Encuentro de Semilleros de Investigación

Un espacio para la deliberación y la reflexión

Memorias

Encuentro de Semilleros de Investigación

ISSN:

Memorias



Memorias II Encuentro de Semilleros de Investigación(de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la U. de A.) -Un espacio para la deliberación y la reflexión-© Universidad de Antioquia,

Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasEdición: 2015ISSN: XXXXXXX

Corrección de textos: María Edilia Montoya

Diseño y diagramación: Felipe Maldonado Escobar

Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasUniversidad de AntioquiaOficina de ComunicacionesTeléfono (57-4) 219 58 54Correo electrónico: [email protected]ágina web: http://derecho.udea.edu.coCiudad Universitaria Calle 67 No 53-108, bloque 14A.A. 1226Medellín - Colombia

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Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia

El investigadorJosé Luis González Jaramillo 5

Narrativa literaria del Derecho: la percepción de la justicia colombiana en algunos cuentos de Manuel Mejía VallejoMariana Porras Castrillón (q.e.p.d.) 9

Derecho y resistencia en el contexto de proyectos extractivistas. El caso de Piedras (Tolima)Semillero de Sociología del Derecho y Teorías Jurídicas Críticas 19

La garantía de los bienes inmuebles en la legislación colombiana. Análisis a partir de los cambios introducidos por la Ley 1480 de 2011, Estatuto del consumidor de Colombia y su decreto reglamentario 735 de 2013Juliana Jaramillo Idárraga 49

Protección contractual al consumidor: una mirada desde la defensa frente a las cláusulas abusivasJulián E. Ospina Gómez 70

Reflexiones sobre la incidencia de la transnacionalización de capitales en la contratación privada contemporáneaSemillero Contratación Privada Contemporánea 91

Derecho a la educación de las personas privadas de la libertad en el establecimiento carcelario de Santa Fe de AntioquiaYudy Natalia Paniagua Serna 102

Estado del arte de la seguridad humana en ColombiaSemillero de Seguridad Humana 116

El acceso a la administración de justicia y sus barreras económicasSemillero de Derecho Procesal, Seccional Occidente UdeA 137

Contenido

Memorias II Encuentro de Semilleros de Investigación - Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UdeA

En primer lugar, me gustaría darle las gracias al profesor Juan David

Posada por ser uno de los que apoyó este evento desde su primera

presentación, en diciembre de 2012, en la sede de Urabá, bajo la

intención de buscar y reflexionar aspectos en común entre los semilleros de

investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad

de Antioquia. De igual manera, me gustaría darle un agradecimiento especial

al profesor Óscar García por la atención especial que le dedicó a la organiza-

ción del evento, tratando de reunir, desde el mes de marzo, a todos los grupos

de estudio y semilleros de investigación, animando a la participación en las

reuniones e impregnando estas con una aire democrático, tan escaso en el

ambiente académico. Como buen procesalista, se la pasó dilatando todos los

plazos de inscripción al evento, lo que posibilitó que una gran mayoría de

estudiantes y semilleros participaran en él.

La intención principal con la que se realizó el I Encuentro de Semilleros

de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia

fue la necesidad de encontrar objetos de estudio comunes entre los trabajos

que realiza cada semillero, intentando que desde la dinámica del encuentro se

José Luis González JaramilloEstudiante de DerechoFacultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de Antioquia.

El investigador

identifique, discuta y reflexione sobre los puntos problemáticos y disímiles.

Considero que ahí está el gran reto de estos encuentros. Por otro lado, el tratar

de integrar sedes de una misma Facultad, incomunicadas por la distancia y el

funcionamiento, es el reto implícito que se busca con esta actividad; de allí

que se celebre en las sedes de Regionalización de la Facultad.

La importancia de este encuentro pasa por ser el escenario donde

grupos de estudio y semilleros de investigación presentan sus ponencias

hechas al calor de las reflexiones y las discusiones, y no necesariamente

elaboradas en la frialdad de las investigaciones. El Encuentro de

Semilleros es el escenario donde se pueden presentar ponencias que no

pasan el "rasero" de la investigación y no encuentran espacios ni apoyos

institucionales.

Este II Encuentro es un espacio donde concurren grupos que no se

erigen como “Semilleros de Investigación”; es una excusa para resaltar la

importancia de los semilleros como espacios de deliberación y reflexión

que por excelencia fueron en la Facultad.

Me he inclinado a participar en este acto de inauguración, no porque

me considere ni me consideren el representante de los estudiantes aquí

presentes, ni mucho menos, sino por la incomodidad con ciertos discursos

que hacen escuela y los dan por dogmas en la Universidad de Antioquia y

en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

La investigación es un proceso epistemológico y cognitivo en el cual el

método científico encuentra su mejor entorno para fecundar. En este

proceso, la ciencia y la investigación son dos conceptos inseparables. La

investigación hace parte obligatoria de las agendas de las instituciones

académicas a nivel mundial. “La empresa del conocimiento”, otrora la

Universidad, impone la necesidad de producir; “la competitividad se

convirtió en un valor y entonces nos preocupamos por el puesto que

ocupamos en el concierto nacional e internacional” (González, 2010: 63).

En el itinerario de la Universidad de Antioquia, la investigación parece

ser una prioridad. Las normativas internas de la Vicerrectoría de

Investigación, la millonaria cantidad de ingresos que por regalías en

atención a la investigación recibe la Universidad; la Convocatoria 569 de

Colciencias con la cual la Universidad de Antioquia fue la institución de

educación superior que más recursos recibió, esbozan esta afirmación.

El investigador

Memorias II Encuentro de Semilleros de Investigación - Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - UdeA 6

En la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, la importancia dedicada

a la investigación no es menor, y los esfuerzos van desde la redefinición de

los semilleros de investigación, los programas de metodología de la

investigación, la cantidad de estudiantes que nos adscribimos a un

proyecto de investigación; y lo que me parece aún más preocupante, una

nueva profesión: el investigador.

El investigador, esa nueva especie académica, es el “profesor super

productivo, de exitoso marketing, porque gracias a sus títulos y productos

adocenados su universidad vende, y vende caro” (Chinchilla, 2011); el

investigador, "jamás sentirá esa emoción, mezcla de inquietud y leve susto,

que siempre experimentan los viejos docentes en los minutos que prece-

den a su clase” (Chinchilla, 2011); y es que, en palabras de Max Weber, es

claro que “el arte de enseñar es un don personal y no va unido en absoluto a

la capacidad científica”.

El investigador contempla la investigación como un medio idóneo

para aprender; "a investigar se aprende investigando" es su lema. En ese

contexto, en donde la investigación se erige como un monto importante de

la financiación universitaria, el investigador ocupa una escala más alta en

la sociedad académica. Lo que en otros tiempos, citando a Weber, era el

científico, hoy es el investigador.

Los semilleros de la Facultad, antes de que su "apellido" fuera investi-

gación, se erigieron como grupos de estudio; el contexto de un semillero

está mediado por la profundización, por la reflexión, por la problematiza-

ción de temas no necesariamente paralelos al pensum académico.

La investigación, desde mi punto de vista, es fundamentalmente la

culminación de un proceso reflexivo. Claro, a investigar se aprende

investigando, pero iniciar el proceso cognitivo a partir de la investigación

es desconocer las particularidades de un proceso que principalmente

intenta aplicar y transformar. Recabar en la investigación como punto de

partida en la construcción de saberes es corroborar la afortunada anota-

ción de Nicolás Gómez Dávila: “Un fichero nutrido, una biblioteca impo-

nente, una universidad seria, producen hoy esos aludes de libros que no

contienen ni un error, ni un acierto” (Gómez, 2007: 196).

Santa Fe de Antioquia, 7 de noviembre de 2013

El investigador


Referencias bibliográficas

Chinchilla, T. E. (3 de noviembre de 2011). Modelos de Docencia. El Espectador.

Gómez Dávila, N. (2007). Escolios Escogidos. Valencia, Sevilla: Los Papeles del Sitio.

González, J. (2010). Los valores en la universidad: ¿un asunto de pluralidad o de coherencia? En: Pensar la Universidad. ¿Hay un horizonte ético-político en la Universidad? Memorial Cátedra Pública. Medellín: imprenta de la Universidad de Antioquia.

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Narrativa literaria del Derecho: la percepción de la justicia colombiana en algunos cuentos de Manuel Mejía Vallejo*

Mariana Porras Castrillón (q.e.p.d.)Estudiante de Derecho, Universidad de AntioquiaEstudiante de Ciencia Política, Universidad Nacional de Colombia, sede MedellínPublicación póstuma

Introducción

La visión que de la justicia tiene una determinada población, se

puede ver reflejada en los escritos que son producidos en la misma

comunidad durante un período de tiempo. En este ensayo se da

cuenta de la percepción que se construye de la justicia colombiana en los

cuentos La guitarra , Al pie de la ciudad, Miedo, Señores diputados, y Tiempo 1de sequía , de Manuel Mejía Vallejo, reconocido escritor antioqueño del

siglo XX, en cuya obra es posible identificar aspectos fundamentales de lo

que fue la sociedad colombiana durante el periodo conocido como la

Violencia, y cómo esta etapa marca la percepción que algunos grupos

sociales se formaron del derecho y la justicia. La voz narradora adopta una

* Ponencia, producto del trabajo realizado por la autora en el Semillero Culturas Jurídicas, coordinado por el profesor David Orrego Fernández.

1 Valga mencionar que todos ellos hacen parte de un grupo de doce cuentos que escribió entre 1951 y 1956 y que en 1957 publicó bajo el nombre de uno de sus cuentos: Tiempo de sequía. Medellín: Balmore Álvarez.

mirada que se aleja de lo estatal y se centra en el sujeto del común, quiero

decir, del campesino que conformaba la mayoría de la población de la

época, lo que permite realizar un análisis sobre la manera como el sujeto

colombiano de aquel entonces percibía el derecho, no desde una visión

doctrinal, sino desde una perspectiva que emanaba del centro mismo de la

comunidad y en la que se desarrollaban de manera simultánea dos

visiones de la sociedad y la norma.

Ahora bien, la relación entre el derecho y la literatura representa un

interesante campo de estudio en el que se puede configurar una visión que

se aparta de los postulados románticos en los que el derecho y la literatura

pertenecían a dos esferas diferentes y se contraponían entre sí, para

buscar una interdisciplinariedad que permita que el vínculo existente

entre ambos sea explorado de manera que el derecho se pueda asumir más

allá de conjunto de normas dictadas por un ente estatal, y aproximarse a la

literatura más allá de un discurso que narra una realidad idealizada, esto

es, en la que los avatares de la sociedad no tienen reflejo alguno.

Lo que se busca al plantear una relación entre derecho y literatura es

mostrar el puente que une a la narrativa literaria con el derecho, para

preguntarse por la visión que se tiene del derecho colombiano en la

literatura del país, con la pretensión de que se abra un campo de estudio

que resulte llamativo para quienes las limitaciones que la doctrina crea

sobre el derecho no satisfacen la percepción que se tiene sobre el mismo.

Un estudio de este talante demanda dos comprensiones en particular;

la primera, entender que en el texto literario subyacen discursos políticos,

sociológicos, sicológicos, antropológicos, para citar algunos, en una

sociedad y una época determinadas. Es en el seno de esa sociedad en

donde se nutre el autor para crear su obra. La segunda, tener una visión del

derecho que sobrepase los límites impuestos por el positivismo imperante

en las primeras décadas del siglo xx, en la que más que un conjunto de

normas y regulaciones meramente formales, se asuma este como parte

fundamental de la sociedad, por medio del cual esta intenta dar forma a su

ideal de justicia, articulando un marco de ideas y concepciones sobre las

que se desenvuelve la cotidianidad del sujeto que hace parte de la sociedad

de la que se habla.

Narrativa literaria del Derecho


Así pues, y como ya lo anunciamos, en esta investigación se da cuenta

de la percepción que se construye de la justicia colombiana en algunos

cuentos de Manuel Mejía Vallejo, reconocido escritor antioqueño del siglo

xx, en cuya obra es posible identificar aspectos fundamentales de lo que

fue la sociedad colombiana durante el periodo conocido como la Violencia,

y la manera como esta etapa marca de forma permanente la percepción

que algunos grupos sociales se formaron del derecho y la justicia.

Los cuentos seleccionados son narrados desde la óptica del sujeto del

común; es decir, del campesino que por aquel entonces conformaba la

mayoría de población, focalización que favorece la aproximación a la

manera particular en que el sujeto colombiano percibía el derecho, no

desde una visión doctrinal, sino desde una perspectiva que emanaba del

centro mismo de la comunidad, y en la que se desarrollaban de manera

simultánea dos visiones de la sociedad y la norma.

Un trabajo de este corte permite observar una construcción divergen-

te del Estado, una visión propia que la sociedad tiene de la normatividad y

que en cierta medida facilita la expresión de conflictos políticos entre

clases y grupos sociales marginados, y las élites del país, y la manera en

que la visión de los primeros también ha tenido cabida dentro de la

narrativa a la que subyace, como lo señalamos en párrafos anteriores.

La relación entre derecho y literatura no es algo nuevo. Ambas disciplinas

poseen una naturaleza lingüística que da pie a la realización de prácticas

interpretativas por parte de quienes a ellas se dedican, siendo ambas

“expresiones inteligibles, perdurables e intersubjetivas de la inteligencia

humana” (Pérez, 2006:138). Visto así, este es el escenario deseable para

que el hombre moldee su realidad, configure y ayude a crear interrelacio-

nes humanas desde donde se puedan crear mundos posibles, alternos al

tradicional, que permiten “experimentar la complejidad de la vida a

través de la participación en las elecciones, decisiones y sentimientos de

personajes que, en verdad, son auténticas predicciones” (Karam &

Maghalaes, 2009:170).

Precisiones sobre la relación derecho y literatura



Mencionar autores como Kafka y Dostoievski ayudan a recordar la

manera en que a través de la literatura se ha realizado un tratamiento

cauteloso de temas propios del derecho; igualmente, en el derecho se

presenta la existencia de obras que por lo prolijo de su escritura y su

sentido, es posible valorarlas dentro de la noción de grandes obras.

Ejemplo de ello es Charles Fried, quien hace una analogía de la

Constitución estadounidense con la obra de Shakespeare, y comenta cómo

la permanencia de la tinta es una forma de vencer el paso del tiempo; es

“[...] una forma permanente de expresar la inteligencia humana y, por lo

mismo, es una herramienta para que la gente se entienda no sólo con sus

contemporáneos, sino también con personas de otro tiempo” (Pérez,

2006:138).

Así mismo, Ronald Dworkin, en su libro Thechain of law: How is law like

literature?, plantea la relación entre derecho y literatura, en cuestión de

argumentación. Muestra de ello es la manera en que ambas disciplinas se

pueden conectar para dar cuenta de una realidad que se construye a través

de acciones humanas, para el caso, la percepción que una determinada

comunidad se hace de un tema en particular, para el caso, la justicia.

Para lograr un acercamiento adecuado a la percepción de justicia que para

entonces se tenía, valga recordar, a partir de los cuentos referidos, se hace

necesario conocer cuál era la situación que vivía la población colombiana

de la época, es decir, la década de los 30 del siglo pasado, en la que se

sintieron los efectos de la crisis económica que afectó al mundo y que tuvo

sus repercusiones en Colombia, aunque no de manera tan álgida como en

los países industrializados.

Para los gobiernos liberales que ejercieron durante esos años, en

especial el primer gobierno de López Pumarejo, fue necesario realizar

reformas en la estructura del país que dieran pie al desarrollo económico

que, como se verá en los cuentos, afectaron la población colombiana. En

virtud de lo anterior, se dictó la Ley 200 de 1936 que “propendía por la

La situación histórica del país y la normativa

emanada durante la época



función social de la propiedad, y creaba una Jurisdicción Agraria, que se

encargaba de solucionar problemas relacionados con la propiedad de la

tierra. De la misma manera, se buscaba la entrega de títulos de propiedad a

quienes explotaran la tierra, reservando el derecho al Estado de recuperar

la tenencia de predios de más de 300 hectáreas que no fueran aprovecha-

dos económicamente” (Camacho, 2010), reforma que, como es sabido, no

fue implementada correctamente y careció de efectos positivos para la

población, puesto que en términos de calidad de vida no ayudó a las

condiciones de acceso a capacitación y educación.

Posteriormente, se expide la Ley 100 también llamada Ley de

Parcerías, que buscaba reavivar la producción de alimentos -proveniente

de la economía campesina-, cuya oferta se había reducido. Como se dará

cuenta en los textos, estas reformas lo que consiguieron fue acrecentar el

malestar de una parte del campesinado que se ve obligado o a dejar sus

tierras o a vivir en condiciones bastante precarias.

Igualmente, la Violencia que vive el país durante la época es un episo-

dio que marcará profundamente a la población colombiana, en tanto los

asesinatos y las atrocidades llegaron a ser acontecimientos nunca antes

vistos por la población de aquel entonces; violencia que originaría luego el

Pacto de Benindorm, mejor conocido como Frente Nacional; así mismo,

durante esta época el Gobierno “impuso” la paz y, posteriormente, se

propuso acabar con los vestigios guerrilleros que no se hubieran acogido a

la misma. En los cuentos seleccionados, se reflejan ambas situaciones. En

los tres primeros, la temática central será la tenencia de la tierra y su

relación, ya sea con el abandono por parte del Estado, o con la presencia del

mismo para realizar la expropiación o embargo de la tierra; y los dos finales

versan sobre la violencia y su afectación en la sociedad colombiana.

Para contextualizar, Mejía Vallejo fue un escritor colombiano nacido en

Jericó y exiliado en repetidas ocasiones a causa de sus opiniones políticas.

Su obra se alimenta de las tradiciones populares del país; narra sus

La percepción de la justicia en la obra de

Manuel Mejía Vallejo



cuentos a través de la voz del campesino, sujeto que, pese a conformar el

grueso de la población de la época, tenía poca representación en la

escritura nacional. Es por ello que la obra de Mejía Vallejo se presenta

como una fuente de análisis valiosa por medio de la cual es posible realizar

un acercamiento a la opinión del campesinado y a su percepción del

Estado, el derecho y la justicia. Los cuentos seleccionados abarcan una

década tormentosa para el país, y en las situaciones que se plantean a su

interior, se evidencian sus problemáticas, es decir, la violencia y la pobreza

unidas a la cuestión de la tenencia de la tierra, y la manera en que, a través

del derecho, el Estado dio respuesta a las mismas.

En el primer cuento, “La guitarra”, se describe la situación de Agustín,

un campesino que se ve obligado a empeñar su guitarra, última posesión

valiosa que le quedaba, para poder partir junto con su esposa hacia la

ciudad en busca de su hijo, quien, al igual que sus vecinos, tuvo que partir,

puesto que la tierra ya era “ajena”, había sido embargada, dando lugar a

que “la miseria tom[ara] la forma de viejo recostado contra la puerta” y en

donde la tristeza y desolación son los elementos centrales de la narración.

Al tratarse de un humilde trabajador de la tierra, las malas condiciones

climáticas que azotaron la región no permitieron buenas cosechas, lo que

dio lugar a que su sustento económico se viera menguado y, al igual que a

muchos otros campesinos, le arrebataron la tierra, a través del mecanismo

de embargo, teniendo que abandonarla.

En “Tiempo de sequía” se narra la dramática situación de Sebastián y

Carmela, dos campesinos que aferrados a su tierra se rehúsan a marcharse

de ella, pese a que la condición climática hace que la producción agrícola

sea nula y que su existencia se vea en riesgo debido a la falta de alimento.

Esto obliga a Sebastián a matar a Gavilán, su perro de compañía, para tener

algo que comer con su familia.

En “Al pie de la ciudad”, Mejía logra relatar, en el que quizás sea uno de

sus más conmovedores escritos, la historia de una familia de la periferia de

la ciudad, y su cabra, quienes tienen como sustento -igual que muchas

otras familias vecinas de la zona- la recuperación de objetos de valor

perdidos en las aguas negras que desembocan en el río cercano a la



ubicación de las chozas en las que viven. Estas familias fueron desalojadas

del terreno donde se localizaban y se vieron obligadas, tras pequeños

episodios de protesta ante las autoridades responsables del desalojo, a

trasladarse a la ciudad, donde el padre, el niño y la cabra deberán afrontar

los ajetreos y los choques que esto trae consigo.

Es evidente cómo en estos primeros cuentos que versan sobre la

cuestión de la tierra, Mejía Vallejo da cuenta de un campesinado que se ve

azotado por el accionar estatal, ya sea a causa de la aplicación de la Ley

200, o por la omisión de un gobierno que si bien estuvo presente para el

desalojo de las tierras, también debió estarlo para dar respuesta a las

necesidades que presentaba la sociedad. A lo anterior, se suma el hecho de

que el Estado con sus leyes se concentró en la clarificación de los derechos

de propiedad y en la apertura de vías de acceso a la propiedad rural-casi

que con exclusividad para distintos actores económicos y sociales-, más

que en la toma de decisiones políticas para cambiar los factores de poder al

interior de la estructura agraria, para facilitar y promover el ascenso social

y político de los pobladores rurales.

Visto de esta manera, es posible arriesgar algunas percepciones que

de la justicia se pueden inferir en los cuentos señalados, a saber: la visión

de una sociedad que al verse afectada tan duramente por las decisiones

estatales, mira con recelo todo lo que de este provenga, sobre todo, su

visión de justicia, concebida como represión e imposición por parte un

Estado que con sus decisiones benefició a unos pocos y empujó a muchos

otros a desplazarse hacia una ciudad en la que su destino fue incierto,

alejándolos de su cotidianidad, de lo construido hasta ahora, es decir, el

arraigo por la tierra, para instaurarse en una vida agitada y distinta de la

que ellos han conocido.

Por otro lado, en el cuento “Miedo” se relatan las vicisitudes que pasa

un campesino, en razón a que su hijo se convierte en jefe de una guerrilla y

se ven acosados, él y su pueblo, por un pelotón del ejército que en su afán

por acabar con los alzados en armas, abusa de su poder y arremete

violentamente contra el pueblo, pues, a decir de los militares, apoya a los

guerrilleros que ellos intentan socavar. Este párrafo ilustra la situación:

Creía que el gobierno deseaba la paz. Colaboré con ustedes. Pero

comprendí lo que es terror al verlos actuar. Todo nos ha sabido mal bajo

sus botas. Todo acabó de descomponerse con sus fusiles y sus voces



altaneras. Los hombres rehúyen la mirada, las mujeres no salen, los

niños se pegan a la falda de su madre o de sus hermanas mayores. Antes

había esperanza, nos gustaba oír reír a las muchachas. Ahora con

ustedes todo se ha perdido (Mejía V., 2004).

En este relato se tiene la visión de un campesinado que ante el miedo

que le provocaba el accionar de la fuerza militar se decide a actuar y

entonces envenena a los soldados, que más que seguridad y confianza,

trajeron miedo, desconfianza y desilusión.

“Señores diputados” es una metáfora que alude la batalla entre dos

habitantes de un pueblo, para hacer referencia a la fuerte violencia

fratricida por la que pasaba el país, y a la manera en que, sin conocer

realmente las condiciones que vivía la sociedad, los gobernantes intentan

imponer medidas que “solucionen” los problemas que afronta la pobla-

ción: “Sólo quería probarle, señor Delegado, que ni su merced ni la Liga de

la Paz busca ni quiere la paz. No se puede apacentar por decreto el alma de

nuestros briosos hombres [...] Vosotros, Honorables Diputados […]

ignoráis lo que es la violencia si desconocéis a mi compadre y a Perucho en

un rabioso mano a mano” (Mejía V., 2004).

A las claras, este relato se constituye en una crítica mordaz a la situa-

ción de paz que se pretendía lograr tras la instauración del Frente

Nacional. Materializa la manera en que a través de la "letra muerta" se

intentó imponer, de manera vertical, una paz que aunque muy necesaria

en la sociedad, fue instaurada desde la abstracción de la ley. En definitiva,

pretendieron implantar una paz sin las condiciones necesarias; paz que

hasta el momento no se concreta.

El tema de la Violencia en los dos últimos cuentos adquiere cuerpo en

una población cansada de los estragos que esta les generó; de unas

fuerzas militares que se excedieron en su accionar y se fueron contra la

misma sociedad en la que crecieron; de los dirigentes que imponían su

visión del mundo, sin tener en cuenta a la comunidad; cansada de todos

aquellos que utilizaron el derecho como herramienta de dominación,

más que como elemento para buscar soluciones que apuntaran al

beneficio y desarrollo de la sociedad.



Consideraciones y anotaciones finales

Cabe traer a colación una serie de aspectos que no han sido mencionados a

lo largo de la exposición. Primero, es necesario anotar que Manuel Mejía

Vallejo asume una percepción del campesinado sin ser él un campesino

propiamente dicho; como periodista y literato que era, lo que pretendió

fue dejar constancia de la situación que vivía el pueblo colombiano de la

época, y narrar muchas de las situaciones que, si bien él mismo no protago-

nizó, sí fue consciente de ellas y de la posición que compartía una buena

parte del campesinado del país.

De igual manera, en una época en que la polarización de las fuerzas e

ideologías era tan aguda, y en la que se presentó la transición paulatina de

lo rural a lo urbano, Mejía Vallejo percibe la emergencia de las ciudades

como el desmoronamiento del mundo social al que tal vez él pertenecía. El

campesino representa para él la posibilidad de mantener vivo el mundo

anterior a las ciudades industrializadas en las que inevitablemente

emergen nuevos actores sociales -como los obreros con sus espacios de

socialización-, por tanto, nuevos conflictos sociales relacionados con el

mundo del trabajo en las fábricas. El campesino es un lazo con lo comuni-

tario, con las tradiciones, con un modelo de sociedad, con unos valores; a

fin de cuentas, con una moral, eventos que a través de sus escritos son

plasmados, mostrando la manera en que, desde este autor, se evidencia

una visión de justicia natural que se contrapone totalmente a la visión de

derecho positivo que se impuso a una sociedad que se encontraba en tan

incontenible cambio.

Lo anterior es un ejemplo de cómo el derecho sirve de inspiración a

quienes escriben para reflejar la situación que se vive en un momento

determinado. El autor se nutre de dicha realidad para posibilitar a los

eventuales lectores reflexionar acerca del papel que tiene el derecho en la

sociedad, cómo la afecta o beneficia, y mirarlo más allá de la norma en sí

misma, es decir, en su relación con una sociedad y un tiempo determina-

dos en los que este ejerce un rol activo en el desarrollo del vivir.



Referencias bibliográficas

Camacho, L. (2010). Reforma agraria en Colombia: Más

allá de la redistribución de tierra. Revista Económica

Supuestos, Bogotá, Colombia. Recuperado de

http://revistasupuestos. uniandes.edu.co/?p=959

Dworkin, R. (1999).The chain of law: How is law like

literature?En Legal philosophy: General aspects, Franz

Steiner Verlag. Nueva York. Recuperado

dehttp://www.academia.edu/

236193/The_chain_of_law_How_is_law_like_literature

Karam, A. y Magalhaes, R. (2009). Derecho y literatura:

Acercamientos y perspectivas para repensar el Derecho.

Revista electrónica del Instituto de Investigaciones

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Mejía V., M. (2004). Cuentos completos. Bogotá: Alfaguara.

Pérez, C. (2006). Derecho y literatura. Isonomía, (24),

pp.135-153. Recuperado de

http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObr

as/91348408909806384100080/021983.pdf?incr=1

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Derecho y resistencia en el contexto de proyectos extractivistas.El caso de Piedras (Tolima)*

Semillero de Sociología del Derecho y Teorías Jurídicas Críticas**Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasUniversidad de Antioquia

Los proyectos extractivos a gran escala han irrumpido con fuerza

durante los últimos años en Colombia. A esta nueva fase de la

globalización económica neoliberal, subyace una visión sobre el

desarrollo que privilegia el crecimiento económico y la acumulación de

capital como principios organizativos de la vida social. Igualmente, se

consolidan lugares comunes que buscan normalizar y universalizar

visiones del mundo, en virtud de las cuales la naturaleza se constituye en

una mercancía. Al mismo tiempo, se niegan otros estilos de vida y se

* Ponencia, producto del trabajo colectivo realizado por los integrantes del Semillero de Sociología del Derecho y Teorías Jurídicas Críticas, con la participación de los estudiantes Gonzalo Galindo, María Botero, Camilo Galindez, Didier Vargas, José Luis Sánchez, Tatiana Lopera, Larry Isaza y Cristian Molina. Agradecemos la colaboración de los profesores Gabriel Ignacio Gómez y Sergio Giraldo, coordinadores del semillero, por su asesoría y apoyo. Igualmente, a María Adelaida Galeano por sus comentarios y sugerencias.

** Grupo de estudio enfocado en la reflexión acerca de la relación entre Sociedad y Derecho, desde una perspectiva contra-hegemónica de las instituciones jurídicas. El Semillero hace parte del grupo Derecho y Sociedad de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Institución: Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. E-mail: [email protected].

margina a los sujetos sociales que padecen las consecuencias negativas de

los proyectos extractivistas, como es el caso de las poblaciones campesi-

nas. Este artículo busca analizar de manera crítica el discurso sobre el

desarrollo y mostrar las posibilidades emancipatorias del derecho con

respecto a los proyectos extractivistas a gran escala. Para tal efecto, se

propone un estudio de caso sobre la reciente experiencia de la consulta

popular en el municipio de Piedras, Tolima, en la que el pueblo se pronun-

ció negativamente a la pretensión de la multinacional AngloGold Ashanti

de instalar en su territorio una planta para la lixiviación del oro.

Prometemos una vida de derroche y despilfarro, y en el fondo constituye una

cuenta regresiva contra la naturaleza, contra la humanidad como futuro.

José, Pepe, Mujica

Durante más de dos décadas América Latina ha padecido la imposi-

ción de un modelo económico dirigido a la desregularización del merca-

do, la privatización de los servicios públicos y la disminución del Estado 2en beneficio de actores económicos que inciden cada vez más en la vida

social (Lemaitre, 2011). En el marco de esta orientación neoliberal, y en el

comienzo del nuevo milenio, se han potenciado los llamados “sectores

extractivos”. Estos sectores, entre los que se destacan la minería y los

hidrocarburos, se caracterizan por la explotación masiva de recursos

naturales, su procesamiento adicional limitado y la exportación hacia

mercados globales (Gudynas, 2011).Tal tendencia, en el contexto de la

economía mundial, ha acentuado el rol asignado a Latinoamérica desde la

época de La Colonia, a saber, el de exportador de materias primas pagadas

con ilusiones o desafueros. Y como consecuencia de la función que ha sido

pensada “desde arriba” para los pueblos de América, hoy somos testigos

de la eclosión de una cantidad de conflictos y resistencias que germinan a

lo largo del Continente, al ritmo de los asaltos de los designios hegemóni-

cos. Es justamente este drama el que nos invita a revaluar, no sólo los

proyectos específicos destinados a la obtención de minerales e hidrocar-

buros, sino las mismas bases conceptuales de la idea que los sustenta: el

desarrollo entendido como crecimiento económico (Gudynas, 2011).En

este orden de ideas, las avanzadas de los discursos y prácticas dominan-

2 Véase, por ejemplo, la profunda incidencia que tienen hoy los intereses de las empresas

multinacionales y trasnacionales en la elaboración de políticas públicas.

Derecho y resistencia en el contexto de proyectos extractivistas


tes, hoy instalados como mandatos del “sentido común”, tienen como

correlato una inmensa comunidad que hoy identificamos como “Sur

Global”. En palabras de los profesores Boaventura de Sousa Santos y

César Rodríguez Garavito (2007): “el Sur expresa no una localización

geográfica, sino todas las formas de subordinación (explotación econó-

mica; opresión étnica, racial o de género y similares) asociadas con la

globalización neoliberal. El sur, en resumen, alude a todas las formas de 3sufrimiento causadas por el capitalismo global” (p.19). Una perspectiva

“desde abajo”, como la nuestra, busca dar voz a esa comunidad oprimida,

invirtiendo el orden tradicional en el cual han sido abordadas las cuestio-

nes sobre Derecho y Sociedad. No se trata, en nuestro caso, de remarcar el

protagonismo de las élites e instituciones dominantes, reduciendo la

mirada a su accionar; tampoco de acotar el análisis a las relaciones de

mercado. Es imperioso, en el actual contexto de la globalización hegemó-

nica, tender lazos académicos y políticos con esas formas de conocimien-

to y resistencia que han sido sistemáticamente invisibilizadas. Para esto,

estimamos plausible la construcción de lo que Boaventura de Sousa

Santos denomina la “sociología de las emergencias”. De acuerdo con De

Sousa Santos & Rodríguez Garavito (2007):

Interpretar de una manera expansiva las iniciativas, los movimientos y

las organizaciones que se resisten a la globalización neoliberal y que

ofrecen alternativas frente a ella (…) con el propósito de hacer visible y

creíble el potencial que está implícito o permanece embriónico en las

experiencias que se examinan. Esta ampliación simbólica busca exponer

las señales o claves de las posibilidades futuras e incorporan el

conocimiento de las prácticas jurídicas marginadas o nacientes (p. 21).

Por tanto, lo relevante para nuestra reflexión es que ese “Sur Global”,

constantemente se organiza y asume la forma de movimientos sociales,

para construir espacios de resistencia dirigidos a la lucha contra-

3 En otro lugar, con igual lucidez, Santos (2010) explica: “El Sur global no es entonces un concepto geográfico, aun cuando la gran mayoría de estas poblaciones viven en países del hemisferio Sur. Es más bien una metáfora del sufrimiento humano causado por el capitalismo y el colonialismo a escala global y de la resistencia para superarlo o minimizarlo. Es por eso un Sur anticapitalista, anticolonial y antiimperialista. Es un Sur que existe también en el Norte global, en la forma de poblaciones excluidas, silenciadas y marginadas, como son los inmigrantes sin papeles, los desempleados, las minorías étnicas o religiosas, las víctimas del sexismo, de homofobia y racismo” (p.49).



hegemónica. Uno de estos espacios es el derecho, con el que se dan una

serie de interacciones complejas. A decir del jurista indio Balakrishnan

Rajagopal (2007):

Las luchas populares tienen una relación ambivalente con el derecho. Por

un lado, tienden a ver el derecho como una fuerza al servicio del statu quo y

de la dominación, que debe ser, o bien confrontado como parte de una lucha

política más amplia, o bien ignorado en gran medida por ser irrelevante. Por

otro lado, esas luchas difícilmente pueden eludir el derecho, puesto que les

proporciona un espacio para la resistencia. De hecho, se tiene cada vez más

la percepción de que el derecho es un espacio de enfrentamiento entre

diferentes actores, como son los movimientos sociales y los Estados, y que

una teoría del derecho o de la decisión judicial que ignore este hecho es

inadecuada (p.167).

Una de las luchas emprendidas hoy en el campo del derecho es la de la

comunidad de Piedras, municipio del Tolima, en Colombia, que ha tomado

mano de nuestro ordenamiento jurídico para resistir a la tormenta del

extractivismo, y, detrás de él, a la concepción dominante de desarrollo. El

28 de julio de este año culminó una etapa de la lucha de los piedrunos, que

ha surtido un inspirador proceso de empoderamiento popular; a través de

este, la comunidad se ha apropiado de los contenidos democráticos de la

Carta del 91 y ha impulsado una consulta popular, en la que la mayoría de

sus miembros, en rigurosa observancia de la Ley 134/94 y de la

Constitución Política, rechazó las pretensiones de la multinacional

AngloGold Ashanti (AGA) de construir en territorio piedruno una planta

de procesamiento para la lixiviación del oro extraído de La Colosa.

