UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA: DERECHO

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE

MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

Tema: El Adulterio como causal de Divorcio y el Derecho a la Intimidad y

Libertad Sexual

Autor: Ab. Brenner Fabián Díaz Rodriguez Esp.

Tutores: Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg.

Dr. Marcelo Robayo Campaña

2014-2015

Dedicatoria

Dedico este esfuerzo personal y este logro académico y profesional:

A Dios por ser el principio y fin de todo cuanto existe y por ser el inspirador de mi

vocación.

A Jesús de Nazareth por ser mi ejemplo de Maestro y por dar la vida por lo más valioso de

la condición humana:

la justicia, el amor y la verdad.

A mi esposa por ser mi compañera en las alegrías, ideas, intuiciones, inspiraciones y en

todo el proceso de la Maestría.

A mis hijos por ser los principales destinatarios de mis mayores y mejores aprendizajes en

la vida.

A mi papá por ser siempre el mayor apoyo en mis estudios y logros académicos y

universitarios y por compartir conmigo la alegría de ser maestro.

A mi Madre por su apoyo permanente en todo proyecto que he iniciado en la vida.

A mis hermanos, familia y amigos con los que comparto todo lo que aprendo y de quienes

también sigo aprendiendo.

A todos los beneficiarios de mi profesión a quienes espero aportar una mayor conciencia

del valor y trascendencia de la condición humana.

Atentamente,

Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.

Agradecimiento

Nuestros más sinceros agradecimientos, a la Universidad Regional Autónoma de los Andes

“UNIANDES”, así como también a la Universidad de Guayaquil.

Por la enseñanza impartida, la misma que nos han permitido el progreso educativo,

profesional e intelectual

A nuestros tutores el Dr. Marcelo Robayo y a la Dra. Oly Álvarez, por impartirnos sus

conocimientos y encaminar el presente trabajo investigativo.

Con todo nuestro respeto y gratitud.

Atentamente,

Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.

Índice general

Portada Págs.

Certificación de los tutores

Declaración de autoría

Dedicatoria

Agradecimiento

Índice general

Resumen Ejecutivo

Summary Executive

Introducción 1

CAPÍTULO

MARCO TEÓRICO

1.1.- El Matrimonio 11

1.1.1.- Definiciones 15

1.1.2.- Naturaleza 18

1.1.3.- Efectos jurídicos 19

1.1.4.- Solemnidades, motivos de Nulidad 20

1.1.5.- Terminación 22

1.2.- El Divorcio 25

1.2.1.- Evolución Histórica 26

1.2.2.- Definiciones 27

1.2.3.- Causales de Divorcio 30

1.2.3.1. - El adulterio de uno de los cónyuges 31

1.2.3.2.- La Sevicia 32

1.2.3.3.- Injurias graves o actitud hostil que manifiesta claramente un estado

habitual de falta de armonía 32

1.2.3.4.- Amenazas graves del cónyuge contra la vida del otro 32

1.2.3.5.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor

Cómplice 33

1.2.3.6.- El hecho de que dé a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo

concebido antes, siempre que el marido hubiera reclamado

(judicialmente) contra la paternidad del hijo de acuerdo a lo dispuesto

en el Código Civil; 33

1.2.3.7.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al

otro, o a uno o más de los hijos; 34

1.2.3.8.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave,

considerada por tres médicos designados por el juez, como incurable y

contagiosa o transmisible a la prole 35

1.2.3.9.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o

en general toxicómano 35

1.2.3.10.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor 36

1.2.3.11.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más

de una año ininterrumpidamente 36

1.2.4.- Razones y efectos familiares sociales 37

1.3.- El Adulterio 38

1.3.1.- Definiciones 38

1.3.2.- Punto Histórico 44

1.3.3.- El Adulterio según nuestra Legislación 45

1.4.- Constitución de la República del Ecuador 46

1.4.1.- Derechos y Garantías de las personas 47

1.5.- Derecho a la Intimidad 52

1.5.1.- Generalidades 55

1.5.2.- Límites del Derecho a la Intimidad 57

1.5.3.- Factores que atentan a la intimidad 65

1.5.4.- Libertad Sexual 66

1.5.5.- Generalidades de la libertad sexual 69

1.5.6.- El Adulterio, la Libertad Sexual y el Derecho a la Intimidad 70

1.5.7.- Conclusiones parciales del capítulo 72

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 74

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 74

2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 79

2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 80

CAPÍTULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Procedimiento de la investigación 81

3.2.- Propuesta 87

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 89

Conclusiones generales 90

Recomendaciones 91

Bibliografía

Anexos

Resumen Ejecutivo

El adulterio es un tema noticioso en nuestra legislación se refiere a la unión sexual de dos

personas cuando uno o ambos están casados con otra persona.

A través de los siglos, en diversas culturas, el adulterio ha sido moralmente censurado y

hasta penado, el desarrollo tecnológico y el avance de las telecomunicaciones han obligado

a los Estados a desarrollar una legislación con el fin de proteger, garantizar y respetar la

intimidad de los seres humanos.

La Intimidad es la parte de la vida de una persona que no ha de ser observada desde el

exterior, y afecta sólo a la propia persona. Se incluye dentro del “ámbito privado” de un

individuo cualquier información que se refiera a sus datos personales, relaciones, salud,

correo, comunicaciones electrónicas privadas, etc. El derecho que poseen las personas de

poder excluir a las demás personas del conocimiento de su vida personal, es decir, de sus

sentimientos y comportamientos. Una persona tiene el derecho a controlar cuándo y quién

accede a diferentes aspectos de su vida personal.

La metodología del trabajo de investigación es de modalidad cuali-cuantitativa, con

métodos, técnicas y análisis e interpretación de las entrevistas y encuestas realizadas a

profesionales del derecho, la propuesta se enmarca en la línea de investigación Protección

de Derechos y Garantías Constitucionales.

El resultado genera una reforma al código civil en su artículo 110 numeral 1 que deroga el

adulterio como causal de divorcio para garantizar el derecho a la intimidad y libertad

sexual.

Summary Executive

Adultery is a news topic in our legislation refers to the sexual union of two people when

one or both are married to another person.

Through the centuries, in different cultures, adultery has been morally censored and even

punished, the technological development and the advancement of telecommunications have

forced States to develop legislation to protect, guarantee and respect the privacy of human

beings.

Intimacy is part of the life of a person who is not to be observed from the outside, and

affects only the person. Included within the "private sphere" of an individual any

information that relates to your personal information, relationships, health, email, private

electronic communications, etc. The right to have people be able to exclude others from the

knowledge of his personal life, i.e., their feelings and behaviors. A person has the right to

control when and who access different aspects of his personal life.

The methodology of the research is qualitative-quantitative mode, with methods,

techniques and analysis and interpretation of the interviews and surveys to legal

professionals, the proposal is part of research protection of rights and constitutional

guarantees.

The result of the investigation will be able to repeal the adultery of one of the spouses, as a

ground for divorce, to guarantee the right to privacy and sexual freedom.

1

INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación:

El tema de investigación sobre: “El Adulterio como causal de Divorcio y el Derecho a la

Intimidad”, es factible de realizar, ya que no se encuentran razones claras aun, que

despejen las dudas sobre esta causal de divorcio que se encuentra en nuestro Código Civil

ecuatoriano, por tal razón se ha buscado en fuentes escritas para poder esclarecer el tema

de una manera más amplia.

Revisadas fuentes netgráficas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de

estudio entre otras citaré las siguientes:

Aurelia María Romero Coloma (2002), en su Artículo llamado “La infidelidad conyugal

como causa de separación, análisis y valoración”, publicado en la Revista Crítica de

Derecho Inmobiliario - Núm. 670, Marzo -Abril 2002, nos expresa que en la legislación

Española en el artículo 82.1 del Código Civil establece que es causa de separación

matrimonial, entre otras que enumera, la infidelidad conyugal.

- No se ha empleado, como puede apreciarse, el término de adulterio para incorporar

esta causal al corpus civil. Este hecho es importante y, aunque parezca trivial,

merece la pena resaltarlo e intentar explicar las motivaciones que tuvo nuestro

legislador al hacerlo así.

- La infidelidad conyugal es, efectivamente, causa de separación matrimonial en

nuestro Ordenamiento Jurídico-Civil. Aunque pudiera parecer que es más bien una

causa que enlaza con los aspectos éticos y/o morales de la institución matrimonial,

si se analiza en profundidad se observa que su incorporación al elenco de causales

está más que justificada. En todo caso, es el intérprete del Derecho el que ha de

valorar esta causal y, por supuesto, ser la Jurisprudencia la encargada de destacar

los aspectos prácticos de la misma.

- Comencemos realizando una delimitación del término de infidelidad conyugal

frente al más restringido de adulterio.

2

- La infidelidad conyugal: alcance y problemática jurídica. Su delimitación frente al

adulterio.

- Lo primero que hay que tener en cuenta es que tanto el adulterio como el

amancebamiento fueron, en España, despenalizados por la Ley de 28 de mayo de

1978, que suprimió la sanción penal que pesaba sobre estos hechos. Subsistió, sin

embargo, la sanción civil, al ser causas de separación y desheredación, en su caso,

ex artículos 852 y 855.1 del Código Civil.

- Si nos detenemos en el término infidelidad conyugal, salta a la vista que es algo

impreciso, quizá porque es más amplio y abierto que el de adulterio. Habrá que

considerar, en un primer momento, que es la fidelidad conyugal, partir del lado

opuesto a la infidelidad, al objeto de realizar una más perfecta delimitación del

causal objeto de estudio.

- La fidelidad nótese que es un concepto que recoge ciertas raíces religiosas- puede

ser definida como la lealtad en el cumplimiento del matrimonio o en los deberes

que corresponden a esta institución y que los esposos han de asumir. San Agustín la

definía como uno de los bienes del matrimonio, sin aludir a su condición de deber u

obligación jurídica.

En la Encíclica Casti connubi, en su Capítulo 20, se dice que la fidelidad exige unidad del

matrimonio, un solo hombre y una sola mujer.

- Si vuelvo a la causal que me ocupa, se observa cómo Puig Ferriol expresaba que el

término de Adulterio lo acogieron el legislador de 1870 y el anterior artículo 105

del Código Civil. Por su parte, el artículo 82, número 1, del Proyecto del Gobierno

hablaba, al respecto, de relaciones sexuales extraconyugales. Como consecuencia

de una enmienda, la número 236 del Grupo Parlamentario Centrista, se propuso y

así se aceptó sustituir este giro por el de infidelidad conyugal, por ser éste un

concepto mucho más amplio, dentro del cual se pueden entender englobados las

relaciones sexuales.

3

Ya Carlos Vázquez Iruzubieta afirmaba que el deber de fidelidad tiene por objeto preservar

el carácter monogámico del matrimonio occidental, que es, en la fenomenología tradicional

de las sociedades de nuestra civilización, el que tiene mayor peso específico, siendo su

conculcación la causa más reiterada de separaciones y divorcios. Este autor sostenía que el

matrimonio en Occidente, pese a la evolución experimentada, sobre todo en lo que respecta

a adquisición de derechos por parte de la mujer, se fundamenta, en gran medida, sobre la

base, cierta o encubierta, de la fidelidad matrimonial .

Por otra parte, Fernando Escalante Gonzalbo (2008), en su libro El Derecho a la

Privacidad, publicado el octubre del 2008, cuya edición estuvo a cargo de la Dirección

General de Atención a la Sociedad y Relaciones Institucionales Dirección General de

Comunicación Social, expresan que proteger el espacio privado significa garantizar el

ejercicio de los derechos individuales. Es una tarea permanente porque la autonomía

individual es siempre vulnerable, en todo momento puede verse afectada por la intromisión

del gobierno, de las iglesias, los sindicatos o cualquier otra corporación.

Las organizaciones, todas, por naturaleza buscan aumentar su poder, controlar en todo lo

posible la conducta de los individuos. El Estado tiene la obligación de impedirlo no sólo

para asegurar el bienestar personal de sus ciudadanos, sino para conservar la estructura del

orden jurídico y la naturaleza secular y pública de la autoridad.

La protección de la intimidad es otra cosa, obedece a otra lógica y enfrenta otras

dificultades.

La intimidad es siempre relativa, se refiere a lo que se hace fuera de la mirada de los

demás. Proteger la intimidad implica evitar que la información acerca de la vida privada se

difunda, más allá del círculo de gente que de manera natural tendría conocimiento de ella.

Obviamente, no es posible evitar que el Registro Civil tenga información sobre los

matrimonios, que la Secretaría de Hacienda conozca los ingresos de los contribuyentes,

que los bancos sepan del patrimonio de sus clientes, que las compañías de seguros tengan

conocimiento de historiales médicos: puede evitarse, en cambio, que la prensa difunda esa

información. Puede evitarse igualmente que la Secretaría de Hacienda o los bancos o las

4

compañías de seguros compartan con nadie la información que manejan. En eso consiste el

problema.

Hay un doble propósito en la protección de la intimidad. Por una parte, se trata de asegurar

la libertad individual, que podría verse coartada o limitada por la censura pública, también

por el uso político de información confidencial, por los recursos de presión que ésta ofrece.

Por otra parte, se trata de resguardar la dignidad personal: impedir la humillación y la

vergüenza a la que cualquiera podría verse expuesto si se hiciese pública toda su vida

privada.

Veámoslo por partes. El mecanismo más tradicional, el más simple e inmediato para

controlar la conducta de la gente es lo que se podría llamar la conciencia pública.

Todavía existe bajo su forma más clásica en las comunidades pequeñas, con una fuerza

muy considerable. Funciona de modo simplísimo. En toda comunidad humana hay una

idea dominante de la moral, hay una idea de lo que son las buenas costumbres, hay un

modo de vida habitual que tiende a conservarse; de manera espontánea se rechaza a

quienes se comportan de otra manera. Es lógico. Esa idea compartida de la moral

comprende muchas, se refiere a casi toda actividad humana, lo mismo se ocupa de la

honradez en el trabajo que de los modales de mesa. Es decir: es relativamente fácil que

cualquiera incurra en la censura de la conciencia pública, por causas más o menos graves.

Kerby Anderson (2011), en su artículo “El Adulterio”, publicado en Probe Ministries, nos

interroga de la siguiente manera: ¿Qué tan extendido está el adulterio? Dos de los estudios

más confiables llegan a conclusiones similares. El Informe Janus sobre el Comportamiento

Sexual estima que "más de un tercio de los hombres y un cuarto de las mujeres reconocen

haber tenido al menos una experiencia sexual extramarital". Una encuesta hecha por el

Centro de Investigación de la Opinión Nacional de la Universidad de Chicago encontró

porcentajes menores: el 25 por ciento de los hombres y el 17 por ciento de mujeres había

sido infiel. Aun cuando se apliquen estas proporciones menores a la población adulta

actual, esto significa que unos 19 millones de esposos y 12 millones de esposas han tenido

una aventura.

5

Independientemente de las cifras reales, el punto a destacar es que el adulterio es mucho

más común de lo que nos gustaría admitir.

El terapeuta familiar y psiquiatra Frank Pittman cree que "tal vez haya tantos actos de

infidelidad en nuestra sociedad como existen accidentes de tránsito". Además, sostiene

que el hecho de que el adulterio se haya vuelto algo habitual ha alterado la percepción que

tiene la sociedad de él. Dice: "No vamos a volver a los tiempos en que los adúlteros eran

puestos en un cepo y humillados públicamente, ni convertirnos en una de esas sociedades -

-de las que hay muchas-- donde el adulterio se castiga con la muerte.

La sociedad, en todo caso, no puede hacer cumplir una regla que viola la mayoría de las

personas, y la infidelidad es tan común que ya no es una conducta desviada".

Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.

Planteamiento del problema

El adulterio como causal de divorcio en el Ecuador, es un tema realmente interesante ya

que involucra el estudio de diversas áreas como son el legal, la psicología, la sociología,

la religión, por eso importante definir el significado de adulterio, como también de

divorcio.

Podríamos entender por adulterio como la violación de la fe conyugal, y, como causal una

situación que anuncia relación o causa de efecto, como también Se entiende como

divorcio el acto jurídico que disuelve el matrimonio y deja a los ex cónyuges en aptitud de

contraer otro.

El Art. 110 del Código Civil Ecuatoriano, en su numeral 1ro dice que son causas de

divorcio: "El adulterio de uno de los cónyuges", para que esta causal pueda ejercer la

acción de divorcio, ya que es complicado probar el adulterio, según lo recoge la legislación

de casi todos los países y en la nuestra, concede al cónyuge inocente, dejándolo sin la

posibilidad de poder divorciarse por esta causal.

6

Es de suponer, en lo general de los casos, el adulterio es efectuado con todas las

precauciones posibles, de tal manera que muy difícilmente habrá prueba testimonial

procedente.

Para que sea probado el Adulterio como causal de divorcio, se requieren

fundamentalmente dos elemento, aun cuando como veremos algunos autores exigen otros

adicionales:

1. Es de orden material, consisten en las relaciones sexuales con una persona distinta

del cónyuge de otro sexo; y,

2. Es de orden intencional, esto es la libre voluntad de realizar ese acto.

Si falta uno de estos elementos, no sirve de causal para solicitar el divorcio.

Para que exista adulterio es fundamental probar que hubo la intención de cometerlo, pues

de lo contrario no se podría aducir esta causal.

La prueba directa de la causal del adulterio es comprobar la existencia de las relaciones

sexuales de un cónyuge con una persona distinta. Los medios de prueba que establece

nuestra legislación para probar en cualquier juicio son insuficientes para la demostración

de un adulterio, ya que no son pruebas directas de la relación sexual del cónyuge con un

tercero, únicamente ayudan a deducir algunos hechos pero no prueban directamente la

conducta adulterina.

A la prueba testimonial no se le puede atribuir eficacia si los testigos fueron presentados

por el cónyuge de la víctima ya que estos pudieron ser comprados por el mismo. Además

es muy difícil que a un testigo le conste el comportamiento adulterino de la otra persona, es

decir que pueda constatar que ha ocurrido un acto sexual fuera del matrimonio.

La confesión tampoco consta de mucha credibilidad ya que la suprema corte de justicia ha

establecido que las pruebas deben ser con el propósito de demostrar el adulterio por lo que

la confesión es insuficiente.

Es por esta razón que he planteado investigar este tema tan importante para el Derecho

Civil de mi país, porque no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de

7

haber cometido el adulterio en nuestra legislación sin no haber violentado los derechos a la

intimidad y libertad sexual que tenemos como personas.

