Empresa Rial

DIREITO EMPRESARIAL → VINÍCIUS GONTIJO

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Bibliografia: Manual de Direito Comercial de Fabio Ulhoa Coelho (suficiente para

concurso de Delegado)

1. EMPRESÁRIO

É de capital importância que vocês saibam quem é Empresário. A expressão

empresário é utilizada de maneira cotidiana porém, em 99,9% dos casos de maneira errada,

tecnicamente errada. E de nada adiante você saber tudo de Empresarial se não souber o que

é Empresário, porque o Direito Empresarial é um ramo do Direito destinado a dar

Privilégios a uma Categoria, a Categoria dos Empresários.

O Direito Comercial e o Direito do Trabalho são muito parecidos, da mesma

maneira que eu tenho o Direito do Trabalho com seu in dúbio pro operario, no Direito

Comercial é temos o in dúbio pro mercatoro, na dúvida, a favor do empresário. Porque

uma das razões de existência senão a única razão de existência do Direito Comercial é

exatamente assegurar privilégios a uma Classe.

Então do que adiantaria eu saber tudo de Direito Comercial se eu não souber quem é

a figura técnica do Empresário, nada.

A compreensão do que seja Empresário é muito semelhante do que seja crime.

Crime é Fato Típico, Antijurídico e Culpável. Aqui é a mesma coisa.

O Empresário é o somatório de 4 atributos:

O Primeiro Atributo nós temos o PROFISSIONALISMO. Profissional para o

Direito Comercial não é o mesmo profissional por exemplo para o Direito do Trabalho,

nem do Direito Administrativo. Quem é o Profissional para o Direito Comercial ??

Profissional é a Pessoa Natural ou Jurídica que exerce com Habitualidade em

nome Próprio uma Atividade, extraindo dela, dessa própria Atividade, as condições

necessárias para se Estabelecer e se Desenvolver.

Vamos supor que eu tenho um pincel de escrever no quadro e vendesse para Elaine

por 10 mil reais, isso faria de mim um Empresário ?? NÃO, porque falta a Habitualidade,

foi um Ato Esporádico.

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Vamos supor que eu chegue todo na porta do cursinho e monte uma banca e venda

lápis, borracha, caneta. Habitualidade, então eu teria atingido esse primeiro requisito.

Suponhamos que Elaine venha no curso de segundo a sexta, va todos os dias na

Lanchonete do curso e compre ali um refrigerante, estará lá sempre, a mesma pessoa

oferecendo-lhe um refrigerante, atendendo-lhe. Isso faz daquela pessoa Empresária, já que

ela está fazendo com habitualidade aquela transação ?? NÃO, porque a venda não se fez em

Nome Próprio.

O que significa Fazer a Venda em Nome Próprio ?? Significa que o Objeto vendido

saiu do patrimônio do Empresário ainda que contando com auxiliares, com colaboradores,

com prepostos, com empregados, como é o caso daquela menina que está na lanchonete

todo dia entregando o refrigerante. Ela é uma mera empregada, ela não faz a operação de

transação comercial em Nome Próprio, ela o faz por conta de alguém, alguém que é o

Empresário.

Então a Transação tem que ser feita Em Nome Próprio.

No Direito comercial tudo gira em torno de uma mesma coisa, o Dinheiro. Então

quando eu digo em Obter as Condições Necessárias para se Estabelecer e se Desenvolver,

são condições de que natureza ?? Filosófica ? Cultural ? Sociológica ? NÃO, eu me

Estabeleço Financeiramente, eu me Desenvolvo Financeiramente. Para o Direito

Comercial o que interessa é isso, eu preciso me Estabelecer Financeiramente, eu preciso

me Desenvolver Financeiramente.

Então quando eu digo em Procurar a Condições Necessárias para se Estabelecer e se

Desenvolver, exclusivamente sob a Perspectiva Financeira, nada além disso.

Então vamos aos segundo elemento.

O Segundo Atributo é a ATIVIDADE ECONÔMICA. Atividade Econômica é

aquilo que João Leonardo Borges chama de Animus Lucrandi, ou seja, com a Intenção do

Lucro, visando ao Lucro. Vejam que o Lucro não é Essencial à Atividade Empresarial. Se o

lucro fosse essencial a Atividade Empresarial, então todo Atividade Empresarial seria

Positiva, seria Lucrativa, senão não seria Atividade Empresarial. Conseqüentemente eu não

teria o Instituto da Falência.

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O que é Essencial para o Direito Comercial não é o Lucro objetivamente

considerado, mas sim o lucro subjetivamente considerado. Ou seja, o que é essencial não é

o lucro, é a Intenção de Obtê-lo, é querer, é ter o animo de querer.

Se o Lucro fosse essencial, toda Atividade Empresarial teria que ser Positiva, deu

prejuízo não é Empresário. Não é assim, o que vale é a intenção. É claro que em dados

casos haverá, que você vai tentar o lucro, vai tentar, tentar e não vai conseguir, e vai acabar

falindo, mas nem por isso você terá deixado de ser um Empresário.

O Terceiro Atributo é a Organização. A doutrina se digladia quanto o que venha

ser Organização. Há autores como Sergio Antonio e Fabio Ulhoa que afirmam para nós que

a Organização consiste na Organização do Trabalho, ou seja, na exploração da mais valia.

O empresário Organiza o trabalho alheio. Fabio Ulho chega afirmar que o Camelo não é

Empresário na medida em que não explore empregados, não explore a mais valia alheia.

O curioso que o próprio Fabio Ulho mais adiante no seu livro, trás para nós como

exemplo de Empresário, a Sacoleira, Executiva de Fronteiras. É aquela que vai ao

Paraguay, compra os seus produtos para revendê-los, e é claro que ela o faz sempre

sozinha. Ela faz a venda para a amigas vizinhas, colegas na sala de aula, trabalho. Então na

realidade ela não tem empregados. Então ele mesmo se contradiz, dizendo que o camelo

não é Empresário porque não tem empregado e cita como exemplo de Empresário a

Sacoleira, ele mesmo se contradiz.

Pois isso que tem prevalecido a doutrina de Aroudo Malheiro. Ele vai dizer que

Organização não tem nada a ver com exploração de trabalho alheio. Na realidade o

Empresário Organiza os fatores da produção. Então o Empresário Organiza os Fatores da

produção. E 3 são os Fatores da Produção: Capital, aqui compreendido em sentido amplo,

mercadoria, insumos, tudo; o Trabalho, trabalho este que não necessita ser de terceiro,

pode ser do Próprio Empresário, por isso não há dúvida, o Camelo, exatamente como a

Sacoleira são eles Empresários. Então o Capital, o Trabalho e a Atividade.

O Empresário é claro, Organiza a Atividade Empresarial, alocando seus recursos

humanos, seus recursos financeiros, ele Organiza.

Então na realidade a Organização consiste na Organização dos Fatores da

Produção, Capital, Trabalho e Atividade.

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Quarto Atributo e ultimo, é a Produção ou Circulação de Bens ou Serviços.

Então o Empresário faz a Produção ou Circulação de Bens ou Serviços. Como bem observa

Túlio Ascarreli, essa Produção ou Circulação de Bens ou de Serviços é visando o Mercado.

Não pode ser algo para uso pessoal, mero deleite familiar. Eu devo Produzir e Circular

visando o Mercado, ainda que o Mercado Tomador, seja constituído de uma única Pessoa.

Então a despeito do mercado seja constituído de um único Tomador, eu sou mesmo

assim Empresário. O que não pode ser é uma produção e circulação estritamente familiar,

pessoal, para uso próprio, familiar. Eu viso o Mercado, ainda que o Mercado seja

constituído de uma única pessoa.

Então da mesma maneira que o Crime é composto de 3 Elementos, o Empresário é

composto de 4 Elementos. Empresário é o Profissional que exerce uma Atividade

Econômica Organizada, para Produção ou Circulação de Bens ou de Serviços, é o que

prescreve o art. 966 do Código Civil.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Da mesma maneira que temos no Direitos Penal, a exclusão da Ilicitude, que

desconstitui o crime, nós temos aqui os Excluídos da Compreensão do que seja

Empresário, que é o parágrafo único do art. 966 do CC:

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Então ainda que o Indivíduo seja Profissional, exerça uma Atividade Econômica de

maneira Organizada para Produção ou Circulação de Bens ou de Serviços, ele não será

considerado Empresário, ele está excluído da compreensão do que seja Empresário. E o

que, que determina essa Exclusão ?? Precisamos entender isso daqui, não adianta só saber

décor pois vamos nos estrepar, não adiante só ler o art. 966 parágrafo único, temos que

entender.

Para entendermos esse parágrafo único do art. 966 do CC, nós temos que voltar um

pouco no tempo, afim de entendermos uma velha discussão travada. Não se vocês sabem,

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mas a primeira pessoa a propor no mundo, a unificação do Direito Privado, foi um

brasileiro, baiano, Teixeira de Freitas. Ele propôs: “pra haver Direito Comercial, Direito

Civil, Direito do Trabalho, porque nós não estamos Direito Privado. Qual é a existência de

Direito Comercial diferente de Direito Civil”. E ele proponha a Unificação do Direito

Privado.

Só que ele propôs isso falando nesse dialeto que agente fala, chamada língua

portuguesa, ninguém leu, ninguém fala, ninguém da notícia. O curioso é que anos depois,

muitos anos depois, venho um Italiano, e falou a mesma, coisa, ele não copiou, ele penso a

mesma coisa, com retardo de algumas décadas. Quem era essa pessoa ?? O Não menos

genial Cesare Vivante. Vivante proponha a Unificação do Direito Privado.

Ele proponha a Unificação no alta de uma cátedra1 da Universidade de Bolonha na

Itália, falando em italiano, todo mundo ouviu, todo mundo discutiu, muita gente acha que

ele propôs pela primeira vez a Unificação do Direito Privado. Hoje o mundo já sabe que

não foi ele.

Então Vivante propôs a Unificação mas um Italiano a ele se opôs. Um outro Italiano

falou que não, que Vivante estava errado. Seu nome era Alfredo Rocco. Rocco então

impugna as idéias de Vivante, e fala: “Vivante está errado, não pode haver Unificação do

Direito Privado”, ele e vai uma a uma desarticulando todas as Argumentações apresentadas

por Vivante, favoráveis a Unificação. Não bastasse isso, ele trás outros argumentos

Impedientes da Unificação.

Vivante irritado vai a Tréplica, ele impugna a impugnação de Rocco, porém houve

um, um único argumento que Vivante não conseguiu impugnar, de todos os argumentos

relacionados por Rocco, somente um ele não conseguiu impugnar. E vejam os senhores,

esse argumento é a única razão da existência de dois Ramos, o Direito Comercial e o

Direito Civil.

E que Argumento foi esse, a ponto de fazer Vivante reconhecer o erro doutrinário, e

Vivante na 5º edição do seu Tratado de Direito Comercial Italiano, da a mão a palmatória e

diz que falou besteira. Contratado pelo governo Italiano, ele fez o Código Civil diferente do

Código Comercial. Qual é o argumento ?? o Argumento foi a Diferença no Estado de

Espírito, querendo dizer a Diferença Ética, o Comportamento Ética, Moral, o Direito

1 Cargo de Professor catedrático do ensino superior.

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Régio a Ética. Ora, a única Diferença que há que determina a existência do Ramo do

Direito Comercial, diversa do Ramo do Direito Civil, é a Diferença Ética.

Imagine você meu amigo, se o governo tratasse na mesma lei, de maneira idêntica

você Leandro e a Vale do Rio Doce, do Bradesco, você já imaginou o tamanho da ferroada

que você iria levar. Isso não dá, não dá, há uma distinção de comportamento que exige uma

Ramo Especializado.

Vejam bem meus amigos, a Ética Empresarial é a única razão da existência do

nosso Ramo. Então se há Direito Comercial Diferente do Direito Civil, o único diferencial

é a Diversidade no Estado de Espírito, compreendido como a Diversidade na Ética.

A partir disso você entende a Exclusão. No parágrafo único do art. 966 do CC nosso

legislador fez uma Presunção Absoluta, ele presumiu de maneira absoluta, não admitindo

prova em contrário. Presumiu que um determinado grupo de Pessoas, ainda que atuem

Profissionalmente, ainda que Vise ao Lucro, ainda que seja de maneira Organizada para

Produção e Circulação de Bens ou Serviços, essas Pessoas NÃO são Empresárias,

porque o nosso Estado, legislador, presumiu que elas não Absorveram a Ética Empresarial.

Art. 996 parágrafo único do CC:



Nosso Legislador presume que aquelas Sociedades, que aquelas Pessoas que

prestam serviço de Natureza Intelectual, não nos interessando se de Natureza Científica, se

Artística, não interessa, ele não Absorveu a Ética Empresarial, ele não é Empresário. Ainda

extraia bilionários lucros dentro uma Organização absolutamente complexa, ele não é

Empresário. Por isso é como dizia Joãozinho XXX, ele diz algo fantástico, ele dizia: quem

gosta de pobreza não é povo, é o intelectual”, e isso é verdade.

Vejam, o nosso Legislador não fez uma Presunção de Ordem Idiota, essa Presunção

tem um ser que de realidade. Todos aqueles que prestam serviço de natureza Intelectual,

pouco interessa portanto, Médico, dentista, engenheiro, arquiteto, ou seja, os Profissionais

Liberais, nenhum deles é Empresário. Isso caiu na prova de magistratura de MG, questão

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genial que o capa preto formulou. Ele perguntou sobre o escritório de advocacia com

inúmeros advogados contratados em todo o país, e a sede de uma Organização

empreendedora Complexo e séria, que faturava milhões por mês. E perguntava se era

Empresário. Claro que NÃO, não há dúvidas que não.

Fabio Ulho no seu manual, ele fala de uma Clínica Médica. Dizendo que essa

clínica teve um grande fluxo de cliente, então ele contratou um outro médico para auxiliá-

lo, mas como houve uma demanda imensa, os dois não conseguem, então ele contrata um

terceiro médico, uma enfermeira, uma secretária, então as pessoas continuam indo ali, e ele

vai contratando gente e Organizando essas pessoas, quando então, as pessoas já não mais

vão a clínica por causa daquele médico, mas sim pelo bom nome da clínica, então nesse dia

ela terá se tornada Empresária.

Fala sério isso é coisa de doente mental, como que eu vou saber que as pessoas vão

para uma clínica ou não, eu vou ficar la na porta fazendo uma enquête.

Olha só meus amigos, o que acontece ? Essa clínica não tem nada haver, a clínica

médica ainda que tenha uma estrutura Organizacional Complexa, haja de maneira

profissional, obtenha lucros, circule, produza serviço organizadamente não é empresária,

porque o nosso legislador disse que todos que prestam serviço Intelectual está excluído,

ainda contando com auxiliares, com colaboradores, então não interessa o número de

empregados. Uma clínica médica que tenha 100 empregadores, 50 mil médicos trabalhando

organizadamente, extraindo bilionários lucros, não é Empresária e ponto final.

Então também não é empresário o Oludum, porque prestam serviços de natureza

intelectual artísticos, os profissionais liberais prestam serviço de natureza intelectual

científica.

O curioso é que nosso legislador cria um Exceção dentro da Exceção que vira

Regra. Parágrafo único do art. 966 do CC:


O que significa que se o trabalho intelectual constituir elemento de uma empresa é

Empresária ?? Para entendermos isso, precisamos distinguir duas expressões técnicas que

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comumente as pessoas confundem. Eu não posso confundir Objeto Social com Objetivo

Social.

O Objetivo Social de toda sociedade em especial a Sociedades Empresárias, é

sempre o mesmo. Qual é o Objetivo de todas as Sociedades em Especial a Sociedades

Empresárias ?? O Lucro. Então o Objetivo é sempre o mesmo, o Lucro.

O Objeto Social ao revés é a Atividade que a Sociedade Desenvolve afim de

alcançar o seu Objetivo.

Esse Objeto varia, pode ser Industrialização e venda de televisores,

eletroeletrônicos, prestação de serviços de segurança privada, prestação de serviços de

limpeza, industrialização e venda de apagadores, pincéis e objetos congêneres. Então a

Atividade que a Sociedade desenvolve para alcançar o Lucro, chama-se Objeto Social.

A lei falou que se o Trabalho Intelectual constituir Elementos de Empresa, a

Sociedade é Empresária, senão ela é simples. Isso querendo dizer que: meus amigos, não

confundam empresa com Empresário.

Empresário é o sujeito do Direito, é a pessoa Natural ou Jurídica, que exerce

profissionalmente uma Atividade Econômica Organizada para Produção e Circulação de

Bens ou de Serviços. E o que é a Empresa ??

Empresa é o somatório de 3 Elementos. Então Empresário é o sujeito do Direito, é

a Pessoa Natural ou Jurídica.

Empresa é o Objeto do Direito, e é o somatório de 3 Elementos. Empresa é igual a

Capital, mais Trabalho, mais Atividade Organizada Para Gerar Lucros.

Há vários autores como por exemplo José Maria que diz que a Empresa é a

Atividade do Empresário. Mas na realidade é o Objeto sob o qual o Empresário exerce o

seu Direito. Não dá pra eu confundir o Sujeito do Direito com o Objeto do Direito. Rodrigo

está com o caderno dele aqui. Rodrigo é o Sujeito do Direito de Propriedade exercível Erga

Omnes em que o Caderno é o Objeto. Não dá para confundir o Rodrigo com o Caderno.

Olha só, na realidade quando você confunde Empresário e Empresa, você está

confundindo Sujeito com Atividade do Sujeito, com o Objeto.

Então a Empresa é o somatório de 3 Elementos. Nos interessa particularmente o

segundo elemento, o Trabalho porque a lei diz que o Trabalho como Elemento de

Empresa, se for Intelectual, continua sendo Empresário, querendo dizer o que ?? Vocês

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conhecem aquela expressão, Atividade Fim e Atividade Meio ?? Pois bem, o que é

Atividade Fim de uma Sociedade ?? Aquela que representa o seu Objeto Social. Atividade

Fim que se conjuga com o Objeto Social. E Atividade Meio ?? Atividade Meio é aquela

que dá Amparo ao Objeto para o seu exercício.

Olha só, tomemos aqui o praetorium. Todo dia quando chegamos de manhã tem lá o

nosso amigo vigia, que toma conta daqui. Se um dia você chegar e não encontrar o vigia,

em que isso vai mudar a nossa vida ?? Nada, não muda em nada. Agora imaginem que eu

hoje não houvesse conseguido estacionar. Olhem bem, se eu não tivesse vindo a aula hoje,

qual a conseqüência disso ?? Os senhores teriam notado a minha ausência ?? É claro,

porque o Objeto do Praetorium é prestação de Serviços Educacionais, logo, eu indago aos

senhores: eu Vinicius estou na área Meio de Suporte ou eu estou na área Fim que lida

diretamente com o Objeto da Sociedade ?? Área FIM. Então Área Fim, é aquela que lida

diretamente com o Objeto Social. Área Meio é apenas a área de Sustentação, que se não

tive ali você nem nota que não ta ali. Se ao invés de estar o mesmo vigia, a empresa o

substituir por outro, a coisa continua a mesma, você nem nota, porque ele está na Área

Meio.

Olhe bem, então toda vez que o Trabalho Intelectual for Objeto Social a

Sociedade não é Empresária, ela é Simples. Então toda vez que a Área Fim, que o Objeto

Social for Trabalho Intelectual, a Sociedade não é Empresária, é aquilo que se

convencionou chamar de Sociedade Simples. Toda vez que o Objeto não for Intelectual

ainda que exista Intelectuais trabalhando na área Meio, como Elemento de Empresa, o

Elemento de Empresa Trabalho quer dizer atuar na Área Meio, na Área de Suporte, a

Sociedade é Empresária.

Exemplo: Vamos imaginar um cientista que esteja pesquisa a cura da aids. O que

quer o cientista não nos interessa, todo mundo sabe o que ele quer. Ele quer o Ego

Deformado, o seu nome nos anais da medicina, o aplauso de pé de seus pares, ele quer o

Nobel de medicina. O compromisso dele não é com a conta bancária, ele quer a

Imortalidade, ele quer que o nome dele vire nome de doença. Esse é o problema dos

intelectuais. Pois bem, então o cientista ta fazendo a pesquisa para aids, na Universidade. A

universidade é Ensino, Pesquisa e Extenção, é Trabalho Intelectual. Este cientista está

trabalhando na área meio ou na área fim da Universidade ??? Na Área FIM. Então eu

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pergunto: A universidade ela é Empresária ou Não ?? As faculdade são empresárias ou

não ?? É claro que Não porque prestam Serviço de Natureza Intelectual.

Agora vamos pegar esse mesmo cientista e mudar para a Bainer, para a Roxe, para a

Axé. Qualquer dessas Multinacionais da Medicina. O cientista é o mesmo com o seu Ego

Deformado. Mas o que quer ?? Se eu lhes perguntasse qual é a cor do cavalo branco de

Napolião. Você vai me dizer amarelo, azul, cor de rosa ?? Claro que não, é Branco, já falei.

Agora vejam, qual é o Objeto da Industria Farmacêutica ?? Prestar Serviço de

Pesquisa para a Cura da Aids ?? Não. A Baier, a Roxe, a Axé, todas as Multinacionais da

Industria Farmacêutica tem por Objeto o que ??? A Industrialização e Venda de

Medicamentos. O cientista está na Área Meio ou na Área Fim ?? Área Meio, ele não vai la

te entregar comprimido, ele não vai ficar fazendo comprimido. Eu posso terceirizar. Vejam

bem, aquele Cientista ele está apenas pesquisando, o dia em que for descoberta a cura para

a aids, a Axé não vai te vender a Patente, ela vai te vender o Comprimido, o medicamento.

Aquele Intelectual é Elemento de Empresa, ele está na Área Meio, portanto, a Axé é

Empresária ou não ?? Claro que SIM.

Caiu aqui na prova da AGU parece, perguntando sobre editoras de livros. Toda

editora de livro tem um Intelectual escrevendo livro, então a Editora é Empresária ou não ?

SIM, porque ela não te vende o Direito Autoral, ela te vende o livro, tanto é que se você

tirar cópia do livro, você terá cometido crime. Então ela não te vende o Direito Autoral, o

Intelectual está na Área Meio, ta produzindo o Elemento, mas o que industrializa e vende é

livro e não Direitos Autorais.

Um Banco, todo Banco que se preze, tem seu departamento jurídico, trabalho

Intelectual, pergunto na Área Meio ou na Área Fim ?? Banco presta serviço jurídico ? Na

Área Meio, o Banco é Empresário.

Então o que é determinante para que nós saibamos se uma Sociedade é Empresária

ou não é o seu Objeto, se o Objeto for Atividade Intelectual, ela é Sociedade Simples. Se

ela for Trabalho não Intelectual, ainda que exista um Intelectual trabalhando para ela, ela

é Empresária, porque o Intelectual não está trabalhando no Objeto. Se não houve esse

Salvo trabalho intelectual como Elemento de Empresa, não existiria Empresário. A

industria que fabricou essa carteira que você está assentado nela, tem um Intelectual que o

Designer, desenhando, projetando ela, mas ela não te vende o desenho. Se você copiar você

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toma um processo com base na lei de Propriedade Industrial. Então ela te vende a cadeira,

logo, trabalho Intelectual do Designer ta na Área Meio ou na Área Fim ?? Na Área Meio,

logo, é Empresário a industria que fez essas carteiras.

Então tudo é saber o Objeto.

A Sociedade Simples se destina a Trabalhos Intelectuais, mas não só a Trabalhos

Intelectuais, na forma no parágrafo único do art. 982 do CC, toda Cooperativa é Sociedade

Simples. Sociedade Simples é aquela Não Empresária.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Então a Sociedade Simples se destina ao Trabalho Intelectual, parágrafo único do

art. 966 do CC, Atividade de Cooperativa, parágrafo único do art. 982 do CC. Toda

Cooperativa é uma Sociedade Simples. E nós temos o art. 971 do CC. Esse art. 971 do CC

ele é muito interessante, é o Ruralista. Afim de contas o Ruralista é Empresário ou Não ??

Ao teor do que prescreve o art. 971 do CC, nós temos que o Ruralista tem um Direito de

Opção, o ÚNICO, que tem Liberdade de Escolha, entre ser Empresário ou ser Simples.

O Ruralista nem é Empresário nem Simples, ele é o que quiser ser, ao teor do que

prescreve o art. 971 do CC:

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Então ele Ruralista poderá optar conforme suas exigências, suas vontades, suas

necessidades, ele poderá optar entre ser Simples ou ser Empresário, o legislador deixou

em suas mãos para optar. Então registrando na Junta Comercial ele se torna Empresário, e

registro no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, se torna Simples.

Agora que já sabemos o que é empresário, resta nos indagar algo que caiu certa vez

na prova do MP. A prova do MP perguntou o seguinte: O Antonio Ermírio de Morais, o

Silvio Santos, são eles empresários ?? NÃO claro que não. Porque empresários não são

eles, mas as Sociedades.

Suponhamos que eu tenho Homem mais Mulher que celebram um contrato de

Casamento. Como fruto deste Contrato poderá nascer uma Pessoa Natural (filho). Agora eu

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tenho sócio mais sócio, que celebram um contrato de Sociedade. Como é efeito automático,

deste contrato nasce a Pessoa Jurídica. Meus amigos, sabem qual é a Diferença sobre o

prisma Jurídico entre a Pessoa Natural fruto do contrato de casamento e a Pessoa Jurídica

fruto do contrato de Sociedade ?? Nenhuma, juridicamente é zero, nenhuma, não há

qualquer diferença jurídica entre uma Pessoa Natural e uma Pessoa Jurídica. Sobre o prisma

do Direito elas são Absolutamente iguais. A diferença que há não está no Direito, a

diferença está no mundo concreto, físico, que na Pessoa Natural eu toco, e na Pessoa

Jurídica eu não toco, porque ela é uma Pessoa Abstrata.

Agora, vamos supor que o Filho seja um taxista. Isso significa automaticamente que

o Pai e a Mão também são taxistas ?? Pelo amor de Deus, é coisa de demente, é claro que

não. Pois bem, então porque quando a Pessoa Jurídica Empresária, vocês podem achar que

o sócio é Empresário ?? Da onde vocês tiraram isso, da onde vocês tiram isso. É surreal,

porque Pessoa Natural, pelos simples Fato de que você enxerga, você sabe que ela existe, e

a Pessoa Jurídica porque você não enxerga, você não anota. É tão absurdo quanto você

suspeitar que não existe oxigênio no planeta terra, porque você não consegue enxergar, é

como você confiar nos seus olhos como racional e você vai perceber que você não é

racional.

Quem te disse que você pode confiar nos seus olhos ?? Olha só meus amigos, o

Sócio de uma Sociedade Empresária, não é Empresário, ele é um Empreendedor, a figura

jurídica aqui é Empreendedor, como muito bem observa Fabio Ulho. O Administrador da

Sociedade Empresária também Não é Empresário, é um Mandatário, art. 1011 §2º do CC:

§ 2o Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato.

Meus amigos, o Administrador de uma Sociedade Empresária, não é Empresário,

ele é Mandatário. Dizer que o Antonio Ermírio de Moraes, por ser Administrador do Grupo

Votorantim, o Silvio Santos por ser Administrador do SBT, são Empresários, é tão

esdrúxulo quanto dizer que o Advogado do Estuprador, é o estuprador. Você está

confundindo Outorgante e Outorgado. Só Deus para te ajudar.

Então você poderia dizer: quer dizer que não existe Empresários Pessoa Naturais no

Brasil Vinicius ?? Todo Empresária é uma Sociedade porque o Profissional pode ser Pessoa

Natural ou Jurídica. NÃO, não é bem assim. Na realidade existem sim Empresários no

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Brasil, os Camelos, o Camelo é Empresário, o Antonio Ermírio de Moraes não.

Empresário é aquele que não participa de qualquer sociedade, é o chamado Empresário

Individual. Então o Empresário Individual é aquele que atua sozinho, fazendo uso da

própria Personalidade Natural, de maneira Profissional, numa Atividade Organizada para

a Produção ou Circulação de Bens ou de Serviços. Então é a Pessoa Física. Se eu

participo de uma Sociedade, eu não sou Empresário, Empresária é a Sociedade.

Por isso que quando agente examina Capacidade no Direito Empresarial, agente

pode trabalhar sobre duplo aspecto, a Capacidade para ser Empresário, de hoje em diante,

você associa assim: Empresário é Camelo. Se vai ver que você acerta.

E a Capacidade para ser Sócio da Sociedade Empresária, quando você não é

Empresário, Empresária é a Sociedade.

Vamos começar vendo a Capacidade para ser Empresário.

Art. 5º do CC. A Capacidade para ser Empresário é obtida aos 18 anos de idade.

Como a Capacidade Civil, a Capacidade Empresarial também é obtida aos 18 anos, caput

do art. 5 do CC:

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Acontece porém que o parágrafo único do art. 5º no inciso V, trás para nós um caso

de Suprimento de Incapacidade Relativa Absolutamente fundamental para nós.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

Então é um caso de Suprimento de Incapacidade Relativa.

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Meus amigos, mais uma vez uma questão atinente a Ética. Olha só, aqui nós temos a

situação de uma Pessoa Relativamente Incapaz, que se Estabeleça com Economia Própria

Empresarialmente, o que significa estabelecer-se com Economia Própria ?? Significa que

ele ganhou, significa que ele herdou ?? Não. Significa que ele Construiu, ele não ganhou,

ele não herdou, ele construiu com seus próprios esforços pessoais. Olhem que curioso isso

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aqui. É bem diferente a situação, onde a Pessoa ganha, herda, neste casos não haverá

Suprimento da Incapacidade, o que o Estado quer saber é se houve ou não a Absorção da

Ética Empresarial.

Então o que preciso saber é isso. Se a Pessoa construiu. Ninguém se estabelece

Empresarialmente com economia própria, sendo bobo. Isso de bobo não tem nenhum jeito

de andar, isso é caso perdido. Certamente esse menino já vendeu muita coisa que ele não

entregou. Ele não é bobo, isso ai não tem nada de bobo, isso é caso perdido. O Estado então

dá a ele a Capacidade. Eu não preciso de autorização judicial, paterna, nada. Estabelecido

Empresarialmente, com economia própria, que pode ser provado por qualquer meio, então

automaticamente será suprida a Incapacidade.

A prova da AGU perguntou um negócio interessante. Um menino de 16 anos

completos muito inteligente, ele começou negociar bicicletas com os amigos. E como ele

era muito bom, ele abriu na garagem da casa dele uma loja de venda de bicicletas, quando

então o município resolveu fazer um processo de licitação para aquisição de bicicletas.

O Menino se inscreveu no certame, e como ele era muito competente, ele ganhou o

processo licitatório do municio. Então o segundo colocado impugnou o processo licitatório,

ao fundamento de que o vencedor teria sido uma Pessoa Relativamente Incapaz, 16 anos

completos e que não estava assistida no ato. Então o segundo pediu a desconsideração do

primeiro e designação dele. Você anularia, desclassificaria o Menino de 16 anos ?? Claro

que NÃO, art. 5º parágrafo único inciso V. Suprida a Capacidade Relativa, pode assinar o

contrato com a Administração Pública.

Segundo Tempo

Então como eu dizia a vocês, Capacidade é a Capacidade para ser Empresário e para

ser Sócio de Sociedade Empresária. Quando estávamos a Capacidade para ser Empresário,

18 anos e o caso de Suprimento de Incapacidade por causa do Direito Comercial,

Estabelecimento Comercial, porque há outros casos de Suprimento como o Casamento,

formação universitária, mas ai já não envolve mais o Direito Comercial. É claro que a

Capacidade Suprida no Direito Civil, isso aproveita o Direito Comercial.

14

Agora em função do Direito Comercial, só há o inciso V do art. 5º. Que é

novamente uma questão Ética, que a Absorção da Ética Empresarial, então pe caso perdido,

o Estado concede a Capacidade Empresarial.

Agora vamos ver um caso que não há Suprimento de Incapacidade, porém é um

caso muito relevante para nós.

É o art. 974 do CC. O art. 974 do CC ele responde para nós duas perguntas, que são

muito importantes, foram propostas pela doutrina e a jurisprudência digladiou nela a vida

inteira e não chegou a um denominador comum. As perguntas são: Pode um Empresário

continuar a Empresa antes exercida enquanto capaz, ou seja, eu tenho um Empresário

Individual, que exerce a Atividade Empresarial. Por exemplo: Eu Vinicius, não participo de

Sociedade alguma, tenho lá uma rede de postos de gasolina, tenho lá 10 postos de gasolina.

Eu Vinicius 38 anos de idade, na plenitude da minha capacidade, se eu for Interditado,

poderei eu, claro devidamente representado, continuar aquela Empresa Exercida, continuar

aquela Atividade Empresarial exercida enquanto capaz ??? E a segunda pergunta é: Pode o

herdeiro, pode haver a continuidade da Empresa pelo sucessor Incapaz, pode haver a

continuidade ?? Então essas são as perguntas, caso de Incapacidade Superveniente pode o

Empresário continuar a exercer a Empresa antes exercida como Capaz ?? E pode o Incapaz

continuar a Empresa Antes exercida pelo autor da Herança ??

Em ambos os casos o art. 974 do CC, nos dá a mesma reposta, e qual é a resposta ?

Depende, depende do que ? Depende uma aprovação judicial, para que o Incapaz continue a

Atividade Empresarial, antes exercida enquanto capaz, ou antes exercida pelo autor da

herança, o juiz deverá dar um Alvará Judicial para continuação da Empresa, da Atividade.

Então meus amigos, pode o Incapaz continuar ??? Depende. Depende do que ??

Depende de uma prévia Autorização Judicial. O Juiz então examinará as circunstancias do

caso concreto, afim de extrair a viabilidade ou não da continuação do empreendimento e

vai decidir.

É tudo uma questão dessa natureza, depende do juiz. Esse art. 974 é mesmo

emblemático, ele introduz o direito Comercial algo que não existia no nosso Ramo. O que é

isso, que figura é essa introduzida agora no Direito Empresarial ?? É o chamado

Patrimônio de Afetamento. Patrimônio de Afetamento é quando o mesmo indivíduo tem

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dois Patrimônios, então o mesmo individuo tem dois patrimônios, um dos quais chamado

Patrimônio Afetado e outra chamado Patrimônio Desafetado.

O Patrimônio Afetado, está exposto ao risco da Atividade Empresarial, isso

significa dizer que essa Parcela Patrimonial poderá ser atingida afim de pagar dívidas

Emergentes do Exercício da Profissão de Empresário, pode ser chamado para pagar as

Dívidas Emergentes daquela Atividade. Já o Patrimônio Desafetado não. O Patrimônio

Desafetado estará Blindado contra os riscos da Atividade Empresarial. É uma parcela do

Patrimônio que o credor não contará com ela para solver a Obrigação, é o chamado

Patrimônio Desafetado.

Se o juiz conceder a Autorização para Continuidade da Empresa pelo Incapaz, no

ato em que o juiz der essa Autorização, ele irá arrolar todos os Bens que o Incapaz possuir

ao tempo da Autorização. Ele vai arrolar todos eles. Esses Bens que ele então tinha ao

tempo da Autorização, que não estavam originalmente expostos ao riscos da Atividade

Empresarial, estarão Blindados, estarão Desafetados.

Se o juiz der o Alvará Autorizando a Continuidade da Empresa pelo Incapaz, no

Ato que ele der a Autorização para a continuidade da Empresa, ele vai Arrolar todos os

Bens que o Incapaz possuía ao tempo da Autorização, quando ele deu a Autorização, e que

não estavam expostos originalmente aos Riscos da Atividade Empresarial, tudo que ele

tinha que não estava expostos aos riscos Empresarial, será Objeto do Arrolamento.

Meus amigos, num caso de Incapacidade Superveniente, que Bens serão

Arrolados ? Imaginem os senhores, retomemos o exemplo: Eu Vinicius sou um empresário

Individual, não participo de Sociedade alguma, porém, eu sou um Empresário Individual

que tenho lá 10 postos de gasolina. Suponhamos que uma distribuidora de Combustível

mande entregar lá gasolina para mim. E eu não pago aquela gasolina. O credor saca a

Duplicata e me Executa. Pode esse credor, a distribuidora de combustíveis, penhorar as

vaquinhas que acaso eu tivesse numa fazenda, sim ou não e porque ?? Claro que SIM, a

resposta é afirmativa, porque o Empresário Individual, não participa de Sociedade, é a

Própria Pessoa Natural. Então todo o meu Patrimônio responde pelas minha obrigações,

tenham elas advindas do exercício da minha profissão ou não. O Empresário Individual,

todo o patrimônio dele responde pelas Dívidas, claro. Tenham essas dívidas emergidas em

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função de sua Atividade profissional de Empresário Individual ou não, ou seja lá uma

Pensão Alimentícia, não interessa.

Então indago aos senhores, em caso de Incapacidade Superveniente, o que há para

ser Arrolado ?? No caso de Incapacidade Superveniente há sabe o que, NADA, nada,

quando muito se você forçar a barra, você vai arrolar os bens Absolutamente

Impenhoráveis.

Olha só, o que acontece, aquilo lá eu arrola ou não é a mesma coisa, já é

absolutamente impenhorável, você pode arrolar por uma mero Formalismo, porque o bem

impenhorável continuará a ser impenhorável. Então você podia pergunta: mas Vinicius esse

arrolamento é para que ?? Que piado é essa do arrolamento ?? O arrolamento meus amigos

se presta para uma outra situação de Herdeiros.

Suponhamos que eu tenho o Pai que é Empresário. Então ele tem cotas em uma

Limitada correto ou Errado ?? Errado, se ele tivesse Cotas na Limitada, Empresária seria

a Sociedade e não o Sócio. E se ele tiver Ações numa S/A é pior ainda. Empresária é a

Sociedade e não o Sócio. Aaa então ele Administra ?? Não, quem Administra é

Mandatário e não Empresário. Ele é Camelo, ainda que ele seja uma Camelo com 10

postos de gasolina, é uma Empresário Individual.

Eu tenho lá a Mãe e o Filho aqui Incapaz. Não interessa se esse Filho é Relativa ou

Absolutamente Incapaz, porque se o juiz der autorização não Haverá Suprimento de

Incapacidade, ele continua bobo, ele ganho, ele herdou, ele não construiu como o art. 5º

parágrafo único inciso V, caiu no colo dele.

Então vejam os senhores o seguinte meus amigos o que acontece, aqui não haverá

Suprimento da Incapacidade, pode até ser uma criança de 2 anos de idade, se o juiz der

autorização ele vai atuar assistido ou representado, conforme se trate de Relativo ou

Absolutamente Incapaz.

Suponhamos que a mãe faleça, e deixe em herança para o filho, uma fazenda, um

carro, e dinheiro. Ele herdou da mão, é dele, é desta criança. Agora suponhamos que o Pai

também faleça, então eu indago aos senhores: Pode o Incapaz continuar a Empresa, antes

exercida pelo autor da herança ?? Depende. Depende do que ?? De uma prévia Autorização

Judicial. Se o juiz der o Alvará de Autorização para a continuidade, ele também vai Arrolar

os Bens, que o Incapaz possuir ao tempo da Autorização e que não estavam originalmente

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expostos ao Risco da Atividade Empresarial. Eu indago aos Senhores: Neste caso o que

será Arrolado ?? Será Arrolado a Fazendo, o Carro e o Dinheiro.

