ÉXITOS Y FRACASOS EN LA DEFENSA JURÍDICA DEL EDIO … · fallo nº 2 “millÁn mulato con director conaf ix r egiÓn”.....89 fallo nº 3 “van bavel smeulders ... fallo n º8

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AAMMBBIIEENNTTEE

FFUUNNDDAACCIIÓÓNN TTEERRRRAAMM ÁREA JURÍDICA

Editora Rosario Vial, Directora Área Jurídica

Noviembre 2001 SANTIAGO, CHILE

TTEERRRRAAMM PPUUBBLLIICCAACCIIOONNEESS

Huelén 95 Piso 3, Providencia CP 6640339, Santiago, Chile; T: (56 2) 2640682, F: (56 2) 2642514; www.terram.cl, [email protected]

Otoño 2002

(RPP6)

2

En Noviembre y Diciembre de 2000 se realizaron SeminariosRegionales en Lima y Buenos Aires, que dieron cuenta dedistintas “Experiencias de Éxitos y Fracasos de los InstrumentosJurídicos en la Defensa del Medio Ambiente”, ponencias quese incluyen en esta publicación.

Se ha incluido también una recopilación y análisis dejurisprudencia de los Tribunales Chilenos en materiamedioambiental, con un índice que facilita su lectura ycomentarios de fallos relevantes.

Agradecemos la colaboración de Sergio Montenegro, RodrigoMarín, Lorena Garrido, Santiago Ruiz, Alexandro Álvarez,Consuelo Fernández, Lorena Ávila, asimismo agradecemos a laFundación Ford por haber apoyado decididamente este proyecto.

Santiago, Otoño 2002.

Fundación Terram 3

4

INDICE

INTRODUCCION........................................................................................................................7PRIMERA PONENCIA“EL AMPARO COMO GARANTÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES” DANIEL ALBERTO SABSAY - FARN ............................................... 9

I. INTRODUCCIÓN................................................................................................................... 9II CONSAGRACIÓN Y EVOLUCIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO .................................................... 10

1. Antecedentes ........................................................................................................... 102. Cambios producidos por la reforma constitucional del 94 ....................................... 113. La Ley 16.986 luego de la Reforma Constitucional ................................................. 13

III. EL DENOMINADO "AMPARO COLECTIVO" ........................................................................... 141. La experiencia en el campo del medio ambiente..................................................... 162. Amparo Colectivo y Discriminación ........................................................................ 173. Instrumento Para la Aplicación de los Tratados Internacionales ............................. 184. El Amparo Colectivo como componente de la Democracia Participativa ............... 20

IV. CONSIDERACIONES FINALES ........................................................................................... 22BIBLIOGRAFÍA CITADA .............................................................................................................. 23

SEGUNDA PONENCIA“RECURSO DE PROTECCIÓN Y MEDIO AMBIENTE”JUAN PABLO OLMEDO – FUNDACION TERRAM ............................................................ 25

I. ANTECEDENTES ........................................................................................................... 25II. EL RECURSO DE PROTECCIÓN ........................................................................................ 25III. LA EVOLUCIÓN DE LAS CORTES ...................................................................................... 26

1. Jurisprudencia Inicial ............................................................................................... 262. Una Breve Transición .............................................................................................. 283. Aproximación Jurisprudencial Actual ...................................................................... 29

IV. ALGUNAS REFLEXIONES................................................................................................. 30TERCERA PONENCIA“DEFENSA JURÍDICA DEL MEDIO AMBIENTE. LOS CONFLICTOS AMBIENTALESEN EL DERECHO COLOMBIANO” ALEXANDER SILVA - FUNDEPUBLICO.................. 33

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 33II. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ...................................................................... 33III. FUNDAMENTOS DE LA POLÍTICA AMBIENTAL COLOMBIANA.................................................... 34IV. CONFLICTOS AMBIENTALES EN COLOMBIA DESDE EL ACCESO A LA JUSTICIA. .......................... 35V. MECANISMOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y SUS ASPECTOS

PROCESALES . ............................................................................................................ 371. LA ACCIÓN POPULAR ........................................................................................... 38a. Concepto ................................................................................................................. 38b. Aspectos Procesales de la Acción Popular ............................................................. 392. LA ACCION DE TUTELA ......................................................................................... 40a. Concepto ................................................................................................................. 40b. Aspectos Procesales de la Acción De Tutela ......................................................... 42

5Fundación Terram

3. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO ......................................................................... 43a. Concepto ................................................................................................................. 43b. Elementos Procesales de la Acción de Cumplimiento ............................................ 444. ACCIÓN DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS .................................... 45a. Concepto ................................................................................................................. 45b. Elementos Procesales de la Acción de Nulidad ...................................................... 455. ACCION DE GRUPO ............................................................................................. 46a. Concepto ................................................................................................................. 46b. Elementos Procesales de la Acción de Grupo ........................................................ 466 ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD .............................................................. 47a. Concepto ................................................................................................................. 47b. Elementos Procesales de la Acción de Inconstitucionalidad .................................. 477. ACCION PENAL .................................................................................................... 48a. Concepto ................................................................................................................. 48b. Aspectos Procesales de la Acción Penal ................................................................ 48

VI. ESTUDIO DE CASOS .................................................................................................... 491. Caso Tóxicos de Santa Marta ................................................................................. 492. Caso de Contaminación del Río Bogotá .................................................................. 52

VII. CONCLUSIONES A MANERA DE PROPUESTAS Y PROMOCIÓN DE INICIATIVAS ............................. 54

CUARTA PONENCIA“ANÁLISIS DEL PRIMER CASO JUDICIAL EXITOSO SOBRE HABEAS DATA EN ELPERU: SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO AMBIENTAL VS MINISTERIO DEENERGIA Y MINAS” CARLOS CHIRINOS - SPDA .......................................................... 55

I. ANTECEDENTES DEL CASO ............................................................................................ 55II. SE RECABAN LAS PRUEBAS ........................................................................................... 56III. INICIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEDE ADMINISTRATIVA ........................................................ 57IV. CONTEXTO CONSTITUCIONAL ......................................................................................... 58V. SE INICIA EL PROCESO JUDICIAL ..................................................................................... 60VI. RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA ............................................................................... 62VII. RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA ............................................................................... 63VIII. EJECUTORIA SUPREMA .................................................................................................. 63IX. HABEMUS HABEAS DATA ............................................................................................... 63

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA ............................................................................ 65

COMENTARIO DEL FALLO:“COMPAÑÍA MINERA DE TOCOPILLA S.A. CON COMISIÓN REGIONAL DEL MEDIOAMBIENTE II REGIÓN Y GASODUCTO NORANDINO S.A”POR SERGIO MONTENEGRO ........................................................................................... 65

COMENTARIO DEL FALLO:“ENRIQUE GONZÁLEZ Y OTROS CON EMPRESA BOSQUES S.A.”POR RODRIGO MARIN......................................................................................................... 70

6 Fundación Terram

RESUMEN DE FALLOS .......................................................................................... 89

FALLO Nº 1 “SOCIEDAD COMERCIAL MALLECO S.A. CON CONAF”.............................................89FALLO Nº 2 “MILLÁN MULATO CON DIRECTOR CONAF IX REGIÓN”.........................................89FALLO Nº 3 “VAN BAVEL SMEULDERS CON CONAF” ........................................................... 90FALLO Nº 4 “RIVERA CON SEREMI AGRICULTURA R. METROPOLITANA” .............................. 91FALLO Nº 5 “LEÑERO FERRARI CON CONAF” ................................................................. 91FALLO Nº 6 “EMERES CON MUNICIPALIDAD DE TIL-TIL” .................................................. 92FALLO Nº 7 “HORVATH CON CONAMA” ........................................................................ 93FALLO N º8 “KDM CON JUEZ 19º JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO” ..................................... 95FALLO Nº 9 “STUTZIN Y OTROS CON COREMA X REGIÓN” ............................................. 95FALLO Nº 10 “GATICA ILLANES Y OTRO CON OYANEDEL Y DIRECTOR REGIONAL DE

AGRICULTURA V REGIÓN” ...................................................................... 96FALLO Nº 11 “POZO RUIZ Y OTRO CON EMPRESA FERROCARRILES ANTOFAGASTA A BOLIVIA” ... 97FALLO Nº 12 “JUNTA DE VECINOS Nº 14 DE HUILLINCO CON BURGOS CASSIS” ..................... 98FALLO Nº 13 “RÍOS SAAVEDRA CON MARTÍNEZ BARRERA Y OTRO” .............................................. 99FALLO Nº 14 “REREQUEO Y SOCIEDAD DE AMIGOS DE LOS ANIMALES CON

SUBSECRETARIO DE PESCA” .............................................................................. 99FALLO Nº 15 “DE CORTILLAS VALDÉS Y OTROS CON ENTEL PCS” ........................................ 100FALLO Nº 16 “CONAPACH CON SUBSECRETARIO DE PESCA” ................................................. 101FALLO Nº 17 “ALESSANDRI VALDÉS CON JARA BOTERO” ............................................................. 101FALLO Nº 18 “CAMBIAZO VILDÓSOLA CON DIRECTOR OBRAS

MUNICIPALIDAD COQUIMBO Y OTROS” ................................................................ 102FALLO Nº 19 “GALLEGUILLOS HERRERA Y OTROS CON ENDESA Y OTROS” .................................. 103FALLO Nº 20 “FUNDACIÓN TERRAM Y OTROS CON COREMA X REGIÓN” ................................. 104FALLO Nº 21 “AGRO GANADERA Y OTROS CON ENDESA” .......................................................... 104FALLO Nº 22 “AGRUPACIÓN JUNTAS DE VECINOS AGUA SANTA ALTO CON DIRECTOR DE

OBRAS DE LA MUNICIPALIDAD DE VIÑA DEL MAR” ................................................ 105FALLO Nº 23 “INMOBILIARIA EL GOLF DE ZAPALLAR CON ENTEL PCS TELECOMUNICACIONES” .... 105FALLO Nº 24 “SIAREZ FLORES Y OTROS CON SEREMI DE OOPP II REGIÓN” ......................... 106FALLO Nº 25 “UBILLA Y OTROS CON CONAMA Y OTROS” ....................................................... 107FALLO Nº 26 “EMERES CON SESMA REGIÓN METROPOLITANA” .......................................... 108FALLO Nº 27 “ACEVEDO Y OTROS CON CONAMA Y OTROS” .................................................... 108FALLO Nº 28 “GANADERA CANAL TORTUOSO CON ENAP” ....................................................... 109FALLO Nº 29 “ELECTROANDINA CON SERVICIO SALUD ANTOFAGASTA” ....................................... 110FALLO Nº 30 “SPRINGER WEISSER CON DÖRNER WEISSER” .................................................... 111FALLO Nº 31 “CIA. MINERA TOCOPILLA CON COREMA II REGIÓN Y OTROS” ............................. 111FALLO Nº 32 “EMPRESA MINERA PUNTA GRANDE CON GOBERNACIÓN MARÍTIMA DE

ANTOFAGASTA Y OTROS” ................................................................................. 112FALLO Nº 33 “CLUB YATES IQUIQUE CON INDUSTRIAS Y EMP. PESQUERAS CAMANCHACA

Y OTRAS” ........................................................................................................ 113FALLO Nº 34 “ROCHA ESCOBAR Y OTROS CON SOCIEDAD AGRÍCOLA LAS PALMAS LTDA.” ........... 114FALLO Nº 35 “NAVARRETE NOVOA CON DIRECTOR SERVICIO DE SALUD DE

CONCEPCIÓN Y OTRO” ..................................................................................... 114FALLO Nº 36 “CELIS MONTANARES CON ESSAN S.A.” .......................................................... 115FALLO Nº 37 “ALCALDE DE ANTUCO CON DIRECCIÓN NACIONAL DE OBRAS HIDRÁULICAS Y OTROS” 116

7Fundación Terram

FALLO Nº 38 “DOUGNAC CON COREMA REGIÓN METROPOLITANA” ........................................ 117FALLO Nº 39 “CASTILLO SÁNCHEZ Y OTROS COREMA X REGIÓN” ......................................... 117FALLO Nº 40 “JEREZ JEREZ Y OTROS CON VALDÉS JEREZ Y OTROS” ......................................... 119FALLO Nº 41 “CARBALLO SANTELICES CON CONSEJO MUNICIPAL DE BUIN Y OTROS” .................. 119FALLO Nº 42 “GONZÁLEZ COLIPAY Y OTROS CON BOSQUES S.A.” ............................................ 120

ÍNDICE ANALÍTICO DE FALLOS..................................................................................... 122

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INTRODUCCION

Resulta interesante hacer una revisión delpanorama existente en el Derecho AmbientalSudamericano, específicamente en lorelacionado con la consagración de lasherramientas jurídicas que buscan obtener unaefectiva protección del medio ambiente.

Desde la década del setenta y ochenta,aproximadamente las diferentes legislacionesregionales han consagrado en sus respectivascartas fundamentales la protección del medioambiente entendido éste como un conceptoglobal, dando de esta manera la matriz para laformación de los distintos sistemas de protecciónjurídica para el medio ambiente en los países dela región.

Antes de esto, la protección legal hacia el medioambiente estaba dada por normas de rangoinferior que aisladamente protegían algunosaspectos medioambientales, pero no implicabanuna comprensión global del mismo. Esto últimoes necesario dada la complejidad y permanenteevolución de la problemática ambiental. Es difícillograr una protección jurídicamente eficaz delmedio ambiente, sin el reconocimientoconstitucional que defina la forma que se dará aesta protección.

Además de esto, resulta necesario consagraracciones jurídicas específicas que permitanproteger esta garantía sobre el medio ambientesano.

Las herramientas jurídicas otorgadas por lalegislación ambiental para obtener unaprotección directa del derecho a un medioambiente sano, suelen ser insuficientes eineficaces, lo que en la práctica ha obligado arecurrir a las herramientas constitucionales deprotección de las garantías fundamentales, para

obtener un amparo del derecho a un medioambiente limpio.

La experiencia de Chile y Argentina, en estesentido, demuestran la situación recién descrita.En ambos casos, la normativa ambientalespecífica no resulta suficiente para obtener unaadecuada y diligente protección del derecho aun medio ambiente libre de contaminación,cuando éste se ve amenazado por actuacionesde la autoridad o hechos de particulares. Estoha derivado en la práctica, en la utilización derecursos de carácter constitucional,contemplados para la rápida protección de losderechos fundamentales, como son el Recursode Amparo, en Argentina, y el Recurso deProtección, en Chile.

Asimismo, la experiencia colombiana demuestralo insuficiente e ineficaz que puede llegar aresultar una normativa ambiental, que no asumeen su totalidad la tarea de dar solución a laproblemática ambiental.

Existiendo en la legislación colombiana un amplioy variado sistema de acciones judiciales deprotección ambiental, éstas, dada su ineficaciano son utilizadas, lo que ha llevado a que en lamayoría de los casos se usen recursos generalesde cautela de los derechos fundamentales, entrelos que se encuentra el derecho a un medioambiente sano, recurso constitucionaldenominado Acción de Cautela.

Es interesante, asimismo, considerar otroselementos que contribuyen a una efectivaprotección del medio ambiente, como es laactitud que adopten las instanciasjurisdiccionales encargadas de conocer lasdistintas acciones utilizadas para la protecciónambiental.

9Fundación Terram

La experiencia chilena, en este sentido,demuestra claramente la importancia del actuarjurisdiccional en el sistema de protección jurídicaambiental. La situación jurisprudencial, respectode los recursos de protección ambiental, seencuentra notoriamente marcada por la entradaen vigencia de la legislación ambiental. En estesentido, existen básicamente dos etapas dentrode la jurisprudencia ambiental: la primera,desarrollada antes de la entrada en vigencia de lalegislación específicamente ambiental, y la segundadesarrollada después de su entrada en vigor.

En términos generales, los recursos deprotección ambiental, en la primera etapa, fueronacogidos por la jurisprudencia judicial, que llegóa analizar temas de fondo planteados ante éstos.

Actualmente, la actitud general que presentan lostribunales de justicia, luego de la entrada envigencia de la ley del ramo, es desechar losrecursos, muchas veces por temas formales yotras por considerar que la autoridad ambiental,al actuar en el marco de la legislación que laregula, lo hace dentro de sus atribuciones, razónpor la que no existiría acto ilegal alguno, lo quehace improcedente el recurso.

Podemos señalar como otro elementoimportante en la conformación de un sistemajurídico de protección ambiental, la determinaciónque haga cada sociedad del alcance que otorgaal concepto del derecho a un medioambiente librede contaminación. Esto demanda un rol activo,tanto de las instituciones gubernamentales, enla definición de políticas, como de la ciudadanía,en el ejercicio de su derecho a un medioambiente sano.

A propósito de este rol protagónico que debe tenerla ciudadanía en la defensa de su derecho a unmedio ambiente sano, se destaca un estudiorealizado en Colombia, en el que se identificanlos problemas ambientales más comunes por losque la ciudadanía recurre a las instanciasjurisdiccionales de protección.

Para el ejercicio de este derecho de la ciudadaníaes fundamental la transparencia en el manejo dela información ambiental.

De esta forma, el derecho de acceso a lainformación es otra herramienta que permiteobtener una adecuada defensa del medioambiente, ya que sin información la participaciónciudadana puede resultar superficial, tangencial,poco certera, etc.

Por lo tanto, sin una consagración ni proteccióndel Derecho de Acceso a la Información, resultaineficaz elaborar sistemas de participaciónciudadana, tendientes a constituirse en medidasde prevención de acciones que atenten contraun medio ambiente sano.

En el presente trabajo, a través de cuatroponencias, revisaremos la situación en que seencuentran actualmente los distintosmecanismos jurídicos de protección del medioambiente en Sudamérica, específicamente enArgentina, Chile, Colombia y Perú, además deobservar la tendencia que se presenta en lapráctica chilena en cuanto a los problemasambientales frente a los cuales los ciudadanosbuscan protección por la vía judicial.

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Defensa Jurídica del Medio Ambiente

PRIMERA PONENCIA“EL AMPARO COMO GARANTÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES”

Daniel Alberto Sabsay, Director Ejecutivo Fundación Ambiente y Recursos Naturales FARN - Argentina

I. Introducción

El constitucionalismo clásico de fines de los siglos XVIIIy XIX consideraba infalible el funcionamiento de lasinstituciones que quedaban consagradas en laconstitución en lo que hacía a su rol de tutela de losderechos fundamentales y, precisamente el libre juegode los mecanismos que se instauraban para asegurarsu desempeño era la clave de bóveda que impediríatodo atropello de la esfera gubernamental sobre losespacios de libertad reconocidos como propios a laórbita de los gobernados. Así las cosas, por largotiempo, las leyes fundamentales sólo contenían lasdenominadas “garantías institucionales” comoinstrumentos aptos a los mencionados fines. Demanera que los principios de separación de lospoderes, de supremacía de la constitución, delegalidad, entre muchos otros, se erigían en losgrandes pilares de protección de las libertadesreconocidas a las personas. Sin embargo, estaaspiración producto de un racionalismo demasiadoesperanzado en la efectividad de sus hallazgosconstitucionales, no ofrecía soluciones ante las fallasque pudieran derivarse de la aplicación de las nuevasinstituciones.

Frente a este estado de cosas, el derechoconstitucional iría elaborando nuevas herramientas decontrol. Las siguientes etapas del constitucionalismohan aportado fundamentalmente nuevas institucionesaptas para un mayor ejercicio de la función de control.Las innovaciones se fueron haciendo realidad pormedio de dos modalidades diferentes: por una parte,la creación de nuevos órganos como el Defensor delPueblo, Auditorías General, Sindicaturas, etc., y porotra, se consagran las denominadas garantíaspersonales. En este último caso se trata dedispositivos que se les reconocen a los propios titularesde los derechos para su interposición ante todo acto uomisión susceptible de menoscabar, limitar o

conculcar esos derechos o ante la amenaza cierta deque ello pudiere llegar a ocurrir. Dentro de estosinstitutos el amparo es de alguna manera el génerodel que se derivan diferentes especies, destinadas ala protección de algún derecho en particular.

El Amparo, se ha definido comúnmente como unaacción judicial breve y sumaria, destinada a garantizarlos derechos y libertades constitucionales distintos dela libertad física (pues ella está protegida por el hábeascorpus), que tiene un ámbito diferente del de losprocesos ordinarios, por cuanto éstos -por su propianaturaleza- no pueden satisfacer la urgencia de larestauración de los derechos presuntamenteconculcados, lo cual es un elemento esencial en elproceso de amparo1 .

Nuestro trabajo comienza analizando el origen yevolución del amparo en nuestro derecho público, paraluego internarse en distintas cuestiones particulares:como los efectos de la Reforma Constitucional de 1994y el análisis del instituto que hoy se conoce bajo elnombre de Amparo Colectivo2 . Este se revisará ensu categoría en sí mismo, en sus consecuencias enrelación a la protección del medio ambiente para lalucha contra la discriminación; en su utilidad para laaplicación de los tratados internacionales en el ordeninterno; y se hará un análisis del perfil del nuevoinstituto como componente de la democraciaparticipativa. Para concluir efectuamos algunasconsideraciones generales.

1 Ekmekdjian. 1991:227.2 Art. 43, 2º párrafo de la Constitución nacional.

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II Consagración y Evolución en elDerecho Argentino

1. Antecedentes

El Amparo aparece por primera vez en América Latinaen la Constitución Mexicana de Yucatán, de 1840 yluego es retomado en todo su vigor por la de 1917.Esta ley fundamental al igual que la de Brasil, bajo ladenominación de Mandato de Segurança le dan granfuerza a esta institución. Es de destacar la LeyOrgánica de Amparo de Venezuela de 1985, la queconstituye un verdadero código en la materia. Pero,a nivel de nuestro continente la Convención Americanasobre Derechos Humanos (Pacto de San José deCosta Rica) prevé la aplicación del amparo en lospaíses signatarios del mismo, en su Art. 25. Dichadisposición establece que “toda persona tiene derechoa un recurso sencillo y rápido o a cualquier recursoefectivo ante los jueces o tribunales competentes, quela ampare contra actos que violen sus derechosfundamentales reconocidos por la Constitución, la leyo la presente Convención, aun cuando tal violaciónsea cometida por personas que actúen en ejerciciode sus funciones oficiales”. En la segunda parte de ladisposición bajo examen los estados firmantes secomprometen a hacer viable esta garantía en el planolegislativo y en el de su efectiva aplicación por partede la autoridad competente. Asimismo, dichocompromiso abarca el de “garantizar el cumplimiento,por las autoridades competentes, de toda decisión enque se haya estimado procedente el recurso”. Estoes, que el Estado se obliga a poner todo su empeñopara que las sentencias judiciales que hagan lugar alas pretensiones de los amparistas se vean seguidasde una observancia irrestricta.

Nos parece relevante este aspecto, pues pone demanifiesto la inadecuada actitud que adoptan lasautoridades cuando se les cuestiona la ejecución deactos que en el entender de los magistrados, de algunamanera, menoscaban el goce y ejercicio de derechosfundamentales por parte de los gobernados. Lareacción que asume el poder administrador parecieraser acorde con necesidades de corte estrictamentepolítico, lo que lo lleva a defender, contra viento y

marea, sus decisiones. Sin embargo, en este puntose olvida que su rol de protector de los derechoshumanos fundamentales, de los cuales son titulareslos administrados, se sitúa por encima del de meroejecutor de políticas. Sobre todo cuando está en juegoel honrar los compromisos contraídos por víaconvencional en sede internacional. Consideramosque este elemento de fuente internacional, y que poseedesde la reforma de 1994 jerarquía constitucional,constituye un primer elemento para la interpretacióndel alcance de nuestro instituto.

El Amparo en nuestro país tuvo su origen en lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de laNación, en los famosos "leading cases" Siri y Kot,que admitieron, pese a la ausencia de regulaciónprocesal específica, la existencia de una accióndestinada a la protección de los derechos noalcanzados por el hábeas corpus, ya que se estimóque los preceptos constitucionales y la experienciainstitucional del país reclamaban de consuno el deberde asegurar el goce y ejercicio plenos de las garantíasindividuales para la efectiva vigencia del Estado deDerecho3 . En el caso Siri se protegía la libertad deprensa frente a una violación del poder público. Mientrasque en el otro precedente se admitió la acción respectode una violación proveniente de particulares.

El Alto Tribunal, en la mencionada jurisprudencia,determina las características de la acción alconsiderarla como excepcional. Asimismo, consideraque ella está reservada a las delicadas y extremassituaciones en las que, ante la ausencia de otras víaslegales, se pone en peligro la salvaguarda de derechosfundamentales del hombre. La regulación legislativarecién aparecería una década después (1966-68) conla sanción de la Ley Nº 16.986 que reglamentó elamparo contra actos de autoridad, mientras que en elCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación se dacabida a esta acción cuando va dirigida contra actosde particulares (Art. 321, inc. 2º).

3 Fallos, 239:463.



Sobre el perfil de la institución en nuestro derechopúblico nos parecen importantes las siguientesobservaciones de uno de los más destacadosestudiosos de las garantías procesales de rangoconstitucional: "hemos interpretado, desde su sanción,que la constitucionalización del amparo importó -comose desprende de la lectura de la norma- emancipar aesa nobilísima institución de cualquier vasallajeprocesal. Su ejercicio -en las condiciones yobservando los presupuestos que determina la mismadisposición- es directo, principal y no subsidiario"4 .La Corte Suprema ha subrayado con especial énfasisque es preciso evitar que el juego de losprocedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividadde las garantías constitucionales5 .

2. Cambios producidos por la reformaconstitucional del 94

La última reforma de la constitución nacional incorporaa las garantías individuales a su texto. El artículo 43,ubicado en el segundo capítulo - Nuevos Derechos yGarantías- de la parte dogmática o doctrinaria,contiene tres tipos diferentes de garantías: amparo,hábeas data y hábeas corpus. La constitución prevélas dos formas de amparo ya reguladas en nuestralegislación -contra actos del Estado y contra actos departiculares- y exige para su admisibilidad formal lainexistencia de otro medio judicial “más idóneo” parahacer cesar la violación, restricción ilegítima o peligroque impida el goce y ejercicio de un derecho (Art. 43).

El constituyente ha seguido la redacción del Art. 1º dela ley 16.986 para categorizar a las situacionesrespecto de las cuales puede interponerse la acciónde amparo, destacándose que la lesión al derechoafectado puede también provenir de un "no hacer" yno sólo de un acto positivo. La ley fundamentalexpresa que esta acción expedita y rápida puede serintroducida “contra todo acto u omisión de autoridadespúblicas o de particulares, que en forma actual oinminente lesione, restrinja, altere o amenace, conarbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos ygarantías reconocidos por esta Constitución, untratado o una ley”.

Con criterio extensivo, la nueva norma constitucionalpermite el ejercicio del amparo no sólo para garantizarel ejercicio de derechos de jerarquía constitucional,sino también de aquellos contemplados en tratadosinternacionales o en leyes comunes. De esta manerase produce un importante avance que pone demanifiesto el neto corte garantista que ha tenido laenmienda constitucional de 1994.

Asimismo, la última frase del párrafo en análisissignifica una trascendente modificación en materia decontrol de constitucionalidad. En efecto, elconstituyente produce una clara ampliación en lamateria en tanto le concede al juez que entienda en laacción la potestad de "declarar -precisamente- lainconstitucionalidad de la norma en que se funde elacto u omisión lesiva", solución que por otra parte yahabía sido enunciada por la Corte Suprema de Justiciaen el célebre caso "Peralta"6 .

Un fallo de la Cámara Federal de La Plata analiza condetenimiento los cambios ocurridos en este campo.Luego de efectuar una exhaustiva observación de laevolución del control de constitucionalidad en nuestromedio, estableciendo diferentes etapas, para concluirque para darle verdadero relieve al instituto deconformidad con el alcance que éste tiene en el nuevoArt. 43 C.N., se le debe conceder un doble alcance.“Por un lado -expresa el sentenciante-, sigue siendoel remedio adecuado contra las vías de hecho, por laotra, aparece como medio destinado a la tutela dederechos constitucionales cuando el interés de unade las dos partes reclama una dilucidaciónparticularmente expedita y rápida de las pretensionescontrovertidas con base constitucional, lo cual nosignifica que dicha inconstitucionalidad deba serpalmaria”7 .

6 La Ley 1991-C-158; El Derecho 141 p. 523 y JurisprudenciaArgentina 1991-IV-66.7 Asociación de Trabajadores del Estado c/ Armada Argentina”,Cam. Fed. La Plata, Sala de Feria, 15/1/97.

4 Morellos, 1995:1.5 Fallos, 239:459; 241:291; 307:2174, consid. 10.

13Fundación Terram


Confirmando lo expresado, en un fallo en el que seplantea la procedencia del denominado “rebalanceotarifario” (decreto 92/97), el magistrado actuante, enejercicio del control de constitucionalidad directo,consideró que: “las restricciones, limitaciones,suspensiones o derogación de lo normativizado en eldecreto 92/97 vulnerarían seriamente disposicionessupremas de nuestra Ley Fundamental, en las quese ha constitucionalizado el derecho individual delamparista, el que es oponible erga omnes en aras dela seguridad individual inserta solemnemente ennuestra Carta Magna como objetivo trascendental delconstitucionalismo que garantiza derechosfundamentales que son imperativos del valor justiciaen un Estado de Derecho”8 .

A diferencia de los antecedentes citados, ahora setrata de una acción, de un acceso supletorio a lajurisdicción. Se debe estar frente a actos dearbitrariedad o de ilegalidad manifiesta, sin embargola prueba no puede ser dificultosa o pesada, pues deser así pierde el instrumento su carácter de remedioprocesal rápido y expedito. Por otra parte, debe existirlesión actual o amenaza cierta de ello.

Es de destacar que ahora ha desaparecido por imperiode la propia constitución, en los amparos interpuestoscontra el Estado, la obligación de agotar la víaadministrativa como requisito previo para conseguirel acceso a la instancia judicial. Para fundar nuestraafirmación nos apoyamos exclusivamente en la letradel nuevo texto constitucional, cuando con claridad -como ya se ha visto- expresa que sólo es factible hacerlugar a esta acción ante la inexistencia de otro mediojudicial que garantice el éxito esperado. Por lo tanto,el constituyente ha despejado toda duda sobre elparticular en tanto y cuanto sitúa el cotejo que debehacer el magistrado interviniente para definir laviabilidad del recurso, exclusivamente entre remediosjurisdiccionales, quedando sin posibilidad deconsideración lo ocurrido en el ámbito administrativo."Es dable (...) interpretar que en esta referencia almedio judicial más idóneo, el hecho de que la normaomita aludir a vías administrativas equivale a noobstruir la procedencia del amparo por el hecho deque existan recursos administrativos o de que no se

haya agotado una vía de reclamación administrativaprevia" (Bidart Campos. 1995: 312).

3. La Ley 16.986 luego de la ReformaConstitucional

Ante la falta de reglamentación legal de la nueva figura,se han planteado distintas posiciones en relación conla subsistencia o no de la ley 16.986, la querecordemos proviene de una época de facto. Loscriterios que ella contiene tienden a restringir el alcancedel amparo hasta tal punto que en su momento seconsideró que hubiera sido más adecuado dejar quela jurisprudencia continuara definiendo el perfil de laacción, en lugar de haberlo hecho a través de un marcojurídico contenido en una norma alejada del espíritugarantista que había caracterizado a la creaciónpretoriana del instituto.

Adolfo Rivas efectúa una interesante reflexión alrespecto, a partir del comentario de un fallo plenario(CNFEd. Civil y Com., 1999/06/03 - Capizzano deGaldi, Concepción c/ Instituto de Obras Sociales). Endicho pronunciamiento se puso en tela de juicio elplazo para la interposición de la demanda. Se tratade una decisión dividida, en la cual la mayoría seexpresa a través del voto del doctor de las Carreras, ydonde se sostiene, entre otras consideraciones, queestamos frente a un derecho excepcional que sóloprocede en situaciones de imprescindible necesidad.La Reforma Constitucional “se limita a ampliar elalcance de los derechos y garantías protegidos...”, “ainnovar en materia de legitimación y a prever laeventual posibilidad de declaración deinconstitucionalidad de la...” norma en la que se basael acto lesivo. Además, se sostiene la necesidad deque exista un procedimiento que la ReformaConstitucional no aporta; que la ley general posteriorno deroga la ley anterior especial, salvo que existiereincompatibilidad entre ellas; que debe existir un plazopara el ejercicio de la acción para ya que éste no quedelibrado a la discrecionalidad del juez, ya que, al no

8 Tognarelli, H. D. c. Estado Nacional y Telecom S.A. - Amparo.Juzgado Federal Nº 1, Córdoba, febrero 13.1997. El Derecho, 27/5/97.



estar vedado en la constitución, en la especie debeaplicarse el plazo de caducidad que contempla la ley16.986 en su art. 2º, inc. e).

Frente a esta postura coincidimos con Rivas eninclinarnos a favor del voto minoritario del Dr. PérezDelgado cuya trascendencia nos obliga a transcribirel resumen que hace Rivas: “el voto minoritarioexpresó resumidamente: a) que la ley 16.986 contienedispositivos relativos a los presupuestos de admisiónde la acción y otros de tipo procedimental; b) que elplazo de caducidad está comprendido entre losprimeros y no entre los segundos; c) que atento elsentido de la reforma constitucional es jurídicamenterazonable echar mano de los aspectosprocedimentales de la ley 16.986 pero no ocurre lomismo con los de admisión; d) que debe considerarseque el amparo consagra una protección expeditiva yrápida; e) que el texto constitucional se basta a simismo y proporciona un soporte distinto del que hacea la ley 16.986 de modo que es ajeno a la cuestiónconsiderada, establecer si es posible legislar fijándoseun plazo similar al contenido por la ley derogada; f)que la inexistencia de un plazo de caducidadexpresamente fijado por la ley no significa que elamparo pueda ejercerse en cualquier tiempo puespara ello, el remedio está previsto como expedito yrápido, precisamente para enfrentar lesiones actualeso inminentes (Rivas, 2000:3). Creemos que estainterpretación se compadece con las característicasde una institución que tiende a preservar en todomomento el más rápido y fácil acceso a la justicia parala defensa de los derechos de las personas, deconformidad con una reforma al articuladoconstitucional que tiende, sin lugar a dudas, afortalecer las garantías, vigorizar los controles yampliar la base jurídica aplicable remitiendo en todomomento al Derecho Internacional en la materia.

III. El denominado "Amparo Colectivo"

La modalidad más novedosa para nuestro derechopúblico, en materia de garantías, incorporada por laReforma Constitucional es a nuestro parecer eldenominado "Amparo Colectivo" que prevé el Art. 43,2º párrafo. Se trata de una ampliación del Amparo

Individual o Clásico. Esta extensión involucra a doselementos de la relación susceptibles de suscitar elejercicio del amparo; ellos son: los derechos atacadoso restringidos y los sujetos legitimados para suinterposición. En cuanto a lo primero, la nueva normaconstitucional avanza sobre la regulación legal de laacción y en consonancia con los derechosconsagrados en los nuevos artículos 41 y 42, amplíael ámbito de esta garantía para que sea utilizada enla defensa de los derechos del medio ambiente, deusuarios y de consumidores. Asimismo, irrumpe enla consideración de la problemática de ladiscriminación, como causal posible de ser invocadapara el acceso a la jurisdicción.

Para una mejor definición de los sujetos protegidosestimamos importante escuchar la opinión de Gordillo,quien considera que “la nueva constitución introduceen el Art. 43 los derechos de incidencia colectiva,categoría más extensa de tutela y derecho de fondoque parece destinada a empalidecer la importanciade la previa distinción entre derecho subjetivo e interéslegítimo, e incluso del interés difuso. Del mismo modo,la amplísima legitimación que existe para denunciarla violación a derechos humanos ante la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos constituye unafuerza expansiva necesaria de la legitimación en elámbito interno (...) Esa amplia legitimación llevatambién, inexorablemente, a que los efectos de lasentencia puedan ser, en definitiva, "erga omnes”(Gordillo.2000:II-3).

En relación con el primer punto nos encontramosfrente a los llamados Derechos de Tercera Generacióno de Incidencia Colectiva. Detrás de esta categoríade derechos subyace una gama variada de interesesdifusos, cuya violación afecta a la ciudadanía en suconjunto o, por lo menos, a una importante porciónde ella, sin desconocer la posibilidad de que existanafectados particulares de resultas de haber sufrido undaño directo en sus personas o en sus patrimonios.

Sabido es que los derechos de tercera generaciónpersiguen la protección de intereses difusos. Es decir,de aquellos intereses que no se sitúan en cabeza deun sujeto determinado, sino que se encuentran

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difundidos o diseminados entre todos los integrantesde una comunidad, o inclusive de varias. Estoscaracteres plantean una seria dificultad de tipoprocesal en lo que hace a su defensa jurisdiccional.Se trata de determinar quién está habilitado paraaccionar ante la justicia, cuando no se puede invocarun interés legítimo o un derecho subjetivo para ello.Y, de este modo nos introducimos en la consideracióndel segundo elemento invocado al comienzo, elproblema de la legitimación activa. Además de loantedicho, los afectados no están relacionados porun vínculo previo y concertado. De todos modosqueda en pie la necesidad de protección debida a losintereses cuando ha habido perjuicio. Pero, perdurala dificultad cuando el mismo no ha ocurrido.

El Derecho Constitucional va dando respuesta, desdesu óptica, a una altísima gama de intereses generales,públicos, fraccionados, pero ciertos y con jerarquía,que requieren de una protección de marcado carácterpreventivo como es característico en el DerechoAmbiental. Se trata de una coparticipación colectivade intereses. En este tipo de relaciones se tiene parteen un interés colectivo y supraindividual, ello constituyela faz subjetiva de la cuestión. Es decir que si bien nose puede demostrar un perjuicio personal o actual, detodos modos quien participa de esta suerte de relaciónconsorcial, compuesta por todos los damnificadosactuales o potenciales, puede invocar una suerte de«cuota parte» que en tanto partícipe en la cuestión leda derecho a recurrir a la justicia.

La reforma reconoce legitimación propiamente dichaa favor de tres sujetos:

a) El "afectado": este término resulta por demásenigmático y ha dado lugar a diversas interpretaciones.Por una parte, una visión restringida estima porafectado a aquel que es titular de un derecho subjetivo.Por otra parte, la posición amplia, piensa que unainterpretación conjunta de los términos "afectado" y«derechos de incidencia colectiva en general", permitesuponer una consagración de la legitimación paraactuar a cualquier afectado en reclamo de derechoscolectivos"9 .

Sagüés, Morello y B. Campos entienden que con lapalabra "afectado" se cubre la legitimación paraamparar intereses difusos (de incidencia colectivageneral. Se debe acreditar un mínimo interés razonabley suficiente de conformidad con figuras similares delderecho anglosajón, para constituirse en defensor dederechos de incidencia general o supraindividuales. ElDerecho Subjetivo está reservado para la primera partedel artículo, en cambio en la segunda es evidente queno se contemplan agresiones o daños de carácterpersonal o particular, sino que se está aludiendo aderechos supraindividuales de incidencia colectiva, queno son otros que los llamados intereses difusos. Comotambién se ha señalado “quienes se vean afectadosen derechos relativos al medio ambiente, a lacompetencia, al usuario, al consumidor, o de incidenciacolectiva en general, podrán accionar aunque no seanafectados diferenciados. Pero siempre deberán serafectados, estando la acción en cabeza de un mayornúmero de titulares, según la incidencia del derechoconculcado” (Toricelli. 1999:84).

En la vereda de enfrente, es decir favorable a ladoctrina restringida que asimila al afectado con el titularde un derecho subjetivo, y por lo tanto, que persiguela satisfacción de un interés legítimo, se ubicaprincipalmente Cassagne, quien considera que: "si bienla cláusula constitucional permite interponer estaacción a toda persona (art. 43, 1º parte), la segundaparte de dicho precepto exige como requisito, para elacceso al proceso de amparo individual, que se tratede un afectado, es decir, de una persona que haya

9 Para el análisis de este tema recomendamos la lectura de lossiguientes autores: Favorables a la postura amplia: Walsh, J. R.:"El medio ambiente en la Nueva Constitución Argentina". La Ley,Suplemento de Derecho Ambiental, Año 1, Nº 1 (6/12/94). Sostienenuna interpretación similar, entre otros: Bidart Campos, Germán J.:"Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", TomoVI, "La reforma constitucional de 1994", Ediar, Bs. As. 1995 y "Lalegitimación procesal activa en el párrafo segundo del art. 43 de laConstitución", El Derecho, 6/2/96; Morello, A.M.: "El amparodespués de la reforma constitucional, Revista de Derecho Privadoy Comunitario, Santa Fe, 1994, Nº 7; Gozaíni, O. A.: "La noción deafectado y el derecho de amparo", El Derecho del 22/11/95,Jiménez, E. P.: “Los Derechos de la Tercera Generación - MedioAmbiente, Derechos del Usuario y del Consumidor, Acción deAmparo-Jurisprudencia”, Ediar, Bs. As. 1997.



sufrido una lesión sobre sus intereses personales ydirectos, por lo que no cabe interpretar que la normaha consagrado una suerte de acción popular al que,salvo los supuestos de excepción contemplados(Defensor del Pueblo y Asociaciones de interéspúblico) la cláusula permita la legitimación de losintereses difusos o colectivos en cabeza de losparticulares" (Cassagne. 1995:3) y en el mismo sentido(Barra:1994:1043).

b) Defensor del Pueblo: su habilitación es unaresultante del papel que cumple este nuevo actorinstitucional como instancia pública de defensa de losintereses generales. La doctrina le ha dado un alcancediferente en función del ámbito territorial y funcionaldentro del cual este funcionario puede actuar. QuirogaLavié extiende su accionar a los poderes Ejecutivo yJudicial tanto nacionales como provinciales,interpretación que también comparte el ex defensordel Pueblo Maiorano. Por el contrario Bidart Camposconsidera que su competencia se restringe al ámbitofederal de la administración pública.

c) Asociaciones registradas: En este punto se imponeesperar lo que la ley reglamentaria establezca alrespecto. En particular qué exigencias de registración,entre otras, les impone a estas personas para poderconstituirse en legitimadas activas de este tipo deacción. En relación con la necesidad previa de unaley que fije el tipo de asociaciones y el modo comodeben registrarse, de conformidad con lo establecidoen el Art. 43, 2º párrafo, la jurisprudencia ha tendido aabrir con amplitud el acceso de estas organizacionesa la justicia. De modo tal que se las ha legitimadoaunque la ley a que alude el constituyente no sehubiese sancionado. Asimismo, se les ha concedidoese carácter tanto a organizaciones del tipo asociativono gubernamental defensoras del ambiente o de losconsumidores o de tipo cívico, entre otras, como asítambién a organizaciones intermedias tradicionalescomo son los sindicatos. Inclusive en algunos casos,el juzgador no se detuvo en el análisis de lascaracterísticas de la asociación accionante como porejemplo en “Fauna Marina c/ Ministerio de laProducción de la Provincia de Buenos Aires, Juz. Fed.Nº II, Mar del Plata, 5/8/96, El Derecho 10/10/97." Es

de destacar que en la especie, el amparista no contabacon personería jurídica al momento de la interposiciónde la demanda.

1. La experiencia en el campo del medioambiente

La defensa de los intereses difusos y la ampliación dela legitimación activa para posibilitar la apertura de lajusticia, rompiendo con los esquemas procesalesclásicos, ha venido de la mano en gran medida, de ladefensa del ambiente. Precisamente en la Argentinaha sido una sentencia en esta materia la que aún conanterioridad a la reforma ha abierto la instanciajurisdiccional de resultas de la utilización de este tipode amparo. Se trató del célebre caso Kattan queimpidió la captura de las toninas overas, especies envías de extinción de la fauna marina patagónica.Luego de la reforma constitucional, entre otros,merecen ser comentados los siguientes precedentes:

Un pronunciamiento de la Cámara Nacional en loContencioso Administrativo, Sala III, 8/9/94 (Schroder,Juan c/Estado Nacional (Secretaria de RecursosNaturales) s/amparo, E.D. 14/12/94), ha establecidouna primera interpretación del alcance de lalegitimación que establece la norma a los efectos dela defensa de intereses de tipo colectivo. Al respecto,le reconoce legitimación a un vecino de la localidadelegida para la construcción de una planta detratamiento de residuos peligrosos. El nombrado entradentro de la categoría de "afectado" y se consideraválida su pretensión de anular el correspondienteprocedimiento licitatorio. En lo relativo a esto último,la sentencia hace valer el derecho consagrado en elArt. 41 de la C.N. Asimismo, luego de una detalladafundamentación, considera que en la especie no seha cumplido con los requisitos de evaluación delimpacto, ni de celebración de audiencias públicas,prescriptos en la ley 24.051. En cuanto a lalegitimación del amparista, la Corte expresa que "elproblema de la legitimación de los particulares no debeconstituir una verdadera denegación del acceso a lajusticia de quienes se ven afectados por una medidaestatal. Si la apertura de la jurisdicción no esgarantizada, concurriendo desde luego, los requisitos

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señalados, ¿qué garantía de juridicidad se ofrecerá alos ciudadanos, si no pueden contar con una auténticadefensa de sus derechos?".

