Embed Size (px)
Citation preview
TRABAJO FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO
Departamento de Derecho Privado
Área de Derecho Civil
Curso 2016/2017
0
FALTA DE TRANSPARENCIA EN LOS CONTRATOS DE PRESTAMO
HIPOTECARIO: CLAUSULAS SUELO Y CLAUSULAS IRPH
Alumna: Lucía González Arroyo
Tutor: José Antonio Martín Pérez
Mes: Junio Año: 2017
TRABAJO FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO
Departamento de Derecho Privado
Derecho Civil
BREACH OF THE DUTY OF TRANSPARENCY IN
THE MORTGAGE CREDIT: “FLOOR CLAUSES”
AND IRPH CLAUSES
FALTA DE TRANSPARENCIA EN LOS CONTRATOS DE
PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS: CLAUSULAS SUELO Y
CLAUSULAS IRPH
Lucía González Arroyo
E-mail: [email protected] / [email protected]
Dirigido por el Profesor José Antonio Martín Pérez
RESUMEN
El presente trabajo tiene por objeto el estudio de la actual problemática que ha
acarreado la inclusión de cláusulas suelo o cláusulas IRPH en contratos de préstamos
hipotecarios. Tanto las cláusulas suelo como las cláusulas IRPH han supuesto un
perjuicio para los consumidores que contrataron con las entidades bancarias estas
disposiciones que aunque lícitas, su importante falta de información hacia el
consumidor conlleva a declararlas como cláusulas abusivas y por tanto nulas en todo
contrato. El derecho de información del consumidor no solo consiste en lo escrito en el
contrato sino que la entidad bancaria debe explicar con precisión el funcionamiento y
comportamiento de ese contrato.
Repasaremos las resoluciones más importantes de los tribunales relativas a la nulidad de
las cláusulas, así como su retroactividad y profundizaremos en la doctrina instaurada
por el Tribunal Supremo sobre el doble control de transparencia que debe superar una
cláusula para no ser considerada abusiva.
PALABRAS CLAVE
Cláusulas abusivas; cláusula IRPH; cláusula suelo; deber de información; Préstamo
hipotecario; nulidad
ABSTRACT
The present dissertation aims to study the actual problem occasioned by the inclusion of
“floor clauses” or IRPH clauses in the mortgage credit. “Floor clauses” and IRPH
clauses have been detrimental for the consumers who take on these clauses with the
bank company. Although these clauses are lawful, the breach of the duty of information
for the consumer to declare them as unfair terms and to annul them. The right to
information does not only consist on which is written in the contract, the bank company
has the duty of explaining accurately the functioning and behavior of that contract.
We will review the most important judgments concerning the nullity of the clauses, as
well as their retroactivity, and we will go into detail about the doctrine established by
the Tribunal Supremo on the double transparency control which must overcome any
clause in order not to be considered unfair.
KEYWORDS
Unfair terms; IRPH clauses; “floor clauses; duty of information; mortgage credit; nullity
1
Índice
Abreviaturas ............................................................................................................. 2
1. Introducción .................................................................................................... 3
2. Las cláusulas suelo y su carácter abusivo por falta de transparencia ................ 5
2.1 Origen del problema ....................................................................................... 5
2.2 Abusividad de las clausulas suelo ................................................................... 7
2.3 Doble control de transparencia: la escasa información al consumidor .............. 8
2.3.1. ¿Cuál es la información que debe ser propiciada por las entidades
bancarias a los consumidores? ............................................................................. 14
2.4 La retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas
suelo ....................................................................................................................... 16
2.5. Consecuencias de aplicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ........ 21
2.5.1 Reclamación extrajudicial ...................................................................... 22
2.5.2 Reclamación judicial .............................................................................. 23
2.6 La acción de cesación como mecanismo de defensa de los intereses de los
consumidores .......................................................................................................... 24
3. La nulidad de las cláusulas IRPH .................................................................. 26
3.1. Abusividad de las cláusulas IRPH ............................................................... 29
3.2 La falta de transparencia en las cláusulas que contienen el IRPH................... 31
3.3 Efectos de la declaración de nulidad.............................................................. 37
4. Conclusiones................................................................................................. 38
2
Abreviaturas CC: Código Civil
IRPH: Índice de Referencia del Préstamo Hipotecario
LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LCGC: Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
TR LGDCU: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.
TS: Tribunal Supremo.
JM: Juzgado de lo Mercantil
3
1. Introducción En la actualidad, la mayoría de los contratos celebrados entre grandes empresas y un
consumidor se realizan a través de los contratos de adhesión y esto está generando un
enorme problema ya que el consumidor debe asumir todas y cada una de las cláusulas
impuestas por el empresario. Uno de los sectores que está funcionando bajo esta política
es el sector financiero debido a que en los últimos años el mercado financiero es más
complejo ya que introduce productos financieros complicados y debemos tener en
cuenta que otro de los factores que afecta a este sector es la globalización de estos
instrumentos. Estos problemas nos llevan a que estos productos financieros se presenten
en contratos de adhesión.
Estos contratos de adhesión a veces contienen cláusulas que son de difícil
entendimiento para el consumidor medio y que requieren ser aclaradas, siendo necesaria
una información clara y precisa para que pueda ser entendido por cualquier persona.
Estos contratos de adhesión han supuesto que la falta de información sea un problema
para el entendimiento de dicho contrato y que solo los empresarios deben solucionar, si
ellos no intentan corregir estos problemas tendremos que acudir a la vía judicial.
El derecho de información del consumidor siempre debe ser respetado por el
empresario así se precisa en el art. 8.d) TR LGDCU: “es un derecho básico del
consumidor y usuario la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y
la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso,
consumo o disfrute”. Además este derecho de información debe estar presente tanto
antes de la celebración contractual (fase precontractual) como después de esta (fase de
ejecución o consumación del contrato), debe ser una información constante, el
consumidor no puede verse desinformado en ningún momento del proceso de
contratación.
Este deber de información para los empresarios, derecho para los consumidores, no es
un asunto baladí porque además de tener su ratio legis en el art.8 TR LGDCU se
encuentra como un principio rector dentro de la Constitución, concretamente en su
artículo 51, donde se otorga a los poderes públicos la misión de “garantizar la defensa
de los consumidores, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la
4
salud y los legítimos intereses económicos de los mismos” así como “promover la
información y educación de los consumidores” 1
El problema que encontramos es que cuando se unen los contratos de adhesión y esta
falta de información surge una desigualdad entre el empresario y el consumidor,
perjudicando gravemente a este último. Este problema se agrava cuando estamos
hablando de contratos de productos financieros ya que entra en juego la capacidad de
entendimiento y conocimiento económico de los consumidores.
Los contratos financieros son los que más problemas han originado ya que en
determinadas ocasiones las cláusulas que se presumen abusivas son relativas a su objeto
principal o al precio, por tanto, su abusividad solo puede ser considerada si no supera un
doble control de transparencia2 para que el consumidor conozca la carga que realmente
está suponiendo el contrato celebrado3. Este doble control es diferente al que deben
superar el resto de cláusulas declaradas abusivas por otra razón distinta al objeto del
contrato o elementos principales como el precio. La abusividad de una cláusula viene
determinada por la superación de tres controles: un control de incorporación o
transparencia (requisitos formales), una interpretación de las cláusulas y un control de
contenido. Sin embargo este último control no es válido para las cláusulas abusivas que
tengan su razón en el objeto del contrato o elementos principales de este; por eso, se
aplica ese doble control de transparencia que será explicado posteriormente.
Hay dos asuntos importantes centrados en la inclusión de una cláusula abusiva en el
contrato: las famosas cláusulas suelo, ya resuelto por el TJUE, y las cláusulas que
contienen el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (en lo sucesivo IRPH).
Estos son las dos cuestiones que vamos a analizar aunque existen algunas más como la
cláusula de vencimiento anticipado, cláusulas que exigen garantías desproporcionadas,
renovación de contrato sin el cliente, etc…
1 CARLOS LASARTE “Manual sobre protección de consumidores y usuarios” 7ª Edición, UNED
Dykinson S.L p. 92-97 2 MARTIN PÉREZ J.A, "Contratos con consumidores: mecanismos de defensa frente a las cláusulas
abusivas en los contratos de adhesión", Estudios sobre consumo. Directora María Inmaculada SÁNCHEZ BARRIOS, 2012 p. 313
3DE TORRES PEREA, J.M, "Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia fundada en una insuficiente información del cliente bancario. En especial, sobre la idoneidad de su impugnación mediante el ejercicio de la acción de cesación", Revista Jurídica Valenciana, Núm. 2, 2014, p. 30
5
Para su análisis es fundamental el estudio de doctrina y jurisprudencia así como la
legislación concreta sobre la materia.
2. Las cláusulas suelo y su carácter abusivo por falta de
transparencia Las cláusulas suelo han sido el tema más trascendental en esta materia, durante los
últimos años, el debate sobre su abusividad y posteriormente la retroactividad de los
efectos de nulidad o no, han suscitado numerosa jurisprudencia así como doctrina.
Mediante la cláusula suelo se limitan las bajadas del tipo de interés variable resultante
de la revisión por debajo de un cierto valor4. Las cláusulas techo limitan las subidas del
tipo de interés, estas no han tenido tanta transcendencia porque como veremos los
límites impuestos por los bancos eran inalcanzables.
2.1 Origen del problema En realidad, el origen del problema ha derivado de la unión de varios agentes que
podríamos denominar externos al contrato de préstamo hipotecario como fue la crisis
financiera, originada entre otras cuestiones por la concesión de hipotecas con garantías
dudosas por un importe que a veces excedía el precio de la vivienda5. Por otro lado
existen unos agentes internos, elementos intrínsecos del contrato como es el tipo de
interés incluido por la entidad bancaria o se establecen otras condiciones imprecisas
como las cláusulas suelo.
Según el Banco de España 97,9% de los préstamos hipotecarios destinados a la compra
de vivienda se contratan a tipo de interés variable. La gran mayoría de los préstamos a
tipo variable están vinculados a un índice del mercado hipotecario como el Euribor a un
4 BANCO DE ESPAÑA, Guía de acceso al préstamo hipotecario. Esta guía debe facilitarse a toda
persona que celebre un contrato de préstamos hipotecario con una entidad financiera. 5 TORRERO MAÑAS, ANTONIO “La crisis financiera y sus efectos sobre la economía española”
Instituto Universitario de Análisis Económico y Social, p. 10
6
año, otros están referenciados al IRPH de bancos, cajas de ahorro y total de entidades;
los restantes están vinculados a otros índices6.
¿Cómo es el funcionamiento de un interés variable? El interés variable cambia a lo
largo del tiempo. El tipo de interés que se aplica en cada período de tiempo suele
expresarse como la suma de un índice o tipo de interés de referencia y un porcentaje o
margen diferencial (habitualmente constante). La duración de cada uno de los períodos
en los que se mantiene el tipo de interés, así como el diferencial que se aplica, puede ser
mayor o menor. En España las condiciones de los préstamos son libres y pueden
negociarse de forma autónoma entre las partes.7
La unión de estos agentes origina el problema de las cláusulas suelo ya que la sociedad
nunca pudo predecir que la recesión, que comenzó en el 2008 y que actualmente
mantiene algunas consecuencias derivadas, pudiese acarrear tales perjuicios, en
concreto a las personas que contrataron préstamos hipotecarios. En cambio, sí podemos
decir que fue presuntamente predecible para las entidades bancarias debido a su
constante información de la evolución de los tipos de interés, información que los
prestatarios usualmente no conocen.
La mayoría de los contratos de préstamo hipotecario tenían un límite en el tipo de
interés variable, en la mayor parte de los contratos como he dicho anteriormente es el
Euribor, entre el 2 y el 4%, esto quiere decir que aunque el Euribor disminuya por
debajo de ese tipo de interés se aplicará el límite establecido, y por desgracia para los
prestatarios esto fue lo que pasó. Con la llegada de la crisis en 2008 el Euribor se
encontraba en 4,498%, en 2009 descendió a 2,622% y ha seguido disminuyendo hasta
encontrarse en la actualidad en un dato negativo -0,119% (abril 2017).
Esta estrepitosa bajada del Euribor dio lugar a que se llegara al límite de las cláusulas
impuestas, es decir, al “suelo” de estas cláusulas. La consecuencia fue que la cuota que
debían de pagar por su hipoteca, así mismo debería de disminuir al mismo tiempo que
lo hizo el Euribor, sin embargo esto no fue así ya que las cláusula suelo se habían
activado. Esto provocó que muchos prestatarios sintieran que esa cláusula no jugaba a
su favor sino de las entidades bancarias y decidieron demandarlas.
6 GENTO MAHUENDA, PEDRO “El final de las cláusulas suelo en España: una visión
retrospectiva” Revista CESCO de Derecho de Consumo p.16 7 Banco de España.
7
Por otro lado, se encontraban las cláusulas techo, cuyos efectos nunca han podido llegar
a originarse por el alto porcentaje que la entidad bancaria imponía como límite,
aproximadamente un 12%, imposible de alcanzar teniendo en cuenta que el Euribor se
encontraba en un 4,498% y que las entidades bancarias preveían que descendería.
Durante los siguientes años se generó un doble debate, por un lado ¿son abusivas esas
cláusulas?, y por otro lado si así lo fuesen, ¿tendría carácter retroactivo la declaración de
nulidad? Hubo tribunales que resolvían declarando que no eran abusivas como la SAP
de Cáceres de 23 de mayo de 2012, SAP de Sevilla de 7 de octubre de 20118;
antitéticamente, hubo tribunales que resolvían declarando la cláusula nula como la SJPI
de Zaragoza de 24 de noviembre de 2011, la SAP de Zamora de 22 de enero de 2013
Pero este debate se solventó con la STS de 9 de mayo de 2013. Aquí el TS instauró
jurisprudencia respondiendo sobre si las cláusulas eran abusivas y su retroactividad, sin
embargo su interpretación no fue bien recibida como veremos más adelante.
2.2 Abusividad de las clausulas suelo La STS de 9 de mayo de 2013 declaró estas cláusulas como abusivas por falta de
transparencia, instaurando una nueva interpretación: la doctrina del doble control de
transparencia. El TS estima que cuando una condición viene referida al objeto
principal del contrato, además de quedar sometida al control de incorporación queda
sujeta a un doble filtro, que se sustancia en un control de transparencia adicional que
garantiza que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica u onerosa que
supone el contrato9. En dicha sentencia se hace referencia a la Directiva 93/13/CEE10
que en el artículo 4.2 establece que "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas
no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre
precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de
8 Esta sentencia fue recurrida por Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios (Ausbanc
Consumo), la parte actora, mediante recurso de casación ante el Tribunal Supremo dando lugar a la STS de 9 de mayo de 2013.
9 DE TORRES PEREA, J.M, "Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia fundada en una insuficiente información del cliente bancario. En especial, sobre la idoneidad de su impugnación mediante el ejercicio de la acción de cesación", Revista Jurídica Valenciana, Num. 2, 2014, p.30
10 Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. esta Directiva no había sido trasladada por España a su legislación y que deja huérfanos de protección a los consumidores. El 27 de abril del presente año, Bruselas ha dado un ultimátum a España para que traslade a su legislación esta Directiva.
8
proporcionarse como contrapartida [...]”. Sin embargo la STS en su apartado 197 apunta
que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla,
no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las
someta al doble control de transparencia.
2.3 Doble control de transparencia: la escasa información al
consumidor La STS de 9 de mayo de 2013 expone cómo realizar ese control en los párrafos 198 a
215, este control tiene que superar una primera barrera que es el control de inclusión,
para saber qué implica esto debemos tener en cuenta tres preceptos, por un lado el
articulo 5.5 LCGC "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los
criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez", por otro lado tenemos
que tener en cuenta el art. 7 LCGC “no quedarán incorporadas al contrato las
siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad
real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b)
Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]". Y por último
debemos tener en cuenta el artículo 80 TRLDCU sobre las cláusulas no negociadas
individualmente.
Para criterio del TS este control sí queda superado acogiéndose fundamentalmente al
art. 7 LCGC por el que supone que la entidad bancaria sí ha dado la oportunidad de
conocer lo que el contrato conocía a través de determinados actos11 que considera que
son suficientes para superar dicho control de incorporación.
La transparencia en los contratos respecto de la incorporación podría definirse como la
transparencia formal, el adherente debe conocer a través de los documentos que se le
faciliten cómo es realmente su contrato. La transparencia considerada desde el punto de
vista formal, exige un deber diligente de información que empieza en la redacción de las
cláusulas, que impone a quien formula la regla contractual, el deber de describir los
11 La sentencia enumera algunos de estos actos en el párrafo 198: entrega al solicitante de un folleto
informativo, la oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, la formalización del préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.
9
derechos y obligaciones de las partes del contrato de la manera más clara posible, sin
ambigüedades que se presten a confusiones o a dobles interpretaciones, y se concreta en
las obligaciones de claridad12. En este punto la sentencia acude a la Directiva 93/13
concretamente al vigésimo considerando que indica que " [...] los contratos deben
redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la
posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", y el artículo 5 que
dispone "en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor
o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas
siempre de forma clara y comprensible". Y recurre al artículo 80.1 TRLCU que dispone
que "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas
individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a)
Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión
directa [...];b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y
usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y
contenido".
La claridad es imprescindible para que el adherente pueda tener en su conjunto la idea
sobre el contrato celebrado, en el sentido de poder exigir sus derechos y ejercitar sus
facultades y de la misma manera no se le pueda exigir ninguna prestación que no le
corresponda. Esta claridad proporciona la necesaria transparencia a las condiciones en el
desarrollo de la vida contractual.
Junto a la claridad en el sentido expuesto se exige también la superación de este control
de incorporación al contrato la transparencia en lo que se refiere sobre todo a los
elementos esenciales del contrato. Por ejemplo, como señala MIQUEL13 , la claridad
también persigue proporcionar transparencia a los precios y evitar que se oculten en las
condiciones generales partes integrantes de ellos14, para que el cliente pueda conocer
12 LACAYO ARANA, MARIA ALEJANDRA, “La buena fe en el control de incorporación de las
condiciones generales de la contratación”, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2012 13 Vid. MIQUEL GONZALEZ, J.M., «Condiciones Generales Abusivas en los Préstamos
Hipotecarios», RJUAM nº 27, 2013‐I, pp. 223‐252. 14 GONZALEZ PACANOWSKA, «Condiciones generales y cláusulas abusivas», en Comentarios al TRLGDCU (dir. Bercovitz), Aranzadi 2007. Señala la autora que «de lo que se trata es
de preservar la libertad del consumidor para elegir de forma consciente entre las distintas opciones del mercado y lo que, a la vista de las circunstancias, pueda estimarse determinante para la formación de la voluntad dirigida a celebrar el contrato.
10
con seguridad y rapidez el precio y su relación con la prestación, porque son los más
importantes parámetros de la competencia en la economía de mercado.15
La segunda barrera a superar es el control de transparencia de condiciones incorporadas
a contratos con consumidores, ya que a entender del TS se ha superado el control de
inclusión pero este no es suficiente para impedir el examen de su contenido y, en
concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas.
Para el TS existe una falta de información al consumidor y expone que es preciso que la
información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula
que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de
su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo
juega o puede jugar en la economía del contrato.
La información proporcionada por la entidad bancaria sobre todo en el caso de los
préstamos hipotecarios es escasa para entender el contenido de esa cláusula y esto se
agrava cuando esa cláusula lo que introduce es información relacionada con el objeto
principal o en este caso con el precio, puesto que como ya hemos visto el tipo de interés
que forma parte de este puede verse alterado sustancialmente. Los adherentes realmente
conocieron esta cláusula cuando ante la bajada del Euribor su cuota en la hipoteca no lo
hacía al mismo tiempo, es decir, no conocieron su contenido precontractualmente ya
que no fueron informados de manera correcta y precisa de lo que esa cláusula contenía
y su información fue tratada de manera secundaria. Sin embargo esta cláusula forma
parte del objeto principal del contrato y si el consumidor hubiese estado informado
debidamente podría haber sido una causa para rechazar ese contrato.
¿A qué nos referimos con objeto principal del contrato? Con objeto principal nos
referimos a las prestaciones principales, la prestación y la contraprestación o precio que
se paga por un bien o servicio.
La STS 9 mayo 2013 consideró las cláusulas suelo como parte del objeto principal del
contrato, contemplando (párrafo 168) algunas de las tesis doctrinales sobre lo que
constituye “definición del objeto principal” (como la diferencia entre principal y
accesorio o el rasgo de la eventualidad; la relación objetiva entre el objeto principal del
15 CAÑIZARES LASO. A. “Control de incorporación y transparencia de las condiciones generales de
la contratación. las cláusulas suelo”. Revista de Derecho Civil vol. II, núm. 3 (julio‐septiembre, 2015)
11
contrato y la cláusula, de manera que todo lo referido al precio estaría comprendido; o la
importancia que la cláusula tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de
comportamiento económico) y se ha decantado escuetamente, en una interpretación
literal del art. 4.2 de la Directiva, por no distinguir en tales cláusulas entre elementos
“esenciales” y “no esenciales” del tipo de contrato en abstracto, “sino a si son
‘descriptivas’ o ‘definidoras’ del objeto principal del contrato concreto en el que se
incluyen o, por el contrario, afectan al ‘método de cálculo’ o ‘modalidades de
modificación del precio’” (párrafo 188)16
Hay mucha jurisprudencia que se centra en definir cuál es el objeto principal y si el
precio entra dentro de ese objeto principal, como el asunto de las cláusulas abusivas
establecidas por los aparcamientos privados que cobraban a los usuarios un precio por
el “acceso y circulación” esto contradice la Ley 40/2002 del Contrato de aparcamiento
de vehículos, que obliga a fijar el precio en atención exclusivamente al tiempo efectivo
de ocupación, además se cobraba un precio más elevado por el primer minuto que por
los siguientes, fue declarado abusivo por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de
Oviedo, las partes alegaban que el precio es un elemento esencial del contrato sujeto al
principio de autonomía de la voluntad de las partes, sin embargo es notoria la falta de
negociación individual que es mera consecuencia del sistema automatizado de los
aparcamientos. Esta sentencia fue ratificada por la Audiencia Provincial de Asturias del
29 de octubre del 2010 que señala “el precio se pactará por minuto de estacionamiento,
sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no efectivamente consumidas o
utilizadas”.
Hay algunas sentencias anteriores a la STS 9 de mayo de 2013 que ayudaron a llegar al
Tribunal Supremo a la conclusión de que el asunto de las cláusulas suelo versaba sobre
el objeto principal, como son sentencias sobre cláusulas de redondeo al alza en los
intereses de los préstamos hipotecarios en las que la sentencia del TJUE 3 junio de
2010 (Asunto C-484/08, CAJA MADRID) se usa sólo como refuerzo argumental para
declarar en todo caso su carácter abusivo, pero dejando en la ambigüedad si se
considera que tales cláusulas son elementos esenciales o accesorios del contrato, aunque
el Tribunal Supremo parece dejar entrever que no las considera esenciales (SSTS de 4
16 CÁMARA LAPUENTE, S. “No puede calificarse como cláusula abusiva la que define el objeto
principal del contrato (precio incluido), salvo por falta de transparencia de la STJUE 3 junio 2010 (Caja Madrid) a la STS 9 mayo 2013 sobre cláusulas suelo” Revista CESCO
12
noviembre 2010, 29 diciembre 2010 y 2 marzo 2011); otra sentencia similar puede
incluirse también la STS 12 diciembre 2011 sobre los cargos de emisión de billete por
parte de las compañías de transporte aéreo, que expresamente se niega que supongan el
precio del servicio principal y se consideran abusivas.17
Lo que lleva a concluir, en definitiva, que las cláusulas analizadas de la sentencia de 9
de mayo de 2013, no son transparentes por las siguientes razones18:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del
objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente
contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras
modalidades de préstamo de la propia entidad ―caso de existir― o advertencia de que
al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de
datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Por tanto, ante esta falta de información el TS declara abusiva las clausulas suelo al no
superar este doble control y por tanto esta cláusula deberá ser eliminada de contrato, sin
perjuicio de que el resto del contrato siga vigente, esto es así por la aplicación del
artículo 83 TR LGDCU.
Antagónicamente a lo dicho anteriormente, si se hubiera informado suficientemente
sobre la cláusula suelo al consumidor antes de la celebración del contrato, de tal manera
17 CÁMARA LAPUENTE, S. “No puede calificarse como cláusula abusiva la que define el objeto
principal del contrato (precio incluido), salvo por falta de transparencia de la STJUE 3 junio 2010 (Caja Madrid) a la STS 9 mayo 2013 sobre cláusulas suelo” Revista CESCO
18 CAÑIZARES LASO. A. “Control de incorporación y transparencia de las condiciones generales de la contratación. las cláusulas suelo”. Revista de Derecho Civil vol. II, núm. 3 (julio‐septiembre, 2015)
13
que este hubiera sabido de su existencia y de las consecuencias que pudiera tener ante
una bajada previsible del tipo de referencia, la cláusula seria lícita.19
Hay autores que señalan como MUÑOZ GARCIA que la falta de verificación de la
comprensión real “puede constituir un manifiesto abuso de derecho por quienes
comprendiendo y consintiendo lo que contrataron, pueden beneficiarse de una
declaración de abusividad en abstracto, y por ende, de la nulidad de la cláusula por
“falta de transparencia”, y lo que es peor, que este “abuso de derecho” se sustente en
una protección por los tribunales que nunca debió alcanzarles”20. Siendo esta
argumentación contraria a la declaración abusiva por falta de transparencia.
El TJUE en su reciente sentencia de 21 de diciembre de 2016 confirmó esta abusividad
por parte de las entidades bancarias por falta de información al consumidor, y señala
que el TS realizó una interpretación extensiva de la transparencia material hacia la
transparencia referida en el art 4.2 de la Directiva 93/13, es decir, a esa transparencia en
una información clara y comprensible de la redacción de las clausulas impuestas en el
contrato. Por tanto, a criterio de TJUE esta escasez de información también es
constitutiva de una falta de transparencia y por tanto se puede catalogar como cláusula
abusiva y por tanto dice el tribunal en el párrafo 57 que incumbe para lograr la
protección de los consumidores al juez nacional dejar sin aplicación la cláusula
contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el
consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma, se refiere para
su justificación a la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-
618/10.21
19 PERTIÑEZ VILCHEZ, FRANCISO, “Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo
en los contratos de préstamo hipotecario”, InDret, p.14 20 MUÑOZ GARCÍA, C. (2014), “Responsabilidad por la incorrecta comercialización de
instrumentos financieros. Afectación de la declaración de cláusula abusiva en la comercialización de operaciones bancarias”, en Colino González (Dirs.), op. cit: 405-418.
21 En la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 se presentaban algunas cuestiones prejudiciales donde el TJUE declara que el juez puede pronunciarse de oficio ante la existencia de una cláusula abusiva para garantizar la protección del consumidor a que aspira la Directiva 93/13. También resuelve sobre la imposibilidad de los jueces de modificar la cláusula una vez declarada nula por su carácter abusivo.
14
2.3.1. ¿Cuál es la información que debe ser propiciada por las entidades
bancarias a los consumidores?
Debemos acudir a la Orden ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyos objetivos son:
1) Concentrar en un único texto la normativa básica de transparencia de modo que la
propia recopilación de la materia mejore por sí misma su claridad y accesibilidad
para el ciudadano.
2) Mejorar y aumentar las obligaciones de transparencia y conducta de las entidades
de crédito. Se mejoran las exigencias en materias tales como la información
relativa a tipos de interés y comisiones, comunicaciones con el cliente,
información precontractual y contractual, servicios financieros vinculados,
incluyendo así el asesoramiento para garantizar que la prestación de este servicio
bancario se realice siempre en mejor interés del cliente.
3) El desarrollo de los principios generales previstos en la Ley de Economía
Sostenible22 en lo que se refiere al préstamo responsable.
Esta orden es una especie de guía para que la entidad bancaria sepa qué información
debe dar a su cliente, dicho contenido informativo es: las comisiones, los tipos de
interés, publicidad, información precontractual, información contractual. Además debe
existir un asesoramiento en materia bancaria, un deber de diligencia en la ejecución de
las órdenes y corrección de los errores y la información debe respetar unos requisitos
formales.
El artículo 9 de dicha Orden nos presenta la obligación de unas explicaciones claras de
la entidad bancaria para la plena comprensión del contrato y sus consecuencias “Las
entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y
suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado
y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación
financiera”. Continua este artículo, “Estas explicaciones comprenderán la aclaración
del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así
como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de
servicios bancarios pueda tener para el cliente”
22 La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible trata de introducir en el ordenamiento
jurídico las reformas estructurales necesarias para conseguir un desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva.
15
Fundamentalmente esta última indicación sobre las consecuencias que pueden resultar
del contrato es la que nos interesa a efectos de la cláusula suelo porque, en realidad, la
no información dada conlleva a la consecuencia de ser declarada cláusula abusiva por
falta de transparencia.
También esta Orden exige que la información dada sea conforme a unos requisitos
formales, en su artículo 11 nos señala que “toda la información, documentación y
comunicaciones dirigidas a los clientes de servicios bancarios previstas en esta orden
se realizarán en papel, formato electrónico o en otro soporte duradero, y estarán
redactadas en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, en
castellano o en cualquiera de las demás lenguas españolas oficiales de las respectivas
Comunidades Autónomas en las que se preste el servicio o en cualquier otra lengua
acordada entre las partes”. Si existiese información resaltada, algún elemento que se
quiera resaltar, el Banco de España puede exigir un tipo de letra y un tamaño especial.
Los contratos de préstamo hipotecario adquieren gran importancia dentro de esta Orden,
quizás porque por su complejidad sean los que menos transparencia presenten y más
difícil sea su comprensión para el “prestatario medio”, tanto es así que dedica un
capítulo integro a la normativa sobre créditos y préstamos hipotecarios. Se exige
mediante esta Orden que los establecimientos comerciales de las entidades de crédito
dejen a disposición de sus clientes la “Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario” con la
finalidad de que quienes quieran contratar un préstamo hipotecario dispongan
información previa. Sin embargo la Guía no es suficiente información, cuando los
futuros prestatarios soliciten cualquier información, es obligación de la entidad bancaria
transmitir la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) clara, suficiente, gratuita y
con carácter orientativo23.
Se incluye dentro de la orden una disposición especial relativa a las clausulas suelo y
techo” en cuyo artículo 25: “En el caso de préstamos en que se hubieran establecido
límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en
un anexo a la Ficha de Información Personalizada, el tipo de interés mínimo y máximo
a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.” Por tanto, cuando se incluye
una cláusula suelo debe quedar explícitamente marcada en el contrato, que no solo
23 Los anexos I de la Orden incluyen la parte A un modelo de la FIPRE y en la parte B las
instrucciones de cómo se debe rellenar.
16
quede integrada como una cláusula normal sino que además se integre un anexo
explicativo de su funcionamiento y las consecuencias que pueden derivarse, debe darse
toda la información posible.
2.4 La retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de las
cláusulas suelo En este punto, tenemos tres etapas, primero la declaración de la irretroactividad dictada
por STS de 9 de mayo de 2013 y una segunda etapa en la que se declara la
retroactividad por el TS hasta mayo de 2013 y una tercera donde se declara la
retroactividad total.
Centrándonos en la primera, la STS de 9 de mayo de 2013, el Ministerio Fiscal
consideró que era relevante plantear la cuestión a la Sala si una vez declarada nula se
deberían restituir las cantidades ex tunc, a lo que el Alto Tribunal resolvió que la
nulidad de la cláusula tenía carácter irretroactivo basándose principalmente en que las
clausulas suelo en su esencia no son ilícitas, sino que su ilicitud viene determinada por
la falta de transparencia. El Ministerio Fiscal acoge en su alegato la regla quod nullum
est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto) que se contiene
en el artículo 1303 CC24 y refuerza su argumento con la STS 118/2012, de 13 marzo25,
"[...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin
validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda
sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se
trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que
impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente". Se aplica la
restitución total regresando las dos partes a una situación inicial donde no existía el
contrato.
Los argumentos que el Alto Tribunal utilizó para declarar la irretroactividad fueron los
siguientes:
24 Art 1303 CC: Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.
25 La STS 118/2012, de 13 de marzo analiza la reclamación de nulidad de dos cláusulas incorporadas al contrato denominado "de suscripción" y acción de cesación a instancia de una asociación de consumidores frente a Canal Satélite Digital, SL. La sentencia se basa en la restitutio in integrum.
17
a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el
IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está
constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a
plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del
precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y
administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.
c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes.
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se
basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos sino en la falta de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la
insuficiencia de la información.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias
reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a
mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios)
que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y
mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no
implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en
cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos
económicos.
j) Otro de los argumentos con mayor importancia al que el tribunal alude es la
posibilidad de riesgo de graves trastornos en el orden público económico que
conllevaría la devolución íntegra de las cantidades cobradas. Determinadas
sentencias como la SJM Bilbao 21 octubre 201350 reprocha, que el juez emplee
como argumento el orden económico de las entidades bancarias ignorando los
perjuicios económicos sufridos por los consumidores que no ven restituidas las
cantidades que pagaron de más por aplicación de unas cláusulas declaradas
nulas.
Sin embargo, en sentido contrario, encontramos sentencias a favor de declarar la
irretroactividad de la nulidad por considerar que no es trascendente la diferenciación
18
entre acción colectiva e individual a la hora de valorar los efectos de la nulidad. La SAP
Granada de 18 octubre 2013; SAP Zaragoza de 8 enero 2014; SAP Cáceres de 24
febrero 2014, entre otras, apelan a los mismos argumentos esgrimidos por el Supremo
para desestimar la devolución de cantidades. Esta diferenciación entre acción colectiva e
individual se debe a que las acciones ejercitadas por los demandantes, la Asociación de
Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE) ejercitó, ante el Juzgado de lo
Mercantil n.º 11 de Madrid, el 11 de noviembre de 2010, una acción colectiva contra
72 entidades bancarias, entre las que se hallaban Caixabank y Catalunya Caixa. Con
este recurso se pretendía obtener la cesación del uso de las cláusulas suelo debido a su
carácter abusivo. Basándose en los artículos 11, apartado 4, 43 y 222 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, las demandadas en los litigios principales propusieron una
excepción de prejudicialidad civil y solicitaron la suspensión de los procedimientos
individuales incoados en su contra hasta que recayese sentencia firme que pusiera fin al
procedimiento colectivo. Los demandantes en los litigios principales se opusieron a esta
excepción invocando su derecho a desvincularse de la acción colectiva planteada por la
asociación de consumidores y usuarios y a litigar a título individual.26 Este derecho que
se menciona viene establecido por la Directiva 93/13/CEE en su artículo 7.3. El
Supremo en la sentencia de 9 mayo de 2013 señala que los particulares que lo estimen
conveniente deberán interponer acción individual solicitando la devolución de
cantidades, cuya procedencia se examinará atendiendo a cada caso concreto. 27
La segunda etapa es configurada por la STS de 25 de marzo de 2015 que es la que fija
la siguiente doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia
de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013
y la de 24 de marzo de 2015,Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la
denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés
variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en
aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de
mayo de 2013". Por tanto, esta sentencia declara la retroactividad de la declaración de
nulidad de las cláusulas abusivas a partir de la primera STS de 9 de mayo de 2013.
26 CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. MACIEJ SZPUNAR presentadas el 14 de
enero de 2016 a los Asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14. 27 FERNANDEZ CORNAGO, M. “La retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas
abusivas”, REDUR 13, diciembre 2015. p. 262
19
Argumenta la Sala que conforme a la regla general que la ineficacia de los contratos -o
de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y
borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se
deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica "quod nullum est nullum effectum
producit" (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo
clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a
cuyo tenor "[...] declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben
restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus
frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
Refuerza esta regla con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, y se trataría "[...] de una
propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título
de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que
la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del
resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el
cumplimiento de la prestación debida por el adherente".
Pero, ¿por qué esa limitación hasta la sentencia de 9 de mayo de 2013? El TS alega que
tendrán efectos ex tunc, sin embargo establece una limitación hasta la sentencia de 2013
alegando que sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del
Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE). El Alto
Tribunal justifica que esta limitación a la retroactividad no es novedosa y lo argumenta
mediante normativa administrativa y sobre propiedad industrial:
- el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone
coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite
limitaciones al disponer que " las facultades de revisión no podrán ser
ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o
por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena
fe, al derecho de los particulares o a las leyes"
- cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, existen previsiones
al respecto (Artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen
Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley
17/2001 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de
Protección Jurídica del Diseño Industrial
20
Además de la normativa utiliza algunas resoluciones:
- El Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha
limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las
SSTC 179/1994 de 16 junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14
diciembre, 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo.
- El TS ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que "[l]a
"restitutio" no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la
regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que
se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial
anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin
causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de
la nulidad" (STS 118/2012, de 13 marzo)
No resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o
de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia
de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que
resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo
de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el
Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada
del contrato, así lo indica el Tribunal en el Séptimo Fundamento de Derecho de la
sentencia.
La tercera etapa, es la marcada por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016
por la cual se declara el carácter retroactivo de las clausulas suelo, porque si bien es
cierto lo que dice el TS no se tuvo en cuenta la Directiva 93/13 determinando que no se
puede modificar la amplitud de la protección que la Directiva otorga a los
consumidores por la aplicación del Derecho nacional. La sentencia reconoce esa
restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad bancaria a costa de
causar un perjuicio al consumidor. Las condiciones estipuladas por los Derechos
nacionales no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado
por una clausula considerada abusiva. Concluye en su párrafo 72 el TJUE, “la
limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad
de las clausula suelo, que el TS acordó equivale a privar con carácter general a todo
consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo
21
hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución
integra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la
base de las cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2013.”
A partir de esta sentencia del TJUE se van a aplicar a todos los procesos abiertos la
resolución de dicha sentencia, concediendo ese carácter retroactivo y concediendo
efectos ex tunc, desde que se firmó el contrato.
Por su parte, para los demandantes a los que se les aplicó la STS de 9 de mayo de 2013,
sus efectos serán irretroactivos y ex nunc, por lo que no podrán recuperar las cantidades
que perdieron, además no podrán reclamar para conseguir el efecto retroactivo porque la
sentencia tiene carácter de cosa juzgada y por tanto no se puede volver a juzgar sobre el
asunto.
2.5. Consecuencias de aplicación de la STJUE de 21 de diciembre de
2016 Tras la conclusión del TJUE, el TS trató de modificar su jurisprudencia a través de la
STS de 24 de febrero de 2017 sobre los efectos retroactivos, otras sentencias que
también adaptaron su jurisprudencia con los mismos efectos han sido STS de 9 de
marzo de 2017, AP de Córdoba de 3 de abril de 2017, AP de Álava de 21 de febrero de
2017, AP de Pontevedra de 11 de enero de 2017.
Tras la alegría recibida por los prestatarios de la devolución de las cantidades con
efectos ex tunc, lo que se quería era recibir con celeridad esas cantidades, y aquí fue
donde los bancos comenzaron a poner trabas ya que era previsible una ola de demandas
de consumidores que se vieron implicados por tales clausulas. Como se estaba
afectando al orden público económico y se estaba procediendo a una saturación de la
justicia, el Gobierno quiso intervenir aprobando el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de
enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas
suelo, aprobado en el Congreso el 31 de enero. Su objetivo es facilitar la devolución por
parte de las entidades bancarias de las cantidades abonadas indebidamente por el
consumidor y lo que se trata es de evitar en cierta medida la vía judicial para evitar un
elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial
para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los
22
procedimientos, además de evitar que se produzca un aumento de los litigios que
tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil.28
Las reclamaciones de los consumidores afectados pueden hacerse conforme a dos vías,
que son alternativas, puede reclamarse por la vía judicial o por la vía extrajudicial.
2.5.1 Reclamación extrajudicial
Esta vía se crea para evitar que las reclamaciones vayan por la vía judicial, en el Real
Decreto se conoce como reclamación previa y viene detallada en su artículo 3. Consiste
en que la entidad bancaria calculará la cantidad a devolver y efectuará un desglose del
cálculo donde deben constatarse obligatoriamente los intereses, posteriormente remitirá
esta información al consumidor y este deberá responde a la entidad si está de acuerdo o
no con el cálculo, si lo estuviera se acordará un plazo, que como máximo puede ser de
tres meses desde la presentación de la reclamación, para la devolución de estas
cantidades.
Esta reclamación previa debe ser gratuita29, sin ningún coste, y todos los afectados
deben conocer que existe esta vía, por lo que las entidades bancarias deben informar y
garantizar que los consumidores conocen de esta reclamación.30
En el artículo 3.6 indica que las partes no pueden ejercitar ninguna acción inter partes,
ni judicial ni extrajudicial, en relación con el objeto de la reclamación previa durante el
tiempo que se haya pactado. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la
finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este
artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se
resuelva la reclamación previa.
28 En el preámbulo del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de
consumidores en materia de cláusulas suelo se explica además de un pequeño relato de la problemática de las cláusula suelo, se añade las razones por las cuales este Real Decreto ley es, a su criterio, importante y necesario. La decisión del Gobierno de crear este Real Decreto se rige por los principios de efectividad, con el objetivo de que se cumpla la jurisprudencia dictada por el TJUE, y el principio de equivalencia, las reclamaciones hechas conforme a la decisión tomada por el TJUE no puede ser tratadas de forma más desfavorable que las reclamaciones hechas conforme al derecho nacional.
29 Véase la Disposición adicional tercera del Real Decreto que proclama la gratuidad del
procedimiento extrajudicial y reducción de aranceles. 30 El procedimiento extrajudicial deberá realizarse en el plazo de un mes, el Real Decreto da este plazo
para que las entidades bancarias puedan adaptarse e instaurar un departamento específico que solamente este dedicado a estas reclamaciones.
23
Puede darse la circunstancia de que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin
efecto por diversas causas que nos marca el art. 3.4 del Real Decreto:
1) La entidad bancaria rechaza la solicitud del consumidor por diferentes motivos;
puede ser que la entidad bancaria no esté de acuerdo que en algún caso exista
falta de transparencia, o porque no este conforme con todo lo que se pide, etc.
2) Si una vez finalizado el plazo de tres meses la entidad bancaria no ha
comunicado ninguna información sobre las cantidades al consumidor
3) Cuando el consumidor no esté de acuerdo con el cálculo de las cantidades que la
entidad bancaria le ha comunicado que tiene derecho a recibir o rechaza la
cantidad ofrecida
4) Si una vez vencido el plazo de tres meses el consumidor no ha recibido ninguna
cantidad por parte de la entidad.
Si se dan alguna de estas cuatro circunstancias el consumidor puede acudir a la
reclamación judicial, debido al agotamiento de la vía extrajudicial.
Además de la devolución de las cantidades, puede darse lugar a una medida
compensatoria siempre que el consumidor y la entidad bancaria lo pacten expresamente,
de forma manuscrita y en documento aparte, con un plazo de quince días para que
manifieste su voluntad.31 Si se pacta esta medida compensatoria deberá informarse de
manera suficiente y adecuada al consumidor sobre lo que conlleva esa medida y su valor
económico.
2.5.2 Reclamación judicial
Si el afectado rehúsa la reclamación previa o se han dado alguna de las circunstancias
que indica el art. 3 del Real Decreto puede acudir directamente al juicio. La principal
diferencia entre la reclamación extrajudicial y la reclamación judicial es la imposición
de costas cuando el consumidor rechace o decline la devolución del efectivo e
interpusiera posteriormente la demanda contra la entidad.
31 Véase Disposición adicional segunda sobre medidas compensatorias distintas de la devolución del
efectivo en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.
24
Si el consumidor elige acudir directamente a los tribunales, sin tener que acudir a la vía
extrajudicial, el art. 4 del Real Decreto establece dos medidas en caso de allanamiento
de la entidad bancaria:
1) Si la entidad bancaria se allana antes de la contestación a la demanda, se
considerará que procede la buena fe procesal, a efectos de lo previsto en el
artículo 395.1 segundo párrafo de la LEC32
2) Si la entidad bancaria se allana parcialmente antes de la contestación a la
demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo
se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una
sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad
consignada.
Se establece la posibilidad de que una vez en curso el procedimiento judicial a la
entrada en vigor de este Real Decreto las partes acuerden someterse al procedimiento
extrajudicial, solicitando la suspensión de procedimiento judicial siempre teniendo en
cuenta la normativa de la LEC.
2.6 La acción de cesación como mecanismo de defensa de los intereses
de los consumidores La protección de los consumidores y usuarios consolidada gracias a la acción colectiva
de cesación, regulada en el TR LGDCU en su Disposición Adicional Tercera “La
acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a
cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá
ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al
tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su
reiteración de modo inmediato.”.
Esta acción tiene que ser ejercitada colectivamente, es decir por varios usuarios, por una
Asociación que defienda los intereses de los consumidores, aunque debemos tener en
cuenta si los consumidores sean un grupo determinado o sean indeterminados, o por el
32 El art. 395.1 párrafo 2 de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil nos indica cuando
existe mala fe procesal “Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.”
25
Ministerio Fiscal esta legitimación viene determinada en el artículo 11 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.33
El problema surgió cuando se presentó una acción de cesación en la STS de 9 de mayo
de 2013, la parte actora no presentó como accesoria la de restitución de las cantidades
que hubieran resultado indebidamente cobradas como consecuencia de la nulidad de la
cláusula impugnada. Hay autores como PERTIÑEZ VILCHEZ, que están de acuerdo
con la decisión del TS de adoptar el carácter irretroactivo ya que no se había ejercitado
la accesoria manifestando que acción de cesación no está llamada a producir efectos
sobre la nulidad de las cláusulas contenidas en los contratos individuales y ningún
pronunciamiento cabía hacer en la sentencia al respecto, teniendo en cuenta además, que
la demandante ni siquiera acumuló como accesoria a la acción de cesación una acción
de resarcimiento, como permite el art. 12.2 LCGC34. Por otro lado hay doctrina que
indica que el TS debió de interpretar el art. 6 de la Directiva 1993/13/CEE, en el sentido
que si se interpone una acción de cesación, las consecuencias derivadas de esa acción
según el Derecho nacional deberán efectuarse. Por tanto, esta parte de la doctrina
entienden que ello junto a la posibilidad de los tribunales nacionales de actuar de oficio
en esta materia reconocida la doctrina del TJUE llevarían a la conclusión de que
ejercitada la acción de cesación conllevaría el ejercicio de la de restitución.35
33 El artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos indica que la legitimación para ejercitar una
acción de cesación corresponde “cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados”. En su apartado 3 se dirige a un grupo de consumidores indeterminados “Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas”
34 PERTIÑEZ VILCHEZ, FRANCISO, “Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario”, InDret, p.5
35 DE TORRES PEREA, J.M, "Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia fundada en una insuficiente información del cliente bancario. En especial, sobre la idoneidad de su impugnación mediante el ejercicio de la acción de cesación", Revista Jurídica Valenciana, Núm. 2, 2014, p.34
26
3. La nulidad de las cláusulas IRPH Recientemente han llegado a los tribunales asuntos que se asemejan a lo analizado sobre
las cláusulas suelo, es el tema de las cláusulas que contienen el Índice de Referencia de
Préstamo Hipotecario (IRPH).
Al tratarse de una novedad, lo primero que debemos preguntarnos, ¿Qué es el IRPH y
de qué manera afecta al préstamo hipotecario? El IRPH es tipo de interés medio de los
préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre,
concedidos por las cajas de ahorros y por los bancos. Si bien es cierto que, como ya he
dicho previamente, la mayoría de los contratos de préstamos hipotecarios son
configurados conteniendo el Euribor, sin embargo en una minoría de contratos se
presentaba otro índice de referencia, entre otros el IRPH.
La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y
protección de la clientela del Banco de España define el tipo medio de los préstamos
hipotecarios a más de tres años de bancos como la media simple de los tipos de interés
medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía
hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que
hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de
bancos.
Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes
declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos, de acuerdo
con la norma segunda.
La fórmula de cálculo de dicho tipo será:
Siendo:
Ib = La media de tipos de interés medios ponderados del conjunto de bancos.
27
ib = El tipo medio ponderado de los préstamos de cada banco.
nb = El número de bancos declarantes.
Este tipo de interés se presentaba a los consumidores como un tipo más estable que el
Euribor, esto era cierto pues en el año 2008, el IRPH estaba un punto porcentual más
alto. Sin embargo en 2009 el Euribor inició una disminución hasta un dato negativo
como el de hoy en día, por su parte el IRPH durante los años 2008-2009 disminuyó pero
en los tres años posteriores aumentó, es decir se mantenía equilibrado. Estable sí, pero
no muy favorable para el consumidor que vio cómo su deuda aumentaba mientras que la
deuda hipotecaria contratada con Euribor disminuía ya que el IRPH siempre va a estar
por encima del Euribor porque siempre va a estar un punto por encima.
El comportamiento del IRPH es más suave que el del Euribor, es decir, tienen
reacciones lentas a subidas y bajadas, sus movimientos o sus oscilaciones son menos
bruscas. Es menos volátil aunque su valor siempre lo hemos encontrado más alto que el
del Euribor e incluso mucho más alto. El diferencial o margen que se aplica al IRPH,
teóricamente debería ser muy pequeño, (comparándolo con el que se aplique a otros
índices que se sitúan por debajo, como es el caso del Euribor), inexistente o incluso
negativo.36
36 Información extraída de http://www.irph.es/ página web especializada en Índices de Referencia del
Préstamo Hipotecario
28
Este gráfico ha sido extraído de la página web http://www.irph.es/irph_comparado.php,
que se basa en datos publicados por el Banco de España.
En 2013 se añadió un nuevo problema para este tipo de interés, desparecían el IRPH
Bancos, el IRPH Cajas (manteniéndose el IRPH Entidades) y el CECA por la aplicación
de la Disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que establece:
Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en
su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices
oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la
legislación vigente:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de
vivienda libre, concedidos por los bancos.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de
vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.
c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.
Entonces, ¿Qué tipo de interés se debía aplicar? Se aplicaba el tipo de interés que se
indicaba como sustitutivo en el contrato, en defecto de este o en caso de que este fuera
alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de
interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres
años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en
España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias
entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos
disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que
efectivamente se produce la sustitución del tipo, así se nos indica en la Disposición
adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalización.
La sustitución de los tipos de interés suponía la novación automática del contrato sin
suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.
Debemos diferenciar entre varios contextos ya que puede que en la cláusula se incluya
un sustituto del IRPH o no se incluya sustituto, por tanto debemos hablar de:
29
- Si la hipoteca está referenciada a IRPH y en la misma cláusula o en el contrato
se contempla un índice sustituto en caso de que este desaparezca que casi
siempre suele ser el Euribor más 1%, aunque hay entidades que varían este
porcentaje mínimamente.
- Si la hipoteca está referenciada a IRPH y en la cláusula o en el contrato no
consta ningún índice sustitutivo, se aplicará la nueva referencia que fija la Ley
de Emprendedores.
- Si la hipoteca está referenciada a IRPH- Cajas y la cláusula o contrato dice que
te quedarás con el último interés aplicado, si este desaparece, se aplicará de
forma fija el último interés que pagaste. En estos casos el IRPH lleva aparejado
un diferencial más alto (aproximadamente 2-4%)
3.1. Abusividad de las cláusulas IRPH Una de las primeras sentencias que llegaron a demostrar que estas cláusulas eran nulas
fue en el Juzgado de lo Mercantil nº1 de San Sebastián en la sentencia núm. 156/2014
de 29 abril, donde se declaraba nula la cláusula que contenía el IRPH y siendo así no
desplegara eficacia alguna desde el 28 de octubre de 2012 que es la fecha en la que se
entró en vigor la Orden EHA/2899/2011, y que por lo tanto se deberá de devolver las
cantidades cobradas indebidamente a partir de ese momento.37
Esta sentencia acude para su argumentación a una sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea en la cual se interpreta la Directiva 93/11/CEE estableciendo que "el
sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el
consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido
tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva
a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir
en el contenido de éstas".38
Si la Orden tiene el objetivo que es aumentar la exigibilidad de transparencia y de
protección del consumidor, no resulta liviana la supresión del IRPH y en consecuencia
38 STJUE 27 de junio de 2000, caso Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98,
26 de octubre de 2006, caso Mostaza Claro, C-168/05
30
el juzgado considera que esta cláusula debería de desaparecer en todos los contratos
donde se ha utilizado.
Otra de las sentencias que han abierto paso a la esclarecimiento de ese tema es la SJPI
núm. 4 de Guadalajara de 2 de diciembre de 2014 en la cual se analiza las
consecuencias del IRPH y se resuelve con la nulidad parcial de la cláusula.
En dicha sentencia se transcribe parte del contrato donde se especifica esta cláusula:
Se entiende por IRPH-CAJAS la media simple de los tipos de interés medio ponderados
por los principales de la operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados
por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de
vivienda libre, sin transformación alguna, y que sea el último publicado por el Banco
de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés,
y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al
mes anterior citado". Y en su último párrafo dispone "Para el caso de que desaparezca
en un futuro el precitado tipo de referencia, las parles acuerdan que el nuevo tipo de
interés sustitutivo será, en todos los casos, el resultante de incrementar al EURIBOR un
margen de un punto porcentual (1 %) de interés, durante toda la vida de la operación".
Resulta cuanto menos sugerente que el tipo de interés sustitutivo en la mayoría de los
casos sea el Euribor incrementado en un punto porcentual, lo que quiere decir que
siempre el IRPH estará por encima del Euribor.
En general, las sentencias no están declarando nulas estas cláusulas por falta de
información al cliente, aunque estos alegan que no se les informó de las consecuencias
de la aplicación del IRPH y sus desventajas con el Euribor.
El derecho a la información que es inherente a la condición de consumidor debe estar
siempre presente39, por lo que si el Banco o Caja hubiesen informado de que el IRPH no
es un tipo de interés estable como lo definían y les hubiesen comunicado que una vez
se extinga el IRPH la sustitución sería del Euribor más un punto porcentual, es decir los
consumidores estarían bajo las mismas condiciones, esta circunstancia que podía ser
39 El 8.d) TRLGDCU expone que la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la
educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute del producto o servicio.
31
posible y que por eso se incluía esa aclaración, esa cláusula quizá no hubiese sido
declarada nula por la mayoría de los tribunales.
Lo que realmente se analiza como abusivo en este tipo de cláusulas es la falta de
información sobre el funcionamiento que además de imponer un nuevo tipo de interés
generalmente desconocido (IRPH), se incrementa con un diferencial y esto hace muy
complejo su cálculo, como ya hemos visto en el punto anterior.
3.2 La falta de transparencia en las cláusulas que contienen el IRPH Esta cláusula por tener gran incidencia sobre la carga económica del contrato, la entidad
financiera debió haber garantizado que los consumidores conocieran su existencia, la
incidencia que sobre el coste real del crédito podía tener durante la relación crediticia y
la evolución histórica y la previsible de este tipo de referencia en comparación con la
del Euribor. Más concretamente, deberían haber conocido, antes de la celebración del
contrato, los siguientes aspectos que habrían tenido incidencia sobre su decisión de
contratar:
Debemos poner en relación la falta de transparencia que se alega en la STS 9 mayo
2013 de las cláusulas suelo con las cláusulas IRPH. En el caso de las cláusulas IRPH
puede demostrarse que dicha falta de transparencia es aún más visible porque la
información precontractual dada no coincide con la realidad y lleva a gran confusión a
los clientes a través de la persuasión engañosa de las entidades bancarias afirmando que
el IRPH va a hacer que el préstamo hipotecario sea más barato cuando nunca va a
poder ser así, por lo que podríamos decir que la información dada es falsa. En cambio,
en el caso de las cláusulas suelo su nulidad por falta de transparencia se debe a la
información no tanto falsa sino mal comunicada ya que nunca se les advirtió de las
consecuencias de lo que pasaría si se alcanzara el límite establecido.
En primer lugar el préstamo con tipo de interés IRPH siempre será más caro que el
Euribor y por tanto la información proporcionada precontractualmente no es cierta y por
tanto las entidades financieras estarían incumpliendo el derecho de información del art.
20 TR LGDCU.40 Esta ausencia de información sobre el coste relativo del crédito, en
40 El artículo 20.c) TRLGDCU indica que debe informarse al consumidor para que pueda tomar una
decisión adecuada sobre el precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el
32
comparación con las demás ofertas existentes en el mercado provoca la adopción de una
decisión errónea y una distorsión de la competencia.
En segundo lugar el IRPH-Cajas, por su propio procedimiento de cálculo (que ya hemos
expuesto en el punto anterior), es un índice poco flexible a las bajadas del coste del
dinero, fijado por el Banco Central Europeo, mientras que en sentido contrario, en
perjuicio del consumidor, sí absorbe al alza, las subidas del coste del dinero. En cuanto
al IRPH- Cajas la propia entidad prestamista, con su política de fijación de tipos de
interés para los contratos de préstamos hipotecarios posteriores, puede influir en la
evolución del tipo de referencia.
En tercer lugar, la entidad siempre busca cómo vender ese préstamo centrándose en el
diferencial que era más bajo que el tipo que se aplicaba a los préstamos referenciados al
Euribor, no dando ninguna información sobre ese incremento del diferencial al IRPH
generando la falsa apariencia de que estaban contratando un préstamo hipotecario a un
precio más bajo del normal.41
Uno de los problemas graves que presenta este tipo de interés son fácilmente
manipulables por las entidades bancarias por su forma de cálculo utilizada “media
simple” de los tipos de interés medio ponderados, dando aquí nuevamente un peligro de
equivocación ya que realmente se utiliza una media simple y no una media ponderada,
ya que si se utilizase esta última la cuota sería lo más sensato. La utilización de la media
simple perjudica gravemente al consumidor ya que al ser muy pocos los clientes que
contratan préstamos hipotecarios con el IRPH, los clientes que ya han contratado
deberán pagar cantidades exageradas. Por eso decimos que es manipulable porque
dependiendo de los clientes que ellos quieran que contraten con IRPH ofrecerán
préstamos hipotecarios referenciados a este tipo de interés, para las entidades bancarias
cuantos menos clientes utilicen este producto financiero mayores ganancias obtendrán.
importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario.
En el resto de los casos en que, debido a la naturaleza del bien o servicio, no pueda fijarse con exactitud el precio en la oferta comercial, deberá informarse sobre la base de cálculo que permita al consumidor o usuario comprobar el precio. Igualmente, cuando los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario no puedan ser calculados de antemano por razones objetivas, debe informarse del hecho de que existen dichos gastos adicionales y, si se conoce, su importe estimado.
41 Corresponde al Banco apelante acreditar que explicó a los clientes la cláusula que contiene el
interés variable en tales condiciones y que les ofreció otras alternativas, o sea, que el índice IRPH no fue la única propuesta y que dentro del posible abanico pudieron elegir, así lo afirma la sentencia de la AP Salamanca de 31 de marzo de 2017.
33
Sin embargo respecto a esta manipulación del interés muchas han sido las sentencias
que no lo ven claro, porque la eventual "manipulación" del índice por el Banco
demandado es obvio que la incidencia de su actuación en la configuración del índice no
es algo que dependa de su exclusiva voluntad, porque para concertar las operaciones de
préstamo con garantía hipotecaria cuyo tipo de interés se toma en consideración para
calcular el índice, es preciso que la entidad financiera y el consumidor hayan llegado a
un acuerdo, luego tanta incidencia tienen en la configuración del índice los Bancos que
otorgan los préstamos como los consumidores que los suscriben.42
No cabe admitir los razonamientos de la sentencia en cuanto al carácter influenciable y
manipulable del IRPH Entidades, puesto que:
a) Se trata de un índice que sigue manteniéndose vigente después la OM 2899/2011, de
29 de octubre
b) Su manipulación por parte de las entidades prestamistas solo podría conseguirse, bien
falseando los datos proporcionados al Banco de España (comunicando tipos de interés
superiores a los realmente concedidos) o mediante un acuerdo del conjunto de entidades
para elevar sus tipos de interés. La primera posibilidad implicaría una conducta delictiva
por parte de las entidades de crédito, que en modo alguno cabe admitir por cuanto la
actividad bancaria es un sector ampliamente regulado y sometido al control de Banco de
España que verifica las oportunas inspecciones en las que se detectaría tal falseamiento
de datos; y la segunda posibilidad implicaría una práctica contraria a las normas de
competencia que además de ser detectada, con las consecuentes sanciones, ninguna
ventaja podría acarrear para las entidades que incurrieran en tal práctica
c) Que el índice IRPH Entidades se vea influido por los tipos de interés a los que las
entidades financieras suscriben los contratos de préstamo no determina que el mismo
sea manipulable por dichas entidades, pues el consumidor es libre de suscribir o no el
contrato de préstamo y acudir a otras entidades financieras43
En relación al control de incorporación, la Audiencia Provincial de Álava, en la
sentencia de 10 de marzo de 2016, entiende que el consumidor tuvo oportunidad de
conocer la cláusula que define el interés ordinario como precio del contrato, lo que
42 SAP Salamanca de 31 de marzo de 2017. 43 SJPI de Nº1 Llíria (València) de 12 de septiembre de 2016, sentencia firme que declara nulas las
cláusulas IRPH por falta de información al consumidor, aunque no las considere manipulables.
34
garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la
incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en
función de las variaciones del IRPH. El actor no cuestiona la información
precontractual facilitada por la entidad a través de la oferta vinculante, pudo examinar
las condiciones con carácter previo a la firma de la escritura. 44
Este control de incorporación es similar al de las cláusulas suelo refiriéndose a que
“…los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles que el
consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las
cláusulas…”, así lo señala el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE. Es
superado en la mayoría de las veces, sin embargo como en las cláusulas suelo
necesitamos superar un segundo control de transparencia, no es suficiente que las
cláusulas se acojan a los requisitos formales que deben expresarse en las cláusulas.45
Estamos refiriéndonos a una condición general que define el objeto principal de un
contrato y que, como regla, no puede examinarse la abusividad de su contenido, no
supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.46 Para justificar
que el precio es un elemento esencial del objeto principal del contrato las sentencias,
como hizo la STS de 9 de mayo de 2013, debemos acogernos al art 4 de la Directiva
93/13/CEE, las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato
ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes
que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas
cláusulas se redacten de manera clara y comprensible47, sin distinguir entre elementos
esenciales y no esenciales del tipo de contrato en abstracto- en el préstamo no es
esencial el precio a tenor de los articulo 1755 CC- sino a si son descriptivas o
44 En la SAP de Álava, en la sentencia de 10 de marzo de 2016 en su fundamento Quinto donde se
entiende que se superó el primer control de incorporación ya que la entidad le dio la suficiente información.
45 Debe destacarse que el que la cláusula resulte clara a la hora de leerla, no implica que el consumidor haya comprendido. Juzgado de lo Mercantil Nº3 de Valencia de 18 de noviembre de 2016.
46 SAP de Álava de 10 de marzo de 2016, párrafo 196. 47 La sentencias analizadas en el caso de las cláusulas suelo para identificar el objeto principal del
contrato y la correcta visión de que el precio entra dentro de este objeto principal del contrato pueden ser traídas al contexto de las cláusulas IRPH. Estamos hablando de la sentencia del precio a pagar en los parkings donde se aumenta el precio del primer minuto (AP de Asturias del 29 de octubre del 2010) o de la STS 12 diciembre 2011 sobre los cargos de emisión de billete por parte de las compañías de transporte aéreo.
35
definitorias del objeto del contrato concreto en el que se incluyen o por el contrario,
afectan al método de cálculo o modalidades de modificación del precio48
No es suficiente con que los consumidores tuvieran noticia de la existencia de la misma
en el contrato sino que se requiere la acreditación de que se les brindó toda la
información necesaria para que conocieran su funcionamiento concreto y su relación
con el resto del clausulado, información referida a destacar que se trataba de una
cláusula que incide en el precio del préstamo.49
El control de transparencia lo que pretende es analizar si se ha explicado adecuadamente
la forma de cálculo del IRPH. Estas cláusulas llevan consigo una información errónea y
no se establece ni se comunica la compleja forma de cálculo de la cuota correspondiente
al préstamo hipotecario ya que para un cliente medio que no tienen conocimientos sobre
el funcionamiento de cálculo provocando perjuicios en su patrimonio. La mayoría de los
consumidores tienen la creencia que solo se les aplica el porcentaje concreto del tipo de
interés (IRPH) que como hemos dicho es aproximadamente un punto porcentual mayor
que el Euribor pero se les oculta el diferencial que se va a sumar a ese porcentaje.
Si la entidad explicase la diferencia entre varios índices, y mostrase gráficos sobre la
forma de comportamiento del IRPH y del Euribor, pudiendo elegir el cliente entre uno y
otro con las explicaciones oportunas, este seguramente optaría por el Euribor más un
diferencial. La Audiencia Provincial de Álava concluye que la cláusula no puede pasar
el filtro de la transparencia, pues se incorporó al contrato sin que la entidad bancaria se
asegurase que el cliente comprendía su contenido, sin explicarle la forma de determinar
este índice por el BE ni las diferencias entre el IRPH y el resto de índices, y su
comportamiento en los últimos años. Y, lo que es más importante, sin poder elegir entre
este índice y otros como el Euribor que eran más ventajosos para el cliente y
precisamente por esta razón se omitieron. Por dicha falta de transparencia, la Sala
declara la nulidad de la cláusula tercera bis, ratificando la sentencia de instancia.50. Por
48 Así lo redacta la sentencia STS de 9 de mayo que declara que las clausulas suelo forman parte del
objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. 49 Según la SAP de Salamanca el precio se incluye en el objeto principal del contrato y la acreditación
que deben remitirse a los consumidores como prueba de que conocen la información que supone esa cláusula permite conocer la carga económica de la misma -onerosidad y sacrificio patrimonial que representaba- y la carga jurídica que asumían con ello, tanto en relación a los elementos típicos del contrato, como en relación al reparto de riesgos, etc
50 MARTÍNEZ ESPÍN. P. “A propósito de la nulidad del índice hipotecario IRPH entidades” Revista CESCO
36
lo tanto si las cláusulas suelo forman parte del objeto principal con más razón las
cláusulas del contrato de préstamo que determinan el interés remuneratorio.51
Otro de los argumentos de la STS 9 de mayo 2013 que debemos traer a este contexto es
el tratamiento de las entidades bancarias como un elemento secundario del contrato, sin
embargo como se señala en la sentencia forma parte del precio y por tanto del objeto
principal del contrato.
Aunque teniendo en cuenta todas estas circunstancias la mayoría de las sentencias están
declarando que estas cláusulas no son abusivas como la SAP Guipúzcoa de 15 de julio
de 2015 que indica: el hecho de que el legislador estableciera el IRPH Cajas como uno
de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario no constituye una lesión de
la situación jurídica del consumidor. No supone una restricción de derechos del
consumidor, ni un obstáculo a su ejercicio, ni le impone una obligación adicional no
prevista. El desequilibrio se daría si la entidad financiera pudiera influir en la
configuración del índice, no por el hecho de que su actuación, por la forma de cálculo
del mismo, incida en él52. Además se considera que las entidades bancarias si dieron una
información suficiente para la comprensión de estas cláusulas.
Sin embargo ya han sido muchas las que han declarado que sí son abusivas y que se
debe devolver las cantidades indebidamente abonadas por aplicación del artículo 1303
CC, entre otras: La sentencia de 21 de junio de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº. 3
de Barcelona; JPI Ourense, núm.4, sentencia núm. 75/2016 de 30 marzo; Sentencia nº.
284/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº. 71 de Madrid; JMerc Gasteiz (Álava), núm.1,
sentencia núm. 158/2015 de 15 junio; JMerc Bilbao (Vizcaya), núm.2, sentencia núm.
13/2016 de 15 enero; Sentencia núm. 65/2015, 16 de marzo de 2015, del mismo
Juzgado Mercantil nº7 de Barcelona.53
Hasta este presente año solo había una Audiencia Provincial que había declarado la
nulidad de estas cláusulas en el Auto de la AP de Álava (Sección 1ª) núm. 85/2016 de
10 marzo, todas las demás sentencias eran en primera instancia, hasta los últimos meses
donde se ha declarado esta nulidad en la Sentencia de Audiencia Provincial de
51 Así lo afirman varias sentencias SAP de Álava de 10 de marzo de 2016 en su párrafo 190 52 MARTÍNEZ ESPÍN. P. “A propósito de la nulidad del índice hipotecario IRPH entidades” Revista
CESCO 53 Estas resoluciones son algunas de las muchas que se están llevando a cabo en los tribunales y que
podemos ver enumeradas en la Plataforma online IRPH STOP GIPUZKOA.
37
Salamanca 213/2017, de 31 de marzo de 2017; Sentencia de Audiencia Provincial de
Alicante 144/17, de 11 de mayo de 2017 y la Sentencia de Audiencia Provincial de
Madrid 214/2017 de 9 de mayo de 2017.
3.3 Efectos de la declaración de nulidad En cuanto a los efectos que supone tal declaración, y debido a la obligación de
restitución de prestaciones que marca el Código Civil, al no poderse aplicar el índice
IRPH Entidades, y siendo el préstamo un contrato naturalmente gratuito conforme al
artículo 1755 del Código Civil, habrá de reintegrarse a los prestatarios la totalidad de lo
percibido por interés desde la firma del contrato, junto con su interés legal desde la
fecha de presentación de la demanda, todo ello teniendo en cuenta el interés legal
aumentado en dos puntos desde la publicación de la sentencia hasta la completa
satisfacción de los demandantes conforme al artículo 576.1 LEC.54
Según la SAP de Álava de 10 de marzo de 2016 la declaración de nulidad implica por
aplicación del artículo 1303 CC, que las partes deben restituirse recíprocamente las
cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio de los intereses.
Las consecuencias de la no incorporación de la cláusula IRPH según dispone el artículo
10 LCGC:
l. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la
declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si
éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la
sentencia.
2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará
con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en
materia de interpretación contenidas en el mismo." Siendo un contrato de préstamo con
expreso pacto de intereses que previamente convinieron las partes, se impone la
integración del contrato con el establecimiento de otro índice de referencia.
54 MARTÍNEZ ESPÍN. P. “A propósito de la nulidad del índice hipotecario IRPH entidades” Revista
CESCO
38
En cuanto a consecuencias económicas, de conformidad con lo previsto en el artículo
1303 del Código Civil, deberán las partes reintegrarse, en su caso, las cantidades que
hubieran percibido, con sus intereses, en aplicación de la cláusula declarada nula.
El art 1303 del Código Civil establece, para el caso de nulidad, la obligación de que las
partes recíprocamente se restituyan el precio con sus intereses, salvo lo dispuesto en los
preceptos sucesivos que no son de aplicación. Eso supone que al no poderse aplicar el
índice IRPH Cajas, opera la previsión contractual que dispone como supletorio el Índice
Euribor más un punto porcentual contenida en el párrafo cuarto de la estipulación
tercera bis. Aunque la previsión contractual lo es para el caso de "desaparición" del
índice señalado, puede considerarse equivalente su desaparición a la declaración de
nulidad que se ha hecho conforme a lo dispuesto en el anterior ordinal. 55
Además es consecuencia de la declaración de nulidad que, en lo sucesivo no podrá
seguirse aplicando el índice declarado nulo, debiendo el banco demandado aplicar el
índice supletorio para el caso de desaparición del mencionado índice. Si no existe índice
supletorio, al no poderse aplicar el índice IRPH, y siendo el préstamo contrato
naturalmente gratuito conforme al art. 1755 CC, habrá de reintegrarse a los
demandantes la totalidad de lo percibido por interés desde la firma del contrato, junto
con su interés legal desde la fecha de presentación de la demanda vistos los arts. 1100 y
1108 CC, y la cifra que resulte de todo lo anterior, interés legal elevado en dos puntos
desde hoy hasta la completa satisfacción de los demandantes conforme al art. 576.1
LEC56.
4. Conclusiones PRIMERA.- El derecho de información al consumidor es esencial para que un contrato
sea válido, así lo refleja el artículo 8.d) TR LGDCU que expone que la información
correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para
facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute. Las cláusulas suelo
y las cláusulas IRPH son dos asuntos de actualidad en los tribunales donde las entidades
55 Así lo establece la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de Donostia de 29 de abril de 2014. 56 Así lo establece la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de Donostia de 9 de febrero de 2015,
siendo la primera sentencia de nulidad de IRPH Entidades y primera que deja sin interés una hipoteca.
39
bancarias no han respetado ese deber de información, haciendo ventajoso ese contrato
unilateralmente en su beneficio a través de contratos de adhesión donde se imponen
cláusulas como las referidas.
SEGUNDA.- Debido a esta falta de información por parte de las entidades bancarias se
declaran nulas las cláusulas suelo y no por no ser claras y precisas porque para ello el
TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 estableció un doble control para analizar la
abusividad de una cláusula relativa al objeto principal o al precio. Este doble control
consiste en superar una primera barrera que es el control de incorporación, donde se
examinan los requisitos formales y una segunda barrera que se basa en un control de
transparencia, dicho control no es superado por ninguna de las cláusulas expuestas a
análisis ya que detentan una evidente falta de información al consumidor sobre el
cálculo de las cuotas del préstamo hipotecario. Si esta información hubiese sido
conferida a los consumidores no se hubiese declarado nula porque sería una cláusula
absolutamente válida. En cuanto a las cláusulas IRPH no tenemos una resolución del TS
porque es un asunto que está actualmente tratándose en los tribunales pero si tenemos
resoluciones de JPI y AP y todas ellas utilizan como argumento la sentencia de 9 de
mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo.
TERCERA.- Una vez declarada nula la cláusula se cuestiona qué cantidades deben
devolverse y respecto de que período de tiempo, es lo que se denomina retroactividad
de los efectos de la declaración de nulidad. Respecto a la retroactividad tenemos una
primera sentencia de 9 de mayo de 2013 que es la que declara la nulidad de la cláusula
suelo y además declara la irretroactividad, es decir efectos ex nunc y la no devolución
de las cantidades cobradas indebidamente por las entidades. Posteriormente el TS se
pronuncia de nuevo en la STS de 25 de marzo de 2015 donde declara la retroactividad
con efectos desde la sentencia de 9 de mayo de 2013. Por último se dictó sentencia el 21
de diciembre de 2016 declarando la retroactividad con efectos ex tunc, es decir, las
entidades bancarias deberán devolver todas las cantidades indebidamente cobradas.
Las cláusulas IRPH tienen un método distinto ya que en algunas de ellas se establecía
un tipo de interés sustituto (que en la mayoría de las veces es el Euribor) en cuyo caso al
declararse nula se aplicaría el índice sustituto. Pero otras cláusulas no llevaban
aparejado ningún sustituto y en este caso se debe devolver todas las cantidades cobradas
indebidamente.
40
CUARTA.- Para la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por los
bancos se han llevado a cabo en los últimos meses algunas medidas que en principio
intentan ayudar a los consumidores como es el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero,
de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. En
materia de cláusulas IRPH no tenemos ninguna herramienta que colabore a la
devolución de estas cantidades porque están en proceso de análisis en los tribunales.
41
5. BIBLIOGRAFIA
BANCO DE ESPAÑA. Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario
CÁMARA LAPUENTE, S. “No puede calificarse como cláusula abusiva la que define
el objeto principal del contrato (precio incluido), salvo por falta de transparencia de la
STJUE 3 junio 2010 (Caja Madrid) a la STS 9 mayo 2013 sobre cláusulas suelo”
Revista CESCO
CAÑIZARES LASO. A. “Control de incorporación y transparencia de las condiciones
generales de la contratación. Las cláusulas suelo”. Revista de Derecho Civil vol. II, núm.
3 (julio‐septiembre, 2015)
CARRASCO PERERA. Á, “La doctrina casacional sobre la transparencia de las
cláusulas suelo conculca la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva” Revista
CESCO de Derecho de Consumo nº 7/2013
CORDÓN MORENO. F “Eficacia de la declaración de nulidad de una cláusula (suelo)
abusiva y sus efectos en el sobreseimiento de un procedimiento de ejecución judicial”
Revista CESCO de Derecho de Consumo
DE TORRES PEREA, J.M, "Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia
fundada en una insuficiente información del cliente bancario. En especial, sobre la
idoneidad de su impugnación mediante el ejercicio de la acción de cesación", Revista
Jurídica Valenciana, Núm. 2, 2014
FERNANDEZ CORNAGO, M. “La retroactividad de la declaración de nulidad de las
cláusulas abusivas”, REDUR 13, diciembre 2015
GENTO MAHUENDA, PEDRO “El final de las cláusulas suelo en España: una visión
retrospectiva” Revista CESCO de Derecho de Consumo nº10/2014
GONZALEZ PACANOWSKA, «Condiciones generales y cláusulas abusivas», en
Comentarios al TRLGDCU (dir. Bercovitz), Aranzadi 2007.
GONZÁLEZ CARRASCO, Mª CARMEN, “Una carrera hasta el fondo de la
degradación jurídica en materia de cláusulas abusivas hipotecarias: Juzgado 7 Collado
Villalba. Revista CESCO de Derecho de Consumo nº7/2013
42
LACAYO ARANA, MARIA ALEJANDRA, “La buena fe en el control de
incorporación de las condiciones generales de la contratación”, Universidad de
Salamanca, Salamanca, 2012
LASARTE, CARLOS “Manual sobre protección de consumidores y usuarios” 7ª
Edición, UNED Dykinson S.L.
MARTÍNEZ ESPÍN. P. “A propósito de la nulidad del índice hipotecario IRPH
entidades” Revista CESCO
MARTIN PÉREZ J.A, "Contratos con consumidores: mecanismos de defensa frente a
las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión", Estudios sobre consumo. Directora
María Inmaculada SÁNCHEZ BARRIOS, 2012
MIQUEL GONZALEZ, J.M., «Condiciones Generales Abusivas en los Préstamos
Hipotecarios», RJUAM nº 27, 2013‐I
MONASTERIO ESCUDERO, C, “Problemas informativos y transparencia financiera:
análisis del caso de las cláusulas suelo”, Cuadernos de información económica
marzo/abril 2016
MUÑOZ GARCÍA, C. (2014), “Responsabilidad por la incorrecta comercialización de
instrumentos financieros. Afectación de la declaración de cláusula abusiva en la
comercialización de operaciones bancarias”, en Colino González (Dirs.).
PERTIÑEZ VILCHEZ, FRANCISO, “Falta de transparencia y carácter abusivo de la
cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario”, InDret.
TORRERO MAÑAS, ANTONIO “La crisis financiera y sus efectos sobre la economía
española” Instituto Universitario de Análisis Económico y Social.
Legislación
Código Civil
Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección
de la clientela del Banco de España.
43
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización.
Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores.
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias.
Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de
servicios bancarios.
Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de
consumidores en materia de cláusulas suelo, aprobado en el Congreso el 31 de enero.
Jurisprudencia
Cláusulas suelo
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STJUE 21 de diciembre de 2016
STJUE 27 de junio de 2000, caso Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a
C-244/98, 26 de octubre de 2006, caso Mostaza Claro, C-168/05
Tribunal Supremo
STS de 9 de mayo de 2013.
STS de 25 de marzo de 2015
STS de 24 de febrero de 2017
STS de 9 de marzo de 2017,
STS 118/2012, de 13 marzo
44
Audiencia Provincial
AP de Asturias de 29 de octubre del 201
SAP de Cáceres de 23 de mayo de 2012
SAP de Sevilla de 7 de octubre de 2011
SAP de Zamora de 22 de enero de 2013
La SAP Granada 18 octubre 2013
SAP Zaragoza 8 enero 2014
SAP Cáceres 24 febrero 2014
AP de Córdoba de 3 de abril de 2017
AP de Álava de 21 de febrero de 2017
AP de Pontevedra de 11 de enero de 2017
Primera Instancia
SJPI de Zaragoza de 24 de noviembre de 2011
Cláusulas IRPH
Audiencia Provincial
SAP Guipúzcoa de 15 de julio de 2015
SAP de Álava de 10 de marzo de 2016
Sentencia de Audiencia Provincial de Salamanca 213/2017 de 31 de marzo de 2017
Sentencia de Audiencia Provincial de Alicante 144/17 de 11 de mayo de 2017
Sentencia de Audiencia Provincial de Madrid 214/2017 de 9 de mayo de 2017.
Primera Instancia
SJPI de Nº1 Llíria (València) de 12 de septiembre de 2016
45
Juzgado de lo Mercantil nº1 de San Sebastián en la sentencia núm. 156/2014 de 29 abril
SJPI núm. 4 de Guadalajara de 2 de diciembre de 2014
Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº. 71 de Madrid nº. 284/2016
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. MACIEJ SZPUNAR presentadas
el 14 de enero de 2016 a los Asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14.
Páginas web
http://www.bde.es/clientebanca/es/areas/Tipos_de_Interes/Cuestiones_gener/Tipo_de_i
nteres_3003ce7c86e2a41.html
http://www.irphstop.plazan.net/es/epaitegiak/