Esses bens estarão Blindados, estarão Desafetados do Risco da Atividade

Empresarial, é o Estado protegendo o Incapaz.

Suponhamos que essa Atividade vá mal e acabe quebrando, pode a Fazenda Pública

Penhorar esses Bens para pagar um Passivo Tributário ?? NÃO. Pode um empregado

penhorar ?? NÃO. É o Estado protegendo o Incapaz. É claro que Bens posteriormente

adquiridos pelo Incapaz, claro, poderão ser penhorados.

Suponhamos que esse menino compre uma Lancha de 1,5 milhões de dólares. Ora

meus amigos, de onde é que presumivelmente venho o Dinheiro para esse Menino comprar

essa Lancha, qual é a Atividade Especulativa Lucrativa por excelência ?? A Atividade

Empresarial, presumivelmente o dinheiro veio da Atividade Empresarial, do exercício da

Atividade Empresarial. Então nada mais razoável que ela responder.

Comumente os alunos perguntam ao professor agora duas coisas, para as quais não

há resposta na Doutrinam nem na Jurisprudência nem na Lei, normalmente o professor não

emite opiniões pessoais, pois isso não interessa, a minha opinião não vai fazer vocês

passarem na prova, então não adianta a minha opinião.

Então vejam, isso é uma Anomalia, mas a minha opinião é que se provado pelo

Incapaz, pois o Ônus é de quem alega, que a Lancha veio do dinheiro herdado da mãe, dos

frutos colhidos da fazenda, neste caso há a Sub-Rogação Real, neste caso também aquele

objeto estará penhorado.

Vinicius e se o Incapaz alcança a Capacidade, esses bens continuam Blindados ??

Ora, a intenção do legislador é de proteger o Incapaz, enquanto Incapaz. No entendimento

do professor, alcançados os 18 anos pelo Incapaz, o juiz terá que convocá-lo para um

audiência em que indagara ele, se o menino agora com 18 anos vai querer fechar o

empreendimento ou tocá-lo adiante. Se for fechar, manda fechar com o Patrimônio

Blindado, mas se ele for tocar o negócio, então não haverá qualquer razão para continuar a

Blindagem do Patrimônio.

Visto isso vamos agora a Capacidade para ser Sócio, de Sociedade Empresária,

quando o Indivíduo não é Empresário, repito, Empresária é a Sociedade, não o Sócio, não

o Administrador.

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A Capacidade para ser Sócio de Sociedade Empresária, também é obtida aos 18

anos de idade. Algumas questões merecem cuidado especial. Pode o incapaz ser Acionista,

devidamente Assistido ou Representado, não paira qualquer duvida, o Incapaz pode ser

Acionista de uma S/A. Agora dúvida há se ele pode ser Cotista de uma Limitada. Pode o

Incapaz devidamente assistido ou Representado, ser Cotista de uma Sociedade

Limitada ?? Durante muito tempo isso foi uma discussão grande, o STF resolveu essa

questão, foi antes da Constituição de 88.

O STF regulamento a matéria e o DNRC aceito, passou a acolher. Então o

entendimento do STF, é que pode o Incapaz pode ser Cotista de uma Sociedade Limitada

devidamente Assistido ou Representado, ele poderá desde que atenda a dois requisitos para

que o Incapaz possa ser Cotista nua LTDA. Os dois Requisitos são:

1º Ele não poderá Administrá-la. Isso é obvio, pois o Incapaz não pode

Administrar nem o seu próprio Patrimônio, quem dirá o dos outros.

2º O Capital necessita estar Integralizado, ou seja, todo Capital subscrito tem que

estar pago. Isso tem toda uma justificativa. É porque na Sociedade Limitada, conforme

veremos daqui a pouco, os Sócios Respondem Solidariamente pelo o que faltar da

Integralização do Capital, portanto ainda que, um Sócio Incapaz pague 100% das suas

Cotas, se o Sócio dele não houver também pago, ambos respondem Solidariamente pelo

que faltar para a Integralização. Art. 1052 do CC:

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Logo, eu estaria pondo em risco o Patrimônio do Incapaz. Ele pago e poderia ter

que acabar pagando a Participação do Sócio. Porque na Sociedade Limitada ao teor do que

prescreve o art. 1052 do CC, os Sócios são Solidários, pelo que faltar para a Integralização

do Capital Social.

Outra OBS quanto a Capacidade para ser Sócio de um Sociedade Empresarial, é o

art. 977 do CC, o desgraçado que pensou isso deveria ter saído na construção de Brasília e

ter sido atropela por uma Carreta carregada de Ferro Guza. Vejam:

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

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O TJ do Rio grande do Sul, reconheceu a Inconstitucionalidade num caso Concreto,

controle Difuso, desse artigo, com o fundamento de que esse art. 977 do CC é

Inconstitucional por violar o preceito do art. 5º, XVII da Constituição:

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

Se a Constituição prescreveu Regra e Exceção, a Regra é a Liberdade de

Associação e a Exceção, vedado confins Paramilitares. Se a Constituição estabeleceu Regra

e Exceção, é dado o Legislador Infraconstitucional, prescrever outras Exceções não

contempladas na Constituição como aquelas decorrentes do regime matrimonial ?? É Claro

que NÃO. Se a Constituição prescreveu Regra e Exceção, ela exauriu o tema. Não poderia

o legislador Infraconstitucional impedir que as Associações não se dessem por causa de

Regimes Matrimoniais. Por isso que o TJ Gaúcho estaria correto. Porém o STF ainda não

julgou os recursos que lá chegaram.

Notem que estamos a fazer uma Interpretação Gramatical do art. 977, e o artigo diz

o seguinte:

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade...

Ocorre no entanto, que há duas maneiras de se ajustar a vontade Societária, que são:

O Contrato Social ou o Estatuto Social. Logo, isso que está no artigo 977 do CC, não se

aplica as Sociedades Estatutárias, porque a lei fala em Contratar. O artigo 977 só se aplica

as Sociedade Contratuais, não se aplica as Sociedade Estatutárias. Quais são as duas

Espécies de Sociedade Estatutárias que temos no Brasil ?? S/A e Sociedade em

Comandita por Ações. Então nós temos duas Espécies de Sociedade Estatutárias no Brasil,

e não se aplicam ao art. 977. Até porque seria ridículo, imagine você que seus pais casados

por Comunhão Universal de Bens, resolvam entrar na Bolsa de Valores. Sua mãe então

compra Ações da Petrobrás e seu pai vai lá e compra também Ações da Petrobrás. Então

PAU, a Petrobrás estaria Irregular. Mas fiquem tranqüilo, essa alopração não existe aqui,

isso é só na Sociedade Contratual como por exemplo na Limitas.

20

Segundo, contratar Sociedade entre si ou com terceiros. Isso nos passa a falta

impressão, que se o Marido é Sócio da Sociedade X e a Mulher da Y, contratou com

terceiros então estaria irregular, não, não. Eles tem que contratar, eles tem de estar

assinando o mesmo Contrato, portanto, contratar entre si é uma Sociedade composta por

apenas dois Sócios, Marido e Mulher, e com Terceiros, querendo dizer que Ambos Marido

e Mulher, ainda que exista outros Sócios, por exemplo:

Suponhamos que nós constituíssemos uma Sociedade Limitada, todos nós somos

Sócios. Então se houvesse aqui um casal casado com Comunhão Universal ou Separação

Obrigatória, seria o caso, PAU na nossa moleira, nós estaríamos Irregulares. Porque

violando o art. 977. então o casal tem que estar na mesma Sociedade. Se o Marido está na

Sociedade X e a Mulher na Y, não qualquer Impedimento.

E a Proibição é só para dois regimes de casamento, Comunhão Universal e

Separação Obrigatória, logo, não se aplica aos casais que vivem no Regime de

Companheirismo, ou vivam sobre o Regime da Comunhão Parcial de Bens, ou ainda,

vivam com Comunhão de Aqüestros, não, somente para casais casados com Comunhão

Universal ou com Separação Obrigatória. Porque será que nosso legislador pisou

exatamente esses dois regimes, qual a lógica aqui.

Vamos supor que exista um casal, ai chega o filho e pro pai e fala que a mãe

mandou buscar dinheiro para comprar gás para a casa. Ai o pai tirava o dinheiro do caixa da

Sociedade para que o filho levasse a mãe para ela comprar gás para casa deles. Ou ao revés,

chegava o fornecedor, ai ele pegava o chefe da Pessoa Física e pagava.

Essa confusão Patrimonial. Ora se o casal é casado com Comunhão Universal de

Bens eles já tem um único Patrimônio decorrente do Regime Matrimonial. Se eles

constituem uma Sociedade, há um facilitador da promiscuidade Patrimonial, a Sociedade

quase vira um longa manus da casa deles.

A intenção de nosso legislador de proibir nesse regime, é Proteger Credores,

evitando essa Promiscuidade Patrimonial, entre os Bens da Sociedade e dos Sócios.

Conversa pra boi dormir meus amigos. Sai um dos cônjuges, entre o catarrento e tudo

continua como antes. É obvio que isso não vai impedir fraude, só um demente para

acreditar que iria.

E o segundo Regime, o da Separação Obrigatória ??

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Os senhores sabem que esse regime é de duvidável Constitucionalidade, porque ele

atenta contra a Dignidade do ser humano. É quando você se casou um pouco mais jovem,

com menos de 16 anos, ou um pouco mais Idoso, com mais de 60 anos de idade, nesses

dois casos você não tem liberdade de escolha do regime matrimonial, é o da Separação

Absoluta, por força de Lei.

Ora, isso atenta contra a Dignidade da Pessoa Humana, porque aos 60 anos de

Idade, qualquer um de nós pode ser Presidente da República, qualquer um de nós pode

presidir o Congresso, pode ser Presidente do STF. Mas isso é problema da espelunca do

Direito Civil.

O que esse Regime há a Proibição ?? Tava manjado, chegava a Menininha

gostosinha, malhadinha e procurava o vovô pé de cova, ou então chegava o rapaz

malhadão, saradão e procurava a vovó pé de cova. Casavam, Separação Absoluta de bens,

era constituído uma Sociedade e ali eles iam lavando todo o Patrimônio do Pé de cova.

Quando o Pé de cova finalmente entrava totalmente para a cova, você abria o inventário, e

todos os Bens estavam nomes de terceiros. A intenção do legislador foi em suma, evitar o

famoso golpe do baú.

22

Agora vamos tratar sobre FONTES. A única prova que pede Fontes é a nossa.

Meus amigos, as FONTES DO DIREITO COMERCIAL, temos que verificar o

seguinte: Nós classificamos elas em Mediatas ou Indireta e Fontes Imediatas ou Diretas.

As Fontes Mediatas não compõem o Ramo Jurídico, são os Fatos Sociais que

desencadeiam a Elaboração das Normas, então as Fontes Mediatas, não pertencem ao

Direito, as Fontes Mediatas pertencem a Sociologia Jurídica, a Antropologia Jurídica, a

Filosofia Jurídica, mas não ao Direito. Porque são os Fatos Sociais que desencadeiam a

elaboração pelo Congresso das Normas Empresariais. Como por exemplo o Fato Social é

que gerou a nova lei de Falência, pressão Bancária. Ou como vimos aquela tragédia do

menino que foi seqüestrado e ficou preso pelo sinto de segurança e foi arrastado, ai vem

aquele papo que precisa aumentar a pena, precisa aumentar a pena.

Então vejam só, o que acontece, são as Fontes Mediatas, sociologia, antropologia,

psicologia, filosofia Jurídica, mas não o Direito, o Direito vai nos interessar nas Fontes

Imediatas/Diretas do Direito Empresarial.

As Fontes Imediatas são divididas em Primárias e Secundárias. As Fontes

Primárias são as Leis que tratam do Direito Empresarial, claro, a Fonte Primária do

Direito Comercial só pode ser a Lei Comercial. E caso de Omissão na Lei, se a Lei

brasileira Empresarial não tratar da Matéria, eu vou então às Fontes Secundárias.

Essas FONTES SECUNDÁRIAS são diversas. Vamos começar na LICC, que

temos os (1º) USOS E COSTUMES. Nenhuma área do Direito emprega mais os Usos e

Costumes que o Direito Comercial. Essa é uma Fonte cotidianamente empregada pelo

Direito Empresarial. Então qual a diferença que há entre o Uso e o Costume ?? Ambos

Práticas Reiteradas, tantos os Usos quanto os Costumes são práticas reiteradas, mas o que

diferencia o Uso do Costume ??

Usos são práticas reiteradas em determinada praça ou região. Os Usos eles estão

adstritos a um espaço territorial menor, uma praça, uma região, quando muito um Estado da

Federação. Já o Costume é a prática reiterada em nível Nacional, o Costume é de aplicação

geral, extrapola pequenas praças, um ou dois Estados da Federação. Um exemplo de

Costume nojento é o Cheque pós-datados, é de Norte a Sul, Leste a Oeste do Brasil.

A outra FONTES SECUNDÁRIA de larga utilização no Direito Empresarial, é o

(2º) DIREITO COMPARADO. Nenhum ramo do Direito emprega tanto o Direito

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Comparado como o Direito Comercial. O Direito Comparado que é Fonte Secundária do

Direito Empresarial, também é empregado cotidianamente. Porque as Normas de Direito

Empresarial meus amigos, elas não ficam adstritas a uma Região, há uma propensão além

fronteiras. Cria-se um contrato na França, na Alemanha, nos EUA e 3 meses depois ele está

sendo utilizado no Brasil, como por exemplo o Contrato de Factory. A lei brasileira não

trata do contrato de Factory, é uma invenção Americana de larga utilização no Brasil. Toda

vez que chega uma Ação envolvendo Factory, o juiz se obriga apelar para o Direito

Comparado, fazendo a análise a partir do Direito Americano. Ou mesmo a seção de

Estabelecimento Empresarial, que antes do CC não era tratada na lei brasileira, tínhamos

que fazer estudo comparado com o Direito Francês.

Então é o Direito Comparado, ou seja, eu vou aplicar a Legislação Estrangeira no

país em função de a lei Nacional, não ter regulado a Matéria, por ausência de lei.

Eu tenho ainda a (3º) LEI CIVIL, como Fonte Subsidiária do Direito Comercial.

Alguns autores criticam, mas é coisa de paranóico, pois como eu não vou aplicar o Direito

Civil nos Contratos Empresariais, como, não tem como não aplicar.

Eu tenho ainda como FONTE SECUNDÁRIA, a chamada (4º) ANALOGIA. A

Analogia mais que uma Fonte, ela é um Método Hermeneutico. A Analogia se for examiná-

la a fundo, ela não é Fonte de Direito, ela é um Método de Interpretação, método

Hemeneutico.

Acontece que nós País de Civil Low, nós empregamos o método Dedutivo. Todo o

nosso raciocínio, nós passamos 5 anos da faculdade de Direito aprendendo a Raciocinar de

maneira Dedutiva. Todo o nosso Raciocínio é Dedutivo, e para você fazer a Analogia,

temos que aplicar o Raciocínio Indutivo, eu parto de um Precedente e Induzo a Solução.

Então não há uma previsão legal. Então eu parto de um Fato que há previsão em lei, para

outro Fato que não há previsão em Lei.

E eu tenho ainda os (5º) PRINCÍPIOS GERAIS. Os Princípios Gerais raramente

vêm previstos expresso em Lei, como para o caso do Nome Empresarial, em que o Art. 34

da lei 8934, previu expressamente que o Nome Empresarial se pautará pelos Princípios

Veracidade e da Novidade. Então a própria lei mandou o Princípio.

O Princípio Geral também é o resultado de uma Hermenêutica, toda vez que eu lei

uma lei, eu extraio o que quis o legislador com aquela lei, e a partir dali eu fixo o Princípio

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Geral que será o vetor que vai orientar a Interpretação. Eu leio a Constituição e vejo ali

Princípios que orientaram o nosso legislador constitucional como Direito a Vida. A partir

daí eu crio Vetor que orientará a hermenêutica das novas Normas, é um Princípio Geral

brasileiro do Direito a Vida.

**Nós temos então essas como Fonte Secundária, mas cuidado com a

Jurisprudência e a Doutrina. Todos nós sabemos que no Direito Brasileiro a

Jurisprudência funciona como Fonte Secundária no Direito do Trabalho, mas aqui no

Direito Empresarial Jurisprudência e Doutrina não são Fontes, nem Primárias, nem

Secundárias. Então numa prova de Concurso você não vai poder dizer que

Jurisprudência e Doutrina são Fontes do Direito Empresarial.

25

Vistas as Fontes agora vamos para SOCIEDADE.

O art. 981 do CC, conceitua a Sociedade para nós:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Contudo esse é um conceito que vem atraindo a ira da Doutrina. Porque esse

conceito do art. 981 do CC, ele já começa errado, quando ele prescreve que “celebram

contrato de Sociedade”, passando para nós a falsa impressão de que toda sociedade no

Brasil seria uma Sociedade Contratual. Na realidade nós temos Sociedade Contratuais e

Sociedade Estatutárias.

Por isso que vamos ver outro conceito que retifica a lei, é claro que se na prova cair

igual ta na lei, você vai colocar igual ta na lei, mas prova do CESPE, pode esquecer.

Vejam, Convenção é um sinônimo arcaico em franco desuso de Estatuto. Se você

ler na sua prova: “Dada Sociedade Estatutária ou dada Sociedade Convencional”, é a

mesma coisa. É verdade que a partir de agora eu só vou dizer Estatuto, porque é a Palavra

corriqueira, mas se o avaliador colocar Convencional, considere como a mesma coisa que

Estatuto.

E o que é uma Sociedade Contratual e uma Sociedade Estatutária ?? Vou dar o

conceito e tenho pleno conhecimento que esse é um conceito Abstrato, e depois que eu der

o conceito, prestem Atenção na explicação.

A Sociedade se diz Contratual conforme nela haja Relações Jurídicas Sócio-Sócio

e Sócio-Sociedade. A doutrina fala que na Sociedade Contratual se tece uma malha de

Relações Jurídicas, porque cada Sócio mantém com os demais e com a Sociedade vínculos

jurídicos, por isso que chamamos o Contrato de Contrato Plurilateral. De onde advém a

Plurilateralidade do Contrato Social de uma Sociedade ?? Do Fato de que cada Sócio

matem com os demais vínculos jurídicos, assim como mantém com a Sociedade.

A Sociedade se diz Estatutária conforme nela haja Exclusivamente Relações

Jurídicas Sócio-Sociedade, formando aquilo que a Doutrina chama de Feixe de Relações

Jurídicas. Porque na Sociedade Estatutária o Sócio mantém exclusivamente Relação

Jurídica com a Sociedade e nunca com os demais Sócios, por isso que casais casados com

qualquer regime de casamento podem ser Acionistas de uma mesma Sociedade. Porque

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não há vínculo entre eles pelo fato de compor a mesma Sociedade. Se você comprar Ações

da Petrobrás, a partir daí não há qualquer vínculo jurídico entre você e a União Federal que

também é Acionista da Petrobrás, não forma entre os Sócios, pela condição de Sócio

vínculos jurídicos.

Agora vamos a Explicação. Mas pra eu realmente entender o que é uma Sociedade

Contratual o que é uma Sociedade Estatutária, eu tenho que responder aquela que

certamente é a pergunta mais importante que há, em matéria de Direito Societário. Qual ou

quais as razões Jurídicas para a existência de mais de um tipo de Sociedade no direito

brasileiro.

Vejam bem, não existe mais Sociedade de Capital Industria no Brasil, esqueçam

isso. Os Tipos Societários estão Taxativamente enumerados em lei. E porque esse

pinduricalho todo, o que diferencia um Tipo do Outro ?? Apenas dois Fatores, duas coisas

distinguem Tipo Societário do Outro Tipo Societário, que são:

→ A Fração que se Divide o Capital, ora Cotas ora Ações;

→ E a Responsabilidades dos Sócios.

Os Tipos Societários se diferenciam uns dos outros pela Fração que eu divido o

Capital Social das Sociedades e pelas Responsabilidades dos Sócios. Então meus amigos,

eu indago: É fácil conceituar Sociedade no Brasil ?? É facílimo, é dizer a Fração de Capital

e a Responsabilidade dos Sócios, só isso.

Toda vez que cair na prova para conceituar um Tipo, você vai ter que dizer só duas

coisas, qual é a Fração de seu Capital e qual é a Responsabilidade de seus Sócios. Vamos

conceituar os dois Tipos que tem Previsão de cair na nossa prova, a S/A e a LTDA.

Vamos começar pela, Sociedade Anônima, e se abrirmos no art. 1088 do CC

vamos ver o conceito da S/A:

Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.

A partir desse artigo extraímos que Sociedade Anônima é a Sociedade cujo Capital

se divide em Ações, e a Responsabilidade dos Sócios, aqui chamado de Acionista, é

Limitada ao montante, ao preço, ao valor das Ações Subscritas e ou Adquiridas.

A partir do art. 1052 você extrai o conceito da Sociedade Limitada:

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Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Então, Sociedade Limitada é a Sociedade cujo Capital se divide em Cotas e a

Responsabilidade dos Sócios, chamados Cotistas, é Limitada ao Montante, Limitada ao

valor, do Capital Social, uma vez que todos os Sócios respondem Solidariamente pelo que

faltar para Integralização do Capital.

Hoje vamos continuar o conceito de Sociedades, que é o Ajuste de Vontades (1º

característica), mais, para a existência de uma Sociedade necessitamos a presença de Duas

ou Mais Pessoas (2º característica). O direito Brasileiro não reconhece Personalidade

Jurídica para a chamada Sociedade Unipessoal, para a existência de Sociedade no Direito

brasileiro, é necessária a presença de duas ou mais pessoas, SALVO, uma única Exceção,

só uma Exceção para essa Regra, ou seja, só há um único caso em todo o Direito brasileiro

em que nós teremos a Sociedade Unipessoal com Personalidade Jurídica Própria,

Capacidade própria, existência própria, ou seja, de uma Sociedade Unipessoal Regular, é a

Subsidiária Integral, art. 251 da lei de S/A, lei 6.404/76:

Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.

Esse artigo trás para nós a chamada Subsidiária Integral, e o que é a Subsidiária

Integral ?? É a Sociedade Anônima, vejam que só pode Subsidiária Integral uma

Sociedade Anônima, não existem Subsidiárias Integrais Limitada, em Nome Coletivo,

não, todo Subsidiária Integral é uma Sociedade Anônima.

Então Subsidiária Integral é Sociedade Anônima cuja totalidade de suas Ações,

portanto 100% de suas Ações é de Propriedade de uma outra Pessoa Jurídica Nacional.

Olha só, essa outra Pessoa Jurídica Nacional pode ser de Direito Público ou de

Direito Privado. Se 100% das Ações de uma Sociedade é de propriedade de uma outra

Pessoa Jurídica Nacional, quantos Sócios há nesta Sociedade ?? Um, 1, a outra Pessoa

Jurídica Nacional. E essa outra Pessoa Jurídica Nacional tanto pode ser de Direito Público

como de Direito Privado.

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Tomem o exemplo aqui da Infraero. A Infraero era uma Subsidiária Integral da

União Federal, hoje não porque até tão querendo abrir o Capital na bolsa. Mas a Infraero

era uma Subsidiária Integral da União Feral, 100% da Ações da Infraero eram de

propriedade da União. Mas para o Direito Privado o que é uma Pessoa Jurídica Nacional ?

Art. 1126 do CC:

Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.

Dois são os Requisitos para que uma Sociedade seja considera Nacional pelo

Direito Privado, que são:

→ Ela necessita estar Organizada de acordo com a Lei brasileira. O que

significa Organizada de acordo com a lei brasileira ?? Significa ter um Contrato Social, um

Estatuto, ou seja, um Documento de Constituição devidamente registrado numa Junta

Comercial qualquer do país se Empresária, ou no Cartório de Registro de Pessoas

Jurídicas se Simples for a Sociedade. Então organizá-se de acordo com a lei brasileira não

é nada complexo, é ter um instrumento de Constituição devidamente registrado.

O Segundo Requisito é:

→ Indicar como Sede Social um Lugar no Território Brasileiro. Logo, não

interessa a Origem do Capital, não interessa a origem dos Sócios. Olha só, é o que tem

deixado profundamente irritado os militares brasileiros, e com razão, eles estão certos. Ta

acontecendo que todos sabem que o Código de Terras proíbe estrangeiros de ter

propriedades Imobiliárias no Brasil, além de uma Dimensão fixada no Código de Terras.

Mas os estrangeiros estão vindo no Brasil, constituindo Sociedades Limitadas, registrando

em qualquer lugar ai, e indicando como sede Social a Fazenda. E ai eles compram fazendas

com extensões territoriais ultrapassando os Limites do Código de Terras, fazendo uso da

Faculdade do artigo 1126, “quem é proprietário não sou eu, é a Sociedade, ela pode ter, ela

é nacional”.

Então para o Direito brasileiro a TEXACO, a SHELL, todas elas são Sociedades

Nacionais, porque não interessa a Origem dos Sócios, não interessa a origem do Capital.

E a Subsidiária Integral é a única Exceção para esta Regra.

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Cuidado Fabio Ulho Coelho e Vera Helena propõem aquilo que eles entendem se

uma segunda Exceção, cuidado entendimento minoritário, seria a Exceção que está no art.

1033 IV, mas só para eles:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

Ao teor do art. 1033 IV do CC dissolve-se a Sociedade, quando reduzida a um único

sócio, não se recompondo a pluralidade no prazo de 180 dias. Então eles afirmam que

haveria ai uma 2º Exceção, porque durante 180 dias essa Sociedade poderia girar

Regularmente com um único Sócio, sendo Exceção à Pluralidade de Sócios. Mas porque o

entendimento deles é Minoritário ?? Porque eles estão confundindo dois verbos, o verbo

SER e o verbo ESTAR, essa não “É” uma Sociedade Unipessoal, ela “Está” Unipessoal,

então ela não é Exceção. Não existe Exceção de Estado Temporário, Exceção é uma

Coisa Permanente.

Então vejam, passado o prazo de 180 dias em branco, sem recomposição a

Sociedade estará dissolvida de Pleno Direito. Segundo o STJ, decisões antigas, se afirmava,

na realidade, transcorrido em branco o prazo, no 181 dia, não é necessário lacrar o

Estabelecimento. A sociedade está dissolvida, mas nada impede a preservação da

Atividade, só que agora, o Sócio remanescente com a Sociedade dissolvida, se continuar a

Empresa, será como Empresário Individual.

Então o que é dissolvida é a Sociedade e não a Atividade, o Sócio Remanescente

pode tocar o negócio mas como Empresário Individual. Isso não é uma Exceção, o porque

você tem a obrigatoriedade da recomposição da Pluralidade de Sócios, segundo o

Entendimento Majoritário.

Cuidado, 180 dias não são 6 meses. Se você colocar na prova 6 meses, “PAU na sua

moleira”, ta errado, porque direito Comercial não é como a espelunca de Direito Civil, onde

os dias se computam em horas, as semanas em dias, os meses em semanas e os anos em

meses.

Existe uma Exceção para esse prazo de 180 dias, é o caso da Sociedade Anônima.

A Sociedade Anônima tem lei especial que afasta a Regra Geral do CC. No caso de

Sociedade Anônima, por força do art. 206, I, “d” para a Sociedade Anônima o prazo não é

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de 180 dias, a lei de AS não marca prazo, ela coloca uma Condição a Termo, fixa prazo a

Termo. Então não é aquela Regra Geral do Código Civil de 180 dias, porque no caso da

S/A, a lei Específica, especial, afasta a Regra Geral do CC, logo, não são 180 dias. Segundo

o art. 206, I, “d”, na realidade eu tenho que constatar a Existência de um único Acionista

em Assembléia Geral Ordinária e recompor a Pluralidade, até a Assembléia Geral Ordinária

subseqüente.

Art. 206. Dissolve-se a companhia:

I - de pleno direito:

d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembléia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251;

Então na realidade quando se trata de Sociedade Anônima, o prazo é diferente, eu

constato em AGO, condição a Termo, então eu tenho até a AGO do exercício subseqüente

para recompor a Pluralidade. Ai vai depender da data que a AGO está sendo realizada.

Porque eu tenha que constar numa AGO e recompor até a AGO do ano seguinte. Não existe

um prazo único. E a AGO pode ser dar em um dos 4 primeiros meses subseqüente ao

encerramento do Exercício Social, art. 132 da lei:

Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para:

Bem, voltamos as Características da Sociedade:

Ainda Caracteriza a Sociedade:

→ A Obrigatoriedade de Todos os Sócios Corroborarem para a Sociedade,

mediante Trabalho ou Recursos. Em toda a Sociedade, os Sócios tem que concorrer para

o bom êxito da Sociedade, fazendo por via de Trabalho (Esforços), Dinheiro (Bens ou

Direitos avaliados diverso do Trabalho e Recursos. Atenção no que eu vou lhes dizer aqui:

Trabalho só se aplica para as Sociedade SIMPLES. Na aula passada nós vimos os 3

Objetos de uma Sociedade Simples se destina, que são: (1º Objeto) Trabalho Intelectual §

único do art. 966 do CC; (2º Objeto) Cooperativas, § único do art. 982 do CC; (3º Objeto)

Situação do Ruralista art. 971 do CC.

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Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

O Ruralista é uma situação Anômala, porque o Ruralista é o único caso em que ele

tem a prerrogativa de escolher. O Ruralista nem é Empresário e nem é Simples, ele é o

que ele quiser ser. Ao teor do que prescreve o art. 971 é a única situação de todo CC em

que não há uma pré-determinação da Condição.

O Ruralista é Empresário ou Simples, conforme se registre, se for na Junta

Comercial é Empresário, se for no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas Civil é

Simples.

Ora, Esforços só se prestam para a formação de Capital de Sociedade Simples,

porque a Sociedade Simples ela se destina primordialmente para trabalhos Intelectuais,

como por exemplo: Clínica Médica, Escritório de Advocacia, Grupo de Dança Corpo,

Grupo Olodum. Então notem bem, as vezes, a única coisa que o Intelectual tem a ofertar é o

próprio trabalho e que muitas vezes te um Valor Econômico extraordinário para um

Sociedade cujo o Objeto seja Intelectual.

Por isso na Sociedade Simples é possível a existência do chamado Sócio de

Industria, art. 997, V do CC:

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

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A teor do art. 997, V do CC, nós temos que nas Sociedades Simples, é possível

Sócio que realize a sua Participação no Capital mediante Trabalho, é o chamado Sócio de

Indústria. Sócio de Industria é aquele que realiza a sua participação no Capital Social

Mediante Trabalho. Então ao invés de eu dar Dinheiro para a Sociedade, eu Trabalho para

ela.

Nas Sociedades Empresárias, não há Sócios de indústria, numa LTDA numa S/A,

não há Sócio de Industria. Sócio de Industria só na Simples. Na Sociedade Empresária o

Sócio tem que corroborar para a Sociedade, mediante Dinheiro, Bens ou Direitos

avaliáveis em Dinheiro, diversos do Trabalho. O Trabalho é avaliável em Dinheiro, porém

ele não se presta para realização de Capital de Sociedade Empresária. Nas Sociedades

Empresárias é necessariamente Dinheiro, Bens ou Direitos avaliáveis em Dinheiro,

diversos do Trabalho.

O Trabalho é avaliado em Dinheiro, tanto que as pessoas recebem salários.

O 4º Elemento Característico da Sociedade é visando Atingir Fins Comuns. Em

toda Sociedade, os Sócios devem buscar um Empreendimento Comum. Não dá para cada

Sócio atirar para um lado, não, eles devem buscar um Empreendimento Comum. Por

exemplo: Eu quero industrializar ar-condicionado, e meu Sócio quer montar uma pocilga.

Não da´, não para cada Sócio atirar para um lado, é necessária a busca de um

empreendimento, de uma Atividade, de fim comum, para que tenhamos uma Sociedade.

E finalmente nós temos A Partilha dos Resultados.

Então para que haja uma Sociedade é necessário que eu tenha Ajuste de Vontades,

Presença Mínima de 2 Sócios (exceto a Subsidiária Integral), a Obrigatoriedade de

Todos os Sócios Corroborarem para a Sociedade, a Busca de um empreendimento

Comum, a Partilha dos Resultado.

Meus amigos, muito cuidado. A primeira observação decorre do art. 1008 do CC,

que é a chamada Sociedade Leonina. Essa expressão Leonina ela vem de um fábula

romana, segunda qual um Leão chamou a bicharada da floresta para montar uma sociedade

para caçarem juntos. Então quando a bichara trouxeram o resultado das caças respectivas, o

Leão não satisfeito de tomar toda a caça e comer sozinho, ainda matou os Sócios e os

comeu, daí veio a expressão Sociedade Leonina.

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Então, Sociedade Leonina é aquela Sociedade em que um Sócio ou um Grupo de

Sócios, se apropria de todo o resultado Positivo, de todos os Lucros, de todos os Bônus

sociais, enquanto outros Sócios ou outro Grupo de Sócios ficará com todo o Resultado

Negativo, com todo o Prejuízo, com todos os ônus sociais. Então tem um tacando a mão.

Olha só, a lei mudou, no Código Comercial a lei prescrevia que a Sociedade

Leonina era Nula de Pleno Direito. O CC alterou para dizer que Nula, não é a Sociedade

Leonina, mas Nula é a Estipulação Leonina. Assim hoje, eu preservo a Sociedade e vou

Nulificar a Cláusula do Contrato Social, o artigo do Estatuto Social da Companhia que

impeça alguns dos Sócios de participar dos Resultados. Então Nula não é a mais da

Sociedade Leonina, ao teor do art. 1008 do CC Nula é a Estipulação Leonina que impeça

alguns dos Sócios de Participar dos Resultados da Sociedade.

Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

Temos aqui ainda, o Resultado. Os Resultados como nós sabemos eles podem ser

de 3 Espécies: Existem os Resultados Nulos quando a Sociedade nem dá Lucro nem dá

Prejuízo, temos o Resultado Positivo, quando da Lucro, e temos ainda o Resultado

Negativo, quando a Sociedade dá Prejuízo. Em toda a Sociedade, mesmo numa Sociedade

LTDA, até numa S/A os Sócios participam do Resultado Negativo, só que neste caso

Limitado a um Quantum, a um Valor previamente estipulado. Prova disso é que se for

decretada a Falência da Sociedade, os Sócios não receberá de volta, portanto não pode

habilitar nos autos da Falência aquilo com que concorreu para a Formação do Capital

Social.

Porque que um Sócio no caso de quebra da Sociedade não pode habilitar nos autos

da falência a quantia que concorreu para a formação do Capital Social ?? Porque aquilo

representa a Pré-fixação de Participação nos Prejuízos, é a Participação no resultado

negativo.

Visto o conceito de Sociedade, vamos dar uma guinada para a Sociedade LTDA.

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4. SOCIEDADE LIMITADA

4.1 Órgãos Sociais:

As Sociedades tem uma relação promíscua com o Estado, ai vem a monteira de

crime. Acontece que a Personalidade Jurídica não nasceu no Direito Privado, mas sim no

Direito Público. Quando Ramo Antiga reconheceu as Cidades Estados, Personalidade

Jurídica para que essas pudessem negociar com a Metrópole. Só muito depois, muito

depois, a Personalidade Jurídica veio para o Direito Privado. A Relação entre o Estado e as

Sociedades Empresárias é extremamente umbilical, promíscua.

Antigamente a constituição de uma Sociedade Ltda é uma Concessão do Estado,

hoje não claro. Isso porque as Sociedade tinham poder para celebrar guerra, declarar a paz.

Quem invadiu, descobriu o Brasil foi uma Sociedade em Comandita Simples, onde o Sócio

Comanditário é Pedro Álvares Cabral e o Sócio Comanditado a Sua Majestade o Rei de

Portugal.

Então quando agente olha os Órgãos Sociais vemos nitidamente um Estado

Democrático de Direito.

A Assembléia ou Reunião de Sócios que atendem pelo nome genérico de

Conclave Social (com chave, porque é feito com portas fechadas). Então a Assembléia ou

Reunião de Sócios, Conclave, como Poder Legislativo. O Conselho Fiscal como Poder

Judiciário, e os Administradores como Pode Executivo.

É por isso que as vezes assistimos na TV, lê no jornal, que sempre falam em

Executivo da tal empresa, os Executivos foram investigados, a reunião de Executivos, tudo

isso porque eles trabalham no Poder Executivo da Sociedade.

Desses 3 Órgãos, o Conselho Fiscal é meramente Facultativo. A Sociedade

Limitada terá Conselho Fiscal apenas e tão somente quando o Contrato Social houver

previsto. Logo no Silêncio do Contrato Social da Limitada não existe Conselho Fiscal.

A Assembléia ou Reunião de Sócios e os Administrados, são Órgão Obrigatório,

toda Sociedade Limitada está obrigada a ter Assembléia Geral e ter também

Administradores.

Alguns malucos afirmam para nós, que Assembléia ou Reunião é Órgão meramente

facultativo e o fazem com base no art. 1072 §3º do CC que prescreve:

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Art. 1.072. § 3o A reunião ou a assembléia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas.

Eles então dizem que a Assembléia ou Reunião são facultativas, e que poderei

substituí-las por um documento escrito que esteja assinado por todos os Sócios. Eles caras

estão loucos, estão usando maconha.

Vejam, vocês não pode confundir a Existência do Órgão com seu Funcionamento.

Dizer que a Assembléia ou Reunião é facultativo no Brasil, seria tão esdrúxulo, quanto

dizer que o Poder Legislativo é Facultativo, porque eu tenho um período de recesso

parlamentar. Então desde quando você confunde o Órgão com o Funcionamento dele. A

assembléia ou Reunião é um Órgão Obrigatório de Estalação, Funcionamento

Facultativo. A Estalação, o funcionamento que é Facultativo, porque pode ser Substituído

por uma Ata, por um Documento, que esteja assinado por todos os Sócios. Então o que é

Facultativo não é o Órgão, mas sim o seu Funcionamento.

Só há um caso em que a Assembléia ou Reunião é Facultativa, é quando se trata

de Micro Empresa, ou Empresa de Pequeno Porte, ao teor do que prescreve o art. 70 da

Lei Complementar 123/06, é dispensável por causa do Custo, que é muito caro fazer uma

Assembléia, qualquer edital de convocação custa 10, 15 mil reais, então como, o cidadão

ganha 15 mil por ano, não tem jeito. É a única Exceção.

Haverá Obrigatoriamente uma Assembléia ou Reunião Por Exercício Social, que

pode ser Substituído por um Documento Escrito e Assinado por Todos os Sócios sem

problemas. Mas cuidado, não confundam Ano Civil com Exercício Social. Ano Civil é o

ano do Calendário, janeiro, fevereiro até dezembro. Já o Exercício Social tem um lapso de

tempo de Um Ano, mas ele pode terminar em qualquer dia do ano. Caberá ao Instrumento

de Instituição, Contrato Social ou Estatuto Social, fixar a data de Encerramento do

Exercício Social. Então Ano Civil não é sinônimo de Exercício Social.

