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Evolución y estado actual de la protección constitucional de discapacitados e
incapacitados frente a la terminación del contrato de trabajo
JULIO CÉSAR CARRILLO GUARÍN
El invidente
El sordo
El mudo
Sordomudo
Enanismo
¿Quién nos recogerá?. Y si para un bus ¿cómo nos subimos? ¿Cómo nos bajamos? ¿Cómo accedemos al andén? ¿Cómo
pasamos la calle? ¿Cómo llegamos a un juzgado para ejercer el derecho al servicio de justicia o a cualquier entidad?
Camino a recorrer
El problema
El espectro normativo
“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales
La aventura de un glosario básico
Intentando una subreglajurisprudencial constitucional
Seres humanos con limitaciones físicas, Seres humanos con limitaciones físicas, que requieren un tratamiento dignoque requieren un tratamiento digno
Empresas generadoras de, que Empresas generadoras de, que requieren ser competitivas y rentables, requieren ser competitivas y rentables, también en aras de la dignidad también en aras de la dignidad humana.humana.
Existe el deber moral de una Existe el deber moral de una comunidad de permitir el acceso al comunidad de permitir el acceso al empleo a las personas con empleo a las personas con limitaciones acorde con sus limitaciones acorde con sus condiciones.condiciones.
Existe en justicia la necesidad de Existe en justicia la necesidad de que, quienes accedan al empleo, que, quienes accedan al empleo, cumplan diligentemente con sus cumplan diligentemente con sus obligaciones.obligaciones.
¿Qué ocurre si contrato un disminuido físico, sensorial o psíquico?
¿Es el incapacitado uno de esos disminuidos o discapacitados?
¿Puedo terminarle el contrato de trabajo a un trabajador incapacitado?
¿Puedo terminarle el contrato a un trabajador con limitaciones médicas y aún no incapacitado técnicamente?
¿Qué hacer con el trabajador con incapacidad permanente parcial o incapacidad temporal solucionada que tiene orden de reubicación?
¿Puedo aplicar la justa causa consagrada en el artículo 7º, lit. a), num. 15 del Decreto 2351 de 1965, cuando un trabajador por enfermedad general mantiene una incapacidad continua de más de 180 días?
¿Debe el empleador asumir la deficiencia estructural de un sistema que en la práctica no dignifica al disminuido físico, sensorial y psíquico?. Y entonces: ¿Cómo hace el empleador?
¿Qué hacer con aquel trabajador que hace de su limitación un pretexto para incumplir o que vuelve su discapacidad un negocio?
¿Cómo lograr que la protección no se convierta en sobreprotección que termina afectando la emplea-bilidad de las personas con disminución física, sensorial o psíquica?
¿Cómo crear conciencia en el empleador, en los trabajadores y en la comunidad en general, incluido
el discapacitado para que comprenda que una limitación no es obstáculo para desarrollar otras
habilidades?
1. En el ámbito Internacional
- Declaraciones aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas (NU):
* Universal de los Derechos Humanos-ONU (1948) * De los derechos de las personas con retardo mental (1971) * De los derechos de los impedidos (1975)
- Declaración sobre las personas sordo-ciegas (Parlamento Europeo, 1979)
1. En el ámbito Internacional
- Declaración de Sund Berg de Torremolinos (UNESCO, 1981)
- Programa de acción mundial para las personas con discapacidad (UN, 1982)
- Conferencia de Viena sobre legislación para minusválidos (1986) - Convenio 159-OIT (Ley 82/1988): “Readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas”
1. En el ámbito Internacional
- Recomendación 168-OIT (1983), sobre la misma materia
- Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (UN, 1993)
- Convención Interamericana para la eliminación de la discriminación contra personas con discapacidad (Ley 762/02)
2. En el ámbito nacional
* En la Constitución Política
Preámbulo
Artículo 1º Artículo 13
Artículo 16 Artículo 25
Artículo 47 Artículo 54
Artículo 95 Artículo 333
2. En el ámbito nacional
* En la normatividad general
Decreto 2351/65, art. 16- D.R. 1373/66 (Art. 4º) Ley 82/1988 (Convenio 159-OIT)
D.R. 2177/89: Reglamentario del anterior
2. En el ámbito nacional
* En la normatividad general
Ley 361/97: Mecanismos de integración social de las personas con limitación.