Por estos motivos considero que el código Civil Ecuatoriano debería ser reformado,

eliminando la causal de divorcio número 1 del Artículo 110 que es: "El adulterio de uno de

los cónyuges”, porque no hay forma de ser probado, que no violente los derechos de

intimidad y libertad sexual de la pareja, y por la razón que en la práctica profesional, no se

encuentran Casos en los Juzgados del país que den por terminado el Contrato Matrimonial

por esta causal.

Formulación del problema

El Código civil establece el adulterio de uno de los cónyuges, como causal de divorcio lo

que atenta con el derecho a la intimidad y libertad sexual.

Objeto de la investigación: Derecho Civil

Campo de acción: Adulterio como causal de divorcio.

Identificación de la línea de la investigación:

Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.

Objetivo general:

Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil, que derogue el adulterio de

uno de los cónyuges como causal de divorcio, para garantizar el derecho a la intimidad y a

la libertad sexual.

Objetivos específicos:

1.- Fundamentar doctrinariamente el matrimonio, el divorcio, el adulterio, la

Constitución de la República y el Derecho a la Intimidad.

2.- Establecer la necesidad de la reforma del Código Civil que derogue el adulterio de

uno de los cónyuges como causal de divorcio.

3.- Elaborar los elementos de la propuesta.

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Idea a defender:

Mediante un anteproyecto de reformar el código civil que derogue el adulterio de uno de

los cónyuges como causal de divorcio, se garantizara los derechos a la intimidad y libertad

sexual.

Variable independiente:

Anteproyecto de reformar el código civil que derogue el adulterio de uno de los cónyuges

como causal de divorcio.

Variable dependiente:

Garantizar los principios de intimidad y libertad sexual.

Justificación:

El Estado garantiza el Derecho a la intimidad, la Constitución de la República del Ecuador

en su art. 66 numeral 20 Derechos de libertad manifiesta: el Derecho a la intimidad

personal familiar.

El adulterio en la mayoría de casos puede resultar ser una causa improbable ya que se debe

probar fehacientemente el acto sexual cometido por el cónyuge infractor; llegando al

extremo de sólo poder probar el adulterio mediante el hijo producto de la infidelidad, ya

que las fotografías, las cartas y los testimoniales muchas veces no se aceptan como prueba

en los juicios para acreditar esta causal. También se deberá tener mucho cuidado al querer

obtener una prueba que demuestre el adulterio del cónyuge ya que podrían ser declaradas

ilegales al haber sido obtenidas de manera contraria a la ley. Así, por ejemplo, las pruebas

obtenidas mediante robo, hurto o infringiendo algún derecho fundamental de la persona

como por ejemplo su derecho a la intimidad o a la inviolabilidad de domicilio serán

declaradas inválidas por haber sido obtenidas de manera ilegal y por ende no tendrían

validez en ningún proceso.

La propuesta planteada servirá de precedente para que se cumpla con el principio de

Derecho de la Intimidad y a la libertad sexual consagrado en nuestra norma suprema.

9

Metodología a emplear

La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el

tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus

manifestaciones y componentes.

La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el

proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.

Se utilizó los siguientes métodos teóricos:

Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.

Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.

La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la

interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la

investigación.

Estructura de la tesis:

Capítulo I, detallamos el marco teórico fundamentado doctrinariamente y jurídicamente el

matrimonio, el divorcio, el adulterio, la Constitución de la República y el Derecho a la

Intimidad con conclusiones parciales del capítulo.

Capítulo II, detallamos el marco metodológico a través de la modalidad cuali-cuantitativa,

métodos analítico, sintético los que combinados con las técnicas: entrevista y encuesta

sirvieron para reafirmar la propuesta planteada con conclusiones parciales del capítulo.

Capítulo III, detallamos los resultados de la investigación con las técnicas entrevistas y

encuestas realizadas a los abogados de la ciudad de Portoviejo que sirvieron de base para

el desarrollo de la propuesta con conclusiones parciales del capítulo.

Aporte Teórico

El Adulterio en nuestro medio no pasa de ser simple hecho noticioso, y sin que el

10

legislador lo vaya tomando como un hecho que produce consecuencias que merecen ser

normadas; en este sentido nuestro tema pretende ser un aporte teórico para que legisladores

y profesionales en diversas ramas del saber puedan guiar sus intentos de transformación

del Derecho ecuatoriano.

Significación Práctica

Nuestro tema es de una importancia práctica de urgente implementación a fin de que

también se ponga al día con las garantías constitucionales pretendemos nosotros dar un

aporte práctico a la transformación de nuestro Derecho con la propuesta de esta tesis.

Novedad Científica

El simple hecho de procurar que nuestro derecho responda a este tema tan importante,

porque no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de haber cometido el

adulterio en nuestra legislación sin no haber violentado los derechos a la intimidad y

libertad sexual que tenemos como personas, constituye una novedad científica que pondría

a nuestro Derecho a la par con otras legislaciones.

11

CAPÍTULO

MARCO TEÓRICO

1.1.- El Matrimonio

El origen etimológico de la palabra matrimonio como denominación de la institución bajo

ese nombre no es claro, se suele derivar de la expresión "Matrismunium" proveniente de

dos palabras del latín: la primera "Matris", que significa "Madre" y, la segunda, "Munium",

"Gravamen o cuidado", viniendo a significar "Cuidado de la madre", en tanto se

consideraba que la madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos.1

El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye

la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las

sociedades en donde se consoliden.2

Para efectos de mayor comprensión de la expresión "Matrimonio" en su aspecto

etimológico es importante tener presente que, en muchas de las lenguas romanas, es válido

el concepto del contrato de matrimonio considerado por el Derecho Romano, que tiene su

fundamento en la idea de que la posibilidad de ser madre, que la naturaleza da a la mujer

núbil, la llevase a procrear una familia.

El matrimonio es el acto por el cual un hombre y una mujer se aceptan y se entregan , de

una manera personal y total, para formar una comunidad de vida y amor, para realizarse,

complementándose y uniéndose como personas y en su fecundidad como padre y madre

La Iglesia acepta dos definiciones del matrimonio con base en el Código de Derecho

Canónico. Una definición es de utilidad para conocer la naturaleza del matrimonio y puede

ayudar a tener en cuenta algunos aspectos jurídicos de la vida nupcial. La otra profundiza

en la esencia del matrimonio como la comunidad de amor y vida entre hombre y mujer.

1 Diccionario de la lengua española (22.ª edición), Real Academia Española, 2001.

2 Waite, L & Gallagher, M (2000) The case for Marriage: why married peopleare happier, healthier and better off financially, New York:Doubleday.

12

La definición del Código de Derecho Canónico, anterior a las reformas hechas en 1983

dice:” El matrimonio es el contrato por el cual dos individuos se unen para procrear hijos y

para remediar la concupiscencia“.3

Hemos de notar que esta definición muestra al matrimonio principalmente como un

contrato, por lo que se reduce a ser casi totalmente jurídica. Esto es así porque la definición

enseña que el matrimonio es como un contrato desde el derecho. Naturalmente que no

podemos decir que el matrimonio sea sólo eso.

La definición del Código de Derecho Canónico que rige ahora la vida de la Iglesia es como

sigue: “El matrimonio es el acto por el cual un hombre y una mujer se aceptan y se

entregan mutuamente, de una manera personal y total, para formar una comunidad de vida

y amor, que los haga realizarse, complementándose y uniéndose como personas, así como

en su fecundidad como padre y madre“.4

Una vez que hemos revisado ambas definiciones, profundicemos en la segunda para tener

en claro la esencia del matrimonio. Ante todo, consiste en una comunidad de amor y vida

entre un hombre y una mujer.

El matrimonio es comunidad de amor porque los esposos se desean recíprocamente el bien.

Ya hemos visto que el amor es el deseo del óptimo bien, por tanto el matrimonio es

comunidad de amor, pues busca el bien de sus integrantes así como ellos mismos lo buscan

para el otro. De aquí entendemos la aceptación y la entrega total y personal, pues el

matrimonio se da entre dos individuos racionales capaces del bien y del amor.

De igual manera, el matrimonio es comunidad de vida, pues el amor sobrepasa las barreras

de la pareja y tiende a expresarse en vida que es comunicada a los hijos por medio de la

procreación. En otras palabras, el matrimonio está abierto a la fecundidad y continuación

de la especia humana.

En este punto podemos hacer mención de un dato curioso sobre el origen de la palabra

“matrimonio”. Se suele derivar de la expresión “matris munium” proveniente de dos

palabras del latín: la primera “matris“, que significa” de la madre” y, la segunda,

3 Antiguo Canon: 1012. 4 Canon 1055.

13

“munium“, “gravamen o cuidado”, viniendo a significar “cuidado de la madre”, en tanto se

consideraba que la madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos.

Así, el matrimonio pretende ser el medio óptimo para la realización de la pareja humana.

En esta comunidad de amor y vida se quiere obtener la felicidad de ambos esposos, ya que,

como hemos visto, el hombre es un ser hecho para amar. Esto es buscar el bien propio y el

de la pareja.

En el derecho canónico que tiene sus fundamentos en la Biblia, las consecuencias del

matrimonio como sacramento son la unión y la indisolubilidad, pudiéndola encontrar de

manera explícita en la definición del mismo que se nos ofrece en el código canónico "la

alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de

toda la vida, ordenado por la misma índole natural al bien de los cónyuges y a la

generación y educación de la prole.

A lo largo del tiempo desde la antigua Roma hasta nuestro Ecuador actual, el matrimonio

fue y es uno de los temas más estudiados y menos comprendidos del saber humano por la

complejidad que representa el comparar tantas manifestaciones como culturas existen en el

mundo, que si bien no dieron origen de manera directa al derecho canónico o al derecho

civil, si influenciaron de manera positiva o de manera negativa con respecto a este tema .

Como profunda fortaleza el pueblo babilónico influenció al hitita y al asirio, coexistiendo

estos con la cultura hebraica que a su vez fue contemporánea del derecho romano,

influenciando estos al germano y al español, que de manera inmediata llegó a la Nueva

España y a nuestro Derecho Civil ecuatoriano, y son coexistentes con el derecho canónico

que surge en Europa que ha influenciado de manera directa a el derecho latinoamericano

.Los antecedentes en la antigüedad nos enseñan que, como ya se venía tratando, el

matrimonio a pesar de tener semejanzas entre los diversos pueblos, cada uno de ellos le da

un sentido particular al mismo, por ejemplo, en Babilonia, el matrimonio era un contrato

que reflejaba la naturaleza comercial del pueblo, que veía al matrimonio infundido de

factores económicos. Para el pueblo Hitita tenía el matrimonio semejanzas con el anterior,

el sistema más utilizado era la monogamia, sin embargo la poligamia era signo de status

elevado al igual que entre los asirios, diferenciándose del resto de las culturas del próximo

oriente en que ésta no pone límites al poder del hombre con respecto a la esposa e hijas.

14

Para el pueblo judío el matrimonio tiene por características el poderío del hombre sobre la

mujer que toma el papel de sumisión frente a sus padres y posteriormente ante su esposo

cuando contrae nupcias, siendo ésta complemento creador de vida, y la fecundidad como

una bendición de Dios, atribuyéndole a la mujer judía cualidades de debilidad, sumisión y

prudencia entre otras. Así como existía el Iustae Nupciae, la IV tabla establecía que la

mujer que vivía con su marido por espacio de un año sin separarse de su lado por más de

tres meses, caerá en su dominio por usucapión o por cumplimiento del término que las

doce tablas establecían para esto. Como se puede observar, el matrimonio desde tiempos

antiquísimos ya denotaba la prohibición de disolverse, sin embargo para la iglesia católica

esto no toma verdadero valor sino hasta el inicio de la época cristiana, se decía que “el

matrimonio no es obra de los hombres, sino de Dios, y por lo tanto sus leyes no están

sujetas al arbitrio humano".

De tal manera que el matrimonio canónico no podía ser disuelto válidamente sino por la

muerte de uno de los cónyuges, excepción hecha del matrimonio no consumado, o cuando

se da entre dos personas no bautizadas para favorecer la fe de uno de ellos cuando fue

bautizado con posterioridad, así como en el caso donde se acepta la disolución matrimonial

cuando uno de los cónyuges desea ingresar a la vida religiosa, a condición de que el otro

no contraiga nuevas nupcias. El matrimonio civil es la forma legal de formar una familia,

que debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos de

existencia y de validez; los primeros de ellos, tienen por finalidad el surgimiento a la vida

jurídica, mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad. En lo

que tiene que ver con los antecedentes históricos del matrimonio, en el Ecuador, dicha

institución socio-jurídica, fue reconocida, según se tiene noticia, desde los tiempos del

incario, donde se aceptaba la poligamia, y el matrimonio tenía ante todo característica de

un rito religioso, que obviamente estaba protegido por el Estado, y se constituía en la

forma común de conformación del grupo familiar. Con la adopción por parte del Ecuador

del Código de Andrés Bello, se instituyo por primera vez el matrimonio como institución

del derecho civil en el Ecuador en términos bastante similares a los actuales, al menos en el

concepto. El Código Civil editado de 1889, en su artículo 81 manifestaba: "El matrimonio

es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e

15

indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse

mutuamente."5

1.1.1.- Definiciones

Podemos definir al matrimonio como:

- El matrimonio nace ante la sociedad, una institución confirmada por la ley divina.6

- “El matrimonio es obra divina, con leyes de Dios, autor de la naturaleza”.7

- Es signo de amor entre Cristo y la Iglesia.8

- “principium urbis et quasi seminarium rei publicae”.9

- Modestino afirma que Matrimonio es la “Conjunción de marido y mujer y

consorcio total de vida, comunicación del derecho divino y humano”.10

- Para María Josefa Mendes y Daniel Hugo D’ Antonio, matrimonio es la “unión

permanente, monogámica y legal del hombre y la mujer”.11

- “El matrimonio es una institución compuesta de un conjunto de reglas

esencialmente imperativas, cuyo fin es dar a la unión de los sexos, a la familia, una

organización y moral que corresponda a la vez a las aspiraciones.12

- “Constituye la institucionalización de la relaciones que tienen por base la unión

intersexual”, que se logra mediante un acto jurídico.13

5 Códígo Civil ecuatoriano de 1989, art. 81. 6 La Encíclica “Gaudium et Spes”, expedida por el Concilio Vaticano Segundo, de 7 de diciembre de 1985. 7 La Encíclica “Casti connubi”, de 30 de diciembre de 1930. 8 Efesios 5,21-23. 9 Cicerón consideró que el matrimonio es - “principium urbis et quasi seminarium rei publicae”. 10

Modestino afirma que Matrimonio es la “Conjunción de marido y mujer y consorcio total de vida, comunicación del derecho divino y humano”. 11 María Josefa Mendes y Daniel Hugo D’ Antonio. 12 Bonnecase considera el matrimonio.

16

- “El matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar

su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la

vida y compartir su común destino”, para el establecimiento de una plena

comunidad de vida.14

El matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros.

Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la

vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges y en muchos

casos también entre las familias de origen de éstos una serie de obligaciones y derechos

que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad.

De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos

procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco

vigente.

El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye

la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las

sociedades en donde se consoliden.15

Por ser una institución sumamente extendida en el mundo aunque no de modo universal la

definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del

derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por

finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento

esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero

en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la apertura, en

algunos ordenamientos, al matrimonio entre personas del mismo sexo.

Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas sociedades, la

antropología del parentesco define el matrimonio como la unión de dos o más personas que

cumplen roles de género definidos por la sociedad, incluso tratándose de matrimonios

homosexuales. El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución

13 Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni definen el matrimonio. 14

Portalis, define al matrimonio. 15 Waite, L & Gallagher, M (2000) The case for Marriage: why married peopleare happier, healthier and

better off financially, New York:Doubleday.

17

que permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los

grupos de parentesco de los cuales provienen sus miembros.16

El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento

jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no

todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y matrimonio

religioso.

Esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el

reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países

occidentales el matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente

recientes. Por ejemplo, Chile lo reconoce desde 1884. 17Argentina, lo hace desde 1888, en

Ecuador entro en vigencia en 1858. Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil

no reconocen las uniones conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros las

reconocen como opción con validez jurídica equivalente al matrimonio civil.

Para Tomás Sánchez el matrimonio consiste en la ‘‘Unión conyugal, del varón y de la

mujer, entre personas hábiles, que mantienen un modo de vida inseparable. Afirma el autor

que suele designarse el matrimonio con diversas palabras sinónimas18 Tiene en cuenta

todas las que llegaron hasta él considerando las palabras con un significado sinónimo para

expresar la misma realidad enfocadas desde distintas perspectivas’’.

Para Pedro Lombardo el matrimonio es la unión marital del hombre y de la mujer, entre

personas legítimas (hábiles), que mantienen entre ellas una comunidad indivisible de

vida.19

16

San Román y González Echevarría, 1994: 21. 17 Salinas Araneda, 2009: 7 18

Sunt nomina synonyma, quibus matrimonium muncupari soles: Matrimonium, Nuptiae, Connubium,

Coniugium, Matrimonium dicitur, quia muler nubit ut mater efficiatur. Appellatur tandem coniugium, ab

effectu, eo quod duos, u tuna caro efficiantur, coniungit: (T. SÁNCHEZ, De Sancto Matrimonii Sacramento,

L. I. proemio, n. 4). 19 Pedro Lombardo, IV Sent. D. 27, c. 2.

18

1.1.2.- Naturaleza

La naturaleza del matrimonio será la de un contrato, desde la perspectiva de su

constitución y la de una persona jurídica, desde el ángulo de su existencia como

organización, que se contrae según la ley civil, sin intervención del párroco, es el único que

tiene validez para el estado y, por tanto el único que produce efectos civiles. En ese

sentido el matrimonio canónico o el de cualquier otra religión, carece por sí solo de

validez y de efectos jurídicos, por lo cual no pasaría de ser un simple concubinato no solo

en relación con los cónyuges, sino también para con los hijos. De lo expresado en nuestra

Constitución podemos determinar que la base del matrimonio es el consentimiento, la

igualdad de derechos y obligaciones y la capacidad legal que tienen los contrayentes

(hombre y mujer) en su unión.

No podrá celebrarse el matrimonio sin el consentimiento de la persona o personas cuyo

consentimiento sea necesario según las reglas que determina el Código Civil.

La Constitución vigente en la República del Ecuador, en su artículo 67, inciso segundo,

dice: “Matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento

de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad

legal”.20

El artículo 68 de la aludida Constitución prescribe que “La unión estable y

monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de

hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los

mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante

matrimonio”.21

El Artículo 87 del Código Civil actualizado al mes de abril de 1980, decía: “Matrimonio

es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e

20 Constitución de la República del Ecuador 2008, art. 67 inciso segundo. 21 Constitución de la República del Ecuador 2008, art. 68.