El conflicto socio-ambiental al que ha dado lugar la pretensión de la

multinacional AGA es fundamental para el presente y futuro de las fuerzas

que se oponen a los megaproyectos de desarrollo en el país, pues si bien

Piedras es el primer municipio en acudir a la consulta popular para

canalizar el rechazo, hoy son varias las comunidades de Colombia que han 4construido procesos de resistencia a tales proyectos , que podrían, a



4 Son significativos en Colombia, por ejemplo, los movimientos de defensa del medio ambiente y la

vocación productiva de su territorio asentados en los municipios del suroeste antioqueño; asimismo,

ha sido paradigmática la lucha de los santandereanos en defensa del páramo de Santurbán.

5partir de un “efecto dominó” , tomar las vías institucionales de los meca-

nismos de participación ciudadana para hacer efectivas sus determinacio-

nes sobre lo que desean o no para sus territorios.

Además, detenernos en su estudio supone redimensionar el rol de la academia en la sociedad. Como recientemente lo advertían varios acadé-micos del país en carta enviada al gobernador de Antioquia, con ocasión del desplazamiento de cientos de campesinos, pesqueros y barequeros por parte del proyecto Hidroituango, el papel de la academia y de la Universidad no puede seguir siendo “observar la marcha de los aconteci-mientos y luego registrar a posteriori las consecuencias que traiga consigo

6la ejecución de este tipo de proyectos” . Consideramos, como misión irrenunciable, participar activamente del debate político-jurídico en busca de posibilidades que dignifiquen la existencia del Sur Global. Como afirman De Sousa Santos & Rodríguez Garavito (2007):

La sociología de lo emergente, al igual que todas las teorías críticas, se

basa en una concepción más rica de la realidad y el realismo. El punto

de partida de la teoría crítica es la afirmación de que la realidad no

puede reducirse a aquello que existe. Desde ese punto de vista, un

análisis realista es aquel que ofrece, junto con una exploración de lo

que es real y de lo que es necesario, una explicación futura de aquello

que es posible (p.22).

En consecuencia, el propósito de este artículo consiste en analizar el rol del derecho en el conflicto descrito, para evaluar su dimensión política y, por consiguiente, para encontrar detrás de los discursos normativamen-te construidos, apuestas socioculturales que sustentan ideas divergentes acerca del desarrollo. Además, pretendemos examinar sus posibilidades emancipadoras, de cara a la defensa de una alternativa al modelo de desarrollo hoy apuntalado por la economía extractiva.

Para tal propósito, observamos el siguiente plan de exposición. En

primer lugar, planteamos un análisis crítico del discurso del desarrollo



5 Así, la comunidad del municipio de Tauramena (Casanare) ha programado una consulta popular para rechazar la exploración que, en busca de petróleo, se pretende llevar a cabo en su territorio. Como en el caso de Piedras, los taurameneros persiguen la protección del recurso hídrico que los acompaña. Véase: http://www.elespectador.com/noticias/economia/ tauramena-busca-frenar-exploracion-petrolera-una-consul-articulo-461154

6 Derecho de petición liderado por la hoy magistrada auxiliar de la Corte Constitucional, Gloria Patricia Lopera Mesa.

que se ha ido institucionalizando de forma progresiva. En segundo

término, abordamos el entendimiento sociopolítico del derecho desde un

punto de vista constructivista orientado por los planteamientos de Pierre

Bourdieu; de esta manera, encontramos vías emancipatorias para los

movimientos sociales. En tercer lugar, esbozamos las particularidades

del caso de la comunidad de Piedras, Tolima. Finalmente, proponemos

algunas conclusiones.

La idea de desarrollo a la que desde hace más de veinte años se han ido

acomodando las naciones latinoamericanas, entre ellas Colombia, está

estrechamente vinculada a las dinámicas internacionales del mercado y se

caracteriza por asumir que el crecimiento económico y la acumulación son

los fines supremos de la vida social. Gudynas (2011) señala que este

entendimiento del progreso está íntimamente relacionado con una visión

del medio ambiente que asume que en el continente hay riquezas ecológi-

cas ilimitadas dispuestas para el provecho del ser humano. En sus pala-

bras, se percibe la naturaleza como una “canasta de recursos que debe ser

aprovechada” (p.382) y, bajo esta lógica, el logro de tal propósito, median-

te la transformación de los recursos en bienes y servicios, es el que

determina el nivel de desarrollo alcanzado.

Inmersa en el contexto de la globalización neoliberal, la concepción 7dominante del desarrollo se reproduce vertiginosamente. Por esta razón,

los gobiernos nacionales, independientemente de si son conservadores o

progresistas, miden sus triunfos políticos y económicos desde el aumento

de las exportaciones, la atracción de mayor inversión extranjera, el

La lógica del desarrollo

7 Así, el extractivismo aparece como un rasgo distintivo del proyecto global. En tal sentido, en

investigación reciente, L.J.Garay (2013) sentencia: “El proceso actual de titularización de bienes

agrícolas y recursos naturales en los mercados mundiales de capitales, la adquisición masiva de

tierras, el licenciamiento extensivo del subsuelo para la explotación de recursos naturales no

renovables, la implantación de modalidades para la mercantilización del uso de la tierra como el

derecho real de superficie (DRS) y la apertura a la inversión extranjera, y acaparamiento del uso

del suelo y del subsuelo y/o de la propiedad de tierras en países en desarrollo, por parte de

capitales extranjeros y nacionales poderosos, productivos y financieros, es uno de los rasgos

distintivos de la etapa contemporánea de la globalización capitalista” (p.15).



crecimiento del Producto Interno Bruto (PBI) y el logro de equilibrios

macroeconómicos (Gudynas, 2011). Como consecuencia de esta visión

hegemónica de desarrollo, se ha impuesto una visión correlativa del

Estado que, según expone J. L. Ripoll (2011), empieza a basarse en el

modelo neoliberal de desregulación económica, privatización de los

servicios públicos y énfasis en la garantía de los derechos de propiedad,

sobre todo la de grandes inversores.

Este entendimiento del propósito vital de una sociedad, y en su

interior, de todo individuo, que está contenido en la idea expuesta de

desarrollo, ha sido producto de una audaz estrategia de los sectores

hegemónicos para imponer sus intereses en la dinámica social. Así, la

lógica del desarrollo se ha valido de ciertas líneas argumentativas que se

normalizan en la vida social. La primera de ellas se sirve de un principio

jurídico, incorporado por la mayoría de ordenamientos, según el cual el

Estado en ejercicio de sus funciones debe propender por el interés

general. En este sentido, se promueve la idea de desarrollo como un medio

para la consecución de dicho interés, o, en su defecto, llevando el principio

a niveles más críticos, se impone esta idea aduciendo que el interés

particular debe someterse, en toda circunstancia, al interés general, aun

cuando para ello se necesite el uso de la fuerza y cuando ese interés

particular represente el de toda una comunidad. Rajagopal (2007)

denomina esta línea argumentativa como ‘desarrollista’ y la describe,

dentro de la lucha social en el valle de Narmada, en busca de la protección

del río que lleva este nombre de la construcción de unas presas, afirmando

que la Corte Suprema de la India

Destaca el valor de las presas en sí como instrumentos para el desarrollo,

y presenta el argumento utilitarista general de que el bien público

justificaría el sacrificio de algunos en beneficio de muchos (…) la Corte

declara que (…) no es justo que las tribus y las personas en aldeas

subdesarrolladas continúen viviendo en condiciones indignas, sin gozar

nunca de los frutos de la ciencia y la tecnología que permitan disfrutar de

una mejor salud y tener una mejor calidad de vida (p.187).

La segunda línea argumentativa consiste en la promoción del desarro-

llo mediante discursos popularizados que, en primer lugar, descalifican

como subdesarrollados a los países cuyas culturas tienen cosmovisiones



ajenas a tal entendimiento del progreso; y, en segundo lugar, alientan, bajo

el marco de la globalización, la incorporación de dichos países en las

dinámicas productivas dependientes e insostenibles. Al respecto, y en

relación con una de las manifestaciones particulares del desarrollo,

Gudynas (2011) afirma:

En tanto el extractivismo profundiza la exportación de materias primas,

ese camino refuerza un papel subordinado a la globalización. Sus precios

siguen siendo controlados por otros actores extra-continentales, se

acepta la institucionalidad comercial que los regula (particularmente la

Organización Mundial del Comercio), y paralelamente esto desemboca

en impedimentos prácticos para una verdadera integración dentro de

América Latina (p. 388).

En tercer lugar, para el logro de este objetivo sirven los estándares

internacionales que definen el valor del país, de acuerdo con su fidelidad al

modelo, y los gobiernos nacionales que, o bien hacen parte de la élite en

últimas beneficiada, o, por alguna razón, con independencia de su orienta-

ción política, han incorporado a sus planes de gobierno la ideología

fatalista y contraproducente según la cual para el bienestar de sus comuni-

dades no hay otra alternativa. En este sentido, Gudynas (2011) enseña que

las justificaciones del desarrollo y, particularmente, del extractivismo, han

empezado a apelar con mucha frecuencia a su relación con planes sociales.

De acuerdo con este autor:

En efecto, los gobiernos progresistas sostienen que el Estado debe

intervenir para mantener y expandir el extractivismo como medio

indispensable para obtener recursos financieros con los cuales mantener

planes y programas de ataque a la pobreza. La novedad en muchos de

esos programas son los mecanismos de compensaciones y asistencias

financieras focalizadas en los sectores más pobres. Aunque la renta

captada a los sectores extractivos tiene en realidad destinos muy

diversos, es común que el discurso de legitimación se centre en este tipo

de programas (p.388).

En cuarto lugar, los discursos promotores del desarrollo son interiori-

zados por cada país, al punto que empiezan a encontrar en los recursos

jurídicos instrumentos de apoyo y ejecución de sus proyectos. Así, se

expiden normas promotoras de esta visión del progreso o se flexibiliza la

aplicación de aquellas que fungen como mecanismos de control, haciendo



de la institucionalidad de cada país un escenario idóneo para la expresión

y consolidación de la hegemónica concepción del desarrollo. De este

modo, los movimientos sociales que resisten, quedan reducidos a blancos

de críticas que los conciben, no como organizaciones en pro de la dignidad

y la vida, sino como obstáculos al progreso y enemigos de la nación

(Rajagopal, 2007).

Las líneas argumentativas que hemos mencionado, afines al desarro-

llo, confluyen en una nota que las caracteriza: la invisibilización de la 8oposición , de la diferencia, de lo alternativo. Las dicotomías interés

general/interés particular, desarrollado/ubdesarrollado, progre-

so/retraso y local/global, así como la idea de una única salida posible, son

manifestaciones de la producción de inexistencias, implementada por los

promotores del desarrollo como un bien universal, deseable e ineludible

en la búsqueda de bienestar. Lo anterior, ha sido analizado por De Sousa

Santos (2010) desde el fenómeno que denomina Sociología de las ausen-

cias, según el cual existen varias formas sociales de “no-existencia”

producidas o legitimadas por la razón eurocéntrica dominante: lo

ignorante, lo residual, lo inferior, lo local o particular, y lo improductivo.

En este sentido, afirma:

Se trata de formas sociales de inexistencia porque las realidades que

conforman aparecen como obstáculos con respecto a las realidades que

cuentan como importantes: las científicas, avanzadas, superiores,

globales o productivas. Son pues, partes descualificadas de totalidades

homogéneas que, como tales, confirman lo que existe y tal como existe.

Son lo que existe bajo formas irreversiblemente descualificadas de

existir (p.45).

Más adelante, señala:

La diversidad del mundo es infinita, una diversidad que incluye modos

muy distintos de ser, pensar y sentir, de concebir el tiempo, la relación

entre seres humanos y entre humanos y no humanos, de mirar el pasado

y el futuro, de organizar colectivamente la vida, la producción de bienes y

servicios y el ocio. Esta inmensidad de alternativas de vida, de

convivencia y de interacción con el mundo queda en gran medida

desperdiciada porque las teorías y conceptos desarrollados en el Norte

8 Así sucedió, por ejemplo, en el caso del proyecto Hidroituango, en el cual el cubrimiento de prensa se enfocó predominantemente en información aportada desde la institucionalidad, pero la transmisión de las voces de los campesinos y sus dramas particulares fue realmente precaria.



global, y en uso en todo el mundo académico, no identifican tales

alternativas y, cuando lo hacen, no las valoran como contribuciones

válidas para construir una sociedad mejor (p.50).

Actualmente, el extractivismo es la manifestación más representativa del concepto de desarrollo al que nos hemos referido en este escrito. En ella se identifica, en forma agudizada, la expresión práctica de los efectos negativos de toda la base conceptual del desarrollo hegemónico. Las críticas al desarrollo, y en particular al extractivismo, han ido desde la puesta en duda de sus beneficios económicos, hasta la denuncia de sus graves impactos en este campo, en el ambiental y en el social.

En el primer caso, la crítica es enfática en la solapada práctica de externalizar los costos del desarrollo hacia las comunidades locales, además de cuestionar la normatividad tributaria sobre el sector extracti-vista, la ausencia de tasas y cánones sobre el uso de recursos naturales, los gastos millonarios del gobierno en su intento de reparar los daños ambientales dejados tras la actividad minera y petrolera, y las cuantiosas sumas dirigidas a subsidiar el desarrollo y estimular la inversión extranje-ra (Gudynas, 2011). Por estas y otras razones es que Garay (2013) expone:

Preocupa sobremanera que se pretenda una aplicación de políticas como

la profundización de la apertura a los capitales nacionales y extranjeros

para la explotación del subsuelo en países en los que no existe un

riguroso régimen regulatorio, ni una sólida institucionalidad pública, ni

un sistema tributario para velar por una tributación equitativa,

progresiva y eficiente sobre el sector minero-energético y por la

captación de una adecuada renta minero-energética. Ni que se cuente

con un esquema apropiado de seguimiento de los precios de

transferencia al exterior, ni de imposición a empresas extranjeras.

Precisamente esto ocurre especialmente en países como Colombia en el

sector minero y agrícola, por ejemplo (p.17).

En el segundo caso, el llamado de atención se centra en sus prácticas contaminantes, capaces de destruir totalmente importantes áreas naturales, y en los riesgos de desastres ambientales irreversibles, por

9ejemplo, los ocasionados por derrames de petróleo) , además de los



9 Piénsese, por ejemplo, en el desastre ambiental que generó el derrame de carbón en el mar

Caribe por parte de la multinacional Drumond Company, Inc. Recuperado de

http://www.eltiempo.com/colombia/caribe/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-

12582381.html

efectos negativos de las obras de infraestructura, transporte y comunica-

ción de esos proyectos. Y, finalmente, se alerta sobre su participación en el

aumento de la desigualdad, la producción de desarraigo, la fragmentación

territorial, la afectación de culturas aborígenes, campesinas y afrodescen-

dientes, la exacerbación de la violencia, la afectación y eliminación de

estilos de vida autóctonos, la estimulación de la corrupción y la disminu-

ción de la calidad de vida, consecuencias que, en todo caso, deben apre-

ciarse desde fenómeno de la globalización (Garay, 2013).

Ante el panorama descrito, empiezan a surgir espacios de debate y

construcción de alternativas, en los que se reconoce como principal

protagonista la voz del Sur Global, que reivindican cosmovisiones nativas, 10sobrevivientes al “epistemicidio” (De Sousa Santos, 2010) causado por

las posturas hegemónicas y resistentes a su constante intento de dominio.

Tales alternativas han sido planteadas con diversos enfoques y

matices, de modo que pueden hallarse, por un lado, modelos de desarrollo

alternativo, como aquellos cuyo objetivo es lograr una producción más

limpia; o apostar a un desarrollo sostenible; y por otro lado, modelos de

alternativas al desarrollo, los cuales, en términos de Gudynas & Acosta

(2011), “pueden ser englobadas bajo el término de post-extractivistas” y

propugnan por un cambio radical en la manera de entender la vida, y en

ella, la forma de relacionarse con el medio ambiente. Este es el caso de la

incorporación de la cosmovisión del Buen Vivir en las Constituciones de

Bolivia y Ecuador (Gudynas & Acosta, 2011).

Entre los contenidos posibles de tales modelos alternativos al desa-

rrollo, Gudynas (2011) propone que medie una transición en la que, por

ejemplo, se fortalezca el control y la gestión ambiental, opere una correc-

ción de los precios que internalice los costos sociales y ambientales de

producción, se atiendan con cuidado los cambios en la dinámica de

exportación y se promueva la integración latinoamericana; así mismo, se

potencien las políticas públicas y la regulación estatal, se fortalezcan otras

cadenas productivas y se promueva la cohesión social.

10 Expresión acuñada por el profesor Boaventura De Sousa Santos para designar aquellas prácticas

que, limitadas a una racionalidad eurocéntrica, desprecian y aniquilan otros procesos cognitivos

que son igualmente valiosos y enriquecedores en el contexto de la diversidad planetaria.



En el caso colombiano, es posible encontrar manifestaciones socioju-

rídicas de este campo de combate entre la dominación y la resistencia.

Traemos a colación el caso de la consulta popular realizada en Piedras

(Tolima) como un ejemplo de esta disputa, en el que el llamado de atención

radica en la necesidad de democratizar la construcción de país, y la

invitación consiste en problematizar y cuestionar las realidades de fondo

ocultas en los discursos dominantes.

En el marco de lo expuesto y, específicamente, de las alternativas

posibles, se impone la necesidad de valorar las posibilidades de los

movimientos sociales dentro del derecho, pues este aparece de manera

constante en los conflictos desatados por la imposición de la concepción

tradicional de desarrollo.

Desde la perspectiva esencialmente crítica del sociólogo francés Pierre

Bourdieu (2000), podemos entender el derecho como un “campo de

lucha”, un espacio de confrontación definido por el producto de la relación

de fuerzas entre distintos actores que buscan apropiarse del capital

jurídico existente con el fin de viabilizar sus intereses. Así, advertimos un

sistema que no es homogéneo en su estructura; por una parte, no refleja

únicamente la voluntad de un grupo de poder y, por tanto, no corresponde

a un sistema dirigido de manera exclusiva a la dominación de una clase por

otra; pero, de otra parte, tampoco es una vía plena y armónica para

canalizar el sentimiento de la voluntad general y construir una democracia

que a través de lo formal termine siendo expresión emancipatoria. Sin

embargo, es menester aclarar que por la desigualdad de fuerzas que se

enfrentan en la conquista de este campo, el entramado jurídico suele

resultar funcional a una ideología hegemónica encarnada por los grupos

dominantes que, en este caso -como se describió en el apartado preceden-

te- radica en el entendimiento del desarrollo como crecimiento económico

ilimitado, en un contexto de recursos finitos y modos de vida que riñen

abiertamente con las estrategias emprendidas por las grandes empresas

multinacionales y trasnacionales para la maximización de utilidades. En

este sentido, Garay (2013) advierte:

El derecho proporciona espacios para la resistencia



El escenario de economía política de la distribución de la renta minero-

energética se puede tornar todavía más perverso en la medida en que en

el usufructo de su poder económico importantes empresas minero-

energéticas transnacionales o incluso grupos económicos domésticos

puedan tener una excesiva capacidad de influencia efectiva sobre

instituciones públicas responsables para la adopción e implantación de

normas y regulaciones favorables a sus intereses privados y egoístas en

contra incluso de los intereses colectivos perdurables, sin una debida

corresponsabilidad social por parte de los agentes beneficiarios (p.19).

No obstante, consideramos que hay espacios para que dentro del

derecho los movimientos sociales y las luchas populares se abran camino

haciendo un uso contra-hegemónico del mismo e, igualmente, se empren-

dan transformaciones jurídicas, como la aplicación efectiva de normas que

han sido ineficaces, o la conquista de interpretaciones socialmente justas 11que terminen siendo vinculantes por la vía del precedente . La acción

jurídica se erige, entonces, como una herramienta más con la que cuentan

las comunidades para lograr la solución a sus demandas.

Por otro lado, al interior del Estado existen tensiones o contradiccio-

nes, incluso sobre tópicos hegemónicos tan nucleares como la visión de

desarrollo. Lemaitre Ripoll (2011), con especial referencia al conflicto por

la tierra en nuestro país, explica:

En el interior del mismo Estado existen tensiones entre las diversas

visiones de desarrollo y de la protección de los derechos de pequeños

propietarios, colonos poseedores y minorías étnicas. Las tensiones

internas del Estado están imbricadas en variantes del mismo discurso

dominante de desarrollo que también son contradictorias al integrar en

sus valores no sólo la propuesta tradicional de desarrollo, sino la

exigencia de su sostenibilidad (que se requiera la conservación) y la

importancia de la participación comunitaria en la toma de decisiones

(p.16).

En este orden de ideas, desde una perspectiva que supere aquella

versión puramente dogmática y formalista del derecho, y que tenga en

cuenta el peso de lo social, surge el interrogante de si [el derecho] puede

11 Estas transformaciones jurídicas, son denominadas “modalidades del cambio jurídico” y

analizadas en el caso del Movimiento de los Sin Tierra en Brasil por Houtzager (2007).



servir como mecanismo emancipatorio que viabilice las pretensiones de

los movimientos sociales. A nuestro juicio, los beneficios no se pueden

valorar exclusivamente en términos de un fallo judicial o el producto de

una actuación administrativa, de ganar o perder un proceso. Incluso, en el

evento de lograrse un fallo favorable, un solo juez no estaría en capacidad

de cambiar el rumbo de la "locomotora desarrollista" impulsada por las

fuerzas hegemónicas, solo por citar un ejemplo. Es por eso que las ganan-

cias se deben verificar, no en el producto de un proceso judicial, sino a lo

largo de la relación que se establece entre las partes enfrentadas, en la que

el derecho sólo es uno de los lazos que las vincula.

El cambio de valores sociales y éticos, las modificaciones en los

procesos de toma de decisiones (Rajagopal, 2007), la inserción de nuevos

actores sociales anteriormente excluidos, la ampliación de lo político, la

trasformación de prácticas dominantes, el aumento de la ciudadanía (De

Sousa Santos, 2004) son algunos de los aspectos que podríamos calificar

como ganancias para los movimientos sociales. En relación con lo jurídico,

experiencias alrededor del mundo como es el caso de la lucha del "Movi-

miento de los Sin Tierra", en Brasil, muestran cómo los procesos de

resistencia social pueden impulsar la transformación del lenguaje jurídi-

co, lo que favorece la inserción de nuevos valores y tejiendo nuevas líneas

argumentativas, lo que significa que son agentes activos constructores del 12Derecho (Houtzager, 2004). Al respecto, puede observarse cómo en el

caso que nos ocupa, es justamente un espacio de participación que

proporciona la Constitución Política de 1991, lo cual genera la oportuni-

dad a la comunidad de Piedras para introducir “valores contra-

hegemónicos”, como la protección del medio ambiente o la preferencia por

formas de vida comunitarias y campesinas. Lo advertía Lemaitre Ripoll

(2011) en los siguientes términos:

Es de destacar la forma como la importancia de la participación

comunitaria resulta en contradicciones en un proyecto de gobierno que

se autocomprende, no sólo como desarrollista, sino también como

democrático. Así, el Estado mismo genera constantemente espacios

12 El documental “Los Sin Tierra: Por los caminos de América”, es una notable construcción

audiovisual que da cuenta de ello. Recuperado el 11 de diciembre: http://www.youtube.com/

watch?v=sH-bpr9nwfs



alternos a la democracia representativa para las voces disidentes, con el

objetivo último de reducir los antagonismos y llegar a acuerdos que

legitimen el proyecto de gobierno. Ello crea, sin embargo, oportunidades

para la organización de movimientos sociales que introducen valores

contra-hegemónicos en los discursos y prácticas del desarrollo y que

cuestionan el modelo de desarrollo extractivo (p.16).

Ante el anterior panorama queda claro que en tanto el derecho se

perfila como un “campo de lucha” los movimientos sociales y, en particular,

la comunidad de Piedras, tienen oportunidad –aunque desigual- de

participar de la confrontación buscando resistir un discurso y un estilo de

vida que contrarían sus propios propósitos existenciales. Por tanto, se

impone la necesidad de estudiar las particularidades fácticas que rodea-

ron la lucha de los piedrunos en contra de la multinacional AGA, con el fin

de identificar las funciones del derecho en tal conflicto, teniendo en

cuenta, por un lado, su aspecto represivo de instrumentalización por parte

del discurso desarrollista; por el otro, su dimensión emancipatoria,

analizando lo que él mismo puede proporcionar a la comunidad de

Piedras, partiendo de nuestro ordenamiento jurídico concreto.

Es entonces, propósito del presente apartado, elucidar cómo la lógica del

desarrollo y del derecho, en tanto campo de lucha, emergen como realida-

des discursivas y prácticas que resultan insoslayables a la hora de enten-

der las confrontaciones contemporáneas de los grandes proyectos

mineros y las comunidades renuentes a sus designios.

Como decíamos inicialmente, en medio de la expansión del sector

extractivo que se ha vivido en Colombia durante las últimas dos décadas,

manifestada en la “locomotora minero energética” promovida por el

gobierno Santos (Cinep, 2012), ha surgido la lucha de Piedras por la

defensa de sus derechos y sus patrimonios biológico, cultural, social y

político. Como aparece representado en el documental Piedras en el

zapato, este municipio se ha "metido en los zapatos" de la locomotora

minera, lo que ha ocasionado un "fastidio" inusitado a la política econó-

mica del gobierno de turno.

"Piedras en el zapato”



Piedras es un municipio del departamento de Tolima, fundado en

1552. Su nombre anterior era Pueblo de San Sebastián del Río de las

Piedras y su nombre indígena fue el de Itaima (Destino Tolima, s. f.). Se

encuentra ubicado aproximadamente a 47 km al oriente de la ciudad de

Ibagué. Uno de sus mayores patrimonios ecológicos, culturales e históri-

cos es el río Opia, en donde se pueden encontrar fácilmente ostras de agua

dulce. Según la leyenda popular, son las lágrimas de Bulira, una princesa

que presenció la muerte, en el río, de su pretendiente Opia (Ríos, 2003).

Por otro lado, se dice que estas son la evidencia palpable de que hace

millones de años el mar Caribe se adentraba en el territorio tolimense

(Alcaldía de Piedras, s. f.). Su economía está basada en la ganadería y la

agricultura. A pesar de esto, el gobierno nacional pretende imponer la

política minera en este territorio, de la mano de la multinacional AGA, que

busca en Piedras un lugar en el que se puedan lavar las rocas que contienen

el oro proveniente de Cajamarca, Tolima.

Esta historia comienza con la concesión del proyecto de explotación

aurífera de La Colosa en Cajamarca (Tolima), el cual fue entregado a la

multinacional AGA en el 2005. Como todo proyecto minero, La Colosa

tiene dos etapas: la de exploración y la de explotación. A la fecha de

elaboración de este escrito, el proyecto se encuentra en la etapa de

exploración, y ya la multinacional AGA ha determinado que como el oro

está disperso de manera superficial por un área de aproximadamente

515 hectáreas, el método para explotar el territorio será el de minería a

cielo abierto (Planeta Paz, s. f.). Las inversiones ya superan los 200

millones de dólares y AGA planea comenzar la etapa de explotación en el

2022. El objetivo será extraer alrededor de 14 millones de onzas de oro

(AngloGold Ashanti, 2011).

Para explotar La Colosa, se requiere la instalación de la infraestructura

necesaria para el procesamiento del oro, entre esta, un tranque de relaves

en el municipio de Piedras (Ávila, 2013). Los relaves son los residuos

provenientes de los procesos mineros. Estos contienen sustancias tóxicas

como el arsénico, cianuro y mercurio; los tranques de relave son, entonces,

los depósitos de estos residuos, que tienen un gran potencial de contami-

nación, pues, en caso de que las sustancias tóxicas tengan contacto con el

agua y el subsuelo, se generarían graves impactos en la fauna, la flora y la



población. Al respecto, la Contraloría General de la República estimó

inconveniente la ubicación de tranques de relaves en Piedras, debido a que

las roturas de los tranques son relativamente frecuentes. Desde 1970 se

han registrado setenta casos relevantes en los que se han causado daños a

los ecosistemas, las tierras de cultivo y la población, incluida la pérdida de

más de mil vidas; también la zona donde se pretende ubicar los tranques

es una zona con sismicidad histórica (Restrepo, 2013).

Estos inconvenientes, y otros tantos, habían sido advertidos por la

comunidad de Piedras y algunas autoridades locales mucho antes de las

declaraciones oficiales de la Contraloría, por lo cual la multinacional AGA

ha tenido constantes enfrentamientos y resistencias frente a sus preten-

siones. Uno de los sucesos más relevantes en estas dinámicas de imposi-

ción-resistencia, anterior a la consulta popular, tuvo lugar en febrero de

este año, cuando los habitantes de Doima, un corregimiento del municipio

de Piedras, bloquearon la única vía de acceso al municipio, pues AGA

estaba realizando actividades de exploración en la vereda de Camao sin

informar a la comunidad. Ante las denuncias de la población, Cortolima

decidió ordenar a la empresa suspender las actividades y, finalmente, la

oficina de información de la empresa tuvo que ser cerrada por la presión 13ejercida por la comunidad .

Este enfrentamiento llegó a su punto más álgido el 28 de julio de 2013,

día en que se realizó la ya referida consulta popular. Al pueblo piedruno se

le preguntó si quería que se exploraran, explotaran, trataran, transportaran

y lavaran materiales provenientes de la actividad minera en su territorio, a

lo que de manera determinante el 98% de los votantes respondieron

negativamente. Desde entonces, el proyecto de la planta de lixiviación de

oro en Piedras está en suspendido. Los habitantes de Piedras (Tolima)

esperan la ratificación de la consulta popular por parte del Concejo, pero

13 En medio de este conflicto, el gobernador del Tolima se volvió un crítico del proyecto minero, y

el director de Cortolima y un líder campesino fueron denunciados penalmente por parte de AGA

(El Nuevo Día, 2013), situación alarmante, pues no es la primera vez que una poderosa

multinacional, además foránea, se apresta a instrumentalizar el Derecho penal para la represión

de sus contradictores. Así, en mayo de este año, la multinacional Claro inició una acción penal por

manifestaciones en contra de su deficiente servicio. Véase: http://www.elespectador.com/

noticias/bogota/articulo-421145-claro-presenta-denuncia-penal-manifestaciones-su-contra



esta no se ha podido dar, pues los concejales y el alcalde han recibido una

comunicación de la Procuraduría General de la Nación, que advierte que no

le corresponde a las autoridades locales la exclusión de zonas de minería,

sino a la nación en cabeza del presidente de la república, y que podrían

incurrir en faltas disciplinarias en caso de tomarse tales atribuciones

(Bermúdez, 2013). Esta práctica de la Procuraduría ha sido denunciada por

César Rodríguez Garavito como un caso de “matoneo ambiental”, en el cual

puede identificarse la fórmula a la que responde el proceder de dicha

institución: “intimidar, con cuestionables argumentos jurídicos, a las 14autoridades que protegen los derechos” (El Espectador, 2013).

La de Piedras es la primera consulta popular que se enfoca en el tema

minero, y es la decimosexta en el país desde que se creó la Constitución de

1991. La particularidad que se presenta con esta, es el claro reflejo de la

ambivalencia del derecho, porque sirvió a la comunidad de Piedras para

canalizar de manera pacífica y democrática el rechazo a la minería en sus

territorios, tomando en cuenta los mandatos constitucionales de partici-

pación ciudadana, pero, a su vez, por medio de un aparataje normativo

como lo es la justificación de la potestad del Estado de ser propietario del

subsuelo, ha permitido que no se haya ratificado aún dicha consulta.La

consulta popular realizada por los Piedrunos es la reivindicación y la

defensa de un lugar que posee una importancia histórica, social, cultural

y ecológica como la del río Opia, pues en él se ha construido durante años

una sociedad que ama, respeta y entiende que lo más hermoso no es el oro

amarillo que expresa la cultura occidental. Por el contrario, es ese oro azul

y verde de su río y de sus paisajes, lo que constituye el verdadero tesoro.

Asimismo, la lucha de los piedrunos por la defensa del lugar que habitan,

implica, a su vez, una lucha por defender su identidad como comunidad, su

historia y sus estilos de vida. Son justamente estos componentes los que

estimamos dignos de resaltar para contrariar esa práctica de reducción de

la realidad y omisiones culturales que impone el discurso extractivista.

14 La persecución a los opositores del proyecto ha alcanzado niveles lamentables. El 2 de

noviembre de este año fue asesinado el líder César García Moreno, férreo opositor al proyecto de

la Colosa y reconocido activista en la defensa del medio ambiente (Gutiérrez Torres, 2013).



Como se puede observar, la lucha emprendida por el pueblo de Piedras

es una lucha que no termina y que involucra de forma compleja una

multiplicidad de actores que se ubican, o bien, del lado de la resistencia, o

bien, del lado de la propuesta desarrollista. Además, la defensa de la

identidad y el derecho a existir de un modo opuesto al prescrito por la

lógica del desarrollo, constituye una variante nuclear de la confrontación,

pues el problema no viene sólo por las incomodidades y daños que

tradicionalmente imparten los proyectos de minería a cielo abierto, sino

por la imposición de un modo de entender la vida, abiertamente opuesto a

las tradiciones y convicciones defendidas por la comunidad.

A continuación, exploramos la doble dimensión en la que el Derecho se

expresa en este conflicto. De un lado, la que hace posible la promoción en

nuestro país del extractivismo como manifestación del concepto domi-

nante de desarrollo. Y, de otro lado, la que le brinda posibilidades jurídicas

a los piedrunos, para resistir a los proyectos mineros y defender los

resultados de la consulta popular que se llevó a cabo en su territorio, lo

cual valida la idea constructivista y esperanzadora del Derecho que

sustentamos con anterioridad.

El caso de Piedras (Tolima) proporciona un ejemplo claro de cómo la

concepción del desarrollo, entendido como crecimiento económico, se

encuentra institucionalizada en las normas jurídicas expedidas por el

Estado colombiano. Como se ha venido diciendo, la idea actual y mayorita-

ria de desarrollo se erige sobre la base exclusiva del crecimiento económi-

co, lo cual constituye una tendencia global que arrasa con las muy ricas y

diversas formas de vida que entienden que hay otras visiones del mundo

que pueden realizarse, respetando la dignidad inherente a los seres

humanos y procurando un uso racional y ponderado de recursos, inelucta-

blemente finitos. En este sentido, en las siguientes líneas buscamos, sin

ánimo de exhaustividad, advertir cómo la lógica del desarrollo se ha

instalado en tres momentos normativos de nuestro sistema jurídico,

situación que evidencia las realidades que han venido siendo descritas y

que invitan a revisar con sentido crítico, la dimensión política y cultural de

las normas que rigen la vida social en nuestro país y en nuestra región.