A Assembléia ou Reunião, tem que ocorrer em um dos 4 primeiros meses

subseqüentes ao encerramento do Exercício Social. Se eu digo a você que o Exercício

Social termina hoje, 18 de março, eu tenho até 18 de julho. É claro que a maioria das

Sociedades no Brasil, por uma questão de ano fiscal, de facilitadores, faz com que seu

exercício social seja coincidente com o ano civil, mas é mera faculdade, não é obrigatório.

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Se o meu Exercício Social é coincidente com o Ano Civil, ele termina em 31 de dezembro,

e eu tenho até 30 de abril para fazer a Assembléia ou Reunião.

Então haverá ao menos uma por Exercício Social que vai ocorrer em um dos 4

primeiros meses subseqüentes ao encerramento do Exercício Social, e essa também, alias

todas podem ser substituídas por documento escrito, desde que assinado por todos, por

100% dos Sócios.

Vamos conceituar a Assembléia ou Reunião dos Sócios, o Conclave Social:

Assembléia ou Reunião de Sócios é o Órgão de Cúpula e Deliberação Máximo em uma

Sociedade. Quando dizemos Órgão de Cúpula, quer dizer que Congrega a Comunidade

de Proprietários. Como os senhores estão vendo, ConClave, Com Chave, a Assembléia ou

Reunião é feita a portas trancadas, Com Chave, só podem estar presentes à Assembléia ou

Reunião os Sócios, ou os Procuradores dos Sócios. Quem pode ser procurador de um

Sócio ? §1º do art. 1074 do CC:

§ 1o O sócio pode ser representado na assembléia por outro sócio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata.

Então segundo o §1º do art. 1074 do CC, só pode ser Procurador do Sócio um

Outro Sócio, ou um Advogado. Isso não é reserva de mercado da OAB não. Nas

Assembléias ou Reuniões, nós temos acesso a Informações altamente privilegiadas, você

tem Acesso aquelas Informações guardadas a 7 chaves pelas Sociedade, você tem na

Assembléia ou Reunião a lavação de todo tipo de roupa suja.

Então a lei coloca que pode ser Procurador outro Sócio porque ele já vai entrar de

qualquer maneira, ele é Sócio, já vai ter acesso aquela informações. E o Advogado porque

será o único profissional que estará ali no Exercício de sua Atividade Profissional e

portanto com obrigação de sigilo. Qualquer outro procurador não estaria no exercício de

sua profissão, logo, não teria obrigação de sigilo.

O que a lei quer, é preservar a intimidade da sociedade, pondo que só entram Sócios

ou Advogado que tem obrigação de Sigilo. Mas vejam, na Sociedade Anônima tem mais

um que pode ser Procurador além do Outro Sócio ou do Advogado, um dos

Administradores Estatutários da Companhia, porque na SA os Administradores

Estatutários ou seja, o Membro da Diretoria ou Conselho de Administração, também pode

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ser procurador. Porque na SA o Administrador Estatutário já ta atolado na Sociedade até o

Pescoço, ele já tem acesso aquelas informações. Na SA ele é parte do clube.

Órgão de Cúpula e Deliberação Máxima é o único Órgão que pode modificar o

Instrumento de Constituição. Qual é o único Órgão de uma Sociedade Limitada que tem

poder para modificar o Contrato Social ?? Assembléia ou Reunião.

A bem da verdade, a Assembléia ou Reunião que eu comparei com o Poder

Legislativo Clássico, está mais para um Poder Legislativo Constituinte, porque pode mudar

o Instrumento de Constituição quando melhor lhe aprouver.

Continuando as Informações:

Sociedades que tenham até 10 Sócios tem o Direito de Opção, a ser exercido no

próprio Contrato Social. Então esta Opção não é exercida na hora do Conclave, é exercida

no próprio Instrumento de Constituição. Então Sociedades que tenham até 10 sócios tem o

Direito de:

→ Deliberarem em Assembléia ou Reunião. Então Sociedades com até 10 Sócios,

escolherão no seu Contrato Social, se os Sócios deliberarão mediante Assembléia ou

mediante Reunião.

Sociedades com mais de 10 Sócios não tem Direito de Opção, é obrigada a ter

Deliberação mediante Assembléia.

Mas que diferença há entre a Assembléia e a Reunião ?? As Formalidades. Todas

as Formalidades de que se cerca uma Assembléia estão previstas em Lei e devem ser

observadas obrigatoriamente sob pena de Nulidade Absoluta. Então tudo o que diz

respeito a Assembléia, está previsto em lei e deve ser Observado Obrigatoriamente sob

pena de Nulidade Absoluta.

Exemplo: a Lei exige que haja publicação de convocação da Assembléia 3 vezes em

jornal, sendo que uma tem que ser em jornal oficial e os demais em outros de grande

circulação. A lei exige que contada da Primeira Publicação a Assembléia tem que ocorrer

no prazo mínimo de 8 dias, que entre a ultima publicação e a data da realização da

Assembléia tem que ter um prazo mínimo de 5 dias. Então toda formalidade está prevista

ai.

Já a Reunião não, a Reunião diz a lei, se desenvolverá com as Formalidades

previstas no Contrato Social e tudo aquilo que o Contrato Social for Omisso, eu aplico as

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Normas Relativas à Assembléia. Então a Reunião se desenvolverá na forma definida no

Contrato Social e tudo que no contrato Social for Omisso, eu aplico como fonte subsidiária

as Normas da Assembléia.

Atenção: Se a Sociedade não tem 10 Sócios, digamos que em 8 sócios e o Contrato

Social é Omisso quanto ao Órgão Deliberativo, os Sócios Deliberarão mediante Assembléia

ou reunião, Porque ?? Assembléia, porque as Normas Relativas a Reunião estariam

previstas no Contrato, não havendo previsão no Contrato eu sou obrigado a aplicar as

normas da Assembléia.

Agora vamos para o Conselho Fiscal.

O Conselho Fiscal como já dito, é um Órgão meramente Facultativo, só existe

Conselho Fiscal na Sociedade Limitada se houver previsão no Contrato Social, no Silêncio

do Contrato Social, não existirá Conselho Fiscal nas Sociedade Limitadas.

Conselho Fiscal é um Órgão destinado a Examinar e Dar Parecer nas Contas dos

Administradores. É claro que as pessoas que são Administradoras não podem participar

do Conselho Fiscal, eles são impedidos, como também os parentes por Consangüinidade e

por Afinidade até o 2º grau.

O Conselho Fiscal durante muito tempo se discutiu se o Parecer dele era Vinculante

ou meramente Indicativo. Ou seja, se o Parecer fosse Vinculante e fosse pela rejeição das

Contas estas estariam automaticamente rejeitadas e vice versa, se fosse pela aprovação

estariam automaticamente aprovadas. Agora, vejam bem, se ele é meramente Indicativo, se

fosse pela aprovação ou pela rejeição das Contas, estas poderiam derrubar o Parecer.

Durante muito tempo se discutiu isso, mas hoje não pairam dúvidas,art. 1071, I do CC:

Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato:

I - a aprovação das contas da administração;

Logo, eu indago: Cabe a qual Órgão deliberar sobre as Contas dos

Administradores ?? Assembléia ou Reunião de Sócios. Logo, o Parecer do Conselho

Fiscal é Vinculante ou meramente Indicativo ?? Meramente Indicativo, ele pode ser

Derrubado no Conclave Social. Logo, o Conselho Fiscal mais que um Poder Judiciário, na

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realidade ele é um Grande Tribunal de Contas. O Conselho Fiscal é semelhante ao Tribunal

de Contas, só que para ser Derrubado o Parecer do Tribunal de Contas, quantos Edis,

vereadores, deputados, senadores, Edis são necessários para derrubar um Parecer ?? É

necessário 2/3. Mas aqui não, aqui é art. 1076, III do CC:

Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1o do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas:

I - pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;

Ou seja, pela Maioria Econômica Simples do Presentes ao Conclave Social, eu

derrubo o Parecer. Então para ser derrubado o Parecer do Conselho Fiscal faz-se pela

Maioria dos Votos dos Presentes, Maioria Econômica, art. 1071, III do CC.

Administradores: nada mudou tanto no CC quanto a sua gestão, quanto seus

Administradores. A começar pelo próprio nome do Órgão que antigamente era chamado de

Sócio Gerente. Falar em Sócio Gerente é pagar Mico. Hoje a expressão é Administradores.

A Sociedade Limitada será Administrada por uma ou mais pessoas Naturais ou

Jurídicas, nada impede de uma Sociedade Limitada segundo o STJ, de terem

Administradores Pessoa Jurídica. Vejam, coisa Inconcebível para uma SA, a lei de SA

proibi Administradores Pessoas Jurídicas e mais, tem que ser Residentes no Brasil, pode

até ser um estrangeiro, mas ele tem que se mudar para o Brasil. Então na SA tem que ser

Pessoa Física, na Limitada pode ser Pessoa Física ou Jurídica.

A Sociedade Limitada será administrada por uma ou mais pessoas Naturais ou

Jurídicas, que virão designadas no próprio Contrato Social ou em Documento Apartado.

Então os Administradores de uma Sociedade Limitada poderão vir designados no próprio

Contrato Social ou em Documento Apartado que é o chamado Termo de Posse. É claro

que havendo designação em Documento Apartado, também este documento será Registrado

na Junta.

Houve algo que não se modificou mas que deveremos estar atentos. No Silêncio do

Contrato Social todos os Sócios são também Administradores, quer dizer, se o instrumento

de constituição não disser quem administrada a Sociedade, todos os Sócios acumularam a

Função de Sócios e Administradores. Mas cuidado, porque pode ser que o Contrato Social

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seja Omisso, mas que haja Designação em Documento Apartado. Então na realidade

antes de você concluir que todos os Sócios são Administradores, você terá que verificar

duas coisas, o Silêncio do Contrato Social e a inexistência de Documento Apartado, só

ai você pode concluir que todos os Sócios serão também administradores.

2º Tempo:

Em como eu dizia, o Administrador pode estar designado no Contrato Social ou em

Documento Apartado. Aqui devemos tomar um cuidado especial porque as pessoas dizem

um coisa mas não é bem assim não. As Pessoas afirmam para nós que as Sociedades

Limitadas a partir do CC pode ser Administradas por Sócios e por Não Sócios !! Não é isso

que está no art. 1061 do CC.

Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.

Está escrito que: se o contrato permitir administradores não sócios, portanto

depende de uma expressa autorização no Contrato Social para que haja Administradores

Não Sócios em uma Sociedade Limitada. Em outras palavras, no Silêncio do Contrato

Social, somente poderá Administrar uma Sociedade Limitada, Sócios. Para que um Não

Sócio Administre uma Sociedade Limitada, deve haver expressa previsão no Contrato

Social.

Agora, o Curioso é o Quorum para eleição de Administrador não Sócio, art. 1061:


Qual é a diferença de um Capital Social Realizado e um Capital Social

Integralizado ?? A Integralização de um Capital significa Capital 100% realizado. Então

na verdade a diferença de Capital Realizado e Capital Integralizado é o Volume do

Pagamento. No Capital Realizado o pagamento é Parcial, no Capital Integralizado o

pagamento é sempre completo, Integral, ai ser Integralizado.

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Se faltar um centavo para a Integralização do Capital Social, qual é o Quorum de

eleição de Administradores ?? 100% a unanimidade. Vejam que depois de Integralizado,

o Quorum é pior ainda, que a Unanimidade, ou seja, é o Império da minoria. A Minoria tem

que ser respeitada, mas não pode mandar. Voltamos ao art.1061 do CC:


Eu indago, 2/3 per capto ou 2/3 financeiros. Vejam que vírgula não pode vir antes

de “e”, salvo se for Aposto Explicativo. Então não tem dúvida, é Per capto2, falou só em

Sócios.

Suponhamos uma Sociedade composta pelos Sócios A, B e C. Onde o sócio A tenha

98% do Capital e B e C tenham 1% cada. Agora suponhamos que nessa Sociedade seja

Admitida a Eleição de Administradores que não sejam Sócios. O sócio A quer eleger K e os

sócios B e C querem eleger Z. Pergunto: Quem estaria eleito ?? Z, apesar de A estar

assumindo praticamente sozinho o risco econômico do empreendimento, B e C elegeriam

Z, porque o Quorum é Per capto.

Fabio Ulho diverge, e ele fundamento seu ponto de vista, coisa rara, e parece que ele

tem razão. Ele diz que na realidade esses 2/3 só podem ser financeiros, porque o quorum de

destituição é Econômico na forma do art. 1076 do CC, então como é que o quorum de

destituição vai ser Econômico e o quorum de Eleição per capto.

Olhem que maluquice, B e C elegeriam Z e A destituiria Z. Porque é sanfona, tira

põe, tira põe. Então ele fala que fazendo uma Interpretação Lógico Sistemática, de maneira

a harmonizar o que está no art. 1061 com o que está no art. 1076, agente só pode concluir

que apesar do nosso legislador ter dito 2/3 per capto, esses 2/3 só podem ser Financeiros.

Numa prova fiquem atentos, está na lei Gramaticalmente falando, são 2/3 Per Capto.

Então se sua prova trouxer como está em lei, em lei está Per Capta. Mas prova do CESPE,

geralmente vem a história e depois as perguntas. Então conforme o que foi narrado que os

dois textos econômicos não são esdrúxulos, até porque a maioria da doutrina vem

sinalizando que esses 2/3 são econômicos. Então temos que responder conforme a

elaboração da prova.

2 Por ou Para cada indivíduo, relativo ao método de divisão, segundo o qual cabe a cada um.

42

Meus amigos, há algo que está no parágrafo único do art. 1060 do CC que é muito

obvio, mas por ser muito obvio, merece cuidado.

Vejam só o caput do art. 1060 do CC:

Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.

Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.

É obvio. Meus amigos, qual é a natureza Jurídica da Relação havida entre a

Sociedade e o seu Administrador ?? O Administrador de uma Sociedade Empresária é

Empresário ?? Não, nós vimos aula passada. Então ele é o que ?? Mandatário. Então a

Natureza Jurídica da relação travada entre a Sociedade e seu Administrador, é Mandato.

Pois bem, todo Mandato tem um Pressuposto Subjetivo, qual é ?? A Confiança, a

fidúcia. Pois bem, raciocinem comigo: Na hora que eu estou constituindo a nossa

Sociedade nós nos conhecemos, podemos ter reciprocamente a necessária Fidúcia para nos

Constituirmos Reciprocamente Mandatários, Administradores. Porém não pode ser uma

Mandato em Branco, não existe Fidúcia com 6 bilhões e 500 milhões de habitantes no

planeta terra e dos 100 números de Sociedades. Não existe isso. Ainda que o Contrato seja

silencie ou tenha Cláusula prevendo que todos os Sócios são Administradores, novos sócios

admitidos na Sociedade não terão automaticamente Poder de Gestão, tem que se externar

em relação a esse novo Sócio, a mesma Fidúcia.

Exemplo: Suponhamos que nós tenhamos uma Sociedade Composta por todos nós,

sendo uma Sociedade cujo contrato previu que todos os Sócios são Administradores, todos

os Sócios acumulam a função de Administradores. Eu resolve me despedir da Sociedade,

cedendo minhas Cotas ao Buxo, Bush. O Buxo quebrou até os EUA. Ontem nós vimos que

o Ministro da Fazenda brasileiro estava tentando apaziguar o povo. Mas o Fato é que aquele

alcoólatra quebrou até os EUA, o Buxo. Eu então indago: Alguém tem Fidúcia com o Buxo

?? Ultimamente nem o povo Americano. Então, eu cedo minhas cotas ao Buxo, pergunto:

Automaticamente ele terá Poder de Gestão ?? NÃO, para que os novos Sócios também

tenham Poder de Gestão, é necessário uma Cláusula Contratual expressamente lhe

estendendo o Poder de Gestão, ou seja, que os demais Sócios Elejam o novo Sócio

43

também Administrador, do contrário ele não terá Poder de Gestão, é o § único do art. 1060

do CC.

Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.

Essa é a idéia.

HIPÓTESES DE TERCEIRO RESPONDER POR OBRIGAÇÕES DA

SOCIEDADE:

Nós também temos um artigo doutrinário sobre isso, está na Revista dos Tribunais.

Ordinariamente é a própria Sociedade quem paga as suas próprias contas. Existem

circunstancias no entanto, que Terceiro, terceiro esse um Sócio, um Diretor, um

Administrador, um Conselheiro, qualquer pessoa diferente da Sociedade, como o Sócio.

Poderá terminar pagando conta da Sociedade, respondendo por Obrigações da Sociedade.

No Direito Societário há 3 casos de Terceiro Responder por Obrigações da

Sociedade e desse 4 casos, um decorre da vontade do próprio Terceiro. É o Terceiro que

deliberadamente quer responder pelas Dívidas da Sociedade.

Dois casos há que independem da vontade do Terceiro. Há 2 casos que são

imposições da lei, a lei obriga o Terceiro pagar a conta que Originariamente caberia a

Sociedade.

A maioria das pessoas só fica pensando em Desconsideração da Personalidade

Jurídica, que é o caso mais raro de ser Observado na Prática.

Vamos começar examinando a Circunstância em que o Terceiro é quem quer pagar

a conta que caberia Originariamente à Sociedade, que é um Tipo Societário.

Conforme foi dito na ultima aula, a escolha do Tipo Societário implica duas coisas:

a Diferença no Capital, ora Cotas, ora Ações, ora Comandita e implica Modalidade de

Diferentes Responsabilidades dos Sócios.

Então a escolha do tipo Societário implicará se o Sócio pagará ou não Contas da

Sociedade. Por isso quando agente classifica as Sociedades quanto a Responsabilidade

dos Sócios, agente as Classificas, as divide em 3 grandes grupos.

Então temos Quanto a Responsabilidade dos Sócios, Sociedades chamadas:

44

→ LIMITADAS: que são de duas Espécies: LTDA e S/A. O Gênero tem o mesmo

nome que uma das Espécies. Se você ler numa prova que dada Sociedade Limitada, você

vai pensar no gênero ou na Espécie ?? Não há dúvida, na espécie, a LTDA. Porque quando

todo mundo quer se referir ao Gênero das Sociedades Ltda, afirma textualmente O Gênero

das Sociedades Limitadas e, ai você sabe há duas Espécies, a S/A e a Limitada. Nós já

conceituamos a Espécie Ltda e S/A, agora vamos conceituar o Gênero.

Sociedades Limitadas in genere, no Gênero, são aquelas Sociedades em que

TODOS os Sócios tem uma Pré-Fixação de Participação nos Prejuízos. Em outras

palavras, os Sócios respondem Limitadamente a um quantum, a um valor previamente

estipulados.

Temos ainda Quanto a Responsabilidade dos Sócios as chamadas Sociedades:

→ ILIMITADAS: que na forma do art. 1024 do CC, TODOS os Sócios

Respondem Subsidiária, porem Solidária e Ilimitadamente.

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

Parece contraditório dizer que é Subsidiário porem Solidária e Ilimitada, mas é

Subsidiário porque primeiro o Credor tem exaurir os Bens da Sociedade. Uma vez

exauridos os bens da Sociedade, você somente depois disso, desce nos Sócios. Os sócios

entre si respondem Solidária e sem Limitação. Ou seja, não existem Sociedades em que os

Sócios é Solidário com ela. Não, os Sócios em relação a Sociedade são sempre

Subsidiários. Os sócios responderam subsidiariamente pelas dívidas da Sociedade com o

ultimo tustão furado penhorável seu.

São exemplos: Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade de Fato e Sociedade em

Comum.

A Sociedade em Comum é aquela Sociedade que antigamente chamávamos de

Sociedade Irregular. As Sociedades Irregulares foram rebatizadas no CC, passando a se

chamar Sociedade em Comum. Não confundam uma Sociedade de Fato com uma

Sociedade em Comum. Elas parecem iguais, nenhuma delas tem Personalidade Jurídica,

todas elas os sócios respondem sem limitação, mas elas não são iguais.

As Sociedades de Fato ou ela é Verbal ou por qualquer fundamento Nula de Pleno

Direito. Pergunto: Existem Sociedades de Fato registradas na Junta Comercial ?? As Juntas

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Comerciais não examinam materialidade de Registros. As Juntas Comerciais estão

proibidas de analisar a Materialidade de Registros. As Juntas só examinam Formalidade, só

o aspecto formal. Então o Registro não é prova da Materialidade da Sociedade, apenas

atesta formalmente que a Sociedade está regular. Então a Sociedade de Fato é essa, Verbal

ou por qualquer fundamento Nula.

A Sociedade em Comum, antiga Irregular, é aquela Sociedade toda a aptidão para

ser Regular, só lhe falta o Registro, art. 986 do CC:

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Então o agente é Capaz, o Objeto é o Lícito, a Forma é a Prescrita em lei, tem um

documento escrito, só falta o Registro.

O Registro ele se presta a valer perante Terceiros. Na forma do art. 2º da lei de

registros, a Finalidade do registro é valer perante Terceiros. O documento escrito e assinado

e não registrado é Plenamente Válido, como se Registrado estivesse, entre os Subscritores.

A Finalidade do registro é perante Terceiros.

Não esqueçam pelo amor de Deus, o Registro é para valer perante Terceiros. Se

caso acontece alguma coisa entre os Sócios, por exemplo ser algum destituído da

Sociedade, e houver um documento escrito e assinado mas não registrado, e esse sócio

destituído queira voltar depois na Sociedade com o fundamento de que o documento que o

destituiu não foi registrado, isso não existe, pois o Documento Escrito e Assinado já é

Válido perante os Sócios, o que ele não é válido é perante Terceiros. Para ser Válido

perante Terceiros ele tem que ser Registrado.

Portanto há uma diferença muito grande entre a Sociedade em Comum, que é aquela

não Registrada ou registrada em Órgão Incompetente e a Sociedade de Fato. Que a De Fato

é Nula.

Suponhamos que um dos Sócios va levar duas crianças naquela sociedade de Fato

(tráfico de crianças) que havíamos dito, para entregar numa compra e venda no aeroporto

de Roma e uma das crianças foge. O sócio pode entrar contra o outro por má gestão

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dizendo que o sócio que deixou fugir a criança deverá indenizar a Sociedade de Fato ??

Claro que não, o Objeto é Ilícito, é crime, tráfico de pessoas.

Então é a diferença entre a de Fato que não vale nem entre os Sócios e a em Comum

que é Válida entre os Sócios, como se Registrada estivesse.

E temos ainda Quanto a Responsabilidade dos Sócios as chamadas Sociedade:

→ MISTA: que são aquelas Sociedade em que há um Sócio ou um Grupo de Sócios

respondendo com Limitação e ao mesmo tempo outro Sócio ou outro Grupo respondendo

sem Limitação.

Então nas Sociedades Mistas, nós temos Obrigatoriamente, pelo menos um Sócio

respondendo com Limitação e ao mesmo outro Sócio respondendo sem Limitação. Então

eu tenho Concomitância. Um Sócio ou um grupo de sócios que responde com limitação e

outro sócio ou grupo de sócios que respondem Subsidiária porem Solidária e

Ilimitadamente, sem Limitação portanto.

São exemplos de Sociedade Mistas: Sociedade em Comandita Simples, Sociedade

em Comandita por Ações e Sociedade em Conta de Participação

Nas Sociedade em Comandita tanto na Simples quanto na por Ações, eu tenho o

Sócio Comanditário que não é Otário, e se ele não é Otário ele responde Com Limitação

pelas dívidas da Sociedade. E eu tenho o sócio Comanditado coitado, que responderá Sem

Limitação.

Na Sociedade em Conta de Participação eu tenho Sócio Ostensivo. Se ele é sócio

ostensivo eu dei o carão, tomou o tapão, responde Sem Limitação, ele deu a cara então

mete a mão. E eu tenho os chamados Sócios Ocultos ou como preferiu o CC

Participantes, que são os Ocultos, os meramente participantes, você nem sabe quem ele é,

ele vai responde Com Limitação, ele é oculto, não sei quem ele é, é meramente

participante.

A maioria das pessoas ficam perguntando para que serve isso, e isso é a questão

número 8 da prova, agora é bem verdade que se eu essas Sociedades não tem utilidade

prática, não foi sempre assim.

Quando você escolhe um Tipo Societário Ilimitado ou Mista, a conseqüência direta

é que Terceiros Responderam pelas Obrigações das Sociedade, por isso que a escolha do

Societário, está intimamente ligada a hipótese de Terceiro pagar conta da Sociedade. Se

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você escolhe uma Ilimitada ou uma Mista por um Ato Volitivo, por um querer, você

responde sem Limitação.

Um grupo de amigos formados em direito constituem um Escritório de Fato, sem

registrá-lo, tendo optado por este tipo Societário, a conseqüência é a Responsabilidade Sem

Limitação.

Os outros dois casos independem da Vontade do terceiro, foda-se vai ter que pagar,

é decorrência de lei. A Responsabilização e a Desconsideração da Personalidade Jurídica.

A Responsabilização nada mais é do que a Responsabilização Civil. É a violação

Extracontratual ou mesmo por violação ao contrato Social ao Estatuto Social.

Caio Mario diz que para que nós tenhamos a responsabilização, há 3 Requisitos:

1º Elemento - Ação ou Omissão Voluntária. Ora meus amigos, o que vem a ser

Ação ou Omissão Voluntária, ou seja, o que vem a ser esse adjetivo Voluntariedade ?

Elemento Subjetivo. Como nós temos o Elemento Subjetivo do Tipo, nós temos os

Elementos Subjetivo para Responsabilização, Dolo, Culpa. Se a lei trás uma Imputação por

culpa, com muito mais razão o Individuo será responsabilizado se Agir ou se Omitir

Dolosamente. Agora vice versa não. Se a lei exige Dolo e ocorre apenas Culpa, não é

possível a Responsabilização. Então o Primeiro requisitos é a Ação ou Omissão Volutária.

2º Elemento – Evento Dano. Para que haja responsabilização é necessário que haja

o evento Dano, se não houver Dano, não há como haver responsabilização. Então a

Responsabilização é recomposição, é ressarcimento de Dano, Patrimonial ou Moral. Aqui

já começa uma primeira distinção, entre a Responsabilização e Desconsideração.

Notem bem, a Responsabilização é Ressarcimento de dano, logo, ela sempre tem

um Conteúdo Econômico Direto. A Responsabilização é para no final condenar ao

pagamento de algo, alguém vai desembolsar dinheiro. Já a Desconsideração não. A

Desconsideração pode como também não, pode ter ou não um conteúdo econômico Direto.

É possível uma Desconsideração em que no final a Parte nada receba.

Exemplo: Vocês lembram do contrato de Trespasse. O Contrato de Trespasse é o

contrato de Seção de Estabelecimento Empresarial, sempre tem uma placa pendurada

escrito “passo o ponto”, isso Trespasse. Suponhamos que eu tivesse uma Sociedade

Empresária que tivesse estabelecimentos em 3 conjuntos de lojas. E ela resolve vender o

estabelecimento de uma Loja, então é Trespasse, a Sociedade continua com seus Sócios, e

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ela vai vender um dos Pontos Comerciais. Meus amigos, se vocês abrirem o art. 1147 do

CC, vocês vão ter algo interessante sobre esse contrato de Trespasse, é o contrato mais

chato que tem para se redigir.

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Então quando você vende um Estabelecimento Comercial, se você não ressalva o

Direito de Concorrência, você Trespassante, Cedente, não poderá concorrer com o

Trespassado, cessionário, durante 5 anos. Então se eu vendi uma das três lojas que eu tinha

cidade e não ressalvei em contrato a concorrência, eu vou ter que fechar as outras duas

lojas.

Um Cliente nosso comprou todos os estabelecimentos de um Sociedade, e ressalvou

o Direito de Não Concorrência no Estado de MG, só no Estado de MG pelos próximo 5

anos. Então o picareta foi lá em Goiás montar outra Sociedade e esta outra Sociedade

começou a montar estabelecimentos em MG para concorrer com o nosso Cliente. Antes

mesmo que ele houvesse aberto a primeira loja, nós entramos com a medida cautelar para

impedir a abertura, pedindo ao juiz que ele desconsiderasse a Personalidade Jurídica,

constatasse que ali, por trás estava uma pessoa fazendo uso da Personalidade de maneira

Viciada para fraudar uma Cláusula de Não Concorrência Licita. O juiz desconsiderou e

impediu a abertura dos Estabelecimentos. Vejam o nosso cliente ganhou a Ação, mas não

recebeu nenhum centavo, nós agimos preventivamente, antes mesmo da abertura do

primeiro estabelecimento nós obtivemos a liminar.

Então é isso que os senhores tem que observar, a Responsabilização é

Recomposição de Dano, sempre terá conteúdo econômico Direto, é pagar. A

Desconsideração na maioria dos casos também tem conteúdo econômico direto, porem não

é obrigatório, pode ou não ter conteúdo econômico direto.

Então como dizíamos, segundo Caio Mario para haver Responsabilização Evento

Dano, Ação ou Omissão Voluntária.

3º Elemento – Nexo de Causalidade. Nem todo Dano é ressarcível, é necessário

que tenha havido o Dano, porque houve uma Ação ou Omissão Voluntária, é o Nexo de

Causalidade. Ou seja, é necessário que o Dano seja Decorrência da Ação ou Omissão

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Voluntária. Não pode ser um Caso Fortuito, algo que não tenha nenhum vínculo com a

Ação ou Omissão daquele que está sendo responsabilizado.

A Responsabilização varia conforme o Órgão Social. A Responsabilização está

vinculada ao Órgão Social. Se uma mesma pessoa atuar em mais de um Órgão ela é passive

de ser responsabilizada conforme esteja atuando, num ou noutro órgão.

Exemplo: Existo eu Vinicius Advogado. Nessa condição eu tenho prerrogativas e

responsabilidade passíveis de gerar a minha responsabilização civil. Eu Vinícius sou

também professor. Nesta outra atuação, eu tenho outras prerrogativas passíveis de gerar

outras responsabilizações civis. Uma coisa não se confunde com a outra.

Então quando tratamos de Responsabilização, nós temos que ver Órgão por Órgão.

Os Sócios enquanto sócios participam de apenas de um único Órgão, Assembléia ou

Reunião. Todo sócio é Conselheiro Fiscal ? Não. Todo Sócio é Administrador ? Não. Os

Sócios enquanto Sócios tem a faculdade de Participar de um único Órgão, Assembléia ou

Reunião.

A Assembléia ou reunião de Sócios, assina contrato, assina destrato, presta

depoimento ?? Não. Qual é a única competência de um Conclave Social ?? Deliberar. A

Assembléia ou Reunião é um Órgão Deliberativo, portanto o Sócio pode ser

pessoalmente responsabilizado Se Deliberar Ilicitamente.

Art. 1080 do CC, trás a Responsabilização dos Sócios por Ilícitos:

Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

Então o Sócio enquanto Sócio só pode ser Responsabilizado por Deliberações

Ilícitas. Então qual é o Elemento Subjetivo, Dolo ou Culpa ?? Dolo, dos que expressamente

aprovaram. Principalmente quando examinamos junto com o art. 1016 do CC, que trás a

Responsabilidade Civil dos Administradores, falando em Culpa, portanto, nosso legislador

quando quis imputar Responsabilidade Civil por Culpa ele foi expresso haja vista o art.

1016 do CC.

Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

50

O art. 1070 do CC como o art. 165 da lei de S/A, ambos prescrevem que a

Responsabilização do Conselheiro Fiscal se dará da mesma maneira que a

Responsabilização dos Administradores.

Art. 1.070. As atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores (art. 1.016).

Art. 165. Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os arts. 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto.

Então a Responsabilização do Conselheiro Fiscal e do Administrador é igual, até

porque o Conselheiro Fiscal em teses está fiscalizando os Administradores. Logo, ao invés

de vermos a Responsabilização dos Conselheiros Fiscais, nós vamos ver a

Responsabilização dos Administradores e tudo o será dito, se aplica ao Conselheiro Fiscal

também.

A primeira coisa que precisamos saber é o art. 47 do CC:

Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

Claro, os Administradores são Mandatários. O Mandatário vincula a si ou ao

Outorgante. Por isso o Administrador em tese não teria Responsabilidade. Para

entendermos a Responsabilização dos Administradores nós vamos ter que conjugar o art.

47 com o art. 1016 do CC, sendo que o art. 47 trás a Regra Geral, ausência de

Responsabilidade e o art. 1016 trás a Exceção, hipóteses de Responsabilização do

Administrador.



Então conjugando os dois artigos, temos uma máxima, uma sentença, dada pela

doutrina, que esclarece para nós toda a responsabilização de Administradores de Sociedade,

51

e isso se aplica tanto para Limitada quanto para S/A, porque isso que está no art. 1016 do

CC está no art. 158 da lei de S/A.

Máxima: Os Administradores não são Pessoalmente Responsáveis pelas

Obrigações que contrariam em nome da Sociedade (art. 47 do CC). Porém responderão

perante a Sociedade e Terceiro Prejudicado toda vez que Agir ou se Omitir Ilicitamente

(art. 1016 do CC e art. 158 da lei de S/A).


Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II - com violação da lei ou do estatuto.

O explicar desta frase é o desvendar da Responsabilização dos Administradores.

Aula 08.04

Então vamos explicar a frase:

O Administrador não é pessoalmente responsável, claro que não. O Administrador é

Mandatário. E o Mandatário não vincula a si, ele vincula ao Outorgante, aquele que o

constituiu procurador, no caso a Sociedade. Então por isso que afirmamos que como Regra

Geral, o Administrador não é pessoalmente responsável pelas Obrigações que contrai na

Sociedade, que é o art. 47 do CC:


Porém ele responderá perante Terceiro e perante a Sociedade, toda vez que Agir

ou se Omitir Ilicitamente.

O Ilícito é um Gênero que compreende Duas Espécies. A primeira Espécie é o

Ilegal, ou seja, é o Ato Contrário a Lei. Toda vez que o Administrador de uma Sociedade,

52

na Gestão dela, empreende uma Ilegalidade, ele pode ser Pessoalmente responsabilizado

por essa Ilegalidade, Responsabilidade Civil. Exemplo: O art. 3º do CTN conceitua tributo:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.Então eu não pago tributo se eu quiser não meu amigo, tendo dinheiro eu sou

obrigado a pagar os tributos. Se eu deixo de fazê-lo, eu como Administrador sou

Pessoalmente Responsabilizado, é o que está lá no art. 134 e também no art. 135 do CTN:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Da mesma maneira, se o cheque é uma Ordem de Pagamento a vista sacado contra

um banco. Toda vez que eu saco um cheque sem provisão de fundos, eu estou praticando

uma ilegalidade e poderei ser Pessoalmente responsabilizado. Ou seja, o Credor do cheque,

poderá exigir o pagamento não só da Sociedade mas também do Administrador que

praticou o Ilícito. E aqui vai uma segunda distinção com a Desconsideração da

Personalidade Jurídica.

Porque a responsabilização, é responsabilização por Ato Ilícito. A

Responsabilização não passa do agente infrator da Norma, nos limites da infração

cometida. Tanto é que sabemos que num caso de responsabilização tributária, quem vai

pagar o eventual tributo inadimplido, não é só a Sociedade, mas também pode ser

demandado o Administrador, que tendo Dinheiro, sonegou o tributo. Porém o Sócio

meramente Cotista, aquele sem poder de gestão, não tem como ser responsabilizado pelo

tributo.

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Nós somos sócios Administradores de uma Sociedade, eu Vinícius, saquei em nome

da nossa Sociedade um cheque sem provisão de Fundos. Por este cheque, eu Vinícius

respondo Solidariamente com a nossa Sociedade, e os outros sócios que não praticaram

qualquer Ilícito NÃO tem essa Responsabilização.

Então na Responsabilização, nós temos o Ilícito e a Limitação ao Agente do Ilícito.

È diferente da Desconsideração, porque na desconsideração nós temos uma Ineficácia da

Personalidade Jurídica. Havendo uma razão de Desconsideração da Personalidade Jurídica,

TODOS aqueles que estavam protegidos pelo Manto da Personalidade, como Sócio

Majoritário, Minoritário, Sócio com poder de gestão, sócio sem poder de Gestão,

Administrador que nem Sócio é, TODO MUNDO que estava protegido pelo manto da

Personalidade Jurídica vai ser atingido, indiscriminadamente.

Então a responsabilização é Cirúrgica, ela vai até o Ponto Nevrálgico, ela vai ao

agente do Ilícito, isso é a responsabilização. A desconsideração não, ela atinge

indiscriminadamente todos aqueles que estavam protegidos pelo manto da Personalidade,

não interessa quem, vai rodar todo mundo.

Bem meus amigos, além da Espécie Ilegal, nós temos também o chamado “Ultra

Vires” que significa Além das Próprias Forças. Há duas Espécies de Ultra Vires. A

finalidade dessa distinção de Ultra Vires é nenhuma, só vai servir para ser questão número

8 da prova, porque em concurso tudo o que é inutilidade cai, depois o cara vira PHD em

esquisitisse.

Então há duas Espécies de Ultra Vires, temos o Excesso de Mandato e o Ato

Contrário ao Instrumento de Constituição.

Olha só, eu estou colocando Ato Contrário ao Instrumento de Constituição

porque isso aqui se aplica tanto as Sociedade Limitadas que tenham Contrato Social quanto

para as Sociedade Anônimas que tem Estatuto Social. Então eu coloco Instrumento, porque

é o Gênero. Se eu colocasse Contrato Social estaria errado, porque estaria falando só das

Sociedade Contratuais e nós temos Sociedade Estatutárias, as quais também se aplica isso

que nós estamos dizendo.

E qual a Diferença entre o Acesso de Mandato e o Ato Contrário ao Instrumento

de Constituição ??

54

No Excesso de Mandato o Administrador ele não é proibido da prática do Ato, não

é, no Excesso de Mandato existe apenas requisitos para a prática do ato, quer dizer, o

Instrumento de Constituição não proíbe a prática do ato, ele regulamenta a prática daquele

ato. E, uma vez não observados estes regulamentos, estas limitações, você que pratica o Ato

sem observá-los, praticou um Excesso de Mandato, um Ultra Vires, um Ilícito, podendo

ser Pessoalmente responsabilizados.

Exemplo: suponhamos aquele que estabeleça assim: Para a cessão de

estabelecimentos empresariais para o trespasse (passe o ponto), é necessária a assinatura de

dois Administradores. Eu indago: Nesta sociedade é proibida a venda de estabelecimentos

empresariais ?? Não, só há um regulamento, só há algo a ser observado, que a venda se faça

pela intervenção de dois Administradores. Se um Administrador sozinho assinar o Contrato

cedendo o Estabelecimento da Sociedade ele excedeu do Poder que tinha, por não observar

os requisitos para a prática daquele ato, definidos no Contrato Social, no Estatuto Social. É

o Excesso de Mandato, é quando você não observa na prática do ato, os requisitos

estabelecidos no Instrumento de Constituição.