Decreto 917/99: Manual único para la calificación de invalidez.
Ley 762/02: Aprobatoria de la Convención Interamericana para eliminar discriminación de discapacitados
2. En el ámbito nacional
* En la normatividad general
Ley 776/02: Sistema de Riesgos Profesionales. Ley 982/05: Un ejemplo concreto en el caso de personas sordas y sordo-ciegas.
Ley 1145/07: Sistema Nacional de Discapacidad. Ley 1306/09: Protección al discapacitado mental.
T- 427/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Hecho: Se declaró insubsistente a quien se le había practicado cirugíade la cadera y adujo ser “minusválido relativo”.
La declaratoria de insubsistencia se produjo 4 meses después de la cirugía, la entidad nunca le negó el apoyo para su recuperación e, inclusive, lo suministró después de la desvinculación.
Decisión: No se concede el amparo
Razones generales: La entidad se ciñó a las exigencias de oportunidad y proporcionalidad derivadas de la buena fe.
C-531/00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)
Hecho:Se solicita la declaratoria de inexequibilidad del artículo 26 dela Ley 361/97 porque la indemnización adicional suple el concepto previo de MinProteción.
Decisión: Se declara exequible el artículo, en el entendido que laindemnización adicional es suplementaria y no sustitutiva del permiso previo, sin el cual el despido es nulo y, en todo caso, debe pagarse talindemnización.
Razones generales: El discapacitado tiene estabilidad laboral reforzada pero no absoluta y es constitucional la terminación de su contrato de trabajo con justa causa avalada previamente por autoridad competente.
T-1040/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gíl)
Hecho: Auxiliar de oficina con afectación de su rodilla, es intervenidaquirúrgicamente, es incapacitada por varios meses, se le reubica en cargos sin inducción ni capacitación, interpone tutela solicitando reubicación y es despedida.
Decisión: Ordena reintegro, capacitación y permiso para asistir a terapias y valoraciones médicas.
Razones generales: La empresa desatendió órdenes médicas y asignó ala accionante a labores que no estaba en capacidad de realizar por su salud y por falta de capacitación y nunca se puso en contacto con la ARP. Hubo desinterés.
T-519/03 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
Hecho: Asesor comercial cuyo trabajo le implicaba exponerse al sol yempezó a sufrir problemas de salud en la piel ordenándose su reubica-ción. Es reubicado y al mes despedido estando próximo a pensionarse y solicita el reintegro
Decisión: Se tutelan lo derechos fundamentales del accionante
Razones generales: Hay un nexo causal entre la condición laboral mani-fiesta y la decisión de terminar el contrato con apariencia de legalidad.
T-309/05 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)
Hecho: Obrero de construcción con contrato a término fijo renovado en múltiples ocasiones que sufre accidente de trabajo con incapacidad temporalmente parcial y le prescriben terapias que le implicaban viajar una vez por semana de Urrao a Medellín.Se le terminó el contrato por expiración del tiempo fijo pactado
Decisión: Se niega la protección solicitada
Razones generales: El accionante no demostró conexidad entre su incapacidad y su desvinculación, además como el contrato había terminado en septiembre/03, no se cumplió el requisito de inmediatez.
T-279/06 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
Hecho: Trabajadora que sufre accidente de transito con secuelas en lasalud y más de 180 días de incapacidad.La empresa le ofrece terminación por mutuo acuerdo o terminación conJusta causa, la Inspección del Trabajo no accede al mutuo acuerdo y la Empresa le termina con justa causa.