Luego del citado fallo se produce otro pronunciamientoen el mismo sentido (Seiler, M. L. c. MCBA s/amparo(CNCiv., Sala D, agosto 28-1995, publicado en ElDerecho 22/11/95, con nota de O. Gozaíni). Nosparecen relevantes los siguientes considerandos dedicha sentencia: "Cualquiera sea la posición que seadopte frente al Art. 43 de la Constitución Nacional,no cabe duda que la actora se encuentra legitimadapara reclamar por un predio cuyas condiciones soninconvenientes para los habitantes de la ciudad y paralas personas que en él habitan y que se encuentraubicado a pocos metros de su domicilio real. Ello esasí, en tanto no puede negarse que lo que allí acontecela afecta de un modo directo".

En la causa Moro y otros c/ Municipalidad de Paraná,recientemente resuelto por el Tribunal SuperiorEntrerriano, los magistrados intervinientes en las dosinstancias del juicio adhieren a la postura amplia deconsideración del término "afectado". En tal sentido,su actitud se inscribe en el mismo camino que conposterioridad a la reforma constitucional han transitadolos otros dos casos citados. En el presente fallo, aligual que en los dos anteriores, el "afectado" aparecede algún modo bajo el ropaje de "vecino". Es ciertoque en esta sentencia no se utiliza el término, comoen sus precedentes, pero de hecho se le reconocecalidad de amparistas a un grupo de personas que ensu calidad de ciudadanos y de vecinos próximos allugar donde se está efectuando la construcción de unalbergue deportivo, se sienten agraviados por losefectos que sobre el ambiente producirá dichoemprendimiento. En este caso se extiende la nociónde ambiente a la defensa del patrimonio histórico ycultural, ya que la obra que se estaba efectuandoatacaba el Parque Rivadavia en su fisonomía y modode utilización y por ello producía un daño grave eirreparable (de llegar a su culminación) en el entorno"histórico-referencial" dentro del cual transcurre laexistencia de una comunidad humana (Sabsay.1996:1).

2. Amparo Colectivo y Discriminación

En materia de discriminación, la figura ofrece un ampliocampo de acción que permite la aplicación en ámbitosdiversos de aquellos estrictamente contempladosdentro de los derechos de tercera generación. Así,nos parece que esta consideración puede abrir lalegitimación a grupos o individuos que invoquen uninterés de resultas de actos u omisiones basados ennormas que desconocen de manera arbitraria ymanifiesta los derechos fundamentales surgidos dela Constitución y de los tratados internacionales, sobretodo aquellos que tienen jerarquía constitucional (Art.75, inc. 22 C.N.). Todo este tipo de transgresiones,en la medida que afecten los derechos sociales,políticos, culturales o económicos, pueden traeraparejada la discriminación que afecte a un grupodeterminado de personas, sea por su posicióneconómica o social o por cualquiera de las restantescausales, consideradas en el Derecho Internacionalde los derechos humanos.

Además de la temática ambiental tratada a partir dela reforma, la jurisprudencia ha tendido a consideraral Amparo como alternativa principal y no subsidiaria.Por ejemplo, en un caso en que se ventilaba laprivación irregular de un beneficio de jubilación yprocedimentalmente existían otras vías para hacerlugar al requerimiento, además del amparo. Claroque ninguna era tan adecuada en razón a laconsideración del derecho a la vida, en tanto y cuantose trataba de una persona anciana que sólo podíaverse satisfecha en su pretensión si ésta recibíarespuesta de la manera más rápida posible.Precisamente, la sentencia de la Cámara Nacional deSeguridad Social III del 23/12/94 consideró que frentea un acto administrativo que había extinguido demanera arbitraria un beneficio jubilatorio, cabía abrirla vía del Amparo en razón del riesgo "para su vidacausados por el acto cuestionado" para su titular.

Otro caso interesante hizo lugar a la Acción de Amparointentada por una persona a la que el Instituto de ObraSocial le había retirado las prestaciones médicoasistenciales. Para responder afirmativamente a lapretensión la Cámara considera que con la reforma



han quedado derogados los condicionamientosimpuestos por el artículo 2 de la ley 16.986. Sobre tantrascendente fallo, destacamos los siguientesconsiderandos del voto del Dr. Pérez Delgado: "Untexto legal que ha reglamentado el amparo sobre labase de un distinto soporte constitucional, no se puedeconsiderar vigente frente a un nuevo texto de laConstitución que lo ha regulado de modoautosuficiente". La decisión se apoya en la doctrinaMorello, Spota y en particular el magistrado cita laopinión de Rivas, "quien además, sostieneexpresamente que el nuevo texto constitucionalimporta la derogación de los condicionamientosimpuestos por el Art. 2 de la ley 16.986, inclusive elplazo de caducidad que contemplaba el inc. e"(Guezamburu, I c/IOS s/Amparo- Causa 30.317/95).

Por otra parte, los jueces han decidido sobre suoperatividad inmediata, y, en consecuencia, no hanesperado ley reglamentaria alguna para hacer lugara los amparos que eran sometidos a su consideración.Han aplicado la argumentación derivada de los casosSiri y Kot, que en lo fundamental estableció que: "lasgarantías individuales existen y protegen a losindividuos por el solo hecho de estar consagradas enla Constitución e independientemente de las leyesreglamentarias". En función de esta operatoria hanlogrado dar satisfacción a diferentes intereses, comorecuerda Gordillo “se ha condenado al Estafado acumplir el cronograma de producción de la vacunacontra la fiebre hemorrágica argentina o mal de losrastrojos” -caso Viceconte citado en otra parte deltrabajo-. “También realizar rampas de acceso paradiscapacitados in re Labaton (LL, 1998-F,345), y auna empresa ferroviaria y al Estado a efectuar yfiscalizar, respectivamente, obras para mejorar elacceso de discapacitados a los tres (Verbrugge SalaI, LL, SupAdm, 3-IV-2000,ps.38 y ss.)” (Gordillo.2000:II-17).

Nuestro autor destaca como más trascendente el casoGambier (LL, -E, 623), en razón de que en el mismoal actor se le reconoció legitimación activa por el solohecho de ser ciudadano y agregamos que actuabaexclusivamente en defensa de las normasfundamentales de la comunidad contenidas en su

constitución a fin de conseguir el adecuadofuncionamiento del Estado de Derecho. Nos parecetambién que merece ser recordada la reflexión delsentenciante en el caso Youssefian (Sala IV, LL, 1997-F,270) cuando expresa que “en última instancia lalegitimación (se remite) a un punto de derechosustancial (en la medida en que negar la legitimaciónequivale a negar el derecho)”.

3. Instrumento Para la Aplicación de losTratados Internacionales

En este punto nos parece fundamental rastrear lasbases para la operatividad de este tipo de tratados. Alrespecto, existe una abundante jurisprudenciacomparada, ya que en última instancia acá se encuentrael secreto sobre la eventual aplicación de estascláusulas. "El tema central que domina el DerechoInternacional de los Derechos Humanos, es la ejecucióno "enforcement". Desde el punto de vista del individuo,la consideración primaria será la medida o extensión enque las disposiciones de los tratados tienen efecto dentrodel sistema jurídico interno" (Travieso: 1996, 142).

Cuando el Pacto de San José de Costa Rica(Convención Americana sobre Derechos Humanos)(art. 1), aprobado por la ley 23.054, y el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.1),al igual que el Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales (art. 2.2) establecenel deber de los Estados de respetar y garantizar todoslos derechos que cada uno de tales tratados contiene,obligan a no discriminar para su ejercicio entre laspersonas. Y cuando enunciativamente mencionancuáles son los motivos por los cuales queda prohibidala discriminación, citan "..., posición económica" o"cualquier otra condición social".

P. e.: Art. 2.2. (Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales): "Los EstadosPartes en el presente Pacto se comprometen agarantizar el ejercicio de los derechos que en él seenuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza,color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otraíndole, origen nacional o social, posición económica,nacimiento o cualquier otra condición social".

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Recordemos que los tres instrumentos citados poseenjerarquía constitucional a partir de la reformaconstitucional de 1994 (art. 75, inc. 22). No olvidemosque todos estos tratados son los que de conformidadcon lo que dispone el nuevo inc. 23 del citado artículo,obligan a la promoción y a la adopción de medidaspositivas para el pleno goce y ejercicio de los derechos.Si trasladamos nuestro razonamiento a una situaciónconcreta de la Argentina de hoy, el conflicto planteadoentre la ley de Educación Superior, en particular ensus preceptos relativos a la posibilidad de suprimir lagratuidad de la enseñanza universitaria, consideramosque los mismos se oponen a cláusulas tantoconstitucionales como convencionales.

Ahora bien, si esto debe ser así por prescripcióncontenida en nuestra Ley Fundamental, por el PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales, el Estado Argentino se obliga a garantizarel pleno goce del derecho a la educación, entre otros,estipulándose el establecimiento progresivo de lagratuidad de la enseñanza media y universitaria (Conf.Art. 1 a 4). No hay duda de que la nueva ley en susdisposiciones relativas al arancelamiento, lejos depromover la profundización de este derecho, lodevalúa, contradiciendo abiertamente el programaestablecido por el constituyente en la materia y loscompromisos internacionales contraídos.

Continuando con el hilo de nuestro razonamiento,consideramos que en la especie se producediscriminación por causa de posición económica y/ode condición social en la medida que quienes nocuenten con los medios para afrontar los pagos queun eventual arancelamiento suponga, quedan privadosdel goce del derecho humano fundamental a laeducación universitaria.

Pero, volviendo a la utilidad del amparo en relacióncon la operatividad de las normas de origeninternacional, queremos recordar que la doctrinanorteamericana ha elaborado tres criterios paradeterminar el carácter autoejecutivo de lasdisposiciones de un tratado: la intención de las partes;la precisión y los detalles de los términos utilizados; yla relación del tema con las facultades de la rama

judicial, más que de las ramas legislativa o ejecutiva(Von Potobsky. 1997:462). En el caso argentino, lasolución del constituyente de reforma, ya comentada,no deja dudas sobre la operatividad de las normascontenidas en los tratados que integran el derechointernacional de los derechos humanos.

En tal sentido, se ha sostenido en un caso en que seconsideró que una decisión administrativa afectabael derecho a la salud de los amparistas que “lapreservación de la salud y la posibilidad de asistenciamédica son derecho garantizados por el Art. 23 de laDeclaración Universal de Derechos Humanos y el Art.XI de la Declaración Americana de Derechos yDeberes del Hombre, incorporadas con jerarquíaconstitucional por el Art. 75, inc. 22 de la leyfundamental vigente” (Asociación de Trabajadores delEstado c\ Armada Argentina s\ amparo. Enero15\19917).

Por último, la declaración de inconstitucionalidad deoficio posibilita que el juez vele por el cumplimientode los tratados en la medida que evitará que continúenen vigencia aquellas normas que se opongan a ellos.

4. El Amparo Colectivo como componente dela Democracia Participativa

Un trabajo de Saba y Bohmer que nos tocó comentaren un seminario del Centro de Estudios Legales ySociales y que dio lugar a una publicación, nos hapermitido analizar el impacto del amparo colectivo enla construcción de una democracia participativa.Consideramos que dichas reflexiones pueden serútiles a la hora de efectuar un balance de nuestrafigura. Por ello, a continuación, transcribimos unaparte de nuestro comentario.

El documento mencionado desarrolla de manera muyinteresante una cantidad de formas de participación.Como primer comentario, creo que estas distintasformas son presentadas como una suerte de menúque ofrece diferentes instituciones como alternativaspara la intervención ciudadana. Sin embargo, esosinstitutos no pueden ser considerados de maneraaislada. Es nuestra opinión que todas estas



herramientas para la participación constituyendiferentes canales para que pueda manifestarse elfenómeno llamado tercer sector o sociedad civil, el queirrumpe, en gran medida como resultado del cambiodel rol del Estado. Estas manifestaciones conformanuna suerte de sistema encaminado a asegurar unmodelo de gobernabilidad particular, que acompaña demanera bien clara a las instituciones clásicas de lademocracia representativa.

Por lo tanto, el edificio institucional que tienda a laconsolidación de una democracia participativa no sepuede limitar a un modo de accionar ante la Justicia,distinto, particular, gracias al ejercicio de unageneración de derechos también de característicasmuy especiales, como son los de incidencia colectiva.Este fenómeno, por sí solo, no puede llevar a unamayor participación y a un cambio en la toma de lasdecisiones. Consideramos que éste es uno de loselementos a los que necesariamente se debenadicionar otros; como son por ejemplo aquellos quehacen a la participación en el proceso de toma de lasdecisiones en sí mismas -audiencias públicas, porcaso-, o también en seguir la suerte de la decisión yatomada por los poderes y de ese modo lograr un buen“enforcement” de las mismas. Esto a través decuerpos o consejos de asesoramiento o de monitoreoentre muchos otros institutos posibles.

De esta manera será posible la obtención dedecisiones públicas que sean de un determinado colorya que ellas probablemente serán la resultante de unacultura de consenso y no de imposición. Y, en estesentido, creo que para este andarivel debe de haberuna combinación entre un sistema de audienciaspúblicas con otro de acceso a la información de unaamplitud suficiente como para que logre una suertede dilusión del concepto de lobby entendido en sentidonegativo, o sea, del lobby exclusivamente organizadodesde los poderosos, quienes lo hacen detrás debambalinas, no a la luz del día. A esos efectos,pensamos que la audiencia pública debe serobligatoria para la toma de una cantidad importantede decisiones. No sólo administrativas ya que nodeben olvidarse las decisiones de tipo legislativo,porque de allí surgen las grandes normas que fijan

las grandes políticas públicas y es además ahí dondehay que generar el consenso para al mismo tiempofortalecer a un Poder Legislativo que en América latinapresenta una debilidad notoria.

Creemos que dentro de este esquema, la intervencióndel Poder Judicial, vía una class action o a través deun amparo colectivo, como en nuestro caso, no puedeconstituirse en la manera ordinaria de dirimir este tipode asuntos. Estamos frente a un procedimiento quepuede ser útil para alertar y para contener lasconsecuencias que se derivan de la inoperancia delos poderes políticos -ya por acción, ya por omisión-.A tales efectos puede resultar sumamente útil labúsqueda de una solución desde la esfera de losmagistrados. Sin embargo, la observación de casosexitosos de amparo colectivo, pone de manifiesto, anuestro modo de ver, el carácter limitado de laposibilidad judicial de resolver de manera ordinarialas fallas de los decisores políticos.

El comentario de dos de los casos que citáramos enotra parte del presente trabajo, ilustra por sí solonuestra afirmación. En ambos están involucrados elmedio ambiente y el derecho a la salud. El primero(ATE c/ Armada Argentina) es un amparo colectivoque se interpone en Río Santiago, a fin de impedir elcierre del hospital que la Marina posee allí. Taldecisión había sido tomada por el Jefe de la Armadahaciendo uso de la Ley de Reforma del Estado. Laacción es interpuesta por la Asociación de Trabajadoresdel Estado de Ensenada y se funda, por un lado, enla violación del Derecho a la Estabilidad Laboral, porel otro y he aquí el argumento desde la visión delinterés de la comunidad, en la defensa del Derecho ala Salud. Los amparistas fundan su legitimación ensu calidad de titulares de una suerte de cuota apartede un interés difuso que persigue la satisfacción deuna mejor calidad de vida: El mismo se deriva delobjetivo compartido por toda la comunidad de ese lugar,consistente en la prestación de un servicio de saludadecuado, a partir de un establecimiento nosocomio, elque define cuáles son las características. Producido elcierre del mismo, dicha comunidad se vería obligada arecurrir a otro establecimiento de la misma naturaleza,situado por lo menos a 400 o 500 Km de distancia.

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En consecuencia, los accionantes entendían que senegaba el derecho a la salud a los miembros de lacomunidad de Río Santiago. Como fuente jurídica delmencionado derecho se invoca la normativa contenidaen instrumentos internacionales sobre derechoshumanos que hoy tienen jerarquía constitucional (art.75, inc. 22 C.N.). Pues bien, como efecto de laintervención judicial el hospital no se ha cerrado y estoes altamente positivo. No obstante ello, no podemosdesconocer otra realidad, y es que en la actualidad elnosocomio se encuentra descuidado, ya que lasentencia no ha ido acompañada de decisiones enmateria de políticas que apuntalen al sector de la salud.

El segundo caso es igualmente interesante. Nosreferimos a la sentencia Viceconte contra Ministeriode Salud. La amparista reside en un partido de laprovincia de Buenos Aires, zona que padece el malde los rastrojos. Interpone la acción a fin de exigir alMinisterio de Salud, por vía judicial, que prosiga conla remisión de fondos y que impulse el programa acargo del Instituto de Investigaciones Virales Dr.Maiztegui, encaminado a la obtención de una vacunacontra el mal de los rastrojos. Asimismo, se solicita,lo cual es clave y lógico, la puesta en marcha de unplan de recuperación ambiental para la zona, queapunta a cambiar el modelo de desarrollo del partidobonaerense, de modo de lograr la recomposición delecosistema dañado, con el propósito de obtener lareaparición de los antídotos naturales contra la especietransmisora de la mencionada enfermedad.

¿Cuál ha sido el resultado? El rechazo en primerainstancia y en la Cámara, la presencia de unmagistrado de fuste como es el Dr. Alejandro Uslengui,quien después de estudiar bien el tema decide revocarel fallo. ¿Por qué? Porque considera que más allá delo que el Poder Ejecutivo está haciendo, es esencialque lo haga de conformidad con un determinadotiempo, con un determinado plan de inversiones y quese cumpla el presupuesto, además de una serie deindicaciones relativas al modo de gobernar, de maneraadecuada y transparente. Para llegar a este resultadose lleva a cabo una gran cantidad de investigacionesin situ y se le exige al Poder Ejecutivo que vuelva adar los fondos y a retomar el personal, para que, en un

tiempo prudencial, la vacuna sea una realidad.Respecto de lo solicitado en la segunda parte delamparo, con muy buen criterio, el tribunal intervinientefija los límites de la actividad judicial. Ello, en tanto ycuanto un juez no puede organizar el replantado deárboles ni tomar las medidas necesarias para asegurarel regreso de los felinos que serían los encargadosde eliminar a las ratas que contagian el mal -entrevarias de las medidas requeridas en la demanda.Tampoco es de la incumbencia de los magistrados elejercicio del poder de policía en la materia, ya quetodo ello desborda totalmente la competencia delPoder Judicial, pues es propio del poder político.

Resumiendo lo sucedido con posterioridad al dictadodel fallo; respecto de la cuestión acogida por elTribunal, pareciera que el Instituto está trabajando demanera más acelerada, no así respecto de la parterechazada de la acción. Es decir que ante laimposibilidad competencial del juez, y la falta depolíticas apropiadas de parte del poder administrador,la situación continúa sin solución. Ante lo comentadose puede concluir, por una parte, que no podremossino entusiasmarnos frente a estos casos exitosos deutilización de la vía judicial. Pero, por otra parte, nopodemos perder de vista que la judicialización de lascuestiones de la sociedad civil plantea dos grandesproblemas. Primero, el límite de la actividad judicialcomo consecuencia de la misma naturaleza de sucompetencia. Segundo, las características de losresultados que se obtienen a través de ella. La lógicade un pronunciamiento judicial importa la concesiónde toda la razón a una de las partes en detrimento dela otra. Es decir, es un juego de suma cero y somosde la opinión que el objetivo que debe perseguirse enla resolución de la mayoría de las situaciones difícilesque plantea hoy en día el gobierno de las sociedades,todos estos derechos e intereses colectivos, es lograruna cultura de concertación para lograr consenso,donde seguramente todas las partes deberán perderalgo, pero uno solo no pierde todo. Lo fundamentales entender que el acceso a la justicia constituye unode los remedios posibles pero que no puede ser elúnico, por sus limitaciones en la esencia. Consideroque aún los resultados obtenidos en los casoscomentados pueden ser victorias “pírricas”, esto es así



desde la perspectiva de una visión holística que apuntea la recomposición de las relaciones sociales deconformidad con lo que decíamos al principio.

IV. Consideraciones Finales

El amparo "colectivo" del art. 43, 2º párrafo, nos pareceuna herramienta de particular utilidad para posibilitarla apertura de la justicia a la defensa de derechos eintereses colectivos. Un instituto de este tipo deberíaconstituir un instrumento capaz de controlar losdesbordes que a nivel de la vigencia de los derechosfundamentales y en particular, del principio de igualdad,presenta el debilitamiento de las estructuras estatales,de resultas de la consagración del actual modeloeconómico. Al mismo tiempo, la consagración delamparo colectivo debería servir para fortalecer a lasociedad civil. Ello, no sólo desde una visión individual,sino también desde el sector no gubernamental y porlo tanto desde el universo de organizaciones que locomponen.

La existencia de una importante corriente doctrinariaen lo jurídico, avalada por la opinión de muchos delos más prestigiosos publicistas argentinos, ha servidopara situar a la nueva figura y, en especial, al alcancede quienes están legitimados para interponerla, enun punto ideal para dar cumplimiento a los objetivosde participación y de control a que hacemos menciónen los puntos anteriores. Asimismo, desde lajurisprudencia estamos observando importantes fallosque desde las diversas instancias judiciales, se hanpronunciado en el mismo sentido que la señaladadoctrina de los autores. Sin embargo, estas señalespositivas, no pueden dejarnos perder de vista losriesgos que se ciñen sobre el amparo colectivo. Enefecto, una corriente doctrinaria minoritaria tiende ainterpretar su alcance con la mayor restricción posible.

En relación con el control de constitucionalidad directoque el instituto ofrece, no se puede dejar de destacarla diferencia que se deriva entre un control deconstitucionalidad difuso, como es el nuestro, al igualque el de los Estados Unidos, pero en el cual el efectode las sentencias se ve centrado en el principio de

obligatoriedad de los precedentes, respecto de unsistema como es el nuestro, en el cual este postuladono rige. Como consecuencia inevitable de lo anterioren nuestro país quedan muy debilitados los efectosdel control de constitucionalidad. Esto dada laposibilidad de que ante situaciones similares, distintosjueces puedan opinar de manera diferente, en lorelativo a determinar si una norma se compadece ono con la Constitución. Esta gran diferencia hace queen el sistema argentino el control de constitucionalidadsea contingente y por ende mucho más débil que eldel país del norte.

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I. Antecedentes

La favorable acogida de la judicatura en casosemblemáticos tramitados en conformidad alprocedimiento de protección que establece el artículo20 de la Constitución Política de la República (CPR)durante la década del 80, generó una razonableexpectativa respecto de las posibilidades que estaacción constitucional concede en la defensa yprotección del medio ambiente en el país.

La postura judicial de ese período se explica, entreotros, por la ausencia de una norma legal que dierasentido y alcance al mandato constitucional deprotección ambiental, contenido en el artículo 19 N°8de la CPR, y la inexistencia de procedimientos deevaluación y mitigación de impacto ambiental deproyectos de desarrollo empresarial o de reparaciónde daños al medio ambiente.

Ante la falta de procedimientos ordinarios que pudieransatisfacer los reclamos planteados, el Recurso deProtección se constituyó, y con razón, en la principalherramienta de acción judicial en defensa del medioambiente.

La entrada en vigor de la Ley N°19.300 sobre BasesGenerales del Medio Ambiente en 1994 vino a llenarun importante vacío en la medida que plasma y haceexplícito el mandato constitucional indicadoprecedentemente. A partir de entonces, y en formacreciente, se percibe un giro en la jurisprudencia delos tribunales superiores que se traduce en reducir elacceso a la jurisdicción, en sede de protección, parala defensa del medio ambiente.La institucionalidad ambiental establecida, no puedeconsiderarse, en todo caso, como el único factor queexplica la nueva aproximación de los jueces en lamateria. La naturaleza de proceso de urgencia del

recurso de protección conlleva importantesrestricciones de fondo para su procedencia. Delmismo modo, las medidas de protección solicitadaspor los recurrentes exceden, en más de una ocasión,las posibilidades que la protección constitucionalconcede para reparar o prevenir el daño alegado.

II. El Recurso de Protección

La consagración constitucional del Derecho a Vivir enun Medio Ambiente Libre de Contaminación y laobligación del Estado de tutelar la preservación de lanaturaleza contenidas en el artículo 19 N°8 de laConstitución Política de Chile, constituyen unsignificativo aporte normativo en materia dereconocimiento de derechos fundamentales.

Su incorporación dentro de los derechos que consagrael artículo 20 de la Carta Magna, que consagra elrecurso de protección constitucional10 , lo dotó ademásde una importante herramienta de protección judicial,un proceso excepcional de urgencia, destinado a evitarla consumación de un daño que se tema pueda ocurriro se siga agravando un derecho fundamental.11

SEGUNDA PONENCIA“RECURSO DE PROTECCIÓN Y MEDIO AMBIENTE”

Juan Pablo Olmedo Bustos, Abogado Asesor Fundación Terram – Chile

10 El Recurso de Protección es una acción constitucionalconsagrada en el artículo 20 de la Constitución Política “cuyocarácter breve e informal, habilita al afectado por actos u omisionesarbitrarios o ilegales –que la agravien en el legítimo ejercicio decualquiera de los derechos que la Carta especifica- para recurrirdirectamente a la Corte de Apelaciones respectiva, la cual quedaautorizada para decretar las medidas que estime necesarias pararestablecer el imperio del Derecho y para asegurar la debidaprotección del agraviado”. El Recurso de Protección y susInnovaciones Procesales. Lautaro Ríos A. Universidad deValparaíso en XXIV Jornadas de Derecho Público, 18 al 20 denoviembre de 1993. Revista Chilena de Derecho, Facultad de De-recho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Vol. 20 Nºs 2 y 3,Tomo I, Mayo – Diciembre 1993, pág., 453.

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Atendido su carácter de procedimiento de urgencia,la protección constitucional es un recurso rápido,sencillo e informal, que admite su interposición porcualquier persona en favor de terceros, y en contrade cualquier persona o autoridad, no requiere pruebay, en caso de rendirse, ésta se aprecia en conciencia.Por lo mismo, su fallo, en caso de acogerse, no asignaderechos permanentes en favor de las partes que, enrigor, ni siquiera existen. En el mismo sentido, lasmedidas cautelares que se decreten se conceden conindependencia de un eventual proceso principal delato conocimiento. Finalmente, pero no menosimportante, la sentencia no produce cosa juzgadasustancial, dejándose expresamente abierto elejercicio de las acciones ordinarias que procedan pararevisar el fondo de la cuestión planteada.12

En materia ambiental, la protección constitucionalpresenta características especiales. De acuerdo a loprescrito en el inciso 2 del artículo 20 de la CPR, suprocedencia exige la existencia copulativa de “un actoarbitrario e ilegal imputable a una autoridad o personadeterminada”. Ello constituye una importanteexcepción a la regla general, más extensiva, contenidaen el inciso 1 del artículo 20 de la CPR, que concedela protección, en general, para actos y omisiones,arbitrarios o ilegales.

Por lo mismo, en materias ambientales, y a diferenciade otros derechos fundamentales, el test dejustificación que califica la procedencia de laprotección, por mandato expreso del constituyente,es doble: lo arbitrario, es decir, la falta de razonabilidaden el actuar, y lo ilegal, relacionado con ladisconformidad de la conducta alegada con elordenamiento jurídico.

III. La Evolución de las Cortes

1. Jurisprudencia Inicial

La jurisprudencia inicial de la Corte Suprema muestrauna aproximación favorable, creativa, expansiva yprotectora del derecho a vivir en un medio libre decontaminación, en los términos indicados en el artículo19 N°8 de la Carta Magna.

La relevancia de los casos símbolos de la época y lafalta de una institucionalidad ambiental que permitieradar soluciones definitivas a las situaciones detectadas,obligaron a los tribunales a actuar en forma subsidiaria,como una medida necesaria, de urgencia y última ratiopara asegurar la vigencia del derecho al medioambiente contenido en la CPR.

Atendido el tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de laCPR, el Estado se encuentra en el deber de protegerlos derechos fundamentales en ella consagrados. Porello, la falta de legislación expresa que regulara lamateria, no fue obstáculo para que los tribunalesasumieran ésta obligación.

Un caso emblemático de la época dice relación con elincremento de la extracción de aguas del LagoChungará, como parte de la política pública de riegode la autoridad zonal. Dicha reserva lacustre se ubicaen un parque nacional y se encuentra amparada por laConvención de Washington para la Protección de laFlora, Fauna y Bellezas Escénicas de América. 13

Estableciendo la ilegalidad y arbitrariedad de la medidaadoptada, los tribunales mostraron una favorabledisposición al interpretar el sentido y contenido delderecho al medio ambiente. La falta de existencia deuna legislación que regulara el impacto ambiental deproyectos de esa envergadura y la falta de justificaciónrespecto de la mitigación del eventual daño, llevaron ala Corte a tener como su más relevante consideraciónpara acoger la protección, los aspectos ambientalesinvolucrados.

11 Jana L. Andrés y otro. “Recurso de Protección y Contratos”. EditorialJurídica de Chile, 1996, pág. 86 y sgtes. En opinión de los autores,el Recurso de Protección, “es una acción que se basta a sí misma,es autónoma en relación con los demás procesos, y funcionalmenteno depende de ninguno de ellos, es decir, no está al servicio deningún otro procedimiento”.12 El Procedimiento de Protección se encuentra Regulado en el AutoAcordado de la Excma. Corte Suprema de 1992, cuya últimamodificación es del año 1998.13 Corte de Apelaciones de Copiapó, 23 de junio de 1988. RolN°2.052., en Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXV,N°2, 2da Parte, Sección 2da, 1988, pág. 191 y sgts.



El continuo vaciado de relaves mineros en el litoraldel norte del país por parte de la gran industria delcobre, generó otro importante precedente judicial. Lapráctica, que se extendía por muchos años, fuecuestionada por constituir una acción permanente decontaminación de las aguas cercanas a la ciudad deChañaral.14

Argumentando sobre la ilegalidad del acto, lajurisprudencia obtenida sostuvo que pese a queCodelco Chile no se encontraba obligada a purificarlas aguas, tal autorización “no puede entenderse quesea para devolver dichas aguas contaminadas”. Delmismo modo, el estándar de arbitrariedad impuestoes meritorio:

“Que, el acto contaminante del medio ambiente queejecuta la recurrida, además de ilegal es arbitrario desuyo, en efecto, importa por sí solo una violación alderecho, a principios jurídicos y de convivenciasuperiores, que lo tornan, más que ilegal, en injusto;así jamás podrá decirse que una persona o autoridadtiene derecho a contaminar el medio ambiente en quevive y se desarrolla una comunidad de personas, poracto voluntario suyo, como ocurre en este caso, másaún, dicho acto al afectar la naturaleza misma, resultaatentatorio a toda norma civilizada de convivencia delhombre con su medio, y siendo la preservación de lanaturaleza y conservación del patrimonio ambientalpreocupación del Estado, según nuestra CartaFundamental, resulta a todas luces arbitrario el actocontaminante que ejecuta la recurrida por propiavoluntad”.

Pese a la complejidad de los casos citados, la eventualpérdida del sistema lacustre natural, a propósito deuna política pública de riego agrícola en una zonadesértica, y el desarrollo de una actividad económicalícita, pero altamente contaminante, los jueces nodudaron en conocer el fondo de los recursos.

Interpretando en forma directa y extensiva el mandatoconstitucional e incorporando el derecho internacionalen sus resoluciones, en el primer caso, o aplicandoun sentido progresista al alcance de las obligacionesque conlleva la propiedad sobre derechos de agua

constituidos, los jueces sostuvieron la ilegalidad yarbitrariedad de los actos impugnados.

En todo caso, y a modo de prevención, lajurisprudencia de la época muestra una tempranaconciencia respecto de la excepcionalidad de laintervención de la magistratura en estas causas. Alprevenir expresamente que “los actos de la autoridadque se reclama son ilegales debiendo la solución sermateria de ley”, señaló desde ya, la posibilidad derevisar el rol de garante una vez vigente lainstitucionalidad ambiental.

Por último, otro aspecto interesante de estajurisprudencia inicial, se refiere a los estándares deadmisibilidad logrados. Claramente en este ámbito seaprecia un esfuerzo de la Corte por entrar a conocerel caso y no rechazar las acciones por cuestionesformales.

2. Una Breve Transición

La entrada en vigencia de la Ley N°19.300 sobreBases Generales de Protección del Medio Ambienteconstituye un aporte significativo destinado agarantizar el respeto y protección del medio ambienteen Chile. La legislación incorpora los principios queregulan el actuar del Estado en esta materia yconsagra un variado y complejo procedimiento paraprevenir y sancionar el daño ambiental.15

Un novedoso mecanismo de certificación fueestablecido para el desarrollo de proyectos conincidencia ambiental. La ley obliga a los interesadosa presentar a la autoridad ambiental los denominadosEstudios de Impacto Ambiental. Para su revisión ellegislador contempló instancias de participaciónciudadana, análisis técnicos, informes sectoriales yotros con el objeto de evaluar la propuesta presentada.

14 Corte de Apelaciones de Copiapó, 23 de junio de 1988. RolN°2.052., en Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXV,N°2, 2da Parte, Sección 2da, 1988, pág. 191 y sgts.15 Sobre esta materia véase: Castillo Sánchez, Marcelo. “RégimenJurídico de Protección del Medio Ambiente”. Ediciones Bloc,Santiago, 1994.

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El proceso concluye con una resolución administrativaque aprueba o rechaza el proyecto por parte de laComisión del Medio Ambiente respectiva.

Un hecho importante en el proceso de entrada envigencia de la nueva institucionalidad ambiental, radicaen que el procedimiento de evaluación de impactoambiental establecido en la Ley de Bases de 1994,sólo entró en vigencia luego de la dictación de suReglamento complementario, ocurrido en 1997. Enel intertanto, y para subsanar el vacío legal, se dictóun Instructivo Presidencial con carácter de resolución,para regular el procedimiento.

Esta circunstancia, de carácter formal, fue un hechodeterminante en la aproximación de la Corte en loscasos de este período.

La certificación ambiental por parte de la ComisiónRegional del Medio Ambiente del “Proyecto ForestalRío Cóndor” de Forestal Trillium Ltda., consistente enla explotación de bosques nativos de lenga en el surdel país, da cuenta de lo anterior.16

Resolviendo sobre el fondo, la Corte considerómanifiesta la ilegalidad del acto. Ante la falta deReglamento, la resolución administrativa dictadavulneró el principio de legalidad que rige a laAdministración del Estado. En relación a laarbitrariedad la Corte en una interpretación extensivade sus facultades, se consideró competente pararevisar la discrecionalidad administrativa de laComisión del Medio Ambiente aplicando, en formaamplia, el test de razonabilidad y, así, declarandoinjusta la actuación administrativa.

En consecuencia, sostuvo que la calificación ambientalera ilegal y arbitraria.

El Proyecto Valdivia, de la empresa Celulosa Araucoy Constitución S.A.17 referido a la construcción de unaplanta industrial para la obtención de celulosa en elSur del país, marcó definitivamente la transición en lajurisprudencia de la Corte. Reconociendo la ilegalidadde la resolución impugnada, por las mismasconsideraciones anteriores, señaló que ésta no era

arbitraria y, por ende, al no reunirse los requisitosindicados en el artículo 20 inciso 2 de la CPR, noacogió la protección planteada.

Llama la atención en este último caso que, no obstante,el informe del Comité Técnico (órgano asesor de laCOREMA) y la opinión de diversos organismospúblicos contrarios a la aprobación del proyecto, lajurisdicción consideró que las medidas de mitigacióny las condiciones impuestas al titular del proyecto enla resolución de la COREMA, “dan seguridad encuanto a controlar los posibles efectos ambientalesnegativos”.

La restricción autoimpuesta por la Corte de su rolrevisor de la discrecionalidad administrativa del actoimpugnado, dio cuenta de una percepción según lacual los tribunales no se sienten llamados a analizar,a lo menos en sede de protección ambientalpreventiva, los antecedentes técnicos que inciden enlas decisiones del Estado.

Lo anterior es más significativo si se tiene en cuentaque en el caso recién expuesto se alegó, entre otros,el incumplimiento de obligaciones internacionalesasumidas por el Estado de Chile, alejándoseconsiderablemente este precedente, de la posturaadoptada en el caso Chungará.

Un aspecto positivo de esta jurisprudencia, radica enla mantención y expansión de los estándares deacceso procesal a la jurisdicción constitucional. Alreconocer una legitimidad activa universal, unainterpretación extensiva de la expresión acto y de losdemás requisitos formales que regulan la tramitacióndel recurso, la Corte, en suma, ha reconocido su

16 Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia de 10 de diciembrede 1996. Confirmada por la Corte Suprema con fecha 19 de marzode 1997.17 Corte de Apelaciones de Valdivia,. Sentencia de 11 de febrerode 1997. Confirmada por la Corte Suprema con fecha 13 deseptiembre de 1997.18 Corte de Apelaciones de Concepción. Sentencia de 30 de agostode 2000. Confirmado por la Corte Suprema el 31 de octubre del2000. Rol. 3.497-00



aptitud para satisfacer necesidades y requerimientosde naturaleza colectiva, la que no ha sido extendida aotros derechos que puedan revestir estacaracterística.18

3. Aproximación Jurisprudencial Actual 19

Encontrándose plenamente vigente la institucionalidadambiental contenida en la Ley N°19.300 sobre BasesGenerales del Medio Ambiente, la restricción deacceso a la protección constitucional ambiental tiendea consolidarse, por lo menos cuando se reclama sobreel artículo 19 N°8 de la Constitución Política.

La aprobación del “Proyecto Cascada Chile”, quepersigue la construcción de una planta procesadorade bosque nativo en el Sur del país20 , por parte de laCOREMA respectiva, generó un reciente reclamo ensede de protección.

La Corte no dudó esta vez en rechazar el recurso.Encontrándose vigente el Reglamento del Sistema deImpacto Ambiental, entendió, en primer término,subsanada cualquier ilegalidad en el actuar de laCOREMA. Por su parte, en cuanto a la arbitrariedad,y confirmando su jurisprudencia anterior, la Corterespaldó el examen de razonabilidad administrativade la COREMA.

Por lo mismo, en opinión de la Corte, la actuación dela autoridad para los efectos del derecho contenidoen el artículo 19 N°8 de la Constitución Política, fueconsiderada como legal y razonable.

Esta visión restrictiva de la Corte no es propia de laaprobación de proyectos ambientales. Unaaproximación similar puede observarse respecto deldesarrollo de actividades en curso, y que puedenafectar el medio ambiente.

La jurisdicción es consciente del uso abusivo que sepuede dar a la protección en estas materias al generareventuales situaciones de autotulela que repugnan alEstado de Derecho. El normal desarrollo deactividades empresariales y la existencia de lajurisdicción ordinaria para reparar los eventuales

impactos que puedan generarse, inciden,probablemente, en el ánimo de la Corte.

La naturaleza del recurso de protección, su carácterde excepcional, de última ratio, hacen que su uso sevea restringido a casos en que, en forma manifiesta yefectiva, se perciba la vulneración de derechosfundamentales.

La siguiente jurisprudencia es interesante de observar.

La explotación de áridos por parte de particulares enlas riberas del río Maipo, cerca de la localidad deMelipilla, generó un reclamo de protección ambientalpor parte de la comunidad ribereña, previendo unaeventual inundación del hábitat. Pese a que la Cortede Apelaciones acogió el recurso en primera instancia,la Corte Suprema, revocando la decisión consideróque la cantidad y complejidad de situaciones descritasen el recurso, obligarían a la Corte a llevar a cabodiligencias probatorias para acreditarlas, “lo queescapa al marco legal de la acción cautelarintentada”.21

Del mismo modo, y tal vez la jurisprudencia mástrascendental en la materia, relacionada con laexplotación forestal de los predios Chaihuín y Veneciapor parte de la empresa Bosques S.A., en el Sur delpaís, en opinión de la Corte, las disposiciones legalesalegadas contaban con procedimientos ordinarios queel recurso de protección no tiene la virtud de sustituir.La acción constitucional no constituye unprocedimiento supletorio, “ni menos puede servir paraavocarse al conocimiento de hechos que son de lacompetencia de los tribunales ordinarios”.

19 Un interesante análisis de los casos que se indican en esteapartado puede encontrarse en: Castillo S., Marcelo. “AnálisisCrítico del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. LeyN°19.300. Editado por la Red Nacional de Acción Ecológica(RENACE), 1998.20 Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Sentencia de 16 de agostode 1999.21 Corte de Apelaciones de San Miguel. Sentencia de 18 de agostode 1999. Revocada por la Corte Suprema con fecha 9 de septiembrede 1999.

29Fundación Terram


Pero la corte no llegó sólo ahí. Tal vez con el objetode enviar una señal, y en un acto insólito en el litigioambiental, rechazó el recurso, “con costas”.

En definitiva, es dable sostener que los tribunalespermiten la utilización de la protección sólo cuando eldaño que se pretende evitar es notorio, manifiesto oaparente y, en el caso de actividades empresarialesde particulares, ello debe ser claro, palpable einobjetable.

Es rescatable, en todo caso, el hecho que las cortesmantengan, en términos generales, su disposición ano rechazar los recursos planteados por aspectos deadmisibilidad formal.

IV. Algunas Reflexiones

El recurso a la protección constitucional ha sido, a nodudarlo, una herramienta de protección judicialimportante de la sociedad civil en sus esfuerzos porvelar por la conservación y preservación del medioambiente.

Su informalidad, la rapidez en su resolución, sus bajoscostos (en cuanto a prueba y honorariosprofesionales), la efectividad de las medidas quepueden obtenerse, entre otros, lo hacen interesantea la hora de proponer y elaborar estrategias de litigioen defensa del medio ambiente.

Pese a los importantes logros obtenidos, sobre todoen el ámbito de la admisibilidad procesal, lajurisprudencia reciente de los tribunales, obliga arectificar las estrategias de litigio que a la fecha sedesarrollan en defensa del medio ambiente.

Dentro del marco del Sistema de Evaluación deImpacto Ambiental, las estrategias judiciales en cursocontienen importantes consideraciones relacionadascon la vulneración de otros derechos fundamentales,coadyuvantes a la preservación del medio ambiente.El Derecho a la Participación Ciudadana y el DebidoProceso, en el marco particular del procedimientoadministrativo, están siendo esgrimidos para justificarla arbitrariedad de las decisiones de las COREMA en

la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental.Es todavía muy pronto para hacer una evaluaciónrespecto de la efectividad de esta estrategia, aunquesea preliminar.

La jurisdicción constitucional no ha renunciado a suintervención en la materia, sino tan sólo la harestringido. La imposición de medidas de restricciónpreventiva al ejercicio de derechos fundamentales,como son la propiedad y la libertad empresarial, víaprotección, debe ser ejercida en forma excepcionalsólo respecto de casos de vulneración grave ymanifiesta de otros derechos fundamentales.

Por otra parte, el acceso a información pública y elcumplimiento de las normas de probidad ytransparencia, por parte de los órganos del Estado,debieran ser objeto de una mayor atención de losprofesionales del derecho. La recienteinstitucionalidad creada en estas materias admiteamplias y diversas posibilidades para fiscalizar laactuación del Estado en la gestión ambiental.

La transparencia en la toma de decisiones y el debidoproceso son herramientas importantes para restringirla discrecionalidad administrativa en los procesos deevaluación de estudios de impacto ambiental.

Finalmente, pero no menos trascendente, debetransitarse desde un litigio de protección preventivo afavor del medio ambiente a un litigo ordinario deresponsabilidad ulterior por daño ambiental.

Acudir a la jurisdicción ordinaria en procesos deindemnización de perjuicios por daño ambientalrepresenta un enorme desafío y obliga, en últimainstancia, a profesionalizar los esfuerzos de lasociedad civil. Del mismo modo, ello conlleva unatransformación de fondo en las estrategias judicialesen defensa del medio ambiente al exigir el diseño yelaboración de complejas estrategias judiciales,rendición y valoración legal de prueba, víctimasconcretas y, obviamente, altos costos de gestión.

No es suficiente que las organizaciones nogubernamentales sean capaces de identificar casos



y denunciar vulneraciones al derecho al medioambiente. Deben incorporar la capacidad de probary acreditar hechos, elaborar informes técnicos,peritajes y otros medios probatorios y esto, en formaprolongada.

Por otra parte, la sustentación de procesos de estanaturaleza demanda la participación de equipos detrabajo de profesionales abogados, la intervención delos estudios jurídicos, capaces de diseñar,implementar y mantener acciones judiciales de largadata destinadas a acreditar el daño ambiental.22

La responsabilidad ulterior por abusos o vulneracionesal ejercicio de los derechos fundamentales es, no cabe

duda, la regla general en el ordenamiento jurídico y elinterés público no escapa a ella. En la medida quelas estrategias judiciales incorporen demandas pordaño ambiental, incidirán significativamente en elcomportamiento del Estado y el sector privadoconstituyéndose en una medida de rectificación eficaza favor del medio ambiente.