Desarrollo y extractivismo en la normatividad

colombiana



En primer término, la concepción dominante de desarrollo en

Colombia se manifiesta en una norma jurídica crucial, la Ley 1450 de

2011. Mediante la promesa de Prosperidad Para Todos, se implanta una

noción de crecimiento sostenido basado en una “economía más competiti-

va, más productiva y más innovadora, con sectores dinámicos que jalonen

el crecimiento, como es el caso del sector minero” (Plan Nacional de

Desarrollo 2010-2014). A nuestro juicio, pueden encontrarse allí varias de

las orientaciones discursivas que fundamentan la defensa hegemónica del

desarrollo; por lo mismo, no es difícil encontrar allí una institucionaliza-

ción de esa visión antropocéntrica del progreso, la cual, obviamente, no se

queda en una mera enunciación, sino que está provista de otras herra-

mientas institucionales que le proporcionan un margen de acción más

amplio, tanto como para que hoy se ponga en cuestión, con el caso Piedras

(Tolima), uno de los más preciados valores introducidos al Estado colom-

biano por la Constitución de 1991, esto es, la participación ciudadana.

Pero, no solo la ley 1450 de 2011 plantea dicho entendimiento.

También la Ley 685 de 2001, actual Código de Minas, da cuenta de la

promoción del extractivismo predatorio como parte del modelo económi-15co. Esto se evidencia, por ejemplo, en el artículo 13 de la misma, en el cual

se expresa que la actividad minera en todas sus fases, prospección,

exploración y explotación debe ser entendida como actividad de utilidad

pública e interés general. Este artículo, a nuestro juicio, es el que mejor

traduce jurídicamente el discurso extractivista, al punto de prescribir que

bajo la argucia de la utilidad pública, se puede expropiar cualquier bien

donde se vaya a desarrollar actividad minera, excepto aquel en donde 16haya un título minero previo . Al respecto, expresa Garay (2013):

15 Tal disposición prescribe lo siguiente: “Utilidad pública. En desarrollo del artículo 58 de la

Constitución Política, declárase de utilidad pública e interés social la industria minera en todas

sus ramas y fases. Por tanto podrán decretarse a su favor, a solicitud de parte interesada y por los

procedimientos establecidos en este Código, las expropiaciones de la propiedad de los bienes

inmuebles y demás derechos constituidos sobre los mismos, que sean necesarios para su ejercicio

y eficiente desarrollo. La expropiación consagrada en este artículo, en ningún caso procederá

sobre los bienes adquiridos, construidos o destinados por los beneficiarios de un título minero,

para su exploración o explotación o para el ejercicio de sus correspondientes servidumbres.”

16 Téngase en cuenta que el Código de Minas vigente es el proferido por el legislador en el año

2001, toda vez que la Corte Constitucional en la Sentencia C-366/11, declaró la inexequibilidad de

la Ley 1382/11 (o Nuevo Código de Minas) con efectos diferidos de dos años.



La minería tampoco puede ser considerada como un sector especial de

utilidad pública que pueda predominar sobre otros sectores como la

agricultura que sí tiene una clara jerarquía constitucional (según la Carta

de 1991) en términos de la seguridad alimentaria y de provisión de tierra

para la ocupación de población campesina, además de que por sus

múltiples impactos de diversa índole ha de ser sujeta (la minería) a la

observancia de una cierta jerarquía y subsidiaridad de derechos entre los

fundamentales, los comunitarios, los de propiedad del suelo, las

expectativas de derecho sobre el uso del subsuelo y la subsecuente

expropiación del suelo, los de restitución de tierras de víctimas sujetos a

licencia minera o ambiental sobre su subsuelo, etc. (p. 20)

Otra expresión normativa del sector extractivo, es el decreto 934 de

2013 que reglamenta el artículo 37 del Código de Minas. Este decreto da

cuenta de la imposición vertical de la concepción desarrollista, pues

prohíbe a los entes territoriales determinar el uso de su territorio y

centraliza la planificación del uso del subsuelo en la autoridad minera

–hoy Ministerio de Minas y Energía- . Contra tal decreto ya se emprendió

una lucha jurídica: la Alcaldía de Bogotá lo demandó por vulnerar el

derecho que tienen los municipios a ordenar su territorio, reglamentar el

uso del suelo y defender su patrimonio ecológico (Bermúdez, 2013).

Todas estas disposiciones normativas muestran el rostro de la

hegemonía en una parte del ordenamiento jurídico colombiano y el afán

de imponer, por parte del gobierno nacional y los grandes poderes econó-

micos, una concepción de desarrollo ajena a la mayoría de personas

donde este es aplicado. Sin embargo, como advertíamos previamente,

aunque el Derecho resulte funcional a la ideología defendida por los

grupos dominantes, sigue siendo un campo de lucha. Por ello es que en

medio de todo el armazón jurídico en donde están insertas las normas

descritas, surge también un abanico de posibilidades para la resistencia de

los piedrunos a las pretensiones mineras de AGA y el gobierno nacional.

El primer paso en ese sentido fue la Consulta Popular; lo que sigue es la

defensa social de este proceso democrático que se llevó a cabo en Piedras.

Hecho este planteamiento, nos disponemos entonces a analizar las

posibilidades de resistencia que tiene la comunidad de Piedras en la

normatividad colombiana, haciendo énfasis en la defensa de los resulta-

dos de la Consulta Popular a través de una perspectiva intrasistemática,

esto es, desde la argumentación jurídica.



Posibilidades de resistencia en la normatividad

colombiana

Uno de los propósitos medulares que inspiraron el contenido de la

Constitución de 1991 fue, decididamente, ampliar el espectro democrático

con el fin de superar el modelo representativo de baja intensidad, predo-

minante en el ambiente político anterior a dicho pacto. Este nuevo modelo

descentralizador y participativo, proyectado a través de mecanismos de

participación ciudadana como la Consulta Popular, ha generado estructu-

ras de oportunidad política y normativa para la confrontación jurídica de

movimientos sociales, como la que nos convoca en el presente estudio.

Sin embargo, los mecanismos propios de la democracia participativa,

insertos en nuestro ordenamiento jurídico, no han logrado consolidarse

como alternativas contrahegemónicas y su eficacia hoy no es más que

simbólica. Una de las razones, como se quiere mostrar, es que la institucio-

nalización del discurso extractivista está soslayando el resto del ordena-

miento jurídico; incluso desconociendo los Derechos Fundamentales

(Negrete Montes, 2013). En virtud de lo dicho, consideramos imperativo

rescatar insumos argumentativos afines al espíritu de la Carta de 1991 que

sean favorables a quienes han sido las voces silenciadas del conflicto, en

nuestro caso, la comunidad de Piedras.

Desde el plano constitucional identificamos cuatro postulados

estructurales sobre los que gira el potencial emancipatorio del Derecho,

en el caso de la lucha liderada por los Piedrunos. En primer lugar, el

principio de democracia participativa contemplado en el artículo 1º de la

Constitución, entendido no como una aspiración venidera, sino como un

eje axial del Estado. Como segundo postulado, el principio del pluralismo,

gracias al cual el Estado debe “reconocer y proteger la diversidad étnica y

cultural de la nación” (art 7, CP). En tercer término está el principio de

descentralización y autonomía de las entidades territoriales (art. 1º, CP),

forma en la cual se organiza el Estado colombiano. Y, finalmente, se halla el

deber del Estado de “proteger la diversidad e integridad del ambiente,

conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la

educación para el logro de estos fines.” (Art. 79, CP).

A decir de la Corte Constitucional, “el principio de participación

democrática expresa no sólo un sistema de toma de decisiones, sino un



modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los

principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y

libertades así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la 17definición del destino colectivo” . En este sentido, los mecanismos de

democracia participativa son una apuesta por la inclusión social y el

reconocimiento de la pluralidad humana en detrimento de la instrumenta-

lización de la idea del bien común.

Asimismo, la Corte afirma:

Los principios de soberanía popular (CP art. 3º), […] de diversidad étnica

y cultural (CP art. 7º) y de respeto a la autodeterminación de los pueblos

(CP art. 9º) constituyen junto con los anteriores el ideario axiológico que

identifica el sistema jurídico colombiano y le otorga su indiscutible

carácter democrático y participativo, presente en los distintos

escenarios, materias y procesos de la vida institucional y social del país.

En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que las comuni-

dades afectadas por megaproyectos, sin importar su carácter social,

cultural y económico, tienen que ser informadas y consultadas antes de la

toma de cualquier decisión. Así se expresa en la Sentencia T-348 de 2012:

“El Derecho a la participación de comunidades que no son titulares del

Derecho Fundamental a la consulta previa, debe garantizarse por medios

de espacios de información y concertación, en los que se manifieste el

consentimiento libre e informado de la comunidad que se verá afectada,

con el fin de establecer medidas de compensación eficientes”. De este

modo, se ponen algunos límites a multinacionales como AGA. De esta

forma, las vías de participación de la comunidad en las decisiones trascen-

dentales dejan de ser meramente informativas, para convertirse en

espacios de carácter decisorios, donde se incluyan y tomen en cuenta las

alternativas de vida de las personas afectadas.

En este contexto, lo que ha hecho el pueblo piedruno al utilizar el

mecanismo de la Consulta Popular, ha sido participar de manera directa en

la toma de decisiones que afectan su destino colectivo. Su identidad como

comunidad, su cultura y sus prácticas tradicionales, como se ilustrado en

apartados anteriores, están determinadas por el arraigo a su territorio, en

17 Sentencia C-180 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.



especial al Río Opia, por lo que su pérdida implicaría un perjuicio irreme-

diable a la comunidad. En este sentido, el derecho que constitucionalmen-

te se les reconoce a tener un ambiente sano y participar en las decisiones

que puedan afectarlo (art. 79, CP), no tiene una mera utilidad simbólica,

sino que goza de un valor intrínseco para esta comunidad, pues son sus

estilos de vida los que están en juego.

Por otro lado, la descentralización y autonomía de las entidades

territoriales juega un papel fundamental en la materialización de los

postulados de la democracia participativa, pues, es claro que son los

municipios las entidades más cercanas a las necesidades y experiencias de

las comunidades. De ahí la importancia del artículo 105 de la Constitución

del 91 que contempla el mecanismo de la consulta popular en municipios y

departamentos. Al respecto, hay que decir que de acuerdo con la Corte

Constitucional, en Sentencia T-123/2009, la consulta popular no puede

extralimitarse en sus competencias y trazar absolutos inviables. Sin

embargo, al analizar la legislación que determina las competencias de los

municipios, emerge con claridad que estos tienen la función de velar por el

adecuado manejo de los recursos naturales del ambiente, y, de conformi-

dad con la Constitución y la ley, garantizar el servicio de agua potable y

saneamiento básico a los habitantes en el marco de la normatividad

vigente en materia de servicios públicos domiciliarios.

Con estos argumentos queremos mostrar el carácter democrático de

la Carta del 91 y defender la prevalencia de sus principios fundamentales

por encima de intereses económicos y políticos, de agentes (gobierno,

multinacionales…) que buscan su desconocimiento para viabilizar sus

proyectos financieros. No obstante, somos conscientes de las profundas

divergencias entre la Constitución normativa, que incluye los principios,

valores y derechos consagrados [en la Carta del 91], y la Constitución real,

determinada por la relación de fuerzas políticas, y consideramos que la vía

más factible para dar prevalencia a los postulados progresistas de la

Constitución, está dada por la lucha jurídica acompañada por la amplia

movilización social, aprovechando el carácter ambivalente del Derecho,

para encontrar alternativas posibles a la desafortunada institucionaliza-

ción del extractivismo.

Expuesto de esta manera, las cláusulas predatorias del Código de

Minas, principalmente los artículos 13 y 37, y demás normatividad que los



desarrolla, deben ser contrarrestados, o por lo menos interpretarse de

manera armónica con el resto del ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo,

la prescrita utilidad pública del Artículo 13 de la Ley 685 de 2001, debe

tener en cuenta que el Artículo 1° del Decreto Ley 2811 de 1974 establece

que el ambiente es patrimonio común; por tanto, es de utilidad pública e

interés social.

Igualmente, el interés general, en tanto argumento común y de 18utilización indiscriminada por el discurso extractivista , debe atender a

la limitación establecida por la Corte en la Sentencia T-244 de 2012 que

dispone lo siguiente: “[...] se suele acudir al principio constitucional de la

prevalencia del interés general (artículo 1° de la Constitución), no obstan-

te, este importante principio constitucional no puede ser aplicado sin

tener en cuenta la relación directa que genera la persona con el espacio en

el cual se encuentra y sobre el cual cimienta sus actividades económicas,

sociales, culturales, entre otras.” Son esta clase de conflictos jurídicos los

que deben ser aprovechados por las comunidades, para que a través de la

movilización social se nutran de contenido las normas alternativas en el

derecho.

La pregunta sobre si el derecho puede ser –o de hecho, es- mecanismo

emancipatorio para la comunidad de Piedras, sigue acompañando cada

etapa del proceso de resistencia. Por ahora, como lo hemos sustentado en

este trabajo, es razonable concluir que el uso que han hecho los piedrunos

del derecho, sí ha robustecido sus posibilidades de un triunfo definitivo y

además ha logrado algunas ganancias; para el caso, la ampliación de la

participación política, y con ella, de la ciudadanía. Asimismo, mediante tal

apropiación de las herramientas proporcionadas por el Derecho, se ha

delineado la configuración de esta historia valiosísima que aún no termi-

na: la historia de una comunidad que está construyendo espacios de

resistencia y defensa de sus territorios.

En todo caso, resta expresar que los resultados que ofrezca el uso del

derecho por parte de estos agentes del Sur Global, dependerá también,

naturalmente, de la movilización política que se lleve a cabo en respaldo a

18 Ver supra.



la decisión de la comunidad, pues, como se ha argumentado, no son

estrictamente las decisiones de los agentes judiciales, las llamadas a

determinar el triunfo o fracaso de la resistencia. La conquista reside en

lograr transformaciones profundas en la lógica del campo jurídico

(Houtzager, 2006), por ejemplo, a través de la introducción valores hasta

ahora desconocidos por la racionalidad eurocéntrica, alcanzando así una

evolución progresista de la cultura jurídica.

En síntesis, si bien el derecho proporciona espacios para la resistencia,

no es suficiente para efectos de lograr transformaciones sociales profun-

das. Tan sólo constituye uno de los tantos niveles en los que se deben

desenvolver las luchas populares.

El discurso hegemónico del desarrollo, fundado en la idea de un crecimien-

to sin límites a partir del aprovechamiento de los recursos naturales, se ha

ido imponiendo en Colombia como orientación prevalente de la política

socioeconómica. La unilateralidad del concepto, y su incapacidad para

integrar interpretaciones divergentes de la naturaleza y la vida social, han

impactado negativamente las posibilidades que el pluralismo y la demo-

cracia participativa han abierto a las minorías a lo largo de sus territorios.

La concepción dominante de desarrollo se ha ido institucionalizando.

El derecho tiene una dimensión opresora, que en un contexto desigual e

injusto como el nuestro se expresa en la prelación que tienen las élites para

crear, interpretar y aplicar las normas jurídicas. En este sentido, las

disposiciones normativas orientadas a centralizar el poder del Estado,

minar las posibilidades de autogobierno de las comunidades locales,

potenciar estrategias de progreso fundadas en el enriquecimiento de

pocos y desconocer el valor intrínseco del medio ambiente, se convierten

en dispositivos reproductores de la desigualdad e invisibilización a las que

son sometidas las voces del Sur global.

En el contexto de la actual globalización neoliberal hegemónica, el Sur

Global, organizado en movimientos sociales, y encabezando las grandes

causas de las luchas populares, encuentra en el derecho un espacio para la

Conclusiones



resistencia. Este es el caso de la comunidad de Piedras (Tolima), que

apropiándose de los valores y derechos consagrados en la Constitución del

91, llevó a cabo a través de los mecanismos institucionales de participa-

ción ciudadana, una avanzada contra-hegemónica dirigida a la defensa de

sus formas de vida y a la dignidad de su territorio.

La lucha desde el derecho, en busca de sus posibilidades emancipato-

rias, debe ser rodeada de manera permanente de una movilización política

más amplia que despliegue sus estrategias a través de la distintas formas

de lucha democrática. En consecuencia, para que el pueblo piedruno

pueda superar los impases a los cuales se ha visto sometido por gracia de

las actuaciones del gobierno nacional y de la Procuraduría, tendrá que

buscar, en su incesante proceso de resistencia, el acompañamiento de

actores políticos y académicos que estén comprometidos con los dramas y

reivindicaciones de los más desfavorecidos.

Los estudiosos del derecho estamos llamados, entonces, ante la realidad

actual colombiana y la dinámica del campo jurídico mismo, no solo a ser

conscientes de lo frágil y lo difícil que resultan este lenguaje y escenario de

fuerzas diversas, sino también a identificarnos como sujetos inmersos en él

que juegan un papel que no ha de ser indiferente ante las luchas que se dan

entre un pensamiento emanado ”desde arriba” y las posiciones contra-

hegemónicas, que más allá de ser solo enfrentamientos jurídicos envuelven

aspectos vitales de la existencia y bienestar de las comunidades.



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La garantía de los bienes inmuebles en la legislación colombiana.Análisis a partir de los cambios introducidos por la Ley 1480 de 2011Estatuto del consumidor de Colombia y su decreto reglamentario 735 de 2013*

Juliana Jaramillo IdárragaAbogada de la Universidad de AntioquiaIntegrante del Semillero de Derecho del Consumidor desde el año 2008

* Ponencia producto del trabajo realizado por la autora en el Semillero Derechos del Consumidor, coordinado por la profesora Verónica Echeverri Salazar.

Introducción

En el mes de abril del año 2012 entró a regir el nuevo Estatuto del

Consumidor, Ley 1480 de 2011, el cual “constituye el marco

general de las disposiciones aplicables a las relaciones de consu-

mo, las cuales se presentan en relación con quienes adquieren un producto

o servicio para satisfacer una necesidad propia privada, familiar o empre-

sarial que no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica”

(Superintendencia de Industria y Comercio, 2012: 3). Con esta Ley se

buscó actualizar al país respecto de aquellos temas sobre los que no existía

regulación especial y que fueron solucionados con argumentos jurispru-

denciales, al no existir normatividad al respecto.

Uno de los temas novedosos e importantes que viene a incluir el nuevo

Estatuto del Consumidor es el de integrar los bienes inmuebles como

bienes sujetos a este régimen. Durante muchos años se discutió si los

adquirentes de bienes inmuebles podían, al cumplir los requisitos y

características de este tipo de sujetos, ser considerados como consumido-

res. Hoy, gracias a la expresa inclusión que hace la Ley 1480 de 2011, esta

discusión quedó zanjada, y es claro que quien compra un inmueble puede

ser considerado consumidor (Giraldo López y otros, 2012).

Si bien con su inclusión expresa en esta normatividad entendemos

que el adquirente de bienes inmuebles puede ser consumidor, cumplidas

las características como ya se dijo, no trae la ley una regulación especial y

específica para este tipo de bienes, sino que su normativización se hace de

manera conjunta con la de los bienes muebles, lo que acarrea diferentes

discusiones, y grandes problemas, algunos de los cuales fueron soluciona-

dos con la reglamentación que se hizo mediante el Decreto 735 de 2013

sobre el tema de la garantía legal.

Lo cierto es que en nuestro país el tema de la garantía en los bienes

inmuebles no tiene una regulación especial; por el contrario, existe sobre

el tema una dispersión normativa que hace difícil su estudio. Esto, porque

sobre garantías existen normas en el Código Civil, en el Código de

Comercio y ahora en el nuevo Estatuto del Consumidor y su decreto

reglamentario sobre garantías.

Para saber qué normativa aplicar en cada caso concreto, se hace

necesario identificar el tipo de sujetos que intervienen en el negocio

causal; es decir, que estamos hablando de un régimen subjetivo, puesto

que va a depender de los sujetos que interactúan. De esta manera, por

ejemplo, cuando el negocio causal se gesta entre dos comerciantes, la

normatividad a aplicar será la del Código de Comercio, o cuando exista un

consumidor será el Estatuto del Consumidor.

Veremos, entonces, cómo los sujetos mutan su calidad; así, el

empresario o constructor del Código Civil, será el comerciante del

Código de Comercio y el productor del Estatuto del Consumidor; por su

parte, el contratista o comitente del Código Civil, será el comerciante en

el Código de Comercio (puesto que es una normatividad entre comer-

ciantes) y podrá ser el proveedor, o, en otros casos, consumidor en el

Estatuto del Consumidor. Veremos, además, cómo el adquirente del

inmueble puede llegar a ser consumidor y tener la protección de esta

normatividad especial.

La garantía de los bienes inmuebles en la legislación colombiana


Garantía decenal de bienes inmuebles del Artículo 2060

del Código Civil Colombiano

El Código Civil Colombiano, aunque tiene varias disposiciones que regulan

el tema de la garantía; por ejemplo, en la compraventa, la obligación de

saneamiento a cargo del vendedor; y, en el caso de los bienes inmuebles, la

garantía decenal del Artículo 2060 de la cual se hablará a lo largo de este

apartado, no trae una definición legal de lo que es este concepto, de modo

que para dar claridad sobre el tema que vamos a desarrollar, tomamos una

definición que nos puede ser muy útil por ser corta y clara, traída de la

página web de la liga de consumidores española, Consumoteca, consumi-

dores bien informados: "La garantía legal es la obligación que, general-

mente por escrito, tiene el vendedor o fabricante de un bien duradero de

asegurar durante un tiempo determinado el buen estado y las

condiciones de uso y funcionamiento del mismo, de modo que sirva

para el fin al que se destina" (en línea).

De manera general, podemos decir que la garantía es la obligación

accesoria que recae en cabeza del vendedor, fabricante o distribuidor de

un bien, de responder por el buen estado y funcionamiento del mismo por

un periodo de tiempo determinado.

Para el tema específico de bienes inmuebles, el Artículo 2060 del

Código Civil consagra las reglas para la ejecución de obras; específica-

mente, en su numeral tercero se encuentra la regulación para lo que se

conoce doctrinal y jurisprudencialmente como la garantía o responsabi-

lidad decenal de los bienes inmuebles, según la cual el contratista de la

obra, para el caso concreto de la construcción, debe responder por los

vicios de la misma.

El contrato para la construcción de edificios hace parte de lo que se ha

denominado legalmente como “contratos de obra". La reglamentación que

trae el Artículo 2060 hace referencia a un contrato específico entre la

multiplicidad de contratos existentes para la confección de una obra

material, y es con el contrato para la construcción de un edificio con lo que

el empresario constructor se obliga, para con el contratante, a la planea-

ción, ejecución, construcción, montaje, ensamble, funcionamiento,

etcétera del mismo (responsabilidad contractual).



Ahora bien, el empresario constructor del que trata la norma

anotada es un profesional, sea cual sea su formación, en materia de

construcción, su rol es encargarse material e intelectualmente de la

edificación completa de una obra, labor de la cual nace una responsabi-19lidad de resultado de responder por el producto de la misma. La norma

dicta de modo puntual que la responsabilidad se genera cuando la

edificación perece o amenaza ruina en todo o en parte, por un vicio en el

suelo, en los materiales o en la construcción.

La palabra 'ruina' parece evocar en la mente la destrucción total de la

cosa; lo cierto es que para efectos de esta norma se debe entender de

manera diferente. Entenderemos la ruina como defectos en la construc-

ción que tengan tal magnitud que hagan temer la pérdida de la edificación,

que perturben significativamente su uso o que la hagan inservible (Arce

Caicedo y Álvarez Molina, 1999, 100). Además, es importante anotar que la

ruina o el daño no deben haber sucedido necesariamente, si no que la

simple amenaza de ruina es causal de reclamación de la garantía; es decir,

que cuando por el transcurso de los acontecimientos se hace previsible la

ruina o daño de la edificación, se puede reclamar del constructor su

reparación por garantía.

El término para hacer esta reclamación es de 10 años a partir de la

entrega del bien inmueble, tiempo que corre ininterrumpidamente en

favor del dueño del inmueble, pero también de los futuros adquirentes,

quienes tendrán igual derecho a la reclamación. Hay que tener muy claro

que este término es de garantía y no de prescripción, de modo que el

perecimiento, la ruina, o la amenaza de ruina deben ocurrir dentro de los

10 años subsiguientes a la entrega del bien en cuestión. Si pasados los 10

años se presenta cualquier hecho dañoso, ya no habrá lugar a ninguna

reclamación por parte del propietario ni a responsabilidad alguna por

19 El profesor Martínez Rave y la doctrinante Catalina Martínez (2003), haciendo referencia a la

obligación del constructor, opinan: “Por el objeto (construcción de una obra determinada) se ha

entendido que la obligación del constructor es de resultado, con las implicaciones que ello

conlleva, es decir que el incumplimiento de sus obligaciones lo presume en culpa, o que libera al

perjudicado de la obligación de demostrarla si quiere triunfar en sus pretensiones

indemnizatorias” (p.527).



parte del empresario. Durante estos 10 años se presume la culpa del

constructor por cualquier daño derivado de un vicio en la construcción, en

los materiales o en el suelo, de manera que estamos hablando de una

responsabilidad objetiva. A lo anterior se agrega el hecho de que, por ser

una norma de orden público, el término consagrado en este artículo no

podrá modificarse por las partes, no constituye en ninguna medida un

derecho dispositivo y cualquier cláusula en este sentido es ineficaz

(Heredia, 2001, 96-97).

Diferente a este término de garantía es el que tiene el perjudicado para

alegar el daño; es decir, el término de prescripción del derecho. Lo que

quiere decir que si bien la responsabilidad es solo por los daños que

sobrevengan en los 10 años siguientes a la entrega, el propietario tiene,

desde la ocurrencia de los hechos dañosos, el término de prescripción del

derecho para accionar contra el empresario, término prescrito mediante

el Artículo 1 de la Ley 791 de 2002.

En el Código de Comercio Colombiano, específicamente en las normas

que regulan el contrato de compraventa, podemos encontrar varias

normas que reglamentan el tema de las garantías. De los artículos 931 a

933 y el 958 del Código de Comercio, contienen regulación para la

garantía de calidad y cantidad, buen funcionamiento, presunción de

venta con garantía y de repuestos y servicios. También regula el Código

de Comercio el saneamiento que debe hacer el vendedor por los vicios

ocultos que tenga el bien (artículos 934 y siguientes del Código de

Comercio), y el saneamiento por evicción (artículos 940 y siguientes del

Código de Comercio).

Lo cierto es que en ninguna parte nuestro Código de Comercio alude

de manera particular la garantía de bienes inmuebles, como sí lo hace el

Código Civil en el Artículo 2060. De este modo, al no regular la situación

concreta de este tipo de bienes y su garantía, se deben aplicar los artículos

Garantía de los bienes inmuebles en el Código de

Comercio



2 y 822 que disponen que a las cuestiones comerciales que no pudieran

regularse conforme a ese Código, se aplicarán las disposiciones de la ley

civil. Así por ejemplo, en el caso de la garantía de los bienes inmuebles, la

normatividad a aplicar será la ley civil, es decir el Artículo 2060, tanto si la

relación es civil como si es comercial.

Nuestro nuevo Estatuto del consumidor, Ley 1480 de 2011, establece en su

Artículo 2 lo atinente al objeto de la ley. De la lectura de este artículo se

pueden obtener varias conclusiones: a) el ámbito de aplicación del

Estatuto del consumidor se encuentra enmarcado en las relaciones de

consumo; b) de estas relaciones de consumo se deriva una responsabili-

dad en cabeza de los productores y proveedores frente al consumidor; c)

existen sectores de la economía con una regulación especial a los cuales se

aplicará de manera relevante; subsidiariamente, y en lo que no esté

regulado, el Estatuto del consumidor (un ejemplo de esto es el sector

financiero, para el cual existe un estatuto del consumidor financiero; o el

caso de los servicios públicos domiciliarios, donde también existe regula-

ción especial); d) la ley es aplicable a todo producto que se comercialice en

Colombia, sea nacional o importado.

En este artículo reside un concepto esencial que será el que nos

permita distinguir cuándo estamos ante una relación regulada por el

Estatuto del consumidor y cuándo estamos ante un vínculo regulado por

otra normatividad. Dicho concepto es el de la relación de consumo; este,

según la norma, es el que enmarca el ámbito de aplicación de las normas

atinentes al consumidor.

La relación de consumo es un vínculo jurídico que se origina, por un

lado, entre un sujeto que tiene la calidad de consumidor o usuario, y, por

otro lado, con un sujeto que tiene las características propias de un

productor y/o expendedor. De esta manera, para entender qué es una

relación de consumo, debemos estudiar quiénes son el consumidor, el

productor y el proveedor de un bien o servicio, y qué papel juegan en

este vínculo jurídico, definiciones que trae el Estatuto de protección al

consumidor. Veamos.

La relación de consumo



La figura del productor está definida en el Artículo 5 del Estatuto del

consumidor colombiano como la persona que de manera habitual, directa

o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe produc-

tos. Al utilizar la norma, la expresión “de manera habitual”, se introduce el

elemento de la profesionalidad del proveedor (Giraldo López y otros,

2012, 33). De modo que podemos entender que no será proveedor quien

fabrique, diseñe o produzca bienes de manera ocasional.

De lo anterior se desprende una amplia estela de responsabilidades y

obligaciones existentes en el Estatuto del consumidor, en cabeza de estos

sujetos, todas derivadas de la relación de consumo: la responsabilidad por

productos defectuosos, la responsabilidad por la información, la respon-

sabilidad de garantía, la responsabilidad por la publicidad y la responsabi-

lidad contractual.

Igual que el productor, el concepto del proveedor se encuentra

también en el Artículo 5, de la Ley 1480 de 2011. Prevé la ley que el

proveedor o expendedor es quien de manera habitual, directa o indirecta-

mente, ofrece, suministra, distribuye o comercializa productos con o sin

ánimo de lucro. Dispuesto así, el proveedor debe tener el carácter de

profesional, de modo que, quien ofrezca, suministre, distribuya o comer-

cialice productos de manera ocasional y no profesional, no puede reputar-

se proveedor, por lo que en este tipo de contratos no se entablaría una

relación de consumo.

De su carácter de profesional, igual que lo manifestamos cuando

aludimos al productor, se derivan las responsabilidades y deberes especia-

les antes mencionados para el proveedor o expendedor.

La legislación trae expresamente en la definición de proveedor la

aclaración de que su actividad no debe tener necesariamente un ánimo de

lucro. Este punto es muy importante, puesto que el hecho de proteger a los

consumidores o usuarios, aún en los casos donde no den ningún pago

como contraprestación del producto recibido, incrementa la protección a

ámbitos donde, por el contrario, estos sujetos no tendrían protección. Es

de suma importancia recalcar que la relación existente entre el productor

y el proveedor de un bien no es una relación de consumo.



Pasando a la definición de consumidor, la ley dicta que consumidor o

usuario será toda persona natural o jurídica que, como destinatario final,

adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera sea su

naturaleza, para la satisfacción de una necesidad propia, familiar o

doméstica y empresarial, cuando no esté ligada intrínsecamente a su

actividad económica. Analicemos los elementos de esta definición.

Primero está que el consumidor no necesariamente debe ser una persona

natural; una persona jurídica también puede ser consumidor, siempre y

cuando cumpla con las demás características. Un segundo elemento

apunta a que sólo es consumidor el destinatario final del bien o servicio, de

manera que quien adquiere un bien para reincorporarlo en la cadena de

producción no es consumidor.

Por último podemos ver cómo en la definición de consumidor que

traemos a colación de la Ley 1480 de 2011, dice expresamente que es

consumidor quien “disfrute o utilice un determinado producto, cual-

quiera sea su naturaleza” (subrayas fuera del texto original). De esta

expresión, y de la referencia específica que hace el Estatuto a la protec-

ción en caso de compra de un inmueble -Artículo 8º- hablando del

término de la garantía legal, en tanto esta dispone que “para los bienes

inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez

(10) años, y para los acabados de un (1) año”, es que se infiere con

claridad (a diferencia del Estatuto anterior, donde, a causa del silencio

en torno del tema, se generaban múltiples discusiones) que el adquiren-

te de un bien inmueble es consumidor.

Queda claro, entonces, que para que exista una relación de consumo

debe haber, por un lado, un productor y/o un proveedor, quien profesio-

nalmente y de manera habitual se encargue, bien sea del diseño y fabrica-

ción o de la venta y distribución de bienes o servicios, con o sin ánimo de

lucro; y, por otra parte, un consumidor que adquiera un producto para su

uso personal o doméstico y, en ningún caso, para incorporarlo nuevamen-

te a una cadena de producción, o en ejercicio de una actividad comercial.

Si cualquiera de las partes, es decir productor y proveedor, o consu-

midor, no cumplen con las características dadas por la ley para conside-



rarse como tales, entonces no se configura la relación de consumo y, en

consecuencia, la legislación aplicable será la ley civil o comercial 20dependiendo de cada caso .

Entre el consumidor y el proveedor y/o productor debe existir un

vínculo jurídico que se configura por la adquisición, disfrute o uso de un

producto, bien o servicio que fue diseñado, producido, fabricado,

ensamblado o importado por el productor; u ofrecido, suministrado,

distribuido o comercializado por el proveedor. Con esto no se quiere

decir que necesariamente entre el consumidor final y el productor o

proveedor debió existir un contrato, puesto que de manera clara lo

plantea la definición de consumidor, el que disfrute o utilice el producto

también será consumidor, aunque no lo haya adquirido directamente. De

modo que el vínculo que debe existir entre una parte y otra se da por el

producto, bien o servicio que se consume o usa, pues, es a partir de este

de donde nace la obligación del productor, como fabricante del mismo, o

del proveedor como distribuidor del mismo, de responder frente al

consumidor por este producto o servicio.

El Estatuto del consumidor, Ley 1480 de 2011, plantea un gran avance en

el tema de las garantías con respecto a la normatividad anterior de

protección del consumidor, Decreto 3466 de 1982. Cabe destacar que

habiendo entrado a regir el nuevo Estatuto del consumidor hace solo 2

años, el 12 de abril de 2012, todas las relaciones jurídicas entabladas entre

proveedores, productores y consumidores antes de la entrada en vigencia

del nuevo Estatuto se rigen por la anterior normatividad. En virtud de lo

anterior, la regulación sigue teniendo gran importancia en nuestro país.

Es menester recalcar que en ningún momento el anterior Estatuto del

consumidor hacía referencia a la garantía en los bienes inmuebles, por lo

Garantía de los bienes inmuebles en el Estatuto del consu-

midor, Ley 1480 de 2011

20 Superintendencia de Industria y Comercio (2012). Concepto bajo radicado 12-128862 de 1 de agosto de 2012. Por: William Antonio Burgos Durango. Jefe Asesor de la oficina jurídica, p.4. Recuperado de www.sic.gov.co/conceptos.



que grandes dudas y vacíos sobre si esta normatividad era o no aplicable a

este tipo de bienes (Giraldo López y otros, 2012, 47). Como si fuera poco,

existían posturas que consideraban que la garantía decenal del Artículo

2060 tampoco era extensiva a los consumidores, sino que por ser sólo

aplicable al contrato de confección de obra material, el único sujeto con

legitimación para reclamar era el dueño del terreno, quien contrataba la

construcción de la obra; esta era, por ejemplo, la postura de la Cámara

Colombiana de la Construcción (Camacol).

Lo cierto es que la Superintendencia de Industria y Comercio planteó

en varios conceptos que al adquirente de bienes inmuebles sí le era

aplicable el Estatuto del consumidor anterior, pero que la garantía en

inmuebles era la garantía legal general para los bienes no perecederos, que

era apenas de doce meses contados a partir de la entrega del bien, lo cual

es sumamente desigual en relación con el término que tenía el dueño del

terreno para reclamar por la garantía, de modo que en muchos casos el

consumidor accionaba con base en el Artículo 2060, aunque, como ya se

dijo, existía la tesis que consideraba que era antitécnico, impropio y no

extensiva a este sujeto. Ahora con el nuevo Estatuto del consumidor estas

discusiones parecen resueltas y como se ha dicho es claro que el adquiren-

te de bienes inmuebles, cuando ostente la calidad de consumidor, tiene la

especial protección de esta ley.