É diferente, porque no Ato contrário ao Instrumento de Constituição, o Instrumento

de Constituição não prescreve requisitos, ele simplesmente proíbe a prática do Ato, ele

passa uma régua, ele proíbe, e a despeito da proibição, o Administrador vai la na cara dura

e faz. Então aqui não há regulamento. Vejam, eu não tenho como Exceder o Excesso de

Mandato de algo que não tenho. Eu não tenho como Exceder de um Poder que eu não

tenho. Tem como eu Vinícius que não sou Presidente da República, ser responsabilizado

por um Ato de Gestão da união federal ??? Não, claro que não, você é louco, você é

aloprado.

Então no na espécie Ato Contrário ao Instrumento de Constituição, não há

excesso, aqui é proibido. Vejam que sempre nos Estatutos das Sociedades tem lá: “é vedado

ao Administrador em nome da Sociedade, prestar fiança ou aval, assim como outras

obrigações de mero favor”. Ai a despeito da proibição, o canalha vai lá e em nome da

Sociedade mete um Aval, vinculando a Sociedade. Ele infringiu o Instrumento, não há

requisito, é diferente dizer: que para dar aval precisa a assinatura de dois, de: é proibido dar

aval.

55

Se há requisitos, é Excesso, não se não há requisitos, é Proibição pura e simples,

Violação ao Instrumento.

Em ambas as circunstâncias ou é uma Violação Frontal ou no mínimo periférica ao

Instrumento de Constituição. O Ultra Vires está umbilicalmente ligado ao Instrumento de

Constituição da Sociedade.

Havendo um Ilícito, então o Administrador pode ser Pessoalmente

Responsabilizado, perante a Sociedade e perante ao Terceiro Prejudicado, segundo a nossa

máxima, que tiramos dos artigos 158 da lei de S/A e art. 1016 do CC:


Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II - com violação da lei ou do estatuto.

E aqui agente vê outra diferença entre a Responsabilização e a Desconsideração da

personalidade Jurídica. Na Responsabilização é perante a Sociedade e terceiros

Prejudicados. Na Desconsideração não há como haver a responsabilização perante a

própria Sociedade.

Vejam que quando há Desconsideração, a Sociedade NUNCA é condenada, porque

senão você não desconsiderou. Vejam, se você condena a Sociedade, você não está

Desconsiderando a Personalidade Jurídica, você está Responsabilizando a Sociedade.

Como que vou condenar a Sociedade se eu to Desconsiderando ela.

Então na Desconsideração a Personalidade é Ineficaz, logo, a Sociedade nunca será

condenada, eu to desconsiderando para atingir os Sócios, os Administradores, a galera que

tava lá. Diferentemente da Responsabilização, porque na responsabilização em regra a

Sociedade é condenada solidariamente com o agente do Ilícito, por culpa in eligendo. A

Sociedade escolheu mal seus Administradores, escolheu vagabundo, canalha, bandido, ta lá

praticando ilícitos, então a Sociedade responde Solidariamente. Mas vejam, se a Sociedade

pagar, ela tem Ação de Regresso contra o Administrador que praticou o Ilícito, por isso que

falamos perante terceiros prejudicados e a própria Sociedade.

56

Suponhamos que agente tenha uma Sociedade em que a Polícia Federal chega lá e

apreende os Computadores e descobre que a nossa Sociedade está praticando um

Descaminho Fudido, roubando mesmo. E a Sociedade seja Civilmente Responsabilizada

por aqueles ilícitos. Se a Sociedade pagar isso, a Sociedade tem Ação de Regresso contra

seus Administradores para se indenizar pelos ilícitos que os seus Administradores fizeram a

frente da Sociedade. É a Responsabilização, é o art. 1016 do CC e o art. 158 da lei de S/A,

coisa que não existe na Desconsideração, porque na Desconsideração a Sociedade nunca

será condenada, e como ela nunca será condenada, ela não de quem Regressar (não é

regredir, a Sociedade não regride contra seus Administradores, ela regressa contra seus

Administradores).

Então vejam meus amigos, por isso que agente fala que na responsabilização é

perante Terceiros e perante a Sociedade, e na Desconsideração nunca haverá perante a

Sociedade, porque a Sociedade nunca será condenada, ela é Ineficaz. Por isso que agente

também fala que os Administradores não são pessoalmente responsáveis, mas responderão

perante a Sociedade e terceiros Prejudicado se Agirem ou Omitirem Ilicitamente.

Vocês conseguem imaginar alguém dirigindo um carro e abalroa outro veículo então

vai ter que indenizar. É a mesma coisa, imaginem um Administrador que está dirigindo

uma Sociedade e com Excesso de velocidade abalroa e ele vai ser responsabilizado.

Meus amigos, vejam o meu artigo publicado na Revista dos Tribunais de 2005, que

está tudo mastigado. Esta matéria está separada num tópico específico do Edital dos

senhores. Então vejam lá, Hipóteses de Terceiro Responder por Obrigações da Sociedade.

Agora vamos ver a Desconsideração da Personalidade Jurídica, art. 50 do CC.

57

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Art. 50:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Nós praticamente já falamos tudo sobre a Desconsideração, porque fomos

comparando, mas vamos fazer algumas observações introdutórias.

Não confundam Desconsideração da Personalidade Jurídica com

Despersonificação da Pessoa Jurídica. Uma coisa é Desconsiderar, outra é

Despersonificar.

Despersonificação é a Ação Anulatória da Constituição da Sociedade, com Efeito

Erga Omnes e Retroativo (ex tunc), que está no art. 1034 I do CC e art. 206 II alínea “a” da

lei de S/A:

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:

I - anulada a sua constituição;


II - por decisão judicial:

a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista;

É Ação Despersonificadora, que corresponde a Ação Anulatória da Constituição da

Sociedade. Eu vou Anular a Constituição da Sociedade, que não tem nada haver com a

Desconsideração da Personalidade Jurídica que é a Ineficácia da Personalidade Jurídica.

A Ineficácia como todos nós sabemos, tem o Efeito Ex Nunc e Inter Partes.

Portanto a Ineficácia está adstrita aos limites de Processo, no caso concreto. Por isso

quando o juiz decreta a Desconsideração é para os termos de um caso concreto, aquilo não

se propaga para outros processos, não há um vício na continuidade da Personalidade

Jurídica, ela é afastada casuisticamente naquele caso concreto. Tanto é que, se houver 10

58

processos com os mesmos autores, perante a mesma vara, pode ser que o juiz Desconsidere

num caso e não Desconsidere no outro e não haverá qualquer incoerência disso.

Atenção: Conforme nós estamos vendo, a constituição de uma Sociedade é um

Negócio Jurídico como qualquer outro, que pode estar viciado, que pode ser usado de

maneira viciada, por Erro, Fraude, Dolo, Abuso, Coação, qualquer dos vícios pode

macular uma Personalidade Jurídica. A Desconsideração consiste exatamente no uso

viciado da Personalidade Jurídica.

Dois são os Vícios que mais comumente atinge uma Pessoa Jurídica, que é a

Fraude e o Abuso do Direito.

Sendo que Fraude é o Formalmente Lícito e Materialmente Ilícito. Se você for

uma pessoa Formalista, você nunca enxergará a fraude, porque a fraude prima pelo rigor

formal, para exatamente, pela formalidade, pelo excesso de formalismo eu mitigar, eu

diminuir aquilo que era o direito da Pessoa. Eu me agarro as formalidade para inviabilizar a

implementação de um Direito.

Por isso que se você for formalista, você nunca enxergará Fraude na sua vida,

porque a Fraude prima pelo rigor formal, para exatamente pelo Abuso das Formalidades eu

me Locupletar Ilicitamente. Por isso que a doutrina fala que Fraude é o Formalmente Lícito

e Materialmente Ilícito.

O Abuso de Direito para ser entendido, você tem que saber fazer uma Interpretação

Teleológica, Finalística. Se você só consegue fazer uma Interpretação gramatical, histórica,

lógica-sistemática entre outras, você vai ter problema. Porque para você entender o Abuso

do Direito, você tem que saber fazer interpretação Finalística, Teleológica.

Toda norma quando ela é criada, ela visa alguma coisa. O legislador quando cria

uma lei, ele tem uma Intenção, interpretar teleologicamente é exatamente tentando aplicar a

lei, em consonância, em conjugação com aquilo que era intenção do Legislador quando lhe

deu.

Ora, Abusar de um Direito é exercê-lo Potestativamente, é exercê-lo sem extrair

daquele Direito aquilo que o legislador intencionava lhe dar, quando criou a Norma. É

exercer o Direito além daquilo que o legislador tinha intencionado.

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O art. 50 introduziu algo que já era reclamado pela doutrina, mas a jurisprudência

brasileira não dava nem a porrete, que é um caso de Desconsideração Objetivo. Um caso

de Desconsideração Objetivo onde a Confusão Patrimonial, então não é uma questão de

vício de uso, é uma questão bem objetiva, que agora autoriza o juiz Desconsiderar a

Personalidade Jurídica.

Então agora temos que quando o Sócio usa dos Bens Sociais com fins Particulares

e vice-versa, isso autoriza a Desconsideração. Está expressamente facultado no art. 50:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Uma última observação sobre a Desconsideração, é que ela NÃO pode ser

Decretada por Ato de Ofício. A Desconsideração da Personalidade Jurídica NÃO pode ser

decretada de Ofício pelo juiz. Porque veja bem, a Desconsideração é Ato do Juiz e não do

MP, e não da Polícia. A única pessoa que pode Desconsiderar a Personalidade Jurídica é o

juiz, é Ato do Juiz. E mais, NÃO pode ser dar de Ofício, o juiz ao teor art. 50 do CC só

pode Desconsiderar uma Personalidade mediante uma provocação, mediante requerimento

da Parte ou do MP quando lhe competir intervir no processo.

Agora nós vamos passar ao estudo do Nome Empresarial.

60

NOME EMPRESARIAL

Nome Empresarial é uma das matérias que mais cai em concurso. É uma matéria

que tem muito detalhe, por isso que é tão cobrada, tendo um índice de erro de 80%. Ela é

fácil, mas tem muito detalhes, então devemos fazer uma leitura com calma na hora da prova

e não corrida.

Então Nome Empresarial é a expressão pela qual o Empresário Pessoa Natural ou

Jurídica se apresenta no mercado, afim de contrair Obrigações e exercer Direitos.

Tem uma questão de um concurso que dizia assim: “o Nome Empresarial a

semelhança do Nome Civil é aplicável ao Empresário Pessoa Jurídica, Certo ou Errado ??

Errado, porque não é só para Pessoa Jurídica, pode ser um Empresário Individual, com um

Nome Empresarial Pessoal Natural. Então muito cuidado porque é esse tipo de pergunta

que vai vir para vocês.

Quanto a Princípios, o art, 34 da lei 8.934/94, prescreve que o nome Empresarial se

pautará por dois Princípios, o da Novidade e o da Veracidade chamado por alguns autores

de Autenticidade. Então Princípio da Veracidade e Autenticidade é a mesma coisa, só que

a lei emprega Veracidade.

Art. 34. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade.

O Princípio da Novidade nos informa o obvio ambulante. Ao se registrar um Nome

é necessário Inovar. Ou seja, eu não posso registrar um Nome que já exista, isso é lógico.

Vejam art. 1166 do CC:

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

Esse art. 1166 do CC é um daqueles tendões de Aquiles, esse dispositivo é fudido,

que o parágrafo é mais importante que o caput. Se você se ativer ao Caput, você se dará

mal, ele te leva a erro. Olha só o que prescreve o art. 1166 do CC:

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

61

Então quando você lê o Caput do art. 1166, você é levado a erro. Porque você

imagina, o que está na lei, no caput, que a proteção do Nome Empresarial, está adstrita ao

Estado da Federação aonde você registrou a Sociedade Empresária. Com isso por exemplo,

o Praetorium que está registrado em MG como Pessoa Jurídica, nada impediria que um

concorrente como por exemplo em Rondônia registrasse um outro Praetorium, pois a

proteção está limitada ao Estado da Federação. Então meus amigos, vocês já estão vendo

que isso é brincadeira, isso só pode ser comédia, e é por causa do parágrafo único.

O parágrafo único do art. 1166 praticamente tira toda eficácia do Caput. Parágrafo

único diz:

Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.

Então se eu faço o registro do Nome Empresarial na forma da lei especial, eu tenho

proteção nacional ao Nome Empresarial, porém, qual é a Lei Especial ?? É a lei 8.934/94,

cujo o art. 33 estabelece para nós o seguinte:

Art. 33. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações.

Toda vez que eu arquivo o Contrato Social ou o Estatuto Social na Junta Comercial

se você for uma Sociedade Empresária, ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas

Civis se for uma Sociedade Simples, eu tenho Proteção Automática em nível Nacional.

Vejam que o decreto que regulamenta a lei 8.934/94 fala que é no Estado, mas o

STJ já falou que quando o decreto está restringindo ao Estado, ele está violando o art. 33 da

lei 8.934. Hoje a bem da verdade, pelo simples registro na Junta Comercial do Ato

Constitutivo, das Alterações Subseqüentes de uma Sociedade, nós temos Proteção ao Nome

Empresarial, de maneira Universal, porque o Brasil é signatário da Convenção de Paris,

para Proteção da Propriedade Industrial, dentre as quais está exatamente esta figura.

Hoje, a bem da verdade o Praetorium faz jus a este nome, não apenas em MG, não

apenas no Brasil, mas no Mundo inteiro. Porque hoje a proteção ao Nome Empresarial por

força da Convenção de Paris, é Universal.

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Ocorre no entanto, que as juntas Comerciais não se intercomunicam, por isso é

muito comum colidências, choques. As vezes eu tenho um registro em MG, um registro de

homônimo no RS, muito comum. Porque as Juntas Comerciais não se Intercomunicam.

Em caso de Colidência, de choque, duas Marcas, dois Nomes, um Nome e uma

Marca, não, não, não, não. Não confundam Nome com Marca. Nome é designativo do

Sujeito, da Pessoa Natural ou Jurídica. A Marca não, a Marca é um sinal visual,

necessariamente o Órgão é a Visão, do sentido, é o Sinal Visual que identifica produto,

serviço. Então a Marca é designativo de Produto, de Serviço, e é necessariamente de

Visão, não pode ser audição, não pode ser tato, não pode ser olfato, não pode ser paladar,

não pode ser o 6º sentido feminino, não, tem que ser Visão.

Tanto é que a Rede Globo por inúmeros vezes tentou registrar o seu Plim Plim, mas

não consegue. Não consegue porque é Audição e para registrar tem que ser Visão, seja pela

Leitura de uma palavra como a expressão Coca-Cola, seja por Desenhos, por exemplo: Se

eu desenho 4 círculos iguais um ao lado do outro, todo mundo sabe que significa Audi, as 4

Companhias Alemãs que se fundiram formando a Companhia Audi. Ou por exemplo a

gravatinha da Chevrolet.

Então são as Marcas Visuais, que podem ser por Palavras que eu vou ler, ou por

desenhos, mas é sempre designativo de Produto, de Serviço.

Por exemplo: Eu tenho a Ambev. A Ambev, só para ficar no segmento de cervejas é

titular das marcas Brahma, Boemia, Antártica, Skol, Original, um Nome mas várias Marcas

designando Produtos diferentes, que os expertes conseguem distinguir, por causa do grau de

fermentação, do teor alcoólico, da origem do levedo, ou mesmo da origem da água, que vai

dar sabores diferentes, designando Produtos distintos.

Então em caso de Colidências, choques entre dois Nomes, duas Marcas, um Nome

ou uma Marca, o STJ em casos de Colidência, subdivide o Princípio da Novidade em

Anterioridade e Especificidade.

Vejam, em Lei nós temos o Princípio da Novidade e da Veracidade, mas agora, no

caso de Colidência, para resolver quem será o proprietário da expressão, temos a criação do

STJ, Anterioridade e Especificidade, que o STJ chama de Subprincípios da Novidade.

O Subprincípio da Anterioridade nos informa que quem registra Primeiro é o

dono. Isso é o Obvio. Não interessa se você registrou como Nome ou como Marca. O que o

63

Estado quer aferir é quem foi o criativo, é isso que ele quer saber. Algumas expressões são

um caos na vida de qualquer advogado, por exemplo o tal do Motel Você que Sabe, porque

é uma expressão que se popularizou entre Motéis em vários Estados e fico um inferno.

Vejam, quando a demente XUXA ficou grávida e falou que o nome da filha seria

Saxa, um espertalhão foi lá e registrou a Marca Saxa. Então ele pediu uma indenização tão

grande que ela não quis pagar. Mas o STJ concedeu a XUXA o registro do Nome Saxa

Produções Musicais, dizendo que não feria o registro Saxa. Mas isso ainda está passível de

recurso. Com isso nós entramos no segundo Subprincípio Especificidade.

O Subprincípio da Especificidade nos informa que ao se registrar um Nome ou

uma Marca é necessário inovar especificamente no seu ramo de Atividade.

A proteção Empresarial do Nome da Marca, ela se faz não apenas em benefício do

Empresário, mas também do Consumidor. Para que o consumidor não comete equívocos,

não seja levado a erro por nomes semelhantes. Então quando os ramos de Atividades são

distintos, não há problema, pois não há como levar o consumidor a erro.

Vejam que nesse caso a proteção não se faz apenas a Homônimos mas como bem

observa Rubens Requião, também com relação a Homófonos. Vejam, igualdade de som,

porque a proteção se faz ao consumidor também, querendo consumir de alguém, termine

por consumidor de outrem levado a erro por semelhança.

Muito cuidado, porque nós temos uma Exceção ao Subprincípio da Anterioridade

e uma Exceção ao Subprincípio da Especificidade que está no Código de Propriedade

Industrial lei 9.279/96. Cuidado que toda vez que esse código cai em prova, cai como

Código de Propriedade. Artigos 125 e 126.

Vejamos o art. 125 que é uma Exceção à Especificidade:

Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.

Portanto, a Marca de Alto Renome, é uma Exceção ao Subprincípio da

Especificidade, porque ela goza de proteção especial em todos os Ramos de Atividade. A

Marca de Alto Renome tem proteção em todos os ramos de Atividade, sendo uma Exceção

ao Subprincípio da Especificidade.

É o caso por exemplo Coca-Cola, eu não posso criar uma indústria de Plástico e dar-

lhe o Nome de Coca-Cola. Isso porque você associa imediatamente a Marca Coca-Cola.

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Por exemplo: eu compro uma camisa Ferrari, é obvio que eu vou associar à Qualidade da

Ferrari.

Então você está automaticamente se vinculando aquela Marca, você não pode

confundir o Consumidor, imaginar que está consumindo algo de uma qualidade tradicional

e acaba levando uma Merda para casa. Então é Alto Renome.

E nós temos ainda a chamada Marca Notória que é uma Exceção à Anterioridade,

art. 126:

Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil.

§ 1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço.

§ 2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.

Vejam, a Marca Notória é uma exceção à Anterioridade, mas não à

Especificidade. Ainda que a Marca não esteja registrada no Brasil, ela goza de proteção

especial no seu Ramo de Atividade. Por exemplo: a Land Rover, o cara registrou a Marca

Land Rover no Brasil, e quando a Land Rover entrou no Brasil o cara queria indenização.

Qual é a diferença da Marca de Alto Renome e a Marca Notoriamente

Conhecida ??? O Registro. As duas são de conhecimento Universal, mas o que diferencia a

Marca Notória da Marca de Alto Renome é o Registro.

A Marca de Alto Renome está registrada no Brasil, e porque está registrada no

Brasil, tem proteção em todos os segmentos de Atividade. A Marca Notória não está

registrada no Brasil, e por isso goza de Proteção apenas no seu ramo de Atividade, não é

exceção a Especificidade.

O que é uma Marca de Conhecimento Universal, que lhe qualificaria como

Notória ou de Alto Renome ?? Não há uma definição nem na Lei, nem na Doutrina e nem

na Jurisprudência. Então aqui é casuística, cabe a parte comprovar no processo, por

testemunhas, por documentos, por perícias que a sua expressão é conhecida de Norte a Sul

de Leste a Oeste do país.

Agora vejamos os Princípios da Veracidade e da Autenticidade.

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O Princípio da Veracidade nos informa duas coisas. Primeiro que a partir do

Nome Empresarial se extrai a modalidade de responsabilidade dos Sócios. Então toda vez

que se vê um Nome Empresarial, você extrai a Modalidade de responsabilidade dos

Sócios. Se você abrir o art. 1158 do CC você verá a conseqüência direta do Princípio da

Veracidade.

Então Princípio da Veracidade, eu tenho que verdadeiramente informar a

Modalidade de Responsabilidade dos Sócios, vejam ai o art. 1158:

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.

Por isso que você vê em toda Sociedade Limitada o Nome Limitada no final por

extenso ou abreviada no final do nome. E vejam os senhores, a pesadíssima sanção se você

furtar-se a cumprir o Princípio da Veracidade, que é o §3º deste mesmo art. 1158:

§ 3o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.

É claro que a sanção não passa do infrator, nos limites da infração cometida. Então

se por exemplo nós temos uma Sociedade Limitada composta por todos nós. Eu na

condição de Administrador assino um contrato de locação em Nome da nossa Sociedade e

omito a expressão Limitada no Nome Societário, fraudando o Princípio da Veracidade, não

informando verdadeiramente que aqui os Sócios respondem com Limitação. Então, por

todas as verbas emergentes daquele contrato, eu infrator responderei Solidariamente com a

nossa Sociedade e sem limitação. Portanto eu pago com o meu patrimônio até o ultimo

tustão furado da dívida com meu patrimônio pessoal penhorável, é a Responsabilização

Solidária e Ilimitada.

Coisa que acontece de maneira semelhante para a S/A, que é o art. 1160 do CC para

Sociedade Anônima, que se identifica como tal, por extenso ou abreviadamente no início

do Nome, como por exemplo S/A Estado de Minas, o grande jornal dos mineiros. Ainda

podemos identificar uma S/A no meio do Nome como Metalúrgica S/A Matarazzo.

Identifica ainda uma Sociedade Anônima com a expressão no final do Nome, que é o mais

usual na prática como Banco do Brasil S/A.

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Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente.

Segundo o art. 1160 do CC identifica ainda uma Sociedade Anônima a expressão

Companhia no início do Nome, como Companhia Vale do Rio Doce. Pode ainda a

expressão companhia estar no meio do Nome ou no final, que pode ser por extenso

Companhia ou abreviado Cia.

Tomem cuidado, o art. 1160 do CC derrogou o art. 3º da lei de S/A, lei 6.404/76.

Esse art. 3º da lei de S/A, proibia o emprego de Companhia ao final do Nome para designar

Sociedade Anônimas. Porque o art. 3º da lei de S/A proibia o emprego de Companhia no

final do Nome designando uma S/A ?? Para que não se confundisse o Nome da S/A com o

Nome daquelas Sociedades que tem Sócios de Responsabilidades Ilimitada.

Pois bem, agora então como ficaram as Sociedade que tem Sócios de

Responsabilidades Ilimitada ?? vejamos art. 1157 do CC:

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura.

Quer dizer “e companhia”. Olha só a diferença é só o “e”, é fudido mesmo. Então se

o Nome da Sociedade for Renato Aragão Produções Companhia, que tipo Societário será

?? Será S/A, Sociedade Anônima. Mas se essa Sociedade se chamar Renato Aragão e

Companhia que tipo Societário seria ?? O Tipo eu não sei, pode ser uma Em Nome

Coletivo, pode ser uma Em Comandita Simples, o tipo eu não sei, porém eu sei que Há

Sócios de Responsabilidade Ilimitada.

Eu lhes disse que o Princípio da Veracidade nos informaria duas coisas: Primeiro

que a partir do Nome Empresarial eu extraio a Modalidade de Responsabilidade dos Sócios.

A Segunda informação é que tratando-se de Sociedade em que haja Sócios de

Responsabilidade Ilimitada. Então aqui tem um pressuposto, só aplica essa segunda

informação se tiver um, alguns ou todos os Sócios respondendo sem limitação, logo não

se aplica a Ltda e S/A. Então a Segunda informação é que tratando-se de Sociedade em que

haja Sócios de Responsabilidade Ilimitada o Nome Empresarial identificará um, alguns, ou

todos os Sócios que respondam sem limitação.

67

Então é o Princípio da Veracidade, eu tenho que verdadeiramente identificar pelo

menos um dos Sócios que vai pagar a conta com seu patrimônio penhorável se a Sociedade

não dispuser de recursos. Porque é uma Sociedade onde há sócios de responsabilidade

Ilimitada.

Exemplo: A Renato Aragão Produções. Se você assistir o filme, depois vem la na

vinheta ta lá Renato Aragão Produções e ponto final. A Renato Aragão Produções é uma

Sociedade Limitada ?? Não, porque se fosse haveria LTDA ou Limitada no final. É uma

Sociedade Anônima ??? Não, porque se fosse haveria no final do Nome, S/A ou Cia. Então

na Renato Aragão Produções que tipo Societário é ?? Eu não sei a partir do Nome. Mas

mesmo assim eu saberia que há Sócio de Responsabilidade Ilimitada, porque não é uma

Ltda nem uma S/A. Você seria capaz de dizer apenas um Nome de Sócio que responderia

Sem Limitação pelas dívidas da Sociedade ?? Sim, pelo Princípio da Veracidade, porque

esse Princípio da Veracidade me obriga a dizer verdadeiramente o nome de pelo menos um

dos Sócios que respondem sem limitação. Então, sim, seria o Renato Aragão.

Além do Renato Aragão há mais alguém ?? Não há, isso eu posso lhe garantir,

porque das duas uma, se além de Renato Aragão houvesse mais alguém que respondesse

sem Limitação, das duas uma, ou o Nome deste alguém também estaria no Nome

Empresarial ou na pior das Hipóteses, nós teríamos o “e” o “e companhia”. Então na

Renato Aragão Produções eu sei que a única pessoa que responde sem limitação é o Renato

Aragão.

Agora se a Sociedade se chamasse Renato Aragão e Companhia, quer dizer que o

Renato Aragão teria companhia para pagar a conta da Sociedade se ela não tivesse dinheiro.

Então por exemplo se a Sociedade se chamasse Renato Aragão Produções e Companhia

(vejam que tem que estar no final, porque é muito comum você ver Casa José Silve e

Companhia Ltda, ai é uma Sociedade Limitada, o “e Companhia está ai como uma figura

meramente ilustrativa não significa nada). Pois bem, se a Renato Aragão Produções se

chamasse Renato Aragão Produções e Companhia, significaria que além de Renato Aragão,

haveria outros Sócios respondendo sem Limitação, quem eu não sei, mas haveria, eu teria

que ler o contrato social pegando na Junta Comercial para então eu saber quem é o sócio

que responde sem limitação.

Ao teor do art. 1155 do CC há Duas Espécies de Nomes Empresariais.

68

Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.

A Firma também conhecida por Razão, que pode ser Social quando se trata de

Sociedade Empresária. Firma ou Razão Social quer dizer Razão de Sociedade. Ou pode ser

Individual quando se trata de Empresário Individual.

Então Firma e Razão são expressões sinônimas, que pode ser Social quando se

trará de uma Sociedade ou Individual quando se trata de um Empresário Individual.

E eu tenho a Denominação que é sempre Social, sempre de Sociedade, não existe

Denominação para Empresário Individual. Denominação é necessariamente Social, ou seja,

só pode ser aplicada a uma Sociedade.

Firma é o Nome Empresarial constituído a partir do Nome de um, alguns ou todos

os Sócios. Em outras palavras a Firma sempre vai espelhar o quadro Societário, ou seja,

sócios, a Firma trás Nomes de Sócios, Viação José Teixeira, Casa José Silva, nome de

sócio.

Denominação ao revés, é um Nome Abstrato, é um Nome Abstrato na medida que

não identifica Membros componentes do Quadro Societário. A Denominação não

identifica Membros Componentes do Quadro Societário, é um Nome Abstrato, por

exemplo: Rede Globo de Televisão, a partir do Nome Empresarial você não sabe quem é o

sócio. Vejam, é um Nome Abstrato.

OBS sobre o Nome Empresarial na Espécie Denominação:

OBS 1: Toda S/A só pode fazer uso de Denominação, é vedado a S/A o emprego

de Firma, art. 1160 do CC:


Então toda Sociedade Anônima somente pode fazer uso de Denominação Social.

Então como justificar Construtora Andrade Gutierres S/A ?? Construtora Mendes Junior

S/A ?? É o parágrafo único do art. 1160:

Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.

69

Ao teor do que prescreve o parágrafo único do art. 1160 do CC, são Homenagens

que estão sendo prestadas. Essas pessoas não necessitam serem Sócias, ainda que a

Sociedade Anônima faça uso de Nome de Pessoa, isso não será Firma, continua sendo

Denominação. Porque essas Pessoas não precisam serem Sócias, são homenagem que

estão sendo prestadas a pessoas que foram relevantes na vida da companhia, seus

Fundadores, algumas pessoas importantes para a Companhia, ou mesmo para a Sociedade

Brasileira.

Por exemplo: Não é porque a Construtora Mendes Junior S/A tem este Nome que o

Murilo Mendes Junior tem que ser Acionista, não. É uma homenagem que está sendo

prestada, ao avô,o Murilão, o Avô do Murilo Mendes Junior, o Fundador da Construtora.

Então ainda que você veja Nomes de Pessoas, você viu que uma S/A vai para o abraço, não

há Exceções, é obrigatoriamente Denominação.

OBS 2: A partir do CC toda Sociedade que emprega Denominação tem que trazer o

seu Objeto Social no Nome Empresarial. Esse é um problema que está tomando uma

grande magnitude na prática. Porque o entendimento doutrinário é que você tem que

colocar o Objeto o tanto quanto possível, mas as Juntas Comerciais por orientação do

DNRC, passaram a entender que você tem que colocar todo o Objeto Social, eis a Razão da

Vale. A Vale começou ter um Nome quilométrico, Companhia Vale do Rio Doce

Mineradoras, logística, Ferrovia, não sei mais o que, Aço inox, Aço Fundido, Aço Fundido

a 48 mil graus Celsius e não sei mais o que. Isso é patético, eis a razão pela qual agora a

Vale vem fixando marca. A Vale agora é Vale, é Marca, mas o Nome Empresarial dela

ficou quilométrico.

Meus amigos, conhecendo agora o Princípio da Veracidade, o que é uma Firma e o

que é uma Denominação, a Sociedades que tem os Sócios de Responsabilidade Ilimitada,

em regra, operam sob Firma, sob Denominação, qualquer uma das duas ou nenhuma das

duas ??? Firma, porque pelo Princípio da Veracidade eu tenho que informar pelo menos

um dos Sócios que vai pagar a conta, e nome de sócio é Firma, eis a razão do art. 1157 do

CC:

70

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles (Ou seja daqueles que respondem sem limitação) poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura.

Denominação é Nome Fantasia ?? Meu Deus, olha só, se você colocar numa prova

que Denominação Zero, mas você está a um fio de cabelo do precipício, pois você está

prestes a confundir Nome com Título, e ai fudeu tudo.

Não fale isso, fale Denominação é um Nome Abstrato na medida que não identifica

Membros Componentes do Quadro Societário. Porque sim, o Título do Estabelecimento é

que é o Nome de Fantasia.

Vejam, a Sociedade tem Firma ou Denominação. Tendo qualquer uma das duas, ela

também poderá ter o Título do Estabelecimento.

Titulo do Estabelecimento é a “placa dependurada na porta do boteco”. O Nome

Empresarial identifica o Sujeito, a Pessoa do Empresário, Natural ou Jurídica, já o Título é

designativo do Objeto, qual seja, do Estabelecimento Empresarial, aonde o empresário

exerce a sua Atividade. Então o título designa o Objeto.

O Título tem um Apelo exclusivamente Mercadológico, é o Apelido do

Empresário, é como ele é conhecido mercadologicamente. A coisas geniais nessa seara, por

exemplo, há uma Marca de sabão que é genial, é o OMO, tem uma penetração

mercadológica genial.

É claro que eu tendo o Nome, eu posso manter o mesmo Título, é como um

indivíduo que não tenha Apelido. Por exemplo: Eu tenho as Lojas Americanas S/A. Eu

chego as postar das Lojas Américas e está lá escrito em vermelho Lojas Americanas S/A,

título do Estabelecimento. Quando eu compro e pego a Nota Fiscal, eu vejo lá nome do

vendedor, Lojas Americanas S/A. Então vejam, o Nome Empresarial é coincidente com o

Título do Estabelecimento, mas isso é uma Faculdade e não uma Obrigação.

Outro exemplo: Globex Distribuidora S/A é o Ponto Frio. Então o Título de

Estabelecimento é meramente Mercadológico.

A Proteção do Título se opera da mesma maneira que a Proteção ao Nome

Empresarial e goza das mesmas prerrogativas. Então por uma construção, porque a lei não

trata da Proteção do Título, Doutrina e Jurisprudência acabam dando uma Proteção ao

71

Título, muitas vezes até superior ao Nome, porque muitas vezes o Título é mais conhecido

que o Nome.

Então muitas vezes você ta redigindo o Contrato Social e ai você coloca lá que a

Sociedade girará sob o Nome Empresarial X, parágrafo único: a Sociedade adotará por

Título do Estabelecimento Y. Ai se você ver lá que está escrito que a Sociedade girará pelo

Nome Fantasia Y, ai você já sabe que foi redigido por um Contador.

Mas vejam, há 3 Exceções para tudo o que nós falamos, estão nos artigos

respectivamente 1161, 1162 e §2º do art. 1158 do CC:

A Primeira Exceção é a Sociedade em Comandita por Ações.

Nas Sociedade Comandita por Ações nós temos o Sócio Comanditado, semelhante

Á Sociedade em Comandita Simples. Logo, o Sócio Comanditado responde Sem

Limitação. Se a Sociedade em Comandita por Ações fosse regra, ela adotaria Firma por

causa do Princípio da Veracidade. Tem sócio que responde sem limitação então Firma.

Essa é a regra, porém a Sociedade em Comandita por Ações é Exceção. Art. 1161 do CC:

Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão "comandita por ações".

Então é uma Exceção, é um caso que há Sócio que responde Sem Limitação, porém

pode fazer uso de Denominação.

Duas OBS relevantes sobre o Nome da Sociedade em Comandita por Ações:

OBS 1: Quando agente lê esse art. 1161, agente imagina que apenas quando for

Denominação eu coloco Comandita por Ações, não é isso. Toda Comandita por Ações, não

interessa se ela ta fazendo uso de Firma ou Denominação, ela tem que aditar ao seu Nome a

expressão Comandita por Ações. Então toda Comandita por Ações tem Comandita por

Ações no final do seu Nome.

OBS 2: Cuidado por causa do Fabio Ulhoa porque aqui ele comete outro erro. Ele

fala que aditará ao Nome a expressão Comandita por Ações por extenso ou

abreviadamente, isso ta errado, tem que ser por Extenso. Porque toda vez que nosso

legislador quis autorizar abreviaturas ele foi expresso, vide art. 1157, 1160, 1158 todos do

CC:

72

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura.



Então tudo fala por extenso ou abreviações.

Aqui o nosso legislador não autorizou abreviaturas, portanto a Expressão Comandita

por Ações tem que estar por Extenso.

Segundo Exceção é o art. 1162 do CC.

A segunda Exceção é a Sociedade em Conta de Participação, aquela do Sócio

Ostensivo e Sócio Oculto.

A Sociedade em Conta de Participação ela não tem Personalidade Jurídica. É uma

Sociedade Regular de gaveta. A Sociedade em Conta de participação, PODE ou NÃO ser

registrada, ela é regular, mas ainda que registrada ela nunca terá Personalidade Jurídica.

Vejam art. 993 do CC:

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Então a Sociedade em Conta de Participação art. 993 do CC, ela nunca terá

Personalidade Jurídica Própria. Logo, se ela não tem Personalidade Jurídica, ela não tem

como ter Nome, ela faz uso do Nome do Sócio Ostensivo, pr exemplo: Esses Apart hotéis,

todos eles são em Conta de Participação. Sabe quando você vê dizendo: compre uma cota

do hotel, vire sócio. Eles estão te convidando para ser Sócio Oculto, Sócio Participante de

uma Sociedade em Conta de Participação, onde o Sócio Ostensivo é a Rede Hoteleira.

Então essa Sociedade não tem Personalidade Jurídica, ela não tem existência

própria, ela não tem como ter Nome. Eis o Fundamento do art. 1162 do CC, que vai

prescrever para nós que a Sociedade em Conta de Participação não fará o uso nem de Firma

nem de Denominação.

73

Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação.

Logo, ela não tem Nome Empresarial, é uma Segunda Exceção, é uma Sociedade

que não tem Nome Empresarial.

Terceira e última Exceção art. 1158 §2º:

Essa Exceção é de tirar o sono. Porque os senhores sabem que tudo o que envolve as

Sociedades Limitadas, vem a galope em prova de concurso. Porque é o tipo de mais

empregado na prática.

A Sociedade Limitada era Regra. Ela só se tornou Exceção com o advento do

CC/02. E fundamento pelo qual se tornou Exceção não é Jurídico, é Econômico.


Então à semelhança da Comandita por Ações, também a Sociedade Limitada pode

fazer uso de Firma ou Denominação, conforme a conveniência dos Sócios.

§ 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.

Normal, toda Denominação tem que trazer o Objeto.

Curiosamente quem matou essa charada foi Fabio Ulhoa. Ele disse que a Sociedade

Limitada é uma Exceção, logo o que vamos ver, aplica-se exclusivamente para LTDA. Na

Sociedade Limitada eu distingo a Firma da Denominação não pela presença ou ausência de

Nome de Sócio, mas pela Presença ou Ausência do Objeto Social.

Por exemplo: Transportadora Martins Ltda. Olha só, antes do CC este nome era

exemplo de Firma ou Denominação, porque ?? Antes do CC era Firma por causa do

sobrenome Familiar Martins. Após o advento do CC, este mesmo Nome passou a ser

exemplo de Denominação por causa do Objeto. Logo, somente será uma Firma no caso de

uma Limitada quando apenas houver nomes de sócios.

Tipo assim: Martins Silva e Souza Ltda. Firma. Isso se aplica só para Limitada.

Porque que o CC transformou a Sociedade Limitada em Exceção ?? Por um

argumento de Ordem Econômico e não Jurídico. Porque pelo Princípio da Veracidade

74

quando é Firma, eu tenho que trazer o Nome Verdadeiramente dos Sócios. Então toda vez

que altera os Nome do Sócio porque casou, porque divorciou, porque morreu ou porque

saiu da sociedade, eu tinha que alterar o Nome Empresarial, adaptando a nova Formulação

do quadro Societário. Isso trás prejuízos enormes.

Suponhamos que nós tivéssemos um laboratório de análises clínicas cujo o Nome

fosse Laboratório de Análises Clínicas H. Pardine Ltda. Via que esse H. Pardine se casasse,

então teria que mudar o Nome Empresarial, porque o Nome Empresarial é Inalienável.