19

indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse

mutuamente”.22

El Código Civil vigente, en su artículo 87 es del tenor siguiente: “Matrimonio es un

contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,

procrear y auxiliarse mutuamente”.

En este artículo se eliminó la frase: “actual e indisolublemente y por toda la vida”,

desnaturalizándose la esencia del Matrimonio.

1.1.3.- Efectos jurídicos

Los efectos jurídicos del matrimonio son múltiples, los mismos que tienen su origen en el

momento mismo en que los contrayentes suscriben su acta matrimonial, en ese momento

nacen los deberes y obligaciones conyugales, y a medida que dicho matrimonio se va

consolidando y cumpliendo sus fines, los efectos jurídicos se van diversificando, siendo los

más notorios, las relaciones de parentesco, de la sociedad conyugal, de los bienes

patrimoniales, de la administración de los bienes de la sociedad, de la familia, de los hijos,

de los derechos sucesorios entre los cónyuges y el régimen económico del matrimonio, que

tiene distintas modalidades en los diferentes países. Además, en varios países produce de

derecho la emancipación del contrayente menor de edad, con lo cual éste queda libre de la

patria potestad de sus padres y podrá en adelante actuar como si fuera mayor, aunque

posteriormente se divorcien.

En definitiva, los efectos del matrimonio legalmente celebrado, podríamos resumirlos en

los siguientes:

1. Da nacimiento a la sociedad conyugal o de bienes.

2. Los cónyuges deben contribuir y suministrarse lo necesario para el mantenimiento

del hogar común.

3. El un cónyuge está obligado a suministrar al otro el auxilio que necesite para sus

acciones o defensas judiciales.

4. Velar por el desarrollo, protección, educación, alimentación, salud, etc, de los hijos

22 Código Civil de 1980, art. 87.

20

comunes.

5. Los cónyuges de común acuerdo fijarán su residencia.

6. Los derechos y deberes de los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva

legalmente el matrimonio, aún en el evento de que no mantengan un hogar común o

vivan bajo un mismo techo, conforme lo determina el inciso Tercero del Art 138 del

Código Civil.

Al efecto debemos señalar que solo un Juez de lo Civil, puede legalmente y previo el

respectivo trámite procesal, declarar disuelto el vínculo matrimonial a excepción del caso

de fallecimiento de uno de los cónyuges, en el que la terminación opera ipso-jure, sin

necesidad de sentencia o declaración judicial, quedando el cónyuge sobreviviente con el

estado civil de viudo o viuda según corresponda y por lo tanto habilitado para contraer

nuevas nupcias.

1.1.4.- Solemnidades, motivos de Nulidad

Art. 102.- Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:23

1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la

autoridad competente;

2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;

3. La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes;

4. La presencia de dos testigos hábiles; y,

5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.

La nulidad del matrimonio es una forma en que éste deja de existir, aun cuando ciertos

derechos y obligaciones subsistan por disposición de la ley, como es el caso de los que se

refieren a los hijos. Es una forma de terminación del matrimonio.

Lo que se afecta es la validez del vínculo matrimonial entre los cónyuges desde su

celebración, por un vicio que existió desde ese momento, y que representa el

23

derechosageo.blogspot.com/2011/09/solemnidades-del-matrimonio.html

21

incumplimiento o la ausencia de alguno de los requisitos para contraer matrimonio;

permitiendo en este caso que los interesados directamente, y/o legitimados, conforme a

derecho, soliciten la declaración de nulidad.

Se consideran causas de nulidad conforme a la ley y reconocidas en la doctrina las

siguientes:24

1) El error a cerca de la persona con quien se contrae matrimonio.

2) Que el matrimonio se haya celebrado presentándose alguno de los impedimentos

establecidos por la ley para contraer matrimonio, cuando no haya sido dispensado

en los casos en que la norma así lo permita.

3) Que se haya celebrado contraviniendo los requisitos establecidos para la

celebración del matrimonio en cuanto a la solicitud de matrimonio y su contenido,

los documentos que deben acompañar a la solicitud de matrimonio presentada ante

el juez del registro civil, la manifestación del consentimiento para la celebración

del matrimonio, la identificación y presencia de los contrayentes, de sus testigos, de

las personas que con arreglo a la ley corresponda y la del juez del registro civil en

la fecha, día y hora fijados para ello; así como respecto al levantamiento del acta de

matrimonio y su contenido.

4) La violencia física y moral en cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que ponga en peligro la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte

considerable de los bienes.

b) Que haya sido causada al cónyuge, a quien ejercía la patria potestad o tutela

al celebrarse el matrimonio, a sus ascendientes, sus descendientes,

hermanos o colaterales hasta el cuarto grado.

c) Que haya existido al tiempo de celebrarse el matrimonio.

5) En los casos de violencia física o moral, sólo el cónyuge ofendido podrá ejercitar la

acción de nulidad, dentro del término de sesenta días contados a partir de la fecha

en que cesó la violencia.

6) La impotencia incurable para la cópula y padecer una enfermedad crónica e

incurable, que sea además contagiosa o hereditaria; situación en la que la acción de

nulidad sólo podrá ser ejercitada por los cónyuges, ante la autoridad judicial

24

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3270/6.pdf

22

competente, dentro de los sesenta días siguientes al día en que se celebró el

matrimonio.

7) Padecer alguno de los estados de incapacidad consistentes en el supuesto de un

mayor de edad que: por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su

estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual,

emocional, mental o varias de

8) ellas a la vez, no pueda gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí

mismo o por algún medio que la supla. En este caso, la acción de nulidad correrá a

cargo del cónyuge, el tutor, curador, el Consejo Local de Tutelas o el Ministerio

Público.

9) En el caso del vínculo matrimonial anterior existente al tiempo de contraer

segundas nupcias, aunque se contraiga de buena fe, cuando éstas se celebren

creyéndose, fundadamente, que el consorte anterior había muerto.

10) La acción de nulidad podrá ser ejercitada por el cónyuge del primer matrimonio,

por sus hijos o herederos y por los cónyuges que contrajeron el segundo

matrimonio.

11) Cuando se trate de la nulidad que nace del incumplimiento de las formalidades

esenciales para la validez del matrimonio, la acción será deducida por los cónyuges,

por cualquiera que tenga interés en probar que no hay matrimonio.

1.1.5.- Terminación

El Código Civil del Ecuador en su Art. 105 manifiesta que el matrimonio termina por las

siguientes causales:

1. Por la muerte de uno de los cónyuges;25

2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;

3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del

desaparecido; y,

4. Por divorcio.

25

Código Civil del Ecuador, Art. 105.

23

El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer

nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código.

De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que

se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en

rebeldía del cónyuge demandado.

Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el

último cónyuge.

Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el

consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito,

por si o por medio de procuradores especiales, ante el Juez de lo Civil del domicilio de

cualquiera de los cónyuges:26

1.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;

2.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,

3.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la

sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.

Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores

especiales, el Juez de lo Civil les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de

no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución

definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.

En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación

económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del

matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y

sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores

ad - litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los

parientes cercanos de los hijos.

26 Código Civil del Ecuador , Art. 107

24

Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de

seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:

1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes,

sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;

2a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;

3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se

comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea

por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos

satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;

4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el

divorcio por cualquiera de los motivos señalados en el Art. 110;

5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere

vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que

cumplan la mayor edad; y,

6a.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos,

el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la

guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la

conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción

del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean

entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación

familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y

fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que

le deban alimentos, para atender la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se

resolverá a solicitud del Ministerio Público o de los parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios

económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia. 27

El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el juez.

27 Código Civil del Ecuador, Art. 108.

25

La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será susceptible del

recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.

El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado,

educación y alimentos de los hijos, aun cuando hubiere sido confirmada o modificada por

el superior, siempre que, previa una tramitación igual a la que sirvió de base para la

resolución primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será

también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente sólo en el

efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente

la situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o

ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.

Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de los hijos.

El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de

su guarda.

1.2.- El Divorcio

Del latín divortium, divorcio es la acción y efecto de divorciar o divorciarse (disolver un

matrimonio por vía legal, separar o apartar personas o cosas que estaban juntas.28

El divorcio es responsable de los cambios profundos en el sistema de la familia, obligando

a sus subsistemas para llevar a cabo unas reorganizaciones estructurales. - "Las crisis en

que caen dentro de matrimonio lo esperable y en cuya solución se sustenta la estabilidad

del matrimonio, o en su defecto el divorcio." "En la relación de pareja es indispensable que

exista, además del amor, respeto, admiración y compañerismo." Las relaciones que llegan

en ocasiones a conflictos pasan a constituirse en un problema serio. "Una infidelidad real,

exclusivamente sexual, sería menos grave que una infidelidad "virtual" llena de intimidad,

sentimientos, pensamiento y de relación amorosa." El evento estresante en el sistema

familiar, y la capacidad de absorción de sus efectos sistemáticos y la calidad de

funcionamiento adaptivo de los cónyuges y en general de la familia depende de las

características del sistema familiar durante el matrimonio; como por ejemplo la

28

Definición de divorcio - Qué es, Significado y Concepto http://definicion.de/divorcio/#ixzz3I3B9WAU4

26

comunicación. Hoy el número de divorcios se ha incrementado y los registros demuestran

que se vienen invocando con mayor frecuencia las causales establecidas para los divorcios

necesarios, esto es algo que tenemos que enfrentar con fórmulas distintas, tenemos que

hacer que las leyes enfrenten a la situación social real, que enfrenten a lo que está pasando,

que perciban la realidad y traten de reglamentarla y le den a las personas normas para vivir

con ellas que les resuelvan los problemas, que les proporcionen mecanismos de vida y

felicidad.

1.2.1.- Evolución Histórica

El divorcio se remota desde el Código de Amuraba a fines del año 3.000 A.C y se lo trata

de una manera restringida; mientras que en la época de Moisés el divorcio es un misterio,

pues parece que la Biblia es hostil a esta institución, pero existía la amplia posibilidad de

que el hombre repudie a la mujer por cuestiones baladíes.

En la En el libro de la Biblia denominado el Deuteronomio, en el capítulo 24, versículo 1,

dice “Cuando un hombre ya ha tomado una mujer y cohabitado con ella, si después no le

agradare, porque encuentra en ella cosa torpe, le escribirá libelo de repudio, la devolverá y

la echará de su casa” ; pero hay que reconocer que en cambio Moisés consideró que ambos

cónyuges tenían los mismos derechos, pero admitió el divorcio como mal menor, pero solo

era admitido por adulterio o por vergonzosas infracciones a los deberes matrimoniales.

En el Derecho Romano en un primer momento se consideró que el matrimonio era

indisoluble y eran muy raros los casos de divorcio, pero luego fue extendiéndose la

costumbre de esta figura jurídica y al final de su evolución histórica se la admitió

libremente, sin testigos, sin formalidades y por la sola voluntad de cualquiera de los

cónyuges; de tal manera que el historiador Séneca recuerda que hallar mujeres que

contaban sus años, no por los meses que transcurrían entre año y año, sino por el número

de sus maridos.

En Ecuador para hablar del divorcio debemos tomar como partida el reconocimiento del

matrimonio civil que se remota desde 1895; en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de

la mujer; en 1904 se aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es: adulterio de la

27

mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los esposos contra la vida del otro. El

30 de septiembre de 1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento

1.2.2.- Definiciones

Antes de entrar en las definiciones, características e historia del divorcio, es necesario

considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado

Matrimonio, el cual es considerado como la institución social más importante en la que a

través de esta se establece la integración de una familia, derivada de la ley biológica que

exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana. El Matrimonio se podría

definir como contrato civil, porque tiene la presencia del Estado, y solemne , porque

necesita requisitos para que tenga validez, celebrado entre dos personas de sexo diferente

(hombre y mujer, con el objetivo de perpetuar la especie. En el aspecto civil, es

considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las normas establecidas

por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas solemnes sancionadas por

una autoridad civil en tal carácter contractual podemos asumir que este reviste un carácter

de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal

disolución del vínculo no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de los hijos,

y de ambos cónyuges, por lo que es de vital importancia el conocimiento de sus derechos

con respecto de su persona, bienes e hijos.

Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación, de una

unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:

Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de

la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al

margen de la ley.

Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio29 proviene: Del latín Divortium,

del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los

cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse

como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos. Ello señala ya una

distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta última en

que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a causa de

29 Diccionario Elemental Guillermo Cabanellas.

28

impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia, recogido

incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de

cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e

imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura

de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones,

impulsos y actuaciones.

De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos

personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo,

separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.

Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es: La ruptura del vínculo matrimonial válido

producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial.

Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para toda la

vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el Estado

como el núcleo central de la sociedad.

Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de

separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que

contrajeron en virtud del matrimonio.

Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo

matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por

las leyes.

Según el Diccionario Jurídico Omeba30 divorcio es: La separación legal de un hombre y su

mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente

las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación

de las partes.

Estas definiciones puntualizan en qué consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o

bajo que causales se produce este acto.

Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la separación

y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y una mujer.

30 Diccionario Jurídico Omeba.

29

Algunos autores han equiparado el matrimonio al contrato de sociedad y defienden la

posibilidad de su ruptura por la simple voluntad de cualquiera de las partes. Frente a estos

argumentos se han alzado en voces que, aún no negando la naturaleza contractual del

matrimonio, defienden la necesidad de dar un tratamiento diferenciado del mismo, dada su

condición de núcleo de la institución familiar y unidad básica de convivencia en las

sociedades modernas. Debe gozar, por tanto, de una estabilidad que se vería seriamente

comprometida en caso de ser contemplado por el ordenamiento como un contrato más y

está sometido a la provisionalidad inherente a los mismos, lo que traería consigo la

posibilidad de ruptura, a voluntad de un cónyuge o ambos, en cualquier momento y sin

necesidad de causa alguna.

Tipos de divorcio: En nuestro país es menester indicar que nuestra legislación reconoce

jurídicamente dos tipos de divorcios:

1. El divorcio por mutuo consentimiento o consensual; y,

2. El divorcio contencioso.

El Divorcio Consensual: El Art. 107 del Código Civil manifiesta: Por mutuo

consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se

expresara del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por

intermedio de procuradores especiales, ante un Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera

de los cónyuges.31

Según el Dr. José García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y

manifiesta: "Es el divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su mutuo

consentimiento en poner fin a sus obligaciones reciprocas nacidas del matrimonio."

De acuerdo a la definición que da García Falconí, al divorcio por mutuo consentimiento

lo define como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por terminado el

vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos, evitando todo

tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas veces de los hijos.

En síntesis el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede caracterizarse como

una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que solamente

procede en virtud de sentencia judicial.

31 Código Civil ecuatoriano, art. 107.

30

Divorcio Contencioso: En el caso del divorcio contencioso debo señalar que este se da

como hecho característico de una falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido de

poner término al matrimonio, de tal manera que encontramos la voluntad de uno en

contienda con la del otro que pretende hacer subsistir el vínculo matrimonial.

El divorcio sin acuerdo, es una demanda en que una de las partes se opone a la separación

o a las demás causales que puedan invocarse y en que se requiere aportar pruebas de mayor

consistencia.

Los juicios por demandas de divorcios contenciosos implican una serie de elementos de

prueba para que se compruebe lo que se alega, en la demanda dependiendo de la causal

invocada por el demandante y de las pruebas que se puedan aportar en el juicio.

El divorcio controversial, es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la voluntad

del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil.

En definitiva, el divorcio es el procedimiento legal que disuelve un matrimonio. Dicha

disolución del vínculo matrimonial es resuelta por la autoridad competente, basándose en

las causas específicas señaladas por la ley, dejando a los cónyuges (esposo y esposa) libres

de poder contraer uno nuevo. En pocas palabras es el rompimiento de una pareja la cual está

unida de manera legal, para lo cual es necesaria la intervención de una autoridad judicial

facultada por las leyes. Tiene diversas causas y también efectos tanto en el contexto

familiar, como en el contexto social.

De esta definición se desprende lo siguiente:

El divorcio, igual que la nulidad, debe ser pronunciado por una autoridad judicial;

Mientras la nulidad tiene carácter retroactivo, salvo la aplicación al matrimonio

putativo, el divorcio se limita a la disolución del matrimonio para el porvenir;

A diferencia de la nulidad, el divorcio supone un matrimonio válido.

1.2.3.- Causales de Divorcio

El artículo 110 del Código Civil, determina once causas que pueden originar el divorcio.

Todas las causales prescriben en el lapso de un año, excepto la causal décima primera que

se extingue por la reconciliación de los cónyuges de conformidad con los artículos 124 y

31

125 del Código Civil. El lapso antes citado debe correr a partir de la fecha respectiva,

tomándose en cuenta desde cuando se tuvo conocimiento, se realizó el hecho ó cesó la

causa.

Si bien es verdad que el artículo 110 del Código Civil, determina las causales que se

pueden invocar para que, previo el trámite de ley y en sentencia, por parte del cónyuge

agraviado se dé por terminado el vínculo matrimonial que los une. El divorcio disuelve el

vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio. De

igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se

ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en

rebeldía del cónyuge demandado.

Las causales de divorcio que determina el Código Civil en su Art. 110 son:

1.2.3.1. - El Adulterio de uno de los cónyuges

Es una de las causas más frecuentes de divorcio y está recogida de forma muy variada en

las diversas legislaciones, la mayor parte de ellas no hacen ninguna distinción entre el

adulterio del marido y el de la mujer. Esta causal es un tanto ambigua en cuanto a que se

pueda o no probar, eso no quiere decir que sea imposible.

Para probar esta causal dice José María Falconí que se requieren dos elementos; primero

material consistente de las relaciones sexuales con una persona distinta a su cónyuge y el

segundo elemento consiste en el cometimiento de este acto con premeditación, de no

existir estos elementos no se puede plantear esta causal.

La causal de adulterio se fundamenta en el mutuo deber de fidelidad, por ser que los

cónyuges están obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad de uno autorice al

otro a proceder del mismo modo.

El divorcio por esta causal prescribe en el plazo de un año contado desde que el cónyuge

perjudicado tuvo conocimiento del hecho. Transcurrido dicho tiempo el cónyuge afectado

32

no podría presentar demanda de divorcio por esta causa, de conformidad a lo estipulado en

el Art. 124 del Código Civil.

1.2.3.2.- La Sevicia

La sevicia es conocida como la crueldad excesiva, es decir el trato cruel a un cónyuge; así

también como las injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado

habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.