El Título III del Estatuto del consumidor regula el tema de las garan-

tías. Este título está conformado por 11 artículos que intentan abarcar

plenamente el tema de las garantías, tanto de bienes como de servicios,

cuando existe una relación negocial que se pueda catalogar como una

relación de consumo. La norma inicia dando una definición de lo que es la

garantía legal, y dispone que la misma:

Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o

proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen

estado y funcionamiento de los productos. En la prestación de servicios

en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está

dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la

prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de

carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del



mercado. PARÁGRAFO. La entrega o distribución de productos con

descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas

contenidas en la presente ley.

Miremos las características de garantía:

1. Es una obligación,

2. Es por un determinado periodo de tiempo;

3. Está a cargo de todo productor y/o proveedor solidariamente.

La solidaridad de estos sujetos se puede leer claramente en el Artículo

10 de la ley. Hablando de los responsables de la garantía legal, dice expre-

samente que ante los consumidores la responsabilidad derivada de la 21garantía legal está solidariamente en cabeza de proveedor y productor .

En el caso concreto, la solidaridad del productor y proveedor frente al

consumidor es declarada legalmente por medio de una norma de orden

público, lo que quiere decir que estos no pueden pactar en contrario, ni los

obligados alegar que van a cumplir parcialmente la misma o solicitar que

se le exija al otro.

La obligación de la garantía implica responder por la calidad, idonei-

dad, seguridad y buen estado y funcionamiento de los productos. Según la

norma transcrita, el productor y el proveedor, de manera solidaria, no solo

deben responder por el óptimo funcionamiento del producto, sino que

además deben responder por la calidad del mismo, calidad que no sólo va a

depender de las características que le son propias, sino además de las

características que se suministren en la información que se ofrece del

producto al público; esto quiere decir que si, vía publicidad, al consumidor

se le informa que el producto que va a adquirir tiene una u otra caracterís-

tica, este producto debe cumplir con lo dicho por el productor, pues está

implícito dentro de la calidad del producto cumplir con todo lo que vía

propaganda o publicidad se le diga al consumidor. A lo anterior se suma el

hecho de que estos sujetos deben responder al consumidor por todo

producto que no cumpla las funciones para las cuales fue creado, y por

todo aquel que cause un daño al consumidor en situaciones normales de

21 Ley 1480 de 2011. Art. 1º Responsables de la garantía legal.



uso e instalación. Claro que estos no son aspectos que están incluidos

dentro del concepto de garantía, sino en el derecho de seguridad, que

tienen los consumidores en los términos de la ley:

1. En el entendido de que es comprendido el concepto de garantía y

qué aspectos del bien o servicio se deben garantizar, pasa la norma

a regular el término de la garantía legal. Dicta la norma en sus

artículos 8 y 9 lo atinente al término de la garantía legal. Para

determinar el término de garantía que tiene cada producto o

servicio, la ley consagra varios criterios. El término de garantía

será el que dicte la ley o la autoridad competente. Si bien la

mayoría de productos y servicios no tiene una ley especifica que

diga cuál es el término para su garantía, la Superintendencia de

Industria y Comercio, como autoridad competente, tiene una

circular que se denomina Circular Única, donde ha regulado

términos de garantía mínima para algunos productos como son

los automóviles, los bienes no perecederos, etcétera.

2. El segundo criterio para determinar el plazo de la garantía,

cuando no existe una ley que disponga un lapso de tiempo

obligatorio, será el que discrecionalmente le otorgue el productor

y o proveedor al bien o servicio.

3. Por último, y en caso de que el productor o proveedor no den un

término para la garantía, entonces se aplica una presunción legal

de que éste será de un año para productos nuevos no perecederos,

o hasta la fecha de vencimiento para productos perecederos.

Si el producto ya no es nuevo, pero está dentro del tiempo de la

garantía, el nuevo adquirente podrá hacer uso de la misma hasta que acabe

el término; si al contrario, expiró el tiempo de la garantía, se podrá vender

sin esta, pero informando de esta circunstancia al consumidor, quien

deberá aceptarlo expresamente. De no ser así, la ley presume nuevamente

que la garantía es de tres meses.

Dice la norma, tal como lo analizamos en el capítulo de la garantía en el

Código Civil, que el término de la misma comienza a correr a partir de que

se da la entrega del bien, y se suspende cuando en uso de la misma se priva



al consumidor del producto, lo que sucede, por ejemplo, cuando el consu-

midor hace una reclamación al productor o proveedor por un mal funcio-

namiento de producto, y este último, en aras de su reparación, se queda

con él por un tiempo durante el cual se entenderá que estuvo suspendida la

garantía; es decir, que no contará dentro del tiempo de la garantía total que

tiene el producto. Cuando, por no poderse reparar, o porque las partes así

lo pacten, se da al consumidor el cambio del producto por otro nuevo, este

tendrá su propia garantía; para ello, se determinará su duración teniendo

en cuenta las reglas antes mencionadas.

Para analizar los aspectos incluidos en la garantía legal regulada en el

Estatuto del consumidor, es necesario remitirse al Artículo 11 mediante el

cual se regula lo pertinente al tema. En este artículo la ley dicta las disposi-

ciones sobre las obligaciones que corresponden al productor y/o provee-

dor por la garantía legal de bienes y de servicios.

La primera obligación que tienen el productor y/o proveedor con el

consumidor, cuando un producto presenta una falla, es el de la reparación;

es decir, corregir el defecto o remediar la falla, lo que incluye el transporte

del bien al lugar donde se va a reparar y el suministro de los repuestos o

partes para la reparación. Como especifica el Estatuto en su artículo 8, en

caso de que en la reparación exista cambio de piezas o partes del bien,

estas tendrán su propia garantía, y si el bien no admite reparación, se

procederá a la devolución del dinero o a su reposición. Posterior a la

primera reparación, y en caso de que el bien vuelva a fallar, entonces el

consumidor podrá elegir si desea que lo vuelvan a reparar, que devuelvan

el precio pagado o que le cambien el bien por otro.

La redacción del artículo parece problemática, pues, cuando mencio-

na la devolución del precio y del cambio del bien, afirma que puede ser

total o parcialmente, pero no en qué casos la devolución será total y en qué

casos parcial, o en qué casos el cambio del bien será total y en qué casos

parcial. De esta manera, el criterio será a elección de las partes, de donde

muy probablemente se suscitarán controversias.

El hecho de que la ley especifique que el nuevo producto, en caso de

cambio o reposición, debe reunir similares características o especifica-

ciones técnicas, y en ningún caso inferiores al producto por el cual se



generó la garantía, es supremamente apropiado y protector de los

derechos del consumidor, puesto que así el productor o proveedor que

están respondiendo por la garantía no pueden responder, aduciendo que

el nuevo producto es del mismo precio, o que es igual de bueno al ante-

rior, sino que debe, necesariamente, probar al consumidor que las

características y especificaciones del producto son similares y/o supe-

riores a las del otro producto.

Haciendo referencia a las garantías en general, es importante anotar

que las causales por las que al proveedor o productor se les puede exone-

rar de la obligación de responder por la garantía de un producto, están

expresa y taxativamente señaladas en la ley, más específicamente en el

Artículo 16 del Estatuto del consumidor. Dichas causales de exoneración

son las generales para la exoneración de la responsabilidad, es decir:

fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de un tercero y culpa exclusiva

de la víctima. A esta última la ley la señala como “el uso indebido del bien

por parte del consumidor” o como “[q]ue el consumidor no atendió las

instrucciones de instalación, uso o mantenimiento indicadas en el manual

del producto y en la garantía”, causal que no puede alegarse si no se ha

suministrado manual de instrucciones de instalación, uso o mantenimien-

to en idioma castellano al consumidor.

Se observa que las causales de exoneración para responder por la

garantía para el productor y proveedor tienen algo en común: es necesa-

rio demostrar que el defecto surgió por un hecho totalmente ajeno a su

responsabilidad, extraño a su órbita de control, es decir, que es una 22responsabilidad objetiva .

Por último, el Artículo 58 de la ley establece que el término máximo

para interponer la acción de garantía es a más tardar al año siguiente a la

expiración de la garantía. En otras palabras, si bien el daño o defecto del

bien tuvo que haber ocurrido dentro del término de la garantía, la acción

puede interponerse hasta dentro del año siguiente a la expiración del

término de la misma.

22 Superintendencia de Industria y Comercio.(2012). Concepto bajo Radicado 12-213082-00001-0000. Por William Antonio Burgos Durango, jefe asesor de la oficina jurídica. Recuperado de www.sic.gov.co/conceptos.



De la garantía en los bienes inmuebles en el nuevo

Estatuto de protección al consumidor, Ley 1480 de 2011

y su decreto reglamentario 735 de 2013

En el Artículo 8 de la Ley 1480, respecto del término de la garantía legal,

específicamente en su inciso 5, se puede leer: “Para los bienes inmuebles

la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y

para los acabados un (1) año.” Visto así, el Estatuto del consumidor

confirma la garantía decenal que trae el Código Civil y adiciona algo

nuevo, esto es, un año de garantía para los acabados, adición que resulta

novedosa, puesto que la garantía decenal del Código Civil solo compren-

de fallas en el suelo, en los materiales o en la construcción, y en ningún

momento refiere a acabados, pues al ser el Estatuto del consumidor una

normatividad protectora y garantista, esta es una de las muchas noveda-

des que presenta.

En este sentido, la ley estableció una garantía mínima legal de 10 años

para la estabilidad de la obra, y de un año para los acabados, término que

no puede ser disminuido en ningún caso. Sobre la estabilidad de la obra,

esta puede verse afectada, principalmente, por tres situaciones: proble-

mas de los suelos, problemas de materiales, o problemas de construcción;

los constructores y vendedores deberán responder por cualquiera de

ellas. Para los acabados, se debe responder no solo por los internos de la

vivienda (puertas, ventanas, etcétera), sino también por lo que hace parte

de las zonas comunes, en caso de que el inmueble haga parte de una

propiedad horizontal (Giraldo López y otros, 2012, 48).

Antes de la expedición del decreto reglamentario de garantía legal 735

de 2013, teníamos una regulación única para el tema de las garantías en el

Estatuto del consumidor; es decir, que la ley no establecía diferencia entre

la reglamentación hecha para bienes muebles y para bienes inmuebles, de

manera que durante el año que demoró el gobierno en reglamentar este

tema, nos remitíamos a las reglas generales del Artículo 11 de la ley para

determinar qué aspectos se entendían incluidos en la garantía legal de

bienes inmuebles.



Hoy, después de la reglamentación que hace el Decreto 735, existe más

claridad sobre qué aspectos se incluyen en la garantía legal de bienes

inmuebles y cuál es el procedimiento para reclamarla. Veamos qué dice

este decreto, y que problemáticas suscita.

La garantía legal para bienes inmuebles se encuentra regulada en el

Artículo 13 del citado decreto, norma que hace una distinción entre la

reclamación de garantía, cuando se trata de deficiencias en los acabados, y

cuando se trata de problemas de estabilidad. En ambos casos, lo primero

que prevé la ley es que se debe hacer, dentro del término de la garantía, una

reclamación por escrito al productor o expendedor, donde se explique el

daño o defecto del bien. Una vez presentada, el destinatario, por una parte,

expide una constancia de recibido de la misma; por la otra, en los cinco días

hábiles siguientes debe realizar una visita de verificación al inmueble para

revisar y detectar la entidad del daño alegado.

De entrada, el decreto allega un requisito que no traía el Estatuto del

consumidor, particularmente en la reglamentación general de las

garantías, esto es, que la reclamación debe presentarse por escrito ante

el productor o expendedor, explicando el daño o defecto del bien o

acabado. Ahora, el hecho de que ponga un término perentorio de cinco

días al constructor para que verifique la entidad de la avería, es suma-

mente protector y acertado, ya que dejarlo al arbitrio de este último,

seguramente terminaría en procesos de revisión sumamente demora-

dos y poco efectivos.

Ahora, dice la norma que cuando la solicitud refiera a los acabados y

las líneas vitales, el productor o expendedor deberá responder igualmen-

te por escrito al consumidor, dentro de los diez días hábiles siguientes a la

visita de verificación del objeto del reclamo, término que podrá prorro-

garse por un periodo igual al inicial cuando el reclamo revista cierta

complejidad. En todo caso, esta situación deberá ser informada por

escrito al consumidor.

En el primer párrafo del artículo que estamos estudiando, el legislador

explica qué significa la expresión líneas vitales, entendiéndose por estas la

infraestructura básica de redes, tuberías o elementos conectados o

continuos que permiten la movilización de energía eléctrica, combustible



o agua. Puesto en estos términos, el legislador equipara la reclamación por

acabados con la reparación con líneas vitales, lo que a nuestro parecer trae

gravísimos problemas como se explica a continuación. Continúa la norma

explicando que si después de realizada la visita se encuentra que efectiva-

mente existe un daño a reparar, se dará por escrito respuesta positiva al

consumidor, después de la cual tendrá el constructor 30 días hábiles para

repararlo, y, en caso de que se repita la falla, el consumidor puede a su

arbitrio solicitar nueva reparación o reposición del acabado o línea vital o

la devolución del dinero pagado.

Es posible inferir, entonces, que es ilógica la equiparación que hace el

legislador de los acabados con las líneas vitales, pues, si bien la regulación

es perfectamente aplicable a los primeros, no es así para las segundas.

Pensemos en una puerta o el piso de madera de una casa, dañados; en este

caso, se puede hacer la reparación o un cambio o la solicitud de devolución

del dinero pagado por el acabado, pero ¿cómo es posible que el consumi-

dor, en caso de que se repita la falla de la línea vital, solicite la devolución

del dinero?, ¿entonces, el inmueble se quedaría sin red de agua, gas o

electricidad? Parece una situación sin sentido y por esta razón afirmamos

que el legislador cometió un error al hacer igual reglamentación para

casos visiblemente desiguales.

Frente a la reclamación por la afectación de la estabilidad de la

estructura del inmueble, dicta la norma que el productor o expendedor

deberá responder por escrito al consumidor, dentro de los treinta días

hábiles siguientes a la realización de la visita de verificación, término que

podrá ser prorrogado en los mismos términos antes descritos. A partir de

la fecha de la respuesta positiva dada al consumidor, se tendrá un plazo

igual al que dicten los estudios técnicos hechos para definir la solución a

implementar. Posteriormente, dicta la norma que de no ser posible la

reparación del inmueble para restituir las condiciones de estabilidad que

permitan la habitabilidad del mismo, el productor o expendedor del bien

procederá a la devolución del valor total recibido como precio del bien; es

decir, devolverá el dinero pagado por el bien inmueble debidamente

actualizado según el IPC. Una de las preguntas más relevantes que existían

antes de la reglamentación es que iba a suceder con la devolución del



dinero, ya que en el caso de los bienes inmuebles existen múltiples factores

que complican este asunto, factores como son los impuestos, y los créditos

hipotecarios. Pues bien, el decreto se pronuncia al respecto.

Dicta la norma que en caso de existir crédito financiero, el productor o

expendedor reintegrará al consumidor, tanto el valor cancelado por

concepto de la cuota inicial, así como la totalidad de las sumas de dinero

canceladas por concepto de crédito a la entidad financiera correspondien-

te, debidamente indexado con base en la variación del IPC. Así mismo,

deberá cancelar a la entidad financiera el saldo total pendiente del crédito

suscrito por el consumidor.

De esta manera, la norma soluciona el problema de los créditos

hipotecarios y, posteriormente, dicta que una vez el consumidor reciba el

reintegro de su dinero, deberá restituir el material y legalmente el

dominio del bien al constructor, libre de gravámenes y deudas de impues-

tos, canon de administración o arrendamiento. Los gastos de la escritura

pública y registro para el reintegro del bien inmueble correrán por cuenta

del productor o expendedor.

En definitiva, la norma guarda silencio con el tema del cambio del bien

inmueble por otro, quedando en el aire la pregunta de si al no reglamentar-

lo es porque no es posible, para el caso de los bienes inmuebles, o si

simplemente fue un olvido del legislador. Lo cierto es que el silencio en

este aspecto puede llegar a convertirse en una clara desprotección, que es

precisamente lo que en un tema como estos se debería evitar.



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67

Conceptos

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Normativa

Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Abril 15 de 1887 (Colombia).

Código de Comercio Colombiano [CCC]. Decreto 410 de 1971 (Colombia).

Estatuto del consumidor anterior. Decreto 3466 de 1982. (Colombia).

Decreto 1753 de 1194 por el cual se reglamentan las licencias ambientales.

Ley 675 de 2001, por medio de la cual se expide el régimen de Propiedad Horizontal.

Ley 791 de 2002, por medio de la cual se reducen los términos de prescripción.

Ley 1229 de 2008, por medio de la cual se modifica la Ley 400 de 1997 que regula el tema de construcciones sismorresistentes.

Actual Estatuto del consumidor, Ley 1480 de 2011

Decreto 735 de 2013

68

Sentencias

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Radicado expediente: 25899 3193 992 1999 00629 01, Sentencia de 30 de abril de 2009. Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicado Expediente. Nº 5000131030011999-04421-01 de 3 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: Cesar Julio Valencia Copete.

Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-973 del 13 de noviembre de 2002. M.P.: Álvaro Tafur Galvis.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C 1141 de 2000. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Vínculos web

http://www.consumoteca.com/familia-y-consumo/garantia/garantia-legal revisado el 24 de marzo de 2013.

69

Introducción

La realización de un estudio de la institución de las cláusulas abusi-

vas, teniendo como punto de enfoque la regulación de estas dentro

del Nuevo estatuto del consumidor (Ley 1480 de 2011), es el

propósito que se busca. Para ello, se parte del análisis de la noción clásica

de contrato, para entender las cláusulas abusivas como una intervención

del Estado dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad privada,

Protección contractual al consumidor: una mirada desde la defensa frente a las cláusulas abusivas*

Julián E. Ospina Gómez**Estudiante de DerechoFacultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de Antioquia.

* Este artículo es resultado de la ponencia homónima presentada el día el 8 de noviembre del 2013 con motivo del II Encuentro de Semilleros de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Tal ponencia y el presente artículo son también el resultado del proyecto de investigación “Modificación a la teoría del contrato en virtud de la protección de los derechos de los consumidores y de la constitucionalización del derecho privado” adscrito al grupo de investigación “Derecho y Sociedad” de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, inscrito en el Sistema Universitario de Investigación, mediante el acta #10 del año 2013.

** Estudiante en formación en el proyecto de investigación “Modificación a la teoría del contrato en virtud de la protección de los derechos de los consumidores y de la constitucionalización del derecho privado”, miembro del Semillero de Investigación en Derecho de los Consumidores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia.

teniendo en cuenta la desfiguración que sufre este concepto en la actuali-

dad. Finalmente, se efectúa un análisis legal de reglamentación de las

cláusulas abusivas en el Estatuto, aportando para ello el ámbito de aplica-

ción y la sanción prevista para las mismas, sin perder de vista, como punto

de referencia, los derechos reconocidos al colectivo de consumidores.

Una revolución, para configurarse como tal, debe generar un cambio

profundo de los paradigmas sobre los que está estructurada la sociedad de

determinada región y época. Cuando se habla de revolución, no puede

evitarse pensar en el esquema ideal que proporcionó la Revolución

Francesa a los demás movimientos sociales que se dieron después de esta,

por cuanto este hecho histórico estatuyó los pilares básicos sobre los

cuales se estructuraría la sociedad de Occidente. Pese a haber transcurri-

do más de 200 años desde que se dio este suceso, aún nuestras sociedades,

para regularse, siguen haciendo uso de las instituciones creadas a raíz de

los postulados proclamados por los revolucionarios franceses del siglo

XVIII. De estas instituciones, una en especial se transformó para darle la

posibilidad a los ciudadanos, como sujetos inmersos en una sociedad

dinámica, de normar las relaciones que estos entablaban: el contrato

(Echeverri, 2010). Esta transformación giró en torno a la relevancia que se

le concedió a la autonomía de la voluntad para regular la vida privada de

los hombres, dotando los acuerdos consensuales de fuerza normativa

similar a la de la ley (Herrera, 2012). Por este motivo, el Estado adoptó un

carácter protector frente estos acuerdos, tutelando el interés privado por

medio de la posibilidad con la que contaban los contratantes para, frente al

incumplimiento, rogar la ejecución coactiva de lo pactado.

Como perfecta conjunción de los ideales imperantes en la época, el

contrato contaba con la virtualidad de ser fiel representación de dos

principios fundamentales de la Revolución: la igualdad y la libertad

(Duque, 2008). Se consideraba que haciendo uso de la razón, los ciudada-

nos contaban con la posibilidad de contratar con otros, en condiciones de

igualdad, para así lograr la satisfacción de su interés privado (Echeverri,

2010). Así, por medio de esta institución, a los hombres se les reconocía la

Surgimiento de la noción clásica de contrato

Protección contractual al consumidor


libertad para definir la forma en que estos se relacionan en comunidad;

cada individuo era considerado como “legislador de su propio interés”.

Tal individualismo jurídico era una de las notas características del

liberalismo político en el cual se inspiraba la Revolución; el rey ya no era

considerado el dueño de la vida de sus súbditos; ahora, cada hombre es

considerado como propietario de la suya y es libre para administrarla de la

forma en la que lo considere más conveniente. De otro lado, considerado al

hombre de este modo, el liberalismo económico no consentía en la idea de

que el Estado interviniera en la forma en que este se desenvolvía en el

intercambio comercial (Stiglitz, 1998).

Si se consideraba que todos los hombres se encontraban en condiciones

de igualdad, estando amparados por la razón, estos eran plenamente

capaces de brindar autotutela a sus intereses dentro del mercado. La función

del Estado, tomando únicamente como referencia el papel de este dentro las

negociaciones contractuales de los ciudadanos, estaba restringida a los

motivos que pudiesen afectar el orden público, siendo la violación de la ley

imperativa la principal afección de este, y siempre propendiendo por que

dicha intervención se redujera al mínimo posible (Echeverri, 2010).

De esta forma, el derecho se encontraba diezmando como un instru-

mento para limitar la autonomía de la voluntad de los particulares. Esto se

hace evidente en las características de la legislación de la época, en la cual

el ordenamiento, salvo algunas excepciones, era de carácter meramente

supletivo; es decir, que solo entraba a regular las situaciones sobre las

cuales las partes no se habían pronunciado (Echeverri, 2010). Sin embar-

go, aunque la concepción clásica del contrato respondía en cierta medida a

las contingencias de la época en que se formuló (no hay que olvidar que la

Revolución Francesa, ante todo, fue una revolución burguesa), esta es

prácticamente obsoleta en la actualidad en donde la presunta igualdad

vanagloriada en los albores del siglo XVIII no es más que una declaración

formal de un ideal político prácticamente imposible. Teniendo la inexis-

tencia material de este derecho como fundamento, es que las constitucio-

nes que vieron la luz en el siglo XX obligan al Estado a adelantar medidas

positivas en orden de alcanzar este objetivo.

Para lograr tal transformación, en cuanto a la concepción liberal del

derecho fundamental a la igualdad, lastimosamente, la humanidad tuvo



que aguardar un largo periodo de tiempo, atravesado por dos guerras

mundiales (y las depresiones económicas que les subsiguieron), después

de las cuales se generó consciencia de que teniendo en cuenta el cambio

que había sufrido la sociedad era necesario repensar los postulados

básicos sobre los que se erguía el Estado de derecho, dando lugar a su

mutación para agregar un componente “social” al mismo.

Un suceso determinante de la mencionada transformación social que

tiene lugar a la par con la Revolución Francesa es la Revolución Industrial.

Iniciada en Inglaterra y más tarde difundida por toda Europa, dio lugar a

una evolución de los medios de producción agrícola y artesanal, para luego

ceder frente a la producción industrial o masificada (Herrera, 2012). Tal

desarrollo, respecto de la forma en que el trabajo humano como factor de

producción era utilizado, provocó un cambio radical en el modo en la que

se gestaron las relaciones sociales a inicios del siglo XIX, siendo los más

perturbados el sector laboral y comercial.

Haciendo uso de los ideales liberales de la Revolución Francesa, el

nuevo modelo económico imperante a partir de la Revolución Industrial

tuvo como consecuencia la acumulación de grandes cantidades de capital

en manos de una pequeña porción de la población, como consecuencia de la

masificación de la producción, por tanto, de la masificación del consumo.

El contrato siguió teniendo el lugar de privilegio como instrumento a

través del cual se hacía posible realizar el intercambio económico, pero su

estructura debió ser modificada. Teniendo en cuenta la multiplicidad de

relaciones jurídicas que tranzaban los empresarios, no era posible que al

momento de realizar determinada transacción económica, estos negocia-

ran personalmente el contenido del contrato con el adquiriente del bien

que él producía (Herrera, 2012). Así, surgió el contrato de adhesión; en él,

una de las partes prerredactaba el clausulado del negocio, dejando a la

otra, únicamente, la posibilidad de aceptar o negarse a contratar bajo las

condiciones impuestas (Echeverri, 2010).

Sin embargo, y debido a que en las sociedades liberales la autonomía

de la voluntad privada hacía las veces de coto vedado para la injerencia del

Estado, no pasó mucho tiempo antes de que las empresas comenzaran a

hacer uso del contrato de adhesión para desbalancear las cargas que los

contratantes asumían en virtud de este, teniendo presente que, como se



dijo con anterioridad, gran parte del ordenamiento jurídico, cuando de la

autonomía de la voluntad privada se trataba, no contaba sino con un

carácter supletivo (Herrera, 2012).

Bajo esta coyuntura, y sumados los estragos económicos y sociales

dejados por las dos guerras mundiales, se empezó a vislumbrar una

polarización de los sujetos de mercado, empresarios y adquirentes, en

donde los primeros contaban con las herramientas jurídicas y económicas

necesarias para imponer su voluntad sobre los segundos; esto, sin contar

que eran los empresarios quienes disponían de los bienes que la población

precisaba para su manutención. Así, se fue materializando un amplio

abismo entre estos agentes económicos, teniendo como principal caracte-

rística de tal distanciamiento la capacidad negocial con la que contaban los

mismos (Duque, 2008).

Sin embargo, este panorama sigue precisando de un elemento para

completar la dinámica actual del mercado: la publicidad. Como una de

sus distintas funciones, la publicidad se encargaba, y lo sigue haciendo,

de transmitir a las masas un modelo ejemplar de vida. Por medio del uso

del marketing y de los mass media, los empresarios logran mudar los

hábitos, aficiones y gustos de la población, creando nuevas “necesida-

des” en el inconsciente del cúmulo de los posibles adquirentes, de forma

que estas se adecúen a los bienes que ellos producen o los servicios que

ofrecen (Duque, 2008).

La masificación de la producción, unida al ideal de desarrollo social

como un proceso de historicismo dialéctico, tuvo como consecuencia,

además de las ya enunciadas, la evolución del objeto mismo de dicha

actividad; se comenzaron a producir bienes, cuya función ya no sólo recaía

sobre la satisfacción de determinada necesidad humana básica o de

supervivencia, sino que se les dio a estos una connotación de prestigio

social (Duque, 2008). De este modo, poseer determinada clase de bienes

dotaba a su adquirente de un estatus que denotaba la idea de éxito.

Las necesidades aludidas se encuentran asociadas a un estado de

placer ideal, por lo que, consecuentemente, los bienes que las satisfacen

cuentan con un valor simbólico que sobrepasa el valor objetivo del bien en

sí mismo (Weingarten, 2004). La búsqueda para alcanzar dicho estado de

placer ejerce sobre los individuos una presión social, bien sea consciente o



inconscientemente. Como resultado, conlleva a la disminución de la

capacidad de raciocinio del adquirente, por lo que este, en la mayoría de

los casos, no dudará u opondrá resistencia frente a las condiciones a las

que se deba someter para alcanzar el estatus de vida deseado.

Que a partir del bombardeo publicitario, prácticamente se anule el

juicio y el discernimiento del consumidor, unido al hecho de que por lo

general este contrate, en virtud de contratos de adhesión, hace de este un

sujeto de especial protección para el ordenamiento jurídico, Por ello, el

Estado, como eventualmente lo hizo con los incapaces civiles, ha de invadir

la esfera de la autonomía de la voluntad de estos sujetos de mercado para,

de este modo, evitar que la liberalidad económica llegue al punto que

pueda afectar el orden económico y social de la comunidad.

La intervención estatal en la economía es un rasgo característico de la

categorización de este como un “Estado social de derecho”. En su Artículo

58, la Constitución colombiana consagra la prevalencia del interés general

sobre el interés privado que ha de ser interpretado de la mano del Artículo

333, por cuanto este, en respuesta a la transformación que sufrió la

economía colombiana a partir de la apertura económica que se dio en la

década de los años 90, ordena la subordinación de la libertad económica al

bien común. De acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional (Sen-

tencia C-150 de 2003 y C-909 de 2012), la intervención del Estado en la

economía se puede dar como respuesta al cumplimiento de diferentes

funciones, subsumidas en cuatro ejes fundamentales: (i) una función de

redistribución de ingreso y de la propiedad, (ii) una función de estabiliza-

ción económica, (iii) otra de regulación económica y social de múltiples

sectores y actividades específicas, según los diversos parámetros trazados

en la Constitución, y (iv) una función que reúne las anteriores y está

encaminada a asegurar la “función social” de la propiedad, de la libertad de

empresa, de la iniciativa privada y de la actividad económica. De esto se

puede concluir que teleológica e históricamente el Estado ha intervenido

en la economía, en búsqueda de la protección social, de la redistribución

Intervención estatal en la economía



de la riqueza o de la estabilización económica. El derecho de los consumi-

dores comporta un excelente ejemplo de tal intervención, principalmente,

desde la perspectiva social de la misma.

Como una de las funciones de la intervención en la economía, el Estado

instituye los requisitos de formalización y funcionamiento de los actores

económicos y fija las reglas de juego del mercado o de un sector económi-

co. De esta forma, el Estado, en tanto interviene en la economía para

determinar el alcance de varios derechos económicos, tales como la

misma libertad de empresa, puede fijar reglas relativas a la responsabili-

dad, tanto contractual como extracontractual, la función de la propiedad y,

en especial, la libertad de contratación; e, igualmente, le es posible regular

la competencia económica, los abusos de posición dominante y definir las

prácticas restrictivas de las mismas.

Cuando en algunos sectores de la economía, la función de regulación

está encaminada a mitigar la desigualdad material de los ciudadanos, esta

comprende una multiplicidad de normas enfocadas a hacer de la interven-

ción una herramienta estructural, instrumental y procedimental que

propenda por alcanzar esta finalidad, es decir, lograr la protección de los

derechos de los sectores sociales “débiles”.

Teniendo en cuenta lo anterior, si se retoma la jurisprudencia de la

Corte Constitucional (Sentencia C-1141 de 2000, C-973 de 2002 y T-145

de 2004) y esta se compara con una lectura general del Estatuto del

consumidor, es evidente el carácter tuitivo y poliédrico de este ámbito de

regulación jurídica conformado tanto por normas de carácter sustancial

como por normas de índole procesal, sancionatoria e incluso participativa.

Que la normativa clásica del derecho privado (Código Civil y Código de

Comercio) provenga de un periodo preconstitucional, tiene como conse-

cuencia que esta no se encuentra permeada por los derechos y principios

superiores que la Constitución de 1991 trajo consigo, entre otras, la

solidaridad y el carácter social del Estado. Por este motivo, se ha vuelto

necesario actualizar la legislación para lograr que los postulados básicos

que ha adoptado Colombia como un Estado social de derecho queden

inmersos en sistema jurídico, en su integridad, desde la legislación, hasta

el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada de los particulares.



Control estatal a la autonomía de la voluntad

privada: prohibición de las cláusulas abusivas

La Ley 1480 de 2011 se configura como un instrumento jurídico dotado de

herramientas por medio de las cuales se hace posible materializar la

protección que desde el Artículo 13 de la Constitución Política debe

brindar el Estado a aquellos grupos o individuos que se encuentren en

situaciones de debilidad manifiesta, siendo ejemplo de estos el colectivo

de los consumidores.

Entre su articulado, esta ley contiene una multiplicidad de disposicio-

nes que propenden por garantizar la eficiencia de los derechos que la

misma consagra en su Artículo 3. La defensa frente a las cláusulas abusivas

hace parte del conjunto de medidas adoptadas por el estatuto, para

proteger al consumidor de los efectos nocivos que puede causar la libre

contratación dentro de un mercado como el actual.

Particularmente, la regulación contenida en la Ley 1480 se diferencia

del antiguo Estatuto del consumidor (Decreto 3466 de 1982), en cuanto la

nueva norma en su Artículo 42, inciso primero, ofrece una conceptualiza-

ción de lo que puede ser entendido como una cláusula abusiva. La norma

reza: "Artículo. 42-.Son cláusulas abusivas aquellas que producen un

desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las

mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor

puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del

desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la

transacción particular que se analiza".

Así, de acuerdo con la clasificación que ha sido adoptada por la doctrina

en cuanto al examen de este tipo de disposiciones, es posible encasillar la

regulación contenida en la Ley 1480 de 2011 sobre esta materia, como un

control a partir de una “cláusula abierta”. Este mecanismo se caracteriza

por dar la potestad al juez para valorar aquellas cláusulas acusadas de

abusividad, a partir de una conceptualización que parte de criterios

generales. Por lo tanto, como se desprende de la lectura del artículo citado,

es necesario que el operador jurídico realice el “juicio de abusividad”

teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean el negocio en el que

se encuentre inmersa la cláusula acusada (Echeverri, 2011).



De esta forma, se puede observar como rasgos característicos de este

tipo de cláusulas en el nuevo Estatuto del consumidor, las siguientes:

1. Son cláusulas que producen un desequilibrio injustificado en

perjuicio del consumidor, el mismo que podría ser explicado como

aquella falta de conmutatividad en las obligaciones o gabelas que

son asumidas por cada una de las partes contratantes, socavando

la casi idílica correspondencia prestacional que debe existir entre

aquellos que se encuentran en pie de igualdad (Giraldo, Caicedo y

Madriñán, 2012). En este sentido, a partir del desequilibrio es que

se materializa el abuso de la posición dominante en la que se

encuentra el profesional, en tanto este, por lo general, está en

condiciones de conocer y establecer el alcance que puede tener

determinado contenido contractual pactado con el consumidor.

Teniendo presente lo anterior, es dable entender que el

desequilibrio en el clausulado, en principio, no se haga evidente

en cuanto a los elementos esenciales del contrato, sino que la

desproporción se encuentra inmersa en los elementos naturales

del mismo (Rengifo, 2004). Esto se explica por el carácter

supletivo de gran parte del ordenamiento jurídico en el ámbito del

derecho privado (en especial, según lo contenido en los artículos

1501 y 15 del Código Civil), lo que deja[ba] la posibilidad a las

partes de pactar en contrario lo dispuesto previamente por el

legislador imparcial.

El carácter injustificado de esta clase de cláusulas ha de ser

deducido por el juez a la hora de analizar el contrato en su

integridad, por cuanto, como resultado de dicho análisis, es que el

operador jurídico podrá determinar la equivalencia, o la falta de la

misma, de las prestaciones que se encuentran a cargo de cada una

de las partes. Finalmente, y en correspondencia con la naturaleza

tuitiva del régimen jurídico regulado por esta norma, es apenas

evidente que el desequilibrio en cuanto a las prestaciones debe

afectar al consumidor.