Vejam o art. 1164 do CC:

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.

Claro que não, o Nome Empresarial à semelhança do Nome Civil, é um Direito

Personalíssimo, Inalienável e ponto final.

Então o sócio saia, vendia, morria, eu tinha alterar o nome adaptando a nova

moldura do quadro societário que era Firma. Agora, a partir do CC como eu tenho

Laboratório de Análises Clínicas (Objeto Social) H. Pardine Ltda, isso é Denominação,

ainda que o H. Padine saia da Sociedade, venda, morra, não interessa, eu preservo o Nome

Empresarial e preservo conseqüentemente o conteúdo Material Financeiro do Nome.

Porque imaginem o prejuízo para um Laboratório tivesse que trocar o seu nome por

causa da saída de um dos seus Sócios. Então vejam, você tem um prejuízo incomensurável,

porque a população não entende nada, ai fica achando que quebrou, que a vigilância

sanitária fechou o laboratório, ai já espalha para frente, não faz mais exame ali, quando vê o

laboratório ta quebrado por causa da mudança de nome.

Então o fundamento pelo qual a Limitada se tornou Exceção não é de Ordem

Jurídica, é de ordem Econômica. É para que eu possa preservar o Nome Empresarial a

despeito da saída ou modificação de sócio.

Agora vamos para o Registro Empresarial.

REGISTRO EMPRESARIAL

A referência legal é a lei 8.934/94. Essa matéria é Federal por cai na prova.

Há 3 Espécies de Nomes Empresariais, ao teor do art. 32 da lei do Registro:

Art. 32. O registro compreende:

75

I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;

II - O arquivamento:

- Autenticação

- Matrícula

-Arquivamento.

Autenticação não é como no Direito Civil, 4 reais e 50 centavos a carimbada. Aqui

é claro que as Juntas Comerciais tem Fé Pública para certificar a Semelhança e a

Autenticidade do Documento como fazem os Tabelionatos de Notas.

Aqui além desse aspecto, o principal é que você Autentica os Livros Comerciais.

Qual é o Livro Comercial obrigatório a todos os Empresários ?? O Livro Diário, é claro

que dependendo do Tipo Societário, do Objeto, existirá outros livros obrigatórios, por

exemplo a S/A, o art. 100 trás lá um rol de livros Obrigatórios. Vejam art. 1180 do CC:

Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Livro Diário é um livro que como o próprio nome diz, será lançado diariamente

toda movimentação de débitos e créditos do empresário em ordem cronológica. Então eu

faço os lançamento diariamente de toda Atividade, débitos e créditos, do empresário em

Ordem Cronológica.

Esse livro é o único Obrigatório a todos os Empresários e como todos os Livros

Empresariais, esse também deve ser Autenticado. O que é Autenticação ?? Autenticação é o

Termo de Abertura e o Termo de Encerramento do Livro Empresarial. É claro que hoje

você faz tudo eletronicamente, imprime tudo, manda uma vez por ano, manda encadernar e

autentica. Então Autenticação é esse Termo de Abertura e Termo de Encerramento do

Livro Empresarial.

Vem lá: “aos 31 dias do mês de dezembro de 2007, na Junta Comercial do Estado

de MG, foi trazido o Encerramento Livro Diário nº X, contendo 5.382 páginas,

tipograficamente numeradas em testemunho desse encerramento, lavra-se o presente

Termo”. E ai depois “no 1º dia do mês de janeiro de 2008 perante a junta Comercial do

Estado de MG, abre-se o Livro X1 e assim vai”. Isso que é Autenticar.

76

A Autenticação pela lei deve ser assinada pelo Juiz de Direito ou o Juiz da Vara de

Registro quando há. A ultima vez que vi um juiz assinar um livro desse faz mais de 10

anos, ninguém assina, porque a junta tem Fé Pública.

Além da Autenticação nós temos a Matrícula. A Matrícula consiste na Inscrição

do Auxiliar independente do Empresário na Junta Comercial para o exercício da Profissão,

da Atividade.

É claro que o Empresário no desempenho de sua Atividade ele vai contar com

Auxiliares, com colaboradores, com prepostos, para bem lograr a sua Atividade. A doutrina

classifica e a própria lei o faz, os auxiliares em dois grandes grupos. Nós temos o Auxiliar

Dependente e o Auxiliar Independente.

O Auxiliar Dependente são aqueles que prestam o serviço Internamente, os

empregados, os prepostos, que hoje estão tratados pelo Direito Trabalho. Hoje a relação dos

Auxiliares Dependentes é tratado pelo direito do trabalho e não nos diz respeito.

E nós temos os Auxiliares Independentes. Os Dependentes NÃO se matriculam é

obvio. Mas os Independentes vão se Matricular na Junta Comercial.

Os Auxiliares Independentes são: o Leiloeiro, aquele que faz oferta Pública

mediante lance para contratos de compra e venda; o Corretor de Valores Mobiliários, que

negocio debêntures, etc na bolsa, no mercado de balcão; o Trapicheiro que é o dono do

trapiche, sendo que o trapiche é o armazém geral de Aduana, é onde o Empresário

exportador e importador guardam a sua mercadoria para os desembaraços, podendo existir

nos Portos Secos ou nos Portos Molhados. Temos ainda o Tradutor Intérprete, que

algumas pessoas insistem em falar tradutor juramentado, isso é mesma coisa que eu falar

que desquitei essa semana, isso é linguagem da década de 70, a expressão é Tradutor

Intérprete, que é o Auxiliar Independente do Empresário que faz tradução e aporta com Fé

Pública que a tradução está correta.

Esse Auxiliares Independentes do Empresário, hoje, eles não prestam serviços

apenas ao empresário mas a toda comunidade. Então suponhamos que você esteja

presidindo um Inquérito de Tráfico Internacional de Drogas e venha aos autos do IP, uma

série de Documentos Escrito em Espanhol. Então você tem que mandar traduzir, porque o

Advogado vai ter o direito que seja na língua portuguesa para a defesa. Assim, aonde você

vai achar o Tradutor Intérprete que tenha Fé Pública ??? NA Junta Comercial.

77

E temos ainda o Arquivamento, que consiste em dar a guarda à Junta Comercial os

Documentos do Empresário que estão previsto em lei, como o Contrato Social, o Estatuto

Social, suas alterações, as atas das deliberações e qualquer outro documento que o

Empresário queira. A Finalidade do registro está definida no inciso I do art. 1º da lei do

registro, que é:

I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei;

Então uma das principais finalidades é dar Publicidade. Eu vou arquivar para que

qualquer interessado possa requerer de mim cópia. Então são 5 as finalidades, Dar

Garantia, Publicidade, Autenticidade, Segurança e Eficácia aos atos dos Empresários.

Meus amigos agora vamos adiante com o SINREM – Sistema Nacional de

Registro de Empresas Mercantis. A própria lei prega essa expressão SINREM.

O SINREM é composto pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio

que é o DNRC e pelas Juntas Comerciais.

O Departamento Nacional do Registro do Comércio DNRC é uma Autarquia

Federal vinculada ao Ministério do Comércio encarregada de Normatizar (editar

resoluções, portarias, normas) e Fiscalizar o Registro Empresarial. Portanto, o DNRC não

efetiva Registros, não tem competência para escriturar os Registros, para lavrar os

Registros. Ele é um Órgão Normatizador e Fiscalizador Federal.

E temos as Juntas Comerciais, que são Autarquias Estaduais. Há uma Junta

Comercial por Estado e uma no DF. A Junta Comercial do DF é a única que é Federal e não

é Distrital.

As Juntas Comerciais que estão encarregadas de implementar o Registro sob a

Fiscalização e Normatização do DNRC. Então quem implementa o Registro não é o

DNRC, mas sim as Juntas Comerciais. As Juntas Comerciais Implementam o registro sob a

Fiscalização e a Regulamentação do DNRC.

As Juntas Comerciais tem dupla vinculação, sendo uma vinculação Administrativa

ao Estado e uma vinculação Técnica ao DNRC.

Isso trás uma confusão enorme. Olha só, quando você vai impetrar um MS contra

um Ato da Junta, qual é o juízo competente ?? Depende, há casos em que é a Justiça

78

Estadual, e há casos em que é a Justiça Federal. Quando se trata de uma questão

Administrativa, como por exemplo concurso, nomeação de vogais, estruturação de prédio,

ai é Estadual porque há vinculação Administrativa ao Governo do Estado.

Agora, quando você está impugnando o Registro em si, a Competência é Federal, a

Justiça é Federal, se algum crime houver estará afeto a ela. Porque as Juntos implementam

o Registro por determinação do DNRC, e elas se vinculam Tecnicamente ao DNRC, então

é um Ato Federal. A Competência é da Justiça Federal, isso é pacífico na doutrina e

jurisprudência.

Nos Tribunais, nós temos os Desembargadores, os Juizes, nas Juntas Comerciais

nós temos os Vogais. As Juntas Comerciais terão no mínimo 11 e no máximo 23 Vogais,

dependendo do Estado da Federação, dependendo da movimentação registral dos Estados.

Esses Vogais serão as Pessoas encarregadas de julgar os pedidos de Registro.

Vamos verificar em seguinte a Estrutura das Juntas Comerciais.

Organicamente as Juntas Comerciais são compostas da Presidência, do Plenário,

das Turmas, da Secretaria-Geral e da Procuradoria.

a) Presidência: A presidência é formada pelo Presidente e pelo Vice-Presidente. E é

o órgão de representação das Juntas Comerciais, então representa Ativa e Passiva, Judicial

e Extrajudicialmente. A Presidência portanto, é o órgão de Representação das Juntas

Comerciais, representa Ativa e Passiva, Judicial ou Extrajudicialmente as Juntas

Comerciais. Elege a Presidência dentro do Plenário, o Governador do Estado, e no DF o

Ministro do Comércio.

Aula 06.05

b) Plenário: O Plenário reúne todos os Vogas que compõem a Junta Comercial.

Notem que Vogal é o nome Técnico dos Membros da Junta Comercial. Como os

Desembargadores que é o nome técnico daqueles que compõem um tribunal, nós temos

Vogal como sendo a expressão técnica dos que compõem as Juntas Comerciais.

As Juntas Comerciais se destinam a analisar os Pedidos de Registros, e quem faz os

exames desses pedidos, são exatamente os Vogais. Então o Plenário reúne todos os Vogais

da Junta Comercial, e tem como competência para Julgar todos os Recursos interpostos

79

contra as Turmas da Junta Comercial. Então na realidade as Juntas Comerciais funcionam

como uma Espécie de Primeira Instância e o Plenário é a Segunda Instância da Junta

Comercial.

Então o Plenário é o Órgão encarregado de Julgar em grau de Recurso as Decisões

das Turmas da Junta Comercial. O Plenário será composto de no mínimo 11 Vogais e no

máximo 23 Vogais, dependendo do tamanho do Estado e o número de processos de

Registros havidos naquele Estado.

É claro que é o Plenário quem elege o Presidente da Junta Comercial. O Plenário

portanto tem basicamente a seguinte competência: Julgar os Recursos das Turmas e

Eleger o Presidente e Vice-Presidente das Juntas Comerciais.

c) Turmas: A semelhança do tribunal de justiça que é dividido em Câmaras ou do

STJ ou do STF que são divididos em Turmas, o Plenário é divido em Turmas de 3 Vogais

cada Turma, encarregada de Julgar colegiadamente, competência originária das Turmas,

todos os Pedidos de Registro que envolvam Sociedades Anônimas, todos os Pedidos de

Concentração e Descentralização Empresarial, portanto Fusões, Transformações,

Incorporações e Cisões, e os Consórcios de Empresas.

Então são os grandes julgamentos, que a competência originária é das Turmas.

Agora, quando não são esses registros, que envolvam Sociedade Anônima,

Consórcio de Empresa, Concentração e Descentralização Empresarial (junções de

empresas), as Turmas são subdivididas por seus Vogais, então o julgamento é feito por 1

Vogal.

Se você pede o registro por exemplo de numa Junta Comercial, não é a Turma quem

julga, é um Vogal apenas, individualmente.

Então as turmas tem a competência para deliberar sobre os pedidos de registro, seja

coletivamente nos casos já mencionados, seja individualmente por seus Vogais nos demais

casos que não há complexibilidade.

d) Secretaria-Geral das Juntas Comerciais: é o órgão encarregado de

Implementar o Registro conforme decidido pelas Turmas ou pelo Plenário. Então a

Secretaria na realidade é o órgão de Execução das Decisões tomadas pelos Vogais, pelas

80

Turmas e pelo Plenário. É igual no fórum, o juiz manda citar, então quem faz o Mandado é

a Secretaria.

e) Procuradoria: é na realidade o órgão Jurídico da Junta Comercial. A

Procuradoria é formada por Advogados que são as pessoas encarregadas de expedirem

pareceres sobre todos os Pedidos de Registros e seus Recursos, podendo ela mesma

recorrer, ou seja, se ela der um parecer num sentido, o vogal não acolheu o parecer, a

própria Procuradoria poderá recorrer administrativamente da Decisão do Vogal, das

Turmas, do Plenário ao Ministro do Comércio.

Então as Procuradorias tem essa possibilidade, é um órgão autônomo. Se ela não

concorda com a Decisão do Vogal, ela pode Administrativamente recorrer das Decisões.

81

FALÊNCIA

Essa é a matéria que vem mais caindo em provas de concursos.

Todos nós sabemos que há uma nova lei de Falência no Brasil, que é a lei

11.101/05.

Os senhores prestem atenção nessa data aqui: 09 de junho de 2005 porque é a data

na entrada em vigor da Nova Lei de Falência. Mais importante que saber a data da lei, é

saber a data da entrada em vigor da nova lei, por causa do chamado Direito Intertemporal.

O Direito Intertemporal Falimentar é uma matéria de grande problemática.

Porque vejam, se é verdade que eu falei que a falência é processo, também é verdade que a

falência também não é só processo. Em verdade a Falência representa também normas de

Direito Material na medida em que eu tenho ordem processual e ordem material na mesma

lei e isso tem um problema seriíssimo, ou seja, não dá para agente vir com aquelas máxima

tranqüilas do processo, como eu aplicar a lei processual em vigor no tempo da prática do

ato, não dá, porque as vezes a pessoa tem Direitos Adquiridos, Atos jurídicos perfeitos.

A questão do Direito Intertemporal Falimentar é uma das matérias que mais vem

sendo cobrada, é o art. 192 da lei:

Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945.

Essa questão é tão complexa que o nosso legislador Avocou o problema, ele avocou

regulamentado no art. 192 da nova lei.

DIREITO INTERTEMPORAL:

Toda Falência decretada na vigência da antiga lei de falência, portanto até o dia 8 de

junho de 2005, continuará sendo aplicada a antiga lei de falências. Enquanto houver no

Brasil uma falência decretada pela antiga lei, será aquela lei a ser aplicada. E uma falência

dura sem nenhuma cerimônia 30 anos.

Toda falência pedida na vigência da antiga lei de Falência, então toda falência

distribuída na vigência da antiga lei, então elas são distribuídas até dia 8 de junho de 2005,

continuará sendo aplicada a antiga lei, o decreto lei 7661/45, até a Sentença Falimentar

82

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del7661.htm

exclusive, quer dizer que a Sentença não será redigida na Antiga lei, será redigida na Nova

Lei, e daí em diante somente a Nova Lei.

Nós temos que lembrar que Pedida a Falência, abre-se a Fase chamada Pré-

Falimentar até a Sentença Falimentar. Essa fase Pré-Falimentar é o processo de

conhecimento, inicial, defesa, coleta de provas, parecer do MP, vem a Sentença Falimentar

e abre a Execução Coletiva. Então o processo de conhecimento será regido pela Antiga lei

de falência. Se o juiz Decretar a Falência, essa Sentença não será mais regida pela antiga

lei, mas sim pela lei nova.

A Sentença Falimentar não é igual a baba do Processo Civil. Peguem o art. 99 da lei

de Falência, que veremos que se somam aos requisitos do Processo Civil 13 incisos de

requisitos da Sentença:

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;

II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o

(primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o

do art. 7o desta Lei;

V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei;

VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

83

VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;

IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;

X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;

XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;

XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.

Então a Sentença Falimentar é das Sentenças mais chatas que tem, porque você

além dos requisitos do CPC, existem 13 requisitos estabelecidos em incisos. A

conseqüência disso é que a Sentença Falimentar é muito específica, extremamente

específica, e daí decorre aquilo que eu disse, Exclusive, porque a Sentença se decretada a

Falência, não será mais decretada na forma do parágrafo único do art. 14 da lei antiga, mas

sim, do art. 99 da nova lei. Então houve muitas mudanças significativas, não apenas

estruturais da Sentença Falimentar, mas até mesmo de seus requisitos materiais.

Hoje é Pedido Juridicamente Impossível Concordata, está proibida a concessão de

Concordatas Preventivas e Suspensivas, porque é vedado pelo art. 192.

Antigamente tínhamos duas espécies de Concordata, a Preventiva e a Suspensiva.

Preventiva era quando ela prevenia, quando ela evitava a falência e, era Suspensiva quando

ela suspendia a Ação de Falência. Hoje estão proibidas as duas. Significa dizer que ainda

que a sua falência esteja tramitando na forma da lei de falência antiga, é vedada a

concessão de Concordatas Suspensivas. Você só tinha uma expectativa de direito de pedir a

concordata suspensiva, que restou frustrada com a nova lei.

84

E aquelas Sociedade que já estavam no gozo da Concordata quando do advento da

Nova Lei, ai sim Ato Jurídico Perfeito, então ela tinha o Direito Subjetivamente a continuar

na Concordata, por isso que a lei deu-lhe uma faculdade: Todo devedor em Concordata na

data da entrada em vigor da nova lei de Falência tem um Direito de Opção. Vejam, é um

Direito de Opção Potestativo, a lei não marcou prazo, a lei não estabeleceu prazo, não

marcou condições, tem um Direito Subjetivo.

Toda a Sociedade em Concordata na data da entrada em vigor da nova lei, tem o

Direito de Manter-se na Concordata conforme originalmente lhe havia sido deferida, ou

Convolá-la, transformá-la em Recuperação Judicial de Empresas, então é um Direito

Potestativo, não há prazo, não precisa fundamentar. Como fez por exemplo a Parmalat do

Brasil S/A.

Conceito de Falência:

Falência é o processo promovido contra o devedor Empresário em Estado

Econômico Especial: Insolvente. Ta quebrado, falido, insolvente.

Finalidade da Falência art. 75.

O art. 75 da nova lei de falência é sem sombra de dúvidas, o artigo mais importante

que há sobre falência e o art. 47 sobre Recuperação de Empresas. Porque vejam, esse art.

75 fixa para nós a finalidade da falência.

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.

Esse parágrafo único é coisa de demente, não é possível que eu vá imaginar ao

revés. Mas o que nos interesse é o caput, ele que é relevante.

Porque será que nosso legislador dispensa um artigo de lei somente para fixar o a

finalidade de um instituto. Por outras palavras como não negar vigência ao preceito do art.

75 da nova lei. Porque ele é tão relevante ?? Porque ele tem um direcionamento de conduta

85

destinado a um grupo muito especial de pessoas, que somos nós operadores do Direito, os

juizes, os Promotores, os Advogados, os Delegados, os procuradores.

Vejam, o destinatário deste preceito somos nós, operadores do direito. Esse

dispositivo é tão relevante, porque mais que uma interpretação gramatical, lógica-

sistemática, autentica, histórica, qual a modalidade de Interpretação eu estou obrigado a

adotar ?? Teleológica, Finalística.

Porque nosso legislador gasta um artigo de lei só para fixar a finalidade de um

instituto ?? Porque ele quer vincular nós operadores do direito, para que nós tenhamos que

fazer interpretação Teleológica. Esse dispositivo é o mais importante simplesmente porque

eu sou obrigado a conjugar com ele todos os artigos da nova lei de falência que digam

respeito a falência. Ao interpretar por exemplo o art. 9, eu tenho que conjugar com o art.

75, ao interpretar o art. 180 do crime falimentar, eu tenho que conjugar com o art. 75.

Todos os dispositivos que digam respeito a falência eu tenho que conjugá-lo com o

art. 75 sob pena de negar vigência ao art. 75, abrindo as portas para um recurso especial.

Porque vejam, eu tenho que interpretar a nova lei de maneira a implementar a finalidade

definida pelo instituto por nossa própria lei.

A Falência ao promover o afastamento do devedor, visa a preservar e a otimizar.

Está ai, como se chama essa teoria que está no art. 75 ?? Teoria da Preservação da

Empresa. Nosso legislador adere com a nova lei de Falência a Teoria da Preservação da

Empresa. Claro que ninguém dessa sala, depois da primeira aula, vai confundir Empresa e

Empresário. A Teoria não é da Preservação do Empresário, da Pessoa Natural ou Jurídica,

do Sujeito de Direito. A Teoria é da Preservação da Empresa, da Atividade Empresarial, é

esta Atividade que está no foco de interesse Público, social, porque é por esta Atividade

que se implementam empregos, diminui criminalidade, melhora-se o país

tecnologicamente, recolhem-se tributos.

Mas quando agente fala que a Teoria que orienta o Direito Falimentar, é a Teoria da

Preservação da Empresa, não imaginem algo sofisticado. A Teoria da Preservação da

Empresa agente vê a sua Implementação pela realização do Ativo, ou seja, pela rápida

venda dos Bens e Direitos do Falido, antes que eles se pereçam com a tramitação do

processo.

86

Vamos fazer uma pequena comparação entre a lei antiga e a lei nova, só para os

senhores enxergarem o que era e o que mudou, assim podendo enxergar o que é a Teoria da

Preservação da Empresa na nova lei.

Na época da vigência da antiga lei, nós tínhamos: o Pedido que abria a chamada

Fase Pré-Falimentar (inicial, defesa, impugnação, coleta de provas etc), a vinha a Sentença

de Falência. Abria-se então a longuíssima Fase de Sindicância. Esta Fase da Sindicância

que durava 30 anos. Muita gente confundia a Ação de Falência com a Fase da Sindicância,

porque vinham as habilitações de crédito, o IP por crime falimentar, a revocatória, a

restituitória, a arrecadação de bens e Direitos, era tudo aqui na Fase da Sindicância.

Essa Fase era tão complexa que ela terminava com o Edital, edital do art. 114 da lei

antiga. Era um Edital que simplesmente o Síndico publicava um edital que havia concluído

a Fase de Sindicância e que ele iniciaria a Fase de Liquidação. Essa Fase era tão complexa,

tão longa, que havia um edital só para informar que terminava ali a Fase da Sindicância.

Então nós entrávamos na Fase de Liquidação que era a Fase onde o Bens e Direitos

do Falido seriam vendidos afim de pagar credores interessados.

Pergunto: quando existia no Brasil Concordata Suspensiva, qual era o prazo para

pedi-la ?? 5 dias contados da publicação do edital do art. 114 da lei antiga. A Concordata

Suspensiva era uma piada de mal gosto, coisa de filósofo. Imaginem os senhores que nos

60 anos de vigência da antiga lei, provavelmente você contava nos dedos das suas duas

mãos o número de Concordatas Suspensivas pedidas, deferidas e levadas a bom termo. Isso

porque ia recuperar o que depois de 30 anos ??

Eu não podia na lei antiga pedir a concordata suspensiva para vender os bens antes

do momento da Fase de Sindicância, logo, tudo que era bem ficava sucateado.

Então o nosso legislador, com a lei nova, primeira coisa que fez foi acabar com essa

porcaria de Concordata Suspensiva. Hoje decretada a Falência transitada em julgado acabo.

Na lei nova, espelhada no Direito Norte Americano, a lei inverte toda ordem. A

Preservação da Empresa se dá primeiro com a Extinção do Procedimento Suspensivo e em

seguida por uma nova dinâmica na Ordem do Processo. Porque vejam, eu agora tenho o

Pedido que abre a Fase Pré-Falimentar (inicial, defesa, coleta de provas etc) a fase de

conhecimento, ai vem a Sentença de Falência. Decretada a Falência, passam a tramitar

concomitantemente duas Fases, a Fase Administrativa (novo nome da fase de sindicância)

87

e a Fase de Liquidação, ou seja, logo após a Decretação da Falência, transitou em Julgado

a Sentença, eu imediatamente vendo os Bens e Direitos ante que eles se transformem em

carcaças, em sucatas.

Decreto a Falência, transito em Julgado, eu vendo tudo, antes que os Bens pereçam.

Com isso eu preservo a empresa, eu preservo a Atividade Empresarial no país. E é bom

para todo mundo, é bom para o devedor, porque não fica assistindo seu patrimônio sendo

sucateado pelo transcurso do tempo. É bom para os credores, porque quanto mais dinheiro

se fizer com o patrimônio do devedor, maior a probabilidade de solver a obrigação. É para

o Estado, já que haverá pronta venda, e havendo a preservação da Atividade, eu preservo os

empregos, eu preservo o recolhimento dos tributos que sustentam o Estado.

Então visando essa realização de Ativos que potencialize essa Preservação da

Empresa, a lei estabelece uma Ordem na Venda dos Bens, que está no art. 140 da nova lei:

Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência:

I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;

II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;

III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;

IV – alienação dos bens individualmente considerados.

Essa artigo prescreve que quando se fizer a venda, será feita preferencialmente a

venda da empresa com todos os seus estabelecimentos, e este com todos os seus elementos

corpóreos e incorpóreos, ou seja, eu faço a venda da empresa Porteira Fechada, com tudo.

Então se eu faço a venda Porteira Fechada, presumivelmente quem comprar vai comprar

para preservá-la, porque geralmente quando eu compro a empresa toda em funcionamento,

eu pago pelo aviamento de gerar lucros.

Uma coisa é eu vender, monitor, mesa, cadeira, quadro, ar-condicionado, outra coisa

é eu vender a Empresa toda, o preço é outro, por causa da perspectiva de rentabilidade, é a

chamada Perspectiva de Rentabilidade do Negócio.

88

Pois bem, quem compra a Empresa in totum, a empresa toda, paga mais que o

somatório de todos os bens que a compõem.

Na Impossibilidade da venda da Empresa Porteira Fechada, eu faço a venda dos

Estabelecimentos isoladamente porém porteira fechada.

Na impossibilidade dos Estabelecimentos, eu faria a venda em Bloco. Ou seja,

vamos supor 1000 carteiras escolares (em Bloco). Quem compra, vai comprar

provavelmente para montar uma escola. Ainda que eu não consiga preservar exatamente o

Estabelecimento do falido, quando eu faço a venda dos bens em bloco, eu potencializo a

constituição de um estabelecimento semelhante aquele do falido pelo adquirente, em outro

ponto da federação.

Então pensando Macroeconomicamente, pensando em país como um todo, eu

Preservo a Empresa Nacional com a venda em Bloco.

E finalmente diz o art. 140, que na impossibilidade da venda dos bens em bloco,

somente ai serão vendidos os Bens, isoladamente considerados.

Pergunto: Quem nessa sala compraria os estabelecimentos de um falido, correndo o

risco de herdar todo o Passivo ainda que Oculto, não contabilizado, trabalhista,

previdenciário, tributário, INSS que é o pior de todos ?? Ninguém. Portanto surge ai um

pequeno problema, adianta o Estado visar todos os esforços para Preservar a Empresa se

ninguém quer comprá-la, com medo de herdar passivo.

Eis porque se deu a alteração do §1º do art. 133 do CTN. Esse §1º excluiu a

sucessão tributária e previdenciária em caso de venda tanto na falência quanto na

Recuperação judicial de empresas.

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

89

I – em processo de falência;

II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

Isso é para viabilizar, na exclusão da Sucessão Tributária e Previdenciária, em caso

de venda na Falência e até mesmo na Recuperação Judicial de Empresas.

Isso foi reiterado no inciso II do art. 141 da nova lei:

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

Há uma outra questão muito relevante e que é meio pedreira, que é o §3º do art. 133

do CTN:

§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.

Quer dizer, vendido um objeto da falida, o produto do dinheiro ficará em depósito

judicial. E o Dinheiro só pode ser utilizado para pagar os credores que prefiram ao erário,

durante um ano. Qual é a lógica disso ?? Vocês já tentaram pegar uma Certidão Negativa

de Débito Fiscal de um Falido ?? Vejam que ele funcionário da receita vai ter dar tal

Certidão, mas lá no final tem uma ressalva, para caso venha surgir alguma dívida oculta.

Então viro uma merda, nenhum processo de falência termina no Brasil, porque

nenhum sindico se dispõe a pagar os credores sabendo que se depois surgir um crédito

tributário ele vai ser cobrado pela Receita.

Vai que depois de ter pago os credores, surge uma dívida tributária, então a Receita

vai querer cobrar da Massa e o Sindico vai dizer que não há mais dinheiro, então a Receita

diz que vai cobrar do Síndico com fundamento no art. 134 e 135 do CTN, o Síndico é co-

responsável.

Então a NOVA LEI diz que deve-se aguardar um ano, passou um ano, eu vou pagar

os credores que sucedem ao Estado e, surgindo algum crédito tributário, a responsabilidade

será do Servidor Público que não levantou o Tributo em tempo hábil. Então eu tenho que

90

aguardar um ano, passou um ano e surgiu um novo crédito tributário, tendo dinheiro paga-

se, se não tiver dinheiro o fisco que chupe o dedo como qualquer credor.

2º tempo

Vistas as ordens de sucessão que envolvem os aspecto de venda na Falência, agente

agora pode passar para as Modalidades de Realização do Ativo.

A Doutrina classifica as Modalidades em dois grupos: Extraordinária e

Ordinárias de realização de Ativo.

A realização Extraordinária que está no art. 35 II c da nova lei, é aquela deliberada

pela Assembléia Geral de Credores AGC. A Assembléia Geral de Credores, AGC, tem

liberdade plena para engendrar3 qualquer mecanismo alternativo para a realização do Ativo.

Ela tem liberdade para criar por exemplo: ao invés de fazer a venda, vamos arrendar o

parque da falida etc.

Então a Assembléia de Credores tem uma liberdade plena na fixação de

Modalidades Alternativa da Realização de Ativo, claro que lícito.

Assim é a Modalidade Extraordinária é aquela deliberada pela Assembléia Geral de

Credores que tem autonomia para fixar qualquer modalidade de Realização de Ativo.

Agora, se a AGC nada delibera, cabe ao juiz decidir sobre umas das 3 modalidades

Ordinárias de Realização de Ativos, o juiz tem que escolher uma.

A Primeira Modalidade Ordinária é o Leilão, que consiste no oferecimento de

lances orais, quem da mais quem da mais.

Existe ainda a Modalidade Propostas Lacradas quer dizer, o juiz marca uma data

para que interessados façam protocolizar nos autos do processo em envelopes lacrados suas

ofertas de aquisição do Ativo da Falida. Ganha a maior oferta. Isso é muito parecido com a

lei de licitações, só que aqui é ao revés, enquanto na lei de licitação eu quero o menor

preço, aqui eu quero o maior preço.

A ultima alternativa é o Pregão. O Pregão se desenvolve em duas fases, sendo que,

da segunda fase somente poderão participar aqueles que na primeira fase tenham se

habilitado. A primeira Fase do Pregão são Propostas Lacradas. Então abertos os envelopes,

3 Dar existência, formar, gerar

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vamos supor que 7 apresentaram propostas. Então só poderão participar do leilão, aqueles

que apresentaram propostas no mínimo no valor de 90% da maior proposta lacrada. Se a

maior proposta lacrada é de 100 reais, estariam automaticamente eliminados os de valores

menores de 90 reais, independentemente do número, tanto é que se um apresenta o valor de

100 reais e os outros todos apresentam valores todos menores de 90 reais que é 90% de 100

reais, o que apresentou os 100 reais já é ganhador, nem vai para a segunda fase.

Qual é o único caso em toda a lei de falência cuja intimação do MP pessoalmente é

obrigatória sob pena de Nulidade Absoluta ?? Art. 142 §7º:

§ 7o Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.

Então, em todos os Atos de realização de Ativo da Massa Falida, o MP deverá ser

pessoalmente intimado sob pena de Nulidade Absoluta. De fato, se o MP não tiver, só Deus

para acudir. Porque a galera vai usar isso para lavagem de dinheiro se o MP não tiver.

Então o MP tem que acompanhar esses atos afim de fiscalizá-los para evitar fraudes que

certamente seriam possíveis se não houvesse essa fiscalização do MP.

Pressuposto Fático-Jurídico da Falência

O Pressuposto Fático-Jurídico da Falência é a Insolvência. Meus amigos como

sabemos, há duas espécies de Insolvência, existe a Insolvência de Fato também conhecida

como Insolvência Econômica e a Insolvência Jurídica.

A Insolvência de Fato é uma questão de Fato, é quando o Passível exigível, supera o

Ativo do Devedor, ou seja, ainda que o Devedor venda todos os seus Bens e Direitos, ele

não consegue pagar o quanto deve. Então a Insolvência de Fato é um Fato Econômico, é

quando o Passivo Exigível supera o Ativo. O cara ta fudido mesmo, ta quebrado.

Neste caso nós temos para Ação de Insolvência Civil. No caso de Insolvência de

Pessoa Natural não Empresária ou de uma Sociedade Simples, eu tenho a Insolvência de

Fato como Pressuposto para a Insolvência Civil. Vamos pegar ai o art. 748 do CPC:

Art. 748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor.

92

Portanto, para a Ação de Insolvência Civil é necessário comprovar contabilmente o

Estado de Ruína Econômica do Devedor. Agora imaginem se nós fossemos exigir a mesma

coisa dos Empresários.

Vejam agora o art. 1190 e 1191 do CC:

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

Porque que o Estado está blindando o Empresário até mesmo contra o judiciário ??

Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

Vejam que o Empresário é blindado pelo Estado, sua contabilidade e inclusive

contra o poder judiciário. Isso porque devido ao contrato, inúmeros seriam os concorrentes

que reciprocamente iriam na justiça tentar devassar a contabilidade de seu concorrente só

para fuder com ele. Se eu fosse exigir a para decretar a falência, a prova contábil, a prova

matemática do Estado de ruína econômica do devedor, seria uma maravilha. O concorrente

iria achar todas as sonegações, comunicaria a Receita e fuderia com o concorrente.

Então nosso legislador quer proteger os Empresários, por isso ele renuncia a

Insolvência de Fato, criando a Insolvência Jurídica a qual se assenta num sistema de

Presunções Legais. Para haver falência no Brasil, não é necessária a ruína Econômica, mas

sim a Ruína Juridicamente Considerada. Porque no Brasil é pressuposto da Ação de

insolvência, não a prova matemática do estado de ruína econômica, mas uma Presunção

Legal. É por isso que nós temos Falências Super Evitarias, falência que ao final do

Processo sobra dinheiro.

E é daí também que temos o chamado Sistema Mista Falimentar Brasileiro, que é

porque há duas maneiras de se externar da vida do Empresário, a presunção da Insolvência

Jurídica. No Brasil para haver Falência não é necessária a ruína economicamente

considerada, mas sim a ruína juridicamente considerada. Porque a Insolvência autorizadora

da Falência não é Insolvência de Fato, mas sim a Jurídica.

93

No Direito Brasileiro o que nós temos é o chamado Sistema Misto Falimentar

Brasileiro. O que vem a ser o Sistema Misto Falimentar Brasileiro ?? A Duas maneiras de

se externar, de se exteriorizar da intimidade da vida do Empresário a Insolvência Jurídica

que autoriza a Falência, que são a Impontualidade e os Atos Ruinosos também

conhecidos por Atos de Falência.

Então a Falência no Brasil não é uma questão Econômica, é uma questão Jurídica,

pois isso que temos falência Superavitárias no Brasil, falências que no final do Processo

sobre dinheiro. Falência no Brasil não é sinônimo de o cara estar quebrado de verdade não,

é sinônimo do cara estar quebrado Juridicamente.

Por isso que eu tenho o Sistema Misto, porque eu vou criar um sistema de

Presunções Legais, eu vou presumir a Insolvência Jurídica, para o Sistema Misto,

Impontualidade a Ato Ruinosos.

Vamos começar vendo a IMPONTUALIDADE. O art. 94, I é a primeira

modalidade de Impontualidade e o art. II a segunda modalidade:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

Houve uma grande mudança entre a lei antiga e a atual. Na lei antiga eu poderia

pedir a falência de um Devedor por qualquer quantia. A nova lei de falência acabou com

esse oba, oba. Para pedir falência agora, é necessário Títulos que legitimem Ação

Executiva, que somem mais de 40 salários mínimos, na Data do Pedido.

Lembrem-se que as Obrigações se dividem em dois grupos no Brasil, as obrigações

Quérable e as Portable. Na obrigação Quérable o credor tem um ônus, apresentar o título

ao devedor afim de cobrar o que lhe for devido. A Portable é exatamente o revés, é o

Devedor quem localiza o credor e oferece o pagamento.

No Brasil, as obrigações se presumem Quesíveis, Quérable. Tanto é que o juiz

condena a contar da citação nos juros, porque ali o credor constituiu o devedor em mora.

Nada é mais Quesível que um Título de Crédito, porque o título de crédito nasce para

circular mediante endosso.

Suponhamos que eu seja devedor da Gisela por um título de crédito qualquer. Na

data do vencimento eu vou até Gisela e cobra ela. Ela fala que endossou para Elaine. Então

94

eu vou até Elaine e a cobro. Elaine diz que endossou para Bin, Bin Laden. Então fudeu, se

nem os EUA acharam o barbudo, eu que não vou achar. Então vencido um Título de

Crédito quem está em Mora é o Credor, é a Mora Creditoris.

Vejam, vencido um Título de Crédito qualquer, quem está em Mora é o Credor, é a

Mora Creditoris. Claro que o juros contam ai desde o vencimento, mas quem está em

Mora é o Credor. Como é que o Credor comprava com Fé Pública, prova insubstituível que

ele credor apresentou ao Devedor o Título, atraindo a Mora Debitoris, a Mora do

Devedor ?? Pelo Protesto. O Protesto é a Prova da Apresentação. Porque que para a

caracterização da Impontualidade do Inciso I do art. 94 se exige o Protesto ?? Porque

vencido o Título quem se presume em Mora é o Credor e não o devedor, não há

Impontualidade do Devedor. Para que tenhamos a Impontualidade do Devedor é necessário

o Protesto. Daí porque todo Título deve ser Protestado, todo Título que Legitime Ação

Executiva, que será usado para pedir Falência com base no inciso I do art. 94, é necessário

Protestá-lo.

Por exemplo: uma Sentença Judicial é um Título que legitima uma Ação Executiva.

Eu posso protestar a Sentença e em Ação Autônoma pedir a Falência do Devedor, é caso de

Protesto Necessário, Obrigatório. Todo título. O cheque por exemplo, a sua lei estabelece

que a apresentação a Câmara de Apresentação aquelas carimbadas que ele toma, a

apresentação do Cheque a Câmara de Apresentação se equipara ao Protesto para todos os

fins de Direito, exceto Pedir Falência. Se o Credor vai pedir Falência com cheque, ele está

Obrigado a Protestá-lo. Deu para entender, porque a Obrigação é Quesível, eu tenho que ter

a prova da Impontualidade do Devedor, o que se dá, o que se presume pelo Protesto.