Finalmente, y en lo que concierne a los abogados, nocabe duda que el éxito o fracaso en este tipo dedemandas inciden en el proceso de validar el derechode interés público, en general, y la protección del medioambiente, en particular, como una especialidadparticular de la profesión de abogado.

22 Véase, del autor, “Los Estudios Jurídicos de Interés Público. UnNuevo Actor de Fiscalización y Control Ciudadano”, en Rompiendola Indiferencia. Editado por Fundación Ford, Santiago, 2000.

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TERCERA PONENCIA“DEFENSA JURÍDICA DEL MEDIO AMBIENTE. LOS CONFLICTOS AMBIENTALES EN EL DERECHO COLOMBIANO”

Alexander Silva Vargas, Vicepresidente Fundación Para la Defensa del Interés PúblicoFUNDEPUBLICO - Colombia

I. Introducción

El presente trabajo ha sido elaborado en el marco delSeminario Regional, "Experiencias de Exitos yFracasos en la Defensa Pública del Medio Ambienteen Colombia y Perú". Entendemos que esta jornadabusca compartir resultados de trabajo sobre la defensajurídica del medio ambiente, adelantada en Perú,Argentina, Chile y Colombia. Conscientes de lasdiferencias objetivas que hay en cada una de lasrealidades ambientales y prácticas jurídicas de lospaíses participantes, resaltamos la importancia quetiene este evento para la defensa y protección de losrecursos naturales y del ambiente, así como susignificativa y directa incidencia en la protección delser humano.

En aras de incrementar el aporte de este trabajo,derivado de la experiencia de la Fundación para laDefensa del Interés Público –FUNDEPUBLICO-, enColombia, creemos que es necesario presentar amanera de introducción unas reflexiones sobre lareciente Constitución Política de Colombia y losfundamentos de la política ambiental del país, paraprecisar luego algunos de los problemas y conflictosambientales de Colombia. Pensamos que es oportunohacer referencia, sólo en sus aspectos procesales, alos mecanismos judiciales, que de manera directa eindirecta, contribuyen en la protección de los recursosnaturales y el medio ambiente, en Colombia.Finalmente, describimos dos casos, a manera delogros o resultados más que en términos de éxitos ofracasos, llevados por FUNDEPUBLICO en Colombia.De esta forma, hemos querido articular elementos decarácter académico, doctrinal y práctico con el únicofin de incentivar la reflexión e impulsar acciones queenriquezcan el trabajo por la defensa jurídica delambiente.

II. La Constitución Política de Colombia

La Constitución Política de Colombia (C. P.) en 1.991le dio una especial importancia y determinó una nuevacondición jurídica para el medio ambiente. Ademásde darle un rango constitucional al derecho a un medioambiente sano, define unos mecanismos de accesociudadano para hacerlo efectivo. En el mismo sentidoel nuevo ordenamiento constitucional cimentó en dospilares el sistema de gestión pública ambiental: ladescentralización de la gestión ambiental y laparticipación ciudadana en este proceso. Estaconjugación entre principios y garantías se deducede la misma definición que la Constitución Política23

hace del Estado social de derecho, y en consecuenciade la obligación que tiene de promover la intervenciónconstructiva de todo ciudadano en el cumplimientode la mayor parte de las actividades y decisionesdiarias del mismo Estado, entre las que se encuentrannaturalmente las relacionadas con el ambiente.

Resaltamos que la reciente Constitución, además deasignarle al Estado la obligación de proteger el medioambiente y los recursos naturales, igualmenteestableció de manera precisa la obligación de asegurarla participación de los ciudadanos en la toma dedecisiones de carácter ambiental y el libre ejerciciode numerosas acciones de participación, en procurade esa protección (Art. 79 C. P24 .). Al otorgarle un

23 Dice el Art. 1de la C.P. “ Colombia es un estado social de derecho,organizado en forma de República unitaria, descentralizada, conautonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativay pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en eltrabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en laprevalencia del interés general.”24 Dice el Art.79 de la C. P. “Todas las personas tienen derecho agozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación dela comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deberdel Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentarla educación para el logro de estos fines.”

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rango constitucional al medio ambiente como underecho colectivo, la Constitución también define quelas acciones populares son, por excelencia, losmecanismos judiciales para hacer efectivo el derechoa gozar de un medio ambiente sano, además de otrosintereses y derechos colectivos.

III. Fundamentos de la Política AmbientalColombiana

Fue a partir de mecanismos legislativos que enColombia se empezó a definir una política ambiental.La Ley 23 de 1973 fijó los principios rectores de esapolítica y dio facultades al gobierno nacional parareformar la legislación vigente hasta el momento, enrelación con la protección del medio ambiente y losrecursos naturales. Posteriormente, en 1974 se expideel Código Nacional de Recursos Naturales Renovablesy de Protección del Medio Ambiente, con el objeto deadelantar la reforma referida. Este conjunto normativotiene una clara referencia al ambiente como underecho y un deber ciudadano. Es así como seconsidera al medio ambiente como un patrimoniocomún y al Estado se le delega la responsabilidad deejecutar la política ambiental con la participación delos particulares. Asimismo, en el Código se incorporantres ejes para esa política consistentes en: a) preservary restaurar el ambiente así como conservar, mejorary utilizar los recursos naturales renovables25 ; b)prevenir y controlar los efectos nocivos de laexplotación de los recursos naturales no renovablessobre los demás recursos y; c) Reglamentar laconducta humana respecto del ambiente y los recursosnaturales. De esta manera se traza una filosofíaorientadora, se señalan unos principios, se ordena lareglamentación relativa a diversos aspectos y sedeterminan unos instrumentos o medios para laejecución de la política ambiental.

Con la nueva Constitución el derecho al medioambiente se entiende y define, desde una perspectivaglobal, como un derecho de la persona y un derechohumano en sentido integral. El Art.74 de la C. P.consagra de manera expresa el derecho de todapersona a gozar de un ambiente sano y a participaren las decisiones que puedan afectar el ambiente. Esta

política ambiental definida constitucionalmente hatenido un desarrollo legal amplio. La Ley 99 de 1993reglamentó todo lo relacionado con el Ministerio delMedio Ambiente y el Sistema Nacional Ambiental(SINA), y fijó como principio general ambiental laobligación para el Estado de fomentar la incorporaciónde algunos mecanismos de carácter internacionalnecesarios para la prevención, corrección yrestauración del deterioro ambiental, y para laconservación de los recursos naturales renovables.

La ley antes citada, amplió varios aspectosconstitucionales en materia de medio ambiente. Encuanto a principios generales ambientales estableció,entre otros, que su gestión pública deberá serdescentralizada, democrática y participativa; que elSINA será el encargado de definir los mecanismos deactuación del Estado y la Sociedad Civil; que laformulación de políticas ambientales tendrá en cuentael resultado del proceso de investigación científica; yque el Estado y los ciudadanos actuarán conjunta ycoordinadamente en las acciones para la proteccióny recuperación ambiental del país. Esta ley tambiéncreó unos mecanismos de participación ciudadanapara el ejercicio del control social en asuntos queafectan o están relacionados con el ambiente. Engeneral, la legislación ambiental colombiana hapromovido la participación ciudadana en losprocedimientos de toma de decisión ambientales y,en alguna medida, la participación en la formulaciónde los planes y políticas de cada una de las autoridadesambientales. No desconocemos que existancuestiones debatibles en la política ambiental pero noson del caso presentarlas en este estudio.

25 El Código Nacional de Recursos considera como recursosnaturales renovables los siguientes: atmósfera y espacio aéreonacional, agua, tierra, suelo y subsuelo, flora, fauna, fuentesprimarias de energía no agotables, pendientes topográficas conpotencial energético, recursos geotérmicos, recursos biológicos,recursos del paisaje.



IV. Conflictos Ambientales en Colombiadesde el Acceso a la Justicia.

Es útil identificar una definición aproximada delconcepto conflicto que pueda ser aplicable al temaambiental y aporte en la comprensión sobre la defensajurídica del ambiente. Antes que intentar situarnosen todas las comprensiones existentes sobre elconflicto, proponemos trabajar con la perspectivadesde la cual éste se aborda como una posibilidadtransformadora de las diversas relaciones, paraacceder a escenarios más útiles o de mejor provechoen su superación, tal como lo proponen los modelosde Cobb, Folberg, Taylor o Suares26 . En términosgenerales, estos autores plantean que el conflicto esun fenómeno relacional que estudia el tipo deinteracción que se da en cierto momento y que tieneun resultado específico, con el objeto de explorar lasalternativas de cambio, sin partir de un ideal o un deberser que determine un camino específico de solución.Esta es pues una visión que busca abrir el conflicto ala creatividad y al cambio, y amplía su concepción,sin considerarlo malo o bueno por sí mismo,permitiendo conocerlo y analizarlo de manera plural yglobalizante. Adicionalmente, esta concepciónentiende la violencia como una de las formas deresponder al conflicto. Si lo que se busca es crearcondiciones que permitan una confrontaciónconstructiva y vivificante del conflicto, la defensajurídica del ambiente sería apenas un escenario parael tratamiento de los problemas y conflictosambientales.

Una manera de abordar el estudio sobre logros en laprotección jurídica del medio ambiente puede ser apartir de la relación entre conflicto ambiental y accesoa la justicia. Al determinar cuales son los conflictosambientales, desde la perspectiva de su judicialidady exigibilidad, es posible levantar un mapa que reflejecómo una sociedad entiende el derecho a un medioambiente sano en la demanda de su materialización,protección y justicia. A manera de ejemplo, nosapoyaremos sustancialmente en los resultados de lainvestigación elaborada por la Fundación Penca deSábila27 sobre los conflictos ambientales en la acciónde tutela28 en Colombia. Justamente la citada

investigación determina y clasifica unos conflictosambientales específicos sobre los cuales losciudadanos buscaron acceder en procura de justiciaa través de un mecanismo judicial específico.

Por la importancia que ha tomado la acción de tutelaen Colombia para la protección de los derechosfundamentales y el desarrollo de la jurisprudencia ydoctrina jurídica, podremos tener una idea sobre lostipos de conflictos ambientales que se dan en elescenario de este mecanismo judicial, y determinarcómo se traducen en derechos para demandar suprotección y materialización. Cabe precisar que lacitada investigación estudió aproximadamente 300expedientes de tutelas relacionadas con el temaambiental y que fueron avocadas para revisión29 porparte de la Corte Constitucional.

Según la investigación, los problemas ambientales quese presentaron con mayor recurrencia en el períodocomprendido entre junio de 1992 y junio de 1997, seoriginaron y están relacionados con la situaciónambiental de las ciudades. En el contexto nacional30 ,los resultados fueron los siguientes: a) los problemascon mayor frecuencia presentados por la vía de laacción de tutela, con un valor porcentual acumuladodel 57,41%, son: ambiente sano (18,3%), saneamientobásico (12,34%), contaminación del aire (9,79%),contaminación de aguas (8,9%), espacio público(8,08%); b) los problemas con frecuencia media, conun porcentaje acumulado de 33.6%, son:contaminación sonora (6,38%), permisos y licencias

26 En este tema nos hemos basado en el trabajo titulado Ladimensión cotidiana del conflicto, publicado en la serie EstudiosOcasionales del -CIJUS- de la Universidad de los Andes, Facultadde Derecho, Bogotá, Mayo de 2000.27 Jaramillo Alzate Antonio Javier, SOCIEDAD, NATURALEZA YDERECHO, La presencia de los conflictos ambientales en lasAcciones de Tutela, CORPORACION ECOLOGICA Y CULTURALPENCA DE SABILA, Medellín, febrero1998.28 La acción de tutela es el mecanismo judicial para la protecciónde los derechos fundamentales. En el numeral tercero del presentetrabajo presentaremos detalladamente los aspectos procesales deesta acción.29 La revisión es una función que tiene la Corte Constitucional paraestudiar los fallos de tutela después de la última instancia. La Cortetiene la facultad de seleccionar, confirmar, ampliar o modificar losfallos sujetos a revisión.

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ambientales (5,96%), obras públicas (3,83%), basurasy desechos (3,83%), vivienda digna (3,40%), agua(3,40%), explotación minera (3,40%) y contaminaciónindustrial (3,40%); c) los problemas menos frecuentes,con un total acumulado de 8,49%, son: tierra, suelo ysubsuelo (1,70%); fauna (0,85%), paisaje (0,85%),zona de riesgo (0,85%), transporte (1,27%),contaminación de suelos (0,42%), recurso biológicomarino (0,85%), áreas estratégicas (0,42%) y territorio(1,28%).

Del análisis de estas estadísticas el referido estudioconcluye que los problemas ambientales que loscolombianos buscaron resolver por la vía de la acciónde tutela son preferencialmente urbanos yespecíficamente referidos al hábitat, los sistemas deproducción, el saneamiento básico (agua potable,alcantarillado) y la vivienda. El estudio también concluyeque son escasos los asuntos como la biodiversidad,los recursos naturales y las áreas silvestres, y másbien centrados en áreas rurales de las regiones deAmazonía y Chocó.

La investigación establece cuatro conjuntos deconflictos ambientales:

a) el primero relacionado con los conflictos étnicos yterritoriales, comprendiendo en este conjunto laconfrontación entre culturas minoritarias y de éstascon la cultura dominante en el país, alrededor delpatrimonio natural y cultural del territorio colombiano;

b) un segundo conjunto que plantea la tensión entreasentamientos humanos y calidad de vida;

c) el tercer conjunto que hace manifiesta la tensiónentre asentamientos humanos y sistemas deproducción y;

d) el cuarto conjunto que evidencia el conflicto por elacceso a los recursos naturales. Concluimosdestacando de la investigación el hecho de que loscuatro conjuntos de conflictos se dan entre dos tiposde intereses: los universales del Estado y suconcreción en el ámbito local, y los intereses,expectativas, necesidades y deseos de lascomunidades.

V. Mecanismos Judiciales de Proteccióndel Medio Ambiente y sus AspectosProcesales.

En general la legislación colombiana se ha distinguidopor una considerable extensión en el número de susleyes frente a una reducida efectividad en suaplicación. De las varias razones que originan esefenómeno encontramos que las de mayor incidenciase relacionan con los vacíos e incongruencias de lasleyes, de una misma materia, así como en laslimitaciones y deficiencias de los operadores judiciales.Sin embargo, en el caso colombiano podemos afirmarque el desarrollo legislativo ha sido destacado enmateria de mecanismos para la protección del interéspúblico, en general, y en especial para la proteccióndel medio ambiente. Desde la experiencia deFUNDEPUBLICO, encontramos que hay mecanismospara la protección del medio ambiente, en sentidoamplio. En este conjunto, distinguimos dos tipos demecanismos, de los cuales unos se adelantan en elámbito de las decisiones administrativas ambientalesy otros se interponen ante las instancias judiciales.Los primeros los denominamos mecanismosadministrativos y los segundos mecanismos judiciales.

Los administrativos son aquellos instrumentos departicipación ciudadana que buscan iniciar y/o interveniren un procedimiento administrativo con el propósito desolicitar información, hacer peticiones, intervenir enactuaciones administrativas para la expedición,modificación o cancelación de licencias ambientales,celebrar audiencias públicas y celebrar consultas acomunidades indígenas y negras. Aunque losmecanismos administrativos no están directamenterelacionados con acciones y procedimientos judiciales,sí pueden tener incidencia en éstos y, por consiguiente,en la protección del medio ambiente. En cambio, losmecanismos judiciales son procedimientos de carácterjudicial con formalidades y requisitos especiales,determinados en la ley, que propenden por el accesoa la justicia. Para el presente estudio, nos centraremosúnicamente en los mecanismos judiciales.

Los mecanismos judiciales a tratar son: accionespopulares, acciones de tutela para la protección de



derechos fundamentales, acción de cumplimiento deleyes y actos administrativos, acción de nulidad deactos administrativos, acción de grupo, acción penalambiental y acción de inconstitucionalidad. Si bienestos mecanismos judiciales, en su mayoría, no fueronconcebidos para proteger de manera exclusiva almedio ambiente porque permiten la protección de unnúmero amplio de derechos, han tomado especialimportancia por la viabilidad que tienen para defenderel derecho a un medio ambiente sano y a los recursosnaturales. Por tanto estos mecanismos, en nuestraconsideración, permiten de manera directa o indirectala protección del medio ambiente. Algunos fueroncreados por la Constitución de 1991, como en el casode la acción de tutela, la acción de grupo y la acciónde cumplimiento. En el caso de las acciones populareses de anotar que se les dio un rango constitucional en1991 porque ya estaban consagradas en el CódigoCivil, desde el siglo XIX. En el caso de la acción denulidad, la acción penal ambiental y la acción deinconstitucionalidad, ya se encontraban incluidas ennormas legales antes de la última Constitución.

Ahora haremos una breve relación de los aspectosprocesales más destacados de los mecanismosjudiciales:

1. LA ACCIÓN POPULAR

a. Concepto

En Colombia la acción popular fue elevada a rangoconstitucional en 1991 y definida como el mecanismojudicial idóneo para la protección de los derechos eintereses colectivos31 . Sin desarrollar el tema, losderechos e intereses colectivos son aquellos quepertenecen, sin distinción alguna, y afectan, a todoslos miembros de la sociedad. Por su naturaleza, estosderechos no están en cabeza de un individuo enparticular, por el contrario, pertenecen a todos y seejercen por cada una de las personas de la sociedado la colectividad. Cuando se amenaza o vulnera underecho colectivo, se está afectando a todos losmiembros de la sociedad, pero, en los casos en quese repara el daño, se previene la amenaza y cesa suvulneración, se beneficia el derecho y el interés detodas las personas de la colectividad.

En los casos en que se afecta el Derecho Colectivo aGozar de un Ambiente Sano y se vulnerasimultáneamente un derecho individual, la reparaciónde éste último puede solicitarse mediante la acciónde grupo que fue regulada, al igual que las accionespopulares, en la Ley 472 de 1998. La acción de gruposerá estudiada más adelante.

Las acciones populares para la protección almedio ambiente antes de la Constitución de 1991.

Las acciones populares fueron consagradas, desde1887, en el Código Civil Colombiano32 (C.C.) paradiversos casos, entre otros, para demandar laremoción de una cosa ubicada en la parte superior deun edificio (Art.2355 C.C.); para evitar el peligro deconstrucciones o árboles mal arraigados (Art. 992C.C.) y contra las obras que afecten el aire y lo haganconocidamente dañoso (Art. 994 C.C.).

Antes de la Constitución de 1991, las primerasacciones sobre protección jurídica del medio ambientese sustentaron en dos artículos del Código Civil, noporque las acciones allí señaladas hubieran sidoexpresamente definidas para defender el medioambiente, sino porque de un análisis doctrinal de esosartículos se pudo hacer efectiva esta protección. Losdos artículos son, el 100533 , que definió la acciónpopular para la defensa de los bienes de uso público

31 Dice el Art. 88 de la C. P.: "La ley regulará las acciones popularespara la protección de los derechos e intereses colectivos,relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y lasalubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la librecompetencia económica y otros de similar naturaleza que se definenen ella”. Las acciones populares fueron reglamentadas mediantela Ley 472 de 1998.32 Ley 57 de 188733 El artículo 1005 del C.C. dice: "La municipalidad y cualquierapersona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otroslugares de uso público, y para que la seguridad de los que transitanpor ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades oedificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acciónpopular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o deresarcirse un daño sufrido, se recompensará el actor, a costa delquerellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda dela tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o elresarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito onegligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad"

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y el 235934 , que consagra la acción popular en casosde daño contingente. Las primeras acciones fueronposibles porque la legislación colombiana sobrerecursos naturales, especialmente el Código deRecursos Naturales, definió al medio ambiente comoun bien de uso público de carácter incorporal,necesario para la supervivencia y el desarrolloeconómico y social de los pueblos. Posteriormente laLey 9 de 1989 o Ley de Reforma Urbana determinóque la acción popular consagrada en el artículo 1005del C.C. podía ser utilizada para la defensa yprotección del espacio público y el medio ambiente.

b. Aspectos Procesales de la Acción Popular

Sujetos legitimados para interponer la acción:estas acciones pueden ser interpuestas por cualquierpersona natural o jurídica; las Organizaciones noGubernamentales, las organizaciones populares,cívicas o de índole similar; las entidades públicas quecumplan funciones de control, intervención o vigilancia,siempre que la amenaza o vulneración a los derechose intereses colectivos no se haya originado en suacción u omisión; el Procurador General de la Nación,el Defensor del Pueblo y los personeros Distritales yMunicipales, en lo relacionado con su competencia;los alcaldes y demás servidores públicos que por razónde sus funciones deban promover la protección ydefensa de estos derechos e intereses colectivos. Laspersonas legitimadas para ejercer las accionespopulares pueden hacerlo por sí mismos o por quienactúe en su nombre. Si se interpone una acciónpopular sin intermediación de apoderado judicial, laDefensoría del Pueblo puede intervenir en el proceso.Para las acciones populares no opera el principio decaducidad o del límite en el tiempo para interponer laacción, es decir que se pueden presentar en cualquiermomento.

Sujetos contra los que se dirige la acción: contrael particular o la autoridad pública por cuya acción uomisión se esté amenazando, violando o haya violadoel derecho o interés colectivo. En el evento que existael daño o la amenaza pero no se conozca elresponsable, le corresponde al juez de conocimientoidentificarlo.

Autoridad judicial de conocimiento: soncompetencia de los jueces administrativos cuando lasacciones populares se originan en actos, acciones uomisiones de los funcionarios públicos y de laspersonas privadas que desempeñen funcionesadministrativas. En los demás casos deberán conocerlos jueces ordinarios en lo civil.

Aspectos del trámite procesal: una vez presentadala demanda, el juez cuenta con 3 días hábiles paradecidir sobre su admisión. Si no es admitida, el actorpopular tiene el mismo tiempo para hacer lascorrecciones que ordene el juez. Una vez admitida lademanda el juez deberá notificar a los demandados,sean entidades públicas o particulares, al MinisterioPúblico, y a la entidad administrativa encargada deproteger el derecho afectado. Al cumplirse lasnotificaciones, se da un término de 10 días para eltraslado y la contestación de la demanda. Se puedensolicitar medidas cautelares o previas a la sentenciapara prevenir un daño inminente o para hacer cesarel que se hubiese causado, en cualquier estado delproceso. Después del vencimiento del término detraslado de la demanda, el juez debe citar a unaaudiencia especial o pacto de cumplimiento con elobjeto de llegar a un posible acuerdo entre las partes,que eventualmente ponga fin al proceso. Si el pactoes fallido el proceso deberá continuar con su trámite.Después de practicar las pruebas ordenadas por eljuez, se cierra el proceso con alegatos de conclusiónde las partes involucradas. La sentencia debeproferirse antes de veinte días contados a partir delcierre y puede ser impugnada por las partes durantelos tres siguientes a su notificación. La decisión deljuez de segunda instancia, para revocar o confirmarel fallo de primera instancia, debe tomarse dentro delos veinte días siguientes contados a partir de lasentencia de primera instancia. Se incluye en ellos eltérmino de diez días para practicar pruebas si el juezsuperior lo considera conveniente.

34 El artículo 2359 del C.C. dice:"Por regla general se concedeacción en todos los casos de daño contingente, que por imprudenciao negligencia de algunos amenace a personas indeterminadas;pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas,sólo alguna de éstas podrá intentar la acción"



La sentencia tiene efecto ínter partes, es decir quesólo obliga a las partes involucradas y en ella el juezpodrá: resolver ordenes de hacer o de no hacer,condenar al pago de perjuicios cuando se hayacausado daño y, de considerarlo necesario yfísicamente posible, exigir la realización de lasconductas respectivas para volver las cosas al estadoanterior a la vulneración del derecho o interéscolectivo. Con la acción popular no se pretenderesarcir los perjuicios de carácter individual, sino losperjuicios sobre los bienes colectivos en concreto. Elbeneficiario de la indemnización, por lo tanto, no es elactor popular, sino la entidad encargada de administrarel bien público. En caso de daño a los recursosnaturales, el juez procurará asegurar la restauracióndel área afectada destinando para ello una parte dela indemnización. También el juez deberá fijar en lasentencia un incentivo entre 10 y 150 salarios mínimosa favor del actor popular. Cuando el actor es unaentidad pública, el monto va al Fondo para la defensade los derechos e intereses colectivos, a cargo de laDefensoría del Pueblo. El incentivo es la recompensaque se da a las personas para que cumplan con unafunción que, principalmente, le corresponde al Estado.El juez podrá conformar un Comité para la verificacióndel cumplimiento de la sentencia.

Otros aspectos a resaltar en la acción popularambiental

Es necesario llamar la atención sobre algunosaspectos importantes de las acciones populares:

La evaluación de los daños ambientales: enasuntos sobre daño ambiental se da una paradoja.Se puede determinar de manera objetiva un daño,porque es usual que sean claramente determinados,pero es compleja y dispendiosa la valoracióneconómica del monto del daño generado.Generalmente, la valoración del monto de los dañoscausados al medio ambiente o los recursos naturaleses hecha por unos peritos nombrados por el juez deuna lista de "auxiliares de la justicia", que, en lamayoría de los casos no tienen formación técnica oprofesional en aspectos ambientales, por lo cualterminan asesorándose de personas que no son

expertas en la materia, haciendo así más dispendiosala estimación y valoración del daño y elevando aúnmás los costos del experticio.

Son ampliamente conocidas las dificultades en valorareconómicamente los daños ambientales, de una parteporque no existen suficientes metodologías queposibiliten precisar el monto aproximado del daño, yde otra, porque como en el caso de Colombia, no hayinventarios sobre los recursos naturales que permitandeterminar su estado antes de ocurrir el daño.

2. LA ACCION DE TUTELA

a. Concepto

Es el medio judicial previsto para la protección de losderechos fundamentales de los ciudadanos tales comoel derecho a la vida, a la intimidad, al libre desarrollode la personalidad, a la educación, a la libertad, aldebido proceso, a la salud, etc35 . Por ser una nociónamplia la de los derechos fundamentales, la CorteConstitucional ha señalado unos criterios principalesy auxiliares con el fin de orientar el trabajo del juez detutela, en la identificación de los derechosfundamentales. Como criterios principalesencontramos los siguientes: a) el derecho fundamentales "esencial" a la persona humana; b) puede ser, perono necesariamente, reconocido expresamente como

35 El Art. 86 de la C. P. dice:"Toda persona tendrá acción de tutelapara reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, medianteun procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quienactúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechosconstitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultenvulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquierautoridad pública. La protección consistirá en una orden para queaquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstengade hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podráimpugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitiráa la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acciónsólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio dedefensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismotransitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún casopodrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y suresolución. La ley establecerá los casos en los que la acción detutela procede contra particulares encargados de la prestación deun servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente elinterés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle enestado de subordinación o indefensión."

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tal. Como criterios auxiliares tenemos: a) el derechofundamental puede estar señalado en los tratadosinternacionales sobre derechos humanos; b) el Art.85 de la C N. enumera los derechos fundamentalesde aplicación inmediata, su jerarquía y denominación;d) también son fundamentales los derechos queresulten de una reforma constitucional aprobada porel Congreso en los términos y aplicación del artículo377 de la C. N.

Si bien la acción popular busca proteger y garantizara los ciudadanos el goce de los derechosfundamentales, o recobrarlo en caso de llegar a servulnerado, por vía jurisprudencial se ha podido tambiénlograr la protección del medio ambiente y los recursosnaturales de manera indirecta, cuando de maneraprincipal se ven afectados derechos fundamentales.

La acción de tutela como mecanismo deprotección del medio ambiente.

El derecho a gozar de un ambiente sano fue definidopor la Constitución de 1991 como un derecho o interéscolectivo por lo que, en sentido estricto, no puede serconsiderado como un derecho fundamental. Estaconsideración formal ha sido modificada por víajurisprudencial de la Corte Constitucional, al abrir elcamino para hacer procedente la acción de tutelacomo mecanismo de protección del medio ambiente.Mediante sentencia de tutela T-415 de junio de 1992,la Corte determinó jurisprudencialmente esaprocedencia en los casos en que se cumplan doscircunstancias: a) cuando se le puede dar un statusde derecho fundamental al derecho colectivo bajo laóptica de los valores, de los principios y de lascircunstancias del caso; b) cuando hay conexión entrelos derechos fundamentales y los colectivos, en el casoconcreto que sin la debida protección de éstos,aquellos prácticamente desaparecerían o se haríaimposible su protección eficaz.

Esa interpretación de la Corte Constitucional originóel principio de conexidad como uno de los criteriosjurisprudenciales sobre la procedencia de la acciónde tutela en los casos en que se busca proteger elmedio ambiente. Adicionalmente al criterio

jurisprudencial, encontramos uno de carácter normativoseñalado en el Art. 6 del Decreto 2591 de 199136 ,quehace viable, de manera excepcional, la procedenciade la acción de tutela para la protección del ambienteen casos de amenaza o violación de derechosfundamentales, en situaciones que comprometanintereses o derechos colectivos, siempre que sebusque evitar un perjuicio irremediable, y comomecanismo transitorio. Para estos casos el juez detutela tiene la facultad de ordenar las medidasnecesarias, mientras se interpone el medio de defensajudicial que corresponda al caso en concreto y segúnlas circunstancias de facto.

b. Aspectos Procesales de la Acción DeTutela

Sujetos legitimados para interponer la acción: parainterponer una acción de tutela se requiere que seapresentada por la persona a quien se le vulneró oamenazó en uno o varios de sus derechosfundamentales. La persona legitimada para actuarpuede hacerlo por sí misma o a través derepresentante legal. La ley permite representarderechos ajenos cuando el titular de los mismos noesté en condiciones de promover su propia defensa.También podrán ejercer esta acción el Defensor delPueblo y los personeros municipales.

Sujetos contra los que se dirige la acción: estaacción procede contra cualquier autoridad pública yparticular que vulnere o amenace vulnerar un derechofundamental. Procederá contra un particular en doscasos: cuando esté encargado de la prestación de unservicio público, como la salud o la educación, ocuando actúe en ejercicio de funciones públicas;igualmente cuando se solicite rectificación deinformaciones inexactas o cuando quien presente latutela se encuentra en situación de subordinación oindefensión, y con el propósito de proteger la integridado la vida.

36 El Decreto 2591 de 1991 determinó todo lo concerniente adisposiciones generales y procedimiento de la acción de tutela.



3. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

a. Concepto

Por medio de este instrumento cualquier personapuede acudir al órgano jurisdiccional con el fin debuscar el efectivo cumplimiento de una ley o de unacto administrativo39 . La acción de cumplimiento fuecreada por la Constitución Política de 1991 como unmecanismo de defensa del interés público y en estesentido eficaz para la protección del medio ambiente.

Este es un mecanismo de participación que permitebuscar el efectivo cumplimiento del orden jurídico,concede a los jueces facultades para compeler a la

Autoridad judicial de conocimiento: soncompetentes para conocer de la acción de tutela losjueces o tribunales con jurisdicción en el lugar dondeocurra la violación o la amenaza que motive lapresentación de la acción. Si la acción de tutela llegaa presentarse por la misma persona o surepresentante, ante varios jueces o tribunales, todaslas solicitudes deben ser rechazadas o decididasdesfavorablemente.

El juez de tutela es el garante de los derechosfundamentales vulnerados, en consecuencia, puedetomar las medidas que considere necesarias para suprotección inmediata, si determina que existe amenazao violación del derecho, sin requerir previamente dela práctica de pruebas para llegar a tal convencimiento.

Aspectos del trámite procesal:La acción puede ser ejercida en cualquier momento ylugar. El juez de tutela cuenta con un término de diezdías para proferir sentencia sobre el asunto. En esetiempo el juez puede solicitarle al demandado losinformes y la documentación pertinente donde constenlos antecedentes del asunto. También podrá ordenarque el demandado sea escuchado en audiencia, si esdel caso, y decretar las pruebas que considerenecesarias. En caso de existir perjuicio irremediabletomará las medidas, provisionales o urgentes, paraproteger el derecho. Una vez que el juez tenga elconvencimiento sobre los hechos denunciados ydetermine que existe amenaza o vulneración de underecho colectivo, podrá proferir una orden de hacero no hacer con el propósito de proteger el derechofundamental vulnerado o amenazado. Sólo cuandono exista otro medio de defensa judicial, y la violacióndel derecho sea manifiesta y consecuencia de unaacción arbitraria, el juez podrá además ordenar, enabstracto y excepcionalmente, el pago de unaindemnización del daño emergente37 y la condena encostas.

El cumplimiento de lo ordenado en la sentencia sedebe realizar dentro de las 48 horas siguientes a lanotificación del fallo y, en caso contrario, incurrirá endesacato. La persona renuente al cumplimiento delfallo puede ser sancionada con arresto hasta de seis

meses y multa hasta de 20 salarios mínimosmensuales. Dentro de los tres días siguientes a lanotificación del fallo de primera instancia, éste puedeser impugnado por el Defensor del Pueblo, elsolicitante y el demandado, sin perjuicio de sucumplimiento inmediato. Por su parte, el juez desegunda instancia cuenta con veinte días para decidirsi confirma o revoca el fallo de primera instancia y,dentro de los diez días siguientes al momento en queno proceda recurso alguno contra este fallo, deberemitir el expediente a la Corte Constitucional. Losfallos ejecutoriados o en firme deben ser enviados ala Corte Constitucional para su eventual revisión38 . Sila Corte selecciona el expediente, debe tomar ladecisión definitiva sobre el caso dentro de los tresmeses siguientes. Para este efecto, se designan tresmagistrados que conforman la Sala de Revisión deTutelas, quien debe dirimir el caso. Si con la decisiónse presentan cambios de jurisprudencia, el caso debeser decidido por la Sala Plena de la Corte.

37 El daño emergente se define como el perjuicio o la pérdida queproviene de no haberse cumplido la obligación o de habersecumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento(Art. 1614 del C.C.).38 La revisión tiene por objeto unificar la jurisprudencia de tutela,así como aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuiciograve.39 El Art. 87 de la C.P. dice que:"Toda persona podrá acudir ante laautoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley oun acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentenciaordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

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En síntesis, la parte demandada podrá ser cualquierautoridad pública que tenga como función la proteccióny defensa del ambiente, no sólo el Ministerio del MedioAmbiente y las autoridades ambientales regionales(Corporaciones Autónomas Regionales), sino todasaquellas autoridades que dentro de sus funciones seencuentren obligadas a la protección y manejo delambiente tales como municipios, entidades públicas,etc.

Autoridad judicial de conocimiento: la acción sepresenta ante el juez administrativo con competenciaen el domicilio del demandante. La segunda instanciala ejerce el Tribunal Contencioso Administrativo deldepartamento al cual pertenezca el juzgadoadministrativo que ha proferido el fallo de primerainstancia. Estas competencias son provisionales hastaque entren en funcionamiento los juecesadministrativos.

Aspectos del trámite procesal: la pretensiónprincipal de esta acción se orienta a demandar elcumplimiento de una ley o acto administrativo por partede la autoridad pública renuente a hacerlo. La acciónno caduca y por tanto puede ejercerse en cualquiertiempo. Presentada la demanda, el trámite lo adelantael juez en forma oficiosa. Se requiere que eldemandante haya solicitado previamente elcumplimiento del deber legal o administrativo y laautoridad se haya ratificado en su incumplimiento, obien no haber contestado dentro de los diez díassiguientes a la solicitud. Se podrá prescindir de esterequisito cuando el incumplimiento genere inminentepeligro o un daño irreparable al demandante,circunstancia que deberá motivarse en la demanda.En el auto de notificación se informa sobre el derechode hacerse parte en el proceso, la facultad de allegarpruebas o solicitar su práctica, dentro de los tres díassiguientes a su notificación, y que la decisión seproferirá en un plazo de 20 días contados a partir de

autoridad administrativa renuente al cumplimiento delas leyes o los actos administrativos, previene allegislador para que desarrolle su función en formacoherente, lógica, concreta y sobre todo dinámica, yfinalmente propende porque la función administrativase desarrolle con fundamento en los principios deigualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,imparcialidad y publicidad.

La acción de cumplimiento de las leyesambientales: inicialmente la acción de cumplimientohabía sido reglamentada únicamente, en materiaambiental, en la ley 99 de 1993, con el propósito dedemandar el cumplimiento de una ley o un actoadministrativo de carácter ambiental40 . Esteprocedimiento especial fue posteriormente derogadopor la Ley 393 de 1997, que definió los principiosgenerales y un procedimiento especial para la acciónde cumplimiento. Cabe resaltar que Colombia es unode los países de América Latina que cuenta con unaamplia legislación ambiental pero que no se cumpleen gran parte, por ello la importancia y la utilidad quetiene esta acción en este tema.

b. Elementos Procesales de la Acción deCumplimiento

Sujetos legitimados para interponer la acción:puede se ejercida por cualquier persona natural,jurídica, nacional o extrajera, incluidos los servidorespúblicos, sin que para ello requiera demostrar interésparticular alguno, pues lo que se pretende es ladefensa y protección del interés colectivo.

Sujetos contra los que se dirige la acción: se dirigecontra la autoridad administrativa a la que correspondael cumplimiento de la norma o acto administrativo.También se puede dirigir contra particulares cuandoestos actúen o deban actuar en el ejercicio defunciones públicas, en tanto que con su acción uomisión incumplan las normas o actos administrativosy, sólo con el objeto de que tales disposiciones seancumplidas. En tal eventualidad, la acción puedeejercerse contra el particular o contra la autoridadcompetente para que le imponga el cumplimiento alparticular.

40 El Art. 77 de la ley 99 de 1993 señala lo siguiente:"El efectivocumplimiento de las leyes y actos administrativos que tenganrelación directa con la protección y defensa del medio ambientepodrá ser demandado por cualquier persona natural o jurídica, através del procedimiento de ejecución singular regulado en elCódigo de Procedimiento Civil".



la admisión de la acción. La ejecución de la sentenciapor parte de la autoridad demandada debe hacersedentro de los diez días siguientes a su notificación,término que se puede aumentar si existe justificaciónpara ello. Dentro de los tres días siguientes a lanotificación, la sentencia puede ser impugnada por elsolicitante, por la autoridad renuente, por elrepresentante de la entidad a la que éste pertenece opor el Defensor del Pueblo. El juez de segundainstancia debe confirmar o revocar el fallo dentro delos diez días siguientes.

En el fallo, además de ordenarse el cumplimiento dela norma o del acto, debe indicarse la orden a laautoridad de control pertinente, a efectos de establecerla posible responsabilidad disciplinaria o penal cuandola conducta del incumplido así lo exija. La acción notiene fines indemnizatorios, sin perjuicio de lasacciones judiciales que con tal fin resultenprocedentes.

4. ACCIÓN DE NULIDAD DE ACTOSADMINISTRATIVOS

a. Concepto

Mediante este mecanismo judicial cualquier personapuede controvertir un acto administrativo por estar encontradicción con el orden jurídico vigente, legal oconstitucional, y solicitar que se declare la nulidad delacto para dejarlo sin efectos y retirarlo del ámbito legal.También procede esta acción en los siguientes casos:cuando los actos administrativos han sido expedidospor funcionarios u organismos incompetentes, enforma irregular, con desconocimiento del derecho deaudiencias y defensa, mediante falsa motivación y condesviación de las atribuciones propias del funcionarioo corporación que los profirió. Esta acción se sustentalegalmente en el Art. 84 del Código ContenciosoAdministrativo (C.C.A.)41 .

b. Elementos Procesales de la Acción deNulidad

Sujetos legitimados para interponer la acción: lanulidad absoluta puede ser solicitada por cualquier

persona, por la Procuraduría General de la Nación oiniciada de oficio por el juez competente.

Sujetos contra los que se dirige la acción: la acciónse adelanta contra la entidad pública que profirió elacto administrativo demandado.

Autoridad judicial de conocimiento: Lacompetencia varía de acuerdo al carácter del actoadministrativo. Si éste es de carácter nacional, lademanda se interpone ante el Consejo de Estado perosi el acto es del orden departamental, distrital omunicipal, el conocimiento de la acción correspondeal Tribunal Administrativo del domicilio de la entidadpública que emitió el acto. Es necesario tener encuenta que, contra los decretos de carácter generaldictados por el Presidente de la República, se puedeinterponer una acción de nulidad porinconstitucionalidad ante el Consejo de Estado cuandosu conocimiento no corresponda a la CorteConstitucional.

Aspectos del trámite procesal: la acción se iniciamediante demanda, se interpone en cualquier tiempodurante la vigencia del acto administrativo, y en ellase indica el nombre del demandante y su identificación,el de la entidad demandada que profirió el actoadministrativo, el domicilio de ambas partes, loshechos u omisiones que sustentan la acción, lasnormas que se violaron, el concepto o consideracionesacerca de la violación, las pruebas y los anexos.

No se requiere la representación de un abogado parainterponer la demanda, aunque se sugiere suasistencia. Adicionalmente a las pretensiones denulidad, con la demanda se puede solicitar la

41 El Art. 84 del C.C.A. dice: "Toda persona podrá solicitar por sí opor medio de representante, que se declare la nulidad de los actosadministrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativosinfrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuandohayan sido expedidos por funcionarios u organismosincompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento delderecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, ocon desviación de las atribuciones propias del funcionario ocorporación que las profirió. También puede pedirse que se declarela nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificacióny registro".

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suspensión provisional del acto, mientras aquella setramita, siempre y cuando exista una violaciónmanifiesta.

5. ACCION DE GRUPO

a. Concepto

Es aquella acción judicial interpuesta por un númeroplural o un conjunto de personas que sufrieron unperjuicio individual originado en la acción u omisiónde las autoridades públicas o de particulares, quehayan vulnerado o amenazado violar los derechos eintereses colectivos. Esta acción se interponeexclusivamente para obtener el reconocimiento y pagode la indemnización de los perjuicios ocasionados aun número plural de personas. Esta acción seencuentra legalmente sustentada en el artículo 88 dela C.P. y en los artículos 46 a 79 de la Ley 472 de1998, que es la misma ley en que se regularon lasacciones populares.

Aunque esta acción no se encuentre expresamentedefinida para proteger el medio ambiente, la hemosrelacionado en este estudio por dos razones: porquede manera indirecta puede ayudar en la proteccióndel medio ambiente, sobre todo en lo relacionado conla reparación de los perjuicios causados a laspersonas, y porque esta acción se derivaexclusivamente de los casos en que se han vulneradoderechos e intereses colectivos relacionados con elmedio ambiente o los recursos naturales.

b. Elementos Procesales de la Acción deGrupo

Sujetos legitimados para interponer la acción: estaacción puede ser presentada solamente por laspersonas naturales o jurídicas que hayan sufrido unperjuicio individual. Debe interponerse por conductode abogado y por un mínimo de 20 personas. ElDefensor del Pueblo, los personeros municipales ydistritales pueden también, sin perjuicio del derechoque le asiste a los interesados, interponer accionesde grupo a nombre de cualquier persona que se losolicite o que se encuentre en situación de desamparoo indefensión.

Sujetos contra los que se dirige la acción: se dirigecontra las autoridades públicas o los particulares quehayan vulnerado derechos e intereses colectivosmediante acciones u omisiones.

Autoridad Judicial de conocimiento: esta acciónse presenta ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, cuando los hechos se originen en actos,acciones, u omisiones de los funcionarios públicos yde las personas privadas que desempeñen funcionesadministrativas. En los demás casos, ante lajurisdicción ordinaria civil.

Aspectos de trámite procesal: una vez presentadala demanda el juez tiene diez días para decidir sobresu admisión. Se debe notificar del auto admisorio dela demanda a los demandados y al Defensor delPueblo. Se pueden solicitar medidas cautelares deconformidad con las reglas previstas en el Código deProcedimiento Civil. La integración definitiva del grupoafectado se podrá realizar antes de la apertura apruebas en el proceso o dentro de los veinte díassiguientes a la publicación de la sentencia. En eltrámite de primera instancia se debe llevar a cabo unaaudiencia de conciliación, efectuar la práctica depruebas y atender los alegatos de conclusión de laspartes involucradas. La sentencia debe ser elaboradaen el curso de veinte días y puede ser apelada, encuyo caso el juez de segunda instancia debe resolversi confirma o revoca el fallo en un término máximo deveinte días, salvo si resulta necesario practicar nuevaspruebas, en cuyo caso el término puede ampliarse endiez días. Contra las sentencias de segunda instanciaproceden el recurso de revisión y el de casación,recursos cuya decisión, en todo caso, no puedeexceder de noventa días contados a partir de la fechaen que se radique el asunto en la Secretaría Generalde la Corporación.

6 ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

a. Concepto

Es el mecanismo judicial para controvertir, entre otros,los actos reformatorios de la Constitución; una ley,por su contenido material como por vicios de



Una vez admitida la demanda se ordena traslado delexpediente por treinta días al Procurador General dela Nación, para que rinda su concepto. A su vez, seordena fijar en lista por diez días las normas acusadaspara que cualquier ciudadano las impugne o lasdefienda. Vencido el término para que el Procuradorrinda concepto, se inicia el cómputo de treinta díaspara que el magistrado sustanciador presente elproyecto de sentencia al pleno de la Corte.Transcurrido este tiempo comienzan a correr lossesenta días que dispone la Corte Constitucional paraadoptar su decisión definitiva. Cualquier magistrado,al menos con diez días de antelación al término paradecidir, puede convocar una audiencia pública paraoír facultativamente al demandado, al demandante,al que hubiere dictado la norma o participado en suelaboración, así como a las entidades públicas,organizaciones privadas o expertos interesados en elasunto.