2. También son abusivas las cláusulas que teniendo como punto de

partida el perjuicio del consumidor, afecten el tiempo, modo o

lugar en que este puede ejercer sus derechos. Recordando de



nuevo el carácter poliédrico que es bandera del derecho de los

consumidores, la Ley 1480 trae consigo una serie de derechos y

deberes con los que cuentan los consumidores, que son

desarrollados a lo largo de las disposiciones de la ley.

Esta lista de derechos constituye una protección sustantiva

irrenunciable, perpetuando el carácter de orden público con el

que cuenta la gran mayoría de preceptos del estatuto. De esta

forma, las cláusulas que comporten un obstáculo para el ejercicio

de tales derechos, se encuentran sancionadas en el sentido en que,

siguiendo los postulados de la tradición francesa decimonónica, la

ley imperativa es el principal límite a la autonomía de la voluntad

privada. Sin embargo, como más adelante se verá, el Estatuto del

consumidor prevé una sanción para este tipo de cláusulas que

discrepa de la consagrada en el Código Civil, en tanto este último

sanciona la violación de la ley imperativa con la nulidad absoluta

(Arts. 1523 y 1741).

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta el momento, serán abusivas

aquellas cláusulas que no solo obliguen al consumidor a renunciar, sino

que limiten el ejercicio de cualquiera de los siguientes derechos:

i. Derecho a recibir productos de calidad: este comprende el

derecho de los consumidores a recibir productos que cumplan

con las características que les son inherentes y las atribuidas por

la información que se suministre de él. Además, que los mismos se

encuentren en condiciones de satisfacer la necesidad o

necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado.

Como un instrumento para ejercer este derecho, el consumidor

cuenta con la posibilidad de realizar reclamaciones directas

teniendo como objeto la garantía del producto.

De acuerdo con las definiciones traídas por el Artículo 5 de la Ley

1480, la garantía es una obligación temporal, gratuita y solidaria a

cargo del productor y comercializador de determinado bien, a raíz

de la cual este debe responder por el buen estado del producto y la

conformidad del mismo, con las condiciones de idoneidad, calidad

y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas.



Estando regulada esta obligación de forma más extensa, a partir

del Artículo 7 del Estatuto, la garantía cobija cuatro clases de

posibles defectos (contenidos en el numeral 17 del Art. 5 de la ley)

por los que han de responder los proveedores y productores de

bienes (Roselló, 2011):

"Los defectos de diseño: se presentan cuando una falencia en la ideación

del producto afecta la eficiencia de todos los bienes elaborados en la

cadena de producción, haciendo de estos productos defectuosos;

"Los defectos de fabricación: surgidos cuando algunas unidades de la

cadena de producción no se adecuan a los estándares de los demás

productos elaborados;

"Los defectos de información: generados a partir de la insuficiencia u

omisión de los datos necesarios para el correcto goce de determinado

bien, por lo que de su uso se genera un daño; y

"Los defectos de conservación: provocados por la deficiencia del empaque

o envase de los productos, al igual que por la incorrecta conservación de

los mismos en la cadena de comercialización, lo que genera que estos se

encuentren deteriorados a la hora de llegar a manos del consumidor

(Caicedo, et al., 2012).

De esta forma, cualquier disposición que exonere al productor o al

proveedor de la responsabilidad de prestar garantía de los bienes que

estos ponen a disposición del consumidor frente a cualquiera de estos

defectos, al igual que reducir los límites de temporalidad que establece el

Estatuto para la vigencia de la misma (Arts. 8 y 9), o las condiciones en que

tal obligación ha de ser cumplida (Arts. 11 y 12), será susceptible de ser

sancionada por el carácter de abusividad; esto, sin perjuicio de las

causales de exoneración contenidas en el artículo 16 de la norma.

ii. Derecho a la seguridad e indemnidad: siendo un desarrollo

directo del artículo 78 de la Constitución, este derecho vela por la

seguridad y salud de los consumidores que adquieren y/o utilizan

determinados productos, de forma que estos, en condiciones

normales de uso, no les causen daño y, en caso de hacerlo, este

derecho incluye la posibilidad de ser indemnizados en virtud las

consecuencias nocivas para la salud, la vida, la integridad y el

patrimonio de los consumidores (Corte Constitucional, Sentencia

C-1141 de 2000).



En correspondencia con este derecho, el Estatuto prevé la

responsabilidad por daños ocasionados, en virtud a productos

defectuosos. A partir del Artículo 19, la Ley 1480 consagra una

serie de disposiciones encaminadas a proteger los daños físicos

o patrimoniales que puedan sufrir los consumidores

adquirentes o no adquirentes, con motivo de un producto

defectuoso que estos utilicen.

La responsabilidad por daños causados por un producto

defectuoso es solidaria entre el productor y el expendedor (o

cualquier partícipe de la cadena de producción y/o

comercialización) del bien que ha causado el daño, lo que facilita

al consumidor la posibilidad de accionar el aparato jurisdiccional,

en búsqueda de la reparación del mal causado.

El daño sufrido por el consumidor puede ir desde la muerte y las

lesiones corporales hasta los daños producidos a un bien

diferente del producto defectuoso. Para efectos de determinar la

responsabilidad del productor o expendedor frente a los daños

causados por esta clase de bienes, el consumidor debe

demostrar el daño, el defecto del bien y el nexo de causalidad

entre ambos, sin ser necesario que pruebe el dolo o la culpa del

productor o expendedor (Corte Suprema de Justicia, 2009). Lo

anterior permite deducir que este es un régimen de

responsabilidad civil objetiva.

En cuanto a la demostración del defecto del que adolece el bien, la

jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado que la

prueba del defecto que debe aportar el consumidor no recae sobre

un error en el diseño o alguno intrínseco del producto, sino, más

bien, el accionante se debe limitar a probar la situación de

inseguridad manifiesta que genera el uso normal del bien

(Sentencia C-1141 de 2000).

Finalmente, en su artículo 22 la norma trae una lista taxativa en la

cual se enumeran las causales de exoneración de este tipo de

responsabilidad; tales son:

1. La fuerza mayor o caso fortuito;



2. Que los daños ocurran por culpa exclusiva del afectado;

3. El hecho exclusivo de un tercero;

4. Cuando se no haya puesto el producto en circulación;

5. Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboración, rotulación

o empaquetamiento del producto conforme a normas imperativas

existentes, sin que el defecto pudiera ser evitado por el productor sin

violar dicha norma;

6. Cuando en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el

estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir

la existencia del defecto.

Así, también será abusiva aquella cláusula que en algún sentido

altere este régimen especial de responsabilidad que prevé el

Estatuto del consumidor, para la defensa, tanto del sujeto que

adquiere el producto defectuoso, como la de aquel que sin haberlo

adquirido (Corte Suprema de Justicia, 2009) se vea afectado en su

vida, corporalidad o patrimonio por el uso de este.

iii. Derecho a recibir información: como principal instrumento a

partir del cual los consumidores pueden llevar a cabo

adquisiciones fundadas y razonables, la Ley 1480 regula el

derecho de estos a recibir información, al igual que el deber de los

productores y comercializadores a brindarla. La información,

para cumplir con el objetivo del Estatuto, esto es, brindar una

protección efectiva a los consumidores, ha de ser clara, veraz,

suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea;

de forma tal que cualquier insuficiencia respecto de la

información acarreará la responsabilidad del productor o el

expendedor, de acuerdo con el contenido de la información que

deba brindar cada uno de estos.

En especial, el Artículo 27 de la norma trae consigo una

innovación de índole probatoria sobre la verificación de haber

realizado determinados actos de consumo; en todas sus

transacciones, el consumidor tiene derecho a recibir una

constancia de las mismas, sin que dicha constancia sea necesaria

para que este ejerza los derechos que le han sido reconocidos por

el Estatuto.



Siguiendo este orden de ideas, también será una cláusula abusiva

aquella que exonere al productor o comercializador de la

responsabilidad que se le pueda imputar por no brindar la

información que legalmente se requiere de ellos. Lo dicho, sin

perjuicio de las causales que para dicho efecto prevé el Estatuto en

cuanto a la exoneración de la responsabilidad por la información

brindada (cuando exista fuerza mayor, caso fortuito o alteración

de la información, adulteración o suplantación sin que sea posible

evitarla). Del mismo modo, serán abusivas las cláusulas que

pretendan exigir la constancia del acto de adquisición, como una

factura de compra para que el consumidor pueda ejercer sus

derechos, igual que cualquier otra cláusula que limite el derecho

de este colectivo a recibir información de acuerdo con los

términos prescritos por el Estatuto.

iv. Derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa: de la

mano con el derecho de los consumidores a recibir la

información necesaria para realizar elecciones de consumo

fundadas, se encuentra su derecho a recibir protección frente a

la publicidad engañosa.

De acuerdo con las definiciones traídas por el Estatuto del consumidor

(Art. 5), se considera publicidad a “toda forma o contenido de comunica-

ción que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo, siendo

engañosa la publicidad cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea

insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o

confusión”. Esta clase de publicidad se encuentra expresamente prohibida,

en virtud del Artículo 30 de la Ley 1480.

En correspondencia con la prohibición de la publicidad engañosa, la

norma prevé la responsabilidad civil de los productores frente a los

consumidores, por los perjuicios que se les haya causado a estos, como

consecuencia del error al que se indujo por la publicidad. Asimismo, como

parte liminar del arsenal normativo de protección al consumidor frente a

la publicidad engañosa, el Estatuto consagra la fuerza vinculante de la

publicidad brindada a los consumidores, en cuanto a sus condiciones

objetivas y específicas, de forma que tales elementos entran a hacer las

veces de negociación precontractual entre el oferente y el consumidor,



llegando a entenderse incluidas en el futuro contrato, por lo que si el

oferente a la hora de contratar se desvincula de lo trasmitido en la publici-

dad, esta será entendida como una cláusula abusiva.

v. Derecho a la protección contractual: como principal innovación

traída por el nuevo Estatuto del consumidor, inicialmente, la

protección contractual respecto de este gira en torno a la

prohibición de pactar cláusulas abusivas dentro de los contratos

de adhesión con consumidores. Esta descripción se desprende

directamente de la lectura de la definición de este derecho,

contenido en el numeral 1.6 del artículo 4 de la ley. No obstante,

dicho derecho contiene otras implicaciones que son desarrolladas

en el título atinente a esta materia y, a partir del tratamiento que se

da allí al tema de las cláusulas abusivas, se generan varias dudas

sobre el ámbito de aplicación de tal regulación. Dudas de las que se

habla más adelante.

Como medidas adicionales de protección contractual, el consumidor

cuenta con los siguientes derechos, cuya alteración degeneraría en una

cláusula abusiva:

"Interpretación favorable: siguiendo el ejemplo de regímenes de protec-

ción especial a sectores sociales débiles, el Estatuto prevé que en

contratos con consumidores que se celebren a partir de cláusulas

generales, estas han de ser interpretadas en favor del consumidor. Del

mismo modo, la norma consagra el principio de interpretación in dubio

pro consumatore, dictaminando que en caso de duda ha de prevalecer la

interpretación que le sea más propicia al consumidor.

"No obligación de conservar los productos no requeridos: a partir de tal

estipulación, el consumidor no se encuentra obligado a conservar los

productos que se le envíen junto con algún ofrecimiento negocial, al igual

que este no ha de gestionar ni pagar la devolución del producto recibido,

estando prohibido de antemano establecer o renovar ofrecimientos que

el consumidor no haya aceptado expresamente, siempre que tal proposi-

ción le genere algún costo a este sujeto.

"Prohibición de las ventas atadas: el Estatuto también prohíbe condicio-

nar la adquisición de determinado bien o producto a la adquisición de

otro(s), impidiendo también condicionar el otorgamiento de un incentivo

o premio a la aceptación de un término contractual.



"Derecho de retracto: el derecho de retracto se entiende pactado como

una cláusula especial de aquellos contratos celebrados mediante

sistemas de financiación otorgados por el productor o proveedor,

aquellos en los que celebre la venta de tiempos compartidos y ventas

realizadas a distancia o por métodos no tradicionales.

Con base en esta estipulación, el consumidor se encuentra facultado

durante 5 días para resolver unilateralmente el contrato, siempre y

cuando las obligaciones asumidas por el productor o proveedor no hayan

comenzado a ejecutarse antes de tal plazo. Sin embargo, existe una serie

de contratos en los cuales el derecho de retracto no tiene cabida, ellos se

encuentran enunciados de forma taxativa en el artículo 47 del Estatuto.

En virtud de la resolución del contrato han de operar restituciones

mutuas, debiendo el productor o proveedor devolver todo lo pagado por

el consumidor y quedando prohibida cualquier retención por parte de

aquellos. De otro lado, si en virtud del contrato celebrado se le entregó un

producto al consumidor, este deberá devolver el bien en las mismas

condiciones y en los mismos medios por los que le fue entregado.

En cualquier caso, el proveedor o productor tendrá 30 días para restituir

el dinero, contados a partir del momento en el que el consumidor ejerció

este derecho.

"Reversión del pago: también los consumidores del comercio electrónico

tendrán derecho a que se les reverse el pago realizado por instrumentos

electrónicos, cuando estos sujetos hayan sido víctimas de fraude, el pago

corresponda a una operación no solicitada, no le sea entregado el

producto que adquirió o este no corresponda con el requerido o adolezca

de defectos.

"Igual a lo que acontece con el derecho de retracto, el consumidor

electrónico cuenta con un término de 5 días para solicitar la reversión del

pago, contados a partir de la fecha en que se configuró la causal que lo

faculta rogar tal solicitud. Del mismo modo, el consumidor habrá de

notificar de la reclamación al intermediario por medio del cual se realizó

la operación, de forma que este proceda a reversar el pago efectuado.

Así como se dijo con anterioridad, por medio de la consagración de una

cláusula abierta para efectuar el control sobre las cláusulas abusivas, es

posible brindar un protección más eficaz a los consumidores, ya que de esta

forma el operador jurídico no se encuentra restringido a una lista taxativa

de disposiciones prohibidas, abriendo la posibilidad a que diferentes



cláusulas sean sancionadas por su carácter abusivo, siempre y cuando se

encajen dentro de alguno de los fenómenos que se acaban de estudiar.

Sin embargo, el estatuto prevé una serie cláusulas específicas que bajo

ninguna circunstancia pueden ser pactadas en los contratos que se

celebren con consumidores. Dicho listado tiene una función meramente

enunciativa; como ya se vio, el elemento constituyente del carácter

abusivo de determinadas cláusulas se encuentra definido por la propia ley

en los términos anteriormente expuestos.

Las disposiciones contenidas en el Art. 43 de la norma corresponden a

lo que la doctrina ha denominado como “listado de cláusulas negras”. Tal

control se caracteriza por una definición previa por parte del legislador, de

una lista de disposiciones que, de pactarse, se encontrarán sancionadas de

pleno derecho, sin necesidad de declaratoria judicial al respecto, por lo

cual no admiten prueba en contrario para desvirtuar su carácter abusivo

(Echeverri, 2011).

Algunas de las cláusulas comprendidas en el siguiente listado compor-

tan importantes alteraciones a varios postulados del derecho privado,

especialmente de la teoría de las obligaciones. Ha de tenerse presente que

el control sobre las cláusulas abusivas es una intromisión expresa del

legislador dentro de la autonomía de la voluntad privada de los particula-

res y, por lo tanto, se entiende que estas cláusulas constituyen uno de los

principales elementos que alteran la concepción clásica del contrato a

partir de la consagración de los derechos de los consumidores. El listado

traído por la Ley 1480 de 2011, en su Artículo 43, es el siguiente:

1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las

obligaciones que por ley les corresponden;

2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les

corresponden;

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato

la responsabilidad del productor o proveedor;

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si

no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;



6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o

proveedor no cumpla sus obligaciones;

7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar

unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a

lo estipulado en el mismo;

8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte

procedente excepcionar el incumplimiento del productor o

proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;

9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor,

cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin

perjuicio de la eventual responsabilidad penal.

11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores

requisitos a los solicitados al momento de la celebración del

mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente estable-

cidas cuando estas existan;

12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.

13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer

efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las

garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de

arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por

terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones

por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el

artículo 41 de la presente ley.

Como ya se manifestó, la incorporación de cualquiera de las anteriores

cláusulas se encuentra sancionada de pleno derecho. Por tal motivo, no es

necesario que el operador jurídico sancione el carácter arbitrario de estas,

en virtud de un “juicio de abusividad”, respecto de la equivalencia presta-

cional que, como se mencionó, es necesario cuando se pretende realizar un

control del contenido contractual, en razón de la cláusula abierta conteni-

da en el Artículo 42 de la norma en los términos ya expresados.



Sanción prevista por el Estatuto del consumidor

para las cláusulas abusivas

Con antelación, se dejó esbozado que la Ley 1480 de 2011 trae consigo una

sanción para las cláusulas abusivas que se aparta de la forma en que la

estas podrían ser reguladas de acuerdo con la doctrina privatista clásica.

De esta forma, si se retoma la idea de que el Estatuto del consumidor,

conforme a lo dispuesto en el Artículo 4 del mismo, es una norma de orden

público, pactar disposiciones que sean contrarias a lo que este prescribe

sería sancionado con la nulidad absoluta. A esta deducción se llega

interpretando el Artículo 1741, en conjunto con el Artículo 1519. Este

último dispone que el pacto en contra del derecho público de nación

constituye un objeto ilícito.

Sin embargo, en los artículos 42 y 43 del Estatuto se deja claro que la

sanción, en caso de pactarse cláusulas abusivas dentro de una relación de

consumo, versará sobre la ineficacia de las mismas. En otras palabras, toda

cláusula abusiva se tendrá por no escrita.

Debido a la particularidad de esta sanción, el hecho de pactar cláusu-

las que vayan en contravía de la ley imperativa, no invalida el contrato de

“consumo” en su totalidad (cosa que sí ocurriría siguiendo las disposicio-

nes del Código Civil, ya que este no prevé una nulidad “parcial” del nego-

cio). Esta característica respecto de la sanción a las cláusulas abusivas se

encuentra claramente expresada en el Artículo 44 del Estatuto, siempre

que este en su inciso primero dispone: "Artículo 44. Efectos de la nulidad o

de la ineficacia. La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la

totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las

cláusulas nulas o ineficaces".

A renglón seguido, esta norma dispone que en caso de subsistir el

contrato después de haber sido excluida la cláusula abusiva, el operador

jurídico debe determinar qué derechos y obligaciones aún subsisten en el

contrato modificado. No obstante, en la interpretación subsiguiente que se

realice sobre el contrato, se deben aplicar los principios de interpretación

favorable y de in dubio pro consumatore, ya que estos son derechos con lo

que cuenta el consumidor en todo momento.



Apuntes finales

Para finalizar, es conveniente poner de manifiesto una dificultad respec-

to a la aplicación del conjunto normativo, previsto por la Ley 1480 de

2011, en lo referente a la protección de los consumidores en materia de

cláusulas abusivas.

Como se mencionó en su momento, dentro de los derechos de los

consumidores, reconocidos en el Artículo 3 de la norma, se consagra el

derecho a la protección contractual. Textualmente, este se encuentra

definido como el derecho “a ser protegido de las cláusulas abusivas en los

contratos de adhesión […]”. Así, realizando una interpretación exegética

de esta disposición se podría llegar a la conclusión de que la normar prevé

un régimen diferenciado de protección, bajo el cual solo se encuentran

amparados aquellos consumidores que se obliguen en virtud de un

contrato con cláusulas generales dispuestas por el productor o proveer de

determinado bien o servicio, que no son susceptibles de negociación por

parte del consumidor.

No obstante, haciendo uso de una interpretación sistemática y, por

ende, más favorable al consumidor, se podría argumentar que teniendo en

cuenta forma en la que fueron regulados los temas de los contratos de

adhesión y las cláusulas abusivas (reglamentados de manera independien-

te, en los capítulos II -“condiciones negociales generales y contratos de

adhesión”- y III -“cláusulas abusivas”-, ambos contenidos en el título

atinente a la protección contractual -Título VII-, el hecho de presentarse un

contrato de adhesión no es una condición sine qua non para declarar la

existencia de una cláusula abusiva dentro de una relación de consumo.

Solo a partir de tal interpretación, se estaría siendo respetuoso del derecho

de igualdad del que tanto desde la Constitución (Art. 13) como desde la

misma Ley 1480 (art. 3 núm. 1.12), gozan los ciudadanos, en especial, los

consumidores. Así, equiparando al cúmulo sujetos “débiles” del mercado,

es posible realizar una interpretación acorde con la norma de normas, por

tanto, asegurar la vigencia de un Estado constitucional de derecho.



Referencias bibliográficasDuque, A. (julio-diciembre de 2008). Una revisión del concepto clásico del contrato. Aproximación al contrato de consumo. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 38(108), pp.453-479.

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Giraldo, A., Caycedo, C. y Madriñán, R. (2012). Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor (Primera edición actualizada). Bogotá: Legis S.A.

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Sentencias

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C1141 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: agosto 30 de 2000.

Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-973 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis: noviembre 13 de 2002.

Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil. Radicado Expediente: 25899 3193 992 1999 00629 01 sentencia de 30 de abril de 2009. M.P.: Pedro Octavio Munar Cadena.

90

Introducción

A continuación, se presentan algunas reflexiones sobre las relacio-nes existentes entre las dinámicas económicas contemporáneas y la producción normativa privada, y para ello se elabora una breve

aproximación a las transformaciones de la contratación entre particula-res, en la actualidad, con el propósito de develar el rol que el Estado está desempeñando y el que debería jugar en este contexto.

Con el paso del tiempo y el cambio de los modelos económicos, el derecho ha sufrido una serie de transformaciones que han alterado los tradicionales paradigmas relacionados con la producción de normas jurídicas, su nexo con la economía y la incidencia de la globalización

Reflexiones sobre la incidencia de la transnacionalización de capitales en la contratación privada contemporánea*

Semillero de Contratación Privada ContemporáneaFacultad de Derecho y Ciencias PolíticasUniversidad de Antioquia

* Ponencia producto del trabajo colectivo realizado por los integrantes del Semillero Contratación privada contemporánea (antes denominado Semillero sobre Teorías del Negocio Jurídico y las Obligaciones en el contexto actual). Participantes: María Alejandra Londoño, Dorany Rengifo, Sandra Milena Yepes, Liliana Balbin, Yésica Pérez, Sebastián Maya, Jonathan Zapata, Santiago Franco, Luis Gabriel Ladino y Santiago Velásquez, en calidad de estudiantes en formación, con el acompañamiento de las profesoras Luz María Wills Betancur y Sandra Eliana Cataño Berrío, coordinadoras del Semillero. Correo electrónico: [email protected]

económica en el ámbito jurídico, así como los cambios drásticos en los modelos contractuales, que obedecen a principios y fundamentos distin-tos, propios de una época con necesidades radicalmente opuestas a las existentes durante la consagración positiva de los principios clásicos del derecho privado.

Las dinámicas globales económicas propugnan por un mercado cada

vez más flexible, y para lograrlo retoman los fundamentos liberales clásicos

de la libre competencia. En virtud de esto, esgrimen y adoptan principios

como la eficiencia, la competitividad, la apertura de mercados y la agilidad

en las transacciones comerciales, buscando satisfacer un intercambio de

bienes y servicios con el menor número de obstáculos posibles.

Detrás de esta situación, puede observarse una redistribución de

papeles de los agentes que intervienen en estas nuevas dinámicas econó-

micas; por tanto, es factible apreciar que el Estado, que antes ostentaba un

notable control y dominio sobre las actividades económicas nacionales, se

transforma en un agente económico que hace parte de las negociaciones

desarrolladas en el mercado, cediendo parte de sus tradicionales compe-

tencias, relativas a la producción normativa, a los agentes económicos

externos, con un evidente dominio de las relaciones contractuales que

pretenden, para el desarrollo de sus fines expansionistas, la apertura y

flexibilización de los ordenamientos jurídicos nacionales.

En este escrito se presenta, en primer lugar, el contexto global para las

transformaciones de la contratación privada, con el surgimiento de un

sistema periférico de producción normativa y los procesos de desnaciona-

lización, desregulación y privatización; en segundo lugar, se exponen

algunas transformaciones de la contratación privada contemporánea,

para concluir con algunas consideraciones sobre las relaciones existentes

entre la globalización económica y la configuración de las relaciones

jurídicas entre los particulares, formulando un cuestionamiento sobre el

rol que debe cumplir el Estado en todo este proceso.

El complejo proceso de globalización se manifiesta en una ampliación e

intensificación de las relaciones sociales, económicas y políticas, a través

Contexto global para las transformaciones de la

contratación privada contemporánea

Reflexiones sobre la incidencia de la transnacionalización de capitales en la contratación privada contemporánea


de las regiones y los continentes. Como bien lo señala Estévez Araújo

(2010), se trata de un fenómeno que tiende a la “transformación de la

dimensión espacial de las actividades sociales en el tránsito a la

Modernidad” (p.15). Cuenta, además, con un carácter polifacético mani-

festado en el desarrollo de las tecnologías de la comunicación y la informa-

ción, la presencia de diversos mercados que trascienden las fronteras

nacionales y la adopción de unos patrones culturales originados en pocos

países y promovidos por todo el mundo.

El aspecto económico de la globalización, que es el que interesa en este

trabajo, se expresa en la expansión de los mercados de bienes, materias

primas, tecnología, mano de obra, insumos y capitales, más allá y por 23encima de los Estados nacionales , con la preponderancia de la economía

frente a la política, y, dentro de la economía, la primacía del sector financie-

ro, con la participación de un agente clave en todo este proceso, la empresa

transnacional, que obedece a una estructura compleja a través de la 24deslocalización o multilocalización de sus diversas operaciones y la

formación de redes empresariales. De esta manera, la globalización

económica procura la unificación del mercado mundial, en el cual no

existan barreras para el intercambio de bienes y servicios de los diversos

agentes económicos, con el fin de trasladar los capitales de un lado a otro

del mundo sin mayores restricciones.

En este contexto, uno de los subprocesos más importantes, que

además está originando mayores impactos en el ámbito económico, es la

denominada transnacionalización de capitales que implica la presencia y

el movimiento de divisas y productos financieros a escala planetaria, lo

23 En este escrito se entiende por Estado nacional o Estado-nación, un ente abstracto compuesto por tres elementos: territorio, población y gobierno soberano. De acuerdo con Daniel Bonilla Maldonado, “El Estado-nación, por ende, debe ser soberano. Debe poder decidir libremente los asuntos relacionados con la vida pública de sus ciudadanos. No puede depender de ningún otro Estado o nación” (2010: 12).

24 La deslocalización (De Sousa, 2002; Estévez, 2006; Laporte, 2007) es una forma especial de organización de la producción, la distribución y comercialización de los bienes y servicios a escala mundial, con una dispersión geográfica de las diversas operaciones (inversión, administración, producción y distribución), con el fin de aprovechar las ventajas comparativas que cada mercado (local, nacional y regional) ofrece, logrando los menores costos posibles e incrementando los niveles de productividad y competitividad. Por su parte Jacques Gélinas (2006: 40) lo denominada multilocalización.



que exige contar con la mayor libertad posible. En este escenario juega un 25papel preponderante la empresa transnacional , constituyéndose en el

principal agente de este fenómeno, como también el predominio que tiene

el sector financiero dentro del sistema económico mundial.

Es innegable que la globalización económica ha repercutido de manera

directa en el ámbito jurídico, lo que genera un conjunto de problemas

intrínsecos al derecho, entre los cuales se destaca el relacionado con los

procesos de producción normativa y, en este, la participación de nuevos

actores de carácter privado.

Una característica evidente en el mundo actual es la preponderancia

de la regulación privada, los pactos o acuerdos privados y la solución de

conflictos mediante agentes privados, como bien lo afirma Gunther

Teubner: "Las fuentes predominantes del derecho están hoy en la periferia

del derecho"´ (2010: 73). Cada vez se recurre menos al derecho tradicio-

nal, se hace un mayor uso de los recursos elaborados por los agentes

privados y, en consecuencia, se van dejando sin vigencia principios básicos

esenciales del derecho nacional: la validez de las normas a partir de la

jerarquización de estas, la creación de leyes por los órganos competentes

como el Parlamento, las formalidades y procedimientos que exigen las

normas tradicionales y la legitimación de la norma por medio de una

Constitución Política. En síntesis, se debilita el derecho institucionalizado

políticamente en el marco del Estado-nación.

De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que el derecho se está

desplazando del centro de instituciones tradicionales, esto es, jueces y

parlamentos, a las periferias del derecho, con la intervención de agentes

Sistema periférico de producción normativa

25 Se trata de una unidad de organización económica y productiva, con sede principal en un

Estado, generalmente industrializado o centro, que desarrolla sus operaciones en varios

continentes, conformando unas redes y estructuras de funcionamiento que se extienden por

encima y más allá de dicho Estado, en el ámbito planetario (Cfr. Faria, 2001; Gélinas, 2006). Y

Galgano se refiere a la empresa transnacional, en lugar de multinacional, como “una empresa que

aún sigue siendo siempre nacional, conservando la nacionalidad de su holding, pero que sin

embargo (sic) actúa como sociedad controlada fuera de los límites nacionales” (2005: 33).



privados, tanto en la producción de normas jurídicas, como en la resolu-

ción de los conflictos que se presenten en su aplicación. Como lo afirma

Teubner, “El nuevo derecho mundial es primordialmente un derecho

periférico, espontáneo y social” (2010: 74), en la medida que se están

generando unos regímenes globales privados que “producen cada vez más

derecho sustantivo sin recurrir al Estado, sin legislación nacional, ni

tratados internacionales” (p.71). En este nuevo escenario, están prolifer-

nando normas jurídicas que rebasan los sistemas tradicionales de produc-

ción normativa, a través de un sistema ubicado en la periferia del derecho

que no cuenta con los filtros democráticos y con la intervención directa de 26los grupos de interés involucrados.

Ahora bien, es claro que la liberación de los campos sociales del

régimen Estado-nación pueden reafirmar la autonomía de sus actividades

y establecer un régimen autónomo; no obstante, se debe observar que si

bien el aspecto económico no es la única manifestación de la globalización,

sí es, hoy en día, el predominante y el que está repercutiendo en los demás.

Es evidente la superioridad de las empresas transnacionales, el sector

financiero, las organizaciones privadas y los órganos supraestatales para

decidir qué se debe hacer en la nueva sociedad global y, en esa medida, los

diferentes campos sociales ya no estarían inmersos en la política Estado-27nación, pero sí en el ámbito que predomina en el contexto global.

De igual manera, con el proceso de transnacionalización de capitales,

también es posible sostener que los Estados han venido sufriendo una

Desnacionalización, desregulación y privatización

normativa

26 De acuerdo con Teubner, la periferia del derecho se encuentra determinada por los límites de este con otros sectores sociales, con la participación de organizaciones internacionales, empresas transnacionales, los despachos transnacionales de abogados, los fondos de inversión globales, las asociaciones globales, los tribunales internacionales de arbitraje, todas ellas tratadas como instituciones jurídicas que impulsan el proceso global de creación normativa. Este ámbito está compitiendo con el centro tradicional de producción normativa, representado por las instituciones propias del Estado-nación, como son los parlamentos y jueces.

27 Campos sociales como la ciencia, la tecnología, los medios de comunicación de masas, la medicina, la educación, el transporte (Teubner, 2010: 71).



desnacionalización en sus instituciones y programas políticos, mediante

la proliferación de normas ajustadas a la globalización económica y, a su

vez, mediante decisiones gubernamentales que facilitan el desarrollo de

las actividades del mercado, propias del nuevo modelo económico de libre

competencia. Así, por ejemplo, como lo señala Saskia Sassen, prácticas

como el “arbitraje comercial internacional y la variedad de instituciones

que cumplen funciones asesoras y evaluadoras se han vuelto esenciales

para el funcionamiento de la economía global” (2010: 127).

La intervención de agentes privados en la producción normativa ha

modificado el papel del Estado en su función reguladora. Dicho rol puede

ser analizado desde la perspectiva del Estado como partícipe de la globali-

zación o desde una visión de la reducción del poder estatal. Es posible

afirmar que el Estado no ha sido excluido ni reducido totalmente por el

proceso de la globalización económica; el poder del Estado se ha limitado a

funciones como “mediar en el encuentro entre el derecho nacional y las

actividades en su territorio de los sujetos económicos extranjeros […] o

también la actividad de los sujetos nacionales en el extranjero” (Sassen,

2010: 109). De esta forma, las funciones del Estado se transforman para

facilitar la apertura de las dinámicas de la globalización, en las cuales, a su

vez, hay una tendencia a la institucionalización de las normas de las

empresas transnacionales, que remite a un aumento del poder de estas.

La configuración de un mercado global de capitales ejerce tanto poder

que es capaz de influir en las decisiones económicas del Estado; por tanto, 28se generan procesos de desregulación, desnacionalización y privatización ,

toda vez que al estar las políticas económicas estatales influenciadas por

intereses privados, el Estado cede capacidad para regular y permite que

proliferen normativas privadas que van en detrimento del bien común. Así

28 De acuerdo con la autora Saskia Sassen, la desnacionalización implica el surgimiento de una

nueva autoridad normativa, que ya no se corresponde con la estatal, proveniente del mundo del

poder privado, “pero aun así se sitúa en la esfera pública y al hacerlo contribuye a desnacionalizar

lo que históricamente se ha organizado mediante políticas estatales nacionales” (2010: 107). La

desregulación, a su vez, se refiere a la eliminación de las trabas y los controles para la entrada y

salida de capitales y mercancías, con una cada vez menor intervención estatal en la regulación de

la economía (Cfr. Martin y Shumann, 2000). Mientras que la privatización, corresponde a la

adquisición de empresas públicas por capital privado “[…] o, cuando menos, a la gestión de estos

servicios de acuerdo con pautas empresariales” (Estévez, 2006: 29). Estos tres fenómenos

conllevan, según Sassen, a la reducción de autoridad del Estado o menos gobierno (p.110).



las cosas, los agentes económicos privados han encontrado un aliado en el

Estado y sus instituciones para la consecución de sus fines, al punto de

tener la capacidad de limitar el poder de la autoridad estatal y del sistema

interestatal, con lo cual se atacan directamente las bases fundamentales de

un Estado social de derecho y el principio de legalidad.

En el contexto global que se acaba de proponer, se están gestando impor-

tantes transformaciones en las fuentes formales del derecho, lo que genera

modificaciones del sistema jurídico que actúa bajo el influjo de los linea-

mientos económicos, bajo la pretensión de reducir al máximo el derecho

del Estado, y con él las actuaciones judiciales, dando paso a una labor activa

de mecanismos privados de resolución de conflictos como es el arbitraje.

Con la influencia de los nuevos agentes económicos internacionales,

en materia de producción normativa, que busca, en todo caso, la flexibili-

zación de los ordenamientos jurídicos así como la atipicidad contractual,

se imponen nuevos paradigmas jurídicos con los que se pretende relegar

el derecho del Estado-nación a un ámbito abstracto y estático, para nada

opuesto a las dinámicas económicas contemporáneas. En dicho escenario,

los acuerdos privados se tornan la principal fuente formal de derecho en

las relaciones negociales, los cuales se basan en la interpretación exegética

del contrato como medio sustancial en la solución de las controversias. De

este modo, el contrato retoma un papel protagónico como fuente de 29derechos y obligaciones, evitando al máximo la regulación estatal , y

dando lugar a la proliferación de los modelos contractuales atípicos,

contratos en masa y condiciones uniformes de contratación, en virtud de

lo cual el contrato se convierte en el principal instrumento de innovación

jurídica “en una sociedad transnacional en rápida transformación”

(Galgano, 2005: 105), que sustituye a la ley en muchos ámbitos de la vida

social y económica.