Decisión: Concede la protección. Se ordena al empleador reiniciar elpago de aportes a salud y pensiones, de los costos no asumidos por laEPS hasta cuando se defina si se reconoce la pensión de invalidez
Razones generales: A la accionante se le vulneró el derecho a la seguridad social. Pues se le terminó el contrato sin haber sido definida su situación frente al Sistema.
T-1083/07
Hecho: Trabajadora en misión en empresa de aseo con fuerte dolor del hombro y orden de reubicación, a la que se le termina el contrato.
Decisión: Se ordena reintegro, la realización por parte de la ARP de la calificación del origen de la enfermedad y el reconocimiento de las prestaciones económicas y asistenciales y a la EPS los servicios desalud.
Razones generales: No solicitó el empleador la orden del Ministerio de la Protección Social para verificar si las razones del despido eran discriminatorias así el contrato hubiera sido por duración de la obra olabor contratada.
T-392/08 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
Hecho: Trabajadora con perdida de capacidad del 56% y en trámite de pensión de invalidez a la que se le termina el contrato por incapacidad continua e ininterrumpida
Decisión: Se ordena el reintegro.
Razones generales: Al no haberse reconocido la pensión de invalidez, el empleador debió haber cumplido el tramite previo de la Ley 361 de 1997.
T- 497/09 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt)
Hecho: Trabajador declarado inválido que posteriormente pierde tal condición por disminución del porcentaje de pérdida de la capacidadlaboral y por lo tanto pierde la pensión
Decisión: Se ordena el reintegro.
Razones generales: La pérdida del derecho a la pensión por perder la condición de inválido, causa el derecho al reintegro.
Disminuido físicoDebilidad manifiesta
DiscapacitadoMinusválido
Limitado Incapacitado
InválidoImpedido
Persona con deficiencia
La debilidad manifiesta es una condición, un estado que debe acreditarse.
El disminuido y el impedido son discapacitados.
La limitación tiene fuente normativa en la ley 361/97.
La persona con limitación es un discapacitado “certificado”.
La jurisprudencia constitucional, ha aplicado el ámbito de la ley al discapacitado no certificado: limitado por asimilación.
Zona “gris”.
La incapacidad, es una discapacidad, permanente parcial o transitoria, certificada técnicamente.
La invalidez, es un grado severo de discapacidad certificada.
No todo discapacitado está necesariamente en situación de debilidad manifiesta, pero por el hecho de serlo, está dentro de la protección legal de la Ley 361/97.
La minusvalía “describe la situación de la persona con discapacidad en función de su entorno” .
¿Qué es la ¿Qué es la discapacidad?discapacidad?
Deficiencia: “Pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes”
Discapacidad: “Restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia”
OMS (1980) - Decreto 917/99, Art. 7º
Las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las personas con
discapacidad (NU, 1983):
“Con la palabra discapacidad se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales. . . puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental… de
carácter permanente o transitorio.
Ley 1145 de 2007, art. 2º:
“Persona con discapacidad: La que tiene limitaciones o deficiencias en su actividad cotidiana y restricciones en la participación social por causa de una
condición de salud, o de barreras físicas, ambientales, culturales, sociales y del entorno cotidiano”.
“Situación de discapacidad: Conjunto de condiciones ambientales, físicas, culturales y sociales que pueden afectar la autonomía y la participación de la
persona, su núcleo familiar, la comunidad y la población en general en cualquier momento relativo al ciclo vital, como resultado de las interacciones del individuo
con el entorno”.
“Autonomía: Derecho del discapacitado a tomar sus propias decisiones y el control de sus acciones para una mejor calidad de vida, basado
en la autosuficiencia”.
En materia de criterios generales
Respecto de la estabilidad reforzada
Respecto de la reubicación
Respecto del despido en general
En materia de criterios generales
Procede la tutela si se trata de proteger quien se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta (T-279/06).
La acción de tutela es el mecanismo idóneo para obtener el reintegro laboral únicamente cuando se trate de personas en estado de debilidad manifiesta o con estabilidad reforzada (T-198/06).