Já no inciso II do art. 94, nós temos um outro caso de Impontualidade, porque no

inciso I a prova é por um Ato Extrajudicial, O Protesto, no caso do inciso II não. No inciso

II, considera-se falido o devedor que:

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

Então aqui no inciso II a caracterização da Impontualidade é por um Ato Judicial,

não é necessário o Protesto. A caracterização da Impontualidade é pela citação válida

quando se trata de execução por Título Executivo Extrajudicial, ou para intimação para o

cumprimento da sentença, que é o art. 475-J do CPC. Então aqui não é necessário citação,

95

porque agora nós sabemos que o cumprimento de sentença é uma fase do processo, não há

Citação, há Intimação na forma do art. 475-J do CPC.

Então para se pedir falência com base no inciso II, a situação é bem diferente, eu

tenho uma Execução, eu tenho um cumprimento de Sentença, eu suspendo a Ação, pego

uma certidão de fatos na Secretaria da Vara do Fórum, provando que o Devedor foi citado

ou Intimado, não pago, não nomeou bens suficiente á penhora, portanto eu tenho uma

execução frustrada, então eu pego a Certidão de Fatos e em Ação Autônoma eu peço a

Falência com base no inciso II do art. 94. São coisas completamente distintas.

Por Princípio básico de Hermenêutica Jurídica aplicável a todos os ramos do

Direito, toda vez que o intérprete depara-se com uma presunção ele tem uma pergunta a

formular ?? A Presunção é Absoluta (não admite prova em contrário) ou é uma

Presunção Relativa (que admite prova em contrário).

A Presunção decorrente da Impontualidade ela é Absoluta ou Relativa ?? Relativa.

Não confundam 2 institutos aqui. Muita gente confunde Presunção Absoluta com

Cerceamento de Defesa. As pessoas falam assim: “a presunção absoluta não comporta

prova em sentido contrário”, correto, inquestionavelmente correto. Mas presunção Absoluta

não é sinônimo de Cerceamento de Defesa.

Por exemplo: o estupro presumido é abaixo de 14 anos. Então suponhamos que o

MP entre com uma Ação que eu cometi um estupro presumido, alegando que a menina

tinha 13 anos e meio. E se eu provar que a certidão de nascimento dela é falsa, que na

realidade ela tem 15 anos. Cuidado com isso.

Presunção Absoluta não é sinônimo de Cerceamento de Defesa. Porque a parte pode

provar que a Condição Autorizadora da Implementação da Presunção Absoluta não ocorreu

no caso concreto. Em toda vez que eu estou com uma presunção Absoluta, eu posso

desconstituí-la, provando que a Condição Autorizadora da sua Implementação não se

operou. Só depois de caracterizada em sua Plenitude, por todos os seus elementos, a

Presunção Absoluta provada, ai não cabe prova em contrário.

Então essa Presunção decorrente da Impontualidade ela é Relativa, ela admite prova

em contrário, iuris tantum. Ainda que implementada a Condição Autorizadora da

Presunção, eu posso elidir4 a presunção legal.

4 retirar, excluir, eliminar

96

Você já se perguntou porque o Depósito Elisivo na Falência tem esse nome,

depósito de afastamento ?? Afasta a presunção decorrente da Impontualidade. Agente

afirma que essa Presunção é Relativa, mas poderíamos dizer se existisse isso, que ela é

quase Absoluta. Porque não se esqueçam, a nossa Insolvência é Jurídica, nosso legislador

cria Presunção, e ele mesmo se encarrega de criar a única maneira de você Elidir a

presunção legal, é pelo Depósito Elisivo.

O depósito Elisivo realizado a tempo e modo abeis, impede a decretação da

Falência. É vedado ao juiz decretar falência caso tenha havido o Depósito Elisivo a tempo e

modo Abil. Trata-se do art. 98 parágrafo único:

Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.

Qual é a ocasião processual para realização do Depósito Elisivo ?? O Depósito

Elisivo tem que ser feito no prazo da Defesa. Então a ocasião processual, o tempo oportuno

para a realização do Depósito Elisivo, é a ocasião processual da Defesa.

E qual é o prazo da defesa no processo falimentar ?? É o caput do art. 98, 10 dias.

Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.

E o Modo, qual é o Modo correto do Depósito Elisivo ?? A falência não é Ação de

Execução para você indicar bens a penhora. O Depósito Elisivo é o Depósito da quantia

reclamada, quantia é a quantidade de Dinheiro. O Depósito Elisivo tem que ser feito em

Dinheiro, com Juros, Correção monetária e Honorários do Advogado. O juiz ao mandar

Citar já fixa os honorários do Advogado. Aquilo que era súmula 29 do STJ hoje é texto de

lei, é esse parágrafo único do art. 98.

Porque o Depósito elisivo não é o Depósito da quantia histórica não, é a quantia

acrescida de Juros, Correção monetária e Honorários do Advogado.

Então realizado o Depósito Elisivo, não é possível a Decretação da Falência.

Pergunta: E se o devedor que não está obrigado, mas mesmo assim abre a sua

contabilidade e prova que o Ativo supera o Passivo exigível, ainda sim eu vou falir ??

Claro que SIM, pois a Insolvência não é de Fato, ela é Jurídica.

97

E se eu prova que o título é falso ou ainda, que o protesto foi irregular, eu vou

falir ?? Claro que NÃO. Você nesse caso está apenas provando que a condição

autorizadora da Implementação da Presunção Legal não ocorreu, não há impontualidade.

Seu pedido vai ser julgado improcedente, mas você não Ilidiu coisa nenhuma. A única

maneira de Ilidir é com Depósito Elisivo.

Agora vamos para ATOS RUINOSOS. Agora vou falar a língua dos senhores.

Nos Atos Ruinosos, aqui nas alíneas do art. 94 III, nós temos uma série de condutas

típica, que uma vez praticadas pelo devedor, atraem a Falência como sanção. Se o Devedor

praticar qualquer uma das Condutas tipificadas nas alíneas do art. 94 III, a sanção é sempre

a mesma, qual seja, Falência do Devedor.

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

Na lei antiga nós tínhamos como Ato Ruinoso, o credor convocar os seus credores e

lhes propor dilação e remissão de dívida, era chamada a Concordata Branca. O devedor fora

de juízo convocava os seus credores e ia repactuando as suas dívidas.

98

A nova lei, muito mais razoável, não apenas deixou de considerar o que era Ato

Ruinoso antes, como agora passou a estimulá-lo. É a chamada Recuperação Extrajudicial

de Empresas.

Recuperação Extrajudicial de Empresas é quando o devedor fora de juízo,

convoca os credores e repactua o passivo, vai dividir, vai parcelar, vai obter descontos, vai

fazer dações em pagamento. Ou seja, o devedor convoca os credores fora de juízo e

repactua o seu passivo, é a chamada Recuperação Extrajudicial de Empresas.

Então nós temos diversas condutas, como por exemplo: Promover a liquidação

preciptada de Ativo, fechar o Estabelecimento sem deixar representantes, abandonando.

Temos que saber uma série de probleminhas aqui:

O primeiro é que para se pedir falência com base no art. 94, III não é necessário que

o Título esteja protestado, alias, não é necessário nem mesmo que o Título esteja vencido,

basta conduta do devedor, a Falência não é ação de cobrança, basta a conduta do devedor

para o credor pedir a falência.

Suponhamos que eu lhe deva uma duplicata que só vencerá ano que vem. Você

constata que eu hoje, estou abandonando o meu estabelecimento e me mudando para

Inglaterra para dar o cano. A minha conduta foi praticada hoje, então você vai pedir minha

falência hoje. É claro que o título tem que estar lá no processo, para demonstrar

Legitimidade e interesse, porque Ação de Falência não é Ação de Cobrança. O título nem

ao menos precisa estar vencido.

Outra informação relevantíssima sobre o inciso III do art. 94 é que a Presunção é

Absoluta, aqui não cabe Depósito Elisivo, a Presunção decorrente dos Atos Ruinosos é

uma Presunção Absoluta na medida que não comporta Depósito Elisivo. Que não quer dizer

Cerceamento de Defesa, eu posso provar que eu não fechei o estabelecimento, que eu não

abandonei o estabelecimento.

Competência:

Qual é o Juízo Competente para Decretar Falência, Homologar Recuperação

Extrajudicial, deferir a Recuperação Judicial ?? A competência segundo o art. 3º da nova lei

é do juízo do Principal estabelecimento.

99

Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

Existem 3 teoria sobre o que seja Principal Estabelecimento mas o STJ só aceita

uma, que é a que temos que saber.

STJ entende que Principal Estabelecimento é a Sede Administrativa, querendo

dizer o local aonde estejam os Administradores da Sociedade, os Conselheiros de

Administração, a diretoria da S/A etc.Então o Principal Estabelecimento é de onde partem o

Atos de Gestão, onde ta a cabeça da Sociedade, é a chamada Sede Administrativa.

A Falência é Ação Dissolução e Liquidação e não de Extinção da Personalidade

Jurídica. A Falência não extingue a Sociedade como não Extingue o Empresário Individual.

É uma Ação de Dissolução e de Liquidação. Se o senhores pegarem ai o art. 1044 do CC

vocês vão ver isso. Não só o art. 1044 do CC mas o caso da Sociedade Anônima, também o

art. 206 II alínea c da lei de S/A.

Tanto por força do art. 1044 do CC quanto do art. 206 II alínea c da lei de S/A,

Falência é Ação de Dissolução e Liquidação.

Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.


II - por decisão judicial:

c) em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei;

Então eu decreto a Falência onde estão os Administradores, para facilitar a

Arrecadação e a Boa Dinâmica da Ação.

Meios de Defesa:

Os meios de defesa no processo falimentar, variam conforme o Pedido se por

Impontualidade ou por Atos Ruinosos. Quando o pedido se dá por Impontualidade abre-se

para o réu 3 possibilidades:

→ Apresentar apenas a Contestação;

→ O devedor pode realizar apenas o Depósito Elisivo

100

→ Também pode Cumular, ou seja, o devedor realiza o Depósito Elisivo afastando a

possibilidade da Falência e concomitantemente apresenta Contestação, discutindo aspectos

processuais ou mesmo o quantum, a exigibilidade da dívida etc.

Agora, caso o pedido de Falência tenha se dado por Atos Ruinosos, ao réu só se

abre uma alternativa, a Contestação. Porque conforme eu havia lhes dito, não é possível

Depósito Elisivo em caso de Ato Ruinoso.

Sistema Recursal na Falência art. 100

Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.

Para você entender esse art. 100 você tem alguns pressupostos.

Primeiro você tem que se lembrar que Falência é igual mulher grávida, ou está

grávida ou não está grávida. Não existe uma mulher parcialmente grávida. Falência idem,

ou o Pedido é julgado Procedente ou o Pedido é julgado Improcedente. Não existe Pedido

de Falência Parcialmente Procedente.

Segunda coisa fundamental para entender, é ver o art. 79:

Art. 79. Os processos de falência e os seus incidentes preferem a todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instância.

O Processo falimentar tem preferência sobre todas as outras Ações, inclusive o

Código de Idosos. O Processo Falimentar só não prefere ao HC e ao MS. Exemplo do juiz

bom que visa a cidade com a falência. A Falência é a maior desgraça que pode acontecer

numa cidade.

Então segundo é que nada deve parar um Processo de Falência, decretada uma

Falência, eu tenho que passar imediatamente para a Arrecadação até para evitar que um

Empresário tire os bens do nome dele.

E não existe na Ação de Falência uma Carta de Sentença que pudesse permitir uma

execução provisória do Julgado.

Decretada a falência eu tenho que partir para os Atos subseqüentes. Qual é o

Recurso no Processo Civil que nos permite que os Autos permaneçam na instância a quo

para a prática dos Atos subseqüentes enquanto o recurso é interposto e julgado na Instância

101

Ad Quem ?? Agravo. Então vejam, a sentença que julga Procedente o pedido de Falência,

desafia Recurso de Agravo, necessariamente de Instrumento, não há como ser Agravo

Retido, senão ele nunca vai ser conhecido, pois os autos nunca vão ascender. Pode ser dado

efeitos suspensivo, prazo de 10 dias tudo normal do Agravo do CPC.

Agora, se o Pedido de Falência é Improcedente existe algum impedimento que os

autos sejam remetidos in totum ao TJ ?? Claro que NÃO. Qual é o recurso que remete os

autos In Totum ao TJ ?? Apelação, da sentença que julga Improcedente o Pedido de

Falência, cabe Apelação.

Não esqueçam da súmula 88 do STJ:

Súmula: 88. São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar.

Apesar da lei de Falência não tratar de Embargos Infringente, o STJ com a súmula

88, estendeu para as Ações da lei de Falência Embargos Infringentes, desde que atendidos

os pressupostos de admissibilidade do CPC, que são:

- Só cabe em Apelação a que se deu provimento por maioria de votos e no mérito;

Nós temos hoje no Processo Civil apenas 3 recursos Retidos eu são: Agravo

Retido, Recurso Especial Retido e Recurso Extraordinário Retido.

Quando é que o Recurso Especial e o Extraordinário são Retidos ?? No Processo

Civil Brasileiro.

Olhem o art. 542 §3º do CPC:

§ 3o O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.

Vejam que na realidade não é no Agravo, é que impugna Decisão Interlocutória.

Todos nós sabemos que no processo civil as Decisões Interlocutórias são impugnadas via

Agravo. Por isso que as pessoas falam que Recurso Especial e Extraordinário no Agravo é

Retido, e não é. O Recurso Especial e Extraordinário são Retidos contra Decisões

Interlocutórias. Por isso eu indago aos senhores: O eventual REsp e RE interpostos contra

Agravo de Instrumento que Impugna Sentença não se lhe aplica o art. 542 §3º do CPC. Isso

porque não é Decisão Interlocutória é Sentença Agravável.

102

Conforme estávamos falando, isso é para concluir a falência e passarmos para a

Recuperação, na linha do Processo Falimentar, eu tenho o Pedido que abre a Fase Pré-

Falimentar (inicial, defesa etc), ai vem a Sentença Falimentar. Vem a Fase

Administrativa e de Liquidação que é a venda dos Bens e Direitos do falido. Então nessa

Fase Administrativa ou de Administração, nós temos que o Administrador Judicial

elaborará dois Relatórios, sendo que o Primeiro é particularmente mais importante para

nós. Abram o art. 22 III alínea e:

Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:

III – na falência:

e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei;

Nós temos aqui o Primeiro Relatório do Administrador Judicial da Massa Falida. E

o Primeiro Relatório é o único Relatório que tem nome, ele se chama Exposição

Circunstanciada.

Antigamente esse Relatório era feito em duas vias, a primeira via era juntada nos

autos do processo de falência. A segunda via abria o IP por crime falimentar. A Exposição

Circunstanciada fazia a vezes da Portaria de Abertura de IP, só que na realidade é Inquérito

Judicial.

Como nós sabemos a nova lei de falência acabou com o Inquérito Judicial por crime

falimentar, porém, com acabou com a Exposição Circunstanciada que continua tendo o

mesmo destino: verificar a existência de crime falimentar, imputar os responsáveis, trazer

as provas inclusive pericial. Só que apresentada a Exposição Circunstanciada, o MP poderá

seguir dois caminhos, é o art. 187 §1º da LSA.

§ 1o O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei no

3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias.

103

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm#art46

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm#art46

Apresentada a Exposição Circunstanciada, o Promotor pode de posse dela,

oferecer diretamente a denúncia por Crime Falimentar se, constatar, se sentir convencido

que existe o crime falimentar. Se ele entender que é necessária uma dilação no exame do

seu conhecimento, do exame de novas provas, ele vai remeter cópias ao delegado,

requerendo a ele que abra um Inquérito Policial para averiguar o crime falimentar. Então

em nenhuma circunstancia haverá mais um Inquérito Judicial por crime falimentar.

Das duas uma, de posse da Exposição Circunstanciada ele já oferece a Denúncia

ou se houver necessidade do Inquérito Policial, ele vai remeter cópias à Polícia, para que

esta abra um Inquérito Policial e investigue o eventual crime falimentar.

Aula 27.05

Efeitos da Falência:

Podemos ter Efeitos da Falência quanto aos Bens do Falido. O falido não perde a

Propriedade de seus bens, o falido perde a Posse e a Administração dos seus bens, que se

passam para o Administrador Judicial da Massa. Então na realidade o Falido mantém a

propriedade de seus bens, ele somente perde a Posse e a Administração, os quais se passam

para o Administrador Judicial, que vai gerenciar a Massa falida neste Intere.

Podemos também examinar os Efeitos da Falência quanto a Pessoa do Falido. Ora,

o efeito direto não é a Extinção da Personalidade Jurídica, nós até já observamos isso. O

Efeito principal sobre a Pessoa do Falido é uma Redução de sua Capacidade, porque

decretada a falência, o falido está proibido de praticar atos da vida empresarial, ele está

proibido de exercer a profissão de empresário. Até porque não tem nem a posse e nem a

Administração dos seus Bens.

Então ele sobre uma Limitação na Capacidade, na sua Capacidade de Contratar, mas

nada além disso. Tanto é que o falido intervém nas Ações em que a Massa Falida seja parte,

ele mantém sua Capacidade Processual normal de demandar e de ser demandado.

Agora, quanto aos contratos que é um tópico específico do Edital para Delegado,

que são os artigos 117 e 118 da LSA, agente constata que a Lei classifica os Efeitos da

Falência em Contratos Bilaterais e Unilaterais.

104

Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.

§ 1o O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato.

§ 2o A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário.

Art. 118. O administrador judicial, mediante autorização do Comitê, poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada.

Então a lei emprega aquela velha classificação de todos conhecida. A Falência, os

Efeitos sobre os Contratos Bilaterais e sobre os Contratos Unilaterais, para determinar nos

seguintes termos: Efeitos da Falência no Contratos Bilaterais.

Não, a Falência não é causa de extinção de contratos Bilaterais, os Contratos

Bilaterais Não se Resolvem pela Falência do Devedor. Agora, a Jurisprudência beira a

monotonia, quando o assunto é se o contrato estiver cláusula prevendo. O próprio contrato

previu cláusula de resolução do contrato, à falência de uma das partes. Essa Cláusula seria

Lícita ?? Ora, não há nenhum precedente senão favoravelmente. Todas as Jurisprudências

em todos os Tribunais da Federação e do STJ são Monótonos, dizendo que SIM, extingue-

se o Contrato pela Falência se houver previsão contratual.

Então conjugando o que está na lei com a jurisprudência, agente poderia dizer que

os Contratos Bilaterais NÃO se resolvem pela Falência, SALVO Cláusula contratual

diversa, porque assim você conjuga o que está na lei com o que é Jurisprudência. Porque na

lei simplesmente fala que Não se resolve.

Agora, é claro aquele que contratou com alguém cuja falência venha ser declarada

poderá interpelar o Administrador Judicial, afim de saber se ele vai ou não cumprir o

contrato, art. 117 e art. 118.

Então aquele que celebrou um Contrato Bilateral em que não há previsão de

rescisão, falindo uma das partes, ele poderá interpelar o Administrador judicial no prazo de

90 dias contados da assinatura de posse do Administrador, interpelá-lo, afim de indagar ao

105

Administrador judicial se ele irá ou não cumprir o contrato. O Administrador tem 10 dias

de prazo para responder. O Silencio equivale a Rescisão.

Exemplo: Suponhamos que você tem um contrato de locação com uma dada pessoa.

Você é o locador de um imóvel. E o Locatário faliu. Se o seu contrato não previu rescisão,

você tem 90 dias de prazo para interpelar o Administrador Judicial, perguntando a ele se ele

vai cumprir o contrato de locação ou não, que é um contrato bilateral. 90 dias de prazo

contados do termo de posse do Administrador Judicial. O Administrador Judicial tem 10

dias de prazo para responder, se houver Silêncio entende-se como rescisão. Se o

Administrador judicial nada responder, então o contrato estará rescindido.

Mas se o Administrador disser que vai cumprir o contrato ?? Interpelado, se ele

disser que vai cumprir o contrato, agente passa para as regras gerais do Direito Civil, e ai

temos o Princípio que ninguém é obrigado a praticar um ato contratado, sem que antes o

outro, demonstre que tem condições de pagar a contra-prestação. É exceção do contrato não

cumprido.

Tendo sido decretada a falência de um dos contratantes, houve uma evidente

alteração no estado econômico do Devedor, evidente, reconhecida judicialmente, o cara

agora ta falido. Tendo havido essa modificação no Estado Econômico do Devedor, nada

mais obvia que eu antes de adimplir minha obrigação, quero saber se a Massa vai cumprir a

dela. Então se o Administrador Judicial disser que vai cumprir, poderá ser exigido a prova

de que há como ser cumprida a contra-prestação, ou seja, que a Massa falida tem como

cumprir a contra-prestação a que está obrigada. É o Contrato Bilateral.

E no contrato Unilateral ?? No Contrato Unilateral agente tem que examinar, mas

antes precisamos saber se a Massa falida é credora ou se a massa falida é devedora. Se a

Massa falida é Credora do Contrato Unilateral, esse NÃO se Resolve pela Falência,

cabendo ao Administrador Judicial da Massa, arrecadar o produto oportunamente.

Agora, se a Massa Falida é Devedora, a lei mudou, e mudou para melhor,

certamente mudou para melhor. A lei antiga era idiota, ela dizia que a Massa Falida

Devedora rescinde o contrato. O que gerava distorções. Exemplo da fábrica de café que

quebrou e o professor não queria cumprir a lei, mas acabou cumprindo por causa do MP

chato.

106

A nova lei é mais realista, nos contratos Unilaterais que a Massa Falida é devedora,

caberá ao Administrador Judicial, ouvindo o Comitê de Credores se existir esse órgão, pois

é um órgão meramente facultativo, deliberar entre Cumprir o Contrato ou Rescindi-lo.

Então nos Contratos Unilaterais em que a Massa Falida é Devedora, caberá ao

Administrador Judicial da Massa Falida ouvindo o comitê de credores se existir, deliberar

entre Rescindir o contrato ou cumpri-lo, de acordo com os interesses econômicos da Massa

Falida.

Então o Administrador Judicial da Massa Falida ele examinará as condições do

Contrato para então decidir se rescinde ou se dá cumprimento a ele, de acordo com a

Conveniência Financeira lógico. No exemplo anterior da empresa de Café, se fosse hoje eu

não rescindia, alias, se eu rescindisse, eu poderia ser responsabilizado.

Então a nova lei, transfere ao Administrador a Condição de verificar isso.

Na última aulas vimos a linha do processo falimentar e, conforme nós sabemos, a

Falência começa com o Pedido que abre a chamada Fase Pré-Falimentar (inicial, defesa,

coletas de provas etc) que vai se estender até a Sentença Falimentar. Que decretada a

Falência, começam a tramitar ao mesmo tempo duas Fases, a Fase de Administração e a

Fase de Liquidação. Estás por sua vez irão se estender até a Prestação de Contas do

Administrador Judicial claro. Todo aquele que Administra patrimônio de terceiro é

obrigado a prestar contas. Terminou a Fase de Liquidação e a Fase de Administração, o

Administrador Judicial da Massa vai oferecer suas contas, dando inicio a Fase de

Encerramento.

Na Fase de Encerramento só acontece uma única coisa, a Elaboração do Terceiro

Relatório do Administrador Judicial da Massa Falida. Lembrem do que eu disse aos

senhores, de que na Fase de Administração o Administrador Judicial da Massa, elabora

Dois Relatórios, que é a Exposição Circunstanciada (1º Relatório e o único que tem

nome, tendo a finalidade de verificar a existência de crimes falimentares, que nos interessa,

porque esta Exposição Circunstanciada é semelhante a Portaria de Abertura de IP), também

nessa Fase de Administração eu tenho agora o Segundo Relatório. Nesse segundo relatório,

o Administrador Judicial da Massa, ele informa ao juiz os Ato de Gestão que empreendeu a

frente da Massa Falida: as ações que propôs, as que deixou de propor, porque deixou de

107

propor. Então é como se fosse uma prestação de contas não financeira, mas dos Atos, das

Atitudes que ele tomou a frente da Massa.

E ai então vem a Fase de Encerramento que trás o Terceiro e Último Relatório do

Administrador, art. 155 da LSA:

Art. 155. Julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentará o relatório final da falência no prazo de 10 (dez) dias, indicando o valor do ativo e o do produto de sua realização, o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores, e especificará justificadamente as responsabilidades com que continuará o falido.

No Terceiro Relatório o Administrador vai informar ao juiz nominadamente cada

um dos Credores da Devedora, aqueles que habilitaram o crédito, aqueles que não

habilitaram os seus créditos, quanto que a Massa pagou em rateio para os que habilitaram e

quando ficou a dever-lhes na data do Encerramento.

Será então proferida a Sentença de Encerramento. Proferida a Sentença de

Encerramento, o processo Falimentar termina, mas não acabou incompleto, nós temos uma

fase subseqüente.

Vejam, o falido com a Sentença de Encerramento ele readquiri as posses de seus

bens e, qualquer credor pode executá-lo pela quantia não recebida na Falência.

Desde a sentença que decreta a Falência até a Sentença de Encerramento da

Falência, a prescrição está Suspensa das obrigações do Falido. Acontece que nenhum

credor pode acionar o falido, ele só pode acionar a Massa Falida que é sucessora a título

Universal da Falida.

Acontece que encerrada a Falência, os credores podem voltar a executar a falida.

Vejam que na Falência foram arrecadados todos os bens da falida e foram todos vendidos, o

que tinha condição de pagar já foi pago, mas não quer dizer que o credor recebeu 100%.

Então a Massa Falida não tem mais Bens nenhum, mas o Falido poderá ter bens, ele poderá

ganhar na Mega Sena. E ai se o Falido ganha na Mega Sena, é possível rescindir o

encerramento, é possível pedir nova falência do falido ?? O que acontece ??

O Credor individualmente promoverá a sua execução. Encerrada a Falência, se vier

bens para o Patrimônio do Falido, estes Bens só podem ser executados individualmente. Se

surgiu um bem que durante o processo não foi descoberto, só individualmente o credor

poderá executar.

108

Proferida a Sentença de Encerramento, agente entra na Fase de Extinção das

Obrigações do Falido, que vai se estender até a Sentença de Extinção das Obrigações do

Falido.

Meus amigos, quantas Sentenças pode haver num processo falimentar ?? 3, a

Sentença que Decreta a Falência, a Sentença que Julga Encerrada a Falência e a

Sentença que Julga Extinta as Obrigações do Falido. 3 Sentenças é o limite de

Sentenças num processo falimentar.

A Sentença de Extinção das Obrigações do Falido só tem uma única finalidade

Reabilitá-lo ao Exercício da Profissão. Extinta as obrigações do Falido, o Efeito desse

Sentença é um só, Reabilitar o Falido ao Exercício da Profissão.

Quais são as Causas de Extinção de Obrigações do Falido ?? Art. 158, que é um

dispositivo muito engraçado, porque o legislador conseguiu colocar em 4 incisos as 3

causas de Extinção.

Art. 158. Extingue as obrigações do falido:

I – o pagamento de todos os créditos;

II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;

Ou seja, os que tem preferência aos quirografários foram pagos 100%. Esse é o

único caso em que a lei permite ao Sócios da falida fazerem uma vaquinha para completar

mais de 50%. Neste caso é única caso que os sócios da falida podem dar dinheiro para a

Massa.

III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;

Então o prazo Prescricional é de 5 anos contados da Sentença de Encerramento,

senão tiver havido crime falimentar.

IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

Havendo a condenação por crime falimentar, o prazo prescricional das Obrigações

do falido é de 10 anos, contados também da Sentença de Encerramento da Falência.

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Então extinta as obrigações do Falido, ele estará reabilitado para o exercício da

profissão.

Art. 181 da LSA:

Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei:

I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;

II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei;

III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

Sendo a pessoa condenada por um crime falimentar, ela poderá sofrer duas sanções,

uma sempre, restritiva de liberdade, outra, nem sempre, restritiva de direitos.

§ 1o Os efeitos de que trata este artigo (ou seja, as penas que impeçam o cara de abrir nova empresa e administrá-la) não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.

Então vejam, se a falida é a Sociedade, os Sócios desovem-na e constituem outra, é

assim que funciona. Por isso que é muito raro ver uma Sentença de Extinção das

Obrigações do Falido, porque é uma coisa inútil.

A ultima obs sobre a Extinção das Obrigações do falido: Esses prazos prescricionais

de 5 e 10 anos se aplicam as obrigações sujeitas a falência. Qual é a única obrigação não

sujeita a falência, qual é o credor que não se sujeita ao processo falimentar ?? A Fazenda

Pública. Então os prazos prescricionais das Obrigações Fazendárias tem sua tramitação

normal. Então é por isso que quando um juiz que conheça de falência recebe um pedido de

Extinção das obrigações do falido, a primeira coisa que ele pede é a Certidão Negativa do

FGTS, pois o prazo prescricional do Fundo de Garantia é de 30 anos.

Se o falido for Pessoa Física ai se fudeu, porque aqui o falido é o próprio indivíduo

e enquanto não extinta as obrigações do Falido, aquela Pessoa Física da Pessoa Individual

não pode atuar empresarialmente nem administrar sociedade empresária. Porque aqui ele

não participa de uma Sociedade. Se ele participasse de uma Sociedade, a falida seria a

Sociedade e não ele, mas como ele é um empresário individual, o falido é ele mesmo.

110

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

É a única Ação ou Processo em que o Devedor executa coletivamente seus

Credores, visando a uma repactuação, reentabulamento de seu Passivo. É uma figura

complemente peculiar, porque ordinariamente é o credor quem executa o devedor, mas na

Recuperação não, na Recuperação é o Devedor quem vai Executar seus Credores,

Coletivamente, para haver uma Repactuação, uma reestruturação do seu Passivo,

Obrigando os Credores a repactuar o Passivo daquele Devedor.

É uma figura anômala, porque ao invés do Devedor estar no pólo Passivo, ele está

no pólo Ativo do Processo.

A Finalidade da Recuperação está ai no art. 47, é a mesma da falência, é a Teoria

da Preservação da Empresa.

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Então a Recuperação Judicial tem por Finalidade a Teoria da Preservação da

Empresa.

Gente, não confundam Empresa, Atividade do Empresário, com Sociedade

Empresária, com Empresário que é o sujeito do direito. Porque é Teoria da Preservação da

Empresa, da Atividade do Empresário, porque o Empresário, a Sociedade Empresária são

sujeitos de direito, que também não se confundem com Estabelecimento Empresarial.

Vejamos o art. 1142 do CC:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Então eu tenho o Empresário o Sujeito do Direito, a Empresa como sendo o Objeto

do Direito, a Atividade Empresarial, e o Estabelecimento é o ferramental, que o Empresário

utiliza para o exercício dessa Atividade, dessa Empresa, é o somatório de todos os bens,

corpóreos ou incorpóreos, que são necessários para o empresário exercer a Atividade, ou

seja, exercer a Empresa, o Estabelecimento.

111

E a Teoria aqui é a da Preservação da Empresa, da Atividade.

A Recuperação é um Instituto novo, ele não sucedeu a Concordata. A recuperação

não é sucessora da Concordata, é um novo Instituto, que substitui a Concordata, inclusive

tem natureza Jurídica distinta. Por exemplo: a Concordata tinha natureza jurídica de

Direito, a Recuperação de Empresas a Natureza Jurídica é de Contrato.

A despeito disso, a realidade é que o fundamento de origem é mesmo, o fundamento

que deu causa, deu origem a esses institutos é o mesmo.

Vejam meus amigos, o ramo empresarial é de altíssimo risco, se hoje eu empresário

estou na sarjeta amanhã quem pode estar é você. Então dentro dessa lógica é que surge a

Recuperação, pautada na solidariedade que há entre os empresários. Na Recuperação o

Empresário dilui com seus Credores, com os demais Empresários, o risco do seu Negócio,

de tal maneira que amanhã ou depois, eu sozinho não agüentava, mas diluindo agüentei.

Mas semana que vem você que vai estar na rua da margura e vai diluir comigo, conosco o

risco do seu empreendimento.

Suponhamos que eu tenho uma industria da área de eletricidade, lâmpadas e venha

um desses cotidianos apagonhões. Você é minha fornecedora de vidros, você é meu

fornecedor de fios, ela é fornecedora dos gases condutores e assim vai. Então eu entro em

Recuperação. O que eu faço ?? A minha área que estava sobre terrível concentração de

risco, eu diluo com os senhores, eu digo a vocês: Minha querida, você eu vou pagar em 10

anos sem juros e sem correção, você eu vou pagar a vista com desconto de 60% e você, o

dia que eu vender o meu imóvel eu te pago, se eu vender daqui 30 anos você já sabe, se

vender daqui uma semana você já sabe.

Então o risco que estava concentrado em mim e meus credores que estavam

contando com esses pagamentos, eu diluo com eles, de tal maneira que aquele risco que

estava concentrado em mim, e eu sozinho não suportaria, eu acabaria falindo, na hora em

que eu diluo no mercado, o mercado como um todo se acomoda e supera. Porque pode ser

inverso.

Mas é claro que há Requisitos e Impedimentos, não é coisa de oba oba. Existem

uma série de Requisitos e Impedimentos para que a Pessoa possa gozar da Recuperação,

que estão no art. 48 e 161 §3º:

112

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

§ 3o O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos.

O Primeiro Requisito está logo no Caput do art. 48. Só pode pedir a Recuperação o

Empresário regular que exerça sua Atividade a mais de Dois Anos. Então é Requisito

exercer Atividade Empresarial de Maneira Regular a mais de 2 anos.

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

Isso é obvio, só empresário regular pode pedir recuperação. Esse mais de dois anos

tem um sentido, uma lógica, sendo a intenção do legislador, evitar que as pessoas possam

constituir uma Sociedade Empresária, para já Pleitearem Recuperações. Ai uma coisa é

Diluir riscos outra coisa é se financiar no mercado.

Então vejam, a mais de 2 anos. A jurisprudência fala que faltando alguns dias para

completar os 2 anos, seria deferível, mas na lei está mais de 2 anos. Então esse é o

termômetro que o legislador utilizou, querendo dizer que esse Empresário já tenha passado

por aquele período de mortandade de empresas que é os dois primeiros anos.

2º tempo

Continuemos aqui com os requisitos e impedimentos.

113

Então o Primeiro Requisito são os mais de 2 anos de exercício regular da Atividade

Empresarial.

O segundo Requisito é o inciso IV do art. 48 que é não ter sido condenado por crime

falimentar, não ter por Administradores, pessoas condenadas por crime falimentar e não ter

como Sócio Controlador pessoas condenadas por crime falimentar.

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Atenção, com isso que está no inciso IV do art. 48 da LSA. Esse dispositivo ele é

um pouco cômico, sob qual aspecto ?? Olhem os senhores: Não ter sido condenado por

crime falimentar, tranqüilo, ou seja, é um Empresário Individual que uma vez condenado

por crime Falimentar não foi reabilitado e estaria exercendo a Profissão de Empresário e

agora gostaria de pleitear uma recuperação de empresa.

Ora, esse dispositivo ele é inútil, porque o caput conforme foi dito, exige exercício

Regular a mais de 2 anos. Ora, não é Empresário Regular aquele que tenha sido condenado

por crime falimentar. Em Direito Comercial, nós temos aqueles crimes que brincamos

dizendo que são os Crimes Hediondos do Direito Comercial, porque são crimes que te

impedem de tudo na Área Empresarial.

Esses crimes estão previstos na lei de registro, na lei de S/A, no CC e são sempre os

mesmo crimes, que te impedem de tudo em Direito Empresarial. Meus amigos, qual é o

Objeto desses crimes ?? Furto, roubo, peculato, são crimes contra o que ?? Contra o

Patrimônio. E um Ramo patrimonialista como é o ramo do Direito Comercial, a nossa

tolerância é Zero, com pessoas que pratiquem crimes patrimoniais. Então são crimes

horríveis para o Direito Comercial, crimes que atingem o Patrimônio. Se você praticar um

desses crimes, você vai ser execrado pelo direito Comercial o resto de sua vida, porque

nossa tolerância é Zero contra essa gentalha.

Então se a pessoa já foi condenada por um crime falimentar, ela não tem como estar

exercendo regularmente Atividade Empresarial. Então o inciso IV é inútil porque ele está

encampado pelo Caput. Porque o caput exige Exercício Regular a mais de Dois anos.

Agora ainda continua a pirotecnia Demente. Não ter por Administrador pessoa

condenada por crime falimentar. Abram o CC no art. 1011 §1º:

114

§ 1o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

Ora, existe possibilidade de uma Sociedade ser Regular se seu Administrador foi

condenado por Crime Falimentar ?? Claro que Não. A segunda previsão do inciso IV do

art. 48 também é inútil. Não ter Administradores condenados por crime falimentar. É obvio

porque para eu ser Empresário Regular eu não posso ter Administradores condenados por

Crime Falimentar, é inútil.

Ainda continua a sua excrescência, olha meus amigos: Não ter a Sociedade que vai

pleitear a Recuperação Sócio Controlador Condenado por Crime Falimentar. Ai a comédia

é grande. Esse dispositivo é patético.

Imaginem que todos nós somos sócios e eu sou o Sócio Controlador. Fui uma vez

condenado por crime falimentar. A nossa Sociedade não pode pleitear recuperação, é isso

válido, é isso constitucional ?? É flagrantemente Inconstitucional, por violar o art. 5º XLV

da Constituição:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Esse é o Princípio da Intranscedência. A última pessoa condenada contrariando esse

Princípio foi Tiradentes e 3 gerações suas.

Terceiro Requisito é não ser Falido ou se for, estarem extintas as suas Obrigações. É

claro, se estiverem extintas as suas Obrigações o empresário está reabilitado para exercer a

Profissão.

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

Pois bem, se ele está reabilitado ele pode pleitear, mas agora, se ele ainda é falido,

enquanto falido for, ele está proibido de Pleitear Recuperação. Então não há que se falar em

possibilidade de recuperação para pessoas falidas.

115

O último impedimento é de ordem temporal. Tendo o Devedor gozado de uma

Recuperação de Empresas, ele ficará Impedido de voltar a pleitear nova recuperação por

um prazo. Então existe um prazo de desincompatibilização, porque senão todo dia eu entro

com uma Ação de Recuperação.

Então tendo você gozado de uma Recuperação, existe uma prazo de

desincompatibilização, um período para que você possa no futuro, volta a gozar de

recuperação. E a lei trás os prazos ai nos incisos II e III do art. 48 e no §3º do art. 161:

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

§ 3o O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos.

O curioso é que esse prazo é inversamente proporcional ao grau de aceitação dos

credores com a Recuperação. Por outras palavras, quanto maior foi o grau de aceitação dos

credores com o plano, menor é o prazo de Desincompatibilização. Isso é obvio. A lógica é

que se os próprios credores estão aceitando a Recuperação, eu Estado é que não vou colocar

empecilhos. Por isso quanto maior o grau de Aceitação, menor o prazo de

Desincompatibilização, porque nós estamos aqui no campo do Direito Privado.

