et le droit de la consommation

Qui n’a pas entendu parler de l’ouvrage Le royaume, qui est le livre événement de la rentrée, écrit par Emmanuel Carrère ? Il s’est déjà vendu à deux cent mille exemplaires et figure dans les meilleures ventes de nos librairies, c’est le livre qu’il faut avoir lu, comme, en son temps, Le défi américain de Jean- Jacques Servan- Schreiber !Le succès du dernier ouvrage du fils de la secrétaire perpétuelle de l’Académie française, Hélène Carrère d’Encausse, née Zourabichvili en 1929 (1), avait été précédé d’un autre, dont on a moins parlé et que j’ai découvert à l’occasion du succès du dernier.Cet ouvrage antérieur s’intitule  : D’autres vies que la mienne (2). Ici, notre romancier autobiographe n’apparaît pas comme l’historien des premiers temps du christianisme mais comme un fin juriste, pouvant en remontrer à tous les professionnels du droit.

Les bons juges du tribunal de Vienne

L’intrigue de ce récit commence au Sri Lanka, anciennement dénommé Ceylan. En vacances dans cette île, le narrateur a vécu un tsunami en 2004 et a assisté, impuissant, notamment à la mort de sa belle- sœur, juge au tribunal de Vienne, qui faisait équipe avec un autre magistrat dans ce petit tribunal de France.Emmanuel Carrère raconte qu’il fut interpellé  : « Tu es écrivain. Pourquoi n’écris- tu pas notre histoire ? ». « Celle de Juliette et de son collègue Etienne, tous deux juges d’instance ? »(…)« C’est ainsi que je me suis retrouvé à raconter l’amitié entre un homme et une femme, tous deux rescapés d’un cancer, tous deux boiteux et tous deux juges, qui s’occupaient d’affaires de surendettement au tribunal d’instance de Vienne

(1) Voy. dictionnaire Le Robert des noms propres, V° Carrère d’Encausse. (2) Paru aux éditions P.O.L. en 2009, d’où sont extraites toutes nos citations, aux pages indiquées entre parenthèses.

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(Isère) »… « Au tribunal de Vienne ils s’occupaient surtout du droit du suren-dettement et du droit au logement, c’est- à- dire d’affaires où il y a des puissants et des démunis, des faibles et des forts ».« … Juliette n’aurait pas aimé, disait son collègue, qu’on dise qu’elle était du côté des démunis : ce serait trop simple. Surtout, ce ne serait pas juridique… Elle aurait dit qu’elle était du côté du droit… Virtuose dans l’art d’appliquer vraiment le droit… » (p. 104). « … Le juge d’instance est l’équivalent, pour la justice, de médecin de quartier. Loyers impayés, expulsions, saisies sur salaire, tutelles des personnes handica-pées ou vieillissantes… Tout y est petit, les torts, les réparations, les enjeux… On a affaire à des gens qui se débattent dans des difficultés à la fois médiocres et insurmontables, et le plus souvent on n’a même pas à faire à eux, car ils ne viennent pas à l’audience… Alors, on se contente de leur envoyer la décision de justice par lettre recommandée, qu’une fois sur deux, ils n’oseront pas aller chercher… » (p. 161). « … À Vienne, le pain quotidien du juge civiliste est le contentieux de la consommation et du crédit.Il existe une loi qui vise à limiter les abus  : la loi Scrivener, votée en 1978, qui déclare « abusives » les clauses de contrats, trop léonins, imposant au prê-teur, puisque c’est lui qui le rédige, un certain nombre d’exigences formelles, modèles, types, mentions obligatoires, contraintes de lisibilité, bref, quelques règles visant à ce qu’au moins l’emprunteur sache à quoi il s’engage. »… (p. 179).Les juges ordinaires, dans un dossier du type Cofinoga c/ Mme Machin, se bor-naient à constater qu’effectivement Mme Machin ne payait plus les mensualités prévues par son contrat, que Cofinoga est fondée à lui réclamer capital, intérêts et pénalités. « Même si je trouve cela désolant, je n’ai pas d’autres choix, moi juge, que de rendre une décision exécutoire ».Au contraire, le juge modèle étudiait le contrat  : « Il y relevait souvent des clauses abusives et presque toujours des irrégularités formelles. La loi exige, par exemple, qu’il soit composé en corps huit et il ne l’était pas. Elle exige que sa reconduction soit proposée par lettre et il n’en était pas question ».Si l’avocat de la société prêteuse objectait au juge que ce n’était pas son affaire et que c’est à la partie défaillante à soulever ces objections, le bon juge se contentait de répondre « Faites appel ».… En attendant, il déclarait Cofinoga fondée à réclamer son capital, mais pas les intérêts, ni les pénalités…Si le juge décide qu’il ne doit rembourser que le capital et que ce qu’il a déjà remboursé c’était du capital, il se retrouve à lui dire : « Vous ne devez plus, met-