En materia de criterios generales
La legislación que favorece a los discapacitados no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros (T-472/92).
En materia de criterios generales
No habrá lugar a la protección especial cuando se trata de “enfermos crónicos o con enfermedad contagiosa que pueda poner en peligro a las demás personas” (SU-256/96).
Respecto de la estabilidad reforzada
Real protección de las personas con limitaciones para que permanezcan en el empleo (T-198/06).
• Seguridad en la continuidad del vínculo, rehabilitación y capacitación (C-531/00)
Respecto de la estabilidad reforzada
La disminución en el estado de salud durante el contrato laboral, es una debilidad manifiesta y da lugar a la estabilidad reforzada, aunque no haya discapacidad calificada (T-1040/01, T-519 de 2003, T-256 de 2003, T-351 de 2003, T-632 de 2004, T- 1183 de 2004 y la T-283 de 2005).
Respecto de la reubicación
Bajo determinadas condiciones, el respeto por la dignidad de los trabajadores implica, el deber de reubicar cuando durante el contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad (T-1040/01).
El deber de reubicar implica capacitar a la persona para el cargo encomendado (T-1040/01 y T-198/06).
Respecto de la reubicación
• Aspectos para reubicar: 1) El tipo de función que desempeña el trabajador 2) La naturaleza jurídica del empleador y 3) La capacidad del empleador. (T-1040/01) Si desborda la capacidad: El derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés del empleador y este debe dar la oportunidad al trabajador de proponer soluciones
Respecto del despido en general
Para que el despido sea ineficaz debe establecerse la relación de causalidad entre el despido y la enfermedad o discapacidad de la persona (T-198/06).
Inversión de la carga de la prueba: es al empleador a quien le corresponde demostrar (T-427/92).
Respecto del despido en general
El hecho de no reubicar sin razón y despedir sin justa causa, implica la presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado (T-198/06).
Lo reprochable no es el despido sino la terminación unilateral con origen en la discapacidad del trabajador (T-519/03).
Respecto del despido en general
Cuando se comprueba que la causa del despido fue el estado de salud del accionante, procede la tutela y no cabe invocar la posibilidad legal del despido sin justa causa (T-519/03).
Es posible terminar con justa causa el contrato con un trabajador “minusválido” cuando ésta es avalada por Minprotección y no se impide la aplicación de las normas de calificación de la invalidez (C-531/00).
Respecto del despido en general
La indemnización del artículo 26, de la Ley 361/97 tiene carácter sancionatorio y suplementario que no otorga eficacia jurídica al despido de la persona con limitación, sin previa autorización de la oficina de Trabajo (C-531/00).
Respecto del despido en general
Sin la respectiva autorización. El empleador, debe asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria (C-531/00).
La pérdida del derecho a la pensión por perder la condición de inválido causa el derecho al reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de la terminación del contrato por causa de dicha pensión (T-473/02 y T-497/09).
Respecto de la terminación con justa causa de que trata el artículo 7º, lit. a., num. 15 del Decreto 2351 de 1965
El empleador no goza de la facultad plena para aplicar el artículo 7, numeral 15, del Decreto 2351 de 1965.
Para aplicarlo debe dar cumplimiento del artículo 16 del mismo Decreto y a otras disposiciones laborales, incluidos el Convenio 159 de la OIT y normas relacionadas con la obligación de reintegro.
Debe existir siempre el dictamen médico o calificación de la autoridad competente sobre la capacidad laboral.
El empleador y las entidades responsables del Sistema de Seguridad Social Integral deben obrar armónicamente
(T-279/06)
Respecto de la terminación con justa causa de que trata el artículo 7º, lit. a., num. 15 del Decreto 2351 de 1965
A la entidad promotora de salud le asiste un deber de acompañamiento y orientación y por lo mismo no es constitucionalmente válido que se le someta a trámites adicionales para el pago de las incapacidades mientras se decide sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez (T-980, Oct- 10/08).
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