La sevicia en grado muy grave fue definida como “la persecución con efusión de sangre,

principalmente en la cabeza o el rostro; la que causaba aborto u obligaba a la mujer a

permanecer en la cama algunos días; la que se hacía en el pecho causando expulsión de

sangre por la boca; en fin todo aquello que provocará peligro de la vida, como amenazas

poniendo un cuchillo o pistola en el cuello o pecho de la mujer con intención de matarla”.

(Carrasco, 1997).

1.2.3.3.- Injurias graves o actitud hostil que manifiesta claramente un estado habitual

de falta de armonía

Las injurias graves son “aquellas que entrañan peor intención o resultan más ofensivas para

la víctima”; y, la actitud hostil son los “medios de violencia que por parte de una potencia

se emplean contra otra; de lo que se deduce que para que el cónyuge agraviado pueda hacer

uso de la presente causal debe ser víctima constante de ofensas y maltratos por parte de su

pareja.

1.2.3.4.- Amenazas graves del cónyuge contra la vida del otro.-

Esta causal trasciende al ámbito criminológico por ser que el cónyuge vive intimidado y

como tal la convivencia diaria se hace insoportable, ya que el cónyuge agraviado al sentir

que su vida está en riesgo vive con inseguridad, miedo, trauma y por lo tanto se propaga a

los demás miembros de la familia.

33

1.2.3.5.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor

cómplice.-

La tentativa contra la vida del cónyuge rebasa todos los ámbitos de respeto, amor,

comprensión, etc. y como tal podemos concluir que va en contra de lo que nuestra

Constitución consagra al manifestar que la familia debe vivir permanecer unida por lazos

de amor y respeto.

La tentativa es el acto mediante el cual se ejecutan todas las variables para cometer un

delito, por lo tanto constituye todos los medios para alcanzar el objetivo deseado, es decir

constituye un delito que se detiene en un punto de desarrollo antes de alcanzar el grado de

consumación.

Por lo anteriormente dicho ésta causal se la define como la intención de matar, o de causar

daño o lesiones al cónyuge, el portar armas, la localización de las heridas, la gravedad de

las lesiones, la dirección de los golpes y de los disparos, en todos estos casos se tendrá que

analizar las circunstancias del hecho.

Para que este literal sirva como causal de divorcio, la tentativa contra la vida del cónyuge,

como autor o cómplice, los actos preparatorios deben estar plenamente probados y cuando

se de estas circunstancias de hecho se desprendan elementos de juicio como para suponer

la posibilidad de tentativa de homicidio, debe ser considerada causal de divorcio, ya que

esto implica violación grave de los deberes conyugales y una ofensa directa a la noción

misma del matrimonio. Esta causal prescribe al año contados desde que el cónyuge

perjudicado tuvo conocimiento de la causa o del hecho.

1.2.3.6.- El hecho de que dé a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo concebido

antes, siempre que el marido hubiera reclamado (judicialmente) contra la paternidad

del hijo de acuerdo a lo dispuesto en el Código Civil;

A esta causal lo determinan las relaciones ilícitas sostenidas por la mujer y determinantes

del embarazo han de ser anteriores al matrimonio, pues si dichas relaciones ilícitas tuvieren

lugar durante el matrimonio se habría tipificado la causal de adulterio.

34

Para que sea causal de divorcio tiene que existir desconocimiento de las relaciones ilícitas

de la mujer y no de la preñez antes del matrimonio, ya que si este conociera se considera al

matrimonio como un pacto o perdón.

Para establecer el diagnóstico clínico del embarazo, como varios son los elementos que la

ciencia tiene actualmente a su disposición para establecer la paternidad o maternidad

impugnada.

1.2.3.7.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro,

o a uno o más de los hijos;

Al ser la familia es una de las instancias de socialización más importantes la misma que

proporciona los fundamentos y significados de la sociedad en la cual el individuo ocupará

su espacio. Es en el seno familiar donde empieza el control social, a través de la figura de

padre, madre, hijos, hermanos; de allí que se regula el comportamiento, sus actitudes, sus

actividades de toda índole, en la perturbación del orden social existente que perfila las

características de su desviación, de su delincuencia y de su comportamiento anormal.

Debemos acotar que no solo el marido puede corromper a su mujer sino que se puede dar

caso contrario y también a sus descendientes.

“En el área doméstica y familiar, la mujer se convierte en su virtual prisionera”.

Produciéndose el primer control represivo, que esta coerción juega un papel fundamental

pero cuando se involucra la acción de corromper uno de los cónyuges al otro, supone el

cometimiento de cualquier delito, no solo lo referente a lo sexual y esto porque afecta a la

dignidad del otro cónyuge y la violación del respeto mutuo.

Esta causal se fundamenta porque una actitud de esta índole revela una depravación moral,

haciendo imposible la vida conyugal; basta tan solo con la tentativa, esto es dar principio a

la ejecución del hecho directamente por actos exteriores. No hay distinción en el sexo de

los hijos, ni se trata de hijos comunes o hijos de uno solo de los cónyuges, así basta la

tentativa, no es necesario que el acto se consume, para incurrir en la causal del divorcio.

35

El sujeto de este acto puede ser cualquiera de los cónyuges, además en esta causal no se

admite la reconciliación, porque implica en el sujeto activo de una depravación moral.

1.2.3.8.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada

por tres médicos designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a

la prole

Se refiere normalmente a enfermedades incurables, crónicas o contagiosas, de tipo sexual o

mental. Su amplitud dependerá de la mayor o menos precisión del texto legal a la hora de

definir las mismas, pues, en caso de existir ambigüedad, podría aceptarse como causa por

parte del órgano jurisdiccional cualquier tipo de alteración que pueda incluirse en las

categorías antes vistas.

Esta causal se fundamenta en el derecho que toda persona tiene de procurar la

conservación de la salud y de la vida y así cuando estos valores fundamentales de la

persona humana se ven amenazados gravemente por la convivencia matrimonial. Para que

sea causal de divorcio tendrá que ser investigada por el juez de la peligrosidad, teniendo en

cuenta el dictamen de tres peritos nombrados por el.

1.2.3.9.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o en general

toxicómano

Se debe entender como el estado patológico del cónyuge, que vive con el deseo o

necesidad irresistible de ingerir determinados fármacos, drogas naturales o sintéticas y

buscando por cualquier medio, la tendencia a aumentar progresivamente la dosis. Estas

personas no solo presentan un estado patológico del individuo sino además un perjuicio y

un peligro social.

Es imposible la comunicación entre esposos, lo que genera problemas de toda índole, no

existe posibilidad de restablecerlo.

Al ser considerada de divorcio tiene que ser un hecho de dominio público, que produzca a

provocar incidentes y escándalos por el uso frecuente de bebidas alcohólicas o consumo de

36

drogas. Todo esto va contra la paz y afecta a la tranquilidad conyugal, pudiendo recaer en

el hombre o en la mujer.

1.2.3.10.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor

Se produce en el caso de condena de uno de los cónyuges en virtud de sentencia judicial

recaída en un proceso penal. Usualmente, se requiere que sea impuesta después de haberse

contraído matrimonio, y que el tiempo de duración de aquella sea los suficientemente largo

como para interrumpir la convivencia matrimonial de forma que implique su ruptura

definitiva. Ha de ser solicitada por el otro cónyuge.

Para que proceda se considera que el cónyuge sentenciado no puede cumplir con sus

deberes conyugales, y, la condena debe ser posterior al matrimonio, aunque el hecho que lo

motiva puede ser anterior o posterior a ella.

2.3.11.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de una año

ininterrumpidamente

En este caso, que es el más común en cuanto al número de demandas de divorcio, si el

abandono hubiese durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por

cualquiera de los cónyuges. El abandono es el hecho de quien voluntariamente da a su vida

una dirección de la que queda excluida la preexistencia y convivencia conyugal; también

se considera el alejamiento del hogar con la intención de sustraerse a los deberes de

cohabitación y asistencia legalmente injustos al cónyuge y que nace en forma conjunta.

Las características de las causales de divorcio son que en primer lugar, los hechos

constitutivos solo pueden ser demandados por el cónyuge perjudicado, suponiendo además

que el autor de tales actos es imputable decir, que han actuado con libertad y conciencia.

Prácticamente se produce con la separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones

por más de tres años y en este caso el demandante debe acreditar su condición de cónyuge

perjudicado.

37

El abandono es el hecho de quien voluntariamente da a su vida una dirección de la que

queda excluida la preexistencia, convivencia conyugal; también se considera el alejamiento

del hogar con la intención de sustraerse a los deberes de cohabitación y asistencia

legalmente injustos al cónyuge y que nace en forma conjunta.

Para que sea motivo de causal debe haber abandono voluntario, es decir que no se haya

producido por causas ajenas a su voluntad, del que lo comete, debe existir abandono

malicioso esto es, con la intención de dejar de cumplir las obligaciones que nacen del

matrimonio; también de existir abandono sin razón justificada y debe durar, más de cuatro

años.

El abandono, por las circunstancias antes mencionadas que se puedan dar no prescribe por

su propia naturaleza.

Todas las causales de divorcio que cita el Art. 110 se han analizado para tener una

concepción más clara de la consistencia de cada una, puedo manifestar que casi todas, con

excepción de una prescriben al año del conocimiento del causal cometido por un cónyuge.

1.2.4.- Razones y efectos familiares sociales

El divorcio conforme lo sostiene el Sr. Dr. Larrea Holguín, es la separación de los cónyuges, la

separación temporal o definitiva de la vida en común, este fenómeno se puede producir como

un simple hecho o acto antijurídico, al margen de la ley o puede estar regulado por ella en

cuanto a sus causas, su modo de realizarse y sus consecuencias.

El divorcio obtenido de forma legal o por un simple hecho, es un acto que si bien es jurídico,

también es social, social porque sus consecuencias, no solo afectan a los cónyuges sino

también a las familias e hijos, es un pequeño rompimiento de la sociedad en general.

Se disuelve el vínculo matrimonial de acuerdo a lo establecido en el artículo 105 numeral 4°

del Código Civil. El divorcio producirá todos los efectos civiles entre los cónyuges desde

que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare. La sentencia ejecutoriada deberá

suscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, los cónyuges adquirirán el

38

estado civil de divorciados con lo que podrán volver a contraer matrimonio. El divorcio da

fin a la sociedad conyugal y permite que cualquiera de los cónyuges pida la liquidación de

la sociedad conyugal. Con respecto a los hijos debe prevalecer la convención de los padres

respecto al futuro de los hijos, a falta de convenio resuelve el juez de conformidad con

reglas rígidas.

1.3.- El Adulterio

1.3.1.- Definiciones

El adulterio (del latín adulterium) se refiere a la unión sexual de dos personas cuando uno

o ambos están casados con otra persona.

Podríamos entender por adulterio como la violación de la fe conyugal, y, como causal una

situación que anuncia relación o causa de efecto.

El Art. 110 del Código Civil, en su numeral 1ro. Dice que son causas de divorcio: " El

adulterio de uno de los cónyuges".

La causal de adulterio para poder ejercer la acción de divorcio, es antiquísima, lo recoge la

legislación de casi todos los países y la nuestra la concede al cónyuge inocente, la

posibilidad de divorciarse por esta casual.

A través de los siglos, en diversas culturas, el adulterio ha sido moralmente censurado y

hasta penado, considerándoselo un delito, pero esto no ha impedido que muchas personas

lo practiquen. Tradicionalmente, ha sido más tolerado y socialmente aceptado en los

hombres que en las mujeres, las cuales, según la época o la nación en la cual hayan vivido,

han sido severamente reprimidas, incluida la pena capital, ya se demostrara o no su

culpabilidad.32

Se conoce como adulterio a la relación sentimental que una persona mantendrá con otra, es

decir un tercero/a, aún y a pesar que uno o ambos ya se encuentran casados y son parte de

una realidad familiar.

32

http://es.wikipedia.org/wiki/Adulterio

39

Casi desde que el mundo es mundo y los seres humanos somos dueños de una naturaleza

que a veces no discrimina entre lo políticamente correcto y lo que no lo es, el adulterio ha

existido y se ha extendido, convirtiéndose casi en una práctica condenable sí, pero casi

inevitable en muchísimas culturas y sociedades del mundo entero.

Tradicionalmente y como consecuencia del machismo que impera también desde tiempos

inmemoriales en el planeta tierra, el adulterio ha sido más castigado y fustigado cuando de

una mujer se trata y es una mujer la que lo provoca y aunque por supuesto la ley no hace

distinciones entre los sexos y si el caso es llevado a la justicia, seguramente, el hombre sea

tan castigado como la mujer, en tanto, en lo que respecta a un plano estrictamente social, la

mujer es la que lleva siempre las de perder y las que a los largo de la historia más han

sufrido por cometer el delito del adulterio. En muchas ocasiones y según la dureza de las

legislaciones, en el pasado no taaan remoto hasta con la propia vida han debido pagar la

falta de respeto a la institución matrimonial que juraron jamás corromper con una

infidelidad.

Por supuesto que la ley entiende como falta al deber marital la consumación de la

infidelidad, en tanto, para la religión, especialmente para el cristianismo, aquel que tan solo

piensa y desea la mujer o el hombre de su prójimo, sin cometer el acto carnal, también está

cometiendo adulterio y es tan o igual de culpable como aquel/lla que lo materializó.

Incluso, Dios, en oportunidad de los Diez Mandamientos que le ordenó a Moisés cumplir y

promover, colocó el de no desear a la mujer de tu prójimo, con lo cual quedaron

sentadísimas las bases para la futura condena que la situación tiene desde un punto de vista

religioso.

Por otro lado, el adulterio es una de las principales causas de divorcio que existe en el

mundo y por supuesto de ser demostrado ante la autoridad pertinente, la persona que lo

denuncie por supuesto se encontrará con el fallo a su favor y con la inmediata disolución

de su unión conyugal. Aquellos casos en los que se puede probar que el mismo se llevó a

cabo en el domicilio conyugal o bien aquellos en los que media un escándalo fácil de

comprobar a través de testigos, por supuesto, inmediatamente obtendrán una respuesta

judicial en su favor.33

33 http://www.definicionabc.com/general/adulterio.php

40

El adulterio (del latín adulterium) se refiere a la unión sexual de dos personas cuando uno o

ambos están casados con otra persona.

A través de los siglos, en diversas culturas, el adulterio ha sido moralmente censurado y

hasta penado, considerándoselo un delito, pero esto no ha impedido que muchas personas

lo practiquen.34

La biblia dice:

El adulterio, es un pecado tan serio, que está en la lista de los 10 principales pecados, y

muy claramente dice "No cometerás adulterio".

El adulterio se define, incluso por parte de fuentes no cristianas, como:

Ayuntamiento carnal que se da forma voluntaria entre una persona casada y otra de distinto

género que no sea su cónyuge" según el Diccionario de la Real Academia Española. En

términos generales, la biblia está de acuerdo con esta definición. Si eres casado y mientras

lo estés, si mantienes contacto carnal con otra persona, estás cometiendo adulterio.

Sin embargo, nuestro Señor Jesucristo fue aún más lejos en la definición de lo que

representa Adulterio.

"Ustedes han oído que se dijo: 'No cometas adulterio.' Pero yo les digo que cualquiera que

mira a una mujer y la codicia ya ha cometido adulterio con ella en el corazón." Mateo 5: 27

Hace años escuché por la radio que en un colegio religioso de niñas, por los años cincuenta

del siglo pasado, les hacían aprender de memoria los diez mandamientos cantando, pero

cuando llegaban al séptimo en lugar de repetir la frase “no cometerás adulterio” debían

decir “ tra la rá, tra la rá, tra la rá ”.

En aquel tiempo el adulterio era un tema tabú.

Hoy en día el adulterio ha sido despenalizado en casi todas las legislaciones de los países

occidentales y juntamente con la fornicación se ha convertido en algo habitual en la

sociedad, tan habitual que incluso ha invadido el campo religioso.

34 http://es.wikipedia.org/wiki/Adulterio

41

En España se hizo una encuesta que dio el siguiente resultado: los catalanes eran los

españoles más fieles a su pareja, pero en un programa de radio descubrieron que los

encuestados habían mentido porque unos estudiantes de biología habían hecho un trabajo

de investigación con recién nacidos para ver si su sangre correspondía a sus progenitores y

en muchos casos delataba que el padre biológico no era el esposo.

Para no crear alarma entre la población tuvieron que suspender el experimento. Abundando

en el tema, los medios de comunicación divulgaron la existencia de una Agencia dedicada

a facilitar coartadas al cónyuge infiel e incluso hay un establecimiento dedicado a reunir

matrimonios para hacer cambio de pareja.

En el terreno religioso tenemos los informes de Maura O'Donohue y Marie McDonald,

publicados en la revista National Catholic Reporter, en los que descubren que en África el

celibato y/o la castidad no son valores en varios países examinados. Del lado protestante, la

infidelidad ha afectado a pastores muy conocidos como Jessie Jackson, quien lo confesó

públicamente y se arrepintió de haber cometido adulterio.

La prohibición del séptimo mandamiento no debe verse solamente en su aspecto negativo

que continuamente es quebrantado por el ser humano, sino en su dimensión positiva como

una salvaguarda de la importancia y la dignidad del matrimonio.

El AT trata de forma bastante específica los pecados sexuales. La palabra más habitual

para adulterio es na'aph y se refiere siempre a la violación del matrimonio, hasta cuando

alude a la apostasía contra Dios. Con este término la Biblia señala a un hombre o mujer

casados o solteros que tienen relaciones sexuales con otra persona casada. De esta manera

destruye la fidelidad matrimonial de su prójimo. Incluso, si una mujer estaba solamente

comprometida para casarse se le aplicaba el mismo veredicto de una mujer casada (Dt.

22:23-24). Mientras que en el NT, toda relación sexual fuera del matrimonio se conoce

como porneia (fornicación), en el AT se castigaba solamente el adulterio ya que el hombre

podía tener más de una esposa (cf. el pecado de David). Por tanto, este mandamiento

tenemos que verlo a la luz de lo que el AT dice sobre el matrimonio, ya que entonces

adquiere un significado mucho más profundo y anticipándonos un poco debemos aportar

también la enseñanza de Jesús al respecto.

En la actualidad tenemos necesidad de insistir continuamente en que el matrimonio entre

un hombre y una mujer es el único aceptado por Dios y que toda unión carnal al margen

42

del matrimonio es pecado. Cuando Dios creó al hombre, lo creó varón y hembra (Gn.

1:27). Este dato de la creación, tan simple a primera vista y que está confirmado con cada

nuevo nacido que viene a este mundo es gran importancia para nuestro tema al señalar la

diferencia sexual entre las personas desde el origen de la creación.