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tons, quinze cent euros mais six cent euros et quelque fois plus rien du tout »… Mme Machin s’évanouissait de joie » (p. 180).On reprochait à ce magistrat d’en faire trop et il se faisait traiter, à la blague, de « petit juge rouge ». À ce reproche, il répondait : Je ne fais qu’appliquer la loi mais il le faisait à sa façon, en se souvenant d’un texte qui l’avait impressionné à l’École nationale de la magistrature, la harangue de Baudot :Ce Baudot, un des inspirateurs du syndicat de la magistrature, avait été sanc-tionné par le garde des sceaux de l’époque, pour avoir tenu à des jeunes juges le discours suivant :

« Soyez partiaux. Pour maintenir la balance entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, qui ne pèsent pas le même poids, faites le pencher plus fort d’un côté. Ayez un préjugé favorable pour la femme contre l’homme, pour le débiteur contre le créancier, pour l’ouvrier contre le patron, pour l’écrasé contre la compagnie d’assurance de l’écraseur, pour le voleur contre la police, pour le plaideur contre la justice » (p. 183).

Les établissements de crédit craignent alors la contamination… Ils savent très bien que 90 % de leurs contrats violent la loi mais « … tant qu’il y a en France deux ou trois juges qui le relèvent et en profitent pour faire sauter les intérêts, ça va encore. Et ça va d’autant mieux qu’ils sont souvent infirmés en appel. Mais s’il y en a cinquante ou cent, ça va se mettre à leur coûter très cher… » (p. 184).Le juge Etienne a ressenti un frémissement de triomphe le jour où les repré-sentants d’un gros établissement de crédit ont demandé à le rencontrer ; ses interlocuteurs ont reconnu que les jugements de Vienne les ennuyaient et qu’ils demandaient des conseils : « Comment ne plus prêter le flanc à des contesta-tions ? Comment faire pour être dans les clous ? » (p. 185).

Un combat hasardeux

La magistrate s’exalte dans la lutte du pot de terre contre le pot de fer…« … La loi dit que le créancier doit agir, dans les deux ans suivant le premier incident de paiement, faute de quoi c’est forclos. Cette mesure protège le débi-teur puisqu’elle tend à empêcher que le créancier surgisse, au bout de dix ans, pour réclamer des sommes énormes cumulées.Mais la Cour de cassation décide, pour des raisons d’équilibre, que la même contrainte doit s’appliquer aux deux parties  : le débiteur a donc deux ans lui aussi pour contester la régularité de son contrat après qu’il l’a signé ; au bout de deux ans, c’est fini, il n’a plus le droit de s’en plaindre » (p. 229).

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L’écrivain livre alors son commentaire : « … Comment ne pas trouver cet équi-libre déséquilibré ? Car c’est toujours le créancier qui assigne le débiteur en jus-tice, jamais l’inverse. Il lui suffit donc d’attendre tranquillement deux ans pour attaquer et les irrégularités du contrat sont couvertes… ».Cette jurisprudence de la Cour suprême française, que le narrateur voit comme une façon de détourner au profit du prêteur un texte destiné à protéger l’em-prunteur, était un sérieux bâton dans les roues de nos magistrats.