Transformaciones de la contratación privada

contemporánea

29 De acuerdo con Francesco Galgano, la economía transnacional, en continua transformación,

reclama instrumentos más flexibles que se opongan a la rigidez de las leyes que posibiliten la

adecuación del derecho a los cambios de la realidad (2005: 105).



Así mismo, las realidades económicas modernas dejaron atrás las

interacciones económicas sencillas entre individuos aisladamente conside-

rados, que en condiciones de igualdad llegaban a acuerdos, los cuales eran

plasmados en contratos regulados in extenso por la legislación. La mercanti-

lización de la economía y la sociedad implican una reconfiguración de los

valores negociales y la estructura contractual: la eficiencia, el lucro y el

beneficio se superponen a principios como la justicia, la solidaridad y la

equidad.

Ahora bien, obedeciendo al principio de eficiencia, y con la intención

de disminuir las trabas estatales y jurídicas a las nuevas dinámicas dentro

del mercado, se tiende a una privatización donde las competencias

exclusivas del Estado se transfieren a los particulares; la pregunta que

cabe hacer es: ¿qué tipo de particulares y a qué costos?

Los contratos atípicos, garantía de un mercado privado, que le conce-

de prioridad a la agilidad, la eficiencia, la libre competencia y la posibilidad

de imponer los intereses de los agentes económicamente dominantes,

indican el nacimiento de nuevas necesidades económicas, pues, cuanto

más rico es el desarrollo de la vida económica, más crece el número de las

nuevas figuras contactuales.

Nos encontramos en un contexto económico en el que la eficiencia le

gana la batalla a la rigidez positivista; la atipicidad y los contratos pre-

estipulados descuellan sobre la igualdad jurídica y los rígidos esquemas del

derecho privado planteados en el siglo XVIII, y, sin lugar a dudas, para las

expeditas e impacientes dinámicas económicas les resulta, en todo caso,

obsoleto, innecesario e impertinente, la justicia y la equidad, de suerte que

las buenas costumbres, que pretendieron imponer límites al ejercicio

contractual, hoy manipuladas por los agentes económicos dominantes, se

ven relegadas a un segundo plano y tienden al olvido y al desuso.

Es así como el derecho del Estado-nación se torna un aspecto pura-mente formal o en un marco para la libre actuacion de los particulares, y muchas veces en un obstáculo al orden económico. Hay una marcada tendencia a la lex mercatoria, sistema de producción normativo transna-cional que prescinde de las formas tradicionales (y, en cierto sentido, arcaicas) de origen romanista. La corriente del liberalismo económico, a partir de la cual se desarrolla el contexto transnacional planteado ante-riormente, no sólo implica procesos de desnacionalización, desregulación y privatización, como lo indica Jorge Mosset (2009), las nuevas dinámicas



del mercado conllevan transformaciones de las fuentes del derecho basadas en los usos y las costumbres del sector empresarial, especialmente de las grandes empresas transnacionales, fenómeno conocido como la lex mercatoria o nueva ley universal del comercio o del capital global.

De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, es evidente que el Estado transforma su papel; ya no se autodetermina como soberano indiscutible, con capacidad reguladora de las dinámicas económicas, sino que asume una posición como agente económico que busca favorecer la inversión extranjera en el territorio nacional, flexibilizar el ordenamiento jurídico para hacerlo más atractivo para los inversionistas, y ceder su monopolio en campos como la prestación de servicios públicos, entregados a manos de particulares con el pretexto de que aquellos prestarán una función más eficiente y expedita.

En este punto, y luego del planteamiento del problema descrito en este texto, es importante cuestionarnos acerca del papel que juega el Estado-nación en la dinámica económica actual. Pese a que gran parte de las consideraciones presentadas resaltan una pérdida de poder del Estado-nación, resulta importante reconsiderar su rol. No se debe continuar en esa lógica reduccionista del Estado; por el contrario, se propone reafir-marlo como un agente activo e inmerso en el contexto económico global contemporáneo. Si bien no es pertinente que su actuar resulte un obstácu-lo innecesario y aferrado a anhelos y concepciones políticas y jurídicas pétreas, por lo demás, inaplicables al contexto actual, no debe llegarse al extremo de no intervenir, en lo más mínimo, en las relaciones contractua-les y dejar que los principios constitucionales se vean relegados a un segundo plano, tras la consigna: dejar hacer, dejar pasar.

Ante este panorama, es claro que aunque el Estado sigue regulando, ha disminuido su poder de intervención, pues, al momento de planificar y tomar decisiones de orden nacional, se ve obligado a tener en cuenta el ámbito económico internacional, aún sacrificando el interés general. El Estado-nación, entonces, debe intervenir, potencializar su función regula-dora, institucionalizar una fuerte normativa interna, un ordenamiento jurídico sólido, donde se establezcan unas fuentes del derecho claras y, ante todo, un sistema que brinde seguridad jurídica a sus ciudadanos. Tiene la gran misión de establecer unas reglas de juego claras, orientadas, por lo

Consideraciones finales



menos, a regular los aspectos mencionados en este escrito y a las cuales se deben someter los grupos sociales y económicos más fuertes.

Si bien la economía puede ser un motor de desarrollo social, y las

nuevas dinámicas conllevan una reformulación del papel del Estado, no

implica necesariamente que sea imprescindible, sensato y apropiado que

este deje de intervenir o regular actividades y espacios, en los que de otra

forma el ciudadano se vería sometido a los intereses de los agentes

económicos, sin garantías jurídicas que le permitan exigir el cumplimiento

de sus derechos en un contexto económico desigual.

Esta realidad económica y social se hace inevitable. Es necesario, en

coherencia, contrarrestar sus efectos colaterales a través de un papel

activo del Estado. Como lo señala Joseph Stiglitz (2012) “Cuando los

mercados fallan, el gobierno viene y recoge los platos rotos. Sabiéndolo, el

gobierno debe hacer lo que pueda para evitar las calamidades” (p.357).

Por tanto, formulamos una apropiación de los mandatos constitucionales

que son los que establecen la dirección de la economía en cabeza del

Estado, la libertad económica responsable, la soberanía legislativa y la

búsqueda de los principios, derechos y deberes de un auténtico Estado

social de derecho.

Es indispensable retomar principios contractuales básicos como la

buena fe, definida como la confianza en que el otro sujeto con el que se está

contratando actuará de manera leal y recta. Toda vez que esta se ha ido

transformando en una ética empresarial, en la cual la moral se flexibiliza

ante las exigencias de la eficiencia de las operaciones económicas, permi-

tiendo mayores abusos ante la ley del mercado.

El derecho privado también debe contribuir a la solución de los proble-

mas sociales y económicos actuales, teniendo en cuenta tanto valores e

intereses colectivos como el principio general de solidaridad social, que

debe irradiar el establecimiento y el ejercicio de las relaciones jurídicas

particulares. El derecho privado debe constituirse en una herramienta

adicional en la evolución hacia una sociedad más justa, pues, siguiendo las

palabras de Ihering “Quienes defienden el derecho privado, son los únicos

que pueden luchar por el derecho público […]” (1982: 90-91).



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101

Contexto de la región

Antes de abordar el tema en propiedad, resulta pertinente contex-

tualizar acerca del lugar objeto de la investigación. Por ello, es muy

importante que definamos qué es la región del Occidente donde

nos encontramos ahora.

La subregión del occidente antioqueño es una de las nueve en las que

se divide Antioquia. Ocupa una extensión de 7294 km cuadrados; tiene

una población de 195 825 habitantes (2005) y la componen dieciocho

municipios: Abriaquí, Anzá, Armenia, Buriticá, Caicedo, Cañasgordas,

Dabeiba, Ebéjico, Frontino, Giraldo, Heliconia, Liborina, Olaya, Peque,

Sabanalarga, San Jerónimo, Santa Fe de Antioquia, Sopetrán y Uramita

Derecho a la educación de las personas privadas de la libertad en el establecimiento carcelario de Santa Fe de Antioquia*

Yudy Natalia Paniagua SernaEstudiante de DerechoFacultad de Derecho y Ciencias PolíticasUniversidad de Antioquia, Seccional OccidenteIntegrante del Semillero de Penitenciario

* Artículo desarrollado como producto posterior de la investigación realizada en el

establecimiento carcelario de Santa Fe de Antioquia, en el año 2011, por los miembros del

Semillero de Penitenciario. Para conocer más sobre el Semillero de Penitenciario, coordinado por

el profesor Juan David Posada Segura, así como para acceder a temas de interés en materia

penitenciaria y carcelaria visite www.derechopenitenciario.org

(Posada, Guardia y Peláez, 2011: 23). De estos, solo uno cuenta con un

establecimiento para la privación de la libertad, que es justamente Santa

Fe de Antioquia.

Ahora bien, es importante entender de qué tipo de establecimiento

estamos hablando. En Santa Fe de Antioquia se cuenta con un estableci-

miento carcelario, es decir, el que contempla el Artículo 21 de la Ley 65 de

1993, lo que atiende a ser para la retención y vigilancia de personas sólo

en detención preventiva.

Teniendo claro lo anterior, procedemos a la descripción física del

establecimiento carcelario ubicado en Santa Fe de Antioquia.

El establecimiento tiene capacidad para cincuenta personas, pero en

ella se han recluido hasta noventa y siete personas. Solo cuenta con un

pabellón en el que se encuentran cuatro celdas; en ellas se clasifica a la

población, atendiendo a sus condiciones especiales (Posada, Guardia y

Peláez, 2011). Actualmente, se encuentran allí setenta personas privadas

de la libertad, en su mayoría personas entre los 30 y 59 años de edad (45

personas); quince personas entre los 18 y 29 años de edad, y aunque la ley

establece que se debe tener a las personas de la tercera edad en un estable-

cimiento de reclusión especial, en este se encuentran siete adultos

mayores (Posada, Guardia y Peláez, 2011).

En la primera celda, que cuenta con veinte camas de cemento, conoci-

das como planchas, se encuentran las personas que han sido condenadas

por lo menos en primera instancia o que ya tienen condena en firme; en la

segunda celda, que cuenta con cuatro planchas, se encuentran aquellos

privados de la libertad que pertenecen a la tercera edad, es decir, cuentan

con más de cincuenta y siete años de edad, acorde con el criterio general del

Inpec; en la tercera celda, hay ubicadas veinte planchas; se encuentran allí

aquellas personas con calidad de detenidos preventivamente; y, en la cuarta

celda, que cuenta con seis planchas, se encuentran ubicadas las personas

que participan en los proyectos productivos y actividades laborales

particulares con el establecimiento (Posada, Guardia y Peláez, 2011).

El establecimiento también cuenta con un aula múltiple que, como su

nombre lo indica, sirve a su vez de aula de clases, comedor; allí, las personas

privadas de la libertad, comen, estudian, rezan y pasan, realmente, todo el

tiempo, porque no hay más espacio para desarrollar otras actividades.

Derecho a la educación de las personas privadas de la libertad en el establecimiento carcelario de Santa Fe de Antioquia


Es notorio observar que la categorización de la población demuestra

que los condenados recluidos en este lugar ocupan veinte planchas, que

deberían estar disponibles sólo para las personas que tienen proceso en

curso, pues, deberían estar en una penitenciaría en la que puedan cumplir

con lo dispuesto por la ley, entre otras, asignándoles una actividad de

trabajo, estudio o enseñanza que les permita redimir tiempo de condena.

Ahora bien, antes de abordar el siguiente apartado, es importante

señalar que esta investigación se viene construyendo desde hace varios

años, en razón de lo cual puedo dar cuenta de cambios. Esta salvedad,

puesto que todo parte de una investigación que se inició en el año 2011,

gracias al apoyo que obtuvimos por habernos ganado la convocatoria

Banco Universitario de Programas y Proyectos de Extensión (Buppe) del

año 2010. El Semillero de Penitenciario (para entonces, Semillero de

Derecho Penitenciario), se presentó a la convocatoria y se solicitó recursos

para realizar el proyecto. La propuesta fue acogida con beneplácito,

otorgando el primer puesto. Gracias a esto se obtuvo recursos para

implementar el semillero en las regiones.

También hemos realizado visitas mensuales de observación directa al

Establecimiento Carcelario de Santa Fe de Antioquia. En el año 2011 se

aplicaron algunas encuestas con el objetivo de que fueran las mismas

personas privadas de la libertad quienes manifestaran cómo son sus

condiciones de vida en dicho lugar. El uso de tres herramientas: observa-

ción, encuestas y revisión documental constituye la triada en la que se

apoya esta investigación, tipo diagnóstico con enfoque cualitativo.

Resultado de todo esto, se presentó el libro Privación de la libertad en la 30ciudad madre de Antioquia en el año 2011.

30 Este libro contiene los resultados finales del trabajo de investigación “Nivel de satisfacción de los internos frente al servicio carcelario en el establecimiento carcelario de Santa Fe de Antioquia”, el cual fue dirigido por el Profesor Juan David Posada Segura como investigador principal, con el apoyo de Luis Eduardo Pelaez Jaramillo y Cristian Leonel Guardia López como coinvestigadores y un equipo de auxiliares de investigación del Semillero de Penitenciario (para entonces Semillero de Derecho Penitenciario) integrado por Fanyany Duque López, Daniel Holguín Carvajal, Erwin Alberto Alcaráz Hernández, María Teresa Holguín Yepez, Wilder Alejandro Gómez, Yamile Andrea Manco Campo y Yudy Natalia Paniagua Serna, el cual está avalado por el grupo de investigación “Sistema Penitenciario” de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia.



En este libro, se abordan diferentes temas: salud, alimentación,

espacios, educación, situación jurídica, entre otros. Con base en lo ante-

rior, inicié mi trabajo, profundizando, puntualmente, en el tema de la

educación dentro del establecimiento.

En la Ley 115 de 1994 se expide la Ley General de Educación. La misma

alude la responsabilidad del Estado, las definiciones y reglamento de

educación formal, preescolar, media, no formal, informal, para personas

con limitaciones, para adultos, para grupos étnicos, campesinos y rurales,

y para la rehabilitación social. Valga recordar que el sistema educativo

colombiano está conformado por la educación inicial, la educación

preescolar, la educación básica (primaria, cinco grados; secundaria, cuatro

grados), la educación media (dos grados y culmina con el título de bachi-

ller), y la educación superior.

Ahora bien, el anterior es el modelo educativo formal; pero, en

cuanto a las personas que se encuentran privadas de la libertad, veamos

que existe una educación especial. ¿Qué atiende la educación en el

contexto de la privación de libertad? La Comisión Interamericana de

Derechos Humanos señala que

Cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionalización, o

custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria,

tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la ley,

ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o

administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución

pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulato-

ria. Se entiende entre esta categoría de personas, no sólo a las personas

privadas de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a

la ley, ya sean éstas procesadas o condenadas, sino también a las

personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas

instituciones, tales como: hospitales psiquiátricos y otros estableci-

mientos para personas con discapacidades físicas, mentales o sensoria-

les; instituciones para niños, niñas y adultos mayores; centros para

migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio, apátridas e

indocumentados; y cualquier otra institución similar destinada a la

privación de libertad de personas (p.3).

Educación, privados de la libertad



Aquí conviene detenerse un momento a fin de advertir que una

persona privada de la libertad conserva sus derechos fundamentales;

debido al etiquetamiento social que recibe, se suele creer que pierde todos

los derechos que la Constitución garantiza, catalogándolo como simple

sujeto que ha perdido toda oportunidad de vida digna y de reinserción

social. De esta manera, es aislada y deja de ser tenida en cuenta socialmen-

te, olvidando que los derechos humanos se tienen por el solo hecho de ser

persona.

Para entender mejor lo dicho, bien vale la pena destacar un principio

básico que resalta la Defensoría del Pueblo (2006):

Las personas que se hallan internas en establecimientos penitenciarios y

carcelarios gozan de la misma dignidad que los demás seres humanos. En

consecuencia, son titulares, bajo igualdad de condiciones, de los mismos

derechos que se reconoce al resto de los miembros de la sociedad. Así se

precisa en el 5º de los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos:

"Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias

por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de

los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la

Declaración Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que

se trate sea parte, en el Pacto internacional de derechos económicos,

sociales y culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos y su Protocolo facultativo, así como de los demás derechos

estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas" (p.75).

Basados en este principio, cabe señalar que la sociedad debe entender

que quienes violan la ley también merecen ser tratados bajo condiciones

dignas y humanas y que el Estado debe ser garante. Como bien lo expresa

Parodi Pinedo (2010), se debe enfatizar en el ámbito de reconocimiento y

protección de los derechos de todas las personas, en toda circunstancia y

sin discriminación alguna, ya que está amparado por el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y, por consiguiente, la protección

de la dignidad humana y de sus libertades fundamentales. No obstante se

conservan algunos derechos, también es cierto que se pierden otros.

Las personas recluidas en centros penitenciarios o carcelarios se

hallan sometidas a un régimen que restringe de manera muy rigurosa la

libertad en el ámbito físico. Y ese régimen no puede restringir las demás



libertades en un grado superior al previsto por la Constitución, los trata-

dos y la ley para el conjunto de la sociedad (Defensoría del Pueblo, 2006).

Hoy, la situación de las personas privadas de la libertad se ha tornado

complicada, debido a las condiciones de hacinamiento, a la situación de

violencia interna y a la falta de una eficiente garantía de condiciones dignas

dentro de los establecimientos, donde, además, se encuentran en condicio-

nes desfavorables las personas con discapacidades, en razón a que se hace

caso omiso a las declaraciones de derechos humanos internacionales, que

hacen plena referencia al debido trato que deben recibir las personas

privadas de la libertad, de acuerdo con sus condiciones especiales.

Es oportuno ahora, respecto de la educación en el contexto de priva-

ción de libertad, citar al profesor Posada (2009), quien señala que el

derecho a la educación en el ámbito penitenciario adquiere una gran

importancia, ya que está directamente relacionado con el fin resocializa-

dor que ha buscado otorgarse a la pena privativa de la libertad, y advierte

que más importante aún resulta entender el derecho a la educación

relacionado claramente con el derecho a la libertad, en el sentido en que

implica poder acceder a una reducción en el tiempo de cumplimiento

físico de la pena privativa de la libertad.

Apunta, así mismo, a dar a conocer que del derecho a la educación se

desprenden otros derechos en el ámbito penitenciario, de los cuales destaca

los siguientes: derecho a que la administración suministre los adecuados

equipos didácticos; derecho a que el centro de reclusión proporcione

instalaciones adecuadas para la enseñanza y la educación; derecho a que la

educación sirva para redimir pena; derecho a la educación gratuita, derecho

al aprendizaje, derecho a la investigación, derecho a que el estudio y la

enseñanza sean certificados; derecho a que cada centro de reclusión cuente

con programas permanentes de educación, derecho a recibir formación

técnica, derecho a realizar estudios superiores a distancia.

Por lo visto, es significativa la importancia que tiene lo anteriormente

expresado, ya que podemos entender de manera más precisa el valor que



adquiere el derecho a la educación dentro del sistema penitenciario, que

apunta a la resocialización y a la redención de pena. Igualmente, es posible

que con la educación dentro del establecimiento se pueda lograr que la

persona privada de la libertad, al cumplir su condena y regresar a la convi-

vencia en sociedad, pueda contar con oportunidades de iniciar una vida

laboral legalmente, oportunidad que se lograría con la implementación de

los conocimientos adquiridos en las clases, más aun si pudo concretar algún

tipo de técnica y, por qué no, un estudio superior a distancia, siendo el caso

que se le hubiera brindado esta oportunidad dentro del establecimiento.

A continuación, suministramos un formato que muestra el modelo

educativo que debe implementarse dentro de los establecimientos carcelarios.

Existe una estructura curricular para ser aplicada a las personas

privadas de la libertad, dentro de los respectivos establecimientos, el cual

contiene unos objetos de conocimiento, unas áreas fundamentales y

obligatorias, según la Ley 115 de 1994, y está organizada por ciclos

lectivos especiales (CLEI). Lo que lo que para nuestro sistema implica 1°,

2°, 3°, etcétera, para el caso, están unidos así:

La educación básica formal se desarrollará en cuatro Ciclos Lectivos

Especiales Integrados (CLEI. Art. 18, Decreto 3011/97) con una duración

de 40 semanas de trabajo académico; cada semana lectiva tendrá en

promedio veinte horas de estudio, distribuidas en cuatro horas de estudio

diario de lunes a viernes:

"CLEI 1: Grados 1°, 2° 3°.

"CLEI 2: Grados 4° y 5°.



La educación media formal se desarrollará en dos Ciclos Lectivos

Especiales Integrados (CLEI. Art. 23, Decreto 3011/94), con una duración

de veintitrés semanas de trabajo académico, con un promedio de treinta y

tres horas de estudio, distribuidas en seis horas de lunes a viernes, y tres

horas el sábado. Ahora bien los grados 10º y 11º corresponden al CLEI 5 y

6, respectivamente. Es así como se maneja el tema de la educación en los

establecimientos de privación de libertad.



Componente específico311. Establecimiento en concreto

Como se manifestó, se trata de un establecimiento carcelario, insistimos,

solo para detenidos preventivos. También, como ya se dijo, el sistema de

educación de privación de libertad funciona mediante los CLEI. Esto haría

pensar que, consecuentemente, en el Establecimiento Carcelario de Santa

Fe de Antioquia no deben implementarse actividades de educación y, de

llevarse a cabo, no deberían estar vinculadas a las actividades de trata-

miento penitenciario, sino como un asunto de asistencia, aprovechamien-

to del tiempo en privación de la libertad, pero no podría estar vinculada a

la redención de pena. Sin embargo, en este establecimiento, en concreto, se

tiene a personas privadas de la libertad, condenadas, y eso ha hecho que se

implemente entonces un sistema que no sería naturalmente propio.

Al respecto, conviene citar la definición y tratamiento que se debe dar

a los presos "preventivos", según lo expone el profesor Rivera (1997): "La

regla 84, 1 efectúa una precisión de tipo terminológico cuando establece

que, es 'acusado toda persona arrestada o encarcelada por imputársele

una infracción a la ley penal, detenida en un local de policía o en prisión,

pero que todavía no ha sido juzgada'. A continuación, y tras consagrarse el

derecho a la presunción de inocencia, se dispone que estos reclusos 32'deberán ser tratados en consecuencia'" . Seguidamente, se establecen

una serie de derechos referidos a su situación de "preventivos", entre

otros, que "los 'acusados' han de estar separados de los reclusos condena-

dos" y "han de dormir en celdas individuales" (p.145).

La violación a estas reglas ocurre, precisamente, por el desorden

penitenciario nacional que mezcla a detenidos preventivos con condena-

dos, e incluso en un establecimiento legalmente hecho solo para detenidos

preventivos. No se trata solo de personas que entraron a este estableci-

miento en detención preventiva y resultaron condenadas allí; la realidad

es que se ha trasladado a personas ya condenadas.

31 Se desarrollará la situación real dentro del establecimiento teniendo en cuenta los dos items que se abordaron anteriormente.

32 Ello se refiere a la prohibición –desde el punto de vista estrictamente penitenciario- de que a los reclusos "preventivos" se les aplique un tratamiento penitenciario.



Estas circunstancias no son ajenas a la realidad nacional, en cuanto al

sistema penitenciario se refiere; en otras palabras, todo el país se encuen-

tra en un problema de hacinamiento; todos los establecimientos están

saturados, desbordados. Establecimientos como este que solo tiene

capacidad para cincuenta personas, en los últimos años ha tenido un

aumento considerable de la población; por ejemplo, en el último año

(2012-2013), se ha tenido un promedio de cien personas, pues en las

visitas posteriores se encontró un aumento gradual de la población

privada de la libertad que ascendió a 102 personas en enero de 2013; en

julio del mismo año bajó a 93 tres personas, lo que significa un hacina-

miento del 100%.

Todo este problema nacional, por supuesto, tiene implicaciones en este

establecimiento. En la actualidad, en todo el país el hacinamiento está en el

56% aproximadamente; en Santa Fe de Antioquia es del 100%. Es observable,

entonces, que este problema es consecuencia de lo que pasa en todo el país.

En todos estos años hemos visto crecer la población penitenciaria.

Cuando empezamos había setenta personas en el establecimiento; ahora,

son cien y se han tenido picos de hasta 102, lo que muestra que ha venido

en ascenso. Es evidente que la población carcelaria aumenta y tanto el

establecimiento como la sociedad se acostumbran cada vez más a esta

situación. Por mucho que esto sea nefasto para la garantía de los derechos

fundamentales de las personas, simplemente se ve como algo natural de

los centros de reclusión, lo que conduce a enormes violaciones de dere-

chos humanos.

Cuando iniciamos en el proceso de investigación encontramos un

director, Guillevardo Pinzón Peña, que llevaba en su cargo 6 años. Esto

para el 2011. Durante este periodo de estabilidad, respecto del director, el

establecimiento funcionó muy bien. Posteriormente, el establecimiento

ha sido dirigido por más de tres directores. Es posible que exista una

relación entre uno y otro cambio de director y el crecimiento de la pobla-

ción carcelaria, pues esta situación hace que ningún programa se pueda

sostener en el tiempo, por cuanto un nuevo director supone nuevas reglas.



2. Cómo funciona la educación en el establecimiento 33carcelario de Santa Fe de Antioquia

Teniendo en cuenta lo precedente respecto del funcionamiento de la

educación formal, y aquella propia del establecimiento carcelario, a

continuación se visualizará la situación en cuanto al nivel educativo con

que cuentan un grupo de privados de libertad, al momento de ingresar al

establecimiento carcelario de Santa Fe de Antioquia, los cuales se encon-

traban allí el 22 de marzo de 2011, fecha en que el grupo del observatorio

de derechos humanos realizó una encuesta. De esta se destacan los

siguientes resultados, los que a su vez fueron identificados en el libro

Privación de la libertad en la ciudad madre de Antioquia.

Al momento de la encuesta, setenta personas se encontraban privadas

de la libertad; de estas, sesenta y siete accedieron a responderla de manera

voluntaria. De las personas encuestadas, catorce no saben leer, mientras

que once manifiestan no saber escribir, lo que da cuenta de la existencia de

personas analfabetas dentro del establecimiento. Así mismo, treinta y un

personas, del total de encuestadas, no culminaron con ningún tipo de

formación académica; veinticuatro personas terminaron su educación

primaria y solo siete personas declararon haber terminado su educación

secundaria; únicamente, cuatro personas expresaron haber iniciado sus

estudios superiores, específicamente, dos en educación técnica, una 34persona inició una tecnológica y otra inició educación universitaria .

En relación con el plan ocupacional del establecimiento, se tienen unos cupos distribuidos así: 10 cupos para personas analfabetas, 15 cupos para el CLEI-1, y 10 cupos (que se dieron en el año 2013, en el cual se empleó el plan ocupacional) para el CLEI-2, es decir, 4° y 5°. Cabe mencionar que el CLEI 2 apenas se está implementando, pues solo hasta

33 La información que da cuenta de la situación de educación específicamente dentro del establecimiento ha sido suministrada por Diego Alejandro Tilano Tavera, Dragoneante del Establecimiento Carcelario, Santa Fe de Antioquia (exceptuando la que hace referencia a la encuesta realizada por el observatorio del Semillero de Penitenciario).

34 En aquel momento, encontramos estas cifras, porque la encuesta se hizo directamente a las personas privadas de la libertad que allí se encontraban. Ahora, con las actividades de observación que llevamos a cabo, no existe una información exacta, ni siquiera por parte de la administración. Esto, debido al tema fluctuante de la población.



octubre del año 2013 se le concedió al establecimiento la ampliación del plan ocupacional, ya que sin este no se pueden ingresar personas priva-das de la libertad a las actividades.

Hace siete años aproximadamente que existe el programa de educa-

ción dentro del establecimiento. En este momento cuenta con el programa

de alfabetización y el CLEI 1 (que comprende 1°, 2° y 3° de primaria).

También se está implementando el PAVA, programa de validación desarro-

llado por la Universidad Católica del Norte, y un programa de capacitación

y validación de la primaria, de modalidad virtual, y apoyado por una

profesora quien trabaja con las personas privadas de la libertad -los días

lunes, martes y miércoles-. El CLEI 1 se desarrolla de lunes a viernes con

una intensidad de 6 horas diarias.

Dentro del establecimiento se adelanta la formación para el trabajo con

la ayuda del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena). Se han dictado cursos

de formación en emprendimiento, contabilidad de costos (básico), bisute-

ría, repujado en cuero; cría de codornices, ganado, cerdos, pollos, gallinas;

manejo de residuos sólidos, manipulación de alimentos, entre otros.

Relativo a la posibilidad de desarrollar una técnica o tecnología, por

ser un establecimiento carcelario, es decir, solo para albergar personal

sindicado, y aunque siempre se han tenido personas condenadas, la

población es muy fluctuante; por ende, no se puede contar con una

persona privada de la libertad para desarrollar una técnica que duraría

alrededor de un año o año y medio, o una tecnología que sería hasta de tres

años, porque el SENA que es la institución que los apoya, requiere un

mínimo de estudiantes; entonces, inicialmente, se empieza un curso con

cuarenta personas y terminan quince o dieciocho. En definitiva, como no

se tiene la certeza de cuánto tiempo pasarán las personas privadas de la

libertad dentro del establecimiento (unos salen en libertad, otros son

condenados) no ha sido posible adelantar en una técnica o tecnología.

Atinente a los espacios, se cuenta con un aula de estudio donde se

pueden atender cerca de 30-35 estudiantes, pero no hay claridad en cuanto

a las personas que están en el proceso, en virtud de su población fluctuante.

Dentro del establecimiento existen personas analfabetas con quienes

se desarrolla un programa especial de educación para adultos. Se trabaja

con ellos de acuerdo con sus capacidades, porque la población carcelaria,

en su mayoría, es de extracción campesina.



El instructor del establecimiento (es una persona privada de la

libertad), es profesional, más exactamente, ingeniero de sonidos, entre

otros estudios. Maneja una lengua extranjera (inglés). Es él quien está

apoyando como instructor educativo dentro del establecimiento.

Dentro del proceso educativo se han graduado personas, pero no por

el sistema penitenciario, sino por un convenio realizado con un colegio

privado del municipio de Santa Fe de Antioquia -el Instituto

Arquidiocesano Urbano y Rural- lo que significa que se llevó a cabo como

se brinda en el sistema abierto. Se les certificó la validación de la básica

primaria; se graduaron alrededor de quince personas, en el grado 5° de

primaria. Como beneficio se tiene la superación personal y la redención de

pena. Adicionalmente, la persona privada de la libertad que ha tenido

buena conducta y ha accedido a la educación, es tenida en cuenta para

otras actividades dentro del establecimiento lo cual le puede significar

más redención, porque en estudio la persona redime de lunes a viernes, y

si adicional a esto realiza otras actividades estaría redimiendo sábados,

domingos y festivos pasando de redimir, por ejemplo, de diez días en un

mes a quince días, lo que generaría un mayor beneficio.

El presente trabajo se realizó en un establecimiento carcelario, es decir,

destinado solo para detenidos preventivos, lo que llevaría a pensar que en

este lugar no deben existir actividades de educación y de llevarse a cabo no

deberían estar vinculadas al tratamiento penitenciario, sino más bien

como una actividad de asistencia, aprovechamiento del tiempo en priva-

ción de la libertad, mas no vinculadas a la redención de pena; sin embargo,

en este establecimiento en concreto se cuenta con personal condenado y

eso ha hecho que se implementen actividades de tratamiento penitencia-

rio dentro del establecimiento.

Estos son los beneficios que se brindan a la población del estableci-

miento carcelario en Santa Fe de Antioquia, en lo que hace alusión a la

educación. Pero la realidad es que las personas prefieren trabajar a

estudiar, puesto que con el trabajo redimen más pena que estudiando. El

Conclusiones



asunto es que estudiando solo redimen pena de lunes a viernes, mientras

que trabajando redimen pena todos los días. Quiere decir que esos dos

días adicionales suman con el paso del tiempo, tanto si llegan a ser conde-

nados como si ya tienen condena en firme.

Aunque dentro del establecimiento no debería existir la educación

como tratamiento penitenciario, al existir no es totalmente adecuada,

pues no se tiene una persona con un nivel educativo adecuado para

instruir a los reclusos, teniendo en cuenta que quien hace las veces de

profesor es una misma persona privada de la libertad; el espacio donde se

reciben las clases carece de iluminación, aire y adecuación, pues es objeto

de interrupción debido a los demás eventos que se lleven a cabo, por ser

este el único espacio disponible para desarrollar múltiples actividades.

El derecho a la educación con que cuentan, pues las personas privadas

de la libertad dentro del establecimiento carcelario de Santa Fe de

Antioquia, si bien se implementa conforme al formato establecido de los

CLEI, no se realiza de manera eficiente, por cuanto no se tienen lugares ni

personal adecuado para brindarles una educación ajustada a los reclusos;

además, las personas que ingresen con algún tipo de educación superior a

la primaria, no podrán acceder al estudio, en razón a que en el estableci-

miento solo se desarrolla el CLEI 1 y 2 lo que se observa como una vulnera-

ción al derecho a la educación.

El hecho de que existan personas analfabetas puede convertirse en un

obstáculo para quienes tienen un nivel más alto en su estudio, en virtud a

que se prioriza en la educación de las primeras atrasando en cierta medida

el aprendizaje que pudieran recibir si todos estuvieran nivelados. Con el

plus de que es una sola persona la que se encarga de dar las clases, en un

mismo espacio y tiempo para todos los niveles; de manera que no es viable

dividir a las personas por grados.

Finalmente, invito a reflexionar en que no debe confundirse el hecho

de que las personas tengan acceso a la educación, lo que está muy bien, con

el logro de lo que la ley ordena que es la resocialización, porque esta muy

probablemente no es alcanzable, lograble o real.



Referencias bibliográficasColombia. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política. 1991.

Colombia. Defensoría del Pueblo. (2006). Derechos de las personas privadas de libertad, manual para su vigilancia y protección. Recuperado de http://www.ovprisiones.org/ pdf/derechos_privados_libertad.pdf

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Parodi, P. P. (Julio de 2010). Importancia de la educación en derechos humanos en el contexto penitenciario. En J. D. Posada J. D. (Presidencia). Ponencia llevada a cabo en el III Simposio Internacional Penitenciario y de Derechos Humanos. Medellín, Colombia.

Posada, J. D. (2009). El sistema penitenciario. Medellín: Librería jurídica Comlibros.

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República de Colombia. Congreso de la República. Ley 65 (1993). Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario. Bogotá, D. C

República de Colombia. Congreso de la República. Ley 115 (1994). Por la cual se expide la Ley General de Educación. Bogotá, D.C.

República de Colombia. Congreso de la República. Ley 1064 (2006). Por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación. Bogotá, D. C.

República de Colombia. Congreso de la República. Decreto 3011 (1997). Por el cual se establecen normas para el ofrecimiento de la educación de adultos y se dictan otras disposiciones. Bogotá, D. C.