La decisión de la Sala Plena de la Corte Constitucionaltiene efectos erga omnes, lo que significa que ladecisión se aplica sin distinción para todos losciudadanos residentes en el territorio colombiano.Igualmente la decisión hace tránsito a cosa juzgadaconstitucional, es decir, que la decisión no es objetode recurso posterior de ninguna clase y es decumplimiento obligatorio para todas las autoridades ylos particulares. Finalmente, ninguna autoridad puedereproducir el contenido material del acto jurídico, queha sido declarado inconstitucional por razones defondo, mientras subsistan en la Constitución lasdisposiciones que sirvieron de base para hacer laconfrontación entre la norma demandada y la propiaConstitución.

7. ACCION PENAL

a. Concepto

Es el mecanismo judicial mediante el cual lasautoridades correspondientes investigan y sancionan

procedimiento en su formación; y un decreto con fuerzade ley dictado por el Presidente, en base a facultadesextraordinarias otorgadas por el Congreso de laRepública o en base a la declaratoria de estados deexcepción. Con esta acción se busca que las normasdemandadas sean excluidas del ordenamiento jurídicovigente y por tanto se logra la guarda de la ConstituciónPolítica y la integridad y consistencia del ordenamientojurídico. Esta norma se encuentra sustentadalegalmente en el numeral 1 del Art. 242 de la C.P. y enel Decreto 2067 de 1991, sobre procedimientos antela Corte Constitucional.

b. Elementos Procesales de la Acción deInconstitucionalidad

Sujetos legitimados para interponer la acción:cualquier ciudadano puede adelantar esta acción ointervenir en ella, bien sea impugnando o defendiendola norma acusada. No se requiere demostrar interésdistinto a la defensa del orden jurídico.Sujetos contra los que se dirige la acción: se dirigecontra el funcionario público que profirió el actoreformatorio de la Constitución, la ley o el decreto confuerza de ley.

Autoridad judicial de conocimiento: esta acción sepresenta ante la Corte Constitucional. Se hacenecesario tener en cuenta que existe una competenciaresidual del Consejo de Estado, pues este debeconocer de las acciones de inconstitucionalidad delos decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuyacompetencia no corresponda a la CorteConstitucional42 .

Aspectos de trámite procesal: la acción se iniciamediante demanda, que puede ser interpuesta encualquier momento. La demanda debe contener latranscripción de la norma que se controvierte, lasnormas constitucionales que se consideran han sidovulneradas, las razones de hecho o de derechopertinentes para demostrar la inconstitucionalidad dela norma demandada y la explicación del trámite deexpedición de la norma, en caso de que se demandela norma por vicios de forma en su creación. 42 Esta atribución la ejerce el Consejo de Estado mediante la acción

de nulidad, la cual es detallada más adelante.

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aquellos hechos u omisiones que atentan contra losrecursos naturales y el medio ambiente. Según laLey 599 de 200043 o nuevo Código Penal Colombiano(C.Pe.) los delitos contra los recursos naturales y elambiente son: ilícito aprovechamiento de recursosnaturales renovables (Art. 328 del C.Pe.), violaciónde fronteras para la explotación de recursos naturales(Art. 32 del C.Pe.), manejo ilícito de microorganismosnocivos (Art. 330 del C.Pe.), daños en los recursosnaturales (Art. 331 del C.Pe.), contaminaciónambiental (Art. 332 del C.Pe.), contaminaciónambiental culposa por explotación de yacimientominero o hidrocarburo (Art. 333 del C.Pe.),experimentación animal en especies animales ovegetales (Art. 334 del C.Pe.), pesca ilegal (Art. 335del C.Pe.), caza ilegal (Art. 336 del C.Pe.), invasiónde áreas de especial importancia ecológica (Art. 337del C.Pe.) y explotación ilícita de yacimiento minero yotros materiales (Art. 338 del C.Pe.).

b. Aspectos Procesales de la Acción Penal

Sujeto legitimado para poner la acción: en principiotodo habitante del territorio colombiano mayor de 18años tiene la obligación de denunciar, a la autoridadcompetente, los hechos punibles de cuya comisióntenga conocimiento. Igualmente, el servidor públicoque por cualquier medio conozca de la comisión deun hecho que deba investigarse de oficio, exista o nodenuncia sobre el particular, debe adelantar lainvestigación, si es de su competencia, y de no serasí, comunicar el hecho a la autoridad competente.Por su parte, el Defensor del Pueblo puede formulardenuncias de hechos punibles.

Autoridad judicial de conocimiento: la acción penalse ejerce ante la Fiscalía General de la Nación, quienadelanta la etapa de la investigación, y ante los juecespenales, a cargo de la etapa de juicio. En casosexcepcionales, se interpone ante el Congreso44 .

Aspectos de procedimiento: luego de la denuncia,que se hace bajo juramento y verbalmente o porescrito, el proceso penal puede tener tres etapas: lade investigación previa, la de instrucción y la dejuzgamiento. La primera etapa se surte en caso que

exista duda sobre la procedencia de la apertura de lainvestigación, y se propone determinar si ha ocurridoel hecho presuntamente punible y aclarar la identidado individualización de los autores o partícipes delhecho, en caso de existir duda sobre ello. La etapa deinstrucción tiene como objeto investigar lascondiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieronlos hechos, determinar quienes son los sujetos autoreso participes del ilícito y establecer si existe o no méritopara aplicar la ley penal. Por ello las actuaciones másimportantes de esta fase son: la indagatoria alprocesado, la definición de su situación jurídica y lacalificación de la investigación para establecer siprocede resolución de acusación en su contra oresolución de preclusión de la investigación en sufavor. Por último, en la etapa de juzgamiento el juezpenal determina el nivel de responsabilidad penal quele cabe a los autores o participes del hecho. Tambiénse revisa si existen nulidades que puedan afectar elcurso del proceso, se solicitan y practican pruebasadicionales que el juez considere necesarias, serealiza la audiencia pública de juzgamiento.Finalmente, el juez profiere sentencia en dondeabsuelve o condena al procesado.

Si la sentencia es condenatoria, el condenado debecumplir una pena principal de prisión, arresto o multa;y penas accesorias como la restricción domiciliaria, lapérdida del empleo público, la interdicción de derechosy funciones públicas, entre otras.

VI. Estudio de Casos

A continuación describiremos dos casos adelantadospor FUNDEPUBLICO que ilustran algunos resultadosobtenidos en la implementación de acciones deintervención ciudadana, en problemas y conflictosambientales. Cabe precisar que estos casos no seconstituyen en prototipos o modelos a implementarsino que los entendemos como experiencias paraenriquecer otras, desde una mirada transversal.

43 El nuevo Código Penal y el nuevo Código de Procedimiento Penal(Ley 600 de 2000) entrarán en vigencia a partir del 24 de julio de2001.44 Ello ocurre en la acción por indignidad o por comisión de delitosde altos funcionarios públicos con fuero especial.



Creemos que la eficacia que podamos encontrar enestos casos se puede medir haciendo un análisiscomparativo de la eficacia jurídica y la eficacia práctica.Lo primero, esto es, la eficacia jurídica, teniendo encuenta la naturaleza misma de cada uno de losmecanismos judiciales y las normas que losdesarrollan. La eficacia práctica, se mide a partir dela evaluación de los precedentes e impactos que hayadejado el caso.

1. Caso Tóxicos de Santa Marta

La sociedad colombiana TRADENET DE COLOMBIAS.A. obtuvo licencia ambiental parta adelantar laborespreliminares de operación del proyecto deconstrucción de una planta de generación de energíaeléctrica a partir de la incineración de desechos sólidosdel orden nacional. Esa autorización se le otorgó el18 de febrero de 1993 y posteriormente fue revocadael 16 de marzo de 1994, por incumplimiento de lasobligaciones que se le habían impuesto.

En 1994 la firma consiguió autorización del Gerentede la Zona Franca Industrial y Comercial de SantaMarta (ciudad ubicada a 1176 kms de Bogotá) paraintroducir equipos y materiales provenientes delexterior en un área de la zona franca. El 29 de febrerode 1994 arribó al Puerto de Cartagena el barcoTRIGLAV, de la Compañía CROATIA LINE, cuyoagente marítimo es COMAR S.A., descargando 397canecas de productos farmacéuticos vencidos, 36 conparaformaldehido y 142 con desechos de la industriade plástico, para un total de 575 canecas destinadasa la Compañía TRADENET. La mercancía fuetrasladada hacia la Zona Franca de Santa Marta endos etapas: el 11 de marzo de 1994 y la restante el 4de mayo del mismo año.

El 11 de abril de 1994 el Ministerio de ComercioExterior notificó al Ministerio del Medio Ambiente quesu similar de Israel le había puesto en conocimientoque la firma TRADENET había intentado obtener enaquel país 30.000 toneladas de basura tóxica condestino a Colombia. El 19 de mayo de 1994,funcionarios de los Ministerios del Medio Ambiente yde Salud, de la Procuraduría del Magdalena y del

Instituto de Asuntos Nucleares, realizaron una visita ala Zona Franca y obtuvieron muestras de la citadacarga. En base en estas muestras se pudo establecerque los materiales importados por la CompañíaTRADENET contenían altísimas cargas decomponentes tóxicos tales como cadmio y plomo enconcentraciones no permitidas. La naturaleza tóxicade los productos y los riesgos que podría causar almedio ambiente y la salud humana, motivaron lasórdenes de prohibir el ingreso de productos con lasmismas características y de sacar inmediatamente delpaís las canecas.

Ante el incumplimiento de la orden de reexportar losdesechos tóxicos la Fundación para la Defensa delInterés Público -FUNDEPUBLICO- instauró unaAcción de Tutela a nombre de un ciudadano y variosmenores de edad residentes en la ciudad de SantaMarta. Esta acción se interpuso para demandar laprotección de sus derechos fundamentales a la saludy a la vida y, posteriormente, fue coadyuvada porresidentes de los barrios aledaños a la Zona Franca,quienes ya tenían síntomas de intoxicación por lapresencia de los desechos tóxicos.

La tutela no sólo se dirigió contra TRADENET eIntercontainer, como consignatario y titular delembarque, sino también, contra la Compañía CroatiaLine, por ser la compañía naviera que trajo el materialtóxico. También se demandaron a dos entidades delEstado por considerarse que participaron con accionesy omisiones en la vulneración y amenaza de losderechos fundamentales. Al demandar a Croatia Line,se quiso sentar una tesis en el campo del derechointernacional sustentada en que las empresasmarítimas que transportan desechos tóxicos tienen lamisma responsabilidad que el importador, en sucalidad de autores materiales y directos de la violaciónde derechos fundamentales de los ciudadanos del paísque recibe el material, y están sujetos a la jurisdicciónde las autoridades nacionales, quienes pueden llegarhasta ordenar la captura y detención de los barcos.

La acción interpuesta contra Croatia Line procuró queuno de sus barcos que mantiene un itinerario regularentre Rijeka y Cartagena, cada 25 días, fuera obligado

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a cargar el material y llevarlo al puerto de embarque,ante la improbabilidad de que ningún otro barco lohiciera voluntariamente.

De esta forma el juez de tutela, quien en este caso esel Tribunal Superior del Distrito Judicial de SantaMarta, falló en favor de FUNDEPUBLICO y cobijó consus ordenes a TRADENET, INTERCONTAINER y aCROATIA LINE, dándole a esta última la orden dereexportar el material tóxico que transportó aColombia. Esta decisión judicial acogió la tesispresentada por FUNDEPUBLICO sobre laresponsabilidad del transportador marítimo en laintroducción de desechos. En el fallo el Tribunalsostuvo "(...) que su participación en la importación deresiduos industriales tóxicos la convierte en coautoradel hecho violatorio de la Constitución y las leyes, yaque sin su concurso el acto no hubiera podidorealizarse. Por esas razones debe asumir la parte deresponsabilidad que le corresponde y por ello leordenará a la citada línea naviera que en cuanto toquepuertos colombianos deberá embarcar 575 canecasque contienen los tóxicos, que fueron traídos por ellaa este país, y llevarlos hasta el lugar donde los cargó,el que solamente ella conoce con absoluta certeza".

El fallo también ordenó a la Dirección de Impuestos yAduanas -DIAN- la obligación de disponer de la cargatóxica en el evento en que no se pudiera realizar lareexportación y de repetir, posteriormente, contra laempresa transportadora e importadora. De esa forma,CROATIA LINE tendría que escoger entre cumplir conlo ordenado por la tutela o suspender sus negociosmarítimos con Colombia, y el Gerente de TRADENET,quién había manifestado no contar con los recursoseconómicos para realizar la reexportación, entrecumplir la tutela o sufrir pena de arresto hasta porseis meses. El fallo tiene gran importancia comoprecedente en el Derecho Internacional al fijar laresponsabilidad de las empresas navieras en este tipode tráfico.

El fallo se sustenta adicionalmente en normasinternacionales cuando habla sobre los derechosfundamentales amenazados. Afirma el Tribunal: "Yes que como se observa tanto en la declaración de

Estocolmo como en el Pacto Internacional de DerechosEconómicos Sociales y Culturales, se hace relacióndirecta del medio ambiente con el derecho a la vida y ala integridad personal, al bienestar y a la salud física ymental por lo que nadie puede gozar de perfecta saludsi hay factores exógenos contaminantes que invadenel ambiente y tornan la naturaleza hostil, frente a lapresencia humana. Bien en ese sentido puedeafirmarse que de nada sirven las previsiones humanaspara gozar de buena salud si el cuerpo no está aptopara recibir los embates y las secuelas de lacontaminación que hacen impredecible la existenciadel hombre sobre la tierra". Más adelante el Tribunalrefuerza sus consideraciones con apoyo en criteriosesbozados por la Corte Constitucional sobre elderecho al medio ambiente como un derechofundamental, los derechos colectivos y su posibletutela, entre los cuales citamos siguientes: "Lasconsideraciones anteriores llevan a esta Corporacióna manifestar que el derecho al medio ambiente no sepuede desligar del derecho a la vida y a la salud delas personas. De hecho, los factores perturbadoresdel medio ambiente causan daños irreparables en losseres humanos y si ello es así habrá que decirse queel medio ambiente es un derecho fundamental parala existencia de la humanidad. A esta conclusión seha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidenciadel medio ambiente en la vida de los hombres (...)".45

Sobre la libertad de empresa el Tribunal se manifestódiciendo que: «Conviene señalar en este punto que sibien la Constitución gira sobre el eje de la libertad deempresa, la actividad económica y la iniciativa privadadeben ejercerse dentro de los límites del bien comúny supone responsabilidades. La empresa tiene unafunción social que implica obligaciones y que la leydebe delimitar el alcance de la libertad económica,para proteger el interés social, el medio ambiente y elpatrimonio cultural de la nación».

En el presente caso, la colaboración de otrasorganizaciones ambientalistas del mundo fuedeterminante para adelantar una acción solidariainternacional que presionara el cumplimiento del fallo

45 Sentencia de tutela T-92-93, del 19 de febrero de 1993.



judicial y previniera a otros países para evitar el ingresode los desechos exportados. En este sentido,FUNDEPUBLICO propuso a la Directora deGREENPEACE en América Latina, adelantar unaacción solidaria internacional con el fin de presionar ala empresa marítima CROATIA LINE para quecumpliera con el fallo. En respuesta a la solicitudanterior GREENPEACE y FUNDEPUBLICOadelantaron varias acciones internacionales como lade alertar a los gobiernos de Sudamérica sobre laobligación de la Compañía CROATIA LINE ydetallando el tipo de carga y las características de sucontenido. También hizo un llamado a todas lasorganizaciones ambientalistas de Perú, Chile yEcuador para que hicieran un seguimiento de la rutamarítima que iba a tomar el Triglav en cumplimientode la reexportación de los desechos. GREENPEACEpudo determinar con certeza el origen y procedenciade los desechos tóxicos que llegaron a Santa Marta.También se pudo establecer que tres empresasextrajeras (Amín Trade Company -Miami-, TricorEnergy y Volud) asociadas a la empresa colombianaTRADENET habían participado en los hechos y quetenían un largo historial en el tráfico internacional dedesechos tóxicos. Finalmente, en el retorno de losdesechos se pudo adelantar un seguimiento satelitaldel barco y supervisar la llegada de los desechos, alsitio de origen.

2. Caso de Contaminación del Río Bogotá

La Compañía ALCALIS de Colombia, empresaindustrial y comercial del Estado, fue constituidaaproximadamente en el año 1950. Esta empresa teníauna planta en las inmediaciones de Bogotá, llamadaBetania, que se encargaba de la producción decarbonato de sodio. Durante 17 años, ALCALIS fuemultada y reiteradamente requerida por la autoridadambiental de la jurisdicción (CAR) para que controlaralos vertimientos industriales que descargaba en el RíoBogotá. Sin embargo, la desatención de la autoridadambiental permitió que esta empresa no cumplieracon los requerimientos y amonestaciones. Era claroque, en este caso, existía un conflicto de interesesentre la autoridad ambiental, en el ejercicio de susfunciones, y una empresa del Estado. De esta manera

la aplicación de las normas ambientales se estabadilatando indefinidamente, a pesar que en elexpediente ambiental se afirmaba que ALCALIS erala industria más contaminante del Río Bogotá. A loanterior se sumó el hecho que los perjudicados por lacontaminación del Río Bogotá jamás reclamaroncontra la empresa por la violación de su derecho a unambiente sano.

FUNDEPUBLICO estudió los expedientes ambientalesy pudo constatar que efectivamente ALCALIS estabadesarrollando su actividad industrial incumpliendosistemáticamente las normas ambientales y afectandonegativamente al Río Bogotá. En informes delexpediente la autoridad ambiental decía que "en laactualidad la industria ALCALIS contamina el RíoBogotá con los parámetros cloruros y PH. Noobstante, de acuerdo a los procesos que se realizanen la industria ALCALIS, sigue siendo de riesgopotencial el parámetro mercurio." Por elloFUNDEPUBLICO consideró prioritario adelantar unaacción legal, no sólo por la grave contaminación quecausaba, sino por su no acatamiento al ordenamientojurídico y ausente responsabilidad industrial yciudadana. De igual manera se consideró que ésteera un caso oportuno para poner en funcionamiento,por primera vez en Colombia, el mecanismo judicialde las acciones populares, en relación con hechos decontaminación ambiental por actividad industrial. Asífue como se presentó una acción popular contra laempresa en julio de 1988 demandando que: se leordenara a Álcalis cesar de producir los vertimientosindustriales que depositaba en el Río Bogotá, hastaque no cumpliera con los índices de vertimientos,suficientemente señalados por la autoridad ambiental;y hacer las obras industriales y de ingenieríanecesarias para evitar que continuara el perjuicio quevenía ocasionando sobre el Río Bogotá y los usuarios.Como podemos observar de las pretensiones de laacción popular FUNDEPUBLICO no solicitó laindemnización de perjuicios colectivos autorizada porlas normas del momento sobre jurisdicción agraria.Por su parte la empresa ALCALIS contestó lademanda sin presentar excepciones previas, nitampoco de fondo. Solamente se limitó a negar loshechos de la demanda, que se resumían en tres: la

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contaminación del Río Bogotá que la empresa estabahaciendo con sus vertimientos; el incumplimiento delas normas de la autoridad ambiental fijadas para esteefecto; el daño que la mencionada contaminacióncausaba sobre la salud y el patrimonio de los usuarios.

El proceso duró aproximadamente 36 meses. Seadelantaron numerosas pruebas como:interrogatorios, testimonios, informes e inspeccionesjudiciales. Faltó por realizar un peritazgo, sin embargo,los estudios técnicos de las autoridades ambientalesseñalaron que existía un grave problema decontaminación en materia de cloruros y, en menorgrado, de mercurio. Igualmente determinaron que lasolución requería el cambio de tecnología en laproducción de carbonatos.

De otra parte, ALCALIS contrató un extenso y costosoestudio con la firma Arthur The Little, el cual concluyóque la empresa, en las condiciones de operaciónanalizadas, no era viable ni económica niambientalmente, lo que llevaba a que elincumplimiento de las normas de la autoridadambiental, menos estrictas que las mundialmenteexigidas, suponía el cierre o modificación sustancialde algunos proceso industriales.

Bajo las conclusiones del mencionado estudio elConsejo Nacional de Política Económica y Social(CONPES) en junio de 1990 aprobó lareestructuración de ALCALIS y recomendó cerrar laproducción de carbonatos en la Planta de Betania conel objeto de cumplir con las normas ambientales sobrecloruros. De esta manera ALCALIS asumió la tareade reconvenir la empresa para hacerla viable en loeconómico y en lo ambiental cerrando la planta decarbonatos, eliminando la presencia de cloruros y losefectos negativos en el PH y haciendo reparaciones yadiciones en la Planta electrolítica, para eliminar elriesgo del mercurio mediante las obras de optimizaciónde la reutilización de aguas. De tal forma, con lasmencionadas decisiones, la empresa se allanó en lapráctica a demanda de FUNDEPUBLICO y decidióentrar en un proceso de negociación para terminar,de manera anticipada, el proceso judicial.

La planta de Carbonato fue cerrada definitivamenteel 8 de septiembre de 1991 y en las demás medidasla autoridad ambiental hizo un monitoreo y seguimientoperiódico. Igualmente la empresa reconocióexpresamente el derecho de los ciudadanos aparticipar en las decisiones que afectan al medioambiente. En otros aspectos, las partes mantuvieronsu discrepancia sobre si los vertimientos de la plantade Betania cumplían o no con las normas de laautoridad ambiental, al momento de la presentación yrespuesta de la Acción Popular y hasta el momentoen que se canceló la producción de carbonatos. Porlo anterior, cada una de las partes se mantuvo en laposición asumida en sus respectivos escritos.

En 1992 ALCALIS y FUNDEPUBLICO firmaron unconvenio para terminar anticipadamente el procesojudicial. ALCALIS se comprometió a pagar aFUNDEPUBLICO costas del proceso y unarecompensa o reconocimiento económico prevista enla legislación civil colombiana. Por su parteFUNDEPUBLICO decidió constituir, con lo pagado,un fondo para financiar acciones legales y judicialesde control ciudadano de la contaminación y de losdaños ambientales.

VII. Conclusiones a Manera de Propuestas yPromoción de Iniciativas

1. Existe la necesidad de ampliar la difusión yprofundizar el estudio de la relación entre la protecciónambiental y la protección de los derechos humanospara posibilitar nuevos temas y acciones que reflejenla realidad de esta relación.

2. La formulación e implementación del derecho a unmedio ambiente sano en Colombia, por medio demecanismos legislativos, ha contribuidosignificativamente en la protección de este derecho yen la participación de los ciudadanos en todo tipo deactuaciones que lo puedan afectar. No obstante, serequiere incentivar una apropiada participaciónciudadana en el proceso decisorio de la políticaambiental, bien sea en el ámbito legislativo yadministrativo, como en su respectiva implementación.



3. Al considerar valorando las condiciones dignas yadecuadas de vida, los efectos conjuntos de diversosproblemas sobre el medio ambiente y la salud humana,la jurisprudencia constitucional en Colombia haunificado sus pronunciamientos en torno a la relacióndel medio ambiente y los derechos fundamentales,entendiendo de esta forma el derecho a la vida en suamplia dimensión.

4. Son crecientes las causas y acciones para laprotección del ambiente ante los jueces colombianos,en ejercicio del derecho a interponer los recursoslegales disponibles. Se hace necesario evaluarpermanentemente la eficacia de los mecanismosjudiciales, desde la relación conflicto ambiental yacceso a la justicia. Igualmente, es necesario evaluarlas posibilidades de adelantar otros medios distintosa los jurídicos para la protección del ambiente, deacuerdo al tipo de conflicto ambiental y a cada casoespecífico. Aunque la práctica indique que terminansiendo más requeridos los mecanismos judiciales parala solución de los conflictos.

5. Existe una necesidad urgente de perfeccionar yhacer efectivos los recursos apropiados para que lasvíctimas y potenciales víctimas del daño ambiental

puedan ser indemnizadas. Se propone reflexionar entorno al concepto de "impunidad por dañosambientales".

6. Los problemas ambientales han generado nuevoselementos de inestabilidad y potencial conflicto social.La tasa de conflictos ambientales va en aumento, asícomo, los nuevos tipos de conflictos, siendo amboscada vez más complejos y articulados con aspectosdistintos al ambiental.

7. Independientemente de que sean problemascomplejos y variados, las estrategias ambientalestomadas por las autoridades colombianas no sonintegrales. Pocas articulan dimensiones técnicas,sociales, económicas y políticas, y, en muchos casos,no son suficientes para atacar los problemasambientales. En las acciones estatales hay unprivilegio sobre los efectos y no en las causas. Y entreestrategias, hay un privilegio de las estrategias deintegración económica y comercio exterior sobre lasambientales.

8. La ausencia de la ciudadanía en la defensa delmedio ambiente promueve el incumplimientogeneralizado de las normas ambientales.

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CUARTA PONENCIA“ANÁLISIS DEL PRIMER CASO JUDICIAL EXITOSO SOBRE HABEAS DATA EN EL PERU:SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO AMBIENTAL VS MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS”

Carlos Chirinos Arrieta, Director Programa de Defensa del Interés Ciudadano de la SociedadPeruana de Derecho Ambiental – SPDA – Perú

I. Antecedentes del Caso

Los hechos se desarrollaron en la provincia de Pataz,perteneciente a la sierra del departamento de LaLibertad, colindante con el Parque Nacional de ríoAbiseo. Pataz es una provincia fundamentalmenteminera, una de las más importantes del país junto conlas ubicadas en los departamentos de Cajamarca yMadre de Dios, esta última de origen aluvial. Laactividad minera se concentra principalmente a lo largodel Río Pacoy donde tres empresas desarrollanactividades de extracción: la empresa Minera AuríferaRetama– MARSA; Consorcio Minero Horizonte yMinera Real Aventura.

La cuenca del río Parcoy donde operan estas tresempresas, nace en la Laguna Blanca para despuésdesembarcar en el lago Pias y formar el río San Miguel.Esta cuenca es reconocida como un área ambientalcrítica por el Ministerio de Energía y Minas.

La mina “Gigante”, que es como se denomina laconcesión de MARSA, se encuentra por encima delos 3500 msnm a una distancia de 200 km. en línearecta de Trujillo, capital del Departamento de LaLibertad. Sin embargo, para acceder por tierra sedebe recorrer 500 Km. como consecuencia de loaccidentado del terreno.

La actividad económica que desarrollan estasempresas mineras son significativas. MARSA duranteel año 1996 produjo 3.910.598 gramos de oro, querepresentó un 27.93% de crecimiento en relación alaño 1995 y emplea aproximadamente a 1.800personas. Consorcio Minero Horizonte tiene unaproducción de 1.942.418 gramos y su crecimiento alaño 1995 fue de 3% y emplea 1.150 trabajadores. Laproducción de Real Aventura es menos significativa,

6.107 gramos de oro fino que comparativamente conel mes de diciembre de 1995, donde no huboproducción, mostró un incremento del 100%. Elpersonal empleado es de 50 trabajadores.

De las comunidades campesinas asentadas en lasproximidades de las empresas mineras, destacan dos:la comunidad campesina de Llacuabamba ubicada a3300 msnm, con 160 obreros calificados y unapoblación de alrededor de 900 personas. Estacomunidad vive de sus recursos agrícolas yganaderos, y en gran medida depende de la actividadminera, siendo así que el 40% de sus habitantes sededican a recuperar los desperdicios de la mina demanera informal. Para tal fin utilizan rodillosartesanales con los que muelen los minerales, para,posteriormente, separar el oro con mercurio. Asílogran obtener entre 3 y 5 gramos de oro de una arroba(11 kilos) de mineral.

Por su parte, la Comunidad Campesina de Piasubicada a 2650 msnm está ubicada al final del ríoParcoy en la desembocadura al Lago Pias, por lo quese ve afectada con los relaves que se arrojan aguasarriba. Esta es una comunidad fundamentalmenteagrícola donde se cultiva trigo, cebada y maízprincipalmente y mantiene una población aproximadade 1800 personas. Pias es el paso obligatorio deacceso al Parque Nacional Río Abiseo, zona de granpotencial para el desarrollo turístico e investigación.

Estas empresas mineras venían desarrollando unainadecuada gestión ambiental en la zona,particularmente por el uso de cianuros para larecuperación del oro así como por la inadecuadadisposición final de sus relaves, los cuales erancolocados en canchas construidas al interior de laquebrada, a orillas del río Parcoy, siendo así que las

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paredes de contención de dichas canchas o relaveraseran sacos de polietileno rellenos con relaves.

Esta situación generó conflictos y desencuentros conambas comunidades campesinas, dado que laconcesión de MARSA se ubicaba en tierras de laComunidad de Llacuabamba y Pías –como se señaló-era la receptora de la contaminación producida.

A fines de marzo del año 1993 ocurrió un desembalsede los relaves de la compañía MARSA deslizándosetoneladas de lodo y residuos minerales que seencontraban depositados en la quebrada Mushmushque constituye la naciente del río Parcoy. Este aludcausó la muerte de ocho personas, de la comunidadcampesinas de Llacuabamba en su mayoría,destrucción de bosques naturales y área de cultivos,contaminación grave del río Parcoy, así como de lalaguna de Pias.

Fue la comunidad campesina de Pias la que formalizóun pedido de apoyo a la Sociedad Peruana deDerecho Ambiental (SPDA) en julio de 1993, en larealización de las gestiones legales necesarias paraenfrentar los problemas ambientales producidos comoconsecuencia del derrame. Además, losrepresentantes de Pias adjuntaron una comunicacióndirigida al entonces Congreso ConstituyenteDemocrático para que asumiera las medidaspertinentes, entre otras, la toma de muestras del río ylago, para determinar el grado de contaminación.

La SPDA organizó un viaje a la zona a fin deinspeccionar el área del desastre; obtener informacióndel registro minero de la región y recabar antecedentessobre las investigaciones policiales o judicialesiniciadas en la zona. A pesar de que losdestacamentos de la Policía Nacional y de lasUnidades Especiales del Ejército ubicadas en la zona,se encuentran al interior de las áreas ocupadas porMarsa, lo cual agudizó el clima de temor que inhibíacualquier tipo de oposición o reclamo por parte de lasComunidades Campesinas afectadas, undestacamento de la Policía Nacional escoltó a losrepresentantes de SPDA todo el trayecto de ascensohasta la quebrada de Mushmush.

II. Se Recaban las Pruebas

Como resultado de las investigaciones, se obtuvoinformación técnica de la Oficina Regional delMinisterio de Salud referida a los niveles decontaminación en el río Parcoy y la laguna de Pias, yde la Oficina Regional del Registro de Minería de LaLibertad se obtuvo información sobre las cuatroconcesiones de MARSA, en aquel entonces, dos deexploración de 2 y 18 has. cada una, y otras dos deexplotación de 29 y 90 has.

A fin de precisar las causas subyacentes al siniestro,la SPDA sostuvo una reunión con el Director Generalde Minería en Lima en la que se esperaba obtenerinformación relevante sobre lo que el Ministerio veníaejecutando. Sobre el particular, el Director Generalde Minería señaló que el Ministerio había conformadouna Comisión Técnica que venía evaluando los hechosy que por esa razón, no podría brindar mayorinformación. Posteriormente se hizo público que elMinisterio había resuelto sancionar a la empresaMARSA con una simple amonestación, argumentandoque los hechos se debían principalmente a causasnaturales, es decir, a que las lluvias torrenciales quese habían producido en los tres meses de veranohabían colapsado las canchas.

Adicionalmente, se descubrió que con fecha 16 dejulio de 1991 –20 meses antes del desastre- laDirección de Vigilancia y Control del Ministerio deSalud había emitido el Informe 001-91 en el que seestablecía que “el depósito de relaves referido estáoperando con eficiencia y no presenta riesgos dedeslizamiento...” y se le otorgaba, en consecuencia,la renovación de la autorización sanitaria.

III. Inicio del Procedimiento en SedeAdministrativa

Por escrito de fecha 12 de agosto de 1993 la SPDAsolicitó al Director General de Minería, como autoridadcompetente del sector, una copia del expedientetécnico que fundamentó el otorgamiento de laconcesión de beneficio y construcción de la canchade relaves al interior de la quebrada de Mushmush,



así como Informe No. 239-93-EM-DGM-CEPB que dabacuenta de los resultados de una comisión investigadoradel MEM.

En este contexto, el Congreso Constituyente en elPerú venía elaborando una nueva ConstituciónPolítica, en la cual desde los debates iniciales sevislumbraba la posible incorporación del derecho a laInformación dentro del Capítulo de los DerechosFundamentales, y de la Acción de Habeas Data comoel procedimiento especializado para impedir que losservicios informáticos suministren información queafecten la intimidad personal y familiar.

Con ello se buscaba modernizar los mecanismosconstitucionales para hacer frente a la posible gamade afectaciones, perturbaciones e interferencias a laprivacidad o intimidad personal que podrían generarsecon el desarrollo creciente de la informática en el Perú.

Sin embargo, ya desde 1990 se habían producidoavances significativos sobre la materia. En efecto, elCódigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales– CMARN –Decreto Legislativo 613 del 7 deseptiembre de 1990- había incorporado en el Art. VIdel Título Preliminar el derecho a la información juntocon el de la participación ciudadana. En efecto, dichoartículo dispone:

“Toda persona tiene derecho de participar en ladefinición de la política y en la adopción de las medidasde carácter nacional, regional y local relativas al medioambiente y de los recursos naturales. De igual modo,a ser informada de las medidas o actividades quepuedan afectar directa o indirectamente la salud delas personas o de la integridad del ambiente y losrecursos naturales.

Todos están obligados a proporcionar a lasautoridades las informaciones que éstas requieran enel ejercicio de sus atribuciones para el control yvigilancia del medio ambiente”.

La novedad de este dispositivo radica en que brindaun ámbito de protección a los derechos colectivosvinculados a la salud, al ambiente y los recursos

naturales, no incluidos ni desarrollados en la legislacióncivil vigente a la fecha en el Perú (Código Civil de1984).

Fue precisamente al amparo de dicha norma que laSPDA presentó un petitorio administrativo deinformación dirigido al Director General de Minería.Con fecha 3 de septiembre la DGM expide el OficioNo. 388-93-EM/DGM suscrito por el Director Generalde Minería en el cual se considera improcedente laexpedición de las copias solicitadas, argumentandoque, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 226 delTexto Único Ordenado de la ley General de Minería –Decreto Supremo 014-92-EM-, “para la aplicación delas disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo613 referidas a la actividad minero-energética, laautoridad competente es el sector Energía y Minas,por lo que si bien el derecho de petición estáreconocido en el Art. 2, inc. 18 de la Constitución de1979, el derecho de información -alegado por la SPDA-hace referencia exclusivamente a aquella que debenproporcionar los particulares a las autoridadespúblicas”.

Con fecha 24 de septiembre de 1993, la SPDAinterpuso un recurso de reconsideraciónargumentando que la interpretación del Art. VI delTítulo Preliminar del CMARN asumida por el DirectorGeneral de Minería es restrictiva, en la medida quese sustenta en el último párrafo del mencionadoartículo. Adicionalmente se sostuvo que tanto elderecho de petición y de libertad de informaciónrecogidos en el Art. 2, inc 18 de la Constitución de1979, junto con el Derecho de Información Art. VI delTítulo Preliminar, constituyen un bloque deconstitucionalidad en la medida que al violarse el Art.VI del CMARN se está afectando la normaconstitucional que la desarrolla.

Se debe precisar que la Constitución Política del Perúde 1979 vigente al momento de asumidos los hechosy de iniciado el procedimiento administrativo,reconocía la libertad de información, pero fue reciéncon la Constitución de 1993, que se reconoció elderecho de acceso a la información y el Habeas Datacon el procedimiento para hacerlo efectivo. Por esta

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razón se citó en el escrito de reconsideración elentonces proyecto de Constitución que había sidoaprobado por el Congreso Constituyente Democrático,pero que aún no había entrado en vigencia en lamedida que debería ser consultada en referéndumregulado mediante Ley Constitucional para suaprobación y entrada en vigencia. La reconsideraciónpresentada no mereció respuesta alguna, por lo quese entendió denegada en base al principio del silencioadministrativo negativo y con fecha 11 de noviembrese interpuso recurso de apelación y se dirigió unacomunicación al señor Vice Ministro de Minas a fin deque se pronuncie respecto a la apelación presentadapor la SPDA y autorice la expedición de las copiasrespectivas y se aclaren así las interrogantes quesubsisten por la ocurrencia de la tragedia de Pataz.En dicha misiva se le hizo notar al Sr. Vice Ministro deMinas que su pronunciamiento tendría quematerializarse antes del 17 de marzo de 1994, fechaen que vencía el derecho de la SPDA para reclamarlo solicitado en vía judicial.

IV. Contexto Constitucional

Fue así que a partir del 1 de enero de 1994 entra envigencia la Constitución de 1993 que reconocióexpresamente el derecho de acceso a la informaciónpública y al Habeas Data como mecanismo paraacceder a ella46 .

La SPDA generó en el Perú una encendida polémicadesde su origen por haber involucrado en su coberturade protección no sólo el derecho del ciudadano a lainformación pública, sino también las afectaciones alhonor, buena reputación, la intimidad personal yfamiliar, voz e imagen propias y derecho derectificación en un medio de comunicación social.

En efecto, no sabemos si por error o por confusionesconceptuales, los legisladores peruanosdesnaturalizaron los alcances y el ámbito de aplicaciónpropio del Habeas Data que normalmente serestringen al conocimiento, rectificación oconfidencialidad de los datos personales que obranen registros o banco de datos públicos para incluir larectificación de informaciones inexactas o agraviantes

vertidas en cualquier medio de comunicación socialasí como el ya referido acceso a información pública.

Esto configuró un grave exceso del legislador peruanoque atendiendo a suspicacias, pudo no ser productode un equívoco, sino más bien de la intención explícitade “impedir la difusión de datos o informacionesobtenidas a través de la investigación periodística,alegando la afectación de la buena reputación ointimidad de ciertos personajes públicos”47 . Estapreocupación tomó un giro de alarma cuando susefectos se concretaron en asuntos que involucraronlos medios de prensa. En efecto, la denunciainterpuesta por el abogado Vladimir Paz de la Barra,ex decano del Colegio de Abogados de Lima, contralos periodistas Nicolás Lucar y Roxana Cueva, delPrograma televisivo “La Revista Dominical”, ante unJuzgado Penal, requiriendo la rectificación del medioinformativo, abrió fuegos en el debate.

El inicio de la acción penal contra los emplazados y elpago de una reparación, así como el requerimiento

46 Art. 200: Son garantías constitucionales:

3.- La Acción de Habeas Data que procede contra el hecho uomisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario opersonal, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiereel Art. 2, inc. 5, 6 y 7 de la Constitución.

Inc. 5) A solicitar sin expresión de causa la información querequiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazolegal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan lasinformaciones que afectan la intimidad personal y las queexpresamente se excluyan por ley o por razones de seguridadnacional. El secreto bancario y la reserva tributaria puedenlevantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación o de unaComisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley ysiempre que se refieran al caso investigado.

Inc. 6) A que los servicios informáticos, computarizados o no,públicos o privados, no suministren informaciones que afectenla intimidad personal y familiar.

Inc. 7) Al honor y la buena reputación, a la intimidad personaly familiar así como a la voz y la imagen propias. Toda personaafectada por afirmaciones inexactas o agravadas en cualquiermedio de comunicación social, tiene derecho que éste serectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sinperjuicio de las responsabilidades de ley.

47 EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO: Derecho PUC, Revista dela Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católicadel Perú N° 51, diciembre del 1997, pág. 303,.



para que estos periodistas se abstuvieran de brindarfuturas informaciones vinculadas a dicho caso, generóun encendido debate y suscitó una primera resoluciónesclarecedora del 46 Juzgado Penal de Lima confecha 7 de febrero de 1994, que la declaró inadmisibleal considerar, acertadamente, que la vía penal no erala adecuada para ventilar estas acciones. El fallo desegunda instancia de fecha 28 de febrero de 1994confirmó en mayoría la sentencia apelada agregandoque el recurrente debió intentar previamente larectificación directa ante los emplazados. La CorteSuprema en fallo del 28 de marzo del mismo año,precisó que ante la falta de normas procesalesespecíficas aplicables al Habeas Data, debía recurrirsesupletoriamente a la legislación, siendo de aplicaciónal caso el procedimiento de Amparo por no tratarsede derechos vinculados a la libertad individual.

Era evidente, sin embargo, que el sesgo con que selegisló en el Perú el Habeas Data generó una situaciónde amedrentamiento contra los medios de prensa queen modo alguno fue mitigado por las resoluciones delPoder Judicial y que motivó informes específicos anteel Comité de Libertad de Prensa del SIP en contra deeste instituto durante el año de 1994.

Previsiblemente, la encarnizada campaña de losmedios focalizó la atención de la opinión pública enuna de las posibles aplicaciones del Habeas Data, esdecir, la rectificación de afirmaciones inexactas oagraviantes en un medio de comunicación social -quepor lo demás fue eliminado mediante Ley 26470 dejunio-, y no permitía advertir en dicho contexto la ricagama de opciones que planteaba para legitimar yhacer efectivo el acceso a la información pública porun particular48 .

V. Se Inicia el Proceso Judicial

Fue en ese contexto que con fecha 17 de marzo de1994 la SPDA interpuso ante el 25 Juzgado de PrimeraInstancia en lo Civil una demanda de Habeas Data,contra el Ministerio de Energía y Minas, por violaciónal Derecho de Acceso a la Información públicareconocido en el Art. 2, inc. 5 de la Constitución y elArt. VI del Título Preliminar del CMARN con el objeto

de que se le ordene la entrega de la informaciónrequerida.

En la demanda la SPDA sostiene la tesis del “bloquede constitucionalidad”, citando una recientejurisprudencia por la cual el Poder Judicial establecióque “cualquier violación de lo dispuesto en la LeyGeneral de Minería, implica la violación de derechosconstitucionales establecidos a favor de losconcesionarios mineros, toda vez que dicha ley definey garantiza los derechos y obligaciones de laspersonas naturales y jurídicas dedicadas a lasactividades de la industria minera (El Peruano, 16 denoviembre de 1988, Separata Especial: EjecutoriasSupremas, expediente 2126-88).

Las tesis generales que para el caso iniciado por laSPDA se desprenden de la aplicación de estajurisprudencia fueron las siguientes: 1) las leyes queregulan el acceso a la información, cuando se tratade actividades que afectan el medio ambiente y losrecursos naturales, son reglamentarias de laConstitución en razón a que se expiden encumplimiento con el Art. 2 numeral 5 de la misma,que establece el derecho de toda persona a serinformada y; 2) las infracciones a las leyesreglamentarias de la Constitución, son infracciones ala Constitución, por lo que por analogía, lasinfracciones producidas contra el Art. VI del TítuloPreliminar del CMARN y todas aquellas que estandovigentes se destinen a su mejor cumplimiento, soninfracciones constitucionales.

Adicionalmente, se incorporaron en la demanda:normas expresas de Convenios Internacionales sobreDerechos Humanos que regulaban el derecho a lainformación, como son: el Art. 19 de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos; y el Art. 13 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos deSan José de Costa Rica, las cuales adquirían unaespecial relevancia en la medida que, de acuerdo con

48 Sobre el particular ver: CHIRINOS, Carlos, Habemus HabeasData: Poder Judicial reconoce Derecho Ciudadano a la Información.Material de lectura para el segundo Seminario Regional de DerechoAmbiental, 1995, pág. 309.

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la IV Disposición Transitoria de la Constitución de 1993,las normas relativas a los derechos y las libertadesque la Constitución reconoce se interpretan deconformidad con la Declaración Universal de DerechosHumanos y con los tratados y acuerdos internacionalessobre la misma materia ratificadas por el Perú.

La vinculación de esta acción iniciada por la SPDA,con un interés de tutela ambiental, se logró alexplicitarse, tanto en el petitorio de información anteel Director General de Minería como en la demanda,las razones por las cuales se requería la información.En efecto, si bien la Constitución de 1993 permite alpeticionante solicitar la información “sin expresión decausa”, la necesidad de acreditar ante el Juez la tutelade un interés difuso, afectado por la empresa minera,determinó que se explicitasen las razones del petitorio,logrando evidenciar la naturaleza difusa de la accióniniciada, así como el legítimo interés de la SPDA poraccionar. Se consideró, adicionalmente, que alexplicitarse las razones del pedido se evitaría unasituación de desventaja de la administración pública,la que no tendría la posibilidad de realizar un juiciovalorativo acerca de las motivaciones y propósitos quesubyacen a la solicitud de acceso a la información.