Para entendermos esses prazos, temos que conhecer as Espécies de Recuperações,

porque o grau de aceitação dos credores varia quanto a Espécie.

Podemos classificar as Recuperações em duas Espécies, as Extrajudiciais e as

Judiciais. E por sua vez cada uma das Espécies tem duas Modalidades.

A Extrajudicial podemos classificar em duas Modalidade, aquela de Homologação

Judicial Facultativa e aquela de Homologação Judicial Necessária ou como prefere

Fabio Ulho Obrigatória.

A Judicial também tem duas Modalidades, a Especial e a Ordinária.

116

O que é uma Recuperação Extrajudicial ?? Na Recuperação Extrajudicial o

Devedor convoca fora de juízo os Credores afim de repactuar o Passivo. Então a relação é

travado fora de Juízo.

Vejam, há na Recuperação Extrajudicial 3 credores e 5 créditos excluídos, 5 que não

podem ser incluídos na Recuperação Extrajudicial, quais sejam, art. 161 §1º e art. 6 §7º que

são os 3 Credores.

Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial.

§ 1o Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei.

§ 6o Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial:

I – pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial;

II – pelo devedor, imediatamente após a citação.

O Primeiro excluído é aquele que não entra em nada e fode tudo, a Fazenda

Pública. Nós sabemos que o crédito público é irrenunciável e que não se pode transacionar

com ele. Então o primeiro a excluir é o Crédito da Fazenda, não tem como transacionar

com ele, não tem como repactuar a dívida com ele.

O Segundo credor excluído é o Empregado. O Empregado não tem a necessária

autonomia da vontade para aceitar ou recusar o plano. A verdade é que na Recuperação

Judicial, o Empregador vai dizer ao Empregado que é pegar ou rua, e o empregado vai ser

obrigado a aceitar. Então não tem o Empregado a necessária autonomia para aceitar ou

recusar, em função de poder estar fora.

O Terceiro Excluído é o Acidentado do Trabalho.

Agora vamos ver os 5 Créditos que estão Excluídos. Estão todos no §3º do art. 49:

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em

117

contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

Então agora vem a galera do bem, os coitadinhos dos banqueiros:

- Crédito com Alienação Fiduciária em Garantia,

- Crédito de Arrendamento Mercantil ou Leasing,

- Reserva de Domínio,

- Compra e Venda de Imóveis que tenha cláusula de Irrevogabilidade ou

Irretratabilidade. Tem que ter uma ou outra, se tiver as duas melhor, mas se não tiver

nenhuma das duas o contrato poderá ser incluído na Recuperação.

- Contrato de Antecipação de Câmbio. Esse contrato de Antecipação de Câmbio não

entra em coisa nenhuma, não entra em nada, súmula 307 do STJ:

Súmula: 307. A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito.

Aqui não são os Banqueiros. Na realidade isso é dinheiro Público, é dinheiro nosso,

os bancos são meros atravessadores do dinheiro público. Como os senhores sabem, o Brasil

só vive porque exporta, tanto é que agora com a redução das exportações por causa da

baixa do dólar, o governo vem colocando esforços cada vez maiores para incentivar a

exportação. E é muito comum as pessoas exportarem o que não tem. Quer dizer, a Embrael

não fica com aviões em estoque, primeiro ela fecha o contrato e depois ela industrializa.

Vejam, se vocês quiserem compra cana você não encontram hoje no Brasil, os franceses já

compraram as produções até 2.012, já vendeu o que ainda nem foi plantado.

Isso é muito comum no comércio exterior, é o chamado Mercado Futuro. Então eu

exporto o que não tem, e mais, muitas vezes eu exporto o que não tem e também não tenho

dinheiro para produzir. Isso é muito comum. Ai vem o governo. Quando você fecha um

contrato de Exportação, muitas vezes o dinheiro lhe é antecipado pelo Governo, é o

chamado Contrato de Antecipação de Câmbio. O governo antecipa você daquela safra

que você vai plantar em 2.012, para que você tenha dinheiro para plantar ou mesmo para

comprar a terra para plantar.

118

Então vejam, o Governo antecipa cobrando juros sobre dólar, sobre Euro, como um

mecanismo de financiar a Exportação, subsidiando-na. Ora, esse dinheiro que o Governo

tem, essa dotação é única, então o dinheiro que eu tenho para te emprestar na sua

exportação eu conto com o pagamento pontual, para eu ter a disponibilidade de caixa para

eu Estado emprestar a ele, para que ele possa produzir agora.

Então os banqueiros aqui são meros atravessadores, pois isso esse dinheiro não entra

em lugar algum, ele tem que ser pago pontualmente, porque é um dinheiro que o estado tem

para financiar a exportação, é o chamado Contrato de Antecipação de Câmbio.

Vistos os credores e os Créditos excluídos da Recuperação Extrajudicial, vamos

agora as Modalidade que são:

- De Homologação Judicial Facultativa art. 162

Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.

- De Homologação Judicial Necessária art. 163.

Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.

Primeira coisa que você tem que saber é que nós temos a Recuperação Extrajudicial

de Homologação Judicial Facultativa e a Necessária da nova lei. Entendam: A Recuperação

tem Natureza Jurídica Contratual, o devedor portanto não está obrigado a incluir todos os

Credores, nem mesmo todas as Classes de credores. Suponhamos que o meu plano vai

incluir apenas os Credores Quirografários e Credores com Garantia Real, mas a Isabela é

uma credora quirografária que para eu devedor estratégica, o crédito é pequeno, pra que eu

vou me desgastar com ela, então eu não a incluo no plano. Porque na Recuperação o

Devedor não está obrigado a incluir nessa repactuação, todas as classes de credores, nem

mesmo todos os credores de uma mesma classe. É um contrato, e o Devedor escolhe com

quem ele vai contratar.

Por isso que agente tem essa distinção nítida nas Recuperações extrajudiciais.

119

A Recuperação Extrajudicial é de Homologação Judicial Facultativa toda vez que

o Devedor obtiver aceitação expressa de 100% dos Credores que ele pretendia incluir no

plano, ou seja, todos os credores que o devedor almejava incluir no plano, aceitaram o

plano, assinaram o plano.

Então quando o Devedor OBTÉM aceitação expressa de 100% dos credores, ele

pode pleitear a Homologação Judicial. A única finalidade dessa homologação Judicial é

Obter a Segurança da Coisa Julgada. A única finalidade de termos aqui uma

homologação Judicial é que haverá uma Novação, porque homologado judicialmente o

Plano, haverá uma Novação e eu teria a segurança da coisa julgada. Tanto o devedor quanto

credor vai ter a segurança da Coisa julgada, porque Inadimplido o Plano o credor vai

executá-lo, como executa uma sentença, entra com o Cumprimento de Sentença.

A Recuperação Extrajudicial de Homologação Judicial Necessária ou

Obrigatória, se dá quando o Devedor NÃO obtém a aceitação de 100% dos credores.

Então a Recuperação Extrajudicial de Homologação Judicial Necessária ou Obrigatória

quando o credor não obtiver a Aceitação expressa de todos os credores, mas tenha obtido a

aceitação de mais de 60% dos credores financeiramente considerados de cada Classe. Art.

163:

Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.

Então se o Devedor não obteve 100% mas obteve mais de 60% de cada uma das

Classes, ele poderá requerer a homologação Judicial. Aqui a Homologação tem duas

Finalidades: A Primeira é a de sempre, a Segurança da Coisa Julgada, porque

homologado judicialmente o plano, haverá a Segurança decorrente da coisa julgada. A

Segunda finalidade é Obrigar os Dissidentes5 aos Termos do Plano, porque homologado

judicialmente o plano, este obrigará não apenas aqueles que tiverem expressamente

concordado com o plano, mas também aqueles menos de 40% de Dissidentes. Porque a

finalidade aqui é compelir os Dissidentes aos termos do plano.

5 Que ou o que diverge, sai de um grupo por divergir de seus princípios, idéias, doutrinas, métodos etc.

120

É o caso de contratação compulsória, você diz que não quer e o Estado vai te

enfiando, foda-se, toca o bonde. Então é um caso de Homologação que vai surgir efeito

inclusive nos Dissidentes.

Então esta é a Recuperação Extrajudicial.

Pergunto: Em qual delas pode haver crime falimentar ?? Art. 180:

Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei.

Então em qual delas pode haver crime falimentar ?? Na Recuperação

Extrajudicial de Homologação Necessária. Nunca vai haver crime falimentar na de

Homologação Facultativa, só na Judicial, na Falência e na Extrajudicial de Homologação

Necessária.

OBS: Não há caso em que o juiz possa Convolar, transformar nos próprios Autos,

uma Recuperação Extrajudicial em Falência, é vedado ao juiz isso. Se não atendidos os

requisitos, se houver Impedimentos, o juiz Extinguirá o Processo Sem o Exame do Mérito.

Por exemplo: não tem 2 anos de exercício regular da Atividade, então o Juiz Extingue sem

resolver o mérito.

Diferentemente da Recuperação Judicial que é uma estrada sem volta, ou eu vou

Obtê-la ou eu vou Falir. Inclusive o juiz pode convolar em Falência por Ato de Ofício, na

forma do art. 73:

Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:

I – por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;

II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;

III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei;

IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos

121

incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.

OBS: Não há Intervenção do MP nas Recuperações Extrajudiciais, porque não tem

Interesse Público, é um contrato que está sendo celebrado entre o Devedor e os Credores.

122

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Aqui apenas um Credor não está incluindo, o Jabá, a Fazenda Pública. Na

Recuperação Judicial até mesmo os Empregados e Acidentados do Trabalho PODEM ser

incluídos. Que é aquilo que eu sempre digo aos Senhores, o Plano não Obrigatoriamente

atingirá todas as Classes, nem mesmo todos os Credores da mesma classe.

Aqueles 5 créditos, a Galera do Bem nunca perde viagem, aqueles 5 créditos

também não tem como compulsoriamente serem incluídos no Plano, o que não quer dizer

que eles não possam livremente aceitá-lo.

- Crédito com Alienação Fiduciária em Garantia,

- Crédito de Arrendamento Mercantil ou Leasing,

- Reserva de Domínio,

- Compra e Venda de Imóveis que tenha cláusula de Irrevogabilidade ou

Irretratabilidade.

- Contrato de Antecipação de Câmbio.

É lógico que um juiz não vai indeferir uma recuperação porque o banqueiro aceitou

que o seu crédito do Leasing seja incluído no Plano. Quer dizer, eles tem uma regalia. A

regalia é que eles não tem como ser compulsoriamente incluídos no Plano, mas não quer

dizer que eles não possam aceitar.

Há duas Espécies de Recuperação Judicial, a Especial e a Ordinária.

A Recuperação Judicial Especial art. 70 a 72 da lei de falência:

Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1o desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.

§ 1o As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei.

§ 2o Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial.

Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições:

I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

123

II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano);

III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;

IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.

Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei.

Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei.

A Recuperação Judicial Especial é de aplicação Exclusiva porém facultativa às

Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Na forma do art. 72, as Microempresas e

Empresas de Pequeno Porte PODEM optar por uma Recuperação Especial e, só elas

PODEM. É claro que uma Microempresas e Empresas de Pequeno Porte pode optar por

uma Extrajudicial ou até mesmo por uma Judicial Ordinária, porém somente elas poderão

optar por uma Especial. Só elas podem optar pela Especial, ninguém mais. Agora, é uma

faculdade.

Meus amigos, a Recuperação Judicial Especial, tem Natureza Jurídica de Direito,

é uma Exceção, portanto os Credores não serão consultados. Atendidos os requisitos, não

estando impedido o juiz Decreta a Recuperação Judicial Especial, independentemente de

Participação dos Credores, daí porque a sua Natureza Não é Contratual, é de Direito.

Atendeu os requisitos, não está impedido, o juiz Decreta, não cabe aos Credores

Impugnarem, alegando que não aceitam o Plano.

E ai, só se sujeitam a Recuperação Judicial Especial, os Credores Quirografários,

nenhum outro crédito que não o Quirografário se sujeitará a Recuperação Judicial Especial.

Só que como a Natureza é de Direito e não de Contrato, todos os Quirografários, aqui é

124

VEDADO ao Devedor dizer que vai incluir e retirar outro credor, não, o Plano tem

Natureza Jurídica de Direito. Todo Passivo Quirografário será incluído. Mesmo que seja

apenas 10 reais, foda-se, você vai ter que enfiar na Recuperação, sob pena de crime

falimentar. Então aqui não tem opção.

Então é vedado a ele pagar qualquer crédito Quirografário. Se ele excluir um credor

quirografário alegando que o valor é pequeno, ele vai sofrer, é crime falimentar.

Bem, o Plano de Recuperação Judicial Especial não é simples, ele é simplório,

chega ser imbecil, é um grande Parcelamento. A Recuperação Judicial Especial é um

Parcelamento do Passivo Quirografário em até Até Até 36 Parcelas mensais, Iguais e

Sucessivas. Então é um Parcelamento em até 36 parcelas mensais Iguais e sucessivas, com

Correção Monetária e Juros de 12% ao ano, ou seja, 1% ao mês.

Vejam, o nosso Legislador foge daquela celeuma do 406 do CC (o que é juros

legais), ele mesmo prescreveu aqui os Juros Aplicáveis.

Vai haver uma carência da 1º Parcela de até, até, até 180 dias, não são 6 meses, são

180 dias.

Eu estou falando até, até, até, porque de todas as Recuperações a que mais caiu é a

Recuperação Judicial Especial, porque ela é a mais simples a mais Obvia. E portanto ainda

nesse momento, a mais cobrada, pois as outras ainda tem muitas divergências.

O problema é que as vezes cai pergunto o seguinte: Assinale abaixo o que seria uma

Recuperação Judicial Especial. E o Plano previa o pagamento da 1º parcela em 90 dias e daí

em diante em 36 parcelas mensais iguais e sucessivas com Juros e Correção. E muita gente

errou e não sabia como. Vejam que não são 180 dias, é até 180 dias. Portanto se a 1º

Parcela é em 90 dias, está correto, é possível, pos isso é até 180 dias dividindo-se em até

36 parcelas.

Vamos finalmente à Recuperação Judicial Ordinária, que é uma Oferta de

Contrato de Adesão. É você no ponto do ônibus e o ônibus passando. O que o ônibus ta te

fazendo ?? Uma proposta de Contrato de Adesão de prestação de serviços de transporte

coletivo. Você pode entrar ou ficar ali, igual um Dois de Paus. Vocês vão ver que aqui em

alguns momentos vocês são pegos pelas calças e jogados dentro do ônibus.

Se agente pudesse classificar a Recuperação Extrajudicial, a Judicial Especial e a

Ordinária segundo o grau de aceitação dos credores, qual é a modalidade de Recuperação

125

em que o grau de aceitação dos credores é o Menor, é a Extrajudicial, é na Judicial Especial

ou é na Judicial Ordinária ?? Qual tem o menor grau de aceitação dos Credores ?? A

Especial, porque os Credores não serão nem consultados, a Natureza Jurídica é de Direito.

Então qual é o grau de aceitação a recuperação Judicial Especial ?? ZERO.

Período de Desincompatibilização 8 anos. Tendo você gozado de uma Recuperação

Judicial Especial, você não poderá gozar de Nova Recuperação pelo longo prazo de 8 anos.

Agora meus amigos, na Recuperação Judicial que tem o maior grau de aceitação,

qual é ?? A Extrajudicial, porque haverá no mínimo mais de 60% financeiramente

considerado ainda que seja só um credor, mais de uma 60% aceitando o plano, podendo

chegar ao índice de 100%. Sendo que o período Desincompatibilização é de 2 anos.

Agora, na Recuperação Ordinária, é um contrato de adesão, portanto seu grau de

aceitação é intermediário, não vai me dizer que é inexistente raciocinando como se fosse

CDC, não seja aloprado. Num contrato de adesão você tem sim um grau de aceitação, pois

você não é obrigado a contratar. Se você quiser você não é obrigado a ter um telefone, você

não é obrigado.

Então vejam, o período de Desincompatibilização é de 5 anos. Tendo gozado de

uma Recuperação 5 anos a ver navios, não podendo pleitear outra.

Meus amigos, deixe-me fazer a linha do processo de Recuperação Judicial

Ordinária, mostrando os principais eventos e as conseqüências que daí advém.

A Recuperação começa é claro com o Pedido, que abre a chamada Fase

Postulatória, curtíssima. Ora, distribuí-se o Pedido devidamente instruído. Então o Autor

devedor, entra com o Pedido de recuperação, demonstrando que não está impedido e que

atendeu aos requisitos. Ou seja, vai demonstrar que é Empresário Regular a mais de Dois

Anos, que não há criminosos ali, que o prazo já foi cumprido. Então um PI instruída na

forma do art. 51 da lei.

Estando devidamente Instruído o Pedido, o Juiz proferirá o chamado Despacho de

Processamento que está ai no art. 52 da lei:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;

126

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

Gente, quando um juiz profere um despacho de Processamento, ele está dizendo que

sob o aspecto estritamente Jurídico, o Devedor reúne as Condições Necessárias para gozar

da Recuperação. Então toda vez que o juiz profere o Despacho de processamento, ele estará

nos dizendo que se fosse uma análise exclusivamente Jurídica, o Devedor atente os

Requisitos e está Impedido.

Mas como nós sabemos, a Recuperação não é só uma análise Jurídica. Dada a sua

Natureza Contratual é necessário saber se os Credores vão aceitar, ai é outra história.

Neste despacho de Processamento vamos ver o seu principal conteúdo, as coisas

mais importantes do despacho de Processamento, que está ai no art. 52.

Primeiro, Intima-se o MP. Em ambas as modalidade de Recuperação Judicial, o

MP intervém, o MP acompanha tanto a Especial quanto a Ordinária.

Segundo, Intimam-se as Fazendas Públicas que tenham interesse na Ação. Uma

Fazenda Pública sempre tem interessa na Ação em qualquer lugar no Brasil, a União

Federal. Essa é o grande drácula, que agarra no pescoço do neguinho e não solta nem a

Poder de Reza Brava.

Olha só, agora suponhamos que eu tenho um Devedor que só tenha um

estabelecimento de BH, então porque eu deveria intimar a Fazenda Pública do RS ou do do

estado do SC, que interesse haveriam essas Fazendas ?? Da mesma maneira para que vou

intimar o município do RJ ou de Salvador, que interesse tem as Fazendas Públicas desses

127

municípios nesta Ação ?? Eu vou intimar as Fazendas Públicas que tenham interesse no

Processo.

Ainda, neste Despacho será Nomeado o Administrador Judicial.

Cuidado, na Lei de Falência Antiga, o que agente tinha era mais sofisticado, havia o

síndico para a massa falida e o comissário para a Concordata. Na nova lei tanto na falência

quanto na recuperação a figura é Administrador Judicial, porém suas funções são

completamente distintas. Na falência o Administrador Judicial representa Ativa e Passiva,

Judicial e Extrajudicialmente a Massa. Porque conforme nós vimos, é efeito da falência

o falido perder a Posse e a Administração de seus Bens, que passam para o Administrador

judicial.

Então o Administrador Judicial na falência vai gerir a Massa, vai gerir, via

representá-la em juízo, fora de juízo, na condição de credor, de devedor, ou seja,

representará Passiva e Ativa, Judicial ou Extrajudicialmente a Massa Falida. Por que a

falida continuará sendo representada pelos seus representantes legais.

Na Recuperação a Finalidade do Administrador Judicial é outra. Aqui na

Recuperação Ordinariamente os Administradores Estatutários continuarão gerindo o

negócio, continuarão a frente do negócio, continuarão na Posse e Administração dos Bens

da Recuperanda.

Na Recuperação Judicial o Administrador Judicial é apenas o Fiscal posto pelo juiz.

Numa linguagem mais coloquial, ele é o dedo duro, ele é o Z9. Quer dizer, é ele que vai

denunciar ao juiz eventuais atos de má gestão da recuperanda, que exponham a risco a

própria recuperação. Então ele vai emitir pareceres nos balanços da empresa, vai comunicar

o juiz eventuais atos praticados pela recuperanda que possa prejudicar credores. Ele é um

mero fiscal posto pelo juiz.

Agora, não confundam pelo amor de Deus, o Administrador Judicial, com o

Gestor Judicial, porque ai só Deus pra te ajudar.

Tanto na Falência quanto na Recuperação Obrigatoriamente haverá o Administrador

Judicial. Gestor Judicial não há em falência. O Gestor pode, pode, pode haver apenas na

Recuperação Judicial. Não, não é necessário, nem toda recuperação terá um Gestor Judicial,

mas toda recuperação, toda falência terá um Administrador Judicial.

128

O Administrador Judicial é da confiança do Juiz, é nomeado pelo juiz, dentre

advogados, economistas , contadores, administradores de empresas, ou empresas

especializadas, é o que prescreve o art. 21 da lei:

Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

O Gestor Judicial de judicial só tem o nome, ele não é judicial, ele se existir será

nomeado pela Assembléia Geral de Credores, pela AGC. O Administrador Judicial é da

confiança do juiz, o Gestor Judicial é da confiança dos Credores. Quando é que será

nomeado o Gestor Judicial, que figura é esta ?? Vamos entender o Gestor Judicial:

Ordinariamente conforme eu havia lhes dito, os Administradores Estatutários,

conselheiros de administração, os diretores, os administradores da sociedade ltda,

ordinariamente, eles não serão destituídos de seus postos, continuarão administrando e

representado a Recuperada.

Porém, Extraordinariamente há dois casos em que os Administradores Estatutários

serão afastados de seus postos, há dois casos que os Administradores Estatutários, os

membros da diretoria, os membros do conselho de administração, os Administradores serão

afastados:

Primeiro caso de afastamento do Administradores Estatutários: Quando o

próprio Plano houver previsto. O Plano de Recuperação prévio o afastamento dos

Administradores, ou seja, a devedora constatou que está sendo mal administrada, aquele

problema da terceira geração no Brasil. Como dizia minha vó, o Avô rouba, o filho come e

o neto passa fome.

Veja bem, a terceira geração, a mais problemática. Geralmente o avô cria um

império, o filho consolida e aparece o incompetente neto, e só Deus para nos ajudar.

Então pode ser que o Plano pode ter previsto o afastamento dos Administradores,

para uma Administração mais profissionalizada. Então o primeiro caso de afastamento dos

Administradores Estatutários é quando o próprio plano houver previsto.

Segundo caso de afastamento do Administradores Estatutários: quando recebida

a denuncia por Crime Falimentar. Nós sabemos que esse negócio de presunção de inocência

está sendo reavaliado pelo STF, principalmente por causa do Direito Eleitoral. Você até

129

pode dizer que isto é Inconstitucional, mas nós sabemos principalmente por causa dos votos

do Ministro Aires Britto que vem se formando no STF um entendimento que a Presunção

de Inocência milita no processo criminal, tanto é, que nós estamos com uma situação

peculiar, que simples recebimento de denuncias tem impedido que algumas pessoas sejam

candidatas a Cargos Públicos, Prefeito, Vereador, deputado, Senador, Governador,

Presidente. Esse é um negócio muito complicado, porque se depois o cara for inocentado

quem vai indenizar ??

Olha só, mais de qualquer maneira esse é um problema de direito eleitoral, o fato é

que a Lei de Falência quase já que absorvendo essa lógica, determina a mesma coisa,

Recebida a Denuncia, o Administrador Estatutário será destituído. E é importante ressaltar

que aqui no crime falimentar, não é aquela picaretagem do Processo Penal. Porque nós

sabemos que no Processo Penal o Recebimento da Denúncia é uma carimbada, ta hoje é um

contral c, contral v, designando data para o Interrogatório, você imagine, depois o cara fica

impedido de candidatar, olhe que merda.

Olha só, aqui não, aqui pelo menos agente não tem aquela picaretagem do Processo

Penal não, peguem a súmula 564 do STF:

Súmula nº 564 . A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória.

Então pelo menos aqui agente tem a tranqüilidade da Súmula 564 do STF, de

sabermos que o recebimento da denuncia por Crime Falimentar não aquela picaretagem do

CPP, que é aquela carimbada designando interrogatório. Aqui quando a Denúncia é

recebida, o Juiz Fundamenta, sob pena de Nulidade Absoluta.

Nos dois casos de Afastamento dos Administradores Estatutários será designado

gestor Judicial. Gestor Judicial é a figura que Administrará, que representará a

recuperanda durante a Ação de Recuperação. Então na verdade, o Gestor Judicial

substituirá os Administradores Estatutários caso haja Destituição deles ou Remoção quer

por causa do Plano, quer por causa do Crime Falimentar.

Ainda no Despacho de Processamento, o juiz Dispensará devedor de apresentar

CNDs, Certidões Negativas de Débitos Fiscais, SALVO duas Exceções. Há dois casos que

continuará obrigatória a apresentação da CND.

130

http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=564.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas

Primeiro caso: Para contratar com a Administração Pública, ou seja, o Devedor em

Recuperação, continuará obrigado a apresentar CNDs para participar de Licitações,

contratar com a Administração Pública.

Segundo caso: Para gozar de Privilégios e Incentivos Fiscais.

Nós sabemos meus amigos que na região da SUDENE, na região da Zona Franca de

Manaus há uma série de Privilégios, de Incentivos Fiscais, incentivos esse que são dados

aos Devedores que estejam quites com seus tributos é obvio. Pois bem, ainda que em

recuperação, você continuará obrigado a apresentar CNDs para continuar gozando desses

Privilégios, desses Incentivos. Para todos os outros fins está dispensado, para fusão, para

vender imóveis, para receber o pagamento de serviço já prestado, MAS para contratar com

a Administração Pública precisa apresentar a CND.

Ainda nesse caso, o juiz determinará a Suspensão de todas as Ações e Execuções

Individuais havidas contra a Devedora pelo prazo improrrogável de 180 dias, ao teor do

art.6º §4º :

Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

§ 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

Então ao teor art. 6 §4º no Despacho que determinar o Processamento, o juiz

determinará a Suspensão de todas as Ações e Execuções Individuais havidas contra a

Devedora pelo prazo improrrogável de 180 dias SALVO uma Exceção, a Execução Fiscal,

essa continua tramitando.

Então as outras Ações são paralisadas, porque o Plano ainda não foi apresentado. O

Plano é apresentado no prazo de 60 dias contados do despacho de Processamento. Então

porque o processo vai continuar se depois o Objeto desta Ação pode ser incluído no Plano.

Porque se o Objeto não for incluído no Plano, OK, passados os 180 dias, a Ação retoma o

seu curso normal, porém, aquelas cujo o Objeto tenha sido incluído no plano, há Novação

art. 59:

131

Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei.

Ora, se vai Novar a Ação, o Objeto da Ação vai se perder, então para que eu vou

deixar o Processo tramitando com os elevados custos da Ação Judicial, se depois ele pode

perder o seu Objeto. Então é melhor eu paralisá-lo e aguardar o Plano, para saber se aquela

Ação vai continuar ou não. Se o Objeto da Ação estiver sido contemplado no plano, então

haverá Novação e a Ação está extinta, do contrário, passado 180 dias, retoma-se o curso

normal.

Bom, se vocês pudessem classificar esse despacho como sendo de Mero Expediente,

sentença por decisão interlocutória, os senhores classificariam como o que ?? Decisão

Interlocutória. Qual o Recurso Cabível ?? Súmula 264:

Súmula: 264. É irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva. (por analogia seria agora o despacho de processamento de Recuperação).

Aula 17.06

Então dado Despacho de Processamento, hoje começamos ver a chamada Fase de

Deliberação.

Conforme nós vimos na última aula, o Plano de Recuperação não é apresentado na

Fase Postulatória, mas apenas após o Despacho de Processamento. Deferido o

Processamento, é que o Plano será apresentado, mas o que é o Plano ??

O Plano de Recuperação, não existe uma prévia formatação legal. Se vocês abrirem

o art. 50 vocês verão lá que nós teremos exemplificativamente 16 sugestões de Plano. São

sugestões mesmo, porque vejam os senhores lá, o caput do art. 50:

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

Ora, se é dentre outros, é exemplificativo. Então o art. 50 trás para nós em 16

incisos exemplificativamente sugestão, o Plano então, depende da criatividade do caso

concreto. Conforme sabemos, há Planos Simples, há Planos Complexos. Então não há uma

Pré-definição do que seja o Plano, ele é qualquer coisa lícita. Qualquer coisa virgula,

132

porque de acordo com o art. 54 da lei, há duas Limitações ao Plano, e as duas envolvem o

Direito do Trabalho.

Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.

Então a Primeira Limitação é que se o Plano contemplar o Passivo Trabalhista, o

Passivo Trabalhista tem de estar regularizado no prazo máximo de 1 ano. É claro, como já

vimos, a Recuperação Judicial tem natureza Contratual, então não é obrigado a incluir todas

as classes de Credores, nem mesmo todos os Credores de uma mesmo Classe. É por isso

que podemos dizer que: SE o Plano contemplar o Passivo Trabalhista. Se o Plano fizer,

todo o Passivo Trabalhista tem que estar regularizado no prazo máximo de um ano. Como,

a lei não fala, pode ser com parcelamento, com desconto, como, vai depender do Plano.

Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.

A Segunda Limitação também envolve o Direito do Trabalho e está no parágrafo

único do art. 54:

Parágrafo único. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.

Se o Plano contemplar o Passivo Trabalhista e houver Verbas Salariais, verbas

portanto de Natureza estritamente Salarial, não considera aqui a Verba Indenizatória.

Então se houver Passivo Salarial em atraso nos 3 meses que antecederam a Recuperação, se

houver salário atrasado, relativamente a Salários vencidos nos 3 meses que antecederam a

Distribuição da Ação, o Plano deverá contemplar o pagamento de Até 5 Salários Mínimos

para cada empregado, relativamente a esta verba, ou seja, a essa verba salarial em aberto

nos últimos 3 meses, deverá contemplar 5 salários mínimos, para cada empregado. É claro

que um empregado tiver apenas um salário mínimo em atraso, ele vai receber um salário, se

ele tiver mais que 5 salários mínimos atraso, ele vai receber só 5, é o art. 54:

133

Parágrafo único. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.

Então essas são as duas únicas Limitações ao Plano, o resto você pode qualquer

coisa.

Mas o Plano vai ser apresentado no Prazo de 60 dias contados da publicação do

despacho de processamento. O Plano não é apresentado com a Petição Inicial, porque

dada Natureza Contratual da Recuperação, não é da alçada do juiz, examinar o Plano. O

Plano é um problema que interessa ao Devedor e aos seus Credores, nada tem haver com o

juiz, a não ser que haja uma ilegalidade no Plano, o juiz não dá pitacos no Plano. O Plano é

uma Natureza Contratual. O Contrato interessa a quem vai contratar e o juiz não é parte

desse contrato. O Plano interessa ao Devedor e aos seus Credores, e portanto, ele só é

apresentado depois do Despacho de Processamento, no Prazo Preclusivo de 60 dias e sob

pena de Falência.

Se o Devedor não apresentar o Plano no Prazo Legal de 60 dias, o art. 73 obriga ao

juiz a Decretar a falência da Devedora.

Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:

II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;

Apresentado o Plano, é feito um Edital (relação nominal de todos os Credores

incluídos no Plano) Convocando todos os Credores incluídos no Plano, a apresentarem

Objeção no prazo de 30 Dias, para Impugnarem o Plano. A Objeção não precisa ser

Fundamentada, ninguém é obrigado a contratar.

Então é como eu falei com vocês, a Recuperação é um ônibus, passando e você no

ponto, é uma oferta de contrato de Adesão. Você não precisa cercar cada ônibus e justificar

o porque você não vai entrar naquele ônibus. Então a Objeção não precisa ser

Fundamentada. Só precisa uma Petição dizendo que não aceita o Plano e ponto. Então a

Objeção 30 dias.

Isso que vamos ver agora, é algo que nenhum autor faz, então atenção, é uma manha

de tudo o que pode acontecer na Fase Deliberativa, no momento da Objeção.

134

Olha só, Publicado o Edital só há duas possibilidades, não há uma terceira

possibilidade.

→ NÃO HÁ OBJEÇÕES → Autos ao Juiz

→ Intimará o Devedor →CNDs

→ Há Todas → Decreta a Recuperação → Se Pelos Menos Falta Uma → Decreta a Falência

→ HÁ OBJEÇÕES → Autos vão ao Juiz

→ Convoca AGC → Aprova o Plano → Apresenta Plano Alternativo

→ Ouve o Devedor → Rejeita o Plano→ Falência

→ Aprova o Plano→ Vai para o Juiz

Então ou há ou não há Objeções, não tem outra possibilidade, qualquer credor, por

qualquer Classe, por qualquer quantia poderá apresentar Objeções. Se Não Há Objeções,

os autos vão ao juiz, que Intimará o Devedor, a trazer todas as Certidões Negativas de

Débito Fiscal CNDs.

Atenção, você entra numa Recuperação devendo tributo, mas não pode sair, você

entra devendo mas não pode sair. Então o Devedor é obrigado a trazer todas as Certidões

Negativas de Débito Fiscal. É claro que se houver uma Certidão Positiva com Efeito

Negativo, está atendido o requisito.

Então feita essa Intimação, só há duas possibilidades, ou o Devedor Tem Todas as

CNDs ou Pelo Menos Uma. Se o Devedor tem todas as CNDs, 100%, Federal, Municipal,

Estadual, Distrital, FGTS, se ele tiver todas as CNDs, o Juiz Decreta a Recuperação

Judicial. Agora, se faltar uma, qualquer uma, o Decreta a Falência.

Cuidado: Eu posso estar sendo extremamente Leviano, mas vejam os senhores, será

que a Varing, a Parmalat, a Transbrasil tem todas as CNDs ?? Para você acreditar nisso, só

se você for igual a XUXA a demente. Como ficam estas Sociedade em Recuperação e que

estão com Problemas fiscais ?? Vejam o CTN art. 155-A §3º:

135

§ 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.

Então uma Lei por vir, a de tratar de um Parcelamento Especial para os Devedores

em Recuperação de Empresas. Uma lei, algum dia, se Deus quiser a de vir. Ora, o projeto

de lei que gerou a lei de Falência, tramitou 11 anos por causa disso. Alguém aqui nessa sala

acredita que lei virá ?? Só se for demente.

Como tudo no Brasil é cretino, vem o §4º do mesmo art. 155-A do CTN:

§ 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.

Isso mesmo, cada ente da Federação tem que criar a sua própria lei sobre o

parcelamento especial para Recuperação de Empresas. Quer dizer o município vai ter que

ter a lei do Parcelamento do Débito das Recuperações, dos Tributos do Município. Cada

município vai ter que ter a sua lei. E mais, em relação aos Tributos Estaduais, cada Estado

vai ter que ter sua própria Lei.

Os tribunais de justiça de SP e RJ por decisões amparadas inclusive em pareceres do

MP, chegaram a conclusão desses exemplos que vimos de recuperações. Ora, o §4º do

art.155-A do CTN é inútil, porque todo mundo tem direito a um Parcelamento Ordinário,

quando a lei diz que as Devedores em Recuperação fazem jus a um Parcelamento

Ordinário, isso não tem nada de Extraordinário, qualquer um do Povo faz jus a um

Parcelamento Ordinário, o que o §3º assegura, é um Parcelamento Especial que a Devedora

não pode usufruir por falta de lei Específica.

Portanto o §4º não supre o Direito Subjetivo do §3º do art. 155-A do CTN. E ai

então os Tribunais de SP e RJ falaram que até que venha a lei regulamentando o §3º do art.

155-A do CTN, está dispensada a Apresentação das CNDs. Fudeu com o fisco, maravilha.

Cuidado que está um comentário que o governo está preparando uma MP para

regulamenta o Parcelamento.

Então Atenção, numa Prova Objetiva se dizer faltou CND você responde Falência,

mas se pergunta sobre a Jurisprudência o que vem entendendo, ai vamos dizer que até que

seja regulamentada o §3º do art. 155-A do CTN, está dispensada a apresentação da CND.

136

→ NÃO HÁ OBJEÇÕES → Autos ao Juiz

→ Intimará o Devedor →CNDs

→ Há Todas → Decreta a Recuperação → Se Pelos Menos Falta Uma → Decreta a Falência

→ Há Objeções → Autos vão ao Juiz

→ Convoca AGC → Aprova o Plano → Apresenta Plano Alternativo (2/3 econômico)

→ Ouve o Devedor → Rejeita o Plano→ Falência

→ Aprova o Plano→ Autos ao Juiz

→ Rejeitar o Plano→ Juiz

→ Há §1º do art. 58 → Autos ao Juiz

→Não há §1º do art. 58 → Falência

Agora, Se Houver Objeções basta ver uma, os Autos vão ao Juiz, o juiz então

Convocará a Assembléia Geral de Credores.

Toda vez que houver uma recuperação Judicial, haverá uma AGC para deliberar

sobre o Plano ?? NÃO, somente haverá AGC somente se houver Objeções. Não havendo

Objeções o Legislador Presumiu aceitação tácita dos credores.

Convocada a Assembléia Geral de Credores nós podemos concluir que só há 3

possibilidade. Vejam, quem julga as Objeções não é o Juiz, é a Assembléia Geral de

Credores, é a AGC que delibera sobre as Objeções e não o juiz. Tanto é que apresentada as

Objeções o juiz não decide, ele convoca a AGC.

A AGC só pode chegar a 3 conclusões, ela pode Aprovar o Plano. A despeito da

Objeção a AGC Aprova o Plano. Se a AGC Aprovar o Plano os Autos vão ao Juiz, que

Intimado o Devedor a apresentar as CNDs e assim vai.

A AGC poderá Apresentar um Plano Alternativa. A AGC pode decidir que não

aceita o Plano e apresentar um Plano Alternativo. Se a AGC Apresentar um Plano

137

Alternativo ela vai Ouvir o Devedor. O Devedor só pode chegar a duas Conclusões, ele

pode Aprovar o Plano Alternativo ou ele pode Rejeitar o Plano Alternativo.

Se o Devedor Rejeita o Plano Alternativo é Falência. Se ele Aprovar o Plano

Alternativo vai o Juiz que Intima o Devedor que apresenta CNDs e assim por diante.

Ou a AGC pode Rejeitar o Plano. Se Rejeitar o Plano, os Autos vão para o Juiz e

tem duas possibilidades: Há §1º do art. 58 ou Não há §1º do art. 58. Se Não houver §1º

do art. 58 há Falência. Se Houver §1º do art. 58 os autos vão para o juiz, que intima o

devedor a apresentar as CNSs e o pau come.

§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:

Em regra a Assembléia Geral de Credores delibera pela Maioria Econômica dos

Presentes. Há Duas Exceções, há dois casos apenas que o quorum é diferente.

A Primeira Exceção é para Aprovar o Plano Alternativo, porque o quorum é de

2/3 Econômicos. Então a Aprovação do Plano Alternativo depende de 2/3 Econômicos dos

presentes ao Conclave Social.