L’obligation de neutralité du juge et l’interdiction de soulever d’office une défense

D’autant que la Cour de cassation avait sorti, au printemps 2000, un arrêt qui dit que le juge « ne peut pas relever d’office, c’est- à- dire de sa propre initiative, un manquement à la loi… Dans le cas d’un litige entre un consommateur et un professionnel du crédit, si le consommateur ne se plaint pas du contrat, ce n’est pas au juge de le faire à sa place… … Dans la réalité, le consommateur ne s’en plaint jamais parce qu’il ne connait pas la loi, parce que ce n’est pas lui qui porte le litige en justice, parce que neuf fois sur dix, il n’a pas d’avocat.Peu importe, dit la Cour de cassation, l’office du juge c’est l’office du juge. Il n’a pas à se mêler de ce qui ne le regarde pas ; s’il est scandalisé, il doit le res-ter en son for intérieur »… (pp. 330 et 331).

La découverte de la jurisprudence européenne

L’auteur continue : « … en Espagne, un juge de Barcelone trouve abusive la clause d’un contrat de crédit qui prévoit que tout litige sera porté devant le tri-bunal de Barcelone où l’organisme de crédit a son siège, même si le consom-mateur habite Madrid.Mais en Espagne aussi, le juge n’a pas le droit de le faire d’office ; alors, ce juge saisit la Cour de justice européenne d’une question préjudicielle.Et celle- ci va rendre un arrêt (3) qui bouleverse nos deux juges d’instance.« Quant à la question de savoir si un tribunal, saisi d’un litige relatif à un contrat entre un professionnel et un consommateur, peut apprécier d’office le caractère

(3) C.J.C.E., 27 juin 2000, Oceano Grupo e.a., Rec., 2000, I, p. 4973 ; l’arrêt a été publié en France par J.C.P., La Semaine juridique, 2001, 1, p. 10513, avec note.

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abusif d’une clause de ce contrat, il convient de rappeler que le système de pro-tection mis en œuvre par la directive (4), repose sur l’idée que le consommateur se trouve dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau d’information.L’objectif poursuivi par la directive qui impose aux États membres de prévoir que des clauses abusives ne lient pas les consommateurs, ne pourrait être atteint si ces derniers se trouvaient dans l’obligation de soulever eux- mêmes le carac-tère abusif de telle clause ; il s’en suit qu’une protection efficace du consom-mateur ne peut être atteinte que si le juge national se voit reconnaître la faculté d’apprécier d’office une telle clause » (p. 232).Notre magistrat « trouvait la botte secrète qui allait changer le cours de la bataille… Non seulement la C.J.C.E. dit le contraire de la Cour de cassation, mais elle a le pas sur elle, le droit communautaire ayant une valeur supérieure au droit national… ».Il prend alors, au hasard, un dossier qui n’est pas une grosse affaire : Cofidis c/ Jean- Louis F. ; l’établissement de crédit réclame seize mille trois cent dix euros, dont onze mille trois cent nonante huit de capital, le reste en intérêts et pénalités ; et deux mois après l’audience où le débiteur, sans avocat, fait défaut, il rend son jugement, formulant à la C.J.C.E. une question préjudicielle que voici : Est- il conforme à la directive européenne que le juge national à l’expi-ration du délai de forclusion, ne puisse soulever d’office la clause abusive dans un contrat ? (p. 237).L’avocat de Cofidis, qu’il croise dans un couloir, réagit : « Nous, on va se pour-voir en cassation. La Cour de cassation cassera, c’est son boulot, et en cassant le jugement, elle annulera votre question »… (p. 237). Mais notre magistrat, qui a prévu le coup, sourit : « Comme le dit la Cour de cassation elle- même, il n’y a de pourvoi possible que contre les jugements sur le fond, pas contre les jugements d’avant dire droit et sa question préjudicielle est un jugement d’avant dire droit ».Puis la procédure devant la Cour européenne se déroule : le mémoire adverse est véhément mais sans surprise. La Commission européenne donne un avis positif : « principe d’effectivité, compensation par le juge de l’ignorance d’une des parties… référence à l’arrêt de Barcelone… ».Le juge se frotte les mains mais il n’attend pas qu’un arrêt de la C.J.C.E. confirme la position adoptée par la Commission, pour doubler la mise en posant une autre

(4) Il s’agit de la directive 93/13 CEE du 5 avril 1993 « concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs » (J.O. du 21 janvier 1993, pp. 29 à 34).