Por escrito de fecha 13 de junio de 1994 el ProcuradorPúblico a cargo de los asuntos judiciales del sectorEnergía y Minas niega y contradice la demanda de laSPDA en base a tres razones: 1) que el derecho a lainformación reconocido por el CMARN se refiere a laadopción de medidas de carácter general, más no acasos particulares; 2) que el CMARN no reconoce elderecho a la información sobre actos administrativosen los que no ha recaído resolución alguna o seencuentra en trámite y; 3) que la Dirección Generalde Minería es la única autoridad para pronunciarseen el caso de producirse contaminación minera y, enconsecuencia, son los particulares los que están enla obligación de informarles.

Sobre el primer punto, se advirtió que el ProcuradorPúblico había hecho una interpretación errónea delArt. VI del Título Preliminar del CMARN, toda vez queeste artículo reconocía dos derechos diferenciados:1) el derecho del ciudadano a participar en la definición

de la política ambiental y; 2) el derecho a serinformados de las medidas o actividades que puedanafectar el ambiente. Si bien ambas disposicionestienen en común reconocer derechos del ciudadanofrente a las autoridades estatales, resulta evidente queson diferentes en sus contenidos -señaló la SPDA ensu alegación- y es que la referencia hecha por elProcurador Público a la “definición de Política” secircunscribe al primero de los supuestos, es decir, alderecho de participación ciudadana, y nada tiene quever con el derecho a la información, sobre el cual ni elCMARN ni la Constitución plantean condiciones nirestricciones en función a la generalidad oparticularidad de la información solicitada.

Sobre el segundo argumento esgrimido por laProcuraduría Pública se respondió que la legislaciónperuana no impone límites a la información por dichacausal, debiendo considerarse únicamente razonesde intimidad de las personas; derechos de propiedadindustrial de carácter reservado; seguridad personalo seguridad nacional. La información solicitada alMinisterio de Energía y Minas -agrega la SPDA- hacereferencia a un informe de carácter consultivo que noproduce efectos jurídicos vinculantes hacia el órganoadministrativo quien, en definitiva, tiene la facultad deseguir o apartarse de lo contenido o recomendado enel informe técnico respectivo. Este es un típico casode un “acto de administración” y no de un “actoadministrativo” como erróneamente señala elProcurador Público.

Adicionalmente, la SPDA argumentó que lainformación técnica sobre las canchas de relaves eraprecisamente eso, información técnica, siendo así quelas autorizaciones para el funcionamiento yoperatividad de dichas canchas de relaves ya habíansido aprobadas por el sector hacia más de seis años,por lo que no cabía hablar de procesos administrativosen curso.

Sobre la tercera alegación la SPDA señaló que nadiepretendía negar que la Dirección General de Mineríaera, en efecto, la autoridad sectorial competente enmateria ambiental, tanto es así que fue ante dichaautoridad que se recurrió inicialmente para solicitarle



la información referida al derrame de relaves. Sinembargo, agotada la vía administrativa, la Constitucióny el CMARN permiten acceder al Poder Judicial parahacer valer el derecho constitucional afectado.

De otro lado, el hecho que la Dirección General deMinería sea la autoridad sectorial competente enmateria ambiental, no enerva el derecho reconocidode forma específica en el Art. 140 del CMARN quecomplementando el Art. 26 de la Ley N° 23506 sobreAcción de Amparo -que se aplica en forma supletoria,dispone que “cuando la acción se interponga porviolación o amenaza de violación de derechosconstitucionales de naturaleza ambiental, podrá serejercida por cualquier persona aún cuando la violacióno amenaza no lo afecte directamente. Igual atribucióntienen las organizaciones no gubernamentales sin finesde lucro cuyo objeto es la defensa del medio ambiente”.

VI. Resolución de Primera Instancia

Con fecha 10 de octubre, y luego de una serie dealegaciones, la señorita Juez del 25 JuzgadoEspecializado en lo Civil de Lima emitió sentenciadeclarando improcedente la demanda, considerandoque la SPDA al haber agotado vía administrativa, “debiórecurrir al Poder Judicial a efectos de impugnar laresolución derogatoria mediante acción contencioso-administrativa”. Fundamentando su tesis, lamagistrada sostuvo en su sentencia que de acuerdoal Art. 8 del Decreto Supremo N° 02-94-JUS -NormasGenerales de Procedimientos Administrativos- “lasresoluciones que ponen fin al procedimientoadministrativo podrán ser impugnadas ante el PoderJudicial mediante la acción contencioso-administrativapor lo que al no haber procedido así, la demandadeviene en improcedente”. Adicionalmente, lamagistrada consideró que la SPDA no detallaba niespecificaba la información requerida, lo que a sucriterio significaba que existió una diversidad depedidos, por lo que “no podía precisarse lo que persigueel demandante, deviniendo en improcedente losolicitado”.

Con fecha 18 de noviembre la SPDA interpuso unrecurso de apelación contra la sentencia de primerainstancia, alegado que las vías constitucionales y lacontencioso-administrativa son alternativas y no existenorma alguna que obligue la impugnación deresoluciones emanadas en sede administrativa en estaúltima, más aún, cuando con la resolución se estabanvulnerando derechos fundamentales reconocidos enla propia Constitución, como es el caso del acceso ala información pública. En efecto, como quiera que laconstitución reconoce en forma expresa el derecho ala información pública y el Habeas Data como elproceso especializado para su protección, resulta claroque éste último procedimiento era la vía adecuadapara tal fin y no así el contencioso-administrativo.

Se indicó adicionalmente que la posición asumida enla sentencia de primera instancia resultaba inaceptableen la medida que implicaba una “condición imposible”ya que: 1) de aceptarse la tesis de que la víacontencioso-administrativa es la vía exclusivatratándose de afectaciones al derecho de acceso a lainformación, la resolución que pone fin al proceso endicha vía, es decir, una ejecutoria suprema, no podríaser contradicha vía acción constitucional, por lo quenunca podríamos apelar al Habeas Data ni a ningunaotra acción constitucional para reivindicar nuestroderecho y; 2) porque de acuerdo con la legislaciónde amparo, que es de aplicación supletoria, noproceden las acciones de garantía cuando elagraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria.Respecto del argumento que señaló la magistrada enel sentido que no se especificaba la informaciónrequerida, la SPDA señaló claramente que requeríael expediente técnico que sustentaba el otorgamientode la concesión de beneficio y el Informe N° 239-93-EM-CGM-GEPB.

VII. Resolución de Segunda Instancia

Con fecha 21 de junio de 1995 -es decir transcurridossiete meses de interpuesta la apelación- la SegundaSala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, enresolución muy precisa y orientadora, revocó la deprimera instancia y declaró fundada la demanda de laSPDA en todos sus extremos. La sentencia de la

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sala reafirmó el derecho que tienen las AsociacionesCiviles titulares de intereses difusos -en este caso delambiente- a interponer acciones judiciales que tenganpor objeto prevenir acciones lesivas al ambiente o lareparación del daño causado.

Sobre el fondo de la cuestión la Sala consideró: 1)que el pedido de información de la SPDA es preciso yconducente con la tutela del medio ambiente quedefiende la entidad demandante, información queademás, no es reservada ni perjudica la SeguridadNacional; 2) que el sustento del Ministerio de Energíay Minas para negar dicha información es ilegal, en lamedida que el CMARN reconoce en forma expresa eindubitada, el derecho de toda persona a obtener lainformación que requiera y recibirla de cualquier entidadpública. No podemos dejar de destacar la invocacióncontenida en dicha sentencia, la misma que es dirigidaa todos los miembros del Poder Judicial para “alentaruna actitud vigilante en la defensa del ambiente y noponerle trabas insustanciales, tanto más en casos que,como el presente, ameritan una indagación seria yurgente”.

VIII. Ejecutoria Suprema

Luego de interpuesto el Recurso de Nulidad por laProcuraduría General de la República, la FiscalSuprema en lo Contencioso-Administrativo dictaminópor la declaración de NO HABER NULIDAD del fallode segunda instancia. A su turno, la Sala de DerechoConstitucional y Social de la Corte Suprema, mediantefallo del 16 de junio de 1996, compartió similar criterioy declaró fundada la demanda de la SPDA. En sufallo, la Sala expresó que la accionante estabaejerciendo el derecho de acceso a la información públicaque le confería el numeral 5 del Art. 2 de la Constituciónde 1993, estando incluso legitimada por el CMARNpara obtener información sobre actividades que puedanafectar la salud de las personas, la conservación del

medio ambiente o la integridad de los recursosnaturales. En consecuencia, ordenó que el Ministeriode Energía y Minas proporcione la informaciónsolicitada por la SPDA.

IX. Habemus Habeas Data

El impacto de esta resolución de la Corte Supremadel Perú no se hizo esperar. El diario El Comercio ensu editorial del 29 de diciembre de 1996 consideróhistórico el fallo, toda vez que mediante él se determinóla obligatoriedad por parte del Estado de revelarinformación de interés público, aún si aquella hubiesesido declarada como reservada, cuando uno de losaccionantes en una controversia judicial demuestrala importancia que para el juicio reviste la publicidadde la información indebidamente retenida. Se destacó,igualmente, en los medios de prensa el hecho que lacabal aplicación de una norma no probadaanteriormente en un proceso judicial, y cuya inclusióncon injertos de carácter maliciosos, que hubiesenpodido utilizarse en contra de la libertad de expresión,como efectivamente se hizo sin éxito, permitió advertirlas intensas posibilidades de uso encaminadas afortalecer la transparencia en la gestión del Estado, loque se estaba desvirtuando debido al rotundo yunánime rechazo que provocó este instituto, al puntoque estuvo por sacrificarse el verdadero fin de lasnormas que es el irrestricto acceso a la informaciónpública.

Es, precisamente en este sentido, que elConstitucionalista Domingo García Belaunde señaló:“recién se ha aplicado este recurso en su verdaderosentido, el cual es salvaguardar el derecho que losciudadanos tienen de acceder a información denaturaleza pública en manos del Estado. Incluso elCongreso Constituyente Democrático desfiguró en sumomento esta institución jurídica amenazando lalibertad de prensa, lo cual fue felizmente rectificado.”



COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

COMENTARIO DEL FALLO:“COMPAÑÍA MINERA DE TOCOPILLA S.A. CON COMISIÓN REGIONAL DEL MEDIO

AMBIENTE II REGIÓN Y GASODUCTO NORANDINO S.A”

El presente comentario tiene por objeto analizaralgunos puntos relevantes contenidos en los fallosque resolvieron el Recurso de Protección interpuestopor la Compañía Minera de Tocopilla S.A., en favorde una serie de personas naturales habitantes de laciudad de Tocopilla, contra la COREMA de la IIRegión y Gasoducto Norandino S.A., el que habíasido rechazado originalmente por la Corte deApelaciones de Antofagasta.

La Compañía Minera Tocopilla S.A. recurrió deprotección en contra de la Comisión Regional delMedio Ambiente II Región (en adelante Corema) yde la empresa Gasoducto Norandino S.A., por haberaprobado, la primera, una Declaración de ImpactoAmbiental (en adelante DIA), presentada porGasoducto Norandino, mediante la que esta empresapretendía modificar el trazado de un gasoducto que,previamente, había sido objeto de evaluaciónambiental por la vía de un Estudio de ImpactoAmbiental.

Se sostuvo en el recurso, que la modificación deltrazado de este gasoducto debía haberse sometidoa evaluación, por la vía de un Estudio de ImpactoAmbiental (en adelante EIA) y no por una DIA, comose había realizado. Por ello, señalaron los recurrentes,la Corema no debió aprobar dicha Declaración.

El recurso siguió un camino poco usual, ya que fuerechazado en dos oportunidades por la Corte deAntofagasta. La primera vez mediante un fallo defecha 29 de enero de 1999, en el que se rechazabael recurso por estimarse que éste había sidointerpuesto en forma extemporánea. En segunda

instancia, el 16 de marzo de 1999, la Exma. CorteSuprema de Justicia revocó dicho fallo, declarandoque el recurso no era extemporáneo y ordenando a laI. Corte de Antofagasta que, previo a los trámites derigor, se pronunciara sobre el fondo del asunto.

En esta segunda oportunidad la I. Corte volvió arechazar el recurso con fecha 2 de junio de 1999, estavez, por no haberse acreditado la existencia de unacto arbitrario ni ilegal. Finalmente, el 5 de julio de1999, la Exma. Corte Suprema confirmó dicho fallo.

Si bien el tema de fondo tiene innegable importancia,consideramos que ya ha sido objeto de innumerablescomentarios49 , razón por la que en esta oportunidadnos interesa analizar una cuestión adjetiva, de nomenor relevancia, referida a la forma de computar elplazo para interponer la acción de protección, cuandoésta se dirige en contra de resoluciones que calificanambientalmente un proyecto.

Como primera cuestión, sorprende que la Exma. CorteSuprema, conociendo de la apelación a una sentenciadefinitiva de protección, la revoque pero se inhiba deemitir un pronunciamiento de fondo sobre la cuestiónsometida a su decisión.

A este respecto, y teniendo presente el efectodevolutivo propio de la concesión de todo recurso deapelación, resulta difícil encontrar un fundamentojurídico para que la Corte Suprema se abstenga de

49 Mario Galindo Villarroel, “El Sistema de Evaluación de ImpactoAmbiental ante la Jurisprudencia”, Edición Marie Claude PlumerBodin. 1ª edición. Año 2001, Pág. 89 y 192.

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Rodrigo Marín Eterovic, Abogado.

pronunciarse sobre el fondo de la acción constitucionalde protección; soslayando el deber constitucionalestablecido en la Carta Fundamental, en orden a noexcusarse de ejercer su autoridad, en materias de sucompetencia y respecto a las cuales se ha reclamadosu intervención. En el mismo sentido, también nosparece complejo encontrar los fundamentos jurídicospor los cuales el tribunal de primera instancia recuperala competencia perdida por el efecto del desasimiento.

El tema no es menor, pues la decisión de la Exma.Corte Suprema, en orden a no resolver de inmediatoel fondo de la acción cautelar, trae aparejada unademora considerable en la resolución definitiva de unasunto que, por su naturaleza cautelar, necesita serresuelto con rapidez.

La I. Corte de Apelaciones de Antofagasta, acogiendola tesis planteada por los recurridos, había declaradola extemporaneidad del recurso de protección, fundadaen lo siguiente:

a) Que si bien el acto recurrido, era la resolución quecalificaba ambientalmente la modificación del cambiode trazado, había de estimarse que el recurso deprotección no apuntaba solamente a la impugnaciónde esta última, sino a todo el procedimiento deevaluación ambiental, por el que el plazo parainterponerlo ha de comenzar a contar de la fecha dela publicación en la cual se informa del listado deproyectos o actividades que han presentadoDeclaraciones de Impacto Ambiental. (Considerandoscuarto, quinto y sexto de la sentencia)

b) Que atendido el hecho que el recurso de protecciónse interpone en favor de personas naturales, respectoa las cuales no se indica la fecha en que habríantomado conocimiento de los hechos por los que sepide protección, debe presumirse que ellos tomaronconocimiento en la fecha de publicación en la cual seinforma del listado de proyectos o actividades que hanpresentado Declaraciones de Impacto Ambiental.(Considerando Séptimo)

Ambas consideraciones son erradas, según pasamosa demostrar:

El procedimiento de evaluación de impacto ambientalse inicia, por la presentación de una DIA o de un EIA.Frente a tales presentaciones y siempre que ellascumplan con los requisitos formales previstos por laLey 19.300 y su Reglamento, no cabe otra actitud parala autoridad que someterlas al trámite administrativoprevisto por la ley. No puede haber arbitrariedad niilegalidad, por acoger a tramitación una DIA o un EIAque cumple con todos los requisitos formales.

De lo anterior, nos parece preciso distinguir, de talactuación ajustada a derecho y que da inicio a unprocedimiento administrativo, aquella que, poniendotérmino a tal procedimiento, resuelve el asunto,aprobando o rechazando un determinado proyecto oactividad. Tal decisión sustantiva se adopta sobre labase de antecedentes y elementos de convicción quese producen dentro del mismo procedimiento y quedeben ser ponderados por la autoridad ambiental, almomento de decidir la calificación de un proyecto oactividad.

Así, resulta evidente que el agravio que ocasiona unacalificación ambiental equivocada, no se produce enel inicio del procedimiento, sino que al momento dedictarse la resolución final. Si se presenta una DIA enun proyecto o actividad que ameritaba un EIA, elagravio se produce al no rechazarse dicho proyecto oactividad. El rechazo deberá fundarse, precisamente,en que el proyecto o actividad debió someterse al SEIApor la vía de un EIA.

Si el agravio se produce recién al momento de dictarsela resolución que califica ambientalmente el proyectoo actividad, resulta totalmente errado contar el plazopara interponer el recurso de protección, desde el iniciodel proceso de evaluación.

El otro argumento utilizado por la Corte deAntofagasta, dice relación con el hecho de no haberseseñalado con precisión, las fechas en las que cadauna de las personas por las cuales se recurre, habríatomado conocimiento del acto ilegal y arbitrario.Consideramos que es también equivocado, ya que,siendo en este caso, el recurrente de protección unapersona distinta de quienes en cuyo favor se recurre,



sólo importa, para determinar la admisibilidad temporaldel recurso, la fecha en que el propio recurrente tomóconocimiento del agravio.

Tal como señalamos, la Exma. Corte Suprema, enapelación que se tramitó con el Rol N° 582-99, revocóla decisión de la Corte de Antofagasta, señalando “Queen estos autos no existen elementos de juicio quepermitan computar el plazo para interponer el recurso,desde una fecha anterior a la que resulta deldocumento tenido por acompañado a fojas … debeconcluirse que el mismo ha sido deducidooportunamente.”

Considerandos relevantes del fallo comentado,dictado por la I. Corte de Apelaciones deAntofagasta con fecha 29 de enero de 1999.

CUARTO: Que en lo relativo a la primera de lasalegaciones planteada por ambos recurridos, esto es,la extemporaneidad del recurso, se encuentraacreditado en autos que la empresa Gasoducto NorAndino S.A. presentó ante la Corema II Región laDeclaración de Impacto Ambiental del proyectodenominado “Variante Trazado Acometida a TocopillaGasoducto Nor Andino S.A.”, cuya tramitación fueaceptada por la referida autoridad con fecha 24 deabril de 1998, siendo dicha actuación publicada en elDiario Oficial N° 36.054 de fecha 2 de mayo de 1987.

Igualmente, se ha acreditado en el proceso que, pornota de fecha 3 de noviembre de 1998, don Juan PabloRomero Prado, Gerente General, en representaciónde la Compañía Minera de Tocopilla S.A., se dirige alIntendente de la II Región, solicitándole se abstengade continuar toda tramitación referida a la Declaraciónde Impacto Ambiental, respecto a la modificación deltrazado de la concesión que tiene la empresaGasoducto Nor Andino S.A., comunicación quedemuestra el conocimiento que a esa fecha tenía larecurrente de la tramitación de la Declaración deImpacto Ambiental de este proyecto.

Finalmente, se ha acompañado al proceso laResolución Exenta N° 94, de 6 de noviembre de 1998,

en la que la Corema II Región se pronunciafavorablemente sobre el Proyecto “Variante TrazadoAcometida a Tocopilla Gasoducto Nor Andino S.A.”,de la empresa Gasoducto Nor Andino S.A., fecha enla que se da término al procedimiento de evaluaciónambiental del citado proyecto.

QUINTO: Que si bien el recurrente en su presentaciónde fojas 22 y siguientes de autos, numeral 7 del párrafotitulado Hechos, expresa que la resolución N° 094, de6 de noviembre de 1998, antes referida, sólo fueconocida por su parte recién el 19 de noviembre de1998, al ser acompañada por Gasoducto Nor AndinoS.A. a un expediente judicial que se tramita en la ciudadde Tocopilla, ello no desvirtúa el hecho probado queconocía desde antes de esa fecha la existencia de latramitación de este procedimiento administrativo deevaluación ambiental del proyecto indicado.

SEXTO: Que, el recurso de protección deducido enautos, lo ha sido no sólo en contra de la ResoluciónExenta N° 094, antes citada, sino que en contra detodo el procedimiento de evaluación ambiental,iniciado con la Declaración de Impacto Ambientalreferida, lo que se desprende meridianamente del textodel citado recurso, así como de las peticionesconcretas sometidas a resolución de este Tribunal,por lo que habiéndose publicitado con fecha 2 de mayode 1998 la decisión de la Comisión Regional del MedioAmbiente de la II Región de acoger a tramitación dichaDeclaración de Impacto Ambiental, el plazo paradeducir este recurso debe entenderse iniciado desdela fecha de la publicación indicada, encontrándosevencido en exceso el día 3 de diciembre de 1998, fechade su interposición. A mayor abundamiento, y tal comose ha indicado en el considerando cuarto, la recurrenteenvió una nota al Presidente de la Corema II Región,con fecha 3 de noviembre de 1998, en la quemanifiesta estar en conocimiento de la tramitación deeste procedimiento de evaluación ambiental,solicitando se abstenga de continuar dichatramitación, fecha desde la cual igualmente seencuentra vencido el plazo fatal para interponer elpresente recurso, si se contaran los quince díascorridos desde ese día.

63Fundación Terram


SEPTIMO: Que la recurrente, Compañía Minera deTocopilla S.A., ha deducido el presente recurso enfavor de las personas naturales que individualiza, yen su propio favor, y no habiendo señalado una fechaen particular en que las personas naturales por lasque recurre hubieren tomado conocimiento de loshechos contra los cuales se pide protección, seaplicará respecto a ellas lo expresado en losconsiderandos precedentes en cuanto a la época enque se presume tuvieron conocimiento de los hechossupuestamente arbitrarios e ilegales contra los cualesse recurre.

OCTAVO: Que, estimándose por este tribunal que elrecurso de protección de autos ha sido interpuestoextemporáneamente, vencido el plazo fatal establecidoen la normativa vigente, resulta inoficioso pronunciarserespecto a las alegaciones de fondo planteadas porel recurrente, así como las defensas opuestas porlos recurridos, omitiéndose resolver a su respecto.

Sentencia de la Exma. Corte Suprema, dictada enapelación de la anterior, Rol corte Suprema N° 582-99.

Santiago, dieciséis de marzo de mil novecientosnoventa y nueve.

Vistos y teniendo únicamente presente:

Que en estos autos no existen elementos de juicioque permitan computar el plazo para interponer elrecurso, desde una fecha anterior a la que resulta deldocumento tenido por acompañado a fojas 197 vuelta,esto es, el 18 de noviembre de 1998, de manera quehabiéndose ejercido la acción el 3 de diciembre deese año, dentro del término de quince días corridosque establece el Auto Acordado de esta CorteSuprema en la materia, debe concluirse que el mismoha sido deducido oportunamente.

Por este fundamento, se revoca la sentencia apeladade veintinueve de enero último, escrita a fojas 222 yse declara que el recurso de protección de fojas 22no es extemporáneo, debiendo la Corte deApelaciones de Antofagasta pronunciarse, previo lostrámites de rigor, sobre el fondo del asunto.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.Rol N° 582-99



COMENTARIO DEL FALLO:

“ENRIQUE GONZÁLEZ Y OTROS CON EMPRESA BOSQUES S.A.”

I. Introducción

El objeto de este análisis es el fallo dictado por la I.Corte de Apelaciones de Valdivia, con fecha 03 deagosto de 2000, que rechazó el recurso de proteccióninterpuesto por Enrique González Colipay y otrosbuzos, además de algunos vecinos de Chaiguín,contra la empresa Bosques S.A.Las principales cuestiones de fondo que trata este falloy que ameritan ser comentadas, son las siguientes:

-Extemporaneidad del recurso.-Ilegalidad y arbitrariedad de la acción de la recurriday precisión de hechos.-Imputabilidad del acto a persona determinada.-Titularidad de la acción de protección.-Simultaneidad de la acción de protección conacciones previstas en otras disposiciones legales.-Incorporación de la actividad de la recurrida alSistema de Evaluación de Impacto Ambiental.-Otras garantías constitucionales aparentementevulneradas por la recurrida.-Dominio sobre el bien afectado por la acción de larecurrida.

Al respecto, podemos concordar plenamente con lavía de resolución de algunas de las cuestionesplanteadas en el recurso, pero respecto de otras, sinperjuicio de reconocer la obligatoriedad del fallo y suacatamiento, no podemos sino comentar susfundamentos y señalar nuestras discrepancias.

II. Coincidencia de Fundamentos para elRechazo de Algunas de lasAlegaciones de los Recurrentes

1. Extemporaneidad del Recurso.

El Tribunal de la instancia estuvo en lo procedente alacoger la alegación de la recurrida en cuanto a que el

recurso fue interpuesto fuera del plazo de 15 díascorridos y fatales que señala el Auto Acordado de laExcma. Corte Suprema de 1992.

Para el cómputo de este plazo, contribuye a suprecisión el hecho de que la acción atribuida a larecurrida pudo referirse a dos hechos ocurridos enmomentos determinados (a diferencia de lo difícil queresulta su determinación en que los efectos seprolongan en el tiempo y/o en el espacio, día a día, ohechos complejos).

Los hechos determinados estuvieron constituidos por:

a. El Informe del Departamento Programa sobre elAmbiente del Servicio de Salud de Valdivia en quese acompaña el examen practicado mediante tomade muestras sobre la supuesta contaminación del ríoChaiguín, que fue conocido personalmente por losrecurrentes en el mes de abril del 2000 en las oficinasdel Servicio antes indicado.

b. Resolución de la CONAF, de 14 de agosto de 1996,por la cual se autoriza a la recurrida para ejecutar ensu propiedad las actividades que son impugnadas porlos recurrentes.

Si se toma como fecha cierta del acto cualquiera delas antes citadas, cabe concluir, como lo resolvió laCorte de Apelaciones, que el recurso fueextemporáneo ya que su interposición se produjo el13 de junio de 2000.

Para sentenciar en este caso, la Corte local no hahecho más que mantener la jurisprudencia recaídaen esta materia.50

50 Informes Constitucionales Nºs. 675, 740, 263 y 510.

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Sergio Montenegro, Abogado Director del Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile.

2. Ilegalidad y Arbitrariedad de los Actos dela Recurrida y Falta de Precisión de losHechos.

En esta parte la Corte no tuvo duda alguna de que lasactividades desarrolladas por Bosques S.A. contabancon expresa y formal autorización de CONAFmediante Certificados Nºs. 218329/V-4718 y 218330/V-4717, de 14 de agosto de 1996, que aprobaron losrespectivos planes de manejo para los prediosChaiguín y Venecia de la recurrida.

Al respecto, resulta paradojal que los mismosrecurrentes reconocen la existencia de estasautorizaciones (en el Nº 3 del Primer Otrosí de surecurso) con lo cual hacen desaparecer la alegadailegalidad.

Aún más, el Coordinador de CODEFF, una de lasentidades recurrentes, en otra causa por recurso deamparo sobre la misma materia, autos tenidos a lavista para el presente recurso, reconoce que lasespecies marinas, aparentemente contaminadas porla acción de la recurrida, no presentaban peligro parasu consumo por la población. Lo cual refuerza laposición de inexistencia de ilegalidad.

En cuanto a la arbitrariedad, cabe destacar que laCorte no se pronunció sobre ella. Sin embargo,podemos interpretar que la falta de consideración deeste requisito guardaría relación con la legalidad delaccionar de la recurrida, que quedó en evidenciasegún lo señalado precedentemente. Por lo tanto,dentro de este razonamiento, refuerza aún más estaposición de la Corte el hecho que reiteradamente através del fallo, este Tribunal, se refiere a ambostérminos unidos por la conjunción disyuntiva “o”actuando dentro de los márgenes autorizados porCONAF no podría reprochársele conducta“caprichosa”, “abusiva” o “irracional” como sinónimosde “arbitraria”.

Ahora bien, no es de extrañar esta falta depronunciamiento de la Corte sobre la dobleantijuridicidad de la acción supuestamentecontaminante.

Aunque no se dispone de jurisprudencia referente arecursos de protección ambiental rechazados, en quese omite alguno de estos requisitos, se han dado casosen que para acoger un recurso de protección ambientalha bastado para el Tribunal de Alzada la sola ilegalidad.51

En cuanto a la falta de precisión de los hechos, tambiénes justo reconocer la debilidad del recurso en estadescripción ya que, coincidiendo con lo resuelto porel Tribunal de Apelación, no se advierte unapormenorizada relación e identificación de lasactividades que habría ejecutado la recurrida y quehabrían incidido directa y exclusivamente (“relaciónde causalidad”) como causantes de supuestacontaminación del río Chaiguín y, por ende, de lasespecies que alegan los recurrentes.

En efecto, el recurso, en esta parte, abunda enaseveraciones genéricas e imprecisas, en cuanto altipo de contaminación, lugar en donde se habríandescargado los materiales o elementoscontaminantes, la o las fechas exactas en que habríanocurrido los hechos, etc.

3. Incorporación de las Actividades de laRecurrida al Sistema de Evaluación de ImpactoAmbiental

La exigencia planteada por los recurrentes en estamateria carece, en efecto, de todo asidero legal yreglamentario, resultando sorprendente que talalegación haya sido uno de los fundamentos delrecurso, a la luz de disposiciones tan claras y fuerade toda interpretación.

En efecto, basta recordar que por expresa disposicióndel art. 1º transitorio de la Ley 19.300, las disposicionessobre sistema de evaluación de impacto ambientalentrarían en vigencia una vez publicado en el DiarioOficial el Reglamento a que alude el art. 13º de la misma

51 -R. D.J. Tomo 82 (1985) 2 – 5. pág. 292, considerados 7º y 8º(Traslaviña – Valencia)

-R.D.J. Tomo 83 (1986) 2 – 5. pág. 25, considerados 7º, 8º, 10ºy 11º.

-Caso “Chungará”, R.D.J. Tomo 82 (1985) 2 – 5, pág. 261.



Ley. Este Reglamento (D.S. Nº 30, del M. SEGPRES)fue publicado en el Diario Oficial de 3 de abril de 1997,no siendo aplicable, en consecuencia, a las actividadesde la recurrida ya que ellas habían sido autorizadaspor Resolución de CONAF con fecha 14 de agosto de1996, conocida por los recurrentes.

4. Otras Garantías ConstitucionalesAparentemente Vulneradas por laRecurrida

No obstante que la Corte de Apelaciones rechazó elrecurso por extemporáneo, entró a pronunciarse sobreotra de las alegaciones de los recurrentes en cuanto aque Bosques S.A. habría vulnerado además, lasgarantías consagradas en los Nºs. 16, 21 y 24 del mismoart. 19º.

Al respecto podemos concordar en que:i) respecto del Nº 16, sobre “la libertad de trabajo y suprotección”, efectivamente, como sentencia la Corte,la garantía está establecida para asegurar el derechoa la “libre elección” de un trabajo y a la “librecontratación”, de modo que nada impida, entrabe orestrinja este derecho básico a toda persona en aptitudlegal para hacerlo. Todo ello, naturalmente, en cuantose refiera a trabajos “lícitos” (que no se oponga a lamoral, a la seguridad o salubridad pública y una ley lodeclare así).

Sobre esta materia hay constancia expresa en lasdiscusiones sobre esta garantía constitucional52 deque ella no se refiere al amparo, protección oestabilidad en el empleo, sino que al “acceso” a éstey a la libertad para “optar” a cualquier trabajo.

Así, la invocación de que esta garantía estuvovulnerada carece, en consecuencia de todofundamento ya que los propios recurrentes reconocenque desde hace años se han dedicadovoluntariamente a las actividades de pesca y cultivode especies marinas y que, incluso, comercializanlibremente estos productos en el mercado fluvial deValdivia, sin ni siquiera prohibición o restricción delServicio de Salud del Ambiente.

ii) en relación con el N°21, derecho a “desarrollarcualquier actividad económica” (que no sea contrariaa la moral, al orden público o seguridad nacional,respetando las normas legales) también el recursopierde consistencia, ya que guardando estrecharelación con el numeral analizado anteriormente, sedesprende de las propias alegaciones de losrecurrentes que su actividad la han desarrollado desdehace muchos años, antes de los hechos atribuidos aBosques S.A.

Pero, donde el recurso carece aún más de fundamentoes cuando, vinculándolo a la garantía de este numeral,se alega que los hechos de la recurrida estaríanhaciendo perder “todo su atractivo natural” lo que lesprivaría a los recurrentes “continuar” con “los proyectosturísticos” en el lugar de sus actividades.

Coincidiendo con el Tribunal de Alzada, podemosreafirmar que en el recurso no hay antecedente algunode proyecto turístico en actual desarrollo que se leimpida “continuar” por parte de los recurrentes, comotampoco se describe tipo de proyecto ni lugar deemplazamiento de futuros proyectos.

III. Otros Fundamentos que MerecenObservaciones

A continuación expondremos un conjunto deobservaciones que traducen nuestra discrepancia conalgunos fundamentos del Tribunal de Alzada pararechazar el recurso:

1. Dominio Sobre los Bienes Afectados porlas Acciones de la Recurrida.

La alegación de la recurrida consistente en que losrecurrentes no acreditaron dominio sobre los bienesafectados por sus actividades fue plenamente acogidapor la Corte interviniente.

Sin embargo, a la luz de los antecedentes expuestostanto en el recurso como en lo informado por la

52 Actas de Sesiones Nºs. 195 – 199 y 200.

67Fundación Terram


recurrida surgen algunos planteamientoscontradictorios:

i) en el recurso, se menciona a fs. 217, que lasactividades de Bosques S.A. han afectado tanto a los“bancos naturales” como a los “cultivos” de recursoshidrobiológicos.

ii) más adelante, los recurrentes sólo hacen referenciaa los “cultivos”. (fs. 218vta.).

iii) la recurrida, a fs. 221, transcribe la alegación delos recurrentes y plantea que ellos no han acreditadodominio sobre tales “cultivos”.

iv) la Corte de Apelaciones, en su considerandoUndécimo reitera la referencia a sólo los “cultivos”.

En este último punto, la Corte agrega que “para laprocedencia del recurso es necesario, como premisabásica, que el afectado detente el legítimo ejerciciodel derecho que pretende se le restablezca...y que enla especie “no se acompañó ninguna prueba...quedemuestre que los recurrentes son titulares o dueñosde los cultivos...etc.”

A este respecto se advierte una confusión, debido auna inicial pretensión de los recurrentes que incluyeronen su recurso tanto la protección sobre los “bancosnaturales” como los “cultivos” de recursoshidrobiológicos, considerándose finalmente sólo estosúltimos, respecto de los cuales se fundamentó elrechazo a los recurrentes por falta de prueba sobre eldominio de los mismos.

Llama la atención esta exigencia por cuanto, en uncaso muy similar a este, 53 un grupo de pescadores ybuzos, haciéndose parte en un recurso de protecciónde olivicultores contra una empresa minera, recurríanpor los efectos perjudiciales que los relaves causabana las especies marinas, que eran fuente de sustrabajos, recurso que fue acogido, sin que se hubierehecho exigible acreditar dominio alguno sobre talesespecies, bastando que “las conclusiones señaladas(en informes y peritajes) demuestran que los relavesarrojados al mar (...) están deteriorando su fondo y

destruyendo la flora y fauna marinas (...) quedandoafectados, de este modo los recurrentes que viven ytrabajan en tal sector”.

2. Imputabilidad del Acto a PersonaDeterminada.

En esta parte el fallo en comento es aún másdesconcertante ya que el recurso fue interpuestoconcretamente contra Bosques S.A., representada pordon José Peña Carrasco, representación que fueexpresamente señalada en la interposición del recurso(a fs. 22), confirmada por la recurrida informando a fs.81 y reiterada por el Tribunal en su primerconsiderando a fs. 223.

Según disposiciones básicas de nuestro ordenamientojurídico, las personas son naturales o jurídicas (art. 54del C. Civil), la igualdad ante la ley está consagradaconstitucionalmente (art. 19º, Nº 2), de modo quecuando la misma Constitución exige que para lainterposición del recurso de protección ambiental seadirigido contra una autoridad o “persona determinada”no cabe distingo o excepción en cuanto a que seanatural o jurídica. Ahora bien, según las mismasnormas básicas, por las personas jurídicas respondensus representantes, e incluso, los empresariosresponden “por el hecho ajeno” de sus dependientes(art. 2320, inc. 4º, C.Civil).

De modo que cuando la Corte, en este caso, sostieneen su considerando Séptimo que no se acoge elrecurso, entre otras causas, porque el acto arbitrarioe ilegal “se atribuye a una empresa o ente jurídico comoes Bosques S.A. y no a una persona físicadeterminada, causante del acto, ni menos se alude asu Gerente o representante legal” ha incurrido ennuestro concepto en un doble error:

i) la representación de Bosques S.A., en la personade don José Peña Carrasco, no fue desconocida porla propia recurrida en ninguna gestión del recurso.

53 Corte de Apelaciones de Copiapó (22-06-1992) confirmada porla Corte Suprema (06-08-1992). En: Rev. Derecho y Jurisprudencia.Tomo 89 (1991) 2-5. pág. 379.



i i) los recurrentes, en todo momento hanindividualizado concretante a Bosques S.A. comocausante del acto arbitrario e ilegal que motivó elrecurso. Esto último es suficiente, absolutamente, sise considera la extensa jurisprudencia recaída en estamateria desde que se estableció el recurso en laConstitución de 1980, a través de innumerables fallos,de 1ª y 2ª instancias, desde los emblemáticos recursoscontra las empresas pesqueras INDO, COLOSO,EPERVA y GUANAYE, de los años 1984-85,siguiendo con los recursos contra la Dirección deRiego (M. OO.PP.) en el caso Chungará (1985) yCODELCO-CHILE (El Salvador) por los relaves enChañaral (1988), continuando contra ENAMI y suFundición H. Videla Lira (1991), contra PacificChemicals Engineering Chile Ltda., (1989) enAntofagasta, y tantos otros, hasta los más recientes:contra Compañía Minera el Pacífico (Huasco) (1992)y Celulosa Arauco y Constitución S.A. (1999) yacomentados.

3. Titularidad de la Acción de ProtecciónAmbiental

La recurrida rechazó la acción de los recurrentes enatención a que algunos de ellos no tenían la calidadde “pescadores”, otros se dedicaban a actividadesajenas a la acuicultura, los que comparecieron enrepresentación de organizaciones no acreditan laexistencia de las mismas ni su vinculación con ellas,como tampoco resultaría procedente su intervención“a nombre de los vecinos de Chaiguín”, y que, en lofundamental, no puede estimarse este recurso comoacción pública y que en lo particular, no existe uninterés directo del sujeto pasivo de esta garantía.

Esta defensa de la recurrida no fue considerada porla Corte, omitiéndose toda referencia a ella.Sin embargo, creemos de interés dejar en claro queesta alegación carece de todo fundamento ya que eltexto expreso del recurso, el Auto Acordado de laExcma. Corte Suprema y la reciente jurisprudencia alrespecto han consagrado una legitimidad activa paraaccionar bastante flexible, llegándose a aceptarincluso, la llamada titularidad “remota”, es decir elaccionar por personas domiciliadas en lugar distinto

a aquel donde acaecen lo hechos54 lo cual viene asituar esta tendencia dentro del moderno conceptode los llamados derechos fundamentales de “tercerageneración”, en donde el sujeto pasivo o afectado esla comunidad en general como consecuencia deldeterioro o daños del medioambiente (el resguardosería por los llamados “intereses difusos”).

Sin embargo, sobre esta misma materia cabe aclararque la jurisprudencia ha estado dividida, ya que enalgunos casos ha sentenciado que este recurso noes una acción popular o general. Así lo ha resueltoen “Municipalidad de Antuco contra Dirección de ObrasHidráulicas”, a raíz de extracción de aguas paraENDESA55 y “Miguel Stutzin contra COREMA –X –REGION”, en relación con planta de celulosaCELARAUCO – Valdivia 56 .

4. Simultaneidad de la Acción de Proteccióncon Otras Acciones Previstas en DistintosOrdenamientos Legales.

La recurrida alegó que se le imputaban supuestasinfracciones a disposiciones contenidas en otroscuerpos legales (arts. 153 y sig. del D.L. 2222, Ley deNavegación; art. 171 del Código de Aguas; art. 6º deLey 3.133; y art. 159 del D.S. Nº 1, de 1992, de laSubsecretaría de Marina, sobre ContaminaciónAcuática), todos los cuales contemplan normaspropias sobre procedimiento para aplicar sanciones asus infracciones y tribunales especiales para suconocimiento. Todo ello, según la Corte, acogiendoel planteamiento de la recurrida, supone trámites delato conocimiento, no susceptibles de resolverse porla vía de este recurso, el que “no tiene la virtud de

54 Fallo en caso Proyecto Río Cóndor, de Forestal Trillium, en dondela Corte de Apelaciones local acogió la alegación de CONAMA encuanto a que el grupo de parlamentarios domiciliados en Valparaísono eran legítimos recurrentes. Sin embargo, la Corte Supremarevocó el fallo reconociendo a estos su legitimidad para accionar,basándose en el doble carácter del derecho protegido en estamateria: de derecho subjetivo público y de derecho colectivo público,siendo este último el que amplía la legitimidad para entablar elrecurso. (Sentencia de 19.03.1997 – Rol: 2732 – 96).55 C. de Apelaciones de Concepción (24.06.99) confirmada por C.Suprema (03.08.99)56 Excma. C. Suprema (23.09.97).

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sustituir procedimiento ni alterar reglas de competencia(...) como tampoco cabe transformarlo en un recursosupletorio, subsidiario o superior a los procedimientosestablecidos en la misma Constitución Política, nimenos puede servir para avocarse al conocimiento dehechos que son de la competencia de los tribunalesordinarios”.

En esta parte, lamentablemente se ha incurrido enuna confusión básica. El hecho de citar disposicioneslegales infringidas no tiene otro alcance que demostrarla conducta “ilegal” del recurrido y no supone laintención de sustituir procedimientos ni dar otra funciónal recurso interpuesto.

Así, por lo demás, ha sido permanentemente tenidoen cuenta en los innumerables fallos sobre la materia.En efecto, y señalando algunos de los másimpactantes, en su momento, se falló en el caso delos olivareros de la zona del Huasco contra la Cía.Minera del Pacífico que “tal acción (de la Cía.) es ilegal,puesto que de manera concreta y especial resultaviolatoria del D.L. 3557, sobre protección agrícola...”y, en este mismo caso, en el recurso en que se hicieronparte los pescadores y buzos de bahía Chapraco, sehace expresa mención, tanto en el recurso como enel fallo, de disposiciones como el art. 73. del CódigoSanitario; el D.L. 2222, Ley de Navegación; art. 136,de la Ley de Pesca y Acuicultura; el D.F.L. 208, de1953, sobre fomento de pesca; y, por último, en elcaso Codelco-Chañaral, se aluden casi las mismasdisposiciones ya señaladas, más la Ley 3133 y elCódigo de Aguas.

Cabe destacar, que en ninguno de estos casos sealegó por la recurrida ni se desechó el argumento porla Corte, que tales infracciones debieran haber sidorecurridas a otros tribunales según los respectivosprocedimientos

IV. Considerandos del Fallo

A continuación reproduciremos los considerandos delfallo recién comentado:

PRIMERO: Que don Enrique González Colipay,

pescador, Jasna Mella Vidal, programadora, quien sedesistió posteriormente del recurso, don JulioGonzález Colipay, pescador, don Francisco OyarzúnGonzález, pescador, don José Oyarzún González,buzo, domiciliados en el sector rural de Chaiguín,comuna de corral, por sí y don René Reyes Gallardo,Secretario del Directorio de la Agrupación deIngenieros Forestales por el Bosque Nativo y doñaXimena Rosales Neira, directora de filial del ComitéNacional pro Defensa de la Fauna y Flora, ambos anombre de los vecinos de Chaiguín deducen recursode protección en contra de la Empresa Bosques S.A., representada por don José Peña Carrasco,domiciliada en Avenida Alemania Nº 630 de Valdiviay exponen que la comunidad que habita el sector deChaiguín ha visto, desde el año 1996, alterada no sólosu forma de vivir y laborar sino que también su entornonatural por la presencia de la empresa forestal indicaday lo que en un primer momento fue una situaciónmedianamente aceptable, se transformó, con el pasodel tiempo, y con el incremento de las operaciones dela recurrida, en una condición insoportable por losprofundos impactos que al medio ambiente y a lacalidad de vida de los que allí viven han significadooperaciones de tala, reforestación, plantación, quemay actividades afines de la empresa y la intervenciónde Bosques S. A. no sólo se ha limitado a explotar elbosque nativo de los predios Chaiguín y Venecia, sinoque ha provocado consecuencias en las aguas, tantocontinentales como marítimas y en el aire.

Indica que hay manifiestas evidencias tanto en elcauce mismo del río Chaiguín, como en los bancosnaturales y cultivos de recursos hidrobiológicos, estoes, choritos maltones. En al menos tres lugares delcurso superior del Río, la empresa ha extraído áridospara habilitar caminos aptos para la explotaciónforestal. Tales extracciones han causado peligrososestrangulamientos o angostamientos del cauce fluvialque han devenido en avenencias o inundaciones haciael sector de la barra, que es donde habita y trabaja lamayor parte de la comunidad. Más aún el movimientode materiales ha contribuido sustancialmente alembancamiento del cauce inferior, lo que también haperjudicado las labores extractivas de pesca y decultivo de los recursos individualizados.