Pero ya Platón decía que el ser humano original era un andrógino que encarnaba la unidad

de los elementos masculinos y femeninos que fue castigado por los dioses dividiéndolo en

dos: un hombre y una mujer. A partir de ahí el amor humano se consume buscando la

unidad perdida. Este concepto de Platón ha sido hoy en día actualizado por la escritora

francesa Elizabeth Badinter en un libro titulado “El uno es la otra” en que divide la historia

en tres fases: en la primera fue “el uno y la otra”, en que el hombre y la mujer se

complementaban entre sí, siendo la mujer la que ejercía mayor influencia.

En la segunda, que sitúa en la época patriarcal, fue “el uno sin la otra”, cuando el hombre

se convirtió en jefe y la mujer en oprimida. Hoy, según esta escritora, vivimos en la tercera

fase en que rige “el uno es la otra” y desaparecen las diferencias sexuales. Pero esta visión

de la historia está equivocada, porque lo que falló entre el hombre y la mujer, quebrando su

relación armoniosa, fue el pecado. Un aspecto de la maldición sobre la raza humana fue

que el hombre se enseñorearía de la mujer (Gn. 3:16).

La relación de igualdad destruida por el pecado sólo puede ser restaurada por la gracia de

Dios en Cristo. La nueva relación armónica entre hombre y mujer se deduce de la relación

entre Cristo como esposo y la iglesia como esposa (Ef. 5:22-23), una relación que no

excluye el orden donde cada uno tiene su papel o rol.

Sin embargo, este plan de Dios es hoy en día subvertido por la pretensión de llamar

matrimonio a las parejas homosexuales como alternativa al matrimonio heterosexual y lo

más triste es que algunos que se llaman cristianos han aceptado que una relación de

compromiso entre dos personas del mismo sexo es correcta a los ojos de Dios

tergiversando la clara enseñanza de la Palabra de Dios. El séptimo mandamiento, visto

positivamente es una defensa del matrimonio heterosexual.

¿Por qué condena Dios el adulterio?

Por la importancia del sexo en el matrimonio

43

El sexo fue creado por Dios como un don al ser humano si se controla, pero desbocado es

un tirano que degrada y destruye. El séptimo mandamiento supone que el sexo, en el lugar

correcto es bueno. El apóstol Pablo, escribiendo a los corintios dejó sentado este hecho (1

Co. 6:16). La promesa divina de Gn. 2:24 “una sola carne” puede ser distorsionada por la

unión física entre una prostituta y un cliente. El sexo, en la Biblia no es algo “sucio”,

aunque se puede pervertir y la prueba de que es bueno en el matrimonio es que la más

grande canción de amor entre un hombre y una mujer está en las Escrituras: el Cantar de

los Cantares. Por otro lado, Jesús, en el sermón del monte profundiza en la ley y dice que

mirar a una mujer para codiciarla es adulterio (Mt. 5:28).

Por la importancia de la institución matrimonial

La primera relación humana que Dios creó fue entre un hombre y una mujer en el

matrimonio. Y usó esta institución para expresar su relación de amor con su pueblo (Is.

54:5-8), mientras que la apostasía espiritual se describe como adulterio (Ez. 16:32).

Ninguna relación sexual fuera del matrimonio entre un hombre y una mujer recibe la

aprobación divina en la Biblia. Los matrimonios polígamos no formaban parte del plan de

Dios para el ser humano, pero el Señor lo permitió en el AT como una concesión a la

debilidad humana, aunque advirtió sobre lo inadecuado de su práctica (Dt. 17:17).

Por la importancia de los hijos

Una parte de las rupturas matrimoniales es debida, a la inmoralidad sexual y la separación

afecta a los hijos. Pero aparte de esto, cuando uno de los esposos es infiel al otro, destruye

el respeto y la honra del hijo hacia a sus padres. Los padres adúlteros provocan que sus

hijos quebranten el quinto mandamiento y son un mal ejemplo para ellos de tal manera que

corren el riesgo que luego su matrimonio acabe en divorcio.

Por la importancia del amor

En Pr. 5:15-23 observamos los beneficios de alegrarse “con la mujer de su juventud” y el

matrimonio es descrito como beber “de su propio pozo”. El amor intenso y el disfrute

sexual jamás deben ser compartidos con otras personas. El amor es tratado aquí de manera

erótica pero no pasajera, porque el amor seguro de un marido fiel nunca abandonará a la

mujer de su juventud, sino que se recreará siempre en su amor.

44

Conclusión: Nadie puede ponerse delante de Dios y afirmar, en cuanto a este

mandamiento, que hemos sido perfectos en mente y corazón, aunque seamos inocentes en

nuestros actos. El séptimo mandamiento está en la Biblia para que reflexionemos sobre la

importancia del matrimonio y el grave delito moral y espiritual que significa quebrantarlo,

sobre todo cuando lo contemplamos a la luz del Sermón del monte.35

1.3.2.- Punto Histórico

Desde la antigüedad el adulterio se ha considerado una conducta deleznable e inaceptable

para la vida en sociedad e incluso es condenada para la más alta deidad de nuestra raza

humana, el mismo ser supremo llamado Dios, Jehová o Yahvé según la idiosincrasia y

credo de cada uno de los seres que habitan en este planeta y que tienen por fe el

cristianismo, Él ha condicionado esta conducta estipulándola en uno de los primeros

códigos que regularon la conducta del hombre en sociedad, la Biblia, precisamente en los

diez mandamientos dictándolo por su propia voz a Moisés en el Monte Sinaí.

En este documento Él dejó asentado en el libro del Éxodo capitulo veinte versículo catorce,

que a la letra dice: "No cometerás adulterio", dejando en claro que esta conducta es

intolerable para Él, recalcándolo en el versículo diecisiete que reza: "no codiciaras la mujer

de tu prójimo", asentando que tal vez como lo vemos en nuestra época son los congéneres

del sexo masculino quienes cometen esta falta más frecuentemente, aunque no siempre

suele ser de esa manera ya que también las mujeres caen en esta conducta aunque en

menos ocasiones.

La forma en que se castigaba era de una manera tal que pondría a pensar dos veces a

alguien que en estos días deseara realizar una conducta adulterina.

Los castigos y penitencias iba desde la expulsión de las comunidades hasta la pena máxima

que era la de morir apedreado (o apedreada), además del escarnio público, es en la Biblia

donde podemos encontrar un relato que nos ilustra esta situación, en el cual Jesucristo es

quien absuelve a una mujer de este pecado además de defenderla del la muchedumbre

diciendo "…quien esté libre de pecado, que tire la primera piedra…"(San Juan Cáp. 8 Ver.

2 – 11) este pasaje nos ilustra cómo era condenado el adulterio en esa época y la forma de

ser castigado que era además un castigo aplicado por la comunidad y en público.

35http://www.elforocristiano.org/foro/showthread.php?t=1386

45

Jesucristo mismo trato el adulterio en sus enseñanzas afirmando que este era denigrante y

que el divorcio era aceptable para Él, en muchas ocasiones citó que si un hombre repudiaba

a su mujer por causa de adulterio debería de darle carta de divorcio, además de entregarla a

los jueces y sacerdotes para que ellos determinaran la forma en que debería ser castigada.

Estos antecedentes son los que, debido a la conquista de los españoles y la imposición de

sus creencias englobadas en el catolicismo se conocen como normas de conducta que

nosotros seguimos por costumbre.36

El tratamiento jurídico que ha recibido el adulterio (en qué consiste, como está

considerado y que tratamiento merece) depende totalmente del amoral social imperante en

un momento dado y ésta a su vez a estado condicionada históricamente por las ideas

religiosas. Es por ello que se puede afirmar sin reparos que ‘‘actualmente adulterio

significa que un cónyuge quiebra el deber marital de fidelidad, sin consecuencias penales’’,

pues es la conceptuación más acorde con nuestra moral social.37

Pero ni históricamente ni por su origen el adulterio ha sido siempre como queremos

entenderlo, precisamente por la moral y la religión, que no solo la criminalizaban, sino que

además imponían una grave discriminación por razón de género, reflejo de la

predominancia del varón (ideas machistas afortunadamente ya superadas)

1.3.3.- El Adulterio según nuestra Legislación

"El adulterio de uno de los cónyuges" es causa de divorcio así lo señala nuestro Código

Civil en su Art. 110, numeral 1ro.38

La legislación de casi todos los países y la nuestra le

concede al cónyuge inocente, la posibilidad de divorciarse por esta casual.

Como es obvio suponer, en la generalidad de los casos, el adulterio suele efectuarse con

todas las precauciones posibles, de tal manera que muy difícilmente habrá prueba

testimonial procedente.

36

http://www.monografias.com/trabajos29/adulterio/adulterio.shtml#ixzz3I3eIVe1G 37

http://etimologias.dechile.net/?adulterio 38 Código Civil ecuatoriano, art. 110 numeral 1ro.

46

Se requieren fundamentalmente dos elementos, aún cuando algunos autores exigen otros

adicionales.

1. Es de orden material, consisten en las relaciones sexuales con una persona distinta

del cónyuge de otro sexo; y,

2. Es de orden intencional, esto es la libre voluntad de realizar ese acto.

Si falta uno de estos elementos, no sirve de causal para solicitar el divorcio.

Para que exista adulterio es fundamental probar que hubo la intención de cometerlo, pues

de lo contrario no se podría aducir esta causal.

El fundamento de esta causal, es el mutuo deber de fidelidad, esto es los cónyuges están

obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad de uno autorice al otro a proceder del

mismo modo. No olvidemos que la fidelidad es una de las más importantes consecuencias

del matrimonio monogámico, existiendo igualdad entre el hombre y la mujer.

Se agrega otro requisito y este es el que se refiere a que debe existir matrimonio

válidamente celebrado, esto es sino es válido el matrimonio no existe adulterio.39

La acción de divorcio por adulterio, prescribe en el plazo de un año contado desde que el

cónyuge perjudicado tuvo conocimiento del hecho. Se pregunta si después de vencido el

año; el cónyuge inocente podría o no presentar demanda de divorcio por esta causal, la

respuesta es NO, acorde a lo dispuesto en el Art. 124 del Código Civil.

1.4.- La Constitución de la República del Ecuador

El Art. 66 de la Constitución de la República vigente desde el 20 de octubre de 2008,

señala en su parte pertinente “Se reconoce y garantizará a las personas, numeral 20. El

derecho a la intimidad personal y familiar”.40

En la Constitución Política publicada en el Registro oficial No. 1 del 11 de agosto de 1998,

en cambio se dice en el Art. 23 en la parte pertinente “Sin perjuicio de los derechos

establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado 39

http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2005/11/24/el-divorcio-

por-la-causal-de-adulterio 40

Constitución del Ecuador, Art. 66 núm. 20. Pág. 49.

47

reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: …8. El derecho a la honra, a la

buena reputación y a la intimidad personal y familiar. La ley protegerá el nombre, la

imagen y la voz de la persona”; debiendo señalar que actualmente estos derechos están

individualizados, como tengo manifestado en el numeral 20 del Art. 66 de la Constitución

vigente, y en el numeral 18, que dispone:

“El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la

persona”.

De tal manera que la intimidad es un derecho reconocido, individualizado y protegido por

nuestra Constitución de la República, innato al ser humano, cuya ofensa produce desmedro

en su personalidad, pues las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo

ofenden al orden ni a la moral pública, ni perjudican a terceros, está garantizado su

ejercicio por la Constitución.

1.4.1.- Derechos y Garantías de las personas

La Constitución de Montecristi declara en su artículo primero “El Ecuador es un Estado

Constitucional de Derechos”. La pregunta salta de inmediato, ¿por qué se incluye tal

definición en el artículo sobre la naturaleza del Estado, dejando de lado la definición de

1998 del “Estado de derecho”? Parecería que se intenta superar la noción del Estado de

Derecho, que tiene la connotación de que la sociedad se rige por el derecho vigente. La

nueva definición coloca directamente lo “constitucional” como centro del acuerdo jurídico

político de la sociedad y única inmediatamente “de derechos”, en plural que supone que el

Estado es garante de ellos. En suma, se trata de dar más fuerza a la relación entre sociedad

y Estado y a la vez profundizar la vigencia y garantía de derechos.41

Un análisis objetivo del proyecto de Constitución debe partir del contraste entre el pasado,

que para estos efectos constituye la Constitución de 1998, y la posibilidad de futuro que

abre el proyecto de Constitución elaborada por la Asamblea Constituyente desarrollada

entre diciembre del 2007 y julio del 2008 en Montecristi, Provincia de Manabí. La nueva

41 Martínez Dalmau, Rubén. Ecuador: Los 444 artículos de Montecristi. http://www.institut-gouvernance.org/es/analyse/fiche-analyse-463.html

48

Constitución de Montecristi: ¿mantiene, mejora y amplía los derechos de la Constitución

del 1998? ¿Crea o no mecanismos de garantía y exigibilidad de nuestros derechos?

Una de las críticas más certeras que ha recibido la Constitución de 1998, fue la de que era

prolífica en la parte dogmática, la de derechos, e indolente en la parte orgánica, que no

establecía los mecanismos institucionales para el cumplimiento de esos derechos.

Efectivamente, la Constitución del 98 enuncia y describe un importante conjunto de

derechos clasificados en derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; y

colectivos, sin embargo no se establecen mecanismos para garantizar su efectivo

cumplimiento ni prescripciones redistributivas, por el contrario deja abierta la puerta a la

privatización de la seguridad social, la salud, la educación. En definitiva, los derechos son

enunciados sin garantías de mecanismos claros, explícitos, operativos para su aplicación.

El mandato del Estatuto de Convocatoria a la Asamblea Constituyente aprobado en el

referéndum del 15 de abril establecía que en su trabajo de elaboración de la nueva

Constitución la Asamblea debía profundizar en su contenido social y progresivo, los

derechos fundamentales de los ciudadanos y ciudadanas contenidos en la Constitución

vigente.

En la Constitución de Montecristi, 73 de los 444 artículos están dedicados a exponer lo que

ya ha sido calificado como el catálogo más importante de derechos del mundo; y 152

artículos dirigidos a garantizarlos. Más de la mitad de la Constitución elaborada en el cerro

Centinela, es un pacto de la sociedad para garantizar derechos, fuente de la nueva

naturaleza del “Estado constitucional de derechos”.

Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades, colectivos y la naturaleza son

titulares y gozarán de los derechos garantizados y reconocidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales. En la Constitución del 98, los titulares de derechos son las

personas, los pueblos y las autodenominadas nacionalidades indígenas. En los principios

de aplicación de los derechos se consagran el de ejercicio y exigibilidad, de igualdad en la

diversidad y no discriminación, de aplicabilidad directa, de no restricción de derechos, pro

ser humano, de integralidad, de cláusula abierta, de progresividad, de responsabilidad del

Estado.

49

Una de las innovaciones que presenta el proyecto de nueva Constitución es la clasificación

de los derechos, que se aparta de la clasificación clásica que conocemos de derechos

económicos, sociales y culturales (DESC) que se reemplaza por los derechos del “Buen

Vivir”; los derechos civiles son ahora los “derechos de libertad”, los derechos colectivos

por los “derechos de los pueblos”, los derechos políticos por los “derechos de

participación”, los derechos del debido proceso por los “derechos de protección”; y los

derechos de los grupos vulnerables por los derechos de las personas y los grupos de

atención prioritaria. Esta nueva forma de clasificación que no solo es innovadora sino

audaz, aporta a una comprensión más cotidiana y directa que permitirá a las personas

identificar claramente el sentido esencial de cada derecho.

En los Derechos del Buen Vivir, identificados y descritos en estricto orden alfabético,

encontramos en primer lugar a los nuevos derechos al agua y a la alimentación; y luego el

derecho al ambiente sano (que también lo podemos encontrar también entre los derechos

de libertad, reforzando su sobre dimensión de derecho individual y colectivo); el derecho a

la comunicación e información; el derecho a la cultura y la ciencia; el derecho a la

educación; al hábitat y vivienda; el derecho a la Salud; y finalmente el derecho al trabajo y

seguridad social.

Entre los Derechos de las Personas y Grupos de Atención Prioritaria, tenemos a los

derechos de las personas adultas y adultos mayores, los jóvenes, derechos de movilidad

humana, mujeres embarazadas, niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad,

personas con enfermedades catastróficas, personas privadas de libertad, personas usuarias

y consumidoras. Si bien la Constitución del 98 señala como grupos de atención prioritaria

a los niños y adolescentes, las mujeres embarazadas, para personas con discapacidad, las

que adolecen de enfermedades catastróficas, las de la tercera edad y las víctimas de

violencia doméstica o desastres naturales; ya en los artículos encontramos desarrollados

solo los derechos de los niños y adolescentes, los que las personas con discapacidad y

tercera edad en un artículo cada uno, y nada sobre mujeres embarazadas, víctimas de

violencia o enfermedades catastróficas.

El capítulo de los Derechos de las Comunidades, Pueblo y Nacionalidades, mantiene y

amplía los derechos colectivos de los pueblos indígenas que ya constaban en la

50

Constitución del 98; desarrolla un concepto más amplio de derechos colectivos para el

pueblo afro ecuatoriano e incorpora como sujeto de derechos, en los que sea aplicable, al

pueblo montubio. El artículo 56 incluye como titulares de los derechos de los pueblos a las

comunidades, al pueblo montubio a las comunas.

Los Derechos de Participación, que reemplazan a los conocidos como derechos políticos,

consagran los derechos a: elegir y ser elegidos, participar en los asuntos públicos, presentar

proyectos de iniciativa popular normativa, ser consultados, fiscalizar los actores del poder

público, recovar el mandato de todos los cargos de elección popular, desempeñar cargos

públicos, conformar partidos y movimientos políticos; las reglas para el ejercicio del

derecho al voto; la representación paritaria de mujeres y hombres de forma alternada y

secuencial. Las novedades son el derecho al voto para los extranjeros, el voto facultativo

para las personas entre 16 y 18 años, para las personas ecuatorianas que viven en el

exterior y para los integrantes de las fuerzas armadas y policía nacional.