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question : il prend un autre dossier Giner c/ Acea, et d’office, fait observer « que le taux effectif global, dit T.E.G., n’est pas mentionné dans l’offre de crédit, ce qu’il considère comme irrégulier » (p. 240).L’avocat d’Acea, sans se méfier, réplique que l’irrégularité, s’il y en a une, relève d’un ordre public de protection qui ne concerne que l’individu et non la société, à la différence de l’ordre public de direction, qui concerne l’intérêt général et notamment l’organisation du marché. C’est seulement de cet ordre public que la violation peut et doit être relevée par le juge. Mais pas l’ordre public de protection, qui ne peut être invoqué que par l’intéressé.« … Etienne trouve cette distinction débile… Je ne suis pas d’accord. J’estime qu’en protégeant Mr. F. et Mme G., je protège la société toute entière. J’estime qu’il n’y a qu’un seul ordre public » (p. 241).Il semble que tant le droit communautaire que la jurisprudence des deux juges de Vienne, aient été efficaces en France. « … L’effet de leur combat, c’est que la loi sur la forclusion a été modifiée, l’office du juge élargi et que les dettes de dizaines de milliers de pauvres gens s’en trouvent, en toute légalité, allégées… C’est moins spectaculaire que l’abolition de la peine de mort. C’est assez pour se dire qu’on a servi à quelque chose et même qu’on a été de grands juges » (p. 243).

Conclusion

Nous avons tenu à vérifier si l’affaire que décrit Emmanuel Carrère, était bien réelle et nous avons retrouvé sans difficulté l’arrêt répondant au juge de Bar-celone « Oceano Grupo », dans le Recueil officiel de la Cour de justice (5). Le Dalloz en 2000 et 2001 n’en parle pas, mais il a été publié dans La Semaine juri-dique, sous le titre « Première interprétation par la C.J.C.E. de la directive du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives » accompagné d’une note, assez cri-tique et très réservée.Un arrêt de la C.J.C.E. (Cofidis / Fredout) du 21 novembre 2002 a été publié (6), répondant à la question préjudicielle du Tribunal d’instance de Vienne.Il en résulte que la directive 93/13/CE sur les clauses abusives s’oppose à une réglementation interne qui interdit au juge national, à l’expiration d’un délai de forclusion, de relever d’office, ou à la suite d’une exception soulevée par le consommateur, le caractère abusif d’une clause insérée dans ledit contrat. Ce

(5) C.J., 27 juin 2000, Rec., 2000, I, p. 4963. (6) J.C.P. – La Semaine Juridique, éd. gén., 2003, II- 10082, avec une note approbative G. Paisant.

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qui confirme le pouvoir du juge d’instance de faire échec d’office à une clause contractuelle abusive.La jurisprudence ultérieure de la Cour de justice a d’ailleurs indiqué que non seulement le juge national a la possibilité, mais qu’il a le devoir de le faire, en l’absence de réaction du consommateur (qui ignore ses droits ou qui ne les exerce pas, en raison des frais de défense) (7).Tout récemment, la Cour de Justice (8) sur question préjudicielle de la cour d’ap-pel d’Amsterdam, a encore renforcé cette jurisprudence dans les termes sui-vants :

« Dès lors que le juge national a le pouvoir d’examiner d’office… et d’annuler une clause contraire à l’ordre public… il doit aussi, lorsqu’il est établi que ladite clause est couverte par la Directive… apprécier d’office si cette clause est abusive au regard des critères édictés par la Directive et annuler celle- ci le cas échéant, après avoir donné aux parties la possibilité d’un débat contradictoire.L’article  6, paragraphe  1er, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas au juge national, lorsqu’il a établi le caractère abusif d’une clause pénale dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur de se limiter, comme l’y autorise le droit national, à modérer le montant de la pénalité mise par cette clause à la charge de ce consommateur, mais lui impose d’écarter purement et simplement l’application de ladite clause à l’égard du consommateur ».

Louis Van Bunnen

(7) C.J., 4 juin 2009 (Pannon), C- 243/08, www.curia.eu. (8) C.J., 30 mai 2013, Dirk Frederik Asbeek, Brusse c/ Johani B.V., C- 488/99.

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