Precisa que otro ipso que incide negativamente eneste fenómeno es la construcción de un caminoribereño, pues los materiales productos del despeje ynivelamiento se continúan lanzando en grandescantidades al mismo río, si respetar los derechos delos que allí habitan.

Agrega que el factor que reviste los mayorescaracteres de perjuicio para los recurrentes es lacontaminación química del río, que al menos semanifiesta en la presencia de hirdrocarburos en loschoritos, tal como consta en los resultados de unestudio realizado al efecto por el Servicio de Salud deValdivia, químicos que, por su naturaleza y volumen,sólo pueden tener su origen en las actividades a granescala que realiza Bosques S.A. y que directa oindirectamente, por ejemplo vía pequeños cursos deagua o arrastre de lluvias llegan finalmente al Río, yaque en las operaciones forestales se utilizan diversasmaquinarias que requieren de combustibles y aceitesque, sin mediar medidas cautelares, van a dar a loscursos de agua. Más aún, muchas veces talesherramientas y equipos son lavados directa eimprudentemente en aquellas.

Añaden que no es imputable dicha contaminación ala propia comunidad, pues tanto los que realizanlabores de buceo como de pesca toman las debidasprovidencias para no afectar los recursos naturales, ylo grave es que los choritos de Chaiguín gozan deuna extendida fama, inclusive en la provincia deValdivia, como libres de todo tipo de contaminación,lo que redunda en su gran comercialización y por lotanto, en una fuente permanente de trabajo y así esde imaginar el pernicioso efecto que provocaría si,como consecuencia de los expuesto, el Servicio deSalud prohibiera su venta.

Hacen presente que estos actos arbitrarios e ilegalesse continúan ejecutando día a día, siendo de desarrollopermanente y continuo, por las necesidades de larecurrida, dado que se enmarcan dentro de un procesode explotación forestal de largo plazo, prolongándoseen el tiempo la afectación perniciosa de sus derechosconstitucionales cuya cautela y reparación se instapor la presente vía.

Finalmente agregan que los hechos expuestosimplican la privación, perturbación y amenaza delas garantías fundamentales de los números 8, 16,21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.En efecto, los actos realizados permanentementepor la empresa Bosques S. A. los han privado decontar con un entorno natural libre de impurezas,las que se han acumulado en organismos filtradores,como son los choritos, pasando de esta forma a lascadenas alimentarias y finalmente a los recurrentesy a los que adquieran los productos. La ilegalidadde dichos actos radica en la vulneración abierta delDecreto Ley Nº2.222, Ley de Navegación, que ensu artículo 142 prohíbe expresamente arrojar petróleoy sus derivados o materias nocivas a los cursos omasas de aguas. Además con actos arbitrarios,pues dependen de la sola voluntad de quienes,laborando para la empresa, no toman las medidasque la prudencia y el conocimiento técnico yprofesional requieren para evitar el escurrimiento detóxicos al Río, arrojando combustibles con totaldesconsideración con el entorno natural a quienesallí viven. Se vulnera el decreto Nº1 de 1992, delMinisterio de Defensa Nacional o Reglamento parael Control de la Contaminación Acuática, publicadoen el diario Oficial el 18 de Noviembre de 1992. Estanorma en su artículo 2º prohíbe arrojar a los ríoscualquier materia nociva o peligrosa que ocasione opueda ocasionar daños, definiendo taxativamente ensu artículo 4º letra f) lo que debe entenderse comocontaminación de las aguas y que corresponde a laDirección General de Territorio Marítimo, encargadade fiscalizar el cumplimiento de lo expuesto.Igualmente son aplicables al caso en comento losartículos 136, 138, 139, 140 y 140 bis del citadoDecreto.

Otra ilegalidad y arbitrariedad en que incurre laempresa se refiere a su no sometimiento al Sistemade Evaluación de Impacto Ambiental, que determinala Ley Nº 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente.Esta caprichosa infracción legal es fundamental almomento de entender como la recurrida ha podidoejecutar impunemente y durante años obras yactividades que caen dentro de los previsto por lacitada ley.

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Indica que en lo relativo a la libertad de trabajo lacomunidad de Chaiguín se compone en su gran mayoríade pescadores, es decir, se vive de los frutos del mar ydel río, y por ello, la recurrida vulnera el artículo 17 delDecreto Nº1 de 1992 que requiere previa autorizaciónde la Autoridad Marítima para faenas dentro de las aguasy el Código de Aguas en su artículo 171 que prohíbetoda obra en las aguas públicas sin las previasautorizaciones, obras, que de hecho, ejecuta la empresaabusivamente en el curso superior del río. No sólo existeamenaza al derecho por la eventualidad de avenidaso inundaciones, sino que también se le perturba, pueslos sedimentos, producto del movimiento demateriales, se van a depositar sobre los bancosnaturales y cultivos de choritos impidiendo su normaldesarrollo, con lo cual la libertad para laborar en loque legítimamente opten se ve menoscabada.

En lo relativo al Derecho a Desarrollar CualquierActividad Económica Lícita, se les perturba en suejercicio por el mero abuso ilegal de la empresa y seles priva de la posibilidad de continuar con losproyectos turísticos antes enunciados, ya que el lugarestá perdiendo todo su atractivo natural con eldesastre ambiental, todo lo cual ha sido oficialmentereconocido por decreto Nº40 del año 1976 delMinisterio de Agricultura.

Por último, en lo que atañe al Derecho de Propiedad,los actos arbitrarios e ilegales perturban e impidenesta garantía porque la introducción de contaminantesa las aguas afecta notoriamente bienes como son loscultivos de mariscos, ya que evidencian mal sabor yolor por las toxinas filtradas; el movimiento de áridosy el lanzamiento de escombros al cauce del ríoperjudica los cultivos, por la sedimentación que loscubre; hay amenaza cierta sobre las viviendas, puesen caso de avenidas o inundaciones, por la causasreseñadas, el lugar más afectado será donde se ubicael poblado: en las riberas de la desembocadura delrío, donde se ubica la Posta, la escuela, el restauranty lugares comunitarios, y finalmente los actos de larecurrida les priva de un derecho adquirido sobre losproyectos turísticos en desarrollo, dado que lasoperaciones de la empresa frustrarán el valorpaisajístico del río y sus alrededores.

Solicitan se acoja el recurso y se adopte como medidapara restaurar el imperio del derecho junto con las queel tribunal estime, la obligatoriedad de que la recurridase someta al sistema de Evaluación de ImpactoAmbiental considerado en la ley Nº 19.300 y sureglamento.

SEGUNDO: Que informando doña Berta ProvosteBahamonde, abogada, en representación de BosquesS. A. expone en primer término algunas cuestionesprevias por las que el recurso debe ser rechazado: I)el recurso de protección deducido el 13 de junio de2000 es extemporáneo, ya que, según documento defojas 1 acompañado por los recurrentes sobre tomade muestra para examen químico, tiene fecha 27 demarzo de este año, y consta a fj. 47 el informe remitidoal tribunal por el Servicio de Salud Valdivia, en el quese acompaña el examen practicado por el laboratoriodel Instituto de Salud Pública de 13 de abril pasado, yel examen practicado por dicho laboratorio de fecha 4de abril pasado. De estos exámenes y resultados losrecurrentes tomaron conocimiento dentro del mismomes de abril de 2000, en forma personal, en lasoficinas del Servicio de Salud del Ambiente de Valdivia;es decir, han transcurrido más de 60 días desde quetomaron conocimiento del supuesto hecho quesignificaría la contaminación del río Chaiguín y de loschoritos que allí se cultivan, por lo que el plazo de 15días para interponer el recurso ha vencido.

Por otra parte, los recurrentes solicitan que al acogerel recurso se adopte como medida para restaurar elimperio del derecho la obligatoriedad de que larecurrida se someta al Sistema de Evaluación deImpacto Ambiental, contemplado en la ley Nº 19.300y su reglamento. Lo pedido no encuentra fundamentode derecho de ninguna especie en el recurso, yconsideran arbitrario e ilegal su no sometimiento adicho sistema; no hay explicación alguna a como laconducta de Bosques S. A. conculca derecho dequienes recurren de protección. Por otra parte lasactividades que desarrolla la recurrida en suspropiedades fueron autorizadas por la CorporaciónNacional Forestal con fecha 14 de agosto de 1996,resoluciones que fueron conocidas por los recurrentesy del público a través de medios escritos según



documentos que acompaña, es decir, se trata deactividades autorizadas e iniciadas con antelación ala entrada en vigencia del sistema de evaluación deimpacto ambiental contemplado, y han transcurrido1.460 días desde la aprobación de las actividades dela recurrida por lo que ha transcurrido con creces elplazo de 15 días para interponer este recurso.

II) Los hechos en que se funda el recurso son falsos,engañosos y faltos de veracidad y los recurrentes losaben. Indica que los recurrentes han fundado suacción en la supuesta “contaminación del ríoChaiguín”, por la supuesta presencia decontaminantes en unos choritos que allí se cultivan.Ello es falso, porque consta que el informe delorganismo señalado expresa que el examenpracticado el 13 de abril del año 2000 por el Laboratoriodel Instituto de Salud Pública dio como resultado queno hay presencia en los choritos de los elementoscontaminantes “plaguicidas clorados” ni “plaguicidasfosforados”; lo que detectó fueron trazas dehidrocarburos cuya causa resulta desconocidaindicando el Servicio que éstos forman parte de loscombustibles que se emplean en embarcacionesfluviales, y quienes la utilizan son precisamente losque se dedican a las actividades pesqueras y de cultivoy extracción de choritos, entre los que se encontraríanquienes han interpuesto este recurso; porque susbotes están equipados con motores fuera de borda.Además el Servicio de Salud del Ambiente de Valdiviarealizados los exámenes no adoptó medida deninguna especie que limite la extracción, distribución,comercialización o consumo de los choritos deChaiguín los que se venden en el mercado fluvial deValdivia, según consta de fotografías que acompaña.

III) El recurso de protección trata de materias de latoconocimiento que correspondería tratar a tribunalesdistintos.

En el recurso se imputan supuestas infracciones alas disposiciones del DL 2.222 Ley de Navegación,ese texto legal contiene en el artículo 153 y siguienteslas normas sobre tribunales y procedimientosaplicables para el caso de juicios o cualquier otraacción que nazca de la aplicación de sus normas, en

especial, para el caso de contaminación del mediomarino por derrame de combustible letra c) del artículo153, disponiendo que en estos juicios se aplicará elprocedimiento ordinario (art. 156).-la disposición del artículo 171 del Código de Aguas:este cuerpo legal contiene en el Título II del Libro IIlas normas sobre los procedimientos judiciales en losjuicios sobre aguas en general, contemplando en elartículo 177 y siguientes los tribunales competentes ylos procedimientos aplicables;-la disposición del artículo 6 de la ley 3.133 sobreneutralización de residuos provenientes deestablecimientos industriales, artículo que señala quelas infracciones a ese cuerpo legal se tramitarán conarreglo a las disposiciones del Título XIV, Libro II delCódigo Civil y del Título V, Libro III del Código deProcedimiento Civil o bien en determinados casos,conforme a las disposiciones del Título XVIII, Libro IIIdel mismo Código;-las disposiciones del Decreto Nº1 del Ministerio deDefensa Nacional sobre Reglamento para el controlde la contaminación acuática, cuyo artículo 159 regulala aplicación administrativa de sanciones y multas porcontravención a sus normas.

IV) El recurso de protección es improcedente en loque se refiere a la protección del derecho a vivir en unmedio ambiente libre de contaminación. Indica queel recurso constitucional para proteger la garantía delnúmero 8 del artículo 19 de la Constitución Políticasólo procede “cuando el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación sea afectado por unacto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad opersona determinada, y en el presente caso losrecurrentes no han imputado el acto que alegan comocontaminación de las aguas del río Chaiguín a unapersona determinada; de modo expreso señalan ensu recurso que ello “sólo puede tener su origen en lasactividades a gran escala que realiza Bosques S. A. yque directa o indirectamente, por ejemplo, víapequeños cursos de agua o arrastre por lluvias, llegafinalmente al río. Los recurrentes son claros ycontundentes al expresar que la supuestacontaminación no tendría un origen conocido yproceden, a especular al respecto, con elementosobjetivos, falsos, carentes de toda base y veracidad.

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Debe tenerse presente que en el río antes indicadonavegan regularmente quienes desarrollan allíactividades pequeñas; y transitan por allí quienes vivenen las localidades de más al sur, Huiro y Huericolla;como también trabaja personal militar en la construcciónde la ruta costera, y el personal que trabaja en laconstrucción de un puente sobre el río Chaiguín porencargo del Ministerio de Obras Públicas, etc.

Los recurrentes no son titulares de la acción deprotección. En cuanto a don Enrique GonzálezColipay, don Francisco Oyarzún González y don JoséOyarzún González, quienes se identifican como“pescadores” no existen antecedentes que acreditental circunstancia ni existe autorización que le haya sidootorgada por las autoridades pertinentes paradesarrollar ese tipo de actividades en el río Chaiguínni en otro lugar del territorio nacional; doña Jasna MellaVidal, “programadora”, se dedica a actividadtotalmente ajena a la acuicultura que suponen losrecurrentes han sido afectadas; don René ReyesGallardo, Secretario del Directorio de la Agrupaciónde Ingenieros Forestales por el Bosque Nativo y doñaXimena Rosales Neira, directora de filial del ComitéNacional Pro Defensa de la Fauna y Flora: no existenantecedentes de ninguna especie que acrediten laexistencia de esa organización y el vínculo de losrecurrentes con la misma, ni menos la calidad enque comparecen en el recurso “a nombre de losvecinos de Chaiguín”. Este recurso no puede tomarsecomo una acción pública, y la jurisprudencia ha exigidoun interés directo al sujeto pasivo y si este no existeha de rechazarse el recurso.B) No se han afectado los derechos de losrecurrentes.-- En cuanto al derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación. Los recurrentes noespecifican que acto supuestamente realizados porBosques S. A. es el que afectaría, según ellos, a loschoritos, ya que no están contaminados puesto queel Servicio de Salud de Valdivia determinó que lastrazas de hidrocarburos encontrados en los choritosderivan de los combustibles que se emplean enembarcaciones fluviales, utilizadas por quienesdesempeñan actividades de pesca y acuicultura enel río Chaiguín.

- El segundo fundamento y en el cual se haceconsistir la ilegalidad y arbitrariedad es su nosometimiento al Sistema de Evaluación de impactoambiental que determina la ley 19.300 sobre BasesGenerales del Medio Ambiente y sobre el particularse ha sostenido el cumplimiento de las normas legalesy reglamentarias y las aprobaciones pertinentesotorgadas por el organismo competente.

- En lo relativo al derecho a la libertad detrabajo, los recurrentes fundamentan esta acción enque los recurridos habrían incurrido en el acto de“arrojar escombros y desechos de la habilitación decaminos al río”: al igual que diversas otras afirmacionesde los recurrentes no se explicita en que habríaconsistido ello, cuando habría ocurrido, con queelementos y donde se encuentran. La protección quepretende brindar la constitución a través del recursoguarda relación con el derecho que habilita a todapersona a buscar, obtener, practicar, ejercer odesempeñar cualquier actividad remunerativa,profesión u oficios lícitos, es decir, no prohibidos porla ley y en la especie ningún acto u omisión de BosquesS. A. ha podido afectar este derecho a quienes loreclaman por medio del presente recurso deprotección.

- En lo referente a la protección del derecho adesarrollar cualquier actividad económica, losrecurrentes fundan esta acción en que se les priva decontinuar con los proyectos turísticos, ya que el lugarestá perdiendo todo su atractivo natural con estedesastre ambiental, y no especifican de qué proyectosturísticos se trata, qué bienes se encuentranrelacionados con esas supuestas actividades, quépatentes comerciales se encuentran involucradas, yno se especifica qué actividades de Bosques S. A.serían las que afectarían los supuestos proyectosturísticos, ni cuando habrían tenido lugar y no hay enel expediente antecedente alguno que permitaacreditar que los recurrentes están desarrollandoproyectos turísticos en el sector. Y en lo que se refierea la posible actividad de pesca que desarrollarían enel río Chaiguín es necesario hacer notar que estagarantía sólo resguarda la libertad a ejercer cualquieractividad económica siempre que se respeten las



normas legales que la regulan: el decreto Nº430 de1991 que fija el texto refundido, coordinado ysistematizado de la ley 18.892 y sus modificaciones,que aprobó la Ley General de Pesca y Acuicultura,prescribe en sus normas que para desarrollaractividades de acuicultura se requerirá la autorizacióno concesión respectiva, lo que en el caso de losrecurrentes no hay antecedentes de ninguna especieque permitan sostener que existe.

- En cuanto a la protección del derecho depropiedad, tampoco los recurrentes han sufridoprivación, perturbación o amenaza en el legítimoejercicio de la garantía del derecho de propiedad, yaque aquellos fundan esta acción en que la“introducción de contaminantes a las aguas estáafectando notoriamente bienes de su dominio, loscultivos de choritos” y no han acreditado por medioalguno ser titulares de los cultivos que señalan habríansido afectados, además, que carecen de lasautorizaciones para realizar tales explotaciones quese otorgan a través de concesiones de acuicultura ymarítimas, por lo que de encontrarse realizando talesactividades, ellas serían ilegales y por consiguiente,desprovistas de la protección que pretenden a travésde este recurso. La supuesta introducción decontaminantes al río Chaiguín en palabras de losrecurrentes no es imputada en la acción intentada aninguna persona en especial, ya que Bosques S. A.jamás ha arrojado al río Chaiguín contaminantes deninguna especie.

Fundan, además, los recurrentes esta acción en que“el lanzamiento de escombros al cauce del río estátambién perjudicando los cultivos”; no se especificaque tipos de escombros se habrían lanzado al río,quién y cómo los habría lanzado y cuándo. Menos seespecifica de qué forma se han perjudicado loscultivos.

En cuanto a lo que afirman los recurrentes en quesus viviendas se verían afectadas en caso de avenidaso inundaciones, no existen antecedentes que permitanconcluir que los recurrentes tienen sus viviendas enel lugar, y no se señala qué acto de Bosques S. A. esel que podría ocasionar estas supuestas inundaciones,

que en los días recientes de inmensas, tormentosas ycaudalosas lluvias no han ocurrido en Chaiguín y sihan sucedido en otros cauces de aguas del territorionacional, lo que es público y notorio.

En cuanto a que se les priva de un derecho adquiridosobre los proyectos turísticos en desarrollo, el recursosólo lo menciona, pero no hay referencia concreta enel recurso, no consta que tengan actividades turísticas,que paguen patentes comerciales por las mismas.

C) las actividades forestales que desarrolla BosquesS. A. en los predios de sus propiedad cuentan contodas las aprobaciones legales correspondientes yaque la Corporación Nacional Forestal otorgó suaprobación en forma oportuna a las actividades quedesarrolla, antes de la entrada en vigencia del DecretoNº30 del Ministerio Secretaría General de laPresidencia, Reglamento de la ley Nº 19.300,publicado en el Diario Oficial el día 3 de abril de 1997,y por consiguiente no rige respecto de esas actividadesla imposición legal de someterse al Sistema deEvaluación de Impacto Ambiental.

D) En este recurso de protección no concurren losfundamentos para que resulte pertinente acogerlo. Encuanto a la acción ilegal o arbitraria explican que lasactividades forestales que desarrolla Bosques S. A.cuentan con las autorizaciones que establece la ley,cuestión que expresamente reconocen los recurrentesen el número 3 del primer otrosí, al solicitar que seoficie a CONAF para acreditar que ese organismoautorizó las actividades forestales. De ninguna de lasactividades de la recurrida se ha derivado privación,perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio delos derechos de quienes han recurrido de protección,lo que se acredita con el informe del Servicio de Saluddel Ambiente de Valdivia remitido a esta Corte, yninguno de los derechos invocados en el mismo hansido afectados por actos atribuibles a Bosques S. A.

Finalmente hacen presente que las solicitudes deaprobación de Planes de Manejo para los trabajos adesarrollar se presentaron ante la oficina provincialde la Corporación Nacional Forestal el día 17 de abrilde 1996. CONAF estudió las solicitudes respecto de

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los predios, ambos de una extensión de 60.000hectáreas y con fecha 14 de agosto de 1996 emitiólos certificados aprobatorios números 218329/V-4718,218330/V-4717, dando lugar parcialmente a los planesde manejo para los predios Chaiguín y Venecia.

En el recurso de protección se solicita adoptarmedidas relativas a las actividades que se desarrollanen el predio Venecia, el que se encuentra a unadistancia en su punto más cercano a lo menos a unos10 kilómetros del río Chaiguín, lugar donde losrecurrentes reclaman la supuesta ocurrencia dedeterminados actos, la distancia geográfica haceimposible establecer vínculo de ninguna especie onaturaleza respecto de los hechos reclamados, losque no han ocurrido y de haber ocurrido no han sidojamás responsabilidad de Bosques S.A. y la causapor la que podría hacerse la mención al predio Veneciaes por tener el mismo propietario, por lo que nocorrespondería adoptar medidas de cualquiernaturaleza que fuere relativa a las actividades deBosques S. A. en su predio Venecia con motivo seeste recurso de protección.

Solicitan el rechazo del recurso por haber sidointerpuesto en forma extemporánea, y en subsidio delo anterior, por ser falsos los hechos en que se funda;por tratarse de materias de lato conocimiento; porhaber sido interpuesto por personas que no sontitulares de la acción de protección intentada; ensubsidio, no se de lugar a la protección respecto alderecho a vivir en un medio ambiente por cuanto nose han imputado actos a una persona determinada yde los antecedentes reunidos en este recurso, noaparecen elementos como para justificar unaimputación de este tipo a una persona determinada,ni menos a Bosques S. A; y siempre en subsidio porcuanto no se han afectado los derechos reclamadospor lo recurrentes; y porque no existe acto u omisiónarbitraria o ilegal, y porque no procede adoptar medidasobre el predio Venecia por las razones antesexpresadas.

TERCERO: Que el recurso de protección, según elartículo 20 de la Constitución Política de la República,tiene por finalidad obtener que la Corte de apelaciones

respectiva adopte de inmediato las providencias quejuzgue necesarias para restablecer el impero delderecho y asegurar la debida protección a toda personaque por causa de actos u omisión arbitrarias o ilegalessufra privación, perturbación o amenaza en el legítimoejercicio de los derechos y garantías que en esadisposición contempla, recurso que según el AutoAcordado de la Exma. Corte Suprema, sobreTramitación del Recurso de Protección de GarantíasConstitucionales ha de interponerse dentro del plazofatal de quince días corridos desde que se hubierecometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria oilegal que se estima vulnerada.

En otras palabras para que pueda prosperar estaacción cautelar es necesario que exista un acto o unaomisión “arbitraria” o “ilegal”, y que el recurrente estésiendo “privado”, “perturbado” o “amenazado” en ellegítimo ejercicio de un derecho o garantía deaquellos que contempla el artículo 20 de la CartaFundamental.

CUARTO: Que la parte recurrida alegó en primertérmino la “extemporaneidad” del recurso. Sobre estepunto y atinente a la materia que se indica en el libelorespectivo el acta de toma de muestras para examenquímico referente a la especie “choro maltón”proveniente del sector del río Chaiguín, se recibió enel Laboratorio del Departamento Programa sobre elAmbiente con fecha 24 de marzo del año en curso (fs.1) cuyo resultado se informó el 12 de abril pasado,según consta de los documentos de fs. 31 y 32(repetido y original fs.45 y 46).

En el recurso se hace alusión a este examen delaboratorio y se solicitó que fuera remitido a estetribunal, lo que se cumplió mediante Ordinario Nº2.558,de 28 de junio de 2000, en el que se señala que el 28de marzo pasado se obtuvieron dos muestras de choritomaltón en los sectores que indica, sin que sedetectaran plaguicidas clorados o fosforados y loúnico que se detectó fue la presencia dehidrocarburos volátiles como benceno, tuoleno yxileno, los que forman parte de los combustiblesque se emplean en embarcaciones fluviales(documento fs 47).



Es indudable que este informe estaba en conocimientode los recurrentes y esa es la razón por la cualsolicitaron su remisión al tribunal de alzada, de lo cualse desprende que en abril del año en curso ya estabanen conocimiento aquellos de la supuesta contaminacióndel río Chaiguín, de manera que al interponer el presenterecurso en el mes de junio pasado, ha sido deducidopasado el plazo que contempla el Auto Acordadosobre la materia, lo que determina su rechazo.

QUINTO: Que habiéndose fundado también el recursoen que esta contaminación del río Chaiguín fue causadapor las actividades que realiza Bosques S.A. en dicholugar, útil es precisar que éstas fueron autorizadas porla Corporación Nacional Forestal con fecha 14 de agostode 1996, mediante las resoluciones pertinentes y depúblico conocimiento (fs. 76, 77 y 78) y con antelacióna la entrada en vigencia del sistema de evaluación deimpacto ambiental contemplado en la ley Nº19.300, porlo que el recurso es extemporáneo en su interposiciónal reprochar a la recurrida una supuesta contaminaciónpor las actividades que realiza.

No puede estimarse que los actos que se imputan ala recurrida son de “desarrollo permanente ycontinuo”, por cuanto no se han acompañado alrecurso antecedentes que demuestren que BosquesS. A. sea el real causante de la supuestacontaminación del río Chaiguín. El propio informedel Laboratorio del Instituto de Salud Pública indicaque existe presencia de “hidriocarburos” en los“choros maltones”, cuya causa es desconocida;señala, sin embargo, que aquellos forman parte delos combustibles que emplean las embarcacionesfluviales y quienes los usan son precisamente lospescadores y no la sociedad recurrida, puesto queno se probó lo contrario. El Servicio de Salud delAmbiente no obstante el informe que evacuó noadoptó ninguna medida que limitara lacomercialización o consumo de los choritos deChaiguín. Las fotografías de fs. 73 y 74 demuestranque su venta ni está prohibida, como lo constató elMinistro de fe que autorizó las mismas.Por lo tanto no se está en presencia de un acto dedesarrollo permanente y continuo que obliga a adoptaralguna medida cautelar.

Útil es tener presente que al informar el recurso deprotección rol Corte Nº101.590, tenido a la vista, donGerardo Ojeda Gallardo, Coordinador Regional de“CODEFF”, filial Valdivia, señaló que si bien los “choritosmaltones” presentaban trazas de hidrocarburos, estono era impedimento alguno para su consumo, esto es,por no presentar peligro alguno para la población. Loanterior demuestra que en la actualidad el consumode dichas especies es normal, y no se ha probado laexistencia de algún acto imputable hoy a la recurridaque derive en consecuencias negativas para lasmismas.

SEXTO: Que por las razones antes expuestas forzosoes concluir que el recurso de protección esextemporáneo y debe ser rechazado.

SÉPTIMO: Que sin perjuicio de lo anterior se haráun análisis de las diversas garantías que se estimanconculcadas, a saber las número 8, 16, 21 y 24 delartículo 19 de la Constitución Política de laRepública.

En primer término, respecto de la garantía del Nº8 delartículo 19, derecho a vivir en un medio ambiente librede contaminación, se hace consistir en que los actosrealizados por la recurrida - Bosques S. A. - hanprivado a los recurrentes de contar con un entornonatural libre de impurezas, las que se han acumuladoen organismos filtradores, como son los choritos,afectando a quienes los consumen y vulnerando elDecreto Ley Nº2.222, Ley de Navegación y el DecretoNº1 de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional ypor no someterse al sistema de evaluación de impactoambiental que determina la ley Nº 19.300 sobre Basesdel Medio Ambiente.

En relación a esta garantía se debe puntualizar quesólo procede el recurso de protección en el caso delNº8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en unmedio ambiente libre de contaminación sea afectadopor un acto arbitrario e ilegal imputable a “unaautoridad o persona determinada”. En la especie,el acto arbitrario e ilegal se atribuye a una empresa oente jurídico como es Bosques S. A y no a una personafísica determinada causante del acto, ni menos se

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alude a su Gerente o representante legal, razón másque suficiente para rechazar por este capítulo elrecurso.

Al haberse aludido, además a ciertas disposicioneslegales como infringidas, éstas contemplan suspropios procedimientos ordinarios para sancionarcualquier infracción a sus normas, por lo que se tratade materias de lato conocimiento que no correspondetratarlas y analizarlas por la presente vía, ya que, comobien se ha dicho, el recurso de protección no tiene lavirtud de sustituir procedimientos ni alterar reglas decompetencia; tampoco cabe transformarlo en unrecurso supletorio, subsidiario o superior a losprocedimientos establecidos por la CartaFundamental, ni menos puede servir para avocarseal conocimiento de hechos que son de la competenciade los tribunales ordinarios.

Finalmente, en cuanto al hecho que aducen losrecurrentes de que Bosques S. A. no se ha sometidoal sistema de evaluación de impacto ambiental a quese refiere la ley Nº19.300, sobre Bases del MedioAmbiente, por lo que incurre en arbitrariedad eilegalidad con su actuar, ello no es tal por cuanto, comoya se expresó, las actividades de la recurrida en suspredios fueron aprobadas y se iniciaron el año 1996 ypor expresa disposición del artículo 1º transitorio dela citada ley el sistema de evaluación de impactoambiental que regula la ley en su párrafo 2º del TítuloII entrará en vigencia una vez que se publicara en elDiario Oficial el reglamento respectivo, lo que ocurrióel 3 de abril de 1997.

OCTAVO: Que siempre en relación a la garantía delNº8 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esnecesario consignar que el recurso de protección tienepor objeto fundamental volver las cosas a lanormalidad, restableciendo el equilibrio jurídicoalterado por la actuación de hecho del recurrido y elloimporta establecer de parte de éste la comisión de unacto “arbitrario o ilegal” o de una omisión que revistaiguales características, todo lo cual obliga al tribunalde alzada examinar si los actos que se imputan en elrecurso a Bosques S. A. vulneran efectivamente lagarantía antes indicada.

Sobre este punto, los recurrentes cuando aluden lacontaminación de los choritos del río Chaiguín noprecisan en forma clara cual es la actividad concretade la recurrida que provoca aquella y solo señalan:“...peligrosos estrangulamientos o angostamientos delcauce fluvial que han devenido en avenidas oinundaciones hacia el sector de la barra...”; “...laconstrucción de un camino ribereño, pues losmateriales producto del despeje y nivelamiento secontinúan lanzando en grandes cantidades al mismorío...”; “...en las operaciones forestales se utilizanmaquinarias que requieren combustibles... y talesherramientas y equipos son lavados directa eimprudentemente en aquellos”.

Como se puede apreciar en manera alguna losrecurrentes precisan cuando acaecieron los hechosque describen, qué maquinarias se utilizó o la identidaddel personal que ejecutó dichas obras y si realmentepertenecían a la planta del personal de la recurrida.Por otra parte no se divisa la relación que puedantener dichas actividades antes descritas con lasupuesta contaminación del río Chaiguín y muyespecialmente los choritos, en los cuales solo sedetectó la presencia de hidrocarburos, que es unelemento utilizado por las propias embarcaciones delos pescadores, y no por las maquinarias de laempresa Bosques S.A.

En consecuencia, no existe acto arbitrario o ilegalalguno imputable a la recurrida que provoque unaprivación, perturbación o amenaza a la garantía delNº8 del artículo 19 de la Constitución Política de laRepública, por lo que no procede adoptar al respectomedida cautelar alguna.

NOVENO: Que la garantía constitucional del Nº16 delartículo 19 de la Constitución Política que se cita comovulnerada, referente a la protección del derecho a lalibertad de trabajo, ésta tiene lugar frente a actos uomisiones arbitrarias o ilegales que provocanprivación, perturbación o amenaza en el libre ejerciciode ella, sólo en lo que concierne al derecho a lalibre elección del trabajo y a la libre contratación yen lo referente a la libertad para ejercer trabajoslícitos.



Se ha dicho sobre esta materia que de la historiafidedigna de la Constitución (sesiones 195, 199 y 200)aparece que “no fue objeto de discusión la proteccióno estabilidad en el trabajo o empleo, sino que el accesoal empleo, a la libertad para optar a un trabajo, libertadque es previa a la contratación. Una vez que elcontrato se ha celebrado los derechos y obligacionesquedan al margen de la garantía constitucional ydichos derechos pasan a estar protegidos por las leyesque regulan tales contratos dándose a las partes lasprerrogativas, procedimientos y señalando lostribunales ante los cuales pueden ejercer sus acciones.En otras palabras el recurso de protección se orienta ala garantía constitucional de “libertad de trabajo”, perono al amparo, protección o estabilidad en el empleo.

Puede afirmarse que los recurrentes no han sufridoninguna privación, perturbación o amenaza en cuantoa ejercer su trabajo, ya que los productos quecomercializan entre ellos los choritos se distribuyen yconsumen en la región sin existir prohibición decretadapor la autoridad sanitaria. Tampoco los actos quereprochan a la recurrida les ha privado del derecho aoptar por un trabajo, el que han elegidovoluntariamente, sin problemas de ninguna especie,por lo que debe rechazarse el recurso en cuanto serefiere a esta garantía.

DECIMO: Que respecto de la garantía del Nº 21 delartículo 19 los recurrentes señalan que ésta seencuentra conculcada porque “se les priva de continuarcon los proyectos turísticos, ya que el lugar estáperdiendo todo su atractivo natural con estedesastre ambiental – fojas 25 – y que la actividadde la recurrida viola el Decreto Ley Nº 2.222 y elCódigo de Aguas.

Sólo en esta instancia se acompañó un comunicadode prensa de “Fondos Bosques Templados” que da aconocer la selección de un proyecto turístico en lazona de Chaiguín – documento fs. 131 y siguientes –pero en el recurso mismo no se precisó la clase deproyectos turísticos que son los afectados con losactos que se reprochan a la recurrida, y de qué formalas actividades de ésta afectan el desarrollo y puestaen marcha de tales proyectos.

En lo relativo a la infracción a los textos legalesprecitados, éstos contemplan normas especiales sobretribunal y procedimientos aplicables para el caso dejuicios o cualquiera otra acción que nazca de laaplicación de sus normas, no siendo la presente víala adecuada, como se indicó precedentemente en lasentencia.

No existe acto imputable a la recurrida que perturbela actividad económica de cada uno de los recurrentes,ni menos se ha prohibido la venta de los chorosmaltones del río Chaiguín por lo que la actividadeconómica elegida por los hermanos González Colipayy hermanos Oyarzún González, pescadores y buzo,como se han individualizado en el recurso, no se hayavisto obstaculizada, perturbada ni menos amenaza demanera alguna. El representante de CODEFF, segúnse indicó precedentemente, manifestó que los choritosno presentan peligro para la salud de la población, enconsecuencia, pueden ser libremente extraídos porlos recurrentes, continuando de esta maneralibremente su actividad económica.

UNDECIMO: Que, finalmente, en cuanto se refiere alderecho de propiedad, se sostiene en el recurso: a)que la introducción de contaminantes a las aguas estáafectando bienes de su dominio, como son los cultivosde mariscos, que ya evidencian mal sabor y olor porlas toxinas filtradas, b) que el movimiento de áridos yel lanzamiento de escombros al cauce del río estáperjudicando los cultivos, por la sedimentación quelos cubre; c) que por estas causas el lugar másafectado será donde está el poblado, la posta, laescuela, el restaurant y lugares comunitarios; d) quese les priva de un derecho adquirido sobre los proyectosturísticos en desarrollo dado que las operaciones de laempresa frustrarán el valor paisajístico del río y susalrededores.

Para la procedencia del recurso es necesario, comopremisa básica, que el afectado detente el legítimoejercicio del derecho que pretende se le restablezcamediante las medidas cautelares. En la especie, nose acompañó ninguna prueba o antecedente quedemuestre que los recurrentes son titulares o dueñosde los cultivos que supuestamente se habrían

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contaminado por la acción de la recurrida. Tampocose acompañó prueba que demuestre que Bosques S.A.en algún sector del río Chaiguín arrojó contaminantesde aquellos que producen efectos en los choritos. Enlas fotografías de fs. 14 y 17 se señala que frente alpoblado de Cahiguín se observan rastros de escombrosarrojados al río. No se indicó quien los arrojó, y quecontenían dichos escombros y cuando ello ocurrió.Además no guarda relación esta acción que se atribuyea Bosques S. A. con la presencia de hidrocarburos enlos choritos, ya que estos tienen un posible origencomo señaló el informe respectivo, y no alude paranada a escombros que se arrojan al río.

Tampoco se acompañaron antecedentes en relacióncon los proyectos turísticos que se dice “en desarrollo”,por lo que mal puede calificarse de “derechosadquiridos” sobre ellos, cuando a la luz de la pruebarendida en autos aquellos no existen, salvo lo queseñala el comunicado de prensa de fs. 131 ysiguientes.

DUODECIMO: Que la única petición concreta quese formula en el recurso para restablecer el imperiodel derecho es la obligatoriedad de que la recurridase someta al sistema de Evaluación de ImpactoAmbiental a que se refiere la ley Nº19.300 y sureglamento.

El artículo 10 de la ley Nº 19.300 señala que losproyectos o actividades susceptibles de causarimpacto ambiental, en cualquiera de sus fases, quedeben someterse al sistema de evaluación de impactoambiental, conforme al artículo 8 tales proyectos oactividades.

El artículo 9 señala que los proyectos o actividadesantes mencionadas requieren la elaboración de unEstudio de Impacto Ambiental si generan o presentana lo menos uno de los efectos, características ocircunstancias que señala.

Tal normativa que regula el Párrafo 2 del Título II de laley Nº 19.300 por expresa disposición del artículo 1ºtransitoria de la ley entrará en vigencia una vezpublicado en el Diario Oficial el reglamento a que serefiere el artículo 13.

Este reglamento se publicó en el diario Oficial de 3 deabril de 1997.

Como las actividades de Bosques S. A. fueronaprobadas por la Corporación Nacional Forestal en elaño 1996, no rige respecto de sus actividades laimposición legal de someterse al Sistema deEvaluación de Impacto Ambiental.

DECIMO TERCERO: Que por las razones antesexpuestas forzoso es concluir que el presente recursode protección debe ser rechazado, tanto por serextemporáneo, cuando porque no existe acto u omisiónarbitraria o ilegal imputable a la empresa recurrida.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20de la Constitución Política de la República y AutoAcordado de la Exma. Corte Suprema de justicia sobretramitación del Recurso de Protección, SE RECHAZAel Recurso de Protección deducido en lo principal defs. 22, por don Enrique González Colipay, don JulioGonzález Colipay, don Francisco Oyarzún González,don José Oyarzún González, don René ReyesGallardo, y doña Ximena Rosales Neira, en contra dela empresa BOSQUES S. A., con costas.



RESUMEN DE FALLOS57

Fallo Nº 1 “Sociedad Comercial Malleco S.A. con Conaf”

Partes Sociedad Comercial Malleco S.A. encontra de la Corporación Nacional Forestal (CONAF).

Fuente Archivo de Sentencias de la SalaConstitucional de la Corte Suprema.

Tribunal Corte de Apelaciones de Temuco(21.07.1988). Corte Suprema. (09.08.1988)

Sumario Resolución administrativa que dejasin efecto autorización de explotación de maderasnativas y muertas de araucaria araucana. Autoridadactúa fuera de facultades legales. Derecho depropiedad afectado. Propiedad debe discutirse enjuicio ordinario. Rechazo del recurso.

Derecho Art. 19 N° 20 y 24 de la CPR. DecretoLey 701.

Hechos Se recurre en contra del Director dela CONAF, por cuanto éste habría dejado sin efecto

una autorización de explotación de maderas nativas ymuertas de araucaria araucana en predios de supropiedad. La autoridad fundamenta la medida en quela recurrente no habría respetado los deslindesestipulados en los certificados de autorización de Plande Manejo y, además, la cartografía acompañada alestudio técnico del proyecto no correspondería conlos deslindes establecidos en los títulos de dominio.

Sentencia Recurso rechazado. La CorteSuprema estima que la autoridad recurrida, aldisponer la paralización de las faenas, se haajustado a los hechos comprobados en el proceso,esto es, existir una explotación de bosques en unlugar en que no se contaba con un plan previo demanejo aprobado por CONAF, lo cual faculta a estainstitución, conforme lo dispone el inciso final delartículo 21 del DL 701, para adoptar la medidaimpugnada, la que no puede ser calificada dearbitraria o ilegal. En virtud de lo anterior, serechaza el recurso.

Fallo Nº 2 “Millán Mulato con Director CONAF IX Región”

Sumario Resolución administrativa que deja sinefecto autorización de explotación y plan de manejode bosque. Autoridad actúa fuera de facultadeslegales. Derecho de propiedad afectado. Propiedaddiscutida en juicio ordinario. Rechazo del recurso.

Derecho Art. 19 N° 24, de la CPR. DecretoLey 701.

57 El modelo de este resumen fue tomado del libro “Recurso deProtección y Contratos” de los autores Andrés Jana Linetzki yJuan Carlos Marín González.

Partes Rosa Millán Mulato, en contra deFernando Llona Márquez, Director IX RegiónCorporación Nacional Forestal (CONAF).


Tribunal Corte de Apelaciones de Temuco(08.06.1989). No hay constancia de resoluciónconfirmando o revocando el fallo por parte de la CorteSuprema.

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Hechos Se recurre en contra del Director dela CONAF IX Región, por cuanto éste habría dejadosin efecto una autorización de explotación y plan demanejo de bosque mediante una resoluciónadministrativa, y sin tener facultades para ello. Ademásacusa perturbación de su derecho de dominio.

Sentencia Recurso rechazado. La Corte estimaque la resolución impugnada no es ilegal ni arbitraria,porque fue dictada en uso de las facultades que leconfiere el DL 701, como autoridad encargada de velar

por la conservación, incremento, manejo yaprovechamiento de los recursos forestales del país.Asimismo, CONAF tiene las facultades para autorizarla explotación y planes de manejo, por lo tanto, tambiénestá autorizada para dejarlos sin efecto, fundándoseen un interés público. Por su parte, en nada se afectael derecho de propiedad de la recurrente, por cuanto,ella misma reconoce que la propiedad del bosque estásiendo actualmente discutida en los TribunalesOrdinarios de Justicia. De ese modo, no puede verseafectado un derecho que se discute le pertenezca.En virtud de lo anterior, se declara sin lugar el recurso.

Fallo Nº 3 “Van Bavel Smeulders con Conaf”

Partes Andrés Van Bavel Smeulders encontra del Director Ejecutivo de la CorporaciónNacional Forestal (CONAF).


Tribunal C. de Apelaciones de Santiago (01de Agosto de 1989). No hay constancia de resoluciónconfirmando o revocando el fallo por parte de la C.Suprema.

Sumario Resolución de CONAF niega solicitudde beneficio por forestación. Acto ilegal y arbitrario.Vulnera derecho de propiedad. Especie de propiedad.Recurso acogido.

Derecho Art. 19 N°24 de la CPR.

Hechos El recurrente, dueño de un predio enla comuna de Curanilahue, plantado con pino insigney calificado de aptitud preferentemente forestal,presentó a la CONAF un programa de mejoramiento,

poda, raleo y protección a efectuar en su predio. Luego,de aprobado el proyecto solicita a la CONAF el pagodel beneficio establecido en la Ley. Como respuesta alo anterior, la CONAF habría negado el beneficiososteniendo que no se habrían cumplido todos losrequisitos establecidos en la Ley.

Sentencia Recurso acogido. La Corte estimaque el recurrente habría cumplido con todos losrequisitos que la normativa exige en la presentacióndel plan de manejo aprobado. Asimismo, señala quela CONAF tiene como objeto ser un factor destinadoa incentivar la forestación, y estos problemas noadmiten dilaciones y trabas administrativas, quepueden causar serios e irreparables perjuicios en elcuidado, mantención y progreso de los rodales.Sostiene que al recurrente le asiste el derecho asolicitar la bonificación reclamada, y su negaciónresulta arbitraria e ilegal. Es más, señala que elrecurrente tendría una “especie de propiedad” sobreella. En virtud de lo anterior, se acoge el recursodeducido, dejando sin efecto la resolución impugnada,y ordenando el pago de la bonificación reclamada.



Fallo Nº 4 “Rivera con SEREMI Agricultura R. Metropolitana”

Partes José Luis Rivera Wolland en contra deSecretario Regional Ministerial de Agricultura de laRegión Metropolitana.

Fuente Archivo Fundación Terram.

Tribunal Corte de Apelaciones de Santiago(01.03.1991). No hay constancia de resoluciónconfirmando o revocando el fallo por parte de la CorteSuprema.

Sumario Negativa de cambio de uso de suelo.Acto administrativo denegatorio. Acto arbitrario eilegal. Perturbación del ejercicio legítimo del derechode propiedad. Inexistencia del motivo indicado. Viciosdel acto administrativo. Clasificación de suelos. Predioagrícola. Ordenamiento territorial. Servicio Agrícolay Ganadero. Procedimientos administrativos.