A Segunda Exceção é para Aprovar o Plano de Recuperação. Para Aprovar o

Plano de Recuperação, a AGC é segmentada em 3 categorias, cada categoria tem direito a 1

voto e, o plano é considerado Aprovado quando é aprovado por todas elas.

Nós vamos ter um Primeiro grupo de credores composto pelo Acidentados do

trabalho e pelos Trabalhistas que é o primeiro voto, voto por cabeça. A segunda

categoria, o segundo voto, é feito pelos Credores com Garantia Real, voto econômico. A

terceira Categoria é formado pelo resto da gentalha, todos os demais credores.

O Plano é Aprovado quando Aprovado pelas 3 Categorias. Se uma rejeitar, pau na

moleira.

Pois bem, se a AGC Rejeita o Plano os Autos vão ao juiz, mas para que ?? Em

toda lei de falência só há um, um único caso em que o Juiz poderá Desafiar a Deliberação

da AGC. Só vai ter então um caso que o juiz vai peitar a AGC, que é o caso do §1º do art.

58. Mas para tanto, 3 coisas tem que acontecer obrigatoriamente e ao mesmo tempo,

concomitantemente.

138

Primeiro: só pode ter havido a rejeição em uma das Classes, mas pelo menos outra

aprovou. Uma Classe Rejeitou e uma Pelo Menos Classe Aprovou. Suponhamos que

incluiu as 3 classes, uma Rejeitou e duas aprovaram. Se só foi incluído 2 classes, uma

Rejeito e uma Aprovou blz. Se você só incluiu uma classe e ela rejeitou, não tem outra

possibilidade, só Falência.

Segundo: Na Classe em que houve a rejeição mais de 1/3 aprovou. É claro que se

for na classe de Acidentados do Trabalho que o voto é por cabeça, eu tenho que ter

conseguido mais de 1/3 por cabeça. Nas outras classes onde o Quorum é Econômico é mais

de 1/3 Economico.

Terceiro: Somando Economicamente todos os Presentes a Assembléia, ai inclusive

os empregados são considerados financeiramente. Somando Economicamente todos os

Presentes a Assembléia eu consegui a Maioria Econômica dos Presentes.

Suponhamos que na AGC tenham comparecido 10 milhões de reais. 5 milhões de

reais e um centavo aprovaram, esse é o terceiro Requisito. Art. 41 c/c 45:

Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II – titulares de créditos com garantia real;

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

§ 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

§ 2o Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

§ 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

139

Então como eu dizia a vocês, a Recuperação começa com o Pedido o qual abre a

Fase Postulatória a qual vai se estender até o Despacho de Processamento que vai abrir a

Fase Deliberativa que acabamos de ver e concluir que, entrou nessa Fase, ou você

Concede a Recuperação ou é Falência. A Recuperação Judicial é uma estrada sem volta.

E ai vai até a Sentença de Concessão.

Então a Fase de Deliberação, ela termina coma Sentença de Concessão que desafia

Recurso de Agravo. Então meus amigos, vejam os senhores o seguinte: Dá-se inicio a Fase

Executiva que é a Fase de Cumprimento do Plano. Seja o Plano que for. Os prazos salvo

previsão diversa no Plano, todos os Prazos se contam da Sentença de Concessão. Por

exemplo: aquele um ano para regularizar o Passivo trabalhista um ano contado da Sentença

de Concenssão.

Então Fase Executiva é a Fase de Cumprimento do Plano, seja o Plano que for. E

se o Plano for um Parcelamento do Passivo em 10 prestações uma a cada 100 anos, sem

juros nem correção monetária ?? Aprovado o Plano pela AGC, o Devedor vai pagar assim.

Quer dizer que os Autos vão ficar lá no fórum por 1000 anos ??? Não não, desçam daí e

tomem o gardenal, peguem o art. 61 e 62:

Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.

Ora meus amigos, a Fase Executivo tem 2 anos e o Juiz dará Sentença de

Encerramento. Vejam que não é Sentença de Cumprimento, é sentença de Encerramento.

O Juiz encerra a Recuperação no Estado em que ela estiver.

§1º do art. 61:

§ 1o Durante o período estabelecido no caput deste artigo (durante a Fase Executiva 2 anos), o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.

Portanto, todas as obrigações previstas para 2 anos, que não forem cumpridas caberá

ao Juiz nos próprios autos por Ato de Ofício, Convolar, transformar a Recuperação Judicial

em Falência. E aquelas obrigações que se venceram para depois de 2 anos ?? Art. 62 da lei:

140

Art. 62. Após o período previsto no art. 61 desta Lei, no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência com base no art. 94 desta Lei.

Então para as Obrigações que se vencerem para depois de 2 anos o Credor tem duas

Possibilidades, ou Executar a Sentença de Concessão nos próprios Autos, ou, em Ação

Autônoma pedir a Falência do Devedor na hipótese do art. 94. Vai se citado, ai vem a

contestação, vai impugnar, coleta de provar. Então vai pedir a Falência conforme inciso I

ou II ou III conforme o caso concreto.

Porque se o valor ultrapassar a 40 salários mínimos o crédito do credor, ele pode

protestar a sentença de Concessão e pedir a Falência com base no Inciso I do art. 94.

Ele pode entrar com a Execução e sendo a Execução infrutífera, suspende e pede

com base no inciso II do art. 94, ou ainda com base em Ato Ruinoso, inciso III do art. 94

alínea “g”.

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

Com isso nós concluímos a Recuperação e podemos passar ao próximo tópico do

edital, o Protesto.

141

PROTESTO

Nós temos uma lei de Protestos no Brasil, é a lei 9492/97. Essa lei foi fruto do Lóbi

dos donos de Cartório de Protesto, e vocês sabem que Tabelião não entra para perder.

O conceito de Protesto está no art. 1º da lei de Protesto:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Protesto então seria prova de Inadimplência, de descumprimento de Obrigação.

Loucura, demência, imaginem que eu pegue seu talonário de cheques, arranque uma folha,

falsifique a assinatura e leve a Protesto. Isso seria prova de Inadimplência, de

descumprimento de obrigação ??? Pode parar com o Gardenal e entrar para o Eletro-

choque. Mesma coisa de eu sacar contra você uma Duplicata fria e levar a protesto, terei eu

provado a Inadimplência ??? Não seja demente, é por isso que ninguém aceita esse conceito

legal, é vaca voar.

Daí a relevância do conceito Doutrinário Majoritário de Protesto:

Protesto é o Ato Formal e Solene pelo qual se comprova um Fato: A

Apresentação, seja para pagar, para aceitá-lo. Não é prova de Inadimplência não, é prova

de Apresentação. É Prova Insubstituível. Suponhamos que eu pegue uma Nota

Promissório em que eu sou credor. Então vou até o devedor e apresento-a perante um

monte de testemunhas. Depois eu arrole todos como testemunha, todo mundo confirma o

Ato. O que, que vale isso ?? NADA, absolutamente nada, porque o meio de Prova aqui é

Insubstituível.

Nós sabemos que as Obrigações se dividem em 2 grandes grupos. Temos a chamada

Obrigação Quérable e a Obrigação Portable.

Na Obrigação Quérable o Credor tem um Ônus, que é apresentar o Título ao

Devedor. Então o Credor tem que ir onde o Devedor está, apresentar-lhe o Título afim de

cobrar o que lhe é devido.

Na Obrigação Portable é exatamente o contrário. Na Portable é o Devedor que

localiza o Credor e oferece o pagamento.

No Brasil as Obrigações se presumem Quesíveis ou Portáveis ?? Quesíveis. Tanto é

que você coloca lá no Contrato de Locação, que o locatário deverá comparecer no endereço

142

tal para Oferecer o Pagamento do Aluguel. Por que se você não fizer, vencido o aluguem,

o Locador que tem que ir lá na casa do Locatário buscar o pagamento.

Porque o juiz condena em Juros a contar da Citação no Processo ?? Porque ali o

Credor constituiu o Devedor em Mora, antes a Mora era do Credor. Meus amigos nada é

mais Quesível que um Título de Credito, porque ele nasce para circular mediante endosso.

Suponhamos que eu de uma Nota Promissória ao Rodrigo, pagando uma Obrigação

qualquer. Mas eu sou daqueles neuróticos, e chego para Rodrigo cobrando. Mas Rodrigo já

endossou a Nota Promissória a Gisela, e Gisela diz que endossou ao Bin Ladem. Então

fudeu, pois se nem os EUA acharam aquele barbudo, eu que vou achar.

Olha só meus amigos, o que acontece é que vencido um Título de Crédito, quem

está em Mora é o Credor, é Mora Creditoris, porque é Mora Quesível. Como que o

Devedor vai procurar o Credor para oferecer o pagamento, se ele nem ao menos sabe quem

é o Credor.

Então vencida uma Nota Promissória quem está em Mora é o Credor, é a Mora

Creditóris. Como é que o Credor comprova com Fé Pública, prova Insubstituível que ele

Credor apresentou o Título ao Devedor, atraindo sendo o caso a Mora Debitóris ?? Pelo

Protesto, o Protesto é isso, é a prova de que o Credor apresentou o Título ao Devedor.

Toda vez que você ouvir que fulano apresentou o título ao Devedor, significa que o

fulano Protestou o Título. Leu: apresentou, entenda Protestou. Então Protesto é isso, essa

prova da Apresentação.

Cuidado: Tirar Protesto não é sinônimo de cancelar o Protesto, é ao inverso, Tirar

Protesto é sinônimo de Protestar, de Lavrar o Protesto.

Lugar do Protesto:

Qual o lugar em que deve ser Tirado o Protesto, deve ser Protestado um Título?? O

Título deve ser Protestado na Praça de Pagamento. E se o Título não indicar a Praça de

Pagamento ?? Obrigação Quesível que é, o Credor deve apresentar o Título ao Devedor, no

domicílio do Devedor.

Desistência do Protesto:

143

É lícito ao Credor ou do Apresentando, antes da Lavratura do Protesto desistir dele,

ou seja, desistir do Protesto. Claro né meus amigos, uma lei feita por dono de Cartório, qual

é o único Requisito ?? Pagar os Emolumentos Cartoriais. Esse é o único requisito para

desistir do Protesto.

Cancelamento do Protesto:

Nós acabamos de ver que o Protesto é a prova de fato, a Apresentação. Ora, eu

tenho como Cancelar Prova de Fato ?? Por outras palavras, eu tenho como Cancelar a sua

Certidão de Nascimento ?? Não existe isso. Então inicialmente não tínhamos como

Cancelar Protesto, porém a Jurisprudência passou a ver uma coisa muita curiosa. Uma

Certidão Negativa de Protestos hoje na prática, equivale a um Atestado de Idoneidade

Financeira. A pessoa que tem contra ela um Protesto, sabe muito bem que ela não tem

acesso ao crédito.

Então os juízes sensíveis a isso, passaram a expedir Ordens obrigando aos

Tabelionatos a Cancelar o Protesto, como que fazendo uma reabilitação civil, Econômica

do Devedor.

Isso se pacificou de tal maneira na Jurisprudência que hoje é artigo de lei, é o art. 26

da lei de Protestos:

Art. 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará arquivada.

Cancelá-se um Protesto em duas situações:

Primeiro: Cancelá-se o Protesto por Ordem Judicial. O juiz poderá ordenar ao

Tabelionato de Protestos que cancele o Protesto.

Segundo: Cancelá-se o Protesto a Pedido do Devedor que exiba o Título Objeto do

Protesto, detendo legitimamente.

Suponhamos que eu de a você a uma Nota Promissória para pagar uma Dívida

qualquer. Eu não paguei você Protestou o Título. Agora o Título está comigo e,

presumivelmente eu paguei, por isso que o Título está comigo. Então o Devedor de posse

do Título poderá requerer o cancelamento do Protesto.

144

Cuidado que quem milita na prática com isso costuma errar, porque a lei diz que na

Impossibilidade da Exibição do Título Objeto de Protesto, quer porque o título pereceu,

quer porque tenha extraviado, quer porque esteja perdido, se por qualquer razão não for

possível exigir o próprio título, faz-se o Cancelamento pelo Termo de Anuência com a

Baixa.

Então, o Credor ou Apresentante, dá ao Devedor uma Carta autorizando a cancelar

no Tabelionato o Protesto. O único requisito dessa Carta é que tenha firma reconhecida.

Isso hoje se habituou de tal maneira que na prática os tabelionatos já trazem até em nota de

rodapé.

Então o Termo de Anuência em tese é só quando há impossibilidade de Exibição do

Título.

Meus amigos, cancelado o Protesto, é vedado ao tabelião dar Certidões do Protesto

Cancelado, sob pena de Responsabilidade Civil. Agora o Dano Moral é do Tabelião. E

numa lei feita por dono de Cartório, para dono de Cartório você conta nos dedos das mãos o

número de hipótese que você consegue responsabilizar civilmente um tabelião.

Então cancelado o Protesto, é vedado ao tabelião dar Certidões do Protesto

Cancelado, sob pena de Responsabilidade Civil, SALVO duas Exceções em que o Tabelião

dará Certidões Inclusive do Protesto Cancelado. Pergunto: Cancelado o Protesto, o Registro

é apagado ??? Não. Então cancelar Protesto não é sinônimo de apagar registro não. O

registro permanecerá ad eternum. Cancelado só não se dá Certidões. Cancelamento de

Protesto é sinônimo de não dar Certidões de Protesto, mas o Registro permanece Ad

Eternum.

Isso porque há dois casos que mesmo estando Cancelado o Protesto, o Tabelião terá

que dar Certidões do Protesto Cancelado.

O Primeiro caso a Pedido do Próprio Devedor, funcionaria como uma espécie de

um HD. Isso tem uma finalidade imensa. Muitas vezes o cara foi Indevidamente Protestado.

O credor correu lá e cancelou, mas o Dano Moral já ocorreu. Eu agora quero promover a

Ação por Danos Morais, então para provar que eu estive indevidamente Protestado por um

Lapso temporal, eu vou ao Tabelião e requero Certidão de Protesto Cancelado, para que eu

possa instruir o processo.

145

O Segundo caso que o Tabelião dará Certidão do Protesto Cancelado é por Ordem

Judicial expedida é claro em autos de Processo Judicial.

Então nesses dois casos, quando é Ordem Judicial expedida em Processo Judicial ai

dá-se a Certidão inclusive de Protesto Cancelado.

Duplicata:

Esse é o Título de Crédito genuinamente Brasileiro, só existe no Brasil. E não é a

toa que ela está prevista em separado no edital do nosso concurso.

A referência Legal é a nossa lei 5.474/68.

A Duplicata é o único Título de Crédito que o Vendedor na compra e venda

Mercantil e o Prestador de Serviços pode Sacar contra o Cliente a fim de cobrar o que lhe é

devido em função do contrato.

A Duplicata é um Título Causal, ela só pode ser sacada nas Causas Previstas em

Lei, que são: Compra e Venda Mercantil e Prestação de Serviços. Vejam, é o único

Título que o Vendedor, que o Prestador de Serviços, pode Sacar contra o Cliente. É bem

verdade que nada impede que o Cliente de ao Vendedor, ao Prestador de Serviço, Título

Diverso.

oRa, eu vou ali e almoço, contrato de compra e venda mercantil, eu vou lá e pago

com cheque, nenhum problema. Mas o restaurante só poderia sacar contra mim Duplicata.

Vo lá e faço um tratamento odontológico, dou ao meu dentista notas promissórias, ok, mas

ele não poderia sacar contra mim coisa Diversa de Duplicata.

Até porque na forma do art. 22 da lei de Duplicatas, o Profissional Liberal se

equipara a Sociedade Prestadora de Serviços para fins do saque da Duplicata. Então todos

os Profissionais Liberais se equiparam a Sociedade Prestadora de Serviços para fins de

Duplicata.

Nós sabemos muito bem que o Código de Ética da OAB proíbe o Advogado, Sacar

duplicatas para cobrar seus honorários. Mas a Jurisprudência entende que essa Duplicata

não é Nula, que sanção houver, será administrativa e não por Nulidade da Duplicata.

146

FATURA

Os senhores já imaginaram se para cada contrato de compra e venda de caixinha de

chicletes houvesse a necessidade de fazer um contrato de compra e venda. Isso é inviável

para o Direito empresarial. Então o empresariado brasileiro criativo, inventou um

documento chamado Fatura. A Fatura é o documento que substitui o Contrato de Compra

e Venda Mercantil e Prestação de Serviços.

Então a Fatura é esse documento que substitui o contrato de Compra e Venda

Mercantil e de Prestação de Serviços, trazendo seus atributos, seus elementos Essenciais.

Ora, num Contrato de Compra e Venda Mercantil ou de Prestação de Serviços o Essencial

são: as Partes, o nome comprador e o nome do Vendedor, o Preço, as Condições de

Pagamento e a Descrição da Mercadoria ou do Serviço. O resto é perfumaria. Quando

que você acha que vai ver na sua vida um Contrato com cláusula de Retro Venda, isso não

existe, porque o essencial é isso, as Partes, o nome comprador e o nome do Vendedor, o

Preço, as Condições de Pagamento e a Descrição da Mercadoria ou do Serviço.

Então o empresário brasileiro começou enviar a mercadoria juntamente com a

Fatura, para que o devedor de posse da Fatura, implementasse o pagamento. Então muitas

vezes o empresário recebia a Fatura, embrulhava e jogava no lixo. Assim, o empresariado

brasileiro começou a se articular para que se pudesse dar uma “força executiva à Fatura”.

Nascia assim a Duplicata, como uma Duplicidade da Fatura.

No seu surgimento a Duplicata era uma das vias da Fatura. O cara fazia a Fatura e

uma das vias carbonadas era exatamente a Duplicata. Hoje é bem verdade que a Duplicata

não é mais assim. A Duplicata apenas extrai-se os seus requisitos formais da Fatura.

Então a Duplicata extrai seus Requisitos, número de Ordem, valor, preço,

condições de pagamento tudo da Fatura.

Então o Estado com seus olhos gigantes, fez nascer a Nota Fiscal Fatura. Vejam que

a Nota Fiscal não surgiu no Direito Tributário, mas sim Direito Comercial. Aqui no Direito

Comercial eu chamo a Nota Fiscal de Fatura e lá no Direito Tributário chamam-na de Nota

Fiscal, mas o nome completo dela é Nota Fiscal Fatura. Se você disser numa prova Nota

Fiscal vai estar errado, porque aqui você vai dizer Fatura ou Nota Fiscal Fatura, nunca

apenas Nota Fiscal.

147

Aceite na Duplicata:

1 - Remessa e Devolução: art. 6º e art. 7º.

Art . 6º A remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes, por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou, correspondentes que se incumbam de apresentá-la ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários devolvê-la, depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento do resgate, segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo.

§ 1º O prazo para remessa da duplicata será de 30 (trinta) dias, contado da data de sua emissão.

§ 2º Se a remessa fôr feita por intermédio de representantes instituições financeiras, procuradores ou correspondentes êstes deverão apresentar o título, ao comprador dentro de 10 (dez) dias, contados da data de seu recebimento na praça de pagamento.

Art . 7º A duplicata, quando não fôr à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite.

§ 1º Havendo expressa concordância da instituição financeira cobradora, o sacado poderá reter a duplicata em seu poder até a data do vencimento, desde que comunique, por escrito, à apresentante o aceite e a retenção.

§ 2º - A comunicação de que trata o parágrafo anterior substituirá, quando necessário, no ato do protesto ou na execução judicial, a duplicata a que se refere.

2 - Recusa Lícita: art. 8º para Duplicata Mercantil e art. 21 para Duplicata de

Serviços.

Art . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de:

I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;

II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;

III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

Art . 21. O sacado poderá deixar de aceitar a duplicata de prestação de serviços por motivo de:

I - não correspondência com os serviços efetivamente contratados;

148

II - vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados, devidamente comprovados;


3 - Suprimento: art. 15 II.

Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar:II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:

a) haja sido protestada;

b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e

c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.

Diferentemente da Letra de Câmbio onde o Aceite é meramente facultativo, na

Duplicata o Aceite é Obrigatório. E se ele é obrigatório, caberá ao Sacador tentar obtê-lo.

Todo Sacador que saca uma Duplicata está por lei, obrigado a remetê-la ao Sacado, para

que este aporte o seu Aceite. (manda pelo correio com aviso de recebimento).

Pois bem, o Sacador tem 30 dias de prazo para fazer a remessa, se ele o fizer por si

mesmo. Então saco a Duplicata, o Sacador tem 30 dias para remetê-la ao Sacado.

Agora, se ele fizer a remessa por via de Procurador como um Banco, você faz um

endosso para um Banco fazer a apresentação, o Procurador tem 10 dias para fazer a

remessa, 10 dias a contar do recebimento do Título na praça de Apresentação. Então são 10

dias, mas não 10 dias da entrega ao Procurador, é 10 dias de quando o Procurador receber o

Título na Praça de Apresentação.

E ai a coisa fica ótima, mas o problema é que a Lei não previu sanção para qualquer

descumprimento desses prazos, razão pela qual esses prazos são uma coisa meramente

patética, ninguém ta nem ai para esses prazos, o cara as vezes espera 60 dias, 90 dias e não

ta nem ai, pois não há nenhuma sanção para o descumprimento desses prazos de remessa.

Recebi do Título, o Sacado tem 10 dias de prazo para devolver o Título

devidamente Aceito ou com uma Recusa Lícita. Mas e se ele não devolver o Título ??

Passado os 10 dias o Devedor reteve a Duplicata, o que deve o Credor fazer ?? O Credor

tem 3 possibilidades.

149

Primeiro: O credor pode pedir a Prisão Civil do Devedor. Sonhe, sonhe com isso,

flagrantemente Inconstitucional, mas é o que está na lei.

Segundo: O Devedor poderá Sacar a Triplicata, art. 23 da lei.

A Triplicata é exatamente igual a uma Duplicata, havendo só uma diferença, o

nome. O art. 23 trás para nós os casos de Saque, que só pode ser sacado em caso de Perda

ou em caso de Extravio da Duplicata.

Art . 23. A perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair triplicata, que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela.

O Extravio meus amigos é o Fora das Vias. Por exemplo: nada se perde nos

correios, tudo se extravia, porque ainda que os Correios não saibam onde está, você sabe,

está nos correios. Ou seja, Extravio é quando você sabe onde ele está, está nos correios,

você só não tem como ter acesso a ele. Extravio é o Fora da Localização, você só não tem

acesso a ele.

Então olha só, o Extravio é o Fora das Vias, eu remeto a Duplicata, se ela for retida

ela está extraviada, facultando-se na forma do art. 23 o saque da Triplicata, e a Triplicata

não tem que ser remetida, ela pode ser imediatamente executada

Terceira: A Duplicata é um Título que você tem uma circunstância que para você

protestá-la, você não precisa do Título, então você vai fazer o chamado Protesto por

indicação, pois eu não tenho o Título em mãos, vejam art. 13 §1º da lei. E o seu prazo é de

30 dias corridos que é uma Exceção, diferente do Protesto normal que é um dia útil após o

vencimento.

Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento.

§ 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título.

Então quando o Título está retido, o Credor poderá fazer o Protesto por Indicação

ou seja, ele mandará numa folha a Indicação, a descrição do Título que foi retido pelo

Sacado. O que é isso meus amigos ?? É o Boleto Bancário, e ele somente pode ser

Protestado em caso de Retenção da Duplicata, é o Protesto por Indicação.

150

Cuidado, o Boleto não é Título de Crédito, não pe Título Executivo, o Boleto

Bancário, chamada Duplicata Escritural não é Duplicata, não substitui a Duplicata, não se

presta para ser Executado, é mera cobrança bancária. E por que é que o Boleto Bancário

não substitui a Duplicata ?? Ele não substitui porque não atende aos Requisitos Formais

Mínimos previstos no art. 2º §1º da lei de Duplicatas.

§ 1º A duplicata conterá:

I - a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem;

II - o número da fatura;

III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;

IV - o nome e domicílio do vendedor e do comprador;

V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso;

VI - a praça de pagamento;

VII - a cláusula à ordem;

VIII - a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial;

IX - a assinatura do emitente.

Vejam o seguinte, o §1º do art. 2º da lei de duplicatas, ele trás para nós os

Requisitos Mínimos para que um documento valha como uma Duplicata, e lá está por

exemplo a assinatura do Sacador. Eu pergunto: O Boleto Bancário que chega na sua casa la

da cobrança, ele vem assinado ?? NÃO, então já fudeu tudo.

Mas não para por ai, vejam que, é Nula de Pleno Direito a Duplicata Sacada sem

Cláusula a Ordem que permita o Endosso. O Boleto Bancário que chega a sua casa, você

pode endossá-lo ??? NÃO.

A Palavra tem que estar inserida no Corpo do texto do Título, vossa senhoria deverá

pagar o valor X por essa única via de Duplicata. Então o Boleto Bancário não substitui a

Duplicata, não é Duplicata, não é Título de Crédito, não é Título Executivo, é mero

cobrança bancária.

151

Mas cuidado, há um caso em que o Boleto Bancário pode ser Protestado, quando

havendo a Remessa da Duplicata ela não é devolvida, é o chamado Protesto por

Indicação, por falta de devolução, porque eu não tenho o Título, o Título está com o

Sacado.

Então são as 3 providências: Prisão, Triplicata que é o que todos fazem na prática

e Protesto por Indicação por falta de devolução.

Mas o devedor pode naquele Prazo de 10 dias devolver a Duplicata, não aceitando-

na, apresentando uma Recusa Lícita ao Aceite. O art. 8º trás para nós as hipóteses de

Recusa lícita na Duplicata de Compra e Venda Mercantil e o art. 21 Prestações de Serviços:

Art . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de:

I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;

(é a famosa mercadoria tombada, eu compro a geladeira, ai o cara vem

transportando a geladeira acontece um acidente e a geladeira se envolve no acidente, então

há mercadoria tombada, o seguro paga tudo, é um ótimo negócio para você comprar a preço

de banana)

II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;

(quer dizer que eu compro camisa e o cara me entrega calça. Eu contrato um

dentista para fazer tratamento de canal e ele me arranca os dentes)


(comprei para pagar em 3 vezes e veio a vista, o preço era de 90 mil e a duplicata

venho de 120 mil)

Art . 21. O sacado poderá deixar de aceitar a duplicata de prestação de serviços por motivo de:

I - não correspondência com os serviços efetivamente contratados;

II - vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados, devidamente comprovados;

152


Vejam, a Duplicata espelha a Fatura, a Fatura espelha o Contrato que lhe é

subjacente, logo, toda vez que a Duplicata não corresponder exatamente aos termos do

contrato, você pode licitamente recusar o aceite. É isso a recusa lícita que está no art. 8º e

também no art. 21. Toda vez que a Duplicata não representar exatamente os termos do

Negócio ajustado, é um título causal, você pode licitamente recusar o aceite.

Agora vamos ao Suprimento do Aceite. E se o Devedor for mesmo uma cara de

pau, ele não retém a Duplicata, naquele prazo de 10 dias, ele devolve a Duplicata. Então

você não pode fazer Protesto por falta de Devolução, não pode Sacar a Triplicata, não pode

Pedir a prisão. Ele devolve a Duplicata no prazo legal, mas também sem apresentar o

Aceite nem a Recusa Lícita, o cara é cara de pau mesmo.

O que pode o Credor fazer?? Não adianta eu dizer que o Aceite é obrigatório na

Duplicata, porque eu não tenho como por um revolver na cabeça do sacado e ordená-lo a

aceitar o Título, então a lei cria o chamado Suprimento do Aceito. É um caso em que o

credor Poderá executar o Devedor ainda que o Título não esteja aceito. Existe um caso em

que o Credor poderá executar a Duplicata ainda que não aceito. Para tanto é necessário a

conjugação de 4 fatores, art. 15:

Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar:

l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;

II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:

a) haja sido protestada;

b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e

c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.

Então a primeira coisa que eu preciso é do Título, da Duplicata boa e velha, mas não

me basta a Duplicata, haja sido Protestada. Então é necessário o Protesto por falta de aceite.

Mas vejam que não me basta o título protestado, esteja acompanhada de documento hábil,

153

comprobatório da entrega da mercadoria. Vejam, é Documento, não é perícia, nem

testemunha, é Prova Documental, do recibo de entrega da mercadoria.

Mas não me basta isso, é preciso que o Sacado não tenha comprovadamente

Recusado o Aceite no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos artigos 7º e 8º

desta lei.

Ora meus amigos, se eu nunca fiz a remessa eu abri a oportunidade para a recusa

lícita no prazo da lei ?? NÃO, então para eu executar eu preciso do Título, mas não me

basta o Título, é necessário que ele esteja Protestado, mas também não me basta, é

necessário que eu tenho prova documental da entrega da Mercadoria, mas também não e

basta, é necessário ainda que eu tenha feito a remessa, abrindo a oportunidade para a

Recusa Lícita no prazo da lei. Feito tudo isso, eu posso executar que terei suprido o Aceite.

Agora vamos ver a Ação Cambial de Locupletamento.

Ação Cambial de Locupletamento:

Suponhamos que Rodrigo ao sair do curso, eu abalroe o seu carro dia 17/06/2008. E

ai eu diga a Rodrigo que não tenho dinheiro na hora mas vou te pagar daqui um ano, vou te

dar uma Nota Promissória para ser paga no dia 17/06/2009. Rodrigo passa lá para Delegado

Federal e nem lembra da Nota Promissória. Um belo dia o Rodrigo encontra a Nota

Promissória, dia 17/06 de 2013, Nota Promissória Prescrita. Qual é o prazo Prescricional

para se Executar uma Nota Promissória ?? 3 Anos a contar de seu vencimento.

Ou seja, já está prescrita. O que pode Rodrigo então fazer ??? Executar ele não

pode, mas existe ainda duas outras Ações. Vejam a lei de cheques que está mais didática,

artigos 61 e 62 da lei 7.357/85.

Art . 61 A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei.

Art . 62 Salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação causal, feita a prova do não-pagamento.

Nós temos duas Ações, a chamada Ação Fundamental e a chamada Ação de

Locupletamento. São duas Ações distintas. Art. 61 e art. 62 da lei de cheques.

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Ora meus amigos, o Título de Crédito ele é autônomo em relação a Causa que lhe

deu Origem. Se por exemplo eu compro de você seu gravador, e lhe dou um cheque, aquele

cheque não quita o negócio jurídico que lhe é subjacente, a compra e venda, porque o

Título é Autônomo em relação a Causa de Debendi, tanto é que ainda que o Título esteja

prescrito, não estando prescrito o Negócio Jurídico que lhe deu causa, eu posso entrar com

a Monitória, súmula 299 do STJ:

Súmula: 299. É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.

Então o Título de Crédito se desprende da causa que lhe deu origem, é a chamada

Ação Fundamental, onde eu estarei cobrando não o Título, mas o Negócio Jurídico

Subjacente. Eu estaria cobrando no exemplo acima, não a Nota Promissória, mas o

Abalroamento, ou seja, a Responsabilidade Civil Emergente. Esta é a Chamada Ação

Fundamental.

Vejamos o art. 62:

Art . 62 Salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação causal, feita a prova do não-pagamento.

Então vejam os senhores:

Primeiro: Qual é o prazo Prescricional da Ação Fundamental ?? Ele varia de acordo

com o Negócio Jurídico Subjacente. Suponhamos que eu vá a Caixa Econômica Federal e

parcele uma dívida do FGTS e de lá cheques, e a caixa econômica deixe prescrever os

cheques. O título ta prescrito, mas e o FGTS qual é o prazo prescricional ?? 30 anos. Então

a Caixa tem 30 anos. Eu abalroei o carro do Rodrigo, então qual o prazo prescricional para

Ação de responsabilidade civil ?? Art. 206 §3º do CC:

Art. 206. Prescreve:

§ 3o Em três anos:

V - a pretensão de reparação civil;

Se o Rodrigo quisesse entrar com mim, cobrando o Negócio Jurídico Subjacente,

ele também estaria roubado, porque na forma do art. 206 §3º inciso V do CC, o prazo

prescricional é de 3 anos, que daria 17/06/2011.

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Então o prazo Prescricional varia de acordo com o Negócio Jurídico Subjacente,

chamada causa debendi, a Origem da Dívida.

E quando é que se inicia o prazo prescricional ?? Inicia com a exigibilidade do

Negócio Jurídico Subjacente ao Título, no caso aqui, eu bati hoje no carro de Rodrigo,

então começa hoje a Exigibilidade da Ação de Indenização.

Qual é o Procedimento, qual a Ação Judicial ?? A lei não trás um Procedimento

Específico, nós vimos que a súmula diz que pode ser Ação Monitória, que havia uma

discussão se cabia Monitória. Como aqui não há uma previsão específica, pode ser qualquer

um compatível com o Instituto. Aqui é abalroamento de veículo, logo, pelo CPC eu poderia

entrar com uma Monitória ou ainda com uma Sumária que é o rito para cobrar indenização

de abalroamento.

Quem é o Réu no Processo ?? Suponhamos que Rodrigo endossasse a Nota

Promissória para Juliana. A Juliana a endossatária teria Ação Fundamental contra mim em

caso de prescrição do título ?? NÃO, pois eu não tenho nenhuma relação com ela a não ser

Cambial. Ela teria que ir lá atrás de Rodrigo e o Rodrigo vir contra mim, por que na Ação

Fundamental, as partes do processo são as Partes que celebraram o Negócio Jurídico

Subjacente. Então o Réu é a pessoa com quem se manteve o Negócio Jurídico Subjacente, é

como se não existisse o Título, e então eu to cobrando a relação causal, a relação

Fundamental, a Origem da Dívida. É o art. 62 da lei do cheque.

Mas e Ação de Locupletamento ?? Quando é que você tem certeza Absoluta,

portanto 100% de certeza que alguém se Locupletou pelo não pagamento de um Título de

Crédito ??? Na Data da Consumação da Prescrição.

A Ação de Locupletamento é uma Ação que só surge a contar da Consumação da

Prescrição para Execução. Consumou a Prescrição para execução, começa a correr, nasce o

direito de Ação de Locupletamento, art. 61 da lei de cheques: Lembrem-se que Locupletar é

Enriquecer.

Art . 61 A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei.

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Ou seja, a prescrição para execução. Então, primeiro, qual é o prazo prescricional

para a Ação de Locupletamento de Cheque ?? 2 Anos. Quando é que tem o início do prazo

Prescricional ?? Consumação da Prescrição da Execução. Consumou a Prescrição para

executar, começa o Direito de Ação de Locupletamento. Se você propuser a Ação de

Locupletamento antes de consumado o Prazo para Executar, você é carecedor de Ação.

Quanto ao Procedimento, a lei não fixou nenhum específico e, se ela não prescreveu

nenhum procedimento, logo, será qualquer um.

Quem é o réu ??? Aquele que se Locupletou. Suponhamos que eu compre do

Rodrigo um Gado e de a ele uma Nota Promissória. Então o Rodrigo compra um Imóvel de

Juliana e Endossa a Nota Promissória. Agora a Nota Promissória Prescreveu, o Rodrigo

aqui, se empobreceu ou se enriqueceu com essa transação ?? Eu, que ganhei o Gado e dei

Nota Promissória Prescrita. Quem se empobreceu ?? Quem deu o imóvel e recebeu um

Direito que agora está prescrito, Juliana. Então quem tem Ação de Locupletamento ??? Ela,

Juliana, só ela. E contra quem ela vai entrar ??? Contra quem se Locupletou, contra quem

se enriqueceu injustamente. Ela não tem Ação de Locupletamento contra Rodrigo, somente

contra eu, que me enriqueci.

Então o réu é quem se enriqueceu.

Agora suponhamos que eu doei ao Rodrigo a Nota Promissória que ele agora

endossa a Juliana comprando lá o imóvel. Prescrita a Nota Promissória, quem se

enriqueceu?? O Rodrigo, porque eu doei a ele, e doação é contrato Gratuito. Ele somente

terá Ação de Locupletamento contra aquele que se Enriqueceu, que foi Rodrigo e

ninguém mais. Então essa é a Ação de Locupletamento, que é a Ação que está prevista para

o cheque, mas não só para o cheque. Vejam o decreto 2.044/1908, chamada Lei Saraiva. O

art. 48 da lei Saraiva trás para nós a Ação de Locupletamento, para Nota Promissória e para

a Letra de Câmbio:

Art. 48. Sem embargo da desoneração da responsabilidade cambial, o sacador ou o aceitante fica obrigado a restituir ao portador, com os juros legais, a soma com a qual se locupletou à custa deste. A ação do portador, para este fim, é a ordinária.

Então para a Nota Promissória e a Letra de Câmbio, nós temos uma regulamentação

diferente. Olhem só, qual é o Prazo prescricional para Ação de Locupletamento na Nota

Promissário e Letra de Câmbio ?? Na lei do cheque havia prazo específico, que afastava a

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regra geral do CC. Para Nota Promissória e Letra de Câmbio não há Norma Específica,

então eu sou obrigado a me socorrer do CC. Vejam o art. 206 §3º IV:

Art. 206. Prescreve:

§ 3o Em três anos:

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

Então na forma do art. 206 §3º IV do CC, para Nota Promissória e Letra de Câmbio,

o prazo é de 3 anos. Quando é que se inicia o prazo prescricional para a Ação de

Locupletamento da Nota Promissória e Letra de Câmbio ?? Idem, na data da consumação

da prescrição para a Execução. Qual é o Procedimento ?? Art. 48 da lei Saraiva, Ação

Ordinária, procedimento Ordinário. Quem é o Réu na Ação de Locupletamento ?? Idem, é

aquele que se Locupletou.

Então na forma do art. 206 §3º IV do CC o prazo prescricional é de 3 anos. O inicio

é o mesmo tanto para o cheque como a Nota Promissória como para a Letra de Câmbio. No

caso da Letra de Câmbio e da Nota Promissória a lei obriga o Rito Ordinário, e o réu é

aquele que se locupletou.

Cuidado que eu tenho o Protesto Cambialmente Necessário, que não é o Título,

art. 32 da lei Saraiva.

Art. 32. O portador que não tira, em tempo útil e forma regular, o instrumento do protesto da letra, perde o direito de regresso contra o sacador, endossadores e avalistas.

O Protesto é cambialmente necessário toda vez que o credor pretender exercer o

Direito de Ação, contra os Devedores indiretos e seus avalistas. Quem é Devedor indireto??

Devedor direto é o que faz o pagamento extintivo do título, ele paga e a obrigação está

extinta. O devedor Cambial Indireto é aquele que faz o pagamento de Regresso, ele paga

mas a obrigação cambial não pe extinta, ele ganha o Direito de Regresso contra os

anteriores. É o Sacador, o Endossante. Toda vez que o Credor pretende executar o sacador,

o avalista do Sacador, o Endossante, o avalista do endossante, ai ele tem que fazer o

protesto, necessariamente. E a Regra geral é em 1 dia útil após o vencimento, é o art. 28 da

lei saraiva. E na Duplicata são 30 dias.

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Então não é o Título que determina se o Protesto é obrigatório ou não, é quem você

vai executar. Se você vai executar o Indireto avalista do Indireto, você tem que protestar, se

você executar o Direto, avalista do Direto você não tem que protestar.

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