115

Introducción

La metodología de trabajo del Semillero se definió con la ejecución

de dos etapas: en la primera, se abordó el proceso de rastreo o

búsqueda bibliográfica sobre la seguridad humana en Colombia. Se

hallaron alrededor de ochenta textos, entre libros, artículos de revistas,

capítulos de libros, tesis de grado, entre otros, material que fue analizado

Estado del arte de la seguridad humana en Colombia*

Semillero de Seguridad Humana**Universidad de Antioquia

* Este artículo fue publicado por la Revista virtual Cultura Investigativa de la Universidad San Buenaventura, en su edición número 5 de diciembre de 2012. Nicolás Espinosa (ed.). ISSN: 2027-8993.

** En la elaboración de este artículo participaron las siguientes personas, todas ellas integrantes del Semillero de Investigación en Seguridad Humana, adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, ([email protected]). Este, a su vez, hace parte del Observatorio de Seguridad Humana de Medellín: Camilo Yarce Mazo, abogado de la Universidad de Antioquia, [email protected].; Ana Carolina Henao Vargas, socióloga de la Universidad de Antioquia, [email protected].; Nidia Urrego Escobar, estudiante de segundo semestre de sociología de la Universidad de Antioquia, [email protected].; James Larry Vinasco Hernández, sociólogo de la Universidad de Antioquia, [email protected].; Luis Eduardo Giraldo Lopera, politólogo de la Universidad de Antioquia, [email protected]. Los resultados aquí expuestos hacen parte de la indagación que el grupo de estudiantes del semillero ha venido desarrollando para la construcción del Estado del arte en seguridad humana en Colombia, desde marzo de 2011.

por cada participante, previa selección del texto, y, posteriormente,

expuesto mediante conversatorio con todos los integrantes del equipo.

A partir de los insumos arrojados para el estado del arte sobre la

seguridad humana en Colombia, se agruparon las temáticas en cinco

nodos principales y se abordaron de la siguiente manera: en el primer

apartado se realiza un acercamiento al tema de la evolución del concepto

de seguridad y a algunas de las dinámicas inherentes; es decir, tanto a la

evolución del concepto como a la trascendencia e implicaciones que los

estados han asumido en temas de seguridad tales como el terrorismo y

las nuevas amenazas en las discusiones sobre seguridad; miedo y

seguridad, que demarcan una nueva configuración a partir del final de la

Guerra Fría; las nuevas amenazas a la seguridad y al desarrollo, particu-

larmente en el caso colombiano.

El segundo apartado presenta la seguridad humana. Allí se propone

un acercamiento al tema de la seguridad desde lo que el Programa de las

Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) estableció en 1994 en el

informe de desarrollo humano. El mismo significó un cambio de énfasis en

la mirada tradicional de seguridad; de ahí que se establezcan en el concep-

to de seguridad humana unas potencialidades y unos riesgos propios de su

utilización por parte de los Estados, como recurso para las intervenciones

“humanitarias”, o su oposición a la política de soberanía nacional.

En el tercer apartado se aborda el tema de la incidencia de las relaciones

internacionales en las políticas de seguridad de los países latinoamericanos.

Cabe señalar que en este apartado se encontró que algunos textos hacen

énfasis en las políticas intervencionistas de Estados Unidos a nivel económi-

co, político y social con consecuencias para los países latinoamericanos.

Por su parte, en el cuarto apartado se muestra la evolución del

concepto de seguridad humana en Colombia. Se encontraron avances

importantes enmarcados en las temáticas que tratan sobre las políticas

públicas de seguridad, confusiones conceptuales entre seguridad

democrática y seguridad humana. De acuerdo con las hipótesis encontra-

das, la confusión y diferenciación de conceptos está basada en la asimila-

ción del concepto de seguridad democrática con seguridad humana, por

la “supuesta” conexión que ambas tienen con las teorías liberales de las

Estado del arte de la seguridad humana en Colombia


relaciones internacionales basadas en la protección de los individuos;

sin embargo, en discurso y práctica se presenta cómo la seguridad

democrática atiende principios contradictorios fundados en una notoria

ambigüedad y distanciamiento entre el concepto de democracia y lo que

denota la política de seguridad democrática adelantada por el gobierno

del presidente Uribe.

En el quinto y último apartado se presentan algunas de las dimensiones

de la seguridad, entre ellas, la seguridad de las mujeres. Aquí se encontró

que los textos trabajados mencionan una relación directa entre conflicto e

inseguridad, por las especificidades que presentan las dinámicas bélicas en

la vida y el cuerpo de las mujeres. Por otro lado, se presentan las tesis

encontradas sobre la relación medio ambiente-seguridad en el marco de dos

hipótesis principales: la primera alude al enfoque geopolítico de la proble-

mática ambiente-seguridad; la segunda alude al contexto nacional y analiza

la relación existente entre la explotación minera y la seguridad humana de

las poblaciones indígenas y campesinas que ocupan el territorio.

La seguridad, desde el punto de vista teórico, ha sido un concepto con una

relación cercana a los asuntos políticos, tanto locales como internaciona-

les. Igualmente, ha abarcado muchos aspectos de las dinámicas sociales y

políticas de los estados y las naciones, en estrecha relación con el uso de la

fuerza y la salvaguarda de la legitimidad de Estados.

Por esta razón, Echavarría (2006) considera que las miradas alternati-

vas de la seguridad ponen de manifiesto una trampa en el uso del concepto,

pues, en principio, lo que está en riesgo es el orden político como tal y, por

ende, los discursos donde se aplica están en función de la construcción y

producción del Estado, la Nación y el Otro. De este modo, la interpretación

del concepto se ha convertido en la negación de la inseguridad, en la

búsqueda de estar libre de amenazas, un objetivo positivo en sí mismo el

cual es función primaria del Estado-Nación moderno. Dada la ausencia de

amenazas, no hay necesidad de acciones de seguridad, y, sin estas accio-

nes, el elemento constitutivo del Estado, como resultado del Estado de

Evolución del concepto de seguridad



naturaleza desaparece. Es por esta razón que la seguridad total no es

posible como objetivo del Estado y así siempre habrá nuevas amenazas

(Echavarría, 2006).

La propuesta de seguridad humana del PNUD “aparece como un

concepto de orden polivalente: de contenido antropocéntrico, universal,

interdependiente, preventivo, democrático, indivisible, global, local,

integrativo y de connotaciones cualitativas y cuantitativas” (p.187), en

contraposición al concepto tradicional de seguridad (Duarte, 2004). De

esta manera, tras una revisión de algunos balances sobre las teorías y

tratamientos del concepto de seguridad, se puede rastrear como resultado

una evolución del paradigma en tres grandes momentos: 1) el estableci-

miento de la seguridad nacional como soporte fundamental de los nacien-

tes Estados modernos, 2) el paso a un sistema de seguridad internacional, y

3) la presentación de un nuevo paradigma de seguridad global (Galindo,

2005: 4).

El final de la Guerra Fría significó el surgimiento de nuevas amenazas que

afectaban la seguridad, tanto en el ámbito estatal como en el internacional.

Por consiguiente, el concepto de seguridad se reconstruye y reinterpreta

con el fin de “prestar atención a cómo los conflictos ambientales, la lucha

por los recursos naturales, las migraciones, el terrorismo, las organizacio-

nes criminales transnacionales, la misma privatización de la seguridad, las

pandemias, las hambrunas, el desempleo, la proliferación de estados

fallidos (failed states), las nuevas guerras y los estados canallas (rogue

states), entre otros” (Delgado, 2008: 6).

De este modo, algunos conflictos armados nacionales tienden a la 35internacionalización cuando amenazan la paz internacional. Es el caso

del conflicto colombiano, el cual ha tenido múltiples consecuencias, tanto

1. El terrorismo y las nuevas amenazas en las

discusiones sobre seguridad

35 Principalmente, después de los atentados contra las torres gemelas en Nueva York el 11 de septiembre de 2001.



para los actores armados ilegales, como para el propio Estado colombiano:

“La inclusión en la lista de grupos terroristas de los grupos armados ha

sido una estrategia fundamental para reducir el apoyo internacional,

basado en legitimidad y financiación, con el que contaban estos grupos”

(Mejía, 2009:116). Este tratamiento que se da desde la postura estatal a los

problemas de seguridad (nacional e internacional) deriva en la implemen-

tación de políticas hegemónicas contra el terrorismo, lo que conlleva a la

militarización de las problemáticas sociales (Pedraza, 2008), por un lado;

por otro, la “militarización de la política y la bandolerización de la gue-36rra” (Leal, 2006:116).

Si bien el miedo es considerado una reacción biológica y psíquica frente a

cualquier tipo de amenaza, sea real o imaginada, no puede negarse que

este también es un fenómeno totalmente inherente a la seguridad. Danilo

Zolo (2009) considera que “la organización política es la respuesta

colectiva más eficaz que el hombre haya creado para 'reducir el miedo"

(pp.152-153). La propuesta de este autor parte del paradigma de la 37denominada Realpolitik , que propone una visión crítica acerca de la

globalización, puesto que no pretende idealizar ni diseñar nuevos hori-

zontes políticos, sino buscar respuestas concretas a las problemáticas de

inseguridad y miedo, teniendo en cuenta que tiene una visión amplia de

ambos conceptos.

El autor conecta los grupos demandantes de seguridad y la economía

de mercado, y expone que la seguridad tiene como condición necesaria la

marginación y discriminación, pues no todos pueden acceder a ella y las

mayores dificultades de los Estados es la garantía de la seguridad frente al

miedo derivado de la dialéctica entre “ciudadano y extranjero”. Estos

análisis están centrados en los estados europeos postindustrializados, lo

cual no permite encontrar casos específicos como los relacionados con la

2. Miedo y seguridad

36 Cursivas fuera del texto.

37 Política de la realidad.



seguridad en países en conflicto, sea el caso de Colombia, en donde el

problema de la seguridad no es si se puede o no acceder a ella, como

tampoco la presencia de extranjeros, sino amenazas endógenas.

Si en el manejo conceptual de seguridad no ha existido unanimidad, en

razón a la diversidad de contextos (nacionales, internacionales, locales,

culturales) el concepto de seguridad humana no ha sido la diferencia, “es

decir, no hay un consenso sobre dicha definición. Sin embargo, a partir de

los trabajos que se han hecho tanto en las Naciones Unidas […] como en la

Red de Seguridad Humana, podemos identificar dos líneas en el concepto:

la carencia de miedo y la carencia de necesidades” (Mejía, 2009: 109).

Para el PNUD, según su informe sobre desarrollo humano, presentado

en 1994, se debe considerar que la seguridad humana contiene dos

aspectos básicos: el primero, significa seguridad contra amenazas cróni-

cas como el hambre, la enfermedad y la represión; el segundo, se refiere a

la “protección contra alteraciones súbitas y dolorosas de la vida cotidiana,

ya sea en el hogar, en el empleo o en la comunidad” ((p.26). A partir de

dicho informe se arrojan luces sobre la diferencia entre la seguridad

tradicional y la seguridad humana, considerando esta última no como un

concepto defensivo, como lo es la seguridad territorial o militar, sino un

concepto integrador y preventivo. En este concepto se reconoce el carácter

universal de las reivindicaciones vitales de los individuos en cuyo desarro-

llo deben participar. En el fondo, el concepto de seguridad humana “[...]

significa un cambio de énfasis: ya no se trata tanto de defender el territorio

o el Estado cuanto de salvaguardar la seguridad de las personas en todas

sus dimensiones […] constituye una concepción de la seguridad que busca

más la prevención de los riesgos que la actuación a posteriori […]” (Rodrí-

guez, 2005: 10).

De otro lado, Pérez de Armiñon (2006) considera que el concepto de

seguridad humana debe ser entendido desde dos enfoques: “El enfoque

3. La seguridad humana

Concepto de seguridad humana Posguerra Fría, diferenciada

del concepto tradicional



restringido y el enfoque amplio. El restringido se centra en la 'libertad

frente al temor', esto es, en la protección ante la violencia física en contex-

tos de conflicto. Y el amplio se centra en la 'libertad frente a la necesidad',

es decir, en la satisfacción del desarrollo humano y de un mínimo bienestar

(seguridad alimentaria, sanitaria, medioambiental, etc.)” (p.60).

Por su parte, Baratta (2001) entiende la seguridad como una lucha

contra la criminalidad y la exclusión social; como una necesidad humana y

una función general del sistema jurídico. Así lo expresa: “Es la búsqueda de

una sociedad basada sobre la realización de las necesi¬dades reales, es

decir, de las potencialidades de desarrollo de los individuos y de los

pueblos” (p.4). De este modo, el autor considera que las políticas de

seguridad tradicionales son insuficientes para atender las problemáticas

que aquejan a los individuos, y muestra la posibilidad de otra política de

seguridad, no desde la seguridad como derecho, sino como la seguridad de

los derechos, lo que llevaría también al fortalecimiento de la democracia a

través de la participación ciudadana.

El concepto de seguridad humana es innovador por su énfasis en el

cumplimiento de la protección de los derechos humanos, objetivo primor-

dial de orden internacional que cada Estado debe garantizar. De frente a

esta garantía siempre estarán los Estados estructurando y manteniendo

los marcos institucionales en los cuales se desarrolla la seguridad huma-

na (Sorj, 2005). Por otra parte, el empoderamiento de los ciudadanos

frente al tema de la seguridad, desde la perspectiva de la seguridad

humana, estimula el crecimiento de la participación democrática “y

confiere un papel fundamental a los actores no gubernamentales, en

especial a las ONG” (Sorj, 2005: 42).

Sin embargo, la seguridad humana puede tener el riesgo de ser inter-

pretada hacia un enfoque militarista. Así, Pérez de Armiñon (2006) indica

que la “responsabilidad de proteger”, puede ser usada como recurso para las

“intervenciones humanitarias” cuando un Estado no puede o no quiere

proveer a los ciudadanos las condiciones básicas de seguridad, quebrantan-

do así la no injerencia internacional en asuntos nacionales y direccionando

tales intervenciones hacia la visión restringida de la seguridad humana.

Potencialidades y riesgos del concepto de seguridad humana



Incidencia de las relaciones internacionales en las

políticas de seguridad latinoamericanas

Concepto de seguridad en Colombia

1. Las políticas públicas de seguridad

La seguridad humana es un concepto universalista con un cuadro geopolíti-

co diverso y amplio, en virtud a su extensión y aplicación en el marco de los

Estado-Nación y en las relaciones internacionales. Latinoamérica es una

muestra más concreta de este aspecto, por cuanto la incidencia política de

otros países es evidente, tanto en lo político como en lo económico y social.

Tal es el caso de Estados Unidos y su guerra contra el terrorismo que ha

influido en las políticas de seguridad de los países del Cono Sur. En el caso de

Colombia, el apoyo recibido por parte de los Estados Unidos para el trata-

miento a la crisis colombiana, ha servido potencialmente como modelo de

intervención externa en los asuntos internos del hemisferio, lo cual ha

causado dificultades diplomáticas (Tokatlian, 2004). Esta combinación de

políticas de seguridad puede provocar, como lo sugiere el mismo autor, “un

futuro con creciente guerra y abundantes drogas, ocasionando más viola-

ción de los derechos humanos, más desplazados, más militarización, más

degradación ambiental, más corrupción y más narcotráfico, así como menos

inversión, menos estabilidad, menos gobernabilidad, menos seguridad y

menos crecimiento en Sudamérica” (p.182).

En el rastreo realizado han emergido algunas ideas importantes relaciona-

das específicamente con la confusión que se presenta respecto de los

diferentes conceptos sobre seguridad, las discusiones entre teoría y

práctica de la seguridad, con las políticas públicas, entre otros.

En el rastreo emprendido por el Semillero se plantean dos grandes

hipótesis en las que se puede identificar el tema de políticas públicas en

relación con la provisión estatal de la seguridad que recogen varios

argumentos y textos publicados. Una de ellas a nivel nacional, y otra a nivel

local. A nivel nacional, ha sido la instauración de la seguridad nacional

desde una perspectiva militarista de entender la seguridad (Galindo,



2005) y su adaptación práctica (no tan discursiva) al concepto de seguri-

dad democrática. Estos elementos están sustentados en la continua

defensa militarista del Estado y de los territorios colombianos, más que de

los individuos como tal, es decir, la seguridad democrática es entendida

como un esquema viejo, igual a la seguridad nacional, que pretende

afrontar nuevos problemas de seguridad (Galindo, 2005).

A la vera de esta consideración, está la hipótesis de que primero hay

que garantizar la seguridad del Estado, para luego garantizar la seguridad

de los ciudadanos. Así, es primordial para el Estado colombiano hacer

políticas de seguridad desde un enfoque tradicional, con argumentos

centrados en el discurso del individuo, pero que en la práctica son total-

mente militaristas y están enfocados a fortalecer la soberanía. De esta

manera, argumenta Caballero Argáez (2002):

Colombia enfrenta la más compleja situación de seguridad interna en el

Hemisferio Occidental. La interacción de un conjunto de amenazas

–grupos insurgentes, autodefensas ilegales, narcotráfico y crimen

organizado- representa un reto de proporciones incalculables para el

Estado en Colombia. Está en juego la supervivencia misma del orden

democrático por lo cual es fundamental que la sociedad colombiana no

escatime recursos, esfuerzos y compromiso en la lucha por recuperar la

seguridad interna del país […] (p.1).

En lo local, las principales hipótesis que pueden rastrarse se refieren a

que las administraciones locales se han quedado cortas en la creación de

políticas públicas de prevención, a pesar de demostrar la eficacia con la

que pueden contar. Sin embargo, y pese a haber disminuido los indicado-

res de inseguridad en las ciudades, continúan presentándose problemas a

raíz de la emergencia de nuevos actores y dinámicas de criminalidad, así

como la creciente desigualdad y exclusión. De ahí que pueda decirse que

dentro de este nuevo contexto, deban reforzarse las políticas de seguridad

enfocadas en medidas más integrales (Vargas y García, 2008).

Esta oferta propende más por una idea de seguridad integral basada

en la prevención, que por una idea militarista y reaccionaria. Sin embargo,

no es relacionada con la seguridad humana, sino con la seguridad ciudada-

na. Es por esto que algunas políticas locales siguen siendo primordialmen-

te policiales y de control y de contención a la criminalidad, lo que contradi-

ce ese supuesto carácter integral de la seguridad ciudadana.



Teóricamente, en Colombia se ha manejado la hipótesis de que la

seguridad urbana, en la práctica, combina formas propias de la seguridad

pública (relacionada con el orden público) y de seguridad ciudadana (un

espectro más amplio e integral de acción), es decir, en las intenciones de

mantener el orden público y la calidad de vida de los ciudadanos. Este

cambio de concepción “ampliada” y no tan militarista, se da a partir de la

década del 90 con la nueva Constitución Política de 1991 y la descentrali-

zación del poder, que permitió el fortalecimiento de iniciativas locales en

cuanto al manejo del crimen y la violencia. Para Rivas Gamboa (2005),

[e]stos cambios se enmarcan, en buena medida, en la redefinición de

seguridad como campo de intervención gubernamental. Un primer hito

en este sentido es la Constitución de 1991, en la que se incluyen los

conceptos de seguridad ciudadana y convivencia pacífica. Asimismo, la

Constitución redefine competencias en el manejo de la seguridad, que a

partir de entonces y al menos en términos constitucionales recae sobre

las autoridades locales como primeras autoridades de policía […] Junto a

los cambios de orden constitucional introducidos en 1991, las iniciativas

presidenciales en seguridad sancionadas a lo largo de la última década

también han contribuido en la redefinición tanto del tratamiento del

crimen y la violencia como de la seguridad –(…)La introducción de estos

temas a la par de temas relacionados con el conflicto interno y el narco-38tráfico es susceptible de criticas importantes y en varios casos puede

calificarse como más discursiva que práctica (p.110).

Para la autora, las ciudades de Medellín, Cali y Bogotá han tenido

procesos similares (mas no idénticos) de modernización frente al crimen,

donde, de alguna manera, han logrado articular la idea de seguridad

urbana, enfocada tanto hacia la reacción como hacia la prevención: la

creación de oficinas asesoras especializadas en temas de seguridad;

conceder importancia central a los planes de desarrollo, a las políticas

públicas y programas de intervención; el desarrollo de sistemas de

información que, valga la reiteración, sistematicen los hechos violentos

para saber qué pasa. Pero no todo está bien hecho o es armónico y así lo

confirma la misma autora: “En ninguna de las tres ciudades se realizan de

manera sistemática diagnósticos previos al diseño y adopción de medidas

38 Ver, por ejemplo, Camacho (1994).



en seguridad, ni se construyen líneas de base o herramientas que permitan

conocer el impacto de tales medidas. La introducción de formas sistemáti-

cas de manejar la seguridad a nivel municipal, en últimas, es aún bastante

parcial” (p.140).

La mala interpretación y la diferenciación teórica que se da principalmen-

te entre la seguridad humana y la seguridad democrática, se da especial-

mente con dos argumentos: en relación con los conceptos de seguridad y

democracia, y en relación con la asimilación con la seguridad humana.

Esto mismo sucede con otros términos que vienen a continuación.

Hay una hipótesis sostenida de que la seguridad humana deviene de las

teorías liberales y constructivistas de las relaciones internacionales. Pero,

lo mismo se dice de la seguridad democrática; es decir, que esta viene

influenciada por el liberalismo político, en tanto busca la protección de los

individuos, no solo en concepciones militares, sino mediante medios

económicos y políticos, eso sí, lo que implica el fortalecimiento de las

instituciones estatales. Al confundir estos dos orígenes, se pueden enredar

ambos conceptos como lo aseguran Sánchez y Rodríguez (2007): “La

preocupación por los actores sociales, en especial los individuos, entendi-

dos como ciudadanos y seres humanos, adquiere cada vez mayor gravita-

ción y envergadura, motivo por el cual la seguridad humana como filosofía

y propuesta de trabajo, así como la seguridad democrática, estrechamente

vinculada a ella, enriquecen y vuelven más complejo el panorama de la

seguridad en las sociedades contemporáneas” (p.93). Pero en la práctica,

continúan los mismos autores, la seguridad democrática es más operativa

“en especial, su capacidad para sustentar mecanismos específicos de

acción se desprende de su componente democrático” (p.93).

2. Confusión entre conceptos de seguridad (seguridad

democrática, seguridad humana, seguridad ciudadana,

seguridad urbana)

3. Confusión de la seguridad democrática con la

seguridad humana



En todo este contexto de la participación de la sociedad civil en la

seguridad democrática y la seguridad humana, es que ambas conciben la

importancia de la participación civil, pero la entienden en diferentes

etapas. En la seguridad democrática, el ciudadano adquiere importancia y

participación al momento de hacer seguridad; es decir, que participan por

medio de los mecanismos de seguridad del Estado. Esto conlleva a una

concepción del ciudadano típico de un Estado totalitario orwelliano,

caracterizado por tener como guía una virtud religiosa y moral, que ve en el

otro una constante amenaza, por lo que tiene que estar vigilado y vigilante

de modo constante. De esta forma, el Estado está evadiendo la responsabili-

dad de otorgar seguridad, con el discurso de la corresponsabilidad. Este

ciudadano es un vigilante natural del orden, un ciudadano delator.

En la seguridad humana, por su parte, se entiende la participación de la

sociedad civil en las etapas de la construcción, seguimiento y evaluación de

las políticas de seguridad. Allí el ciudadano es activo, interesado por lo

público y por su propia seguridad, lo que, no obstante, no le quita la

responsabilidad al Estado de garantizar seguridad. ¿Cómo diferenciar los

tipos de prevención de ambas concepciones de seguridad? No podemos

partir de que la “vigilancia natural” es una forma de atención por medio de

la represión. Hay que reconocer que tiene un componente preventivo,

pero, ¿cómo diferenciarlo del enfoque de derechos como el de la seguridad

humana?, ¿cómo diferenciar a la ciudadanía como sujeto y objeto de ambas

seguridades? Es claro que para ambas concepciones de la misma, las

personas son objeto y sujeto de la seguridad; en diferentes niveles, pero lo

son. Esta cuestión podría tener respuesta en el enfoque de la participación.

En este ejercicio de indagación, se encontró que hay un problema entre el

discurso y la práctica de la seguridad democrática. Por ejemplo, hay

hipótesis que plantean que la seguridad nacional y la seguridad democrá-

tica atacan “factores de índole económica, social, política, aumentando la

búsqueda de un desarrollo humano. [...] una sociedad segura apunta a

resolver los problemas del desarrollo, la pobreza, el desempleo, la margi-

nalidad, buscando como resultado la consolidación y el desarrollo de la

4. El discurso y la práctica



sociedad” (Vargas, 2006: 150). Este es el discurso propio de la seguridad

democrática, pero, en la práctica, se ha conocido la sistemática violación a

los derechos humanos y el enfoque militarista de dicha política (Angarita,

2011). Solo teóricamente,

se entienden las razones del presidente Álvaro Uribe en Colombia de

construir, por lo menos discursivamente, su política de seguridad con

base en la noción de seguridad democrática, y de alejar su significado de

aquellas "concepciones de seguridad profesadas por regímenes

autoritarios, partidarios de la hegemonía ideológica y la exclusión

política, por cuanto, este gobierno no hace suyas concepciones de otras

épocas como la 'Seguridad Nacional' en América Latina, que partía de

considerar a un grupo ideológico o partido político como "enemigo

interno" (Isaza, et. al., 2005: 32).

Sin embargo, desde otra óptica, el grueso de los objetivos de la Política

de Seguridad Democrática (PSD) se dirigen a acabar con una amenaza que

se ubica por encima de las demás y que no aparecía en los documentos

explorados anteriormente: el terrorismo.

En este sentido, podemos encontrar una explicación del porqué los

análisis que se hacen desde afuera de la seguridad democrática dan tan

buenas impresiones y a menudo son asociados a la seguridad humana. Si

uno es un analista del exterior, la única forma de entender la seguridad

democrática sería por el documento donde aparece sustentada la misma,

que es totalmente contraria a la aplicación real en la mayoría de sus puntos:

La noción de la seguridad democrática de la administración, Uribe opta

—por lo menos como se ha establecido en la Política de defensa y

seguridad democrática— por la definición etimológica que representa

enormes problemas en la práctica política(…) puesto que sugiere que la

seguridad es para todos, para lo cual busca garantizar el Estado de

derecho en todo el territorio nacional y la consecuente protección de los

valores, la pluralidad y las instituciones, junto con la solidaridad de la

ciudadanía, para lograr dicho objetivo.” (Isaza, et. al., 2005: 24).

Al existir este problema en la teoría, es decir, al ser un concepto tan

amplio, corre el riesgo de terminar poniendo en práctica todo lo contrario

a dicho concepto, porque es la forma de hacer más operativa y brindar

“mejores resultados” a corto plazo.



5. Algunas dimensiones de la seguridad humana

Seguridad de las mujeres

Si bien la seguridad humana concibe siete dimensiones, en la búsqueda

bibliográfica se destacan producciones teóricas respecto dela seguridad

de las mujeres y la seguridad, y el medio ambiente.

En primer lugar, son varias las hipótesis que se han generado al relacionar 39el género y la violencia, en cuanto a la seguridad de las mujeres . En el

caso específico del texto titulado Estudio sobre el impacto de la Reinserción

Paramilitar en la vida de las mujeres de comunidades receptoras de

Medellín, Bajo Cauca y Urabá, (Londoño & Ramírez, 2007) la hipótesis que

se maneja es que el proceso de desmovilización y reinserción a la vida civil

de los paramilitares ha afectado enormemente la seguridad de las mujeres

en regiones de Antioquia, como Medellín, Bajo Cauca y Urabá, regiones

donde dicho proceso ha sido más fuerte en comparación con otros

municipios de Colombia. Lo anterior, ha llevado a que se generen procesos

de violencia contra las mujeres.

En la construcción teórica que han realizado las mujeres sobre la

seguridad, parten de una crítica a la seguridad política y militar:

El feminismo ha planteado que la seguridad no depende únicamente de

la condición de ciudadano de un determinado país, sino de categorías

individuales como el género. En tal sentido, se ha hecho énfasis en que

no solo la seguridad militar se ha considerado siempre una función

masculina que ha excluido a las mujeres, sino que éstas sufren otras

fuentes de inseguridad distintas de las agresiones militares extranjeras

tales como la violencia doméstica o la explotación laboral (Londoño y

Ramírez, 2007: 41).

Uno de los argumentos más fuertes es que la violencia contra las

mujeres es incrementada en contextos de conflicto. En este sentido, hay

varios factores que los incentivan: “Tanto en la subregión de Urabá como

39 La dimensión de la seguridad de las mujeres es una propuesta del OSHM, que no está incluida dentro de la del PNUD.



en la subregión de Bajo Cauca, existe la idea que algunas de las razones por

las cuales las mujeres no informan que el agresor es desmovilizado son: a)

el miedo y b) la posibilidad de pérdida de los beneficios por parte de los

reinsertados” (Londoño y Ramírez, 2007: 49).

Así pues, en los contextos de reinserción hay factores estructurales

que permiten la pervivencia de la violencia contra la mujer: la pobreza y la

falta de oportunidades; la naturalización de la violencia contra las mujeres

y su arraigo cultural (modelo narco-paramilitar); estigmatización de toda

índole; mucho miedo, poca denuncia, entre otros. Estos elementos estaban

presentes antes de la desmovilización, y después del proceso de

Desmovilización, Desarme y Reinserción (DDR) continuaron las mismas

violencias. Por otro lado, los estudios sobre mujeres han demostrado que

el cuerpo de la mujer adquiere un significado en el contexto de la guerra

colombiana, ya que son las mujeres quienes afrontan diferentes

castigos, violaciones, feminicidio, esclavitud y prostitución forzada. La

coordinadora de la Ruta Pacífica de Mujeres (RPM) Marina Gallego si

bien hace una distinción de la violencia pública y la privada […] da a

entender que en el conflicto armado se combinan los dos tipos de

violencia” (Martínez, 2010: 14).

Varias tesis se han manejado en la bibliografía revisada, en relación con el

medio ambiente y la seguridad, entre ellas, una relacionada a nivel

internacional con la inoperancia de un cooperativismo interestatal sobre

la preocupación por la degradación ambiental: “Los axiomas principales

sobre los cuales se basa la relación causal entre degradación ambiental y

violencia, giran alrededor de los conceptos de soberanía nacional, de

interés estratégico o vital y de aumento de poder, que impiden cualquier

práctica cooperativa intergubernamental para luchar en común contra

este tipo de amenaza” (Lavaux, 2004: 7). En este enfoque “geopolítico” del

análisis, hay varios factores que para la autora influyen en el contexto

internacional. En primer lugar,

la asimetría económica (en cuanto a niveles de desarrollo) entre los

países, el desequilibrio generado por la diferencia de acceso y uso de los

Seguridad y medio ambiente



recursos naturales entre los Estados, pero también al interior de los

mismos, es considerado como una causa potencialmente importante de

inseguridad y de conflicto. En segundo lugar, el carácter conflictivo de

esta asimetría se ve reforzado cuando la soberanía y el control sobre los

recursos (elementos de poder para muchos Estados) revisten un

carácter de interés vital o estratégico para asegurar su posición interna-

cional o regional y preservar su seguridad nacional (p.7).

De alguna manera, “dichos conflictos ambientales se manifiestan

como conflictos políticos, sociales, económicos, culturales, étnicos,

religiosos y territoriales, o como conflictos por recursos naturales de

interés nacional” (p.8). Concluye Lavaux que estos conflictos también

dependen de aspectos coyunturales como “los conflictos por los recursos

no-renovables (minerales y petróleo), llamados también guerras de

recursos o guerras verdes [...] dichos recursos son el objeto mismo del

conflicto” (p.9).

La otra hipótesis está referida al contexto nacional. Se analiza la

relación entre la explotación de recursos naturales y las amenazas de esta

sobre las comunidades, específicamente, del petróleo y la seguridad de las

poblaciones indígenas, haciendo énfasis en la relación que existe entre

ocupación del territorio, estrés ambiental y pobreza, y la relación de estos

con la seguridad humana. Así lo expone Burgos (2006): “La degradación

ambiental producida directamente por las actividades petroleras y por los

procesos de colonización que estas impulsan se constituye en una amena-

za a la seguridad de las comunidades, cuyos territorios y recursos de

subsistencia se ven disminuidos” (p.389).

Como se puede leer a lo largo del texto, a pesar de ser muchos los autores

que se atreven a participar en este tipo de reflexiones, no nos encontramos

ante grandes elaboraciones teóricas sobre la seguridad humana en

Colombia; al contrario, son más provocaciones que hallazgos, lo que

implica que haya mucho por reflexionar y debatir en torno a la seguridad

humana, máxime en el contexto colombiano, donde se presentan un

sinnúmero de violencias y de circunstancias de diversa índole que hacen

que la discusión se complejice. Entendiendo que la seguridad humana ha

Conclusiones



sido pensada desde el PNUD, organismo internacional, que orienta su

trabajo desde postulados de política y economía internacional, allí se

propone este concepto como idóneo para ser aplicado en países en

situación de postconflicto o en no-conflicto, por lo que este tipo de refle-

xiones se hacen más interesantes en nuestro contexto.

Ha sido difícil hallar textos que enfaticen de manera particular en una

sola de las siete dimensiones de la seguridad humana, en la mayoría los

textos se habla de manera general del concepto, sin profundizar en alguna 40dimensión , por lo que los autores terminan imprimiendo mayor impor-

tancia, y centrando sus análisis, en la seguridad personal, entendida como

aquella en la que se intenta proteger la integridad física de los individuos.

Por otra parte, destacamos los riesgos que contiene intrínsecamente

una posible aplicación de la seguridad humana en un Estado como el

colombiano, pues, como mencionamos anteriormente, este concepto

puede utilizarse por parte de potencias extranjeras como excusa para

intervenir militarmente en un Estado que no cumpla con los postulados de

protección integral a sus ciudadanos. En ese sentido, la seguridad humana

se erige como fundamento de la “responsabilidad de proteger”, que no es

más que intervencionismo militar.

Asimismo, puede interpretarse, y de hecho algunos autores así lo

argumentan, que la seguridad humana tiene como requisito sine qua non la

seguridad y fortalecimiento de las instituciones del Estado (seguridad

nacional), en razón a que un Estado inseguro, con su soberanía en riesgo o

con una situación de conflictividad en niveles como el nuestro, es poco

probable que pueda garantizarles una seguridad integral a sus ciudada-

nos. En virtud de lo dicho, esta relación se vuelve peligrosa, en cuanto se

promueve una seguridad integral por medio de la fuerza pública -

principalmente policía y ejército- como es el caso de la seguridad ciudada-

na, que intenta conjugar convivencia con orden público. Así se puede caer,

fácilmente, en el error de militarizar cualquier situación de riesgo para el

Estado y sus ciudadanos, y de esta forma darle un tratamiento militar y

penal -verbigracia, el consumo de drogas- a situaciones que en principio

no deberían ser atendidas de esta manera.

40 Con excepción de los textos que hablan sobre la seguridad de las mujeres y de la seguridad

medioambiental.



No obstante, este tipo de confusiones en el uso y práctica de los

conceptos, no son dificultades insalvables, pues, como pudo observarse, la

seguridad entendida desde el enfoque tradicional-estatal supone la

existencia de un enemigo absoluto, el cual carece de derechos y, en cohe-

rencia, frente a este no procede sino su aniquilación. En cambio, la seguri-

dad integral ampliamente entendida supone la existencia de amenazas

que requieren un tratamiento distinto al represivo y vigilante, ya que es

vista como una forma de generar responsabilidad por parte del Estado

frente a diversas situaciones como son: el medio ambiente, la discrimina-

ción, el desempleo, las enfermedades, los desastres naturales, entre otros.