Patrimonio ambiental. Industria no contaminante.Certificados de avalúo. Ausencia de riego normal.Potestades del tribunal de protección.

Derecho Art. 19 Nº 24 de la CPR, Ley Generalde Urbanismo y Construcciones (DFL 458/76 Ministeriode Vivienda y Urbanismo).

Hechos Se recurre de protección contra elSEREMI de agricultura de la Región Metropolitana,por cuanto, con fecha 16 de enero último, dictó laresolución 19, por la cual denegó la autorización decambio de uso de suelos de un inmueble rural,perturbando el libre y legítimo ejercicio de su derechode propiedad sobre el mismo.

Sentencia Recurso Acogido. Se establece quela resolución que negó el cambio de uso de suelo esarbitraria y perturba el legítimo ejercicio del garantíaconstitucional del derecho de propiedad.

Fallo Nº 5 “Leñero Ferrari con CONAF”

Partes: Antonio Leñero Ferrari, en favor deJuan Italo y Rosa Yolanda Ferrari Alcoholado, encontra de la Dirección Regional de la CorporaciónNacional Forestal (CONAF).

Fuente: Archivo de sentencias de lasala Constitucional de la Corte Suprema.

Tribunal: Corte de Apelaciones de Temuco(04.06.1991). Corte Suprema (03.07.1991).

Sumario: Solicitud de manejo forestal para laexplotación de bosque en predio rústico. Rechazo dela CONAF. Nueva solicitud. Rechazo. DirectorRegional CONAF recurrido.

Derecho: Art.19 N° 2, 3, 16, 21, 22 y 24 de laCPR.

Hechos: Recurren de protección en contra delDirector Regional CONAF, para que deje sin efectocertificados del Director Regional, mediante los cualesse han rechazado las solicitudes de manejo forestalsobre un predio que les pertenece por herencia,aduciendo en la primera oportunidad, que no seacompañó certificado de dominio vigente, y en lasegunda, que no se ha acreditado el dominio absolutodel predio.

Sentencia: Se rechaza el recurso. Teniendopresente que el recurso de protección procede pararesguardar derechos claros e indiscutidos que tieneel afectado y cuyo ejercicio se ve impedido, perturbadoo amenazado por causa, acción u omisión arbitraria oilegal del recurrido. Que se acredita en el procesoque CONAF tiene derechos sobre las plantaciones quese pretende explotar, aunque no existe una

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determinación de ellos. Que el derecho indeterminadoy discutido de los recurrentes no puede ser protegidomediante este recurso extraordinario, ya que ladeterminación de esos derechos no puede hacerseen un procedimiento rápido y concentrado. Que existeun procedimiento específico de reclamación anteresoluciones de la CONAF, derecho que los

recurrentes no ejercieron. Que las resoluciones deCONAF impugnadas no son arbitrarias ni ilegales. Hayvoto de prevención, que señala, además, que el recursoes extemporáneo, ya que han transcurrido mas de 15días desde la resolución que causa el agravio, cualesson, los certificados que rechazan las dos solicitudesde explotación.

Fallo Nº 6 “EMERES con Municipalidad de Til-Til”

Partes EMERES Ltda. en contra deMunicipalidad de Til-Til y su Concejo Municipal.


Tribunal Corte de Apelaciones de Santiago(24.11.1995) No hay constancia de resoluciónconfirmando o revocando fallo por parte de la CorteSuprema.

Sumario Amparo económico. Acuerdo deconsejo municipal y decreto alcaldicio que lo promulga.Vulneración del derecho a ejercer una actividadeconómica lícita de empresa intermunicipal.Prohibición de instalar plantas de residuos sólidos deorigen domiciliario y similares. Vertederos de basura,contaminación del ambiente. Desperdicios del áreametropolitana. Derecho a la vida e integridad psíquicay física. Actividad sin autorización sanitaria. Planregulador comunal (inexistencia en Municipalidadrecurrida). Secretaria regional Ministerial de Vivienday Urbanismo (competencias subsidiarias en ausenciade plan regulador comunal). Rellenos sanitarios.Autonomía municipal. Defensa de condiciones de vidade habitantes de las comunas.

Derecho Art. 19 N° 1, 21 de la CPR, Ley Nº18.971, Ley de Municipalidades

Hechos Recurre de Amparo Económico encontra de la I. Municipalidad de Til-Til, a fin que estaCorte deje sin efecto el acuerdo del Concejo Municipalde fecha 6 de junio de este año, y el decretopromulgatorio de ese acuerdo N°60/95, que prohibieronla instalación de plantas de tratamiento de residuossólidos de origen domiciliario y otros similares en lacomuna de Til-Til y la destinación de inmuebles condicho propósito.

Sentencia Recurso Acogido. Se entiendeejercida la acción pública establecida en el articuloúnico de la Ley N° 18.971, que la libera de tener interésactual en los hechos deducidos y en consecuencia,los recurridos deberán dejar sin efecto el acuerdomunicipal de fecha 6 de junio ultimo y el decretoalcaldicio promulgatorio de dicho acuerdo. Lo que sedecide sin perjuicio de las atribuciones que a lascorporaciones edilicias les confiere, tanto la Ley N°18.695 como el decreto Ley N° 3.063 de 1979 sobrerentas municipales y sus modificaciones, y los demáscuerpos legales pertinentes.



Partes Antonio Horvath Kiss y otros, encontra de Comisión Nacional de Medioambiente(CONAMA)


Tribunal Corte de Apelaciones de Santiago(10.12.1996). Corte Suprema (19.03.1997).

Sumario Resolución de la CONAMA rechazarecurso administrativo de reclamación que impugnaresolución de COREMA Región de Magallanes delProyecto “Río Cóndor” de la Empresa Forestal TrilliumLtda. calificado como “ambientalmente viable”. Validezinstrucciones presidenciales. Sistema de Evaluaciónde Impacto Ambiental (sometimiento voluntario).Ilegalidad y arbitrariedad acto recurrido (decisióncarente de fundamentos razonables). Infracciónartículo 6 y 7 CPR. Improcedencia de aprobarproyectos en forma condicionada. Art.19 N°8 de laCPR tiene doble carácter, de derecho subjetivo públicoy derecho colectivo público. Legitimación activa pararecurrir. Recurso acogido en 2ª instancia. Voto encontra.

Derecho Art. 6,7 y 19 N° 2, 8, 21 y 24 de laCPR, Ley 19.300.

Hechos Los recurrentes, parlamentarios,recurren de protección en contra de la CONAMA, porcuanto habría dictado una resolución rechazando unrecurso de reclamación interpuesto por la Fundaciónpara el Desarrollo de la XII Región en contra de laresolución de la COREMA Región de Magallanes, quecalifica de “ambientalmente viable” el proyecto “RíoCóndor” de la Empresa Forestal Trillium Ltda. Esteproyecto consiste en la explotación de 250.000hectáreas, aproximadamente, de bosque nativo en unpredio de su propiedad, ubicado en la Provincia deTierra del Fuego, XII Región de Magallanes. Fuesometido voluntariamente al SEIA, presentando alefecto un EIA y, luego, un Addendum ante la COREMARegión de Magallanes. En relación al Estudio, el

Comité Técnico del organismo regional estimó que noexisten elementos suficientes para calificar la viabilidadambiental del proyecto. No obstante lo anterior, laCOREMA regional calificó ambientalmente viable elproyecto, aunque modificándola en algunosnumerandos, y estableciendo nuevas condiciones parasu desarrollo.

Sentencia Recurso acogido. La Corte Supremarevoca la sentencia de primera instancia, que rechazóel recurso de protección por extemporáneo, señalandolo siguiente: El SEIA entrará en vigencia una vezpublicado en el Diario Oficial el reglamento a que serefiere la Ley 19.300. En este caso, como aún no seha publicado dicho reglamento, mal podía la COREMARegión de Magallanes dictar resolución de calificaciónambiental que luego fue confirmada por la CONAMA,basadas ambas entidades en antecedentes que, porahora, no están vigentes, y al hacerlo incurren en unailegalidad, infringiendo lo dispuesto por los artículos 6y 7 de la CPR. La recurrida, al contestar el recurso,entre otras argumentaciones, señala que a falta dereglamento de la Ley 19.300, se aplica un InstructivoPresidencial referente a la materia, que somete a eseprocedimiento a quienes voluntariamente se sometana un EIA. Sin embargo, la Corte señala que sólo porley pueden establecerse restricciones específicas ocondiciones al ejercicio de determinados derechos olibertades. Asimismo, la resolución impugnada esarbitraria, por cuanto del análisis de los informestécnicos emanados de los organismos especializadosen la materia, se concluye que no hay elementossuficientes para aprobar la viabilidad ambiental delproyecto y, en consecuencia, la autoridad actuóarbitrariamente careciendo de fundamentos razonablespara adoptar tal decisión. Estima la Corte que el actuarilegal y arbitrario de la recurrida vulneró la garantíacontemplada en el art. 19 N°8 de la CPR, esto es, elderecho de los recurrentes a vivir en un medio ambientelibre de contaminación. Asimismo, es deber del Estadovelar porque este derecho no sea afectado, y al mismotiempo, tutelar la preservación de la naturaleza, quese refiere al mantenimiento de las condiciones

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Fallo Nº 7 “Horvath con CONAMA”

originales de los recursos naturales, reduciendo almínimo la intervención humana. En cuanto a la faltade legitimación activa de los recurrentes, alegada porla recurrida, la Corte dispone que el derecho a vivir enun medio ambiente libre de contaminación tiene undoble carácter, derecho subjetivo público y derechocolectivo público. El primer aspecto se caracterizaporque su ejercicio corresponde a todas las personas.Y el segundo carácter, dice relación con que el recursoestá destinado a proteger y amparar derechos socialesde tipo colectivo, cuyo resguardo interesa a lacomunidad toda, y ello porque se comprometen lasbases de la existencia como sociedad y nación. Estoes así, porque al dañarse o limitarse el medio ambiente

y los recursos naturales, se limitan las posibilidadesde vida y desarrollo, no sólo de las actualesgeneraciones, sino también de las futuras. Por su parte,el patrimonio ambiental y la preservación de lanaturaleza es todo lo que naturalmente nos rodea yque permite el desarrollo de la vida. Así, son titularesde este recurso todas las personas naturales o jurídicasque habitan el Estado y que sufran una vulneración delderecho al medio ambiente libre de contaminaciónque asegura el artículo 19 N° 8 de la CPR. En virtudde los anteriores argumentos, se revoca lasentencia de 1ª instancia, y en su lugar se acoge elrecurso dejando sin efecto la resolución dictada porla CONAMA.

Partes KDM S.A. en contra de Juez del 9°Juzgado Civil de Santiago.


Tribunal Corte de Apelaciones de Santiago(18.12.1996). No hay constancia de resoluciónconfirmando o revocando fallo por parte de la CorteSuprema.

Sumario Resolución que concede auxilio de lafuerza pública. Constitución de pertenencia minera.Realización de mensura. Informe desfavorable delServicio Nacional de Geología y Minería(SERNAGEOMIN). Acto ilegal. Interpretación queexcede alcance de precepto legal aplicable.Arbitrariedad. Informes vinculantes. Pretensión derealizar mensura en el terreno que están dedicados adisposición y tratamiento de basura. Concesionariode servicio público de recolección de basura.Vulneración del derecho de propiedad. Recurso deprotección en contra de resoluciones judiciales

(procedencia).

Derecho Art. 19 N° 24 y 73 de la CPR, Códigode Minería, DL3.525 de 1980

Hechos Sociedad KDM S. A. de giro detratamiento y disposición final de basura, interponerecurso de protección en contra de Juez Titular del 9ºJuzgado Civil de Santiago porque concedió el auxiliode la fuerza pública para la realización de mensura,no obstante contar con el informe desfavorable delSERNAGEOMIN, contrariando de esta manera laexpresa disposición del art. 53 del Código de Minería,lo que constituiría a su juicio un acto ilegal y arbitrarioque vulnera su derecho constitucional de propiedad.

Sentencia Recurso Acogido. Se declara que alexistir informe desfavorable del SERNAGEOMIN, lapetición de fuerza pública para proceder a la mensuraqueda rechazada. Asimismo, se deja sin efecto todolo actuado a continuación de aquella resolución en losautos voluntarios ya citados.



Fallo Nº8 “KDM con Juez 19º Juzgado Civil de Santiago”

Fallo Nº 9 “Stutzin y otros con COREMA X Región”

Partes Miguel Stutzin Schottlander y otros encontra de Comisión Regional del Medio Ambiente(COREMA) de la X Región.

Fuente Revista de Derecho y JurisprudenciaTomo XCIV Nº 1 Enero Abril 1997.

Tribunal Corte de Apelaciones de Valdivia(11.02.1997) Corte Suprema (23.09.1997).

Sumario Resolución que declaraambientalmente viable proyecto de planta celulosa.Amenaza al derecho de propiedad y al derecho a viviren un medio ambiente libre de contaminación. Estudiode Impacto Ambiental. Instructivo presidencial parahacer operativa LBGMA hasta la dictación dereglamento del Sistema de Evaluación de ImpactoAmbiental. Daños ecológicos. Proyecto de celulosaque producirá descarga de residuos industrialeslíquidos al río. Santuario de la Naturaleza.Legitimación activa para recurrir. Naturaleza delRecurso de Protección. No es acción popular. Plazopara recurrir. Declaración jurada de toma deconocimiento del hecho. Ilegalidad sin arbitrariedad.Voto disidente. Derecho subjetivo público. Derechocolectivo público.

Derecho Art. 19 Nº 8 y 24 CPR, Ley Nº 19.300de Bases Generales del Medio Ambiente, Convenciónde Ramsar.

Hechos Corema de la X Región dictaresolución que declara ambientalmente viable elproyecto “Planta Valdivia” de Celulosa Arauco yConstitución S.A., lo que amenazaría las garantíasconstitucionales que protegen el derecho a vivir en unmedio ambiente libre de contaminación y el derechode propiedad. La empresa se sometió voluntariamentea un Estudio de Impacto Ambiental. Se acompañainforme del Comité Técnico de la Corema, el que

muestra insuficiencias del Estudio. Informe no esvinculante para la COREMA, pero debió considerarlode acuerdo a las normas de la sana crítica. Proyectosupone según los recurrentes un daño al Santuariode la Naturaleza, protegido por la Convención sobrela Biodiversidad y por la Convención de Ramsar. Sealega por los recurridos que sólo una persona naturalpuede ver afectado su derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, por lo que CODEFFcarecería de legitimación activa. Se argumenta quelos recurrentes deben tener un derecho comprometidoy ser los directamente afectados, no se trataría elRecurso de Protección de una acción popular. Sealega extemporaneidad de recuso acumuladopresentado por Greenpeace, pues habríantranscurrido más de 15 días desde la resolucióndictada por la COREMA y su publicación en el DiarioAustral, lo que es desechado, por no contar en autosdicho conocimiento, estimando suficiente ladeclaración jurada de los recurrentes de haberconocido la resolución con fecha posterior.

Sentencia Recurso Rechazado. Se argumentaque para acoger una acción de protección esnecesario que la garantía constitucional haya sidoamenazada o perturbada de manera tan ostensibleque un procedimiento extraordinario, sumarísimo,informal y cautelar permita establecer la trasgresión yla toma de providencias para reestablecer el imperiodel derecho, requisitos que no se habrían cumplidoen los hechos que fundan este recurso. Voto disidenteque estima ilegal y arbitraria la resolución, señalandoque los recurrentes poseen legitimidad activa por tenerel derecho a vivir en un medio ambiente libre decontaminación, el doble carácter de derecho subjetivopúblico y de derecho colectivo público. En estesegundo aspecto es un derecho que interesa a lacomunidad toda, y no sólo a los habitantes cercanosal lugar en donde se produzca un daño al medioambiente.

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Fallo Nº 10 “Gatica Illanes y otro con Oyanedel Director Regional de Agricultura V Región”

Partes Carlos Gatica Illanes y otro, en contrade Cecilia Oyanedel Muñoz y Director Regional deAgricultura V Región.


Tribunal C. de Apelaciones de Valparaíso(10.12.1997). Corte Suprema (05.05.1998).

Sumario Cambio de uso de suelo. Propiedadrústica. Instalación de planta de incineración dedesechos. Informes de la autoridad desfavorables.Autorización denegada. Concepto recursos naturales.Función social de la propiedad. Rechazo del recursoen primera instancia, revocado por la Corte Suprema.

Derecho Art. 19 N°21 y 24, de la CPR, Ley18.755 modificada por Ley 19.283, DS 458

Hechos Se interpone acción de protecciónpor cuanto los recurridos habrían negado, en forma

abusiva, ilegal y arbitraria, una solicitud de cambio deuso de suelo de parte de un predio agrícola de propiedadde los recurrentes, ubicado en la comuna deCasablanca. Con esto, se estaría conculcando lagarantía de realizar cualquier actividad económica yla de propiedad invocados, toda vez que se impide lainstalación de una planta de jugos de fruta y una unidadde tratamiento de desechos hospitalarios.

Sentencia Recurso rechazado. La Corte estimaque en virtud de los antecedentes reunidos, yapreciados en conciencia, no es posible concluir quelas personas recurridas al dictaminar dentro del ámbitode su competencia, en la forma que lo hicieron,desfavorable al cambio de uso del suelo de propiedadde los recurrentes, hayan actuado en forma ilegal oarbitraria, toda vez que su actuar se ajusta a lanormativa que regula la materia, y su actuar no hasido antojadizo sino que se ha basado en elementosque han sido analizados.

Fallo Nº 11 “Pozo Ruiz y otro con Empresa Ferrocarriles Antofagasta a Bolivia”

Partes Luis Pozo Ruiz y otro en contra deEmpresa de Ferrocarriles Antofagasta a Bolivia.

Fuente Revista de Derecho y JurisprudenciaTomo XCV Nº 2 Mayo-Agosto 1998.

Tribunal Corte de Apelaciones de Antofagasta(04.03.98). Corte Suprema (04.06.98).

Sumario Almacenamiento de concentrados deplomo en lugar poblado. Vulneración al derecho a lavida. Derecho a vivir en un medio ambiente libre decontaminación. Elevados índices de plomo en niñosque viven en cercanías de acopio. Almacenamientoen sector urbano. Incumplimiento de medidassanitarias dispuestas. Tratado de Paz chileno-

boliviano. Atribuciones del Tribunal de protección.Acción cautelar. Valoración de la prueba en conciencia.Relación de causalidad. Principio precautorio enmateria ambiental.

Derecho Art. 19 Nº 1 y 8 de la CPR.

Hechos Exámenes médicos dan cuenta deelevados índices de plomo en la sangre de niños condomicilio en las cercanías de los acopios del elemento.Se suscribió acuerdo entre Intendente Regional y laempresa para traslado en cercanías de empresaalimenticia que provee de carne y huevos a la zona, loque sigue constituyendo una amenaza. Libre trasladootorgado a todo tipo de bienes desde Bolivia segúnTratado Internacional de 1904 vulnera Derecho a Viviren un Medio Ambiente Libre de contaminación.



Sentencia Recurso acogido. Se producecontaminación al medio ambiente con grave peligropara la salud y vida de la población, cuya protecciónes deber preferente del Estado. El tratado Internacionalno puede significar que un particular quede exento desu obligación de no contaminar el ambiente. No seinfringe inmunidad territorial cuando se trata de un

privado ejerciendo operaciones comerciales. TratadoInternacional tiene jerarquía de ley. Superioridad degarantías individuales. Se ordena en un plazo de 30días habilitar sitios aptos alejados del radio urbanoacondicionando medios de transporte y embarquesellados, absteniéndose de realizar cualquier tipo deoperación mientras esto no se cumpla.

Fallo Nº 12 “Junta de Vecinos Nº 14 de Huillinco con Burgos Cassis”

Partes Junta de Vecinos Nº 14 de Huillincoen contra de Emilio Burgos Cassis.


Tribunal Corte de Apelaciones de Concepción(10.12.98). Corte Suprema (13.01.99).

Sumario Vertedero clandestino. Desperdiciosde matadero. Focos de infección Reconocimientoparcial de los hechos. Extemporaneidad. Efectospermanentes de los actos contaminantes.Subsanación durante la tramitación del recurso.Enmienda no quita agravio. Fiscalización del Serviciode Salud.

Derecho Art 19 Nº 8 CPR, Código Sanitario,Reglamento Código Sanitario.

Hechos Dueño de un matadero ha dispuestoel depósito de los residuos de esta actividad en otropredio de su propiedad sin contar con lasautorizaciones sanitarias. Los desperdicios queincluyen restos de animales constituyen un foco deinfección. Informa la Municipalidad señalando que

no existe autorización solicitada para un vertedero enese lugar. El recurrido reconoce no contar conautorización, pero afirma cumplir con todas las normassanitarias. Tramitación para su aprobación seencontraría en trámite. Solicita el rechazo del recursoargumentando que los hechos comenzaron averificarse desde el año 1992. El Servicio de Saludde Arauco dispuso en Octubre de 1997 sumariosanitario en el que se le impuso al recurrido una multay un plazo de 10 días para presentar un proyecto detratamiento y disposición de los residuos del matadero,el que finalmente fue aprobado. El Servicio de Saludrealizó al menos cuatro visitas más, no constatandofetidez, roedores ni animales carroñeros.

Sentencia Recurso rechazado. Se revocasentencia de primera instancia que acogió el recurso,rechazándolo por extemporaneidad. La sentencia deprimera instancia acogió el recurso, estimando quelos hechos contaminantes son de efectospermanentes y renovados, pero no ordenaba ningunamedida de protección debido a que durante latramitación del recurso se habían subsanado lasanomalías, obteniendo los permisos correspondientespara el funcionamiento del vertedero.

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Fallo Nº 13 “Ríos Saavedra con Martínez Barrera y otro”

Partes Waldo Ríos Saavedra en contra deAlicia Martínez Barrera y otro.


Tribunal Corte de Apelaciones de Talca(21.12.98). Corte Suprema (14.01.99).

Sumario Contrato de arriendo. Vertederoautorizado en terreno arrendado. Termino de contratopor incumplimiento de obligaciones. Cierre de propiedadprevio aviso de desahucio. Materias de latoconocimiento.

Derecho Art 19 Nº 8, 21 y 24 y Art. 20 de laCPR

Hechos La dueña del terreno en que seencuentra autorizado un vertedero ha cerrado la vía deacceso a su arrendatario. Estima desahuciadoextrajudicialmente el contrato de arriendo por no pagode rentas, enviándole carta por intermedio de notariopublico. El no ingreso de los camiones recolectoresal terreno autorizado como vertedero deja sin lugar paradepositar la basura a la ciudad de San Clemente.

Sentencia Se acoge el recurso, con costas,puesto que la recurrida sin tener derecho a hacerlo haimpedido en forma ilegal y arbitraria el ejercicio de losderechos que corresponden al recurrente, en su calidadde arrendatario sobre el inmueble destinado a servircomo vertedero. No se pronuncia respecto de otrascircunstancias alegadas, por ser materia de latoconocimiento.

Fallo Nº 14 “Rerequeo y Sociedad de amigos de los animales con Subsecretario de Pesca”

Parte Aida Rerequeo Rerequeo, Presidenta de laSociedad de Amigos de los Animales, en contra delSubsecretario de Pesca, Juan Cruz.

Fuente Archivo de sentencias de la salaConstitucional de la Corte Suprema.


Sumario Decreto Supremo que ordenamatanza de lobos marinos. Acto administrativo ilegaly arbitrario. Amenaza al patrimonio ambiental. Ordende no innovar. Especie en veda. Excepción a la veda.Daño ambiental. Recurso rechazado. Autoridad actúadentro de sus facultades. Voto disidente.

Derecho Art. 19 N° 8 CPR

Hechos Se recurre en contra delSubsecretario de Pesca, por cuanto la resolución que

pretende exterminar a un grupo de lobos marinos,especie en veda, es ilegal y arbitraria. La autoridadpretende hacer excepción de la veda decretada, conel fin de proteger las actividades de extracción y pescaartesanales. Se fundamenta la recurrente en elconcepto de daño ambiental, definido por la Ley19.300, como toda pérdida o detrimento significativoinferido al medio ambiente o a uno de sus elementos,como en este caso.

Sentencia Recurso Rechazado. Se consideraque el acto de la autoridad está dentro de susfacultades y el procedimiento utilizado correspondeal establecido en la normativa vigente. Que el recursode protección del Art. 20 de la CPR está establecidopara proteger las garantías constitucionales de laspersonas, y no alcanza su ámbito de protección a otrosseres vivientes, lo que hace imposible impetrar por estavía, una cautela sobre estos mamíferos vivientes. Porlo anterior se declara sin lugar el recurso. La sentencia



es confirmada por la C. Suprema, no obstante un votoen contra que opinó que es un hecho público y notorio,una realidad nacional, la destrucción o eliminaciónpaulatina de naturaleza, en cuanto a la fauna y flora,de tal manera que su no recuperación para el futuro,con las perniciosas consecuencias inherentes, esprácticamente irreversible. Establece que la medidade la autoridad constituye una amenaza que implica

arbitrariedad, pues compromete un medio ambientelibre de contaminación, con respecto a lo cualobviamente se debe tutelar la preservación de lanaturaleza que constituye un todo, una unidad queinvolucra la creación misma con todos los seres,elementos y materias que la integran y queconvergen al equilibrio ecológico, a la mantencióndel patrimonio ambiental.

Fallo Nº 15 “De Cortillas Valdés y otros con ENTEL PCS”

Partes Julio de Cortillas Valdés y otros, encontra de Entel PCS Telecomunicaciones S.A..



Sumario Construcción de torre antena paratelecomunicaciones. Entel PCS TelecomunicacionesS.A.. recurrida. Acto ilegal y arbitrario. Rechazo delrecurso.

Derecho Art. 19 N°1, N°8, y N°24 de la CPR.

Hechos Recurre en contra de Entel PCSTelecomunicaciones S.A., puesto que esta últimaconstruyó una torre para telefonía digital en un barrioresidencial, violando las garantías señaladas. Seestima que el acto impugnado es ilegal y arbitrario

porque Entel no cumpliría con las disposiciones legalesque regulan la materia.

Sentencia Recurso Rechazado. Por DecretoSupremo del Minister io de Transportes yTelecomunicaciones se otorgó concesión a Entelpara instalar, operar y explotar un sistema detelefonía móvil digital. Que se acredita elcumplimiento de los presupuestos y requisitosexigidos por las leyes que rigen en esta materia, asaber, Ordenanza General de Urbanismo yConstrucciones, Plan Regulador Comunal y normasde la Dirección General de Aeronáutica Civil. Envirtud de lo señalado anteriormente, el actoimpugnado cumple con las disposiciones legalesvigentes. Por su parte, no se acreditó que lainstalación pueda constituir un despropósito ocarezca de racionalidad, por lo que no califica comoarbitraria. De esta manera, se declara sin lugar elrecurso.

Fallo Nº 16 “CONAPACH con Subsecretario de Pesca”

Partes Confederación Nacional dePescadores Artesanales De Chile (Conapach) encontra del Subsecretario de Pesca.


Tribunal Corte de Apelaciones de Valparaíso(27.01.99). Corte Suprema (27.04.99).

Sumario Pesca artesanal. Autorización paraactividad pesquera extractiva de embarcacionesindustriales. Ley de pesca. Informe técnico de Consejo

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Zonal del Pesca. Autorización para ciertas especies.Autorización transitoria. Sobreexplotación.Excepciones consagradas en Ley de Pesca.

Derecho Art 19 Nº 8, Nº 21 y Nº 22, de la CPR,Ley General de Pesca y Acuicultura, Nº 18.892.

Hechos La Confederación Nacional dePescadores Artesanales recurre ante resoluciones queautorizan actividad pesquera de extracción industrialdentro de área de reserva de pesca artesanal, sincumplir en su criterio las normas legales requeridaspara ello. La Ley de Pesca establece un derechopreferente a favor de la actividad artesanal que tambiéntiende a proteger los recursos marinos. La norma legalcontiene la excepción por la cual se puede autorizar lapesca industrial si se cumplen determinados requisitos

que son: i) Que en la zona no exista o no se interfierala pesca artesanal, ii) Que se trate de una o mászonas específicas, iii) Existencia de un informe técnicofundamentado del Consejo de Pesca, y iv) Que laautorización sea transitoria. A juicio de la parterecurrida, estos supuestos se encontrarían presentesy por ello se dicta la resolución que autoriza la pescaindustrial en determinadas zonas por un período dedos años.

Sentencia Se rechaza recurso por no estimarcomo arbitrario o ilegal la dictación de las resolucionesque han permitido la pesca industrial, por habersecumplido los requisitos exigidos por la Ley de Pescapara otorgar estas resoluciones administrativas queautorizan actividad pesquera industrial.

Fallo Nº 17 “Alessandri Valdés con Jara Botero”

Partes Gustavo Alessandri Valdés en contrade Víctor Jara Botero.


Tribunal Corte de Apelaciones de San Miguel(29.01.99). Corte Suprema. (24.02.99).

Sumario Fabricación de ladrillos. Hecho ilegaly arbitrario. Produciría contaminación. Falta deprueba. Rechazo.

Derecho Art. 19 N°1 y N°8 de la CPR.

Hechos. Se recurre de protección en contra deVíctor Jara Botero, por cuanto es dueño del prediodonde se estaría fabricando ladrillo, actividad queproduciría humos y olores dañinos para la salud de lapoblación.

Sentencia Recurso rechazado. En virtud delresultado arrojado por los informes solicitados alServicio de Salud del Ambiente; que no se han logradoprobar en el proceso las aseveraciones del recurrente;y por encontrarse las garantías invocadas bajo elamparo y protección del derecho, se rechaza elrecurso deducido.

Fallo Nº 18 “Cambiazo Vildósola con Director Obras Municipalidad Coquimbo y otros”

Partes Cambiazo Vildósola Natacha encontra de Director de Obras de la I. Municipalidad deCoquimbo y otros.


Tribunal Corte de Apelaciones de La Serena(29.01.99). Corte Suprema (09.03.99).

Sumario Empresa de Cristalería. Necesidadde Evaluación de Impacto Ambiental y no Declaraciónde Impacto Ambiental. Polvo en suspensión. Permiso



de edificación emanado de Dirección de Obras de laMunicipalidad fundado en aprobación de proyecto enbase a Declaración de Impacto Ambiental. Legitimidadpasiva. Extemporaneidad. Facultades legales.Apreciación en conciencia. Arbitrariedad e ilegalidad.Convención de los Derechos del Niño.

Derecho Art 19 Nº 8 y Nº 21 de la CPR, Ley N19.300, DS 30-97 del Ministerio Secretaria General dela Presidencia (Reglamento del Sistema de Evaluaciónde Impacto Ambiental).

Hechos Presidenta de Junta de Adelanto deTongoy recurre por sí y en representación de dichaJunta en contra de autoridades administrativas que handeclarado ambientalmente viable un proyecto con lasola presentación de una Declaración de ImpactoAmbiental y no una Evaluación, pues se argumentaque concurren los requisitos establecidos en la Ley19.300 para su exigencia. Se recurre además por laautorización municipal que otorga permiso deconstrucción sin requerir EIA. Autoridades argumentanhaber actuado según el procedimiento y facultadeslegales. Se esgrime extemporaneidad del recurso yfalta de legitimación pasiva, al ser el interpuesto contrael Presidente de la Corema de Coquimbo y el Director

Regional de la Comisión Nacional del Medio Ambientede Coquimbo, y no directamente contra Coremaregional. Se desestimó la extemporaneidad y se estimóque debe entenderse que ha sido interpuesto el recursoen contra de la Corema regional.

Sentencia Se rechazan incidentes de admisibilidadpor falta de legitimidad pasiva y extemporaneidad. Enpronunciamiento de fondo se rechaza el recurso porno concurrir los requisitos de ilegalidad y arbitrariedadrequeridos, estimando que autoridad actuó dentro delprocedimiento y las facultades legales que posee. Serechaza con voto disidente que considera: 1) Laconvención de los derechos de niño obliga a losestados a tener en cuenta para combatir susenfermedades los riesgos de contaminación del medioambiente. 2) La actividad minera causa impactoambiental y riesgo para los recurrentes lo que sedesprende de los informes entregados por lasautoridades administrativas. 3) Se debe determinar siel titular del proyecto debió someterse a unadeclaración o evaluación de impacto ambiental. 4) Serequieren informes del Instituto de Salud Pública y delCentro de Investigación Minero Metalúrgico. 4) Segúnapreciación en conciencia estima que el actuar de losrecurridos es arbitrario e ilegal, conculcando el Artículo19 N 8.

Fallo Nº 19 “Galleguillos Herrera y otros con Endesa y otros”

Partes Patricio Galleguillos Herrera y otros encontra de Endesa y Corema V Región y otros.


Tribunal Corte de Apelaciones de Valparaíso(13.03.99). No hay constancia de resoluciónconfirmando o revocando fallo por parte de la CorteSuprema.

Sumario Centrales térmicas de generación deenergía. Uso de gas natural y petróleo. Construcciónaledaña a otra central con autorización. Combustión

contaminante. Daños a la salud por contaminación dealimentos, contaminación acústica y respiración deelementos contaminantes. Trabajos sin calificación deDIA. Crisis energética. DIA aprobado para centralpreexistente. Permiso de obra nueva.

Derecho Art 19 Nº 1 y Nº 8 de la CPR, Ley Nº19.300 y Reglamento SEIA.

Hechos Crisis energética genera instalaciónprovisoria de turbinas que funcionaran a gas natural.Se presentó DIA. Trabajos se iniciaron sin esperarcalificación de DIA lo que es un hecho arbitrario e ilegal.Se solicita no se continúen realizando laboresrelacionadas con la construcción u operación de las

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turbinas en tanto no se cumplan las disposicioneslegales. Empresa eléctrica argumenta actuar dentrode normativa legal y en contexto de crisis energética.Corema estima que actúa dentro de legalidad y recursode protección no procede frente a omisiones.

Sentencia Se rechaza el recurso pues no se hacometido acto arbitrario o ilegal. Se cumplennormativas del SEIA. Autoridad actúa dentro de susfacultades legales.

Fallo Nº 20 “Fundación Terram y otros con COREMA X Región”

Partes Fundación Terram y otros en contrade Comisión Regional del Medio Ambiente (Corema) XRegión.


Tribunal Corte de Apelaciones de Puerto Montt(26.03.99). Corte Suprema (11.05.99).

Sumario Resolución que declara viabilidadambiental de proyecto de celulosa. Amenaza delderecho a vivir en medio ambiente libre decontaminación. Proceso incluye vertimiento dequímicos a Santuario de la Naturaleza. Legitimidadactiva basada en interés general.

Derecho Art. 19 Nº 8 y Art. 20 de la CPR.Convención de RAMSAR.

Hechos Se recurre ante la dictación deresolución que califica de viable ambientalmente elproyecto de Celulosa Arauco y Constitución SA, que

consiste en de producción de celulosa tipo Kraft, queincluye en su proceso productivo descarga de residuosindustriales líquidos alterando el Santuario de laNaturaleza del Río Cruces y Chorimayo. Resoluciónque aprueba proyecto que según los recurrentesconstituye una amenaza cierta de alterar el derecho avivir en un medio ambiente libre de contaminación, puesincluye el vertimiento de residuos químicos al Santuariode la Naturaleza. Se argumenta que se vulnera zonabajo protección oficial del Estado y amparada porConvención de Ramsar. Se cuestiona legitimidad activade los recurrentes, la que se desecha por afectar laresolución a un número considerable de habitantes, loque le otorga el carácter de interés general.

Sentencia Se rechaza el recurso por haberactuado la autoridad (Corema) dentro de susfacultades legales y luego del Estudio de ImpactoAmbiental, lo que implica un estudio suficiente yespecífico de los antecedentes.

Fallo Nº 21 “Agro Ganadera y otros con Endesa”

Partes Agro Ganadera y otros en contra deENDESA S.A.


Tribunal Corte de Apelaciones de Puerto Montt(22.03.99). Corte Suprema (25.05.99).

Sumario Aprovechamiento de aguas creadisminución del nivel histórico del Lago Chapo. Endesaactúa dentro de facultades legales. Coexistencia confenómeno natural de sequía por falta de lluvias y nieveen la región.

Derecho Art. 19 Nº 1, 8, 21 y 24 de la CPR.



Hechos Se recurre de protección contraEndesa por aprovechamiento de aguas que creasituación anormal por disminución del nivel históricodel Lago Chapo que afecta el medio ambiente, lacomunicación entre los habitantes ribereños, su salude integridad física y psíquica. Endesa actúa dentro defacultades legales otorgadas por el derecho deaprovechamiento de aguas y permisos para el

funcionamiento de la Central hidroeléctrica Canutillar.Coexistencia con fenómeno natural de sequía por faltade lluvias y nieve en la región.

Sentencia Rechazado. Actuar de Endesa eslegal y no arbitrario por encontrarse dentro de susfacultades legales que le otorga el derecho deaprovechamiento de aguas.

Fallo Nº 22 “Agrupación Juntas de Vecinos Agua Santa Alto con Director de Obras dela Municipalidad de Viña del Mar”

Partes Agrupación de Juntas de VecinosAgua Santa Alto Sector E, en contra del Director deObras de la I. Municipalidad de Viña del Mar.


Tribunal Corte de Apelaciones de Valparaíso.(13.04.99). Corte Suprema. (23.06.99).

Sumario Recepción a tramitación deanteproyecto de edificaciones en altura. Carencia depermiso. Acto ilegal y arbitrario. Rechazado.

Derecho Art. 19 N°1 y 8 de la CPR.

Hechos Se recurre de protección en contra delDirector de Obras de la I. Municipalidad de Viña delMar, por cuanto no se habrían realizado los estudiosde impacto vial ni ambiental correspondientes, previoa someter a tramitación el proyecto.

Sentencia Recurso rechazado. Según lodispuesto por la normativa vigente que regula la materia,esto es, el Plan Regulador Comunal y la OrdenanzaGeneral de Urbanismo y Construcción, el recurrido estáobligado a recibir a tramitación el anteproyecto, y lasexigencias que según la recurrente faltarían, se exigensólo respecto de los permisos de construcción. Por loanterior, se declara sin lugar el recurso deducido.

Fallo Nº 23 “Inmobiliaria El Golf de Zapallar con Entel PCS Telecomunicaciones”

Partes Juan Carlos Osorio Johannsen, porInmobiliaria El Golf de Zapallar S.A., en contra de EntelPCS Telecomunicaciones S.A.



Sumario Construcción de torre antena paratelecomunicaciones. Entel PCS Telecomunicaciones

S.A.. recurrida. Contaminación visual. Concepto decontaminación.

Derecho Art. 19 N°8 y N°24 de la CPR.

Hechos Juan Carlos Osorio Johannsen, porInmobiliaria El Golf de Zapallar S.A., recurre en contrade Entel PCS Telecomunicaciones S.A., puesto queesta última construyó una torre para telefonía digitalen un terreno colindante. Se estima que el actoimpugnado es ilegal y arbitrario porque Entel no solicitó

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ni obtuvo los permisos para la ejecución de la obra,además de no cumplir con la normativa establecida enla Ley General de Urbanismo y Construcción y el PlanRegulador vigente de Zapallar. Asimismo, contaminaríavisualmente el paisaje natural del área.

Sentencia Recurso Rechazado. Por DecretoSupremo del Ministerio de Transportes yTelecomunicaciones se otorgó concesión de serviciopúblico a Entel para instalar, operar y explotar unsistema de telefonía móvil digital. Que de losantecedentes presentados al tribunal, se revela elcumplimiento de los presupuestos y requisitosnecesarios para la ejecución de la obra en cuestión.

Tampoco se acreditó que la instalación pueda constituirun despropósito o carezca de racionalidad, por lo queno califica como arbitraria. Agrega que el concepto de“contaminación” apunta a la contaminación acústica,del aire, atmosférica, industrial, del agua, y otros. Pero,para acreditar contaminación visual del paisaje natural,como se alega en la especie, las probanzas para sucomprobación requieren de mayor precisión y gravedadpara llevar al convencimiento de su existencia. Por suparte, no hay afectación del derecho de propiedad,puesto que dentro de los atributos del dominio quegarantiza nuestra Constitución, no se incluye lapermanencia en el tiempo de un determinando valormercantil del bien, ni menos una plusvalía.

Fallo Nº 24 “Siarez Flores y otros con SEREMI de OOPP II Región”

Partes Eva Siarez Flores, y otros, en contradel Secretario Regional Ministerial de Antofagasta delMinisterio de Obras Públicas y otros.


Tribunal Corte de Apelaciones de Antofagasta.(30.04.99). No hay constancia de resoluciónconfirmando o revocando fallo por parte de la CorteSuprema.

Sumario Proyecto vial – By Pass San Pedrode Atacama, II Región. Destrucción sitiosarqueológicos. Daño arqueológico. Valor históricoétnico de sitios arqueológicos. Deducen recursodiputados Alejandro Navarro y otros, en contra delMinistro de Obras Públicas. Recurridos solicitaninadmisibilidad por ilegitimidad activa de losrecurrentes, incompetencia del tribunal,extemporaneidad del recurso y procedimientoinaplicable a la especie. Falta de elementos parainterposición de la acción. Recurso rechazado.

Derecho Art. 19 N°2, 8, y 24 de la CPR. Ley17.288 sobre Monumentos Nacionales. Ley 19.300 Leyde Bases del Medio Ambiente. Ley 19.253 Indígena.

Hechos Se fundamenta el recurso deprotección contra el Secretario Regional Ministerial deAntofagasta del Ministerio de Obras Públicas, elDirector Regional de Vialidad II Región, y empresaNavarrete y Díaz Cumsille, en la destrucciónirrecuperable de sitios arqueológicos de la zona de SanPedro de Atacama, a causa de la ejecución del ByPass San Pedro de Atacama de la Ruta CH-27. Sehabría destruido un sitio habitacional ancestral y uncementerio, producto de las faenas de apertura decamino y extracción de material para preparaciónde áridos. Además, se advirtieron monumentosarqueológicos en riesgo de ser destruidos.Acumulado al primer recurso, se deduce recursode protección por los diputados Alejandro Navarro,Guido Girardi, y otros en contra del Ministro deObras Públicas.

Sentencia Recurso rechazado. Los recurridosplantean, como asunto previo a la discusión del fondo,la declaración de inadmisibilidad por ilegitimidad activade los recurrentes, incompetencia del tribunal,extemporaneidad del recurso y procedimientoinaplicable a la especie. Todo lo anterior fuedesestimado por la Corte, por lo que se analiza el fondodel recurso. En relación a ello, la Corte señala que delos informes y documentos acompañados, apreciados



en conciencia, se concluye que no han existido, porparte de los recurridos, acciones u omisiones,arbitrariedad ni ilegalidad para producir privación,perturbación o amenaza de las legítimas garantíasconstitucionales de ellos o sus representados. Poresto, estima la Corte que no es necesario hacer análisis

de las garantías constitucionales conculcadas, ya que,si no existe ilegalidad o arbitrariedad en los actos uomisiones denunciados, mal pudo haber motivo paradar lugar a los efectos que se pretenden conseguir enprotección de las garantías señaladas.

Fallo Nº 25 “Ubilla y otros con CONAMA y otros”

Partes Enrique Ubilla Castañeda y Otros encontra de Dirección Ejecutiva Comisión Nacional delMedio Ambiente (CONAMA) y otros.



Sumario Contaminación electromagnética.Autorización provisoria para instalación de tramo desubestación eléctrica. Sistema de Evaluación deImpacto Ambiental (SEIA). Reserva mundial de labiosfera. Parque Nacional. Participación ciudadana.Póliza de seguro ambiental. Daño ambiental. Áreade influencia. Autoridad actúa dentro de sus facultades.Discrecionalidad de autoridad.

Derecho Art. 19 Nº 8 de la CPR y Ley Nº19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

Hechos Autorización provisoria parainstalación de tramo de subestación eléctrica. Fuerzassociales recurren por contaminación electromagnéticae instalaciones en terrenos catalogados como reservamundial de la biosfera y a menos de 50 metros deParque Nacional La Campana. Se confunde área deseguridad con el área de influencia. Participaciónciudadana no considerada. Estudio de ImpactoAmbiental insuficiente, al no considerar toda lainformación ni considerar posibilidades alternativas.Se contrata póliza de seguro ambiental y se solicitaautorización provisoria para actuar.

Sentencia Se rechaza recurso por actuación dela autoridad dentro de sus facultades discrecionales.Se cumple marco legal de Ley de Bases Generalesdel Medio Ambiente. Póliza de seguro es situaciónexcepcional contemplada por Ley sobre BasesGenerales del medio ambiente que permite inicioprovisorio del proyecto.

Fallo Nº 26 “EMERES con SESMA Región Metropolitana”

Partes EMERES en contra de Servicio deSalud del Ambiente (SESMA) de la RegiónMetropolitana.



Sumario Resolución administrativa ordenasometerse al sistema de evaluación de impactoambiental (SEIA). Ampliación de proyecto debesometerse a normas vigentes. No es arbitrario ni ilegal.Se revoca sentencia, rechazando recurso y obligandoa que extensión del proyecto previo a Ley Nº19.300sea sometido a su normativa.