Los Derechos de Libertad, entes conocidos como derechos civiles, reconocen y garantizan

la inviolabilidad de la vida, el derecho a una vida digna, la integridad personal, la igualdad

formal, igualdad material y no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad, la

libertad de opinión y expresión del pensamiento, el derecho a la rectificación de

afirmaciones inexactas en los medios de comunicación, la libertad de conciencia y de

religión, el derecho a tomar decisiones libres sobre su sexualidad, vida y orientación

sexual, a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida

reproductiva, la reserva sobre sus convicciones, la objeción de conciencia, el derecho a

asociarse en forma libre y voluntaria, a transitar libremente por el territorio nacional y a

escoger su residencia, la libertad de iniciativa económica, libertad de trabajo, el derecho al

honor y al buen nombre, a la protección de datos de carácter personal, a la intimidad

personal y familiar; a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia, a la

inviolabilidad de domicilio, el derecho a dirigir quejas y peticiones, a participar en la vida

cultural de la comunidad, a disponer de bienes y servicios de calidad, a la propiedad en

todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental, a vivir en un ambiente

sano y el derecho a la identidad. Entre los Derechos de Libertad también se incluyen los

artículos referentes a los distintos tipos de familias, la definición de matrimonio, de unión

de hecho y las normas de protección de los derechos de los integrantes de la familia.

51

Los Derechos de la Naturaleza42, que son toda una novedad en el constitucionalismo

mundial, desarrollan los derechos que tendrá la naturaleza en el territorio ecuatoriano, a

partir de la aprobación de la Constitución de Montecristi. Estos son: respecto integral a su

existencia, al mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura y procesos

evolutivos; derechos a su restauración y a la aplicación de medidas de precaución y

restricción de actividades que puedan conducir a la destrucción de ecosistemas o alterar

permanentemente sus ciclos naturales.

En los Derechos de Protección43 se incluyen las normas del debido proceso, divididas en

dos artículos, el 76 que contiene las normas garantías generales de todo proceso y las

relativas al proceso penal en el artículo 77. El principal cambio respecto del 98 está en el

artículo 76, que da inicio al capítulo al capítulo octavo de los derechos de protección: “toda

persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia”. Otras innovaciones que encontramos

en este apartado son, el derecho de las víctimas de delitos a contar con protección especial

y que se garantice su no revictimización; y la prohibición de extradición de ecuatorianos.

Finalmente, un nuevo derecho que encontramos en los textos sobre participación, que de

seguro será objetivo de análisis, es el Derecho a la Resistencia.44 La nueva Constitución,

contiene un título completo sobre distintos tipos de garantía constituciones, a diferencia de

la del 98 que solo desarrollaba las garantías jurisdiccionales. De tal forma que la

constitución consagra garantías normativas, de políticas públicas y jurisdiccionales.

Para complementar el esquema garantista que presenta la propuesta de Constitución, en la

parte orgánica se establece un sistema de inclusión y equidad social, como el mecanismo

institucional para efectivizar los derechos; y entre las garantías de los principales derechos

del buen vivir se incluyen al acceso universal y gratuito a la salud y la educación; la

universalización de la seguridad social, la garantía de la soberanía alimentaria como el

mecanismo para efectivizar el derechos a la alimentación, entre otras muchas garantías

42 Artículo 98. “Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones y omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos”. 43

Las garantías jurisdiccionales propuestas son las acciones de: protección, hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento de acción extraordinaria de protección. Artículos 86 al 94. 44 Constitución 2008, Artículo 3, numeral 1.

52

especificar que obligarán constitucionalmente a la sociedad al cumplimiento de los

derechos, a la vigencia de un Estado Constitucional de derechos y justicia, que tiene como

primer deber la garantía del goce efectivo de los derechos de todos los habitantes del

Ecuador.

1.5.- Derecho a la Intimidad

El derecho a la intimidad se funda en una concepción humanista, que procura aportar

elementos de razonabilidad, en la inevitable tensión individuo-comunidad; pues si bien la

naturaleza misma del hombre es ser sociable, pero también de ella emana el derecho a una

esfera personal inalienable y a un ámbito familiar íntimo no susceptible de ser invadido por

los demás, y mucho menos de someterse al escrutinio público; de tal modo que el respeto

al derecho de intimidad, supone el respeto a la dignidad de la persona humana.

La doctrina dice con razón, que la persona no puede estar sujeta de modo permanente a la

observación y a la injerencia de sus congéneres, inclusive tiene derecho a reclamar de sus

propios familiares, aún de los más allegados, el respeto a su soledad en ciertos momentos,

la inviolabilidad de sus documentos personales y de su correspondencia, así como la

mínima consideración respecto de problemas y circunstancias que deseen mantener en

reserva.

Al respecto el tratadista César Molinero dice “La injerencia de cualquier persona en la vida

privada familiar debe ser considerada como un allanamiento de morada45; de tal modo que

sería arbitrario y antijurídico invocar el derecho de información, con el fin de traspasar los

derechos de la intimidad personal y familiar”.

Como he señalado, es un derecho constitucional fundamental, autónomo, que se constituye

como uno de los sustentos del sistema democrático ecuatoriano, pues se trata de un

derecho de la personalidad, que protege su dignidad y esta dignidad como he manifestado

reiteradamente debe ser respetada y reconocida.

La Dra. Diana Andrade tratadista ecuatoriana, dice con razón “El tema de la intimidad es

tan importante, tan fascinante y al propio tiempo tan complicado, que poca gente por no

45

Molinero Cesar, Libertad de expresión privada, Barcelona, A.T.E., 1981, pág. 66 y 67.

53

decir casi nadie lo ha tratado, a tal punto que ni el propio Voltaire en su obra cumbre El

Diccionario Filosófico lo señaló”, y tiene en parte razón la mencionada tratadista, pues en

nuestro país casi nadie habla del derecho a la intimidad, sin embargo de que hoy es

importante en el mundo contemporáneo, especialmente en atención al avance de la

tecnología, pues el uso de la información de toda índole y categoría almacenada, procesada

o distribuida a través de cualquier medio físico o electrónico debe respetar el honor, la

privacidad y el goce concreto de los derechos.

Por esta razón, varias constituciones de países del mundo que he consultado, señalan de

manera expresa que “Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona”, ni violar

áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas sin su consentimiento o de sus

familiares autorizados”, y esto es importante recalco a partir de la era tecnológica que

vivimos, ya que el derecho a la intimidad, está vinculado profundamente con el concepto

de libertad y de autodeterminación en una sociedad democrática, ya que este derecho es un

conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico como los referidos a la

personalidad y a la familia, que permiten un vivir digno dentro de nuestra sociedad; y por

esta razón es un derecho natural, general, inalienable e imprescriptible.

El derecho a la intimidad consiste en la defensa de la persona en su totalidad a través de un

muro que prohíbe publicar o dar a conocer datos sobre temas como la religión, la política o

la vida íntima. La revelación de estos datos conlleva a una pena, en algunos países

perpetua y en España de 6 o 7 años. El ser humano tiene derecho absoluto a mantener su

vida privada y bajo ningún concepto esto puede ser revelado ni siquiera a una persona muy

cercana.

En ese marco, debe entenderse que el derecho a la inviolabilidad de correspondencia no se

reduce únicamente al ámbito de la correspondencia escrita (es decir, la carta postal), sino

que también se extiende a cualquier medio o sistema de comunicación privada de las

personas, dado que con el desarrollo y avance de la tecnología, actualmente se cuenta con

múltiples formas y sistemas de comunicación privada como son la telefonía fija, telefonía

móvil y el correo electrónico. La intimidad es la parte de la vida de una persona que no ha

de ser observada desde el exterior, y afecta sólo a la propia persona. Se incluye dentro del

“ámbito privado” de un individuo cualquier información que se refiera a sus datos

personales, relaciones, salud, correo, comunicaciones electrónicas privadas, etc.

54

El derecho que poseen las personas de poder excluir a las demás personas del

conocimiento de su vida privada, es decir, de sus sentimientos y comportamientos. Una

persona tiene el derecho a controlar cuándo y quién accede a diferentes aspectos de su vida

particular.

De manera general, la privacidad puede ser definida como aquel ámbito de la vida personal

de un individuo, que (según su voluntad) se desarrolla en un espacio reservado y debe

mantenerse con carácter confidencial. Por otro lado, y según el Diccionario de la lengua

española de la Real Academia Española, la «privacidad» se define como el «ámbito de la

vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión» e «intimidad» se

define como «zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo,

especialmente de una familia».

En este sentido, el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, establece que el derecho a la

vida privada es un derecho humano, y que:46

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, ni su familia, ni cualquier

entidad, ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la

protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Asimismo, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado

por la Asamblea General de las Naciones Unidas, consagra, al respecto, lo siguiente:

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación; 2. Toda

persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

En el ámbito regional, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, establece una norma de protección de la

honra y dignidad, al señalar:47

46 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12. 47 Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, art.11.

55

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; 2.

Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su

familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o

reputación; 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o

esos ataques.

1.5.1.- Generalidades

La esfera de la intimidad personal está determinada de manera decisiva por las ideas que

prevalezcan en cada momento de la sociedad, y por el propio concepto de cada persona,

según sus actos propios, mantenga el respecto y determine sus pautas de comportamiento.

Esto determina que la consideración acerca de la violación o no de tal derecho varían

según los tiempos y las personas, o sea, es relativa.

Según FERREIRA RUBIO, la intimidad se define como ‘‘lo secreto, lo desconocido por

terceros, lo reservado al conocimiento del propio sujeto o al estrecho círculo de sus

próximos’’ pero excluye de dicho concepto ‘‘los hechos o situaciones producidos en

lugares públicos y respecto de los cuales no hubo intención de mantenerlos ocultos para

terceros48’’

Siguiendo a FERREIRA RUBIO49se señala que el bien jurídico tutelado es la vida ajena en

lo que hace a su aspecto privado, y que solo aquellos hechos que se tipifican como

pertenecientes al ámbito de reserva de cada individuo son los protegidos. La palabra

intimidad ha de entenderse como sinónimo de vida privada, de soledad total. Es decir, lo

interior, personal o lo privado que sólo se comparte con los más próximos.

El derecho a la intimidad es el derecho de toda persona a la que s ele respete su vida

privada y familiar, y a evitar injerencias arbitrarias en la zona espiritual íntima reservada

de una persona.50

Este derecho se enmarca dentro de los llamados derechos de personalidad, tiene un

fundamento único: el reconocimiento de que la persona tiene un valor en sí misma y como

48

RIVERA, J. C.: "Los Alcances del Derecho a la Privacidad", Revista: "El Derecho", Tomo 168, Depalma,

Buenos Aires 49

FERREIRA RUBIO.: El Derecho a la Intimidad, Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 99 y ss. 50

ALDAMA, A.: Souvenir Publicidad, SRL, CNCiv., Sala C, LL 1981-D-447.

56

tal cabe reconocerle una dignidad. ‘‘Todo ser humano tiene frente a cualquier otro el

derecho a ser respetado por él, como persona a no ser perjudicado en su existencia (vida,

cuerpo, salud)’’, y en su propia dignidad (honor intimidad imagen) y que cada individuo

está obligado frente a cualquier otro de modo análogo.51

Teniendo en cuenta estas concepciones se puede expresar que la intimidad tiene un campo

propio en la vida privada de las personas, en el círculo de la afección familiar y en los

pormenores y referencias concernientes a las particularidades de su carácter y existencia.

Este derecho protege frente a las injerencias, intromisiones, vistas, escuchas,

publicaciones, captaciones, de datos personales, así como el empleo y comunicación, que

de algún.

Teniendo en cuenta estas concepciones modo, apropien, vulneren o invadan elementos

circunstancia de la dimensión privada del ser humano o de las relaciones inherentes a la

estructura y el vivir de la familia. Responde a convenciones sociales de absoluta necesidad,

es garantía de libertad, base de lealtades recíprocas y exigencia elemental del correcto

convivir.

En el juicio por la acción del Hábeas Data, señalo que el derecho a la intimidad, protege lo

siguiente: 52

1. A la intimidad física; esto es:

a) A la vida sexual;

b) A las funciones fisiológicas de excreción, así como de hechos y actos relativos

al propio cuerpo, que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables;

c) A defectos, anomalías o enfermedades físicas no ostensibles;

d) A padecimientos físicos intensos; y,

e) Al parto y a la agonía de un ser humano.

2. A la intimidad psicológica; esto es:

51

RIVERA, J. C.: Instituciones del Derecho Civil. Parte General, No. 725, Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1993, p. 25. 52

http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2011/02/02/derecho-a-la-

intimidad-personal-y-familiar

57

a) Ideas y creencias religiosas, filosóficas, parapsicológicas y políticas, que el

individuo debe sustraer al conocimiento de terceros;

b) Aspectos concernientes a la vida relacional, amores, simpatías, afectos, etc.;

c) Momentos penosos o de extremo abatimiento;

d) Actos de fijación o modificación del estado civil;

e) Condiciones en las relaciones paterno-filiales;

f) La vida privada de un individuo no divulgada, en cuanto puede ser motivo de

bochornos para éste;

g) En general todo dato, hecho o actividad personal no conocidas por otros, cuya

difusión produzca turbación moral o psíquica del afectado; y,

h) Comunicaciones escritas u orales de tipo personal; esto es, dirigidas

únicamente al conocimiento de varias personas determinadas; y, que tengan

como contenido alguno de los puntos expuestos.

La doctrina señala que el derecho a la intimidad abarca lo siguiente:

a) El respeto a la vida privada de las personas;

b) El respeto a la vida pública de las personas;

c) Se asegura el respeto a la honra, honor o buen nombre de la persona y de su familia;

y,

d) La limitación al derecho de publicación.

Hay que aclarar que la privacidad, es más amplia que la intimidad, pues esta última como

tengo manifestado, protege la esfera en que se desarrollan las facetas singularmente

reservadas en la vida de la persona; mientras que la privacidad, constituye un asunto más

amplio, más global de facetas de su personalidad, que una persona tiene derecho a

mantener en reserva.53

1.5.2.- Límites del Derecho a la Intimidad

La intimidad es una necesidad humana y un derecho natural del hombre por lo que es

independiente y anterior a su regulación positiva.

53 http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_a_la_intimidad

58

El término intimo viene de intimus, superlativo latino que significa "lo más interior". La

intimidad corresponde al ámbito psicológico e inconmensurable del individuo, comprende

su personalidad, sus valores morales y religiosos, sus tendencias sexuales y amorosas, sus

orientaciones ideológicas. Lo íntimo está más fuera del alcance del interés público que lo

privado.

Existen algunas definiciones de intimidad. Según el diccionario de la Real Academia de la

Lengua Española es la "zona espiritual y reservada de una persona o un grupo,

especialmente una familia".54

Miguel A. Ekmekdjian, lo definió como: "la facultad que tiene cada persona de disponer de

una esfera, ámbito: privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no

puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante

cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos"

Con otros fundamentos, Humberto Quiroga Lavié reflexiona que en el concepto de

intimidad y lo define como: "el respeto a la personalidad humana, del aislamiento del

hombre, de lo íntimo de cada uno, de la vida privada, de la persona física, innata, inherente

y necesaria para desarrollar su vida sin entorpecimientos, perturbaciones y publicidades

indeseadas". Y continúa: "Es un derecho personalísimo que permite sustraer a las personas

de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las

necesidades sociales y los intereses públicos".

La diferencia entre intimidad y privacidad

En la legislación en general, íntimo y privado aparecen como sinónimos, si bien como

veremos no son términos iguales.

Germán Bidart Campos, que diferencia el concepto de intimidad del de privacidad, define

la intimidad como: "la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de

tercero", y la privacidad es: "la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no

dañen a otros) que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por éstos".

54 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

59

Eduardo P. Jiménez manifiesta por su parte, que privacidad e intimidad integran una zona

de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, irreducible para la intromisión

de los restantes habitantes y el poder público. Este autor define a la intimidad como: "la

antítesis de lo público, y por lo tanto, todas aquellas circunstancias relativas al hogar, la

familia, la religión, la salud, la sexualidad, los asuntos legales y económicos personales del

individuo".

Lo privado es, entonces, aquello restringido, dominio de unos pocos, referido a lo

doméstico y familiar, y consagrado en el "derecho a la privacidad", mientras que lo íntimo

es lo que corresponde al ámbito personal y psicológico, las creencias y la moral de la

persona.

Norberto González Gaitano señala cuatro razones que justifican la distinción entre

privacidad e intimidad:

"1) Sólo las personas físicas gozan de intimidad; las personas jurídicas y las instituciones,

no.

"2) La intimidad requiere el consentimiento para participar de ella sin que se destruya.

Requiere siempre del consentimiento libre del sujeto para hacer partícipe a otros. Conocer

y difundir la intimidad de una persona contra su voluntad comporta automáticamente su

destrucción.

"3) La intimidad implica el respeto a la libertad de las personas, pues su existencia,

conocimiento y difusión ocurre sólo por donación, la cual es siempre libre y voluntaria,

como en el caso de la amistad y el amor.

"4) La intimidad tiene un valor absoluto, incuestionable e inviolable, lo que se refleja en

ciertos derechos como la libertad de pensamiento o doctrinas como la objeción de

conciencia que no pueden ser objeto de mandatos judiciales".

"Lo privado es todo lo que está afuera del ámbito del interés público, de los asuntos del

Estado, de lo que involucra al conjunto de la sociedad. Lo privado es el ámbito restringido

60

de lo doméstico y lo familiar, de aquellos asuntos del sujeto, que no necesariamente deben

ser divulgados masivamente". "Es el derecho fundamental de la personalidad consistente

en la facultad que tienen los individuos para no ser interferidos o molestados, por persona o

entidad alguna, en el núcleo esencial de las actividades que legítimamente deciden

mantener fuera del conocimiento público"

Por su lado, Ernesto Villanueva caracteriza al derecho a la privacidad de la siguiente

manera:

"a) Es un derecho esencial del individuo. Se trata de un derecho inherente de la persona

con independencia del sistema jurídico particular o contenido normativo bajo el cual está

tutelado por el derecho positivo.

"b) Es un derecho extrapatrimonial. Se trata de un derecho que no se puede comerciar o

intercambiar, como los derechos de crédito, habida cuenta que forma parte de la

personalidad del individuo, razón por la cual es intransmisible e irrenunciable, y

"c) Es un derecho imprescriptible e inembargable. El derecho a la privacidad ha dejado de

ser sólo un asunto doctrinal para convertirse en contenido de derecho positivo en virtud del

desarrollo científico y tecnológico que ha experimentado el mundo moderno con el uso

masivo de la informática, que permite el acceso casi ilimitado a información personal por

parte de instituciones públicas y privadas".

La raíz de la existencia del derecho radica en la unidad finalista que caracteriza a la

persona humana, en el ser dueña de sí misma (sui iuris), autónoma (libre) y digna ante sí y

ante otros (exigente).

En efecto, la persona humana es realidad una, única e irrepetible, un ser concreto e

individual que tiene una naturaleza específica, la humana, pero que posee su singularidad

como algo absolutamente propio, intransferible e incomunicable.

Ilva Hoyos dice que "La persona humana es dueña de sí misma y de su entorno en tanto no

pueda pertenecer a otro, es sui iuris, constitutivamente puede autodeterminarse y

61

autogobernarse. Este señorío se refleja primordialmente en el hecho de tener cosas suyas y

en el de tener al iniciativa y el gobierno de sus actos" La relación de dominio surge porque

lo suyo tiene un contenido metafísico. De aquí se desprenden los títulos naturales que son

aquellos que se asignan algo a alguien sin que medie acuerdo de voluntades, esto es, las

cosas que se tienen como propias en relación a la naturaleza humana. Este dominio radical

se manifiesta en el dominio que la persona tiene sobre sí misma, su vida, sus actos, su

integridad física, su intimidad, su honor.

El Derecho ha de reconocer al hombre su condición de persona, lo cual implica desde el

reconocimiento del derecho a su integridad corporal (legítima defensa), a su subsistencia

física y a su integridad moral (derecho al honor), a la afirmación de una zona de libertad y

de las exigencias de dignidad que convienen en cada situación a su condición de persona.

El derecho a buscar la verdad, a pensar y a expresar lo pensado, a creer religiosamente y

obrar de acuerdo con esa creencia, a proceder en la vida conforme a las propias ideas; todo

esto son manifestaciones de derechos fundamentales que guardan relación con el «derecho

de la intimidad».

Es un derecho fundamental, individual, natural, inviolable que debe desarrollarse en una

esfera de acción propia, independiente o autónoma. Según dice Béjar, "El derecho de la

intimidad es indisponible, irrenunciable; inexpropiable e inembargable, es imprescriptible,

ya que al ser un derecho inherente a la persona al prescribir y extinguirse el derecho habría

que considerar que la persona misma, a la que van unidos, se extinguiría también." Cabe

resaltar, que si se ultrajaría la imagen o la voz de una persona se estaría atentando contra el

derecho que tiene un individuo a que se respete su ámbito privado o su intimidad. La

imagen y la voz son considerados como "propiedad" del individuo y el debe autorizar su

reproducción. La imagen y la voz podrán ser utilizados solo con la debida autorización el

titular.

Según los historiadores del derecho, existe un consenso en que el derecho a la privacidad

tiene su origen en el Right to Privacy, artículo escrito en 1890 por los abogados Samuel D.

Warren y Louis D. Brandeis en la Harvard Law Review. 55Dicho texto contiene las bases

55 Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en la Harvard Law Review, 1980, Derecho a la privacidad, Right to Privacy.

62

doctrinales a partir de las cuales ha evolucionado el derecho a la vida privada.

El hombre como titular de derechos debe defenderse de las injerencias indebidas de los

poderes públicos, sus órganos, sus agentes y de los ataques a la intimidad causados por

otros individuos.

Tan relevante es la preservación de este derecho que ha sido consignado en el artículo 12

en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU) del 10 de Diciembre de

1948. De la misma manera se lo menciona en el artículo 11 del Pacto de San José de Costa

Rica 1984

Este derecho, se encuentra consagrado en diversas constituciones como en la Constitución

de la República de Paraguay en el artículo 33, en la Constitución de la República de

Honduras en el artículo 76, y también en la Constitución Política del Ecuador en el artículo

23 inciso 8 se establece: "El derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad

personal y familiar. La ley protegerá el nombre, la imagen y la voz de la persona".

En este artículo se puede apreciar que es deber del Estado resguardar un ambiente propicio

para el desarrollo personal y garantizar el desenvolvimiento familiar. La legislación

ecuatoriana protege el nombre de la persona, evitando así el uso indebido del mismo,

porque este ayuda a la fácil individualización de la persona. El titular del nombre puede

cambiarlo si tiene un homónimo que tenga una fama que produzca malestar en la sociedad.

Nadie puede utilizar el nombre propio para fines comerciales, artísticos, delincuenciales,

etc.

El desarrollo de los inventos para transmitir imágenes y sonidos ha llevado a que se cree

una legislación que proteja la imagen y la voz de las personas del abuso de los medios de

comunicación, salvaguardando así la integridad y dignidad de los individuos. Solo se

puede reproducir la imagen que se haya fotografiado o filmado en un lugar público,

siempre y cuando conserve el sentido inicial, sin modificarla. Por otro lado, si el titular de

la imagen prohíbe su distribución no se podrá utilizar ésta. En nuestra legislación en el

artículo 52 del Código de la Niñez y Adolescencia se puede apreciar claramente la

protección que se da a adolescentes y a niños en este campo. No podrán participar los

63

niños y de los adolescentes en reproducciones de contenido pornográfico, religioso,

político o de alguna índole que atente contra su honra y dignidad.

Existen mecanismos que protegen la información directamente vinculada con cuestiones

privadas, relativas a la intimidad de la persona que no pueden estar a disposición del

público. Estos se orientan a preservar y resguardar aquella información con el principal

objetivo de que los datos no se almacenen, ya que esta información pertenece solo a la

propia persona.

El uso de la información almacenada, procesada o distribuida a través de cualquier medio

físico debe respetar el honor, la privacidad, y el goce completo de los derechos. Así, deben

impedirse las intromisiones perturbadoras y la inadecuada difusión de datos cuando se

afecta la esfera íntima, tanto familiar como personal. Por esto se ha creado recursos

especiales para proteger los datos que afecten a la honra o a la intimidad como el "habeas

data".

Algunos de los factores que limitan el derecho a la intimidad:

Protección de la seguridad nacional;

Protección del orden público, salud y moralidad públicas;

Protección de los derechos y libertades de los demás individuos

Los gobiernos preocupados por la protección del derecho del individuo a la vida privada se

enfrentan con dificultades para mantener el equilibrio racional entre el derecho que lo

dejen a uno tranquilo, y el deber del gobierno de proteger a los ciudadanos de toda clase de

secuestros, ladrones, chantajista, asesinos, pirómanos, terroristas. El derecho a la vida

privada, si se le interpreta en términos absolutos, podría hacer imposible el procesamiento

criminal o proteger "la vida privada" de las conspiraciones criminales. La vida privada es

todavía más vulnerable a la invasión estatal y privada debido a los fantásticos avances

logrados en las técnicas de espionaje, como, por ejemplo, conexiones telefónicas secretas,

micrófonos miniaturizados, lentes telescópicas, cámaras de infrarrojos, aparatos que notan

las vibraciones de los cristales de las ventanas para oír conversaciones privadas, circuitos

cerrados de televisión y computadoras.

64

Algunas Constituciones contienen expresamente el derecho a la vida privada, mientras que

otras lo contienen de una manera implícita mediante leyes que prohíben lo que constituiría

una invasión ilegal de la vida privada. Sin embargo, todas ellas muestran su preocupación

por la vida privada al incluir expresiones como "excepto", "salvo en caso de", "con la

debida autorización" y otras. La utilización de medios electrónicos de escucha es legal si

va acompañada de una autorización judicial.

Hugo Black, juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (1967) afirma: "En este país

se están cometiendo crímenes de atrocidad incalificable y nosotros no podemos

permitirnos el prescindir de cualquiera de los métodos como para detectarlos y corregirlos,

a no ser que lo prohíba la Constitución o lo desaconseje la actuación legislativa; y una de

esas dos cosas creo que ocurra en el caso de las claves secretas"

En el 2001 en Estados Unidos se Norteamérica se crea el Patriot Act, la cual ha limitado

seriamente el derecho a la intimidad y a la protección de datos, con el objeto de fomentar

las medidas antiterroristas. Esta acta, a pesar de que vulnera diversas y numerosas

disposiciones sobre privacidad, le da al FBI y a la CIA más derechos para escuchar

conversaciones telefónicas, observar correo electrónico, investigar archivos médicos,

financieros y estudiantiles, y entrar en hogares y oficinas sin notificar a los dueños.

Por lo que el Servicio Secreto de Estados Unidos tiene la facultad de invadir la intimidad

de las personas que contengan información relacionada a:

"a) Información relativa a las amenazas, planes, por parte de una persona, un grupo o una

organización para molestar o dañar físicamente a las personas protegidas por el Servicio

Secreto de los Estados Unidos o cualquier otro alto funcionario del Gobierno

estadounidense, en el interior del país o en el extranjero.

"b) Información relativa a personas, grupos u organizaciones que hayan planeado,

intentado o llevado a cabo el asesinato de altos funcionarios de gobiernos nacionales o

extranjeros.

"c) Información relativa a la utilización de la violencia corporal o del asesinato como arma

65

política. Debe incluir el adiestramiento y las técnicas utilizadas para realizar tales acciones.

"d) Información sobre las personas que insisten en ponerse personalmente en contacto con

altos funcionarios del Gobierno para que se corrijan injusticias imaginarias, etc.

"e) Información sobre cualquier persona que haga declaraciones orales o escritas sobre

altos funcionarios del Gobierno del siguiente tipo: 1) amenazadoras; 2) irracionales; 3)

injuriosas.

"f) Información relativa a los atentados "terroristas" con bombas.

"g) Información relativa a la posesión u ocultación, por parte de personas o grupos, de

armas de fuego, explosivos u otros instrumentos bélicos.

"h) Información sobre las manifestaciones antiamericanas o contra el Gobierno de los

Estados Unidos en el interior del país o en el extranjero.

"i) Información sobre disturbios públicos"56

1.5.3.- Factores que atentan a la intimidad

El profesor Humberto Quiroga Lavié coincide con Karl Jaspers en que en este tiempo

contemporáneo la intimidad se ve afectada por dos factores:

"a) por la masificación de la cultura: que invade la privacidad y afecta el desarrollo

sostenido del hombre como individualidad,

"b) por la tecnología: computadoras, bancos de datos, sensores remotos…"

Estos hechos han llevado al Estado a controlar y vigilar el uso de los instrumentos

informáticos. El derecho del público a un información verdadera con la garantía de los

poderes públicos, no solo han de poner los medios para que la sociedad pueda informarse

56 http://www.monografias.com/trabajos32/derecho-intimidad/derecho-intimidad.shtml#ixzz3UEXf3VYw

66

por si misma, sino defenderla de todo monopolio de la información, de todo falseamiento

de la verdad y de toda presión sobre la opinión pública. Solo con estas garantías y con el

respeto de los profesionales de la información a un código moral basado en el respeto a la

verdad y a la intimidad de las personas, exigiendo el continuo servicio de estos a las

necesidades de la sociedad; la información podrá desarrollar el papel que le corresponde de

poner a las hombres en una situación progresivamente más perfecta de conocimiento

mutuo y de fraternidad universal.

Así el Papa Pío XII el 12 de marzo de 1953, habla de la misión y la obligación del

periodista como informador y orientador de la opinión pública: "Hoy día, los progresos de

la técnica han reducido al mínimo la distancia entre el hecho y su publicación, y en este

mínimo de tiempo debéis transmitir una información fiel, que presente claramente y en una

forma expresiva todos los elementos esenciales. La cualidad principal del periodista sigue

siendo siempre un amor incorruptible a la verdad. Sin embargo, cuántas tentaciones tratan

de apartaros de ella. ¡Qué difícil puede ser resistir y respetar los límites que la veracidad

prohíbe en absoluto franquear! Sin olvidar tampoco que la "conspiración del silencio"

puede también ofender gravemente la verdad y la justicia. Vosotros sabéis por vuestra

propia experiencia de cada día cuán difícil es muchas veces asegurar la pura verdad, en el

campo de la opinión pública, aunque sólo sea una parte de la consideración que gozan,

frecuentemente, la mentira y las verdades a medias, cuando éstas admiran y seducen. ¿No

ha expresado Juan de la Fontaine una observación semejante en aquellos versos tan

conocidos: "El hombre es de hielo para las verdades; de fuego, para las mentiras"

La intimidad, la vida privada de los ciudadanos, se impone ante el avance de los medios

masivos de comunicación. Pero cuando está involucrada la vida privada y la intimidad de

los funcionarios públicos o de las figuras públicas debe adoptarse una perspectiva

diferente, ya que al tener una mayor exposición pública gozan de un derecho a la intimidad

más atenuado que el resto de la sociedad. Esto no significa invadir la intimidad, sino

conocer las actividades personales que repercutan en el ejercicio de su cargo.

1.5.4.- Libertad Sexual

La libertad sexual es el derecho a la libertad de elección sexual del individuo. La libertad

67

sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin

más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad que se expande hasta utilizar el

propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y

aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas.57

Según la OMS, y en relación con la salud sexual, es necesario un acercamiento positivo y

respetuoso hacia la sexualidad y las relaciones sexuales, así como la posibilidad de obtener

placer y experiencias sexuales seguras, libres de coerción, discriminación y violencia. Para

que la salud sexual se logre y se mantenga los derechos sexuales de todas las personas

deben ser respetados, protegidos y cumplidos.58

La libertad sexual viene limitada por el

límite de edad de consentimiento sexual.59

La violación de la libertad sexual e indemnidad

sexual del individuo es considerada un delito.

El derecho a la libertad sexual se refiere al derecho del individuo y aunque está

relacionado, no debe confundirse con el amor libre, ni la liberación sexual o revolución

sexual de la segunda mitad del siglo XX, ni tampoco con la práctica de relaciones sexuales

libres, la promiscuidad, las relaciones sexuales prematrimoniales o extramatrimoniales, el

comportamiento sexual entre heterosexuales u homosexuales o cualquier otra práctica

sexual.

Para Miguel Bajo Fernández, la libertad sexual debe entenderse de dos maneras: como

libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena;

y como facultad de no acceder y repeler agresiones sexuales de terceros.

En todo caso libertad sexual, tanto en su vertiente positiva como negativa, no se oponen ni

distinguen entre sí, ambas libertades constituyen el mismo bien jurídico de la libertad

sexual.

La libertad sexual es un derecho relacionado con la libre disposición del cuerpo, la

intimidad y el derecho inalienable a la intimidad y libertad de las personas.

El reconocimiento legal de la libertad sexual no siempre ha existido ni está recogido en

57

Dr. Luis Alfredo Alarcón Flores., Delitos contra la Libertad Sexual, en monografías.com 58

La definición de salud sexual (OMS 2002) - definición 4ª 2002 59

Código Penal Argentino, Art. 119

68

todas las legislaciones -las mujeres casadas en la legislación de muchos países carecían y

todavía carecen del reconocimiento de libertad sexual ante el marido; en algunos países las

familias pueden repudiar, castigar e incluso lapidar a las mujeres solteras si mantienen

relaciones sexuales no consentidas por la familia, o si, por el contrario, no consientan una

relación sexual con el marido.

Los avances en las normativas y el reconocimiento de la libertad sexual se producen a

partir de la segunda guerra mundial, con la revolución sexual y las reivindicaciones

feministas6061

Por su definición, el derecho de libertad sexual supone la facultad de realizar actividades

sexuales sin ningún constreñimiento; lo que significa que todo ser humano tiene la

capacidad de decidir y realizar actividades sexuales sin ser presionado u obligado.

Como derecho humano fundamental, implica una permisión para el titular del derecho, y

como contrapartida la obligación impuesta a todo individuo de omitir cualquier conducta

que pudiera afectar o limitar a cualquier persona en su capacidad para decidir o realizar

actividades sexuales. Y, como derecho humano oponible a las autoridades, la obligación de

omitir tales conductas evidentemente recae en los servidores públicos.

A diferencia de los otros derechos humanos reconocidos como de primera generación, el

ejercicio de la libertad sexual no tiene restricción alguna; de hecho, es de los pocos

derechos que se ejercen de manera absoluta. Lo que significa que no hay forma legal

alguna de impedir u obligar a persona alguna a que realice actividades sexuales. Sabemos

que hasta la vida es un derecho con límites y restricciones; así, por ejemplo, quien mata en

legítima defensa no será sancionado; o, el policía que mata en cumplimiento de un deber,

tampoco; pero en el caso del ejercicio del derecho de libertad sexual no existe limitante

alguna, esto es, nadie puede realizar actividades sexuales por la fuerza.62

60

Mario Margulis, Juventud, cultura, sexualidad: la dimensión cultural en la afectividad y la sexualidad de

los jóvenes de Buenos Aires apartado 'La revolución sexual de los años 60 y sus efectos', Biblos, 2003, ISBN

950-786-365-6, pág. 38. 61

Francisco Miras Martínez, Actitudes de los adolescentes ante las relaciones sexuales, Univ. Almeria,

International Journal of Phsicology and Phicological Therapu. Junio. 2001, vol 1. 62

http://www.buenastareas.com/ensayos/Derecho-a-La-Libertad-Sexual/2667879.html

69

1.5.5.- Generalidades de la libertad sexual

Norberto Bobbio, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva), y

libertad de obrar (libertad negativa).

a. La libertad que querer o voluntad, es autodeterminación, la misma que no es otra cosa

que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un

objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.

b. La libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad

de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realización u

omisión.

Diez Ripolles, dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos:

a) lo positivo, significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades

sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; y,

b) lo negativo, se mira en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona a no

verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual.

Miguel Bajo Fernández, dice que la libertad sexual debe entenderse de dos maneras: como

libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena;

y como facultad de repeler .agresiones sexuales de terceros.

Caro Coria, dice que la libertad sexual debe entenderse como:

a. Sentido positivo-dinámico de la libertad sexual, se concreta en la capacidad de la

persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales.

b. Sentido negativo? pasivo, se concreta en capacidad de la persona de negarse a ejecutar o

tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.

Esta división se hace con fines pedagógicos, ya que la libertad sexual en su vertiente

positiva como negativa no se oponen entre sí, ambos constituyen un complemento que

refleja distintos aspectos de un mismo bien jurídico.

70

Debemos señalar que la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse

en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena,

facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento

una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como

rechazar las no deseadas.63

1.5.6.- El Adulterio, la Libertad Sexual y el Derecho a la Intimidad

La cuestión de los derechos personalísimos o derechos de la personalidad, que reconoce el

derecho de la vida, la libertad, aspectos referidos al honor, etc., insertada en la legislación y

la doctrina universal en el siglo XIX, en la que se tradujeron en un reconocimiento

embrionario pero aislado y no metódico hasta que, en el siglo XX, se produce su

consagración sistemática, fundamentalmente a través de normas de carácter internacional

como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) o el Pacto de San José de

Costa Rica (1969), que se tradujeron en tratados, pactos y convenciones que redondean un

verdadero derecho internacional tuitivo de los derechos de la personalidad, que obliga a los

adherentes a adecuar sus legislaciones locales.64

Caracteres

Absolutos: se oponen erga omnes, es decir contra todos.

Innatos, inherentes y necesarios: Porque surgen en el origen de la persona por su

solo carácter de su ser individual, existe una unión inseparable entre el sujeto y el

objeto del derecho

Vitalicios: Durante toda la vida de la persona, con algunas excepciones referidas a

supuestos que se dan luego del fallecimiento de ellas que se trasladan a los

herederos.

Inalienables: estos derechos están fuera del comercio, no pueden ser objeto de

cesión o transferencia.

Extrapatrimoniales: pero tienen repercusión económica o patrimonial en caso de su

violación; ergo, de darse su lesión, surge a favor de la víctima un crédito

63

www.monografias.com/trabajos37/delitos-sexuales/delitos-sexuales.shtml#ixzz365svnSUF 64

Santos Cifuentes, Buenos Aires, Ed. Astrea, Derechos personalísimos 1995.

71

indemnizatorio y la facultad de exigir judicialmente el cese de la acción lesiva si

continuara.

Autónomos: las características propias de estos derechos subjetivos, que los llevan

a diferenciarse de los demás, constituyendo una categoría particular,

“inconfundible”.

Esenciales: Por opuestos a eventuales.

Autónomos: Pueden ejercerse con exclusión de cualquier otro derecho.

Relativamente indisponibles: Puede haber derechos renunciables aunque no

transmisibles, como algunos patrimoniales llamados "intuitu personae". Los

personalismos tienen ambas calidades negativas en razón de ser vitalicios,

inherentes y necesarios.

Privados

Derecho a la intimidad

Art. 1071 Bis. CC - El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena,

publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus

costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el

hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes

no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijara equitativamente el juez,

de acuerdo con las circunstancias; además, podrá este, a pedido del agraviado,

ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta

medida fuese procedente para una adecuada reparación.65

Requisitos

1) Entrometimiento que mortifique o perturbe la intimidad.

2) Arbitrariedad de la perturbación, pues este derecho está limitado por los intereses

públicos, y así no sería arbitraria, por ejemplo:

a) la reproducción de fotos criminales;

65

http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_personal%C3%ADsimos

72

b) la investigación de hombres públicos, por tratarse de sucesos de repercusión

social donde juega también la libertad de informar;

c) cuando lo piden las propias personas o prestan su consentimiento a la

intromisión;

d) el control de la intimidad de los incapaces por sus padres o curadores;

3) En los juicios de divorcio invocar y probar el adulterio del cónyuge.

4) Que el hecho no sea un delito penal.

Ejemplos de afectación al Derecho a la Intimidad: fisgoneo de lugares privados; vigilancia

electrónica (intervención de teléfonos, grabadores en recintos privados); aplicación de

sueros de la verdad; divulgar el carácter adoptivo de una persona, sin conformidad de los

adoptantes.

1.5.7.- Conclusiones parciales del capítulo

Considerando los antecedentes expuestos y la información recopilada sobre el matrimonio,

el divorcio, el adulterio, la constitución de la República y el Derecho a la Intimidad,

sabemos que el derecho a la intimidad está garantizado en la Constitución de la república

del Ecuador y no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de haber

cometido el adulterio en nuestra legislación sin no haber violentado los derechos a la

intimidad y libertad sexual que tenemos como personas.

En este capítulo se logró valorar los criterios de los tratadistas que de una u otra forma

ayudan al mejor conocimiento y aprendizaje del hecho de aprender a desenvolverse dentro

de la sociedad y a precautelar lo expresado por la constitución esto es que el derecho a la

intimidad lo tenemos todos los ecuatorianos y ecuatorianas, garantía constitucional que

prevalece ante cualquier otra norma.

73

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación

La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Portoviejo

provincia de Manabí a los abogados en el libre ejercicio profesional.

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico

La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.

Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico

científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.

Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la

investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido

afectada por el problema en cuestión.

Tipos de investigación

La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:

Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las

diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa

de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y

problema.

De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente

social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los

hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar

la verdad.

74

Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y

contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la

solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología

de investigación.

Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores

dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos

humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.

POBLACIÓN Y MUESTRA

La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para

obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a

continuación:

Profesionales del Derecho en libre ejercicio registrados en el Colegio de Abogados.

COMPOSICIÓN

POBLACIÓN

ABOGADOS EN EL LIBRE

EJERCICIO PROFESIONAL DE LA

CIUDAD DE PORTOVIEJO

1000

TOTAL

1000

Las encuestas se hicieron a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo,

tomando en consideración la siguiente fórmula:

75

m= Tamaño de la muestra;

N= Población o universo

e= Margen de error (0,1)

1000

n= _______________

(0.1) 2

(1000 -1) +1

n= 1000

(0.01) (999) + 1

n= 1000

9.99 + 1

n= 1000

10.99

n= 90.99

n= 91

76

Métodos, Técnicas e Instrumentos

Métodos

La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la

investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes

y ellos fueron:

Método Inductivo.-

Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,

poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en

la concepción de la solución a favor de la sociedad.

Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la

técnica de la encuesta.

De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,

visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de

desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta

solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos

logrados.

Método Deductivo.-

Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento

en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos

en el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.

Analítico Sintético.-

Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en

relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo

77

específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas

declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo

investigativo.

Técnicas

Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron

obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:

La Observación Directa.-

Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle

y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la

objetividad de la información.

En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y

meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la

información, procurando sea lo más verás posible.

Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los

hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.

La Encuesta.-

Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que

permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.

Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema

investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble

sentido de orientación a su respuesta.

78

Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida

explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de

ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.

Instrumentos de la Investigación

Cuestionarios

2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria

La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se

haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que

cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.

Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que

deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la

Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.

A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados

con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan

al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.

Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:

a) Indicaciones con las normas que se deroga.

b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.

c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda

norma que se contraponga.

79

No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es

anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos

que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,

son os únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.

2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo

En el capítulo II, detallamos el procedimiento metodológico con las modalidades

cualitativa y cuantitativa con conceptos teóricos y estadísticos de la recopilación de la

información para la investigación.

Los métodos empleados fueron el inductivo, deductivo y el analítico sintético enfocándose

en el problema en general.

Las técnicas fueron la observación directa y las encuestas las que fueron utilizadas

meticulosamente para la entrevista a los diferentes profesionales del derecho garantizando

un resultado veraz.

Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley

Considerandos

Instrumentos Internacionales

Principios y Garantías

Constitución de la

República del Ecuador

Las Leyes

Lo que se contrapone a Principios y Garantías

Norma que permiten u obligan al Estado a

reformar la Ley

Articulado

Que deroga

Que reforma

Supresión Adición

80

CAPÍTULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Procedimiento de la investigación

La Encuesta se la realizó a 91 abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo.

1.- ¿Considera usted que el adulterio está relacionado con el derecho a la intimidad?

TABLA No. 1

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 73 80%

NO 18 20%

TOTAL 91 100%

Fuente: Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)

Elaborado por: Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.

Análisis e Interpretación.-

El 80% de encuestados manifestó que el adulterio tiene relación con el derecho a la

intimidad de las personas y se consagra en nuestra Constitución.

SI NO

80%

20%

Gráfico 1

81

2.- ¿Considera usted que el adulterio está relacionado con la libertad sexual?

TABLA No. 2

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 20 22%

NO 71 78%

TOTAL 91 100%

Fuente: Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)

Elaborado por: Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.

Análisis e Interpretación.-

El 78% de encuestados manifestó que el derecho a la libertad sexual se refiere a: mujeres

y hombres que tienen derecho a decidir, de manera libre y responsable, sobre su vida

sexual y no debe confundirse con el adulterio o relaciones sexuales extramatrimoniales.

78%

22%

Gráfico 2

82

3.- ¿Considera usted que la Constitución de la República garantiza la intimidad y la

libertad sexual, y también estaría garantizando el adulterio?

TABLA No. 3

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 27 30%

NO 64 70%

TOTAL 91 100%

Fuente: Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)

Elaborado por: Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.

Análisis e Interpretación.-

El 70% de encuestados manifestó que la Constitución es garantista de derechos pero el

adulterio es la violación de la fe conyugal y causal de divorcio en la actualidad, y no puede

ser garantizada por nuestra Constitución ya que se contrapone a la Ley.

SI NO

30%

70%

Gráfico No. 3

83

4.- ¿Considera usted que por lo expuesto en la pregunta inmediata anterior sería

inconstitucional la causal de divorcio por adulterio?

TABLA No. 4

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 73 80%

NO 18 20%

TOTAL 91 100%

Fuente: Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)

Elaborado por: Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.

Análisis e Interpretación.-

El 80% de encuestados manifestó que existe relación siendo inconstitucional la causal de

divorcio por adulterio porque atenta contra el derecho a la intimidad y la libertad sexual.

SI NO

80%

20%

Gráfico 4

84

5.- ¿Considera usted que es necesario suprimir en las causales de divorcio el

adulterio para garantizar el derecho a la intimidad y libertad sexual de los cónyuges?

TABLA No. 5

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 73 80%

NO 18 20%

TOTAL 91 100%

Fuente: Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)

Elaborado por: Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.

Análisis e Interpretación.-

El 80% de encuestados manifestó que es necesario derogar en las causales de divorcio, el

adulterio porque no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de haber

cometido el adulterio en nuestra legislación sin haber violentado los derechos a la

intimidad y libertad sexual que tenemos como personas.

SI NO

80%

20%

Gráfico 5

85

6.- ¿Considera usted que lo previsto en la pregunta inmediata anterior sería posible

mediante reforma al código civil suprimir la causal número 1 del artículo 110 del

Código Civil del Ecuador?

SI NO

TABLA No. 6

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 73 80%

NO 18 20%

TOTAL 91 100%

Fuente: Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)

Elaborado por: Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.

Análisis e Interpretación.-

El 80% de encuestados considera que nuestro código Civil debe ser reformado, derogando

la causal de divorcio número 1 del Artículo 110 para garantizar el derecho a la intimidad y

a la libertad sexual.

SI NO

80%

20%

Gráfico 6

86

3.2.- Propuesta

Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil, que derogue el adulterio de uno

de los cónyuges como causal de divorcio, para garantizar el derecho a la intimidad

y a la libertad sexual.

LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA

REPÚBLICA DEL ECUADOR

CONSIDERANDO

Que la Constitución de la República, prescribe que el Ecuador es un Estado Constitucional

de derechos y justicia social;

Que los Derechos y Garantías establecidos en la Constitución y en los Instrumentos

Internacionales de Derechos Humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante

cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de

parte.

Que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos

Garantizados en la Constitución de la República y en los Instrumentos Internacionales

87

Que la Constitución de la República en su art 66 numeral 20 reconoce y garantiza a las

personas el derecho personal y familiar.

Que el Estado debe garantizar el Derecho a la Intimidad y libertad sexual.

En ejercicio de sus facultades constitucionales expide la presente Ley reformatoria al

Código Civil

Art. 1… Deróguese causal 1 del art. 110.

Art. 2… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará

en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

F) Gabriela Rivadeneira

PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL

88

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo

Este tercer Capítulo se respalda en las encuestas que se hizo a los profesionales en derecho,

si bien es cierto es muy loable el hecho de poder enfatizar que el estudio de metodologías

empleada en esta investigación logran evidenciar el objeto de la investigación logrando así

evidenciar lo propuesto por el investigador, por lo que se han evaluado y analizado los

resultados de cada una de las encuestas realizadas.

Manifestando que los profesionales encuestados en la ciudad de Portoviejo dijeron que la

Constitución de la República garantiza el Derecho a la Intimidad y la libertad sexual por lo

que creen necesario que la propuesta planteada debe ser considerada en la Asamblea con el

fin de que confirme estos principios consagrados en nuestra legislación.

En el presente capítulo se aprecia que existe total aseveración de lo planteado esto es que

de una u otra manera las personas concuerdan en la derogación del art. primeo del Art. 110

del Código Civil, atentando el derecho a la intimidad y a la libertad sexual de las personas.

89

CONCLUSIONES GENERALES

1. La causal de adulterio para poder ejercer la acción de divorcio, es vetusta, lo recoge

la legislación de casi todos los países y la nuestra la concede al cónyuge inocente,

la posibilidad de divorciarse por esta casual.

2. El Adulterio como causal de divorcio produce consecuencias que merecen ser

normadas; suele efectuarse con todas las precauciones posibles, de tal manera que

muy difícilmente habrá prueba testimonial procedente.

3. El Derecho a la intimidad es la defensa de la persona en su totalidad a través de un

muro que prohíbe publicar o dar a conocer datos sobre temas como la religión, la

política o la vida íntima, el Estado ecuatoriano garantiza el Derecho a la intimidad.

4. En nuestra legislación no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de

haber cometido el adulterio sin no haber violentado los derechos a la intimidad y

libertad sexual.

5. Es necesario suprimir en el Código Civil en las causales de divorcio el adulterio

porque no existe prueba suficiente, para comprobar el hecho de haber cometido el

adulterio en nuestra legislación sin no haber violentado los derechos a la intimidad

y libertad sexual que tenemos como personas.

6. El Código Civil ecuatoriano debe ser reformado, suprimiendo la causal de divorcio

número 1 del Artículo 110, se debería aceptar este anteproyecto, que derogue el

adulterio de uno de los cónyuges como causal de divorcio, para garantizar el

derecho a la intimidad y a la libertad sexual.

90

RECOMENDACIONES

1.- El Estado debe garantizar lo que se consagra en la Constitución con respecto al Derecho

a la intimidad, por lo que procede que se derogue la causal 1era. Del art. 110 del Codigo

Civil ecuatoriano.

2.- Los Asambleístas deben observas la presenta propuesta y que sea tomada en cuenta

donde se derogue esta causal porque atenta el derecho a la intimidad y libertad sexual de

las personas que se consagra en nuestra Constitución.

3.- Los Colegios de Abogados del Ecuador deben capacitar con seminarios, charlas

profesionales sobre el derecho a la intimidad y a la libertad sexual.

4.- Que las Universidades Regional Autónoma de los Andes UNIANDES y Guayaquil,

compartan el tema de investigación donde promuevan a través de sus facultades de derecho

estos principios que deben ser respetados.

Bibliografía

Fuentes Doctrinarias

1. ALDAMA, A.: Souvenir Publicidad, SRL, CNCiv., Sala C, LL 1981-D-447.

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4. Cicerón consideró que el matrimonio es - “principium urbis et quasi seminarium

rei publicae”.

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6. Diccionario Elemental Guillermo Cabanellas.

7. Diccionario Jurídico Omeba.

8. Dr. Luis Alfredo Alarcón Flores., Delitos contra la Libertad Sexual, en

monografías.com

9. FERREIRA RUBIO.: El Derecho a la Intimidad, Universidad, Buenos Aires, 1982, p.

99 y ss.

10. Francisco Miras Martínez, Actitudes de los adolescentes ante las relaciones

sexuales, Univ. Almeria, International Journal of Phsicology and Phicological

Therapu. Junio. 2001, vol 1.

11. Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni definen el matrimonio.

12. La Biblia, Efesios 5,21-23.

13. La definición de salud sexual (OMS 2002) - definición 4ª 2002

14. La Encíclica “Casti connubi”, de 30 de diciembre de 1930.

15. La Encíclica “Gaudium et Spes”, expedida por el Concilio Vaticano Segundo, de 7

de diciembre de 1985.

16. María Josefa Mendes y Daniel Hugo D’ Antonio.

17. Mario Margulis, Juventud, cultura, sexualidad: la dimensión cultural en la

afectividad y la sexualidad de los jóvenes de Buenos Aires apartado 'La revolución

sexual de los años 60 y sus efectos', Biblos, 2003, ISBN 950-786-365-6, pág. 38.

18. Martínez Dalmau, Rubén. Ecuador: Los 444 artículos de Montecristi.

19. Modestino afirma que Matrimonio es la “Conjunción de marido y mujer y

consorcio total de vida, comunicación del derecho divino y humano”.

20. Molinero Cesar, Libertad de expresión privada, Barcelona, A.T.E., 1981, pág. 66 y

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21. Pedro Lombardo, IV Sent. D. 27, c. 2.

22. Portalis, define al matrimonio.

23. RIVERA, J. C.: "Los Alcances del Derecho a la Privacidad", Revista: "El Derecho",

Tomo 168, Depalma, Buenos Aires

24. RIVERA, J. C.: Instituciones del Derecho Civil. Parte General, No. 725, Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 25.

25. Salinas Araneda, 2009: 7

26. Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en la Harvard Law Review, 1980, Derecho

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27. San Román y González Echevarría, 1994: 21.

28. Santos Cifuentes, Buenos Aires, Ed. Astrea, Derechos personalísimos 1995.

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30. Waite, L & Gallagher, M (2000) The case for Marriage: why married peopleare

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Fuentes Normativas

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2. Códígo Civil ecuatoriano de 1989, art. 81.

3. Código Civil ecuatoriano, art. 105, 107, 108.

4. Código Penal Argentino, Art. 119

5. Constitución del Ecuador, Art. 3 numeral 1, 66 núm. 20, 67, 68, 86-94, 98.

6. Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa

Rica, art.11.

7. Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12.

Fuentes netgráficas

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2. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3270/6.pdf

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4. http://www.definicionabc.com/general/adulterio.php

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6. http://www.elforocristiano.org/foro/showthread.php?t=1386

7. http://etimologias.dechile.net/?adulterio

8. http://www.institut-gouvernance.org/es/analyse/fiche-analyse-463.html

9. http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/20

11/02/02/derecho-a-la-intimidad-personal-y-familiar

10. http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_a_la_intimidad

11. http://www.monografias.com/trabajos32/derecho-intimidad/derecho-

intimidad.shtml#ixzz3UEXf3VYw

12. http://www.buenastareas.com/ensayos/Derecho-a-La-Libertad-

Sexual/2667879.html

13. http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_personal%C3%ADsimos

ANEXOS

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

ENCUESTAS:

1.- ¿Considera usted que el adulterio está relacionado con el derecho a la intimidad?

.

2.- ¿Considera usted que el adulterio también está relacionado con la libertad sexual?

3.- ¿Considera usted que la constitución de la república garantiza la intimidad y la

libertad sexual y también estaría garantizando el adulterio?

4.- ¿Considera usted que por lo expuesto en la pregunta inmediata anterior sería

inconstitucional la causal de divorcio por adulterio?

5.- ¿Considera usted que es necesario suprimir el adulterio en las causales de

divorcio, para garantizar el derecho a la intimidad y libertad sexual de los cónyuges?

6.- ¿Considera usted que lo previsto en la pregunta inmediata anterior sería posible

mediante reforma al código civil suprimir la causal número 1 del artículo 110 del

código civil del ecuador