De esta forma, surge otro elemento importante y bastante cuestiona-

do: la forma en que las comunidades y la ciudadanía participan en la

construcción y aplicación de las políticas de seguridad que varían según el

enfoque que el Estado tenga. Para la PSD del gobierno Uribe, el carácter

democrático radica en la intención de fortalecer las instituciones del

Estado, principalmente la fuerza pública, para de esta forma legitimar y

asegurar el éxito de sus políticas de seguridad, lo que va en desmedro de la

participación de las comunidades. Como ya se mencionó, en la PSD el papel

que juegan estas es de cooperación con las fuerzas del orden, que se

traduce en delación, y en la que los civiles terminan asumiendo funciones

propias de la policía.

Para finalizar, la seguridad humana se erige como un concepto apenas

naciente, en construcción, que se presenta como alternativa a los paradig-

mas que sobre seguridad han imperado, lo que hace posible una reinter-

pretación, un repensar de la seguridad desde sus diversos enfoques. De

este modo, pensar la seguridad humana en Colombia abre una serie de

posibilidades amplias e integrales, para lo cual se necesitan estudios y

análisis más profundos que reconstruyan este concepto para su posible

aplicación en Colombia y, de esta manera, lograr la construcción e imple-

mentación de políticas de seguridad más humanas, incluyentes y partici-

pativas, en las que se privilegie el destino de los individuos y no de las

instituciones, los derechos humanos y no a un Estado gendarme, el

desarrollo humano y no la aplastante economía de mercado, a todas luces

neoliberal y generadora de exclusiones, discriminaciones y violencias.



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136

Introducción

Los problemas del acceso a la administración de justicia no deben

ser examinados desde una óptica estrictamente jurídica, en razón

a que estos se encuentran estrechamente relacionados con la

estructura de la sociedad, su dinámica, su entorno institucional, admi-

nistrativo y las condiciones culturales y económicas que la determinan.

Por lo anterior, el estudio del acceso a la jurisdicción requiere de una

mirada pluralista en torno a garantizar el mencionado derecho a las

clases menos favorecidas.

En relación con la organización del Estado, la función jurisdiccional y

los organismos que administran justicia, la Constitución Política de 1991

precisa en su artículo 116 que “La Corte Constitucional, la Corte Suprema

de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, La

El acceso a la administración de justicia y sus barreras económicasSemillero de Derecho Procesal*Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasUniversidad de Antioquia, Seccional Occidente

* Ponencia presentada en el evento por el estudiante de derecho, seccional Occidente, Diego Luna. Esta ponencia es producto del trabajo colectivo realizado por los integrantes del Semillero de Derecho Procesal, seccional Occidente, coordinado por el profesor Óscar García Arcila.

Fiscalía General de la Nación, Los Tribunales y los Jueces, administran

Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá

determinadas funciones Judiciales […]”. Seguidamente, fija que la ley

podrá otorgar funciones judiciales excepcionales a ciertas autoridades

administrativas y otras transitorias a particulares. Por lo tanto, es impor-

tante aclarar que el objeto de análisis de este escrito se centra de manera

exclusiva en lo que refiere al acceso a la administración de justicia en la

jurisdicción ordinaria, en sus especialidades penal, civil, familia, comer-

cial, laboral y agraria.

Antes de profundizar en este estudio, es necesario delimitar concep-

tualmente lo que implica el derecho de acceso a la administración de

justicia, tomando como ruta metodológica el ordenamiento jurídico, la

doctrina y la jurisprudencia. Adicionalmente, analizar qué condicionamien-

tos económicos surgen para las personas que a pesar de no tener los

recursos suficientes, necesitan acceder a la jurisdicción y, por último,

establecer, desde una mirada crítica, cuáles son los diferentes mecanismos y

recursos con que cuenta toda persona que pretenda acudir ante la jurisdic-

ción para que se reconozcan sus derechos, y si en la práctica se utilizan

debidamente. La intención es mostrar cómo en la praxis, acudir al órgano

jurisdiccional se torna cada vez más difícil para el ciudadano, en virtud de

los cuantiosos gastos, en dinero y tiempo, que demanda ejercer el derecho

de acceso a la justicia; igualmente, determinar si el actual reformismo en

materia procesal ha contribuido a materializar el mencionado derecho, o si,

por el contrario, ha obstaculizado aún más el ejercicio del mismo.

El derecho de acceso a la administración de justicia ha sido reconocido

como fundamental por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia

constitucional, el mismo que por conexidad con otros derechos como la

igualdad, de petición y el debido proceso, entre otros, se considera

susceptible de protección a través de la acción de tutela consagrada en el

Artículo 86 de la Carta Suprema.

El acceso a la administración de justicia y su

consagración en el ordenamiento jurídico colombiano

El acceso a la administración de justicia y sus barreras económicas


Partiendo de la normatividad colombiana, se observa que nuestro

ordenamiento jurídico contempla unas normas de carácter fundamental

y otras comunes de tipo sustancial y procesal que buscan la materializa-

ción de este derecho. El artículo 229 de la Carta fundamental afirma: “Se

garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de

justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de

abogado”, posición que compagina con la sostenida por el jurista Mauro

Cappeleti: “El acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces,

como el requisito más básico -el 'derecho humano' más fundamental- en

un sistema un sistema legal igualitario moderno, que pretende garantizar

y no solamente proclamar los derechos de todos” (p.13).

Su constitucionalización implica que este es hoy un derecho que sirve

de garantía para la protección de los demás derechos, en todo caso, en

desarrollo de la máxima jurídica, según la cual un derecho sin garantía no

es derecho. Se logra concebir a la administración de justicia como un

servicio público fundamental al que todos pueden acceder sin discrimina-

ción alguna, para lo cual el Estado debe generar y desarrollar institucio-

nes, normas y mecanismos para su materialización.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 270 de 1996 afirma:

El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la administración de

justicia. Será de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de defensoría

pública. En cada municipio habrá como mínimo un defensor público.” Por

su parte, el artículo 2 del Código General del Proceso establece que: “Toda

persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con

sujeción a un debido proceso de duración razonable […].

Por consiguiente, el derecho de acceso a la justicia encuentra sustento

constitucional y legal en todas sus dimensiones. No obstante, la jurispru-41dencia y la doctrina se han encargado de precisar aún más este derecho.

En este sentido, y siguiendo a Moreno (2000), el acceso a la administración

de justicia goza de algunas características otorgadas desde la normativa y

41 En el mismo sentido, las Sentencias T-522 de 1994, C-037 de 1996, C-242 de 1997, C-490 de 2000, C-316 de 2002, T-134 de 2004 y C-543 de 2011 de la Corte Constitucional de Colombia.



la jurisprudencia, que han llevado a la delimitación del derecho en cues-

tión, las cuales se pueden sintetizar de la siguiente manera:

1. Se trata de una finalidad estatal (Preámbulo de la Constitución Política

Colombiana): Se torna como un deber del Estado, ya que el nacimiento de

la institución política estatal está determinado en parte, para asegurarle

a sus ciudadanos el derecho de acceso a la justicia.

2. Implica una finalidad pública (artículo 228 de la Constitución Política

Colombiana): Ya que configura la garantía que tiene el ciudadano, de que

una autoridad pública hará cumplir sus decisiones y resolverá de fondo

los conflictos que surjan entre los ciudadanos en general (Sentencia C-

242, 1997).

3. Configura el supuesto necesario para la existencia y legitimación de las

instituciones estatales: Se refiere al adecuado funcionamiento de la

administración de justicia como requisito sine qua non para la legitimi-

dad de las instituciones políticas desde una perspectiva de los valores

acogidos por la sociedad. Estas afirmaciones devienen lógicas si tenemos

en cuenta que toda institución que quiera imponer su mandato sobre un

número determinado de individuos, exige un mecanismo de justicia para

obtener autoridad por medio de la legitimación social.

Es posible afirmar que el derecho de acceder a la administración de

justicia, en la relación individuo-Estado, se traduce en que todas las

personas tienen frente al Estado el derecho de acudir a los órganos

jurisdiccionales, sin discriminación alguna, con la posibilidad real de que

una vez en el proceso, aquel efectivamente materialice sus derechos. Por

su parte, la jurisprudencia ha marcado un derrotero de los aspectos

principales acerca del derecho de acceso a la administración de justicia,

donde la tesis imperante, como se afirmó en apartados anteriores, es que

este goza de ser fundamental y su desconocimiento implica la violación

directa de otros derechos también fundamentales, como el debido

proceso o el derecho a la igualdad. En esta vía, la Corte Constitucional

Colombiana (Sentencia T-134, 2004) señala lo siguiente:

[…] es un derecho fundamental estrechamente relacionado con la

vigencia y la efectividad de otros bienes constitucionales básicos dentro

Estado Social y Democrático de Derecho, en especial la conservación de

la convivencia pacífica y de un orden justo, puesto que es claro que la

función mediadora y racionalizadora del Derecho depende en gran



medida de que los asociados tengan a su alcance las herramientas

suficientes e idóneas para dirimir las controversias sociales ante un

árbitro imparcial, autónomo y cuya actuación esté limitada por un

ordenamiento normativo previo e identificable.

Pero, la precitada Corporación no se limita simplemente a señalar la

finalidad del acceso a la justicia, en relación con dicha prerrogativa

fundamental, sino que además expone una notable implicación y distin-

ción formal y material de este derecho. De este modo, expresa (Sentencia

C-037, 1996):

El acceso a la administración de justicia implica, […] la posibilidad de que

cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el

restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley.

Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la

simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante

las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la

administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando,

dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez

garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre

convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la

vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados.

Asimismo, la Corte muestra que el derecho de acceso a la justicia no se

agota en la configuración procesal de la acción, ya que [este derecho] es

requisito determinante para la materialización de otros derechos sustan-

ciales. La necesidad de hacer una distinción entre derecho de acceso a la

justicia, en sentido formal y material, se facilita si, en efecto, se vulnera un

derecho sustancial o un principio. Por ejemplo, la Corte en Sentencia C-

543 de 2011, manifiesta:

[…] un acceso a la justicia formal consistiría, simplemente, en “la facultad

del particular de acudir físicamente ante la Rama Judicial -de modo que

se le reciban sus demandas, escritos y alegatos y se les dé trámite-”

mientras que en un sentido material el acceso a la justicia significa, entre

otras cosas, el derecho a que el conflicto planteado a la administración de

justicia sea resuelto de manera pronta. […] radica en la posibilidad real y

verdadera, garantizada por el Estado, de que quien espera la resolución

de un proceso, la obtenga oportunamente. […] Así las cosas, vale decir,

que una decisión judicial tardía, constituye en sí misma una injusticia,co-



mo quiera que los conflictos que se plantean quedan cubiertos por la

incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse.

Obedeciendo esta lógica, se puede observar cómo entre la jurispru-

dencia constitucional y las normas fundamentales existe cierta armonía

conceptual, que va de la mano con la teleología del ordenamiento jurídico

superior y la percepción generalizada de algunos notables juristas. En esta

línea, y desde una perspectiva ideológica, el derecho de acceso a la justicia

se vale de una serie de herramientas jurídicas que le permiten su efectivi-

dad y vigencia. No obstante, aunque dichas apreciaciones encuentran

aceptación generalizada desde un plano deontológico, en la práctica se

forman diversos condicionamientos y limitantes que se erigen como

verdaderas barreras, cuando el individuo pretende hacer valer sus

derechos ante la jurisdicción.

De todos los condicionamientos imaginables, en este escrito se busca

enfatizar en las limitantes de contenido económico más significativas,

derivadas de particularidades e imposiciones legislativas que a la postre

nublan las posibilidades de las personas con menos recursos económicos

que requieren acudir a la jurisdicción, las cuales no encuentran la mate-

rialización efectiva del derecho de acceso a la justicia, tal y como lo

pregona el máximo tribunal constitucional, situación que hace del

mencionado derecho constitucional y de la misma jurisprudencia, letra

muerta o una simple utopía.

El acceso a la administración de justicia, en un Estado social de derecho,

implica la convergencia de elementos y acciones para que este derecho

llegue a todos, sin discriminación alguna. Como se afirmó, este derecho

que reviste importancia, en la práctica se ve afectado por diversas limitan-

tes y condicionamientos de índole socioeconómico, algunos de ellos

originados por los costos necesarios que implica el ejercicio de un deter-

minado derecho (entre ellos el valor de las copias, el transporte, los gastos

de publicaciones, los edictos, etcétera), que por su naturaleza exceden el

Algunas barreras económicas para el acceso a la

administración de justicia



objeto de estudio de este escrito; y otros que constituyen imposiciones

legales que condicionan el libre ejercicio del derecho y sobre las cuales

giran las consideraciones que se pretende abarcar, teniendo como pará-

metros las que, se considera, limitan en mayor medida las posibilidades

reales para que las personas accedan libremente a la jurisdicción y

encuentren atendidas sus pretensiones y resistencias por un juez inde-

pendiente e imparcial.

Es oportuno reiterar que existen numerosas barreras que limitan el

acceso a la administración de justicia. Así, la Rama Judicial de Colombia

distingue tres grupos de barreras, que se resumen a continuación:

a. La complejidad del sistema judicial, hace referencia al formalismo en los

procedimientos y la prevalencia que tiene el sistema judicial por los

conflictos individuales de contenido patrimonial, excluyendo otros más

complejos de carácter colectivo, lo que causa un tipo de barreras técnicas,

que implican un conocimiento especializado de parte del usuario que

requiere acceder a la administración de justicia.

b. La tramitología, alude a las numerosas y dispendiosas diligencias que se

deben realizar alrededor de un proceso, ocasionando un tipo de barrera

burocrática que genera desconfianza en el sistema.

c. Los factores socioeconómicos y culturales, es quizás el grupo de barreras

más amplio y latente, ya que de éstos factores se derivan las barreras

económicas, que se refieren a las limitaciones de carácter patrimonial

que tienen los usuarios para acceder a la administración de justicia, que

va desde las condiciones económicas de las personas, hasta aquellas que

demandan el tipo de proceso que deben afrontar, entiéndase cargas

procesales, pago de cauciones, peritos, publicaciones, entre otras. Están

también las barreras culturales, que se refieren al peso de los valores,

lenguajes y representaciones simbólicas de las poblaciones. Asimismo,

existen barreras cognitivas, las cuales aluden al desconocimiento que

tienen las personas de sus derechos y de la forma de hacerlos efectivos; y

por último, se habla de barreras geográficas, como aquellas que implican

largas distancias y dificultades en el desplazamiento, así como el

desconocimiento de la ubicación de las autoridades.

Para efectos de este escrito, las barreras económicas que se analizan

consisten en las que normativamente se erigen como requisitos formales

para que el demandante acceda sin discriminación alguna a la jurisdicción,



entre estas, la exigencia del pago de cauciones, la exigencia del pago del

arancel judicial y el aumento indiscriminado de las cuantías.

A pesar de la amplia regulación que en materia de acceso a la justicia

existe, la normatividad impone a favor del ejecutado, y en contra de los

intereses del ejecutante, la obligación de prestar caución para garantizar

el pago de los perjuicios que se podrían ocasionar en virtud de la imposi-

ción de una medida cautelar por parte del juez. Por lo tanto, es importante

cuestionarse si dicha exigencia limita el acceso a la administración de

justicia, por cuanto las personas que no tienen el dinero suficiente para

cumplir con dicha carga, no demandarían ejecutivamente para hacer

efectivas sus acreencias, por la simple razón de que no podrían pagar el

costo de las cauciones.

Establece el numeral 2° del Artículo 590 del Código General del

Proceso, en relación con las medidas cautelares en procesos declarativos,

que para que sean decretadas dichas medidas, el actor deberá prestar

caución equivalente al 20% del monto de las pretensiones. No obstante,

el juez de oficio o a petición de parte puede aumentar o disminuir el

monto de la caución cuando lo considere razonable. De esta manera, se

duplicó el porcentaje que exigía el agonizante Código de Procedimiento

Civil, el cual consistía en el 10% del monto de las pretensiones.

Adicionalmente, el juez, en el nuevo Código General del Proceso, tiene la

posibilidad de aumentar o disminuir el monto de las cauciones a su

arbitrio; lo que puede significar una excesiva atribución en el juez, quien

por sus consideraciones propias de lo razonable, podrá, en un caso

determinado, por ejemplo, sin ningún límite, establecer un monto

superior al 20% e incluso superior al valor total de la pretensión, ya que el

mencionado artículo no pone tope a dicha facultad.

La Corte Constitucional Colombiana, en reiteradas ocasiones se ha

pronunciado sobre este asunto manifestando que “las cauciones operan

como mecanismos de seguridad y de indemnización dentro del proceso”

(Sentencia C 316, 2002). Por otra parte, reconoce el peligro que existe

cuando el legislador abusa de sus atribuciones para estipular medidas

cautelares en el siguiente sentido (Sentencia C 490, 2000): “[…] el legislador,

1. Las cauciones judiciales



aunque goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumen-

tos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar

cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se

imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio”, advertencia

que debería ser considerada al momento de legislarse respecto al demanda-

do, pero sin olvidar al actor, pues, la prudencia en la estipulación de medidas

cautelares, deberá ser, de igual manera, en la estipulación de las cauciones,

ya que el ejercicio excesivo en alguna de las dos tiene la virtualidad de

lesionar el debido proceso del ejecutado, y, en efecto, el derecho de acceso a

la administración de justicia para el ejecutante.

El aumento arbitrario en el porcentaje de las cauciones y la confianza

desmedida que deposita el Código General del Proceso en el juez, quien para

el caso en concreto podrá variar el valor en que estas se otorguen, ponen en

evidencia que quien no tenga los medios económicos para financiar el valor

de la caución, tendrá que solicitar al juez que disminuya su valor; si este se

niega, el actor verá esfumarse la posibilidad real de hacer efectivo sus

derechos por carencia de recursos económicos. En otras palabras, si bien es

posible favorecer a la parte que no cuenta con los recursos suficientes para

cubrir la caución, disminuyendo su monto, no deja de ser preocupante el

amplio margen de discrecionalidad con que cuenta el juez para fijar las

cauciones, pues, de manera indirecta y a partir de una errónea considera-

ción, puede lesionar la tutela judicial efectiva o el debido proceso de las

partes, cuando incrementa o disminuye las cauciones de forma arbitraria en

favor de una de ellas, situación que correlativamente iría en desmedro de

los intereses de la otra, quien tendrá menor respaldo en el pago de los

perjuicios o mayores dificultades para pagar la caución.

42La Ley 1653 de 2013 , denominada Ley del arancel judicial (LeyArancel-

Judicial), establece en su Artículo 8 que las personas que pretendan

instaurar una demanda que incluya pretensiones económicas, deberán

2. El arancel judicial

42 El arancel judicial fue declarado inexequible en fecha posterior a la presentación de la

ponencia, a través de la Sentencia C-169 de 2014 con la magistrada ponente, María Victoria Calle



pagar, al momento de iniciar el proceso, una suma equivalente al 1,5% del

monto total de las pretensiones. Esta nueva imposición se constituye en

una barrera más de tipo económico, que dificulta el derecho de acceso a la

administración justicia y relativiza su universalidad. Pese a que dicha

carga solo es obligatoria para las personas que técnicamente declaren

renta, en la práctica se convierte en un retroceso en materia de derechos,

ya que por vía legal se relativizó el derecho fundamental de acceso a la

administración de justicia, tal y como se expone a continuación.

Expresan los ponentes de la mencionada Ley, que con el recaudo del

arancel se pretende aliviar algunas problemáticas que presenta el actual

sistema judicial. Así, en su artículo 11 establece que la destinación de los

recaudos se utilizará en la descongestión de los despachos judiciales y la

implementación del sistema oral a nivel nacional. No obstante, resulta

paradójico que ahora los males de la administración de justicia se descar-

guen en hombros de la sociedad civil, que sin tener responsabilidades

directas en la actual crisis que afronta el sistema, tendrá, ahora sí, que

soportar la carga de contribuir con dineros propios para paliar los proble-

mas estructurales causados por el desgobierno y la improvisación política

en todas las materias, especialmente en la procesal.

La Constitución Política de Colombia de 1991 se concibió como la

carta de navegación del Estado colombiano. Lo estipulado en ella goza de

una legitimidad mayor y su representación impone mandatos inequívocos

para las posteriores decisiones que afectan la totalidad de la población. A

pesar de que en el Artículo 229 constitucional se estableció que todas las

personas tienen garantizado el acceso a la administración de justicia, y en

el Artículo 228 se radicó en el Estado la obligación de ejercer dicha función

pública, sendas involuciones en materia legislativa propiciaron que el

mismo quedara supeditado a diversas consideraciones que no tuvieron

origen en el pacto político (que dio lugar a la Carta de 1991).

Correa. La Corte concluyó que los elementos estructurales del arancel, contenidos en los artículos 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 1653 de 2013, en cuanto definen, respectivamente, el hecho generador, las excepciones a este, el sujeto pasivo, la base gravable, la tarifa y lo atinente al pago del arancel, vulneran los principios de equidad, progresividad, justicia y excepcionalidad de las contribuciones parafiscales, así como los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso. Igualmente, concluyó que los demás preceptos de la precitada norma se adoptaron a propósito de esos aspectos estructurales y que tienen sentido y razón de ser sólo en función suya.



Así, se tiene que en el Artículo 8 de la Ley 270 de 1996, modificado por

el Artículo 3 de la Ley 1285 de 2009, se estableció que la administración de

justicia es gratuita y su funcionamiento está a cargo del Estado. No obstan-

te, a renglón seguido se estipuló que pueden existir agencias en derecho,

costas, expensas y aranceles judiciales que serán fijados de conformidad

con la ley. Del mismo modo, en el artículo 10 del Código General del

Proceso se recogió lo estipulado en la anterior normatividad; en conse-

cuencia “El servicio de justicia que presta el Estado será gratuito, sin

perjuicio del arancel judicial y de las costas procesales”.

En virtud de lo anterior, el derecho de acceso a la justicia, que en

principio se otorgó a la sociedad colombiana, sin condicionamiento

alguno, empezó a ser dilucidado a partir de un componente adicional

como la gratuidad, componente que, reiteramos, fue ajeno al derecho de

acceso a la justicia como tal y, a la postre, coadyuvó a su relativización.

La situación señalada fue reconocida expresamente por los ponentes

(LeyArancelJudicial) de la Ley 1653 de 2013, quienes afirmaron: “[…] la

gratuidad de la justicia es un principio de orden legal y no constitucional,

el cual se encuentra regulado en el artículo 6 de la ley Estatutaria de

Administración de Justicia”. Para justificar la iniciativa del arancel

judicial, los congresistas se apoyaron en que la Corte Constitucional,

mediante la Sentencia C-713 de 2008 -con ponencia de Clara Inés Vargas

Hernández- avaló la constitucionalidad de la creación del arancel

judicial, no obstante haber declarado la inexequibilidad de la ley que

analizó en su momento; es decir, en el caso concreto, la Corte avaló la

creación del arancel, pero repudió la forma como el Congreso de la

República diseñó la manera de recaudarlo.

En cuanto al principio de gratuidad, el Alto Tribunal ha considerado

que si bien no tiene un expreso reconocimiento Constitucional, halla su

origen “en los valores fundantes del Estado como son a la justicia, la

convivencia, la paz, la igualdad y a un orden justo, a la vez que se deriva de

la noción de justicia que apunta a la realización del principio de igualdad

[…]”. Sin embargo, en la misma providencia la Corte reconoció que el

principio de gratuidad no es absoluto y puede ser objeto de restricciones,

por lo que declaró la constitucionalidad de la expresión “sin perjuicio de

las expensas, agencias en derecho y costos judiciales […]”; y concluye que



“A juicio de la Corte, la existencia de aranceles judiciales no resulta per se

incompatible con la Constitución, dado que corresponde a una suerte de

excepción al principio general de gratuidad de la justicia que no afecta el

acceso a esa función pública”.

No obstante, la creación del mencionado principio de gratuidad, la

normatividad vigente y la jurisprudencia constitucional avalaron la

existencia y constitucionalidad de su antagónico, que es la onerosidad, con

la que se relativizó el derecho de acceso a la justicia, pues, en materia de

aranceles judiciales, la ley y la jurisprudencia aceptaron sin reparos la

plena vigencia de los mismos. Así las cosas, la actual jurisprudencia entra

en contradicción con las primeras consideraciones constitucionales; en su

momento, la misma Corte Constitucional (Sentencia T 522, 1994), estable-

ció que “La gratuidad es, en esencia, la condición para hacer realidad el

acceso a la justicia en condiciones de igualdad, pues la situación económi-

ca de las partes no puede colocar a una de ellas en situación de privilegio

frente a la otra ni propiciar, por consiguiente, la discriminación”.

Según el profesor Héctor A. Moreno, miles de personas se verán

perjudicadas, ya que no podrán acudir a la prestación del servicio de

justicia, y centenares de abogados se verán afectados, en razón a que no

podrán asumir los costos del arancel de sus posibles clientes.

Adicionalmente, afirma el profesor, que dicha medida incrementará las

desigualdades en el ejercicio profesional del derecho, ya que hay empresas

de abogados que tendrán más músculo financiero y poder, lo que les

permitirá superar fácilmente esta barrera económica, circunstancia

imposible para centenares de jóvenes abogados litigantes que empiezan a

hacer sus primeros ejercicios, propios de la profesión. Igualmente, los

consultorios jurídicos de manera indirecta verán limitadas sus facultades,

en virtud de la mencionada regulación.

En su Artículo 25, el Código General del Proceso modificó sustancialmen-

te el monto de las cuantías sobre las cuales se fijarán los factores de

competencia. Así, el Código de Procedimiento Civil determinaba que eran

La modificación indiscriminada de las cuantías en el

Código General del Proceso



de mínima cuantía los procesos que versaran sobre pretensiones

patrimoniales inferiores al equivalente a quince salarios mínimos legales

mensuales; de menor cuantía los que versen sobre pretensiones patri-

moniales comprendidas entre los quince salarios mínimos legales

mensuales vigentes (smlmv), y el equivalente a noventa smlmv; y de

mayor cuantía, los que versen sobre pretensiones patrimoniales supe-

riores a noventa smlmv.

Ahora, el Código General del Proceso, en el citado Artículo 25, dispone

que son de mínima cuantía los procesos que versen sobre pretensiones

patrimoniales que no excedan el equivalente a cuarenta smlmv; de menor

cuantía, cuando versen sobre pretensiones patrimoniales que excedan el

equivalente a cuarenta smlmv, sin exceder el equivalente a ciento cincuen-

ta smlmv; y de mayor cuantía cuando versen sobre pretensiones patrimo-

niales que excedan el equivalente a 150 smlmv.

El presidente Juan Manuel Santos, en las palabras pronunciadas en la

sanción del Código General del Proceso, manifestó que el campesino

piensa que la ley debería ser siempre accesible para todos; por lo tanto, la

razón de la justicia no son los abogados ni los jueces, ni siquiera las

instituciones; “La razón de la justicia es la gente” y es obligación del

Estado hacer que la puerta de la ley se abra para todos y que todos transi-43ten por ella con facilidad y presteza.

No obstante las palabras del presidente de Colombia en la sanción de

dicha Ley, los argumentos no son suficientes para justificar el porqué de

los aumentos; máxime si se tiene en cuenta que con los mismos, las

personas con menores recursos, que por lo general acuden a la jurisdic-

ción con pretensiones de mínima cuantía, estarán imposibilitadas para

ejercer sus derechos en la segunda instancia. Lo que se puede sintetizar en

que el actual reformismo procesal, lejos de considerar a las clases menos

favorecidas, consolida aún más el elitismo con que se manejan las actuales

relaciones judiciales y abogadiles.

Sumado a lo anterior, un análisis normativo permitiría deducir que los

juzgados municipales, jueces naturales, en única instancia de los procesos

43 Cfr. Juan Manuel Santos. Palabras en la sanción del Código General del Proceso. En Código General del Proceso (2012). Bogotá, Ed. ICDP. p.17.



de mínima cuantía (civiles), se congestionarán al punto de que solo las

pretensiones de mayor cuantía encontrarán atención oportuna, pues se

ventilarán en juzgados de circuito que estarán menos atareados.

De esta manera, el aumento indiscriminado de las cuantías, indirecta-

mente, se erige como una barrera económica adicional, pues el cambio en los

montos no se justifica con que efectivamente toda la población colombiana

haya aumentado su nivel de ingresos o su calidad de vida, lo que genera, al

litigar, una discriminación de ciertos sectores poblacionales que ven

sacrificada su aspiración a una segunda instancia judicial y a una justicia más

ágil y eficiente, pues sus conflictos no tienen la entidad económica de los que

se acostumbran a ventilar en sectores sociales más pudientes.

Para contrarrestar las barreras económicas antes descritas, existen

mecanismos que se erigen como la única alternativa de justicia viable, para

aquellas personas que por factores económicos no les es posible afrontar

un litigio en la forma debida.

La Defensoría del pueblo, los centros de conciliación, los consultorios

jurídicos, el amparo de pobreza son servicios jurídicos a los que las

personas sin recursos pueden acceder, con el fin de defender sus dere-

chos. Sin embargo, estos mecanismos, por lo regular, se quedan cortos a la

hora de efectivizarlos. Un ejemplo paradójico se evidencia en los consul-

torios jurídicos, donde es abundante la normatividad que limita el

servicio de la representación por parte de los practicantes. Nuevamente,

las cuantías se erigen como la barrera que los usuarios deben enfrentar.

El Decreto 196 de 1971, las Leyes 583 del 2000, y 640 de 2001 limitan a

los practicantes de los consultorios jurídicos para asumir negocios

contemplados en dichas normas, siendo, en cierto modo, limitantes que

aunque en menor escala, persisten.

Entre el usuario y el profesional del derecho que vaya a atender su caso

a través del consultorio jurídico, no habrá una relación directa y constante,

sino por su intermediario, el estudiante, lo que también puede limitar en

parte la efectividad.

El reformismo constitucional y el mal uso del

amparo de pobreza



En Colombia, muchos de los derechos que se ganaron a partir de las

tenaces y dolorosas luchas sociales, se pierden en el reformismo discur-

sivo de las actuales normas y sentencias. Como ejemplo de lo anterior,

tenemos que el derecho de acceso a la justicia que, en principio, se

concibió como un derecho que en esencia no permitía ningún tipo de

discriminación por razones económicas, con el tiempo fue objeto de

grandes reformas legales y jurisprudenciales, que aprovecharon la

institucionalización por vía legislativa de un principio como la gratui-

dad, para generar una excepción al mismo, la onerosidad; a pesar de su

carácter excepcional implica que algunas personas se vean obligadas a

pagar para ejercer tal derecho.

La estrategia del contrarreformismo limitativo de las libertades civiles

acogidas en las cartas políticas, en palabras de Valencia Villa (2012)

“sugieren un ritmo de producción discursiva, una 'derechización' de las

relaciones e instituciones sociales casi imposible de superar” (p.43).

Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico consagra normas

fundamentales tendientes a la protección y efectivización de los derechos,

entre las que cabe resaltar la figura del amparo de pobreza, regulada

inicialmente en el Código de Procedimiento Civil de 1971, aún cuando para

esta fecha el Estado no tenía un componente social definido. Sin embargo,

dicha figura se instituyó con la finalidad de beneficiar a la parte débil en el

proceso y que no está en condiciones de cubrir los gastos provenientes de

este, de conformidad con lo señalado en el artículo 160 del Código de

Procedimiento Civil y del 151 del Código General del Proceso.

En ambos códigos, los respectivos artículos predican lo siguiente: “Se

concederá el amparo de pobreza a quien no se halle en capacidad de atender

los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia subsis-

tencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos, salvo cuando

pretenda hacer valer un derecho litigioso adquirido a título oneroso”.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-808 de 2002, con ponencia de

Jaime Araújo Rentería, amplía este concepto, lo que otorga al amparo de

pobreza una finalidad que desemboca en el principio de igualdad, y

manifiesta que este mecanismo



[…] no tiene finalidad distinta a la de proteger el derecho a la igualdad de

las personas que por sus condiciones económicas se encuentran en

debilidad manifiesta, e impedidos para acceder a la administración de

justicia al no estar en capacidad de asumir las cargas y costas procesales

propias de cada juicio y establecidas por el legislador en virtud de la

cláusula general de competencia, frente a quienes sí tienen capacidad

económica para sufragarlas.

Pese a lo expuesto, las barreras económicas que encuentra el ciudada-

no de a pie para acceder a la jurisdicción, antes que eliminarse tienden a

consolidarse, pues cada día el ejercicio de la jurisdicción se acerca más a

los adinerados, alejándose correlativamente de las personas con menos

capacidad económica.

En este contexto, encontramos que si bien existe amplia coherencia

entre las normas procesales y la jurisprudencia fijada por la Corte

Constitucional, resulta curioso que, por un lado, el legislador fije aranceles

judiciales a los procesos y, por otro, faculte irrestrictamente a los jueces

para determinar el monto de las cauciones. Por si fuera poco, el nuevo

Código General del Proceso no resuelve la problemática que tienen la

mayoría de los ciudadanos colombianos para ponerse en condiciones de

igualdad con los dueños del dinero en un determinado proceso.

La política procesal colombiana en vez de mejorar su sistema de

defensoría pública, se concentró más en la consolidación de un sinnúmero

de procuradores que pueden intervenir en diversos ámbitos judiciales,

muchas veces ajenos a los verdaderos focos de corrupción; ejemplo de lo

anterior, es el papel innecesario que cumple el procurador en el proceso

penal.

Las deficiencias propias del sistema, como la errónea utilización del

amparo de pobreza debido a la falta de educación de la sociedad colombia-

na, pretenden remediarse con inyección de dineros de quienes utilizan la

jurisdicción y la obligación de que todos los abogados actúen gratuitamen-

te como abogados de oficio, tal y como lo establece el numeral 7 del

artículo 48 del Código General del Proceso, lo que nos permite afirmar que

dicha lógica no es más que un típico ejemplo de que en los países capitalis-

tas, las ganancias se privatizan, pero las pérdidas, que deja el aparato

judicial, se socializan.



Conclusión

En virtud de lo expuesto, se puede inferir cómo el legislador ha

impuesto barreras a quienes pretenden acceder a la administración de

justicia, puesto que el arancel judicial y la obligación de prestar caución en

los procesos declarativos en la práctica, abocan a quien no cuente con los

recursos económicos suficientes, a desistir de la posibilidad de emprender

la demanda o pedir el reconocimiento de sus derechos.

De esta manera, nos encontramos en pleno retroceso o involución del

sentido o querer que advertía el constituyente en el artículo 229 de la

Constitución Política de 1991, pues si bien el derecho de acceso a la

administración de justicia encontraba cabal congruencia entre la doctrina,

la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico superior, donde una primige-

nia deontología enseñaba características de igualdad, universalidad y

justicia. No obstante lo dicho, en la actualidad encontramos que este

querer, ideal o fin, viene siendo vulnerado a través de la producción

legislativa, ya que de acuerdo con el análisis realizado en esta ponencia, el

legislador, de una manera perversa y soterrada, se ha concentrado en

desdibujar este derecho, permeándolo con excepciones a elementos tan

esenciales como su gratuidad. De tal forma, el actuar del legislador con la

complacencia de la Corte Constitucional, ha desembocado en la onerosi-

dad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.



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