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Derecho Art 19 Nº 2, 3, 21, 22 y 24 de la CPR,Ley 19.300 (LBGMA) y Decreto Supremo Nº 30 / 97del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

Hechos SESMA dicta una resolución queobliga a la empresa EMERES a someterse al SEIApara la continuación de rellenos sanitarios en un terrenoen Lepanto. Esta resolución es calificada de arbitrariae ilegal por Emeres. La empresa contaba conautorización del año 1990 y ésta argumenta que altenerla no le es retroactivo el nuevo SEIA. El SESMAargumenta que la autorización sólo fue dada para el

relleno de dos pozos. Si se quiere ampliar debesometerse a la legislación actual.

Sentencia En primera instancia se acogen losrecursos de protección presentados por Emeres ySociedad Lepanto. En segunda instancia se revoca loanterior, se falla que no se contemplaba en el proyectooriginal la posibilidad de ampliación de éste, por lo quesi desea extender la actividad a otras áreas debecumplir con las normas vigentes y someterse a unestudio de impacto ambiental.

Fallo Nº 27 “Acevedo y otros con CONAMA y otros”

Partes José Acevedo y otros en contra deComisión Nacional del Medio Ambiente y otros.



Sumario Solicitud de zona saturada de ozono.Emanaciones refinería. Extemporaneidad. Estudiosde data de dos años. Omisión no cubierta por recursode protección.

Derecho Art. 1 y 19 Nº 1, 8 y 24 de la CPR,Código Sanitario y Ley 19.300, sobre Bases Generalesdel Medio Ambiente.

Hechos Agricultores y habitantes de Quillotarecurren ante CONAMA por no dictar resolución quedeclare como zona saturada de ozono al lugar, lo cualtendría su origen en los gases que emite a la atmósferala planta de Refinería de Con-Con. Existe aumento delas concentraciones de ozono en el valle en que se

encuentra Quillota. Se originaría en las emanacionesde la Planta de Refinería de Con-Con. Esto se avalaen estudio realizado por el Centro de InvestigaciónMinera y Metalúrgica (CIMM) en 1997. La mediciónse realizó en el período que se autorizó la instalaciónde una central turbo gas de emergencia, la que luegose desmontó. La no declaración de zona saturada deozono afectaría gravemente el derecho a vivir en unmedio ambiente libre de contaminación, así como elderecho a la vida e integridad física y psíquica de laspersonas. La autoridad esgrime la extemporaneidadpor tener los estudios una data de dos años. Argumentaademás que se trataría de una omisión y no de unacto ilegal y arbitrario como lo exige la Constitución.

Sentencia Se rechaza el recurso de protecciónpor tratarse de una omisión y no de actos ilegales yarbitrarios como lo exige la constitución, siendo lasmediciones que lo fundamentan de un tiempo de dosaños, lo que implica condiciones diferentes y que laalegación de extemporaneidad no puede acogerse portratarse de una omisión.



Fallo Nº 28 “Ganadera Canal Tortuoso con ENAP”

Partes Ganadera Canal Tortuoso Ltda. encontra de Empresa Nacional del Petróleo (ENAP).


Tribunal Corte de Apelaciones de Punta Arenas(15.05.99). Corte Suprema (17.06.99)

Sumario Gaseoducto en terrenos de ganadería.Uso provisional de los terrenos otorgada judicialmente.Medidas de mitigación señaladas por la COREMA.Autorización de juez no es arbitraria ni ilegal. Recursorechazado.

Derecho Art 19 Nº 8, 21 y 24 y Art. 73 de laCPR, Art. 10 Código Orgánico de Tribunales.

Hechos Construcción de gaseoducto enterrenos de ganadería ovina. Sin tomar las medidasde mitigación señaladas por la COREMA, como elacuerdo con los dueños de los predios en cuanto al

momento de inicio de las actividades, señalar suduración, la realización de trabajos con maquinariapesada al ingresar y transitar por los terrenos privadossin solicitar previamente una servidumbre. Existeprocedimiento pendiente sobre servidumbre mineraen Juzgado Civil en el que se concedió a Enap el usoprovisional de los terrenos. Terreno estaríadespoblado de animales por estacionalidad,constatado por inspección personal. Contaminaciónen lana de ovinos y stress en los animales. Se alegaextemporaneidad por recurrente haber participado enetapa de participación ciudadana y reclamar en recursode protección previo. Inspección personal y actasnotariales certifican que predios se encuentrandespoblados. Perturbaciones no son reales. Accióncautelar.

Sentencia Se rechaza recurso pues no resultailegal ni arbitrario el uso provisorio de un camino sifue autorizado por un juez competente, dentro de susatribuciones.

Fallo Nº 29 “Electroandina con Servicio Salud Antofagasta”

Partes Electroandina S.A. en contra deServicio de Salud de Antofagasta y Otro.


Tribunal Corte de Apelaciones Antofagasta(20.05.99). Corte Suprema (24.08.99).

Sumario Autorización de internación depetcocke. Residuo peligroso. Desprestigio provenientede competencia. Facultades de Servicio de Salud paraprohibir internación de productos. Autoridad actúadentro de sus facultades. No constituye ilegalidad oarbitrariedad.

Derecho Art. 6, 7 y 19 Nº 2, 21, 22 y 23 de laCPR.

Hechos Se recurre ante Servicio de Salud yDirección de Aduanas por dictación de resolución queprohíbe la internación de determinados desechos obasuras del extranjero dentro de los que se incluye elproducto PETCOKE, combustible que se quiere utilizarpor las centrales termoeléctricas. La recurrenteargumenta que no es un “residuo”, sino un derivado delpetróleo que ha sido desprestigiado por la competenciapor constituir una forma de bajar los costos deproducción de la energía eléctrica. Se argumenta queel Servicio de Salud no tendría facultades para prohibirimportación de productos. Se rechaza recurso por

99Fundación Terram


actuar los órganos públicos dentro de sus facultades.Se confirma la sentencia apelada, estableciendo queel mero hecho de actuar dentro de sus facultadeslegales hace que el acto no tenga las característicasde ilegalidad y arbitrariedad, sin necesidad de tenerque pronunciarse sobre los efectos nocivos delproducto petcocke.

Sentencia Se rechaza recurso interpuesto porempresa eléctrica en contra de resoluciones del

Servicio de Salud de Antofagasta y la Dirección deAduanas de la misma ciudad, por haber actuado dentrode sus facultades legales, no realizando una prohibiciónespecífica a la recurrente, sino a todos los que pudierenverse afectados. Se confirma por la Corte Supremaseñalando que no es necesario un pronunciamientojudicial del efecto nocivo del petcoke ni de su calidadde desecho, pues es materia propia de los serviciosque dictaron la resolución recurrida.

Fallo Nº 30 “Springer Weisser con Dörner Weisser”

Partes Mónica Springer Weisser, en contrade Guido Dörner Weisser.


Tribunal Corte de Apelaciones de Puerto Montt.(24.05.99). Corte Suprema. (21.06.99).

Sumario Construcción de camino. Carencia depermiso. Daño al medio ambiente Área protegida.Propiedad disputada en litigio pendiente. Denunciaante la CONAF. Rechazo de la acción.


Hechos Se recurre de protección, por cuantoel recurrido estaría construyendo un camino de bajadaal Lago Llanquihue en el predio de la recurrente,afectando su derecho de propiedad y provocando gravesdaños al medio ambiente, tales como, tala de bosque

nativo, destrucción de vegetación existente,movimientos de tierra y depósitos de residuos ysedimento al Lago. Asimismo debe tenerse enconsideración que se trata de un área protegida.Actualmente, existe un litigio pendiente, ante Juzgadode letras, en el que las partes disputan la propiedadsobre el área en cuestión.

Sentencia Recurso rechazado. Se señala quela Acción Constitucional de Protección es un recursoextraordinario y urgente para tutelar el orden jurídico,que no puede sustituir los procedimientos ordinarioso extraordinarios para la resolución de conflictos. Quede los antecedentes acompañados al proceso, resultaque los hechos fundantes del recurso ya son materiade investigación en proceso iniciados con anterioridadante los órganos Jurisdiccionales competentes. Deesta manera, se corre el riesgo de adoptar decisionescontradictorias. En consecuencia, se estima que laacción intentada no resulta procedente y debenecesariamente ser desechada.

Fallo Nº 31 “Cia. Minera Tocopilla con COREMA II región y otros”

Partes Compañía Minera Tocopilla S.A. afavor de otros en contra de Comisión Regional del MedioAmbiente (COREMA) II Región y Gaseoducto NorAndino.


Tribunal Corte de Apelaciones Antofagasta(02.06.99). Corte Suprema.(05.07.99).



Sumario Variante de trazado de gaseoductopreviamente aprobado por SEIA. Variante sólo por DIAy no por EIA. Amenaza al derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación por resolución quedeclara viabilidad ambiental. Amenaza del derecho ala vida y la integridad física y psíquica. Autoridad dentrode sus facultades. No hay arbitrariedad ni ilegalidad.

Derecho Art 19 Nº 1, 2, 8 y 24 de la CPR.

Hechos La Empresa Gaseoducto Nor Andinotiene EIA aprobado para un trazado. Presenta proyectode variante de trazado, el que es aprobado por laCorema regional con la sola presentación de una DIA.La presentación de dicho proyecto no sería arbitrario eilegal en sí mismo, sino que la aprobación de la DIA

de dicho proyecto constituiría un acto arbitrario e ilegalque es una amenaza al derecho a un ambiente libre decontaminación y al derecho a la vida e integridad físicay síquica de las personas naturales, además de laamenaza y perturbación al derecho de propiedad dela Compañía Minera de Tocopilla SA. La recurridaargumenta haber actuado dentro de las facultadeslegales que la LBGMA y su reglamento prescriben.

Sentencia Se rechaza el recurso por noencontrarse acreditada la existencia de algún actoarbitrario o ilegal de parte de la Empresa GaseoductoNor Andino que prive a los recurrentes de los derechosinvocados, pues su actuar se ha ajustado alprocedimiento que la LBGMA y su reglamento hancontemplado.

Fallo Nº 32 “Empresa Minera Punta Grande con Gobernación Marítima de Antofagasta y otros”

Partes Empresa Minera Punta Grande, encontra de la Gobernación Marítima de Antofagasta, yotros.



Sumario Investigación sumaria administrativa.Multa. Trasgresión al principio de Legalidad.Incompetencia para conocer una causa.Contaminación ambiental.

Derecho Art. 19 N°3 de la CPR.

Hechos La Empresa Minera Punta Granderecurre en contra de la Gobernación Marítima deAntofagasta, y en contra de la Dirección General delTerritorio Marítimo y de Marina Mercante (DGTM y MN)por haber sustanciado y resuelto, respectivamente, unainvestigación sumaria administrativa contra la recurrente

para determinar responsabilidades en la descarga deRiles al mar por parte de ésta, privándole con ello de lagarantía prevista en el art. 19 N°3 inciso 4° de la CPR.Esto es así, puesto que las recurridas se habríanatribuido una facultad que la Ley no les ha conferido,lo que deviene en no haber sido juzgado por el Tribunalque la Ley señala para el efecto, transgrediendo lagarantía constitucional invocada. Agrega que en elcaso de entidades sometidas a un sistema deevaluación de impacto ambiental, la Ley 19.300 radicaen sede judicial la facultad sancionadora que, enprincipio, se otorgaba a la DGTM y MN y organismosdependientes.

Sentencia Recurso Rechazado. Se arguye, enprimer termino, que la Ley 19.300 y su reglamentofueron publicados en plena etapa de funcionamientode la empresa recurrente. A su vez, se trata de la Leyde Bases Generales del Medio Ambiente, que, segúnlo señala su art. 1°, contendrá disposiciones queregularán el derecho a vivir en un medio ambiente librede contaminación, la protección del medio ambiente,la preservación de la naturaleza y la conservación de

101Fundación Terram


la naturaleza, sin perjuicio de los que otras normaslegales establezcan sobre la materia. Por su parte elart. 51 de la Ley 19.300, dispone que todo el queculposa o dolosamente cause daño ambiental,responderá del mismo en conformidad a la presenteLey. No obstante, las normas sobre responsabilidadpor daño al medio ambiente contenidas en leyesespeciales prevalecerán sobre las de la presenteLey. En el caso que se trata el presente recurso, lapreservación del medio ambiente marino, como lacontaminación de las aguas, está entregadopreferentemente a la autoridad marítima. Asimismo,

existen normas especiales que prohíbendeterminadas conductas que ocasionen daños yperjuicios a las aguas sometidas a jurisdicciónnacional, entregando a la Dirección la facultad deaplicar sanciones y multas por la contravención delas normas. De esta manera, no puede considerarseal organismo recurrido como magistratura que seatribuya derechos no conferidos por la Constitución ola Ley. En consecuencia, y por constar en el procesoque la contaminación ambiental producida es un hechono desvirtuado, se rechaza el recurso interpuesto.

Fallo Nº 33 “Club Yates Iquique con Industrias y Emp. Pesqueras Camanchaca y otras”

Partes Club de Yates y Botes de Iquique encontra de Industrias y Empresas PesquerasCamanchaca S.A. y otras.


Tribunal Corte de Apelaciones de Iquique(04.06.99). Corte Suprema (01.09.99).

Sumario Aguas contaminadas. Fauna marinamuerta. Pestilencia en ambiente. Contaminación porproceso de fabricación de harina de pescado.Vertimiento de residuos líquidos en mar. Derecho depropiedad en concesión marítima. Recurso rechazado.No admisible por no dirigirse en contra de personadeterminada.

Derecho Art 19 N 8 y 24 de la CPR.

Hechos Se produce desastre ecológico conturbiedad de aguas, pestilencia y gran cantidad depeces muertos. Se recurre contra empresas pesquerasdeterminadas y en contra de todos quienes sedetermine responsabilidad. Se alega como excepciónde los recurridos el no cumplimiento de requisitos deprocedencia establecidos en CPR. Existencia de otrosrecursos de protección previos que ordenaronprohibición de utilizar especies pelágicas en estadode descomposición, hermeticidad en sus instalacionesy control por el Servicio Regional de Salud de lasmedidas. Se alega Cosa Juzgada.

Sentencia Se rechaza recurso porinadmisibilidad, pues al no recurrirse en contra depersona determinada no se ha cumplido uno de losrequisitos de procedencia.

Fallo Nº 34 “Rocha escobar y otros con Sociedad Agrícola Las Palmas Ltda.”

Partes Alejandra Rocha Escobar y otros encontra de la Sociedad Agrícola Las Palmas Limitada.



Sumario Proyecto de Terminal de Buses. Faltade permisos y autorizaciones legales. Hecho ilegal yarbitrario. Produciría contaminación.




Hechos Se recurre de protección en contra dela Sociedad Agrícola Las Palmas Limitada, por cuantoesta última estaría ejecutando y construyendo unproyecto de Terminal de Buses, sin contar con lospermisos y autorizaciones que exige la Ley.

Sentencia Recurso rechazado. Según losantecedentes de la causa, el proyecto fue sometido a

diferentes órganos de la administración, quienesparticiparon en la evaluación de impacto ambiental delproyecto en conformidad a la Ley 19.300. De susobservaciones e informes elaborados al respecto, seconcluye que el proyecto cuenta con el visto buenode todos los organismos e instancias que la Ley exige.Por lo tanto, se rechaza el recurso.

Fallo Nº 35 “Navarrete Novoa con Director Servicio de Salud de Concepción y otro”

Partes Marisa Navarrete Novoa en contra deDirector del Servicio de Salud de Concepción y otro.



Sumario Método operativo de control de perroscallejeros. Servicio de Salud de Concepción recurrido.Método utilizado transgrede normativa vigente. Actoilegal. Afectación de la integridad síquica de larecurrente. Peligro para la salud de la población.Recurso acogido en primera instancia. Revocado porla Corte Suprema por extemporáneo.

Derecho Art. 19 N°1, 8 y 26 de la CPR.

Hechos Se recurre en contra delDirector del Servicio de Salud de Concepción, porcuanto el procedimiento utilizado por dicha entidaden el control de perros callejeros resulta agraviante del

derecho invocado. Se argumenta que los métodosempleados (muerte de los animales en la vía públicacon el veneno estrignina, causándoles una dolorosay cruel agonía) constituyen un hecho arbitrario e ilegal,ya que, la normativa legal vigente no contempla elprocedimiento cruel y peligroso para la salud de lapoblación utilizado por el Servicio.

Sentencia Recurso Acogido. La Corte señalaque es facultad del Servicio de Salud recurrido ejecutaracciones de prevención de la difusión de la rabiaanimal por medio de la eliminación de perros vagos.Sin embargo, el procedimiento de exterminio utilizadono cumpliría con las exigencias legales exigidas enesta materia. De hecho, Servicios de Salud de otrasregiones utilizan métodos menos crueles y másseguros para la salud de la población, basados en lasmismas exigencias legales. Asimismo, se señala quecon estas acciones del recurrido, se afectaría elderecho a la integridad síquica de la recurrente, yhabría amenaza que ello suceda de nuevo, por lo queamerita la protección requerida. En virtud de loanterior, se hace lugar al recurso.

Fallo Nº 36 “Celis Montanares con ESSAN S.A.”

Partes María Isabel Celis Montanares encontra de Empresa de Servicios Sanitarios deAntofagasta (ESSAN) S.A.




Tribunal Corte de Apelaciones de Antofagasta(21.06.99). Corte Suprema (21.07.99).

Sumario Colector de aguas servidas en interiorde propiedad privada. Emanaciones putrefactas. Nohay servidumbre constituida. Carece de título jurídico.Extemporaneidad rechazada por efectos continuos.Amenaza a la salud. Privación derecho a vivir en medioambiente libre de contaminación. Recurso acogidocon costas.

Derecho Art 19 Nº 1, 8 y 24 de la CPR.

Hechos Essan S.A. tiene instalados uncolector de aguas servidas en el interior de la propiedadde una de las recurrentes, sin título que lo autorice, yproduciéndose desbordes y malos olores constantesque constituyen una perturbación al derecho a vivir enun medio ambiente libre de contaminación y unaamenaza permanente a la salud de las personas.

Sentencia Se acoge con costas el recurso,ordenando que Essan S. A. debe retirar el colectorcon sus cámaras de su propiedad dentro del plazo de60 días.

Fallo Nº 37 “Alcalde de Antuco con Dirección Nacional de Obras Hidráulicas y otros”

Partes Alcalde de la comuna de Antuco, enrepresentación de la Municipalidad, en contra deDirección Nacional de Obras Hidráulicas y otros.


Tribunal Corte de Apelaciones de Concepción(24.06.99). Corte Suprema. (03.08.99).

Sumario Suscripción de Convenio entreDirección de Obras Hidráulicas y ENDESA. Segundorecurso interpuesto por Alcalde de la comuna de LosAngeles, en representación de la Municipalidad.Ilegalidades en la celebración de modificaciones alconvenio. Uso indebido de las aguas del Lago Laja.Daños al ecosistema. Sobreexplotación del recursoagua. Sequía, hechos de la naturaleza. Alegacionesformales al ejercicio de la acción de protección. Acciónde protección no es “acción popular”. Argumentos deforma y de fondo para rechazar los recursos. Recursosrechazados.

Derecho Art. 19 N°1, 8 y 26, de la CPR, Códigode Aguas, Ley Nº 19.300.

Hechos Se recurre de protección contra de laDirección Nacional de Obras Hidráulicas y otros, por

cuanto la autoridad habría firmado un convenio con laEmpresa Nacional de Electricidad S.A. (ENDESA) queautoriza a la última a extraer del embalse natural “LagoLaja”, una cantidad adicional a los derechos de aguaque ya posee, en virtud de un convenio celebrado elaño 1958, lo que disminuye ostensiblemente el nivelde las aguas de la cota, con todos los efectos negativosen el ecosistema y biodiversidad que ello acarrea.Además, se habrían cometido ilegalidades en lacelebración del convenio y sus posterioresmodificaciones, por cuanto se han omitidoautorizaciones y trámites previstos y exigidos por laLey para su suscripción.

Sentencia Recurso rechazado. En primer lugar,la Corte se refiere a las alegaciones que se refieren ala acción en su aspecto formal. Se rechaza laalegación de incompetencia y extemporaneidad. Enrelación a la inadmisibilidad alegada, la Corte estimaque deben desestimarse los recursos de proteccióndeducidos por las Municipalidades de Antuco y LosAngeles por falta de determinación o individualizacióndel recurrente. Asimismo, estima la Corte que no seacredita la existencia de un interés personal,actualmente comprometido y directo del sujeto activo,por lo que debe desestimarse el recurso. Se refiere,también a la carencia de legitimidad activa de losrecurrentes, y señala que las Municipalidades no están



legitimadas para deducir el recurso de protección porsí, sino en representación de personas naturalesdebidamente individualizadas para salvaguarda de susvidas y vida humana, lo que no ha ocurrido en estecaso. Estima la Corte que en materia ambiental elrecurso de protección no puede impugnar omisiones,cual es el caso de estos autos. En cuanto al fondo,señala que es improcedente hacer uso del recursopara hacer efectivo el deber del Estado de velar paraque el derecho consagrado en el art. 19 N°8 no seaafectado, y tutelar por la preservación de la naturaleza,

ya que este deber del Estado, es una función ycompetencia atribuida por la Ley al Estado ydeterminados órganos estatales, pero nada tiene quever, ni se incluye en el derecho fundamental, subjetivo,individual, que se le reconoce a cada persona paravivir en un ambiente libre de contaminación. Tampocoresultó probada la relación causa efecto entre laactuación de los recurridos en el manejo del embalse,y la contaminación ambiental que se habría producido.En consecuencia, se rechazan los recursos deducidos.

Fallo Nº 38 “Dougnac con COREMA Región Metropolitana”

Partes Fernando Dougnac R. por oncepersonas naturales y jurídicas en contra de ComisiónRegional del Medio Ambiente Metropolitana.



Sumario Proyecto vial. Sistema de evaluaciónde impacto ambiental. COREMA RegiónMetropolitana recurrida. Ley 19.300. Participaciónciudadana. Efecto adverso significativo. Facultadesde la autoridad. Medidas de mitigación. Recursorechazado.

Derecho Art. 19 N°2, 3, 8, 21 y 24 de la CPR.

Hechos Se recurre de protección contra laCOREMA Región Metropolitana por haber decretadoambientalmente viable la realización de proyectodenominado “Sistema Oriente Poniente” o “CostaneraNorte y Av. Kennedy”, presentado por el Ministerio de

Obras Públicas para la evaluación del estudio deimpacto ambiental. Se expone que el proyectopresentado inicialmente por el MOP no contemplabael trazado que fue aprobado en definitiva por laCOREMA Región Metropolitana. Lo anterior perjudicadirectamente a los recurrentes quienes no pudieronintervenir en el proceso de participación ciudadanaestablecido en la Ley de 19.300. La autoridad señalaque en la evaluación del proyecto se detectó un efectoadverso en el medio ambiente, lo que los autoriza,según lo dispuesto por la Ley 19.300, para adoptar lasmedidas de mitigación y otras que permitan minimizaro impedir el efecto perjudicial.

Sentencia Recurso rechazado. Señala la Corteque la autoridad recurrida pudo introducir, dentro desus potestades discrecionales otorgadas por la Ley,modificaciones al trazado original ya que identificó yeliminó un efecto adverso significativo desde el puntode vista ambiental, como era el caso de estos autos,contemplando, a su vez, la medida apropiada parahacer el proyecto sustentable. En consecuencia, seestima que la acción intentada no resulta procedentey debe necesariamente ser desechada.



Fallo Nº 39 “Castillo Sánchez y otros con COREMA X Región”

Partes Marcelo Castillo Sánchez y otros encontra de Comisión Regional del Medio Ambiente dela Décima Región de Los Lagos.


Tribunal Corte de Apelaciones de Puerto Montt(16.08.99). Corte Suprema (05.10.99)

Sumario Resolución COREMA X Región queaprueba Estudio de Impacto Ambiental del ProyectoCascada Chile, (explotación de bosque nativo;construcción y operación de planta industrial; yconstrucción de un puerto) de la Compañía IndustrialPuerto Montt S. A. Presidente COREMA expideresolución en forma arbitraria e ilegal, afectandoderecho a la vida, a vivir en medio ambiente libre decontaminación y la igualdad ante la ley. Deber o node incluir impactos indirectos del proyecto en elEstudio. Denominación de proyecto como industrial oforestal. Amplitud concepto de línea de base de losproyectos sometidos al Sistema de Evaluación deImpacto Ambiental. Concepto de área de influenciadel proyecto. Se acumulan recursos de protección deFernando Douganac Rodríguez y otros y de CarmenIsolina Cortés Jara.

Derecho Art 19 Nº 1, 2, 8 y 24 de la CPR, Ley19.300, D. S. Nº30 de 27.03.97 del MinisterioSecretaría General de la Presidencia, Reglamento delSistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Hechos La Comisión Regional del MedioAmbiente de la X Región, aprobó el Estudio de ImpactoAmbiental del proyecto Cascada Chile, presentado porla Compañía Industrial Puerto Montt S. A., a pesar deinforme desfavorable de la Corporación NacionalForestal, por lo que el pronunciamiento sería ilegal yarbitrario. Para los recurrentes el estudio no seresponsabiliza de los efectos negativos sobre el bosquenativo y la biodiversidad de la X región y otros elementos,

entre ellos el consumo de 925.000 metros cúbicos demateria prima anuales, lo que presionarásignificativamente la demanda. Se solicita el rechazodel recurso, ya que la Corema tiene atribucioneslegales exclusivas y los informes de los organismosambientales sectoriales no son vinculantes, que latramitación del estudio se ajustó a la normativa legal,y que no corresponde al titular del proyecto hacersecargo en el estudio de los efectos sobre el bosquenativo, ya que es proyecto industrial y no forestal, yadquirirá la madera a terceros.

Sentencia Se rechazan los recursos, el deducidopor Carmen Isolina Cortés Jara por extemporáneo ylos otros por los siguientes motivos: que las Coremastienen atribuciones legales exclusivas para calificarlos proyectos, que la tramitación del Estudio se ajustóa la normativa legal, que los informes de losorganismos sectoriales no son vinculantes, que lamateria prima que se usará será adquirida a terceros,por lo que son ajenos al proyecto evaluado, no esobligación de la Corema solicitar planes de manejo.El hecho que el proyecto use como insumo bosquenativo no significa que sea un proyecto forestal, por loque la línea de base no debe incluir este recurso. Encuanto al derecho a la vida, no se altera con laaprobación del proyecto las condiciones que permitenla existencia de los seres humanos, puesto que no seha acreditado una alteración radical que prive de losnecesarios recursos naturales que impidan en el futuroel desarrollo de la vida de los recurrentes y la de sushijos. El voto en contra señala que se vulnera elderecho a vivir en un medio ambiente libre decontaminación ya que la planta de paneles tieneproyectado producir un impacto indirecto en el bosquenativo de la Región de tal magnitud que alterará elmedio ambiente y la biodiversidad de la zona. El áreade influencia que se debe detallar en los proyectos esaquella en que se producirá directa o indirectamenteuna alteración del medio ambiente, por lo que elestudio de impacto ambiental debió considerar en lalínea de base el área de influencia en el bosque nativo.



Fallo Nº 40 “Jerez Jerez y otros con Valdés Jerez y otros”

Partes Darío Jerez Jerez y otros en contrade Hernán Valdés Jerez y otros.


Tribunal Corte de Apelaciones de San Miguel(18.08.99). Corte Suprema (09.09.99).

Sumario Explotación áridos. Alteración decauce de río. Inundaciones y contaminación apoblados. Arbitrariedad e ilegalidad. Cumplimientode normativas. Potencial turístico. Extemporaneidadrechazada. Actos continuos. Acción cautelar. Faltade prueba. Recurso rechazado.

Derecho Art 19 Nº 1, 2, 8, 9 y 24 de la CPR.

Hechos Se recurre por explotacionesmecanizadas de áridos en Río Maipo, en cercaníasdel poblado de Chocalán. La extracción produciríauna clara perturbación, privación y amenaza de losderechos que basan la protección. Se ha provocadola variación del cauce natural lo que ha provocado quelas defensas construidas por la autoridad cedan.Localidad se encuentra a cinco metros bajo el nivel

del río, se han producido inundaciones de terreno. Enlos espacios donde se ha extraído árido se hadepositado basura, acarreando problemas sanitarios.Se produce cesantía porque los recurridos hantrabajado en terrenos antes concedidos a agrupaciónde extracción artesanal de carácter local. Zonas conpotencial turístico se contaminan con polvo ensuspensión, escombros y basuras. Actuar de larecurrida deterioraría ribera sur del río, no contaría conautorizaciones pertinentes ni cumple con normastécnico jurídicas. Recurridos alegan extemporaneidad,tergiversación de la realidad. Existencia de recursosde ilegalidad previos por cobro de pagos por extraccióny paralización de actividades por no ajustarse aproyecto aprobado. Titularidad activa válida por serinterpuesta por personas distintas. Se rechazaextemporaneidad, acción es permanente.

Sentencia Se revoca sentencia por CorteSuprema, rechazando el recurso por ser una accióncautelar en la que no se han probado la comisión delos hechos en que se funda el recurso. Órganojurisdiccional para tomar una decisión. Debería realizardiligencias probatorias que escapan a una accióncautelar.

Fallo Nº 41 “Carballo Santelices con Consejo Municipal de Buin y otros”

Partes Rafael Carvallo Santelices en contrade Consejo Municipal de Buin y otros.



Sumario Ampliación límite urbano.Presentación de observaciones a proyecto de ConcejoMunicipal. Resolución consultada e informada

favorablemente por recurridos. Extemporaneidad.Legitimidad de origen y de ejercicio de actos públicos.SEIA. Arbitrariedad e ilegalidad. Competenciasadministrativas. Recurso desestimado. Autoridadactuó dentro de sus facultades, no existiendo legalidadni arbitrariedad.

Derecho Art 6, 7 y 19 Nº 8 y 24 de la CPR, Ley19.300.

HechosAmpliación límite urbano. Presentación deobservaciones a proyecto de Concejo Municipal.



Resolución consultada e informada favorablemente pordiversos organismos administrativos que han sidorecurridos. Presentación excede en 15 días lasintervenciones de los diversos organismos. Supremaelimina considerandos referentes a extemporaneidady deja pronunciamiento de fondo. Distinción entrelegitimidad de origen y legitimidad de ejercicio de losactos públicos. Legitimidad de origen arranca depotestad formalmente reconocida. Legitimidad deejercicio surge cuando luego del supuesto anterior serealiza el acto en consonancia con la juridicidadmaterial y formal. Requerimiento de SEIA no incluyeen artículo 10 letra h) la modificación de límites urbanosde las que se trata la acción. Por ello el actuar de losrecurridos no es ilegal. En cuanto a la arbitrariedad,

ésta se fundaría en hechos inexactos o falsoscontenidos en la memoria explicativa de la decisiónmodificatoria. Se trata de aseveraciones de ordensubjetivo que la Corte no puede verificar. La Corte sólodebe pronunciarse sobre la razonabilidad de laresolución que altera los límites, no su bondad o mérito.Cada órgano actuó dentro del ejercicio de suscompetencias y con apego a las formas yprocedimientos establecidos por lo que no es posiblela ilegalidad.

Sentencia Se rechaza recurso por no existirilegalidad ni arbitrariedad al haber actuado los órganosadministrativos dentro de sus facultades legales.

Partes Enrique González Colipay y otros encontra de Empresa Bosques S. A.


Tribunal Corte de Apelaciones de Valdivia(03.08.00).

Sumario Actividades de la empresa provocanconsecuencias en las aguas continentales y marítimasy en el aire. Contaminación química del río. Libertadde trabajo. Aplicabilidad del SEIA al caso deexplotación de predio forestal. Derecho a desarrollarcualquier actividad económica. Derecho de propiedad.Extemporaneidad del recurso. Materias de latoconocimiento.



Derecho Art. 19 Nº 8, 16, 21 y 24 de la CPR,Ley N º2.222, Ley de Navegación, D.S. N º1 de 1992del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento parala Contaminación Acuática, Ley 19.300, Código deAguas.

Hechos La empresa estaría contaminando elRío Chaiguín, en la X Región, el que sería la fuentede ingresos de los recurrentes, por el turismo yactividades de acuicultura, especialmente de laespecie “chorito maltón”. Se señala que la empresacuenta con las autor izaciones legalescorrespondientes.

Sentencia Se rechaza el recurso porextemporáneo con costas. Igualmente se pronunciasobre el fondo respecto de los derechos por lo quese recurrió, estimando que ninguno de ellos fuevulnerado.

Fallo Nº 42 “González Colipay y otros con Bosques S.A.”

Índice Analítico De Fallos58

58 Este índice fue tomado del libro “Recurso de Protección yContratos” de los autores ANDRÉS JANA LINETZKI y JUANCARLOS MARÍN GONZÁLEZ. Sin embargo, se realizaron algunasmodificaciones necesarias para adecuarlo al tema tratado en lapresente publicación.

Acción contaminante: 42- Acción contraviene resolución administrativa:

28.- Aumento de ozono: 27.- Daño arqueológico: 24.- Emanaciones putrefactas de colectores de

aguas servidas: 36.- Extracción de áridos sin cumplimiento de

normativa: 40.- Descarga de RILES al mar: 32.- Provocar acumulación de basura en la ciudad

13- Resolución administrativa autoriza acción

contaminante: 16, 25, 41- Transporte y acopio de plomo en radio

urbano: 11- Vertedero clandestino: 12.- Vertimiento de residuos industriales: 33.- La necesidad de actos y no de omisiones: 19,

27, 37.

Acción contaminante produce efectos continuos:12, 24, 36, 37, 40.

Acogido, recurso:- Protección: 3, 4, 7, 8, 11, 13, 26, 36.- Amparo económico: 6.

Acto arbitrario: 1, 2, 3, 7, 9, 10, 11, 13.- Carece de justicia: 9.- Carente de racionalidad y fundamento lógico:

7, 8, 18, 21, 25, 31, 35.- Contraría la razón: 9, 18, 28, 29, 31.- Definición: 7, 9, 10, 18, 21, 28, 29, 31, 41.- Imposibilidad de calificarlo como tal: 39.- Inexistencia de: 16, 18, 31, 39.- Manifiesto: 11.

Acto ilegal: 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 13, 15, 23, 28, 31,32, 34, 41.

Acto recurrido- Autoridad: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 16,

18, 19, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 29, 31, 32, 35,37, 38, 39, 41.

- Particular: 11, 12, 13, 15, 17, 19, 23, 24, 25,28, 30, 33, 34, 36, 37, 40, 42.

Parte: 28.Terceros

Acto sin fundamento: 4, 7.

Acto caprichoso (arbitrario), 4, 18, 28, 29, 31.

Acto carente de- Fundamento lógico (arbitrario): 7, 9, 18, 31,

41.- Justificación (arbitrario), 4, 9, 18.- Razón (arbitrario): 9,18, 28, 31, 35.

Admisibilidad (RP): 3, 6, 8, 9, 12, 24, 33, 34, 36, 37,41, 42.

Alcance del proyecto o EIA: 19, 20, 37, 38, 39.

Alteración del orden jurídico: 4, 6, 8.

Ámbito (RP): 7, 8, 9, 10, 12, 36, 37, 40, 42.

Amenaza de una acción contaminante: 7, 9, 16,18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 29, 31, 34, 36, 41.

Buena fe

Causalidad entre la acción contaminante y laautoridad o persona determinada: 11, 33, 37, 42.

Cierto, carácter del hecho agraviante recurrido:8, 12.



Contaminación-Definición: 23, 24,-Tipos: - Contaminación aguas: 9, 20, 30, 32, 33. - Vertedero clandestino: 12. - Obstrucción de vista panorámica y problemas de tráfico vehicular: 22. - No declarar zona como saturada de ozono: 27. - Tala árboles y vegetación zona protegida, descarga de desechos y sedimentos al lago: 30 - Olores putrefactos: 36

Daño ambiental: 9, 11, 14, 16, 24, 25, 32, 37.

Declaración de Impacto Ambiental: 31

Definición de medio ambiente

Definición otros términos relacionados- Área de influencia (SEIA): 39- Derecho subjetivo público, derecho colectivo

público: 9- Ilegalidad, arbitrariedad, apreciación en

conciencia: 18- Legitimidad de origen de actos públicos: 41- Legitimidad de ejercicio de actos públicos: 41- Línea de Base (SEIA): 39- Recursos naturales: 1.

Derecho Invocado- Código Civil: 28- Código Minero: 8, 28, 31- Código de Aguas: 37- CPR: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15,

16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28,29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40,41, 42

- Otros:-Ley Nº 19.300 y su reglamento: 7,18, 19, 24, 25, 26, 27, 31, 34, 37, 38,39, 41, 42-Código Sanitario: 12, 27, 35.-Ordenanza General de Urbanismo yConstrucciones, plan reguladorComunal: 15, 22, 23.

-DL 701: 1, 2-Ley de urbanismo y construcciones: 6-Ley Orgánica de Municipalidades Nº18.695: 6.-Ley Nº 18.971 sobre amparoeconómico: 6.-Decreto Ley Nº 3.603 de 1979, sobrerentas municipales y susmodificaciones: 6.-DL 3.525 de 1980: 8.-Ley 18.755 modificada por Ley19.283, DS 458.: 10.-Normas de la Dirección General deAeronáutica Civil: 15.-Ley Nº 18.892, de Pesca yAcuicultura: 16.-Ley 17.288 sobre MonumentosNacionales: 24.-Ley 19.253 Ley Indígena: 24.-Reglamento sobre Prevención de larabia en el Hombre y Animales (DS47/84): 35.

Derecho no seriamente controvertido

Derecho que se trata de proteger, carácter

- Incuestionable, no necesidad de

- Indiscutido: 4, 6, 8

necesidad deno necesidad de

- Indubitado, necesidad de

Estudio de Impacto Ambiental: 7, 9, 18, 20, 26, 38,39.

Evaluación de Impacto Ambiental: 7, 18, 19, 24,25, 26, 31, 34, 37, 41.

Exhaustivo examen de las materiascontrovertidas, materia propia de losprocedimientos ordinarios: 42.

Expropiación



Extemporaneidad del recurso, ilícito continuado:12, 24, 37

Extemporaneidad del recurso desechada: 7, 9, 12,18, 24, 27, 29, 34, 36, 40, 41.

Falta de prueba actos recurridos: 17, 21, 27, 40,42.

Fines RP Ambiental: 9, 36, 37, 40, 42.

Función social de la propiedad: 7, 10.

Hechos que requieren amplio debate y variadaprueba exceden límites RP: 36, 40.

Idoneidad-Compatibilidad procedimientos especiales: 36.

Idoneidad RP no - Para discutir hechos se requieren amplio debate y variada prueba: 30.

- Existencia de procedimientos especiales, 5,31, 42.

Ilegalidad acto: 31.

- Actuación autoridad fuera de sus facultadeslegales, 2, 6, 7, 8, 35.

- Imposibilidad de calificarlo como tal: 9, 10,18, 25, 40.

- Manifiesta: 4, 8, 11.

- Necesidad de lato conocimiento paradeterminarla: 40.

Inadmisibilidad RPAcogida, materia otras acciones: 40.Desechada como excepción de recurrente: 33.

Incumplimiento del recurrido

- Debidamente comprobado: 8

- Materia ajena RP: 42

- Motivo para actuar por parte del recurrido: 8

Incumplimiento obligaciones de proyecto

- Injustificado del recurrido, alegaciones noserias

- Materia ajena al RP

- No seriamente justificado

- Obligación de no hacer, prohibición voluntaria

- Obligación de hacer

Informe recurrido

InverosímilNo evacuadoOtros

Inmediata reparación de juridicidad quebrantadapor el RP

Inoponobilidad

Inspección personal del tribunal: 21, 28

Inversión extranjera: 11

Lato conocimiento, materia ajena RP: 30, 36, 40,42

Legal, acto- Organismo actúa dentro de sus facultades

legales: 1, 2, 5, 10, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21,22, 24, 25, 28, 29, 31, 32, 37, 38

Legitimidad activa para accionar: 7, 9, 20, 24, 30,31, 37.

Mantención regular del orden jurídico, objetivo RP

Mantención situación jurídica vigente, evitar sualteración por actuaciones de hecho, objetivo RP:7, 8.



Medidas de protección aplicadas:- Dejar sin efecto acuerdo municipal y decreto

alcaldicio: 6.- Dejar sin efecto resolución judicial impugnada:

8.- Retiro del concentrado de plomo, evitar nuevas

operaciones sin sellado y precaucionesidóneas: 11.

Municipalidad- Recurrente: 37.- Recurrida: 6.

Naturaleza RP: 9, 37.

Objeto del RP: 9, 37.

Omisión- Necesidad de Actos y no omisiones: 19, 27,

37.- Omisión posterior a acto: 11.

Orden de no innovar: 14, 20, 31

Perturbación del derecho invocado: 6, 7, 8, 24,30, 40

Perturbación del orden jurídico

Peso de la prueba

Plazo para recurrir: 9, 27, 41, 42

- La acción contaminante produce efectoscontinuos: 12, 24, 36, 37.

Privación derecho- Desarrollar actividad económica: 5, 6, 7, 10,

11, 16, 18, 31, 40, 42.- Propiedad : 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 24, 30,

31, 33, 37, 38, 40, 41, 42.- Vida e integridad física y psíquica: 11, 18, 19,

25, 27, 31, 37, 39, 40.- Vivir en un medio ambiente libre de

contaminación: 39.

Procedimientos especiales: 24.

Propiedad- Función social: 10.- Colisión con otros derechos: 33.

Rechazado recurso por: 41.- Autoridad actuó dentro de facultades : 1, 2,

10, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25,26, 28, 29, 32, 37, 38, 39, 41.

- Conflicto por sus características, excedelímites RP: 40, 42.

- Inadmisibilidad: 12, 33, 37- Inexistencia acto arbitrario: 16, 18, 21, 25, 27,

37, 39, 41, 42.- Falta de prueba: 17, 27, 40, 42.- Legalidad acto, dentro de facultades legales:

1, 2, 10, 16, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 28, 34, 37,39, 41, 42.

- Materia lato conocimiento: 5, 21, 30, 40.- No alteración statu quo: 39.- Presentación anterior recursos ilegalidad.- RP por su naturaleza breve y sumaria, sólo

apto para resolver situaciones inequívocas defácil y rápida comprobación: 3, 5, 9, 37.

Recurrido, acto de- Alcalde: 6, 18.- Autoridad : 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 14, 16, 18,

19, 22, 24, 26, 29, 32, 35, 37, 38.- Director CONAMA o COREMA: 7, 9, 18, 20,

25, 27, 31, 39.- Privado: 11, 12, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 24, 25,

28, 30, 33, 34, 36, 40, 42.

Recurrente- Autoridad:- Parlamentarios: 7, 24.- Particular: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13,

14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26,27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38,39, 40, 41, 42.

- ONG: 9, 20, 39, 42.



Recurso de protección- Compatibilidad otras acciones: 13, 36, 40.- Existencia de procesos pendientes,

procedencia: 36, 40.- Inmediatez, como justificación ante otras

acciones.- Medio ágil: 9, 36.- Medio eficaz: 36.- Medio rápido solución conflictos: 9, 30, 36.- Naturaleza breve y sumaria: 3, 9.- Procedencia frente a otros procedimientos:

31, 36.- Procedimiento sumarísimo: 9.- Sólo apto para situaciones inequívocas, de

fácil y rápida comprobación: 9, 30, 31.- Sumaria, tramitación: 9.

Recurso Natural Afectado- Agua: 9, 12, 16, 21, 25, 30, 32, 33, 37, 40, 42.- Aire: 9, 11, 18, 19, 25, 27, 29, 36, 40.- Bosque: 1, 2, 3, 5, 7, 39.- Suelo: 4, 6, 8, 10, 11, 12, 19, 25, 26, 30, 40,

41, 42.- Otros:

-Fauna :14.-Biodiversidad: 39.

Relación de causalidad entre la accióncontaminante y la autoridad o personadeterminada: 11, 21, 33, 37, 40, 42.

Restablecimiento al estado anterior:4, 6.

Sanciones- Retiro plomo y traslado con nuevas

condiciones: 11.- Traslado de colector y cámaras: 36.

Sentencia de RP- Provisionalidad de- Efectos

Sin perjuicio demás derechos: 6.

Sumaria, tramitación: 9.

Tipos de acciones contaminantes:

- Acopio y traslado de plomo en radio urbano:11.

- Vertedero clandestino para depósito dematadero: 12.

- No declarar de zona saturada de ozono: 27.

- Mantenimiento de cámaras con peligro dedesborde y constantes malos olores: 36

- Resolución administrativa: 41- Vertimiento de residuos industriales al mar:

33

Urgencia,- En reparar irregularidad contra orden jurídico

establecido, RP: 8- Inexistente.- Invocada por la corte como fundamento del

RP frente a otras acciones: 3, 10.



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