Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito

Trabalho de Conclusão de Curso

CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA APLICAÇÃO AO COMÉRCIO ELETRÔNICO BRASILEIRO.

Autor: Fernando Assis de FreitasOrientadora: Clarissa Teixeira Karnikowski

Brasília - DF 2012

FERNANDO ASSIS DE FREITAS

CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA APLICAÇÃO AO COMÉRCIO ELETRÔNICO BRASILEIRO.

Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Clarissa Teixeira Karnikowski

Brasília 2012

Dedico esta monografia, primeiramente a

Deus, único e digno de toda honra e toda

glória.

Dedico à minha família, em especial à minha

mãe, que passou por tantos dissabores para

garantir meu desenvolvimento e que lutou para

que eu conquistasse o que queria.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a DEUS por estar comigo todos instantes, por me proteger e me

abençoar, mesmo que eu, na felicidade às vezes dele me esqueça.

A minha mãe, mulher guerreira, cuja vida é exemplo de superação e fé de um futuro

melhor.

Ao meu pai (in memoriam), cuja vida foi exemplo e espelho de homem, que mesmo

nas intempéries da vida nunca abandonou a família.

Ao seu Luiz Moraes, pessoa cuja seriedade e responsabilidade é inspiração para

qualquer ser humano.

Aos meus irmão e irmãs pela paciência de tantos anos, em especial ao meu “mano”

Hernandes, pessoa que foi responsável pelos meus primeiros passos no caminho do Direito.

A minha namorada, amiga e companheira Waléria, pela presença e pela paciência no

decorrer destes anos.

Aos amigos e amigas que de uma forma ou de outra colaboraram para que eu chegasse

até este momento.

Aos professores pelo simples fato de estarem dispostos a ensinar

A professora Clarissa Teixeira Karnikowski, pela paciência demonstrada, pelo tempo e

conhecimento transmitido no decorrer deste trabalho.

"Se o jurista se recusar a aceitar o computador,

que formula um novo modo de pensar, o mundo,

que certamente não dispensará a máquina,

dispensará o jurista. Será o fim do Estado de

Direito e a democracia se transformará facilmente

em tecnocracia."

RENATO BORRUSO

RESUMO

FREITAS, Fernando de Assis. Código de proteção e defesa do consumidor e sua aplicação ao comércio eletrônico brasileiro. 90 fls. Monografia. Direito – Universidade Católica de Brasília, Brasília 2012.

O presente estudo discorre sobre a aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor

ao comércio eletrônico, em especial aos contratos celebrados por meio da rede mundial de

computadores. O comércio virtual é uma nova alternativa para o consumidor adquirir

produtos ou serviços pela Internet, através de uma nova espécie de contratar: os contratos

eletrônicos. Esquadrinha-se com este trabalho, abordar o surgimento dos contratos eletrônico

e da internet, inclusive no Brasil, bem como a utilização do meio eletrônico como elemento de

oferecimento e apresentação de ofertas para cativar o consumidor a realizar contratos no

comércio eletrônico. Este estudo aborda os principais conceitos e aspectos mais relevantes da

teoria geral do contrato e do Código de Defesa do Consumidor que estão diretamente ligados

aos contratos eletrônicos. Explicitando as peculiaridades que envolvem esse novo instituto,

bem como analisa a aplicabilidade dos princípios da boa-fé objetiva, da vulnerabilidade,

transparência, do direito de arrependimento e do abuso nos contratos eletrônicos de relação de

consumo, e ainda busca demonstrar a aplicabilidade da legislação brasileira vigente aos

contratos firmados por meio da internet, tendo em vista que o tema é relativamente recente e

sofre com a escassez de legislação específica nacional para sua regulamentação. Os contratos

não perdem seu objeto por serem negociados por meio eletrônico. A nova tecnologia é apenas

o meio de se realizar a contratação, não se configurando em novos direitos obrigacionais. A

matéria é relevante e desperta grande atenção em função do significativo aumento das

demandas judiciais envolvendo os contratos firmados através dos meios eletrônicos.

Palavras-chaves: Contratos eletrônicos. Internet. Código de Defesa do Consumidor. Comércio

virtual.

ABSTRACT

This study is about the Consumer Protection and Defense Code applied to the electronic

commerce, specially to the contracts made through the World Wide Web. The virtual

commerce is an alternative to the consumer to acquire products or services through the net by

a new kind of contract: the electronic contracts. The aim with this study is to talk about the

electronic contracts and internet appearing, including in Brazil. As well as the electronic

equipment as an element of offering and display of offer to make the consumer to trade

contracts in the electronic commerce. This research is also about the main concepts and the

general theory contracts and Consumer Defense Code more relevant aspects which are

directly connected to the electronic contracts. To make explicit the peculiarities that involve

this new institute, as well as it analyzes the objective goodwill, the vulnerability, the

transparency, the regretting right, the abuse in electronic contracts of the consume relation,

and yet, this study wants to demonstrate the Brazilian legislation applicability in vigor to

establish contracts through the internet, aiming that the theme is relatively new and there’s a

deficit of a national specific legislation to its regulation. The contracts can’t lose their

objectives for being negotiated by electronic equipments. The new technology is just a way of

making the contract, not configuring in new obligation rights. The subject is relevant and

brings great attention because of the meaningful increasing of the judicial demands involving

the signed contracts through the electronic equipments

Keywords: Electronic contracts. Internet. Consumer Defense Code. Virtual Commerce.

SUMARIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 10

1. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS ............................................................................ 13

1.1. Considerações gerais .................................................................................................. 13

1.2. Conceito ..................................................................................................................... 14

1.3. Histórico ..................................................................................................................... 16

1.4. Dos Pressupostos e Requisitos para a validade do contrato ...................................... 19

1.4.1 Pressupostos ....................................................................................................... 19

a) Capacidade das partes ............................................................................................ 19

b) Legitimação ............................................................................................................ 20

c) Objeto ..................................................................................................................... 21

1.4.2 Requisitos ........................................................................................................... 21

a) Consentimento ou declaração de vontade .............................................................. 21

b) Objeto ..................................................................................................................... 22

c) Forma ..................................................................................................................... 22

1.5. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL ......................... 23

1.5.1 Autonomia da vontade contratual ....................................................................... 23

1.5.2 Função social do contrato ................................................................................... 24

1.5.3 Equilíbrio contratual ........................................................................................... 26

1.5.4 Boa-fé objetiva contratual .................................................................................. 26

1.5.5 Relatividade dos efeitos do contrato ................................................................... 27

1.6. Proteção contratual no Código de Defesa do Consumidor ........................................ 27

1.6.1 Definição de consumidor e fornecedor ............................................................... 28

1.6.2 A publicidade vincula a oferta ............................................................................ 31

1.6.3 Consentimento informado .................................................................................. 32

1.6.4 Interpretação favorável ao consumidor .............................................................. 32

1.6.5 Excesso de onerosidade ...................................................................................... 33

1.6.6 Nulidade contratual............................................................................................. 34

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DA INTERNET E O COMÉRCIO ELETRÔNICO ......................................................................................................................... 36

2.1. Breve histórico sobre internet e comércio eletrônico ................................................ 36

2.2. Conceito e Elementos que integram a internet .......................................................... 40

a) Conceito ................................................................................................................. 40

b) Elementos que integram a internet ......................................................................... 41

2.3. Evolução do Direito face ao desenvolvimento tecnológico ....................................... 42

2.4. O contrato no comércio eletrônico ............................................................................. 42

3. CONTRATO ELETRÔNICO ........................................................................................... 45

3.1. Conceito ..................................................................................................................... 45

3.2. Princípios específicos da contratação eletrônica........................................................ 47

3.2.1 Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital ............................................................................................................................ 47

3.2.2 Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos .......................................................................................................... 48

3.2.3 Princípio da boa-fé objetiva e os contratos eletrônicos ...................................... 49

3.3. Classificação .............................................................................................................. 49

3.3.1 Contratos eletrônicos intersistêmicos ................................................................. 50

3.3.2 Contratos eletrônicos interpessoais .................................................................... 51

3.3.3 Contratos eletrônicos interativos ........................................................................ 51

3.4. Validade dos contratos eletrônicos e seus requisitos ................................................. 52

3.5. Formação dos contratos eletrônicos ........................................................................... 54

3.5.1 Tratativas ou negociações preliminares .............................................................. 57

3.5.2 Oferta .................................................................................................................. 58

3.5.3 Aceitação ou oblação .......................................................................................... 59

4. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS BEM COMO A SITES DE COMPRAS COLETIVA ................................. 63

4.1. Relação jurídica de consumo na internet ................................................................... 64

4.1.1 Os contratos eletrônicos como contratos de adesão ........................................... 67

4.1.2 Equiparação dos contratos eletrônicos aos contratos a distância realizados fora do estabelecimento comercial ........................................................................................... 69

4.1.3 Aplicação aos contratos eletrônicos do prazo de arrependimento em benefício do consumidor ................................................................................................................... 70

4.1.4 A responsabilidade dos participantes da cadeia de fornecimento e os sites de compra coletiva ................................................................................................................. 74

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................... 80

REFERÊNCIAS ....................................................................................................................... 83

10

INTRODUÇÃO

Em nosso cotidiano, desde o momento em que acordamos até ao que vamos dormir,

praticamos várias relações de consumo, logo, no decorrer de nossa existência somos

consumidores em potencial. Podemos consumir indo diretamente a uma loja e adquirindo

qualquer produto disponível na mesma ou ainda, quando um vendedor vem até nós, em nosso

domicílio ou trabalho, e nos oferece um produto ou uma prestação de serviço.

No entanto, nos resta uma dúvida. E quando trata-se de compra e venda realizada

através de meio virtual? Podemos consumir através do meio virtual, atualmente denominado

Internet? Em caso de conflitos qual legislação deve ser aplicada?

Essas dúvidas surgem no momento onde é crescente o desenvolvimento de novas

tecnologias de informação e comunicação o que aumenta em muito a realização de negócios

através da Internet, criando novos vínculos jurídicos e novas obrigações contratuais.

Dentro deste contexto, temos a contratação eletrônica que representa uma das maiores

evoluções do crescimento vertiginoso da Internet no Brasil, e em todo o mundo. Cada vez

mais pessoas físicas e jurídicas, realizam compras, vendas e os mais variados negócios,

utilizando-se do meio eletrônico. Esse novo meio de negociação, que utiliza a Internet,

recebeu no mercado a denominação de comércio eletrônico ou e-commerce, que engloba a

oferta, a demanda e a contratação de bens, serviços e informações.

Dentre as inúmeras formas de praticar o comércio eletrônico, neste trabalho optou-se

por dar maior atenção ao contrato eletrônico nas relações de consumo, em razão do grande

aumento de volume na aquisição de bens e serviços através dos meios virtuais e do aumento

considerável das demandas judiciais oriundas do contrato eletrônico.

Nesta monografia, foi realizado um estudo que buscou verificar a possibilidade da

aplicação dos institutos de direito contratual e do direito do consumidor nas lides decorrentes

de contratos eletrônicos de consumo.

Cabe, antes de apresentar o trabalho, tecer uma observação, pois, em que pese termos

legislações internacionais que abordem o tema, procurou-se delimitar a análise da aplicação

do Código de Proteção e Defesa do Consumidor ao comércio eletrônico brasileiro, todavia

este fato não exclui a possibilidade de citarmos como referência alguns dispositivos de

legislações alienígenas que orientam o comércio eletrônico mundial.

São objetivos específicos deste trabalho: a) verificar as características do contrato

eletrônico; b) analisar a formação e a validade jurídicas destes contratos; c) verificar a

11

possibilidade da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos eletrônicos

firmados nas transações do comércio eletrônico no âmbito nacional.

A escolha do tema foi motivada pela curiosidade de conhecer as legislações e os

fundamentos pertinentes ao comércio eletrônico e ao contrato de consumo na internet, bem

como, possibilitar o conhecimento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor no

tocante a forma virtual de contratar. Motivou ainda, a escolha do referido tema, entender,

como o ordenamento jurídico brasileiro vem enfrentando os conflitos advindos da evolução

tecnológica.

Para a elaboração da monografia será utilizado o método dedutivo, através de

referencial bibliográfico relacionado ao tema. Outrossim, o presente trabalho será dividido em

quatro capítulos.

O primeiro serve como revisão da teoria geral dos contratos sob a óptica do direito

civil e a proteção contratual garantida pelo direito do consumidor, com fundamento na

legislação pátria e o entendimento dos doutrinadores. Discorre-se, ainda, sobre os conceitos

de consumidor e fornecedor, demonstrando as teorias acerca do tema.

No segundo capítulo, abordam-se noções gerais acerca da Internet, com uma breve

evolução histórica e seu funcionamento, e ainda uma análise do comércio eletrônico e suas

formas mais usuais.

No terceiro capítulo trata-se de forma mais específica do contrato eletrônico,

apresentando seus conceitos e analisando de forma crítica sua aplicação, classificação

formação e validade. E ainda, demonstrando alguns princípios específicos aplicados aos

contratos eletrônicos.

No quarto e último capítulo, faz-se uma análise detalhada sobre a aplicabilidade do

Código de Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos, com ênfase na possibilidade, ou

não da: equiparação dos contratos eletrônicos aos contratos de distância; aplicação aos

contratos eletrônicos do prazo de arrependimento em benefício do consumidor; e por fim, na

responsabilidade dos participantes da cadeia de fornecimento através dos meios virtuais em

especial nos sites de compra coletiva.

Pretende-se avaliar, com destaque, se os contratos eletrônicos obedecem aos princípios

gerais do direito contratual brasileiro, e ainda, por serem, na maioria das vezes, firmados na

forma de contrato de adesão, se podem sofrer a aplicação do Código de Defesa do

Consumidor.

12

Nas considerações finais, destacam-se os pontos relevantes analisando os resultados

alcançados de forma objetiva, procurando esclarecer todos os pontos polêmicos surgidos no

decorrer desta pesquisa.

13

1. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

A ideia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo sempre como base

as práticas sociais. O contrato nas palavras de Claudia Lima Marques1, “nasceu da realidade

social”. Assim, sem os contratos de troca econômica, especialmente os contratos de compra e

venda ou de empréstimo e de permuta, a sociedade atual de consumo não existiria como a

conhecemos. O valor decisivo do contrato está em ser o instrumento jurídico que possibilita e

regulamente o movimento de riquezas dentro das sociedades. Portanto, não haveria a hipótese

de iniciar o presente trabalho acadêmico acerca da aplicação do Código de Defesa do

Consumidor aos contratos eletrônicos sem antes, nos remetermos ao estudo do contrato

propriamente dito, logo, necessário se faz uma abordagem acerca da teoria geral dos

contratos, bem como seus princípios e sua formação, e é exatamente isso o assunto do

próximo tópico.

1.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Se observarmos o passado, poderemos identificar a utilização dos contratos desde que

o homem percebeu a necessidade de conviver em sociedade. Ao longo da história, o ser

humano tem se portado de forma a relacionar-se com seus pares. Muitas vezes precisando

realizar trocas (escambo), passando pela venda e/ou empréstimos para sobreviver e ainda,

fornecer ou utilizar serviços. A vida em sociedade se desenvolveu e com ela, o direito e as

formas dos homens, negociarem, saímos da era medieval e atualmente vivemos a era dos

contratos, em especial as dos contratos eletrônicos.

Poucos institutos sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas tão

diversas quanto o contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escalas de valores

tão distintas quanto as que existiam na Antiguidade, na Idade Média e no mundo capitalista.

Mas antes de discorremos sobre os contratos por meios eletrônicos, mister é estudarmos o que

venha a ser contratos bem como seus requisitos e fundamentos.

Assim, para compreender o aparecimento do contrato, necessário se faz entender o

conceito de negócio jurídico. O Código Civil Brasileiro de 2002 dispõe sobre o negócio

jurídico em seus artigos, começando pelo 104 e seguintes, e segundo o mesmo código, a

1 MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora: Revista dos Tribunais, 2011. p. 56.

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validade do negócio jurídico requer que o agente seja capaz, o objeto lícito, possível e

determinado ou determinável e a forma não prescrita ou não proibida em lei. Sendo, portanto,

o ato jurídico lícito que decorre de uma ou mais vontades, criando, modificando, transferindo

ou extinguindo direitos, pela forma como já fora dito.

Os negócios jurídicos se apresentam de diversas formas, podendo ser unilaterais,

quando é preciso apenas a manifestação da vontade de uma das partes, para a concretização

do contrato, ou bilaterais, quando necessário é, mais de uma vontade para que se aperfeiçoe o

negócio. Sendo, nesta última hipótese, onde se encontram os contratos.

Para Gomes2, “contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na

formação, por exigir a presença de pelo menos duas partes. Contrato é, portanto, negócio

jurídico bilateral, ou plurilateral”.

Em linhas gerais, podemos assim definir que o contrato é em apertada síntese, uma das

espécies do qual, como já visto, o negócio jurídico é gênero, se distinguindo, mais

especificamente desse pela exigência e necessidade do encontro das vontades de duas ou mais

pessoas, para então a concretização do ato.

O contrato é um instituto jurídico de grande complexidade, e não admite um conceito

engessado ou definitivo de abrangência absoluta, entretanto, na busca por uma definição que

chegue mais perto do real sentido do contrato, é imprescindível a apresentação de alguns

conceitos doutrinários, como veremos a seguir.

1.2. CONCEITO

Posto as considerações gerais sobre o tema contrato, cabível é agora, uma explanação,

mais contundente do assunto, a iniciar pelo que vem a ser o contrato.

A legislação pátria não traz em seus códigos o conceito propriamente construído de

contrato, o que nos força a uma pesquisa doutrinária acerca do conceito de contrato.

Em sua obra, Gagliano e Pamplona Filho3, dão uma concepção mais moderna à

clássica definição de contratos, quando incluem os princípios da função social e da boa-fé

objetiva:

[...] entendemos que o contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.

2 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro; Forense, 1999, p. 4 3 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos: teoria geral. 2. ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006. v IV. tomo 1, p. 11.

15

Observados os princípios limitadores desta relação, serão validos os efeitos jurídicos

desta pretensão.

A importância do contrato no Direito Civil é inegável, bem como seu emprego na

sociedade.

O contrato, na verdade, é a espécie mais importante e socialmente difundida de

negócio jurídico, consistindo, sem sombra de dúvidas, na força motriz das engrenagens

socioeconômicas do mundo.

Tal entendimento ganha dimensão nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho4:

Desde os primórdios da civilização o contrato passou a servir, enquanto instrumento por excelência de circulação de riquezas, como a justa medida dos interesses contrapostos. [...] nenhum instituto jurídico é socialmente tão adaptável.

Rodrigues5 define contrato como “uma espécie de negócio jurídico, de natureza

bilateral ou plurilateral, dependendo, para sua formação do encontro da vontade das partes”.

Conclui-se, portanto que contrato é, pois, um negócio bilateral particular onde deve

prevalecer de modo justo os anseios das partes envolvidas, devendo este estar em consonância

com o ordenamento jurídico, para assim, ser validado e consequentemente cumprir com suas

finalidades, quais sejam, criar, modificar ou extinguir direitos.

Reforçando essa linha de pensamento, dentre outras grandes juristas brasileiras, temos

o conceito trazido pela professora Maria Helena Diniz6 que define, mais amplamente, o

contrato como:

[...] o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Seguindo a esteira do entendimento posto, contrato então é a manifestação da vontade

das partes envolvidas no acordo, gerando vínculos obrigacionais que passarão a ter força de

lei entre as partes.

Assevera ainda Caio Mário da Silva Pereira7:

"contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, com a finalidade de adquirir, resguardar, conservar, codificar ou extinguir direitos”, ou sinteticamente, é o “acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos”.

Solidificado o entendimento acerca do conceito do contrato é preciso ainda expor suas

funções, neste sentido Fiuza8 nos ensina que, o debatido instituto dos contratos, possui ainda

4 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 1/2. 5RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declarações. 30 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 10. 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 14. 7 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. III. p. 2.

16

“uma função econômica no que diz respeito à circulação de riquezas, pois é através dos

contratos que os produtos circulam pelas mais variadas etapas de produção”. Colabora, ainda,

na distribuição de renda e na criação de empregos. Quanto a sua função pedagógica, o

contrato assume o papel de aproximar o homem, sendo instrumento de educação do povo para

a vida em sociedade. É através do contrato que os indivíduos adquirem noção do Direito

como um todo, já que as partes estipulam os direitos e deveres, através de cláusulas que

passam a vigorar entre elas. Já a função social se refere a promover o bem-estar e a dignidade

da pessoa humana, pelas razões anteriormente citadas.

Percebe-se, que a concepção moderna do contrato, é aquela que reafirma o contrato

como negócio jurídico bilateral ou plurilateral que gera obrigações para ambas às partes, que

convencionam, por consentimento recíproco, podendo ser estas obrigações de dar, não dar,

pagar, fazer ou não fazer alguma coisa, verificando, assim, a constituição, modificação ou

extinção do vínculo patrimonial.

Posterior à leitura deste tópico, é possível perceber que o contrato é a espécie mais

importante dentre os negócios jurídicos, capaz de sobreviver ao tempo e adaptar-se aos

moldes da sociedade em que se encontra. Logo, é possível, extrair que o contrato tem a

finalidade de repercutir efeitos jurídicos e, possui ainda a funcionalidade de ato

regulamentador de interesses privados. Ou seja, a criação do contrato surge a partir da real

conjunção dos interesses privados que, através deste, se auto regulamentam.

1.3. HISTÓRICO

A história do contrato, por vezes, se confunde com a própria história da humanidade.

Observa-se que desde o surgimento do homem há indícios da existência dos pactos. Os

homens viviam em tribos, onde existiam regras comuns de convivência, e para estes restavam

cumpri-las. Verifica-se, portanto, a forma mais primitiva de contrato. Instrumento basilar da

vida em sociedade, seu surgimento e desenvolvimento segue atrelado com o desenvolvimento

social, econômico e jurídico da civilização.

Iniciaremos este tópico com a clássica lição do ilustre doutrinador Venosa9 o qual nos

ensina que “contrato vem do latim contractus que significa contrair. No direito romano

8 FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 13 ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 209. p. 398. 9 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2003. p. 364

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utilizavam-se também as expressões convenção, de conventio, e pacto, de pacis si, estar de

acordo, mas hodiernamente, segundo a lei e os doutrinadores tais expressões são sinônimas”.

O professor, Rizzardo10 cita alguns relatos de existência dos contratos nos tempos

antigos:

No antigo Egito, conheciam-se formas rudimentares de contratos, uns disciplinando o casamento, exigindo a sua inscrição no registro público, para estabelecer a filiação; outros, relativos à translação da propriedade. [...] A partir do Século V antes de Cristo, iniciaram a fluir importantes leis, [...] Foi justamente na Tábua VI que apareceu a origem da obrigação e do contrato, ao consignar a norma cum nexum

faciet mancipiumque uti língua nuncupassit ita jus esto. O vocábulo nexum exprime um elo, uma cadeia, significando, também contrato. O conceito de obrigação emana desta regra, induzindo a concluir que o credor podia dispor do corpo do seu devedor no caso de impontualidade ou de inadimplemento da obrigação.

Apesar dos indícios da existência dos contratos desde o surgimento do homem, este só

recebeu a devida importância no direito romano. Conforme ensina Loureiro11, foram os

romanos, os primeiros a classificar o ordenamento contratual, em convenção, pacto, e, em

contrato propriamente dito:

De fato, contractus (contractus negotii), significava a relação que se constituía com base num acordo se não o próprio acordo; não qualquer acordo sobre objetos e relações jurídicas, mas apenas aquele que originava obrigações entre partes. O termo contractus não abrangia os negócios destinados a criar apenas e exclusivamente o contrato obrigatório. O acordo, isso é, o elemento subjetivo das vontades que se encontram, era designado por conventio, conventum, pactio, e tinha o significado mais amplo de consensus. Mas, ao lado deste, a conventio e o pactio, tinham um significado mais restrito e preciso, quando passaram a designar toda série de acordos (pacta) que, privado das formas e das solenidades prescritas pelo direito, ficavam fora da categoria de contratos. De qualquer forma, os pacta, embora não gerassem ação e não estabelecessem vínculo obrigatório, recebiam uma proteção indireta do pretor, mediante a exceptio pacti conventi.

Assim, conclui-se que a convenção era o gênero, sendo o pacto e o contrato as

espécies.

Na Idade média, o direito canônico foi fundamental para a formação das doutrinas da

autonomia de vontade, do consensualismo e da força obrigatória. Nesse sentido discorre

Santiago12:

Firmou-se na idade média, por influência do direito canônico, o conceito de contrato como acordo de vontades, pelo qual os indivíduos instauram uma relação jurídica, valorizando-se o consensualismo em detrimento da forma. Os canonistas alçaram a vontade à condição de elemento essencial do contrato, fundando-se, entretanto, em razões teocráticas para o cumprimento da vontade manifestada. Para os teólogos do direito, o fato de prometer e não cumprir a promessa, mentindo à palavra empenhada, era pecado contra a divindade, o que ensejava as penas eclesiásticas.

Na idade moderna, um marco importante para o direito contratual foi à concepção do

código napoleônico, estabelecido após a revolução de 1789. Neste instrumento, o contrato 10 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 18. 11 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no Novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002. p. 31. 12 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato: princípios contratuais, contrato eletrônico, contrato coletivo, contrato-tipo, direito comparado, boa-fé. Curitiba: Juruá, 2005. p. 26.

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disciplinava os diversos modos de aquisição de propriedade. Venosa13, a esse respeito edita

em sua obra:

O contrato, o acordo de vontades, representava, na verdade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias, que a nova classe dominante não pretendia destruir, mas promover, numa relação de aliança subalterna (Roppo, 1988:46) [sic]. A transferência de bens passava a ser dependente exclusivamente da vontade. A classe de comerciantes passava a deter o poder econômico e, portanto, a ter condições de impor sua vontade. Por outro lado, os proprietários, juridicamente, não poderiam ser privados de seus bens, sem sua manifestação de vontade.

O contrato que surge neste período é o ponto máximo do individualismo. Ele vale e é

obrigatório (pacta sunt servanda), pois assim estabeleceram as partes.

O Estado liberal se solidifica com a autonomia da vontade ganhando status de lei.

Pois, todo o poder da vontade humana, como criadora de obrigações, vem assentado no art.

1.134 do Código de Napoleão, que emprega uma forte redação: as convenções legalmente

formadas têm o valor de leis para aqueles que a fizeram.

Porém, o contrato não se limitava a criar obrigações, os jusnaturalistas deram ao

contratualismo um grande destaque. Conforme ressalta Rizzardo14, “Rousseau baseava no

contrato a própria estrutura estatal, onde era possível criar, modificar ou extinguir, inclusive

os direitos reais”.

Ainda é razoável trazer o lúcido pensamento de Venosa15 que diz: “Todas as

codificações que se seguiram no século XIX navegaram em águas do modelo francês, estando

nessa situação o revogado Código italiano e a grande maioria dos Códigos latino-

americanos”.

Ainda no século XIX, uma importante modificação no âmbito contratual ocorreu com

a concepção do código alemão. Segundo o código alemão, o contrato passa a pertencer a uma

categoria mais geral. Ele é estampado como subespécie da espécie maior, que é o negócio

jurídico. Ele traz as regras aplicáveis ao negócio jurídico, assim como descreve as regras que

se aplicam ao contrato em geral e suas espécies. Esse sistema foi adotado pelo Código Civil

Brasileiro de 1916 e mantido no instrumento atual.

E continua Venosa16 em sua lição:

No século XX, o consumismo impulsionado pelo capitalismo, provocou a escassez do contrato paritário dando lugar aos contratos de massa (contratos de adesão). Esse novo direito privado exigiu reflexões dos dogmas clássicos. Diante desse cenário, o legislador procurando incutir na norma a realidade em que vivemos, fez presentes no novo código, a limitação da liberdade de contratar e a função social do contrato.

13 VENOSA, op. cit., v. 2. 3. ed., 2003 14RIZZARDO, op. cit., 2005, p. 9. 15 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 2. p. 362. 16 Id., p. 366-368.

19

Essa inovação representou a clara preocupação com a tutela dos interesses sociais daqueles que cotidianamente estão contratando.

Por fim, a autonomia privada na sua concepção tradicional, pedra angular do

liberalismo contratual reinante após a Revolução Francesa, dá lugar ao Estado Social

delineado na Constituição de 1988, com o regulamento da ordem econômica e social, e, com

o emprego da função social do contrato no conteúdo do Código Civil.

Analisando sua evolução histórica, percebe-se que a figura do contrato sobreviveu no

tempo e passou por diversas transformações moldando-se à sociedade em que esteve inserido.

Passou desde o estado medieval, passando pelo liberal e chegando ao Estado social tendo

modificado e modificando seus preceitos fundamentais. Atualmente, o contrato é visto como

um produto da alteração da realidade social, e a concepção do princípio da função social do

contrato, inserido no art. 421 do Código Civil Brasileiro, é fruto dessa nova e irreversível

realidade.

1.4. DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS PARA A VALIDADE DO CONTRATO

Embora contrato seja uma manifestação de vontades bilateral ou plurilateral de partes,

essa manifestação, por muito tempo, como já foi dito, era livre, o que muitas das vezes

permitiam-se diversos abusos. O Estado, então fazendo uso de seu poder regulatório, editou

requisitos e pressupostos essenciais para que a manifestação de vontades se torne válida e

enfim, produza os efeitos jurídicos esperados, de forma que haja equilíbrio entre as partes.

Assim na celebração dos contratos são necessários observar alguns requisitos que passaremos

a estudar.

1.4.1 Pressupostos

Não há um consenso na doutrina nacional, todavia a maior parte dos autores admitem

que, os pressupostos são as condições sob as quais se desenvolve e pode se desenvolver o

contrato.

a) Capacidade das partes

O contrato presume a existência de agente capaz, ou seja, a pessoa que tem aptidão

para realizar um negócio jurídico, estando apto a praticar sozinho os atos da vida civil.

20

O Código Civil Brasileiro vigente aborda a capacidade civil em seus primeiros artigos,

dada a relevância do tema para o ordenamento jurídico, e dispõe de forma expressa nos

artigos 3º a 5º o rol dos que são absolutamente incapazes, relativamente capazes, bem como

acerca da maioridade civil, o que deriva o poder de exercer pessoalmente os atos da vida civil.

A capacidade então se subdivide em genérica e específica.

A capacidade genérica é aquela atribuída de forma geral a todos para realizar os atos

da vida civil. De tal forma, a realização de um contrato por um relativamente ou

absolutamente incapaz, torna o negócio jurídico nulo ou anulável.

Já a capacidade específica é uma aptidão diferenciada para realizar aquele ato jurídico.

Ela é necessária, pois, por vezes, a legislação impõe limitações à liberdade contratual,

podemos citar como exemplo, o artigo 496 do Código Civil Brasileiro de 2002, que proíbe

que os ascendentes e descendentes realizem entre si contrato de compra e venda. Está é uma

limitação à liberdade de contratar.

b) Legitimação

A legitimação para a prática do ato, ou aptidão específica para contratar é um elemento

da validade do contrato, e diferencia-se da capacidade, pois em alguns determinados casos

pode existir capacidade genérica, mas faltar legitimação. Assim, parte legitima é toda aquela

que possui idoneidade para movimentar a relação processual, tendo em vista o seu interesse

naquela demanda.

Para Orlando Gomes17, a capacidade se distingue da legitimação nos seguintes termos:

No problema da capacidade, o que se discute são as qualidades intrínsecas da pessoa, que habilitam ou não, ao exercício dos atos da vida civil, enquanto no problema da legitimação o que conta é a posição da pessoa em relação a determinados bens que podem ser objetos de negócios jurídicos em geral, ou em relação às especiais categorias de negócios.

Corroborando com tal entendimento, vem o pensamento de Diniz18:

[...] a ordem jurídica impõe certas limitações à liberdade de celebrar determinados contratos; p. ex.: o art. 496 do Código Civil proíbe, sob pena de anulabilidade, contrato de compra e venda entre ascendente e descente, sem que haja consentimento expresso dos demais descendentes e do cônjuge do alienante; o art. 497 do Código Civil veda, sob pena de nulidade, a compra e vende entre tutor e tutelado etc. Os contratantes devem ter, portanto legitimação para efetuar o negócio.

A legitimação classifica-se em direta e indireta, sendo aquela uma competência

pessoal para dispor sobre os seus direitos para contrair obrigações. Esse tipo de legitimidade

só será limitada se a pessoa estiver impedida de adquirir algum tipo de direito.

17

GOMES, op. cit., p. 47. 18

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 3. p. 18.

21

A indireta é a concedida a um terceiro para agir em nome de outrem. Este dispõe de

poderes necessários e específicos, para, por meio de representação ou autorização, agir em

virtude de disposição legal ou delegação de um interessado.

c) Objeto

O contrato deve ter um objeto lícito, que para Maria Helena Diniz19, é aquele “que não

pode ser contrário à lei; a moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes”. Desta

forma, contratos que versem, por exemplo, sobre narcotráfico ou outros atos criminosos, são

ilícitos e nulos.

Aliás, esta é uma das lições de Rizzardo20 em sua obra acerca do contrato, vejamos:

O contrato envolverá objeto determinado ou determinável, isto é, que possa ser identificado, localizado, percebido, medido, aferido. Inviável a aquisição de um bem que se confunde com outros, ou se torne impossível a sua descrição e individualização. Nesta linha, a venda de um certo número de hectares de terra, ou de animais, ou de outros bens, sendo impossível chegar a uma definição.

Possível, é aquele que pode existir materialmente e juridicamente, não se confundido a

impossibilidade com a indisponibilidade atual do objeto, pois esta se trata de contrato sobre

coisa futura, onde o contrato só será válido se objeto vir a existir.

A impossibilidade do objeto pode ser absoluta ou relativa e, apenas a primeira torna a

obrigação inexigível, poia a relativa diz respeitos às circunstâncias pessoais do devedor.

Veremos, a seguir, os requisitos para a validade do contrato, que acaba por completar-

se com os pressupostos, o que encorpa a formalidade para o ato chamado contrato, surtir

efeitos no mundo jurídico.

1.4.2 Requisitos

Embora não se tenha na doutrina uma corrente majoritária quanto aos numero de

requisitos para junto com os pressupostos fecharem o circulo de validade contratos, temos um

entendimento basilar acerca da inegável presença do consentimento das partes, do objeto, este

não se confundindo com o objeto da prestação, e a forma. Concluindo portando os requisitos

de primeira linha.

a) Consentimento ou declaração de vontade

19 DINIZ, op. cit., 21 ed. ver. atual., 2005, p. 867. 20 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 12.

22

A declaração de vontade é todo comportamento da pessoa, através do qual ela

exterioriza um conteúdo de sua vontade contratual.

O acordo de vontades, para exprimir a formação bilateral do negócio jurídico

contratual depende do consentimento, que nas lições de Gomes, demonstra “a integração das

vontades distintas”.

Ainda, conforme Leal21· , nos contratos “a manifestação da vontade leva ao

consentimento, isto é, ao encontro de duas ou mais declarações de vontade”. Completando

este raciocínio, Gomes22 assevera: “Para que o consenso se forme, proposta e aceitação devem

coincidir no conteúdo. Cada qual precisa ser limitada em relação à outra. Necessita, em

síntese, a correspondência entre as duas”.

Assim, estará o contrato formado, quando houver a integração entre a declaração de

vontade do contratante e a declaração de vontade do contratado.

b) Objeto

Todo contrato deve possuir um objeto que não se confunde com a prestação, pois esta

seria o objeto da obrigação, enquanto aquela é o conjunto de atos que as partes se

comprometeram a praticar, singularmente considerados, não em seu entrosamento finalístico

ou por outras palavras, as prestações das partes não o intercâmbio entre elas, pois esta é a

causa.

Assim, o objeto do contrato deve ser visto como um todo, ou seja, um conjunto de atos

e não costumeiramente se diz o que na verdade seria o objeto da prestação, tal qual a entrega

de algo ou a prestação de um serviço.

c) Forma

No que diz respeito ao requisito formal para validade dos contratos, a regra é liberdade

da forma contratual. De modo excepcional, a lei pode exigir forma específica, como diz o

artigo 107 do Código Civil Brasileiro23:

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

21 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Altlas, 2007. 22 GOMES, op. cit., p. 49. 23 BRASIL. Código Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a elaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 59. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

23

Assim, nulo seria, por exemplo, o contrato de compra e venda de bem imóvel de valor

superior a uma determinada quantia, se não celebrado por escritura pública, pois a própria

legislação traz dispositivo mandamental obrigando, que o contrato deverá ser feito por

escritura pública. Trata-se de exemplo clássico, de contrato que a lei exige forma específica.

1.5. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL

A palavra princípio denota uma noção de norma nuclear de um sistema jurídico ou

não. Os princípios assim constituem-se em preceitos fundamentais da formação contratual.

Gagliano e Pamplona Filho24 discorrem acerca dos princípios, e conotam sua

importância no direito positivado ao definirem “Por princípio, entendam-se os ditames

superiores, fundantes e simultaneamente informadores do conjunto de regras do Direito

Positivo. Pairam, pois, por sobre toda a legislação, dando-lhe significado legitimador e

validade jurídica”.

Assim, os princípios tornam se mandamentos superiores que causam a formação das

normas jurídicas. Estas são elaboradas respeitando os ditames dos princípios. Barros25, em

sua obra, diferencia o princípio, de uma norma jurídica, quando explica:

O princípio lança sua força sobre todo o ordenamento jurídico, atuando numa área muito mais ampla do que a norma, pois esta se limita a regular situações específicas. Os princípios são as premissas éticas que inspiram a elaboração das normas jurídicas. São mais do que normas, pois sua função primordial é servir como critério de interpretação destas, devendo ser observados pelo legislador, quando elabora as leis; pelos juízes, quando as aplica; e pelo cidadão, quando realiza o negócio jurídico.

Importante, ainda ressaltar que os princípios, por vezes, tendem a estar contido em

uma norma. Quando isso ocorre, chama-se norma diretiva, porquanto orienta a hermenêutica,

quando existe dúvida a cerca da adoção de uma ou outra interpretação.

Alguns exemplos de normas diretivas são: o art. 422 do Código Civil Brasileiro de

2002, que nos traz os princípios da probidade e boa-fé, e o art. 421, do mesmo diploma legal

que trata o princípio da função social. Princípios que veremos logo mais de forma

aprofundada.

1.5.1 Autonomia da vontade contratual

24

GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 27. 25 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de direito civil: direito das obrigações e contratos. São Paulo: Método, 2005. v.2. p. 213-214.

24

O princípio da autonomia da vontade fundamenta-se na dita liberdade contratual dos

contratantes, que tem por objetivo estipular livremente, mediante acordo de vontades.

Desde o surgimento do contrato, o princípio da autonomia da vontade sempre foi

apregoado. Representava um acordo de vontades livres e soberanas, não suscetível de

modificações geradas por terceiros que não fizessem parte da relação contratual.

Assim, toda pessoa capaz poderá ser sujeito de direitos e contrair obrigações,

exercendo assim os poderes de auto regência dos interesses.

Neste pujante assunto, Venosa26 descreve a seguinte lição:

Essa liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos. Pelo prisma da liberdade propriamente dita de contratar ou não, estabelecendo-se o conteúdo do contrato, ou pelo prisma da escolha da modalidade do contrato. A liberdade contratual permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atípicos).

Como se percebe, o princípio da autonomia da vontade na atualidade não é mais

absoluto e esta sujeito a outros princípios, como ao da função social do contrato. E segundo

Venosa27, “as limitações impostas à liberdade de contratar têm como objetivo maior,

resguardar o equilíbrio econômico contratual e facilitar o reajuste das prestações, que por

ventura sejam declaradas desproporcionais, mediante provocação da parte interessada”.

Acerca do princípio da função social do contrato, tendo em vista a importância deste,

trataremos especificamente dele no tópico seguinte.

1.5.2 Função social do contrato

Dentre as principais inovações trazidas pelo atual Código Civil, a positivação da

função social dos contratos, é sem dúvida a questão mais importante em matéria contratual.

O art. 421, do Código Civil expressa que:

Art. 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Este princípio veio ao encontro do fenômeno da socialidade já presente no direito

brasileiro, sob tendências jurisprudenciais, antes mesmo de existir o Código atual. Neste

aspecto lembram Gagliano e Pamplona Filho28 que:

A socialização da idéia de contrato não é idéia nova. A partir do momento em que o Estado passou a adotar uma postura mais intervencionista, abandonando o ultrapassado papel de mero expectador da ambiência econômica, a função social do contrato ganhou contornos mais específicos.

26

VENOSA, op. cit., v. 2. 3. ed., 2003, p. 343. 27 Id., p. 344. 28 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 45.

25

Um novo panorama só delineou-se a partir da Constituição de 1988, aperfeiçoando-se

no Código Civil de 2002, contribuindo de forma significativa na mudança dos parâmetros da

ótica dos contratos, dando-lhes uma função mais social, com a finalidade da igualdade social.

O ideal de justiça social trazido pela Constituição Federal de 1988 serviu de diretriz

para a inclusão do princípio da função social do contrato no instrumento civilista. Sobre esse

aspecto, elucida Reale29, o “pai” do atual Código Civil:

Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art.5, salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade.

Diante de tal princípio, obriga-se entender o significado de função social, para assim

defini-lo. Theodoro Júnior30 com eloquência leciona que:

Com efeito, função quer dizer “papel a desempenhar”, “obrigação a cumprir, pelo indivíduo ou por uma instituição”. E social qualifica o que é “concernente à sociedade”, “relativo à comunidade, ao conjunto dos cidadãos de um país”. Logo só se pode pensar em função social do contrato, quando este instituto jurídico interfere no domínio exterior aos contratantes, isto é, no meio social em que estes realizam o negócio de seu interesse privado.

A função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus

reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que

o estipulam (contratantes).

Quando o art. 421 do novo Código brasileiro fala em função social para o contrato está

justamente cogitando dos seus efeitos externos, isto é, daqueles que podem repercutir na

esfera de terceiros.

Estes efeitos externos transvertem-se dos problemas que o abuso da iniciativa

contratual pode gerar no meio social em que os efeitos da convenção privada irão repercutir.

Se algum dano for detectado, a autonomia contratual terá sido exercitada de forma injurídica.

Não poderá o resultado danoso prevalecer. Ou o contrato será invalidado ou o contratante

nocivo responderá pela reparação do prejuízo causado aos terceiros. De uma forma ou de

outra, o contrato desviado de sua função social não ficará livre de uma sanção jurídica, pois

sua prática incursiona pelo terreno da ilicitude.

Alguns autores, na visão de BARROS31 defendem que a desconformidade do contrato

com sua função social pode ser corrigida pela revisão judicial do contrato. Outros, por sua

vez, pregam que não é cabível essa revisão, pois violaria o princípio da autonomia da vontade,

29 REALE, Miguel. Função social dos contratos. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em: 17 set. 2012. 30 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.p. 13 31BARROS, op. cit., p. 217.

26

de modo que o juiz em vez de alterar cláusula deverá anulá-la, ou em casos extremos, declarar

nulo o próprio contrato.

1.5.3 Equilíbrio contratual

Embora, por muito tempo vigorasse a idéia que o contrato é lei entre as partes, tal

princípios não reina mais absoluto. Nos tempos atuais, o equilíbrio contratual, tem força de

princípio, e é prevista em alguns artigos do Código Civil, de forma explícita. Assim, o antigo

princípio do pacta sunt servanda, não mais pode ser tomado de forma peremptória.

O princípio do equilíbrio das prestações obrigacionais está contemplado no Código

Civil vigente, por exemplo, nos seguintes artigos:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. [...]

Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão-de-obra superior a um décimo de preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que lhe assegure a diferença apurada.

Pela leitura crítica e objetiva dos artigos ora citados, percebe-se a preocupação, que o

legislador teve com o equilíbrio contratual. Sendo até mesmo o juiz, mediante provocação da

parte interessada, autorizado a corrigir e adequar às obrigações excessivamente

desproporcionais ou onerosas.

Leal32 nos ensina acerca da aplicação deste moderno princípio:

O novo paradigma de segurança das relações contratuais é justamente o de saber que a aplicação dos princípios da função social do contrato da boa-fé objetiva e do equilíbrio das prestações contratuais, independentemente da categoria jurídica estar ou não disciplinada em lei, garantirá a correção dos excessos, a desconsideração das cláusulas abusivas e o equilíbrio do contrato com vista à realização da justiça contratual.

É patente, o fato de que nos últimos anos, ao se analisar as normas editadas, a intenção

do legislador em autorizar o judiciário a intervir nas relações contratuais, quando provocado,

para assim restaurar o equilíbrio, garantindo assim, a imperativa justiça contratual.

1.5.4 Boa-fé objetiva contratual

A interpretação do contrato, não deve ser feita somente de forma literal, pois

prevalecerá a intenção das partes, mesmo que esteja expressa ou que tenha sido transmitida de

32

LEAL, op. cit., p. 68.

27

forma oposta no contrato. É este o sentido que se fala da condição subentendida. Na verdade,

tal princípio não busca o escrito, e sim a vontade verdadeira das partes, suas intenções ao

firmarem o contrato.

Forçoso é mencionar que deve haver uma colaboração mútua entre os contratantes, os

quais devem, sempre, se nortearem pelos preceitos da confiança, respeito e lealdade entre si,

para fazerem valer a segurança do negócio jurídico.

Finalizando, não poderia deixar de trazer a brilhante explanação de Diniz33 acerca da

temática. Afirma ela que a boa fé contratual descrita no artigo 422 do Código Civil de 2002 se

refere à boa-fé objetiva, “consistindo no dever das partes de agir com lealdade, honestidade,

honradez, probidade, confiança recíprocas [sic]”, além de “esclarecer os fatos e os conteúdos

das cláusulas, procurar o equilíbrio nas prestações, respeitando o outro contratante, não

traindo a confiança depositada”.

1.5.5 Relatividade dos efeitos do contrato

O contrato, por regra, somente aproveita e prejudica a quem faz parte dele, não

surtindo efeitos terceiros alheios ao contrato, assim entendidos por qualquer pessoa estranha à

relação jurídica. Esse princípio trata da eficácia dos contratos.

Cabe ressaltar a diferença entre efeitos internos do contrato e efeitos a existência deste,

pois o contrato existe perante a toda e qualquer pessoa, independente de fazer parte dele ou

não. Já os seus efeitos, somente atingem as partes contraentes.

Desta forma, podemos falar em relatividade dos efeitos do contrato, porque o mesmo

possui uma eficácia relativa, ou seja, inter partes. Este princípio não é absoluto, admitindo

exceções tais como o contrato coletivo de trabalho e o fideicomisso inter vivos.

1.6. PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Com a necessidade de atenuar as constantes disparidades que ocorrem em função do

desiquilíbrio social, foi aprovado o Código Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº.

8.078/90, marcado pela concretização da interferência positiva do Estado nas relações

33 DINIZ, op. cit., v. 3, p. 34.

28

contratuais de consumo. Suas normas, com pesada influência dos princípios constitucionais

da atividade econômica, são de natureza cogente, de ordem pública e de interesse social34.

Assim, as partes não podem renunciar ou afastar a aplicação das normas conclamadas

pelo moderno Código de Defesa do Consumidor, porque elas extrapolam toda a coletividade,

no intuito de garantir o equilíbrio das relações de consumo.

Claudia Lima Marques, umas das maiores doutrinadoras brasileiras em direito do

consumidor, ressalta que o Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre a proteção

contratual em dois momentos distintos: na fase pré-contratual e durante a execução do

contrato:

O método escolhido pelo Código de Defesa do Consumidor para harmonizar ou dar maior transparência às relações de consumo tem dois momentos. No primeiro, cria o Código, novos direitos para os consumidores e novos deveres para os fornecedores de bens, visando a assegurar a sua proteção na fase pré-contratual e no momento da formação do vinculo. No segundo momento, cria o Código normas proibindo expressamente as cláusulas abusivas nestes contratos, assegurando, assim, uma proteção a posteriori do consumidor, através de um efetivo controle judicial do conteúdo do contrato de consumo.

Não é difícil perceber que a proteção da parte mais fraca da relação de consumo ou em

um termo técnico, a proteção ao hipossuficiente, não fica restrita a alguma áreas, esta proteção

abrange desde a oferta e publicidade, chegando também ao momento da vigência do contrato.

Tanto é verdade que o próprio Código de Defesa do Consumidor, dedica uma especial atenção

à proteção contratual do consumidor. Tendo como objetivo promover a lealdade,

transparência e equilíbrio contratual entre fornecedores e consumidores. Contudo, antes de se

falar da proteção contratual do consumidor propriamente dito, imperioso definir primeiro o

que venha a ser consumidor e fornecer, termos que serão muito vistos neste trabalho.

1.6.1 Definição de consumidor e fornecedor

Ao se falar em proteção contratual, relação de consumo, hipossuficiência do

consumidor, é indispensável ter conhecimento prévio de conceitos fundamentais, necessários

para se identificar tal relação, quais sejam consumidor e fornecedor. Para uma maior

compreensão do alcance das normas de consumo, faz-se imprescindível uma breve análise dos

componentes desta relação.

Em relação ao consumidor, observa-se que embora o art. 2º, caput do Código de

Defesa do Consumidor traga em seu bojo o conceito legal de consumidor, em outros

34 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2055. p. 281-282.

29

dispositivos traz outras definições, figuras equiparadas ao consumidor, fornecendo, assim,

quatro formas de definição de consumidor em seus artigos 2°, caput e parágrafo único; art. 17

e art. 29.

No que diz respeito à definição de consumidor, em seu art. 2°, caput, é de suma

importância determinar a figura do destinatário final. Comumente, identificamos na doutrina

duas correntes básicas acerca dessa questão: os finalistas e os maximalistas.

Pioneira do consumerismo, a teoria finalista propõe que se interprete a expressão

"destinatário final" de maneira restrita. Ou seja, é imprescindível à conceituação do

consumidor que essa destinação final seja fática e econômica, que a aquisição/utilização de

um bem ou serviço satisfaça uma necessidade pessoal do adquirente e não sirva de

instrumento para revenda ou uso profissional35. Já para a teoria maximalista, esse conceito

deve ser alargado ao extremo, pouco importando a destinação econômica do bem ou serviço,

se utilizado ou não para obtenção de lucro. Essa teoria exige apenas um ato de consumo, que a

pessoa física ou jurídica retire o bem ou serviço do mercado para ser caracterizado como

consumidor.

Nessa esteira, a Ministra Nancy Andrighi36, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça

(STJ), em julgado do REsp 476.428/SC, também sustenta a teoria finalista como argumento

para definir o conceito de consumidor, ao assegurar que "não basta ser, o adquirente ou

utente, destinatário final fático do bem ou serviço: deve ser também o seu destinatário final

econômico, isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento de

necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo

produtivo, ainda que de forma indireta".

Importante salientar que o conceito destinatário final não abrange, portanto, aquele

que adquire um bem para revenda ou como insumo a ser utilizado em um processo de

produção, pois não será considerado consumidor final, já que estará transformando o bem,

utilizando-o para oferecê-lo ao seu cliente, este sim, consumidor final.

Como notório, para a doutrina e jurisprudência majoritária, o consumidor é aquela

pessoa física ou jurídica que adquire ou se utiliza de produtos ou serviços em benefício

próprio, isto é, aquele que busca a satisfação de suas necessidades através de um produto ou

serviço, sem ter o interesse de repassar este serviço ou esse produto a terceiros.

35 MARQUES, Claudia L.; BENJAMIM, Antônio H.V. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 83-84. 36 REsp 476.428/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 09.05.2005. p. 390.

30

Observa-se também que as figuras equiparadas ao consumidor estão tuteladas no

código do consumidor pelo parágrafo único do art. 2°, art. 17 e art. 29. No primeiro caso,

equipara a consumidor todas as pessoas que tenham intervindo nas relações de consumo,

ainda que não determináveis. No segundo, encontra-se outro tipo de consumidor, qual seja, as

vítimas do evento. Destarte, é também considerado consumidor as pessoas que, embora não

tenham adquirido o produto ou serviço, sofreram acidentes de consumo em razão da

utilização destes. Por fim, o art. 29 do mesmo diploma legal, equipara a consumidor todas as

pessoas, ainda que indetermináveis expostas às práticas comerciais abusivas de fornecedores.

Conclui-se, então, que são equiparados a consumidor todos aqueles que estão expostos

a práticas comerciais, da mesma forma que aqueles que, por qualquer circunstância, venha a

sofrer dano devido ao mau funcionamento do produto ou do serviço contratado. Percebe-se

que o Código de Defesa do Consumidor teve uma especial preocupação com os interesses

difusos, coletivos ou individuais homogêneos, protegendo não só um consumidor individual,

mas uma massa de consumidores.

Já o conceito legal de fornecedor, está disposto no caput do art. 3º. O fornecedor é,

portanto, a parte da relação de consumo que oferece produtos e serviços no mercado de

consumo, visando atender à demanda dos consumidores.

Vale ressaltar que o fornecedor não precisa ser necessariamente uma pessoa jurídica,

já que o texto legal traz a figura dos entes despersonalizados. Assim, pode-se entender por

uma interpretação lato sensu, de que também figuram como fornecedores aqueles que

praticam atividades definidas em lei como fornecedor, podendo ser definidos como tais as

pessoas que atuam na economia informal, autônomos, etc.

No tocante à atividade do fornecedor, as características que diferenciam o

fornecimento de produto e de serviço são a habitualidade e o profissionalismo. Para Claudia

Lima Marques37:

[...] o fornecimento de produto é caracterizado pela atividade habitual e profissional, e estes aspectos vão "excluir da aplicação da norma do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece-me correta, pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres para os fornecedores".

Já quanto ao fornecimento de serviços, basta que a atividade seja habitual ou reiterada,

não se exigindo que o prestador do serviço seja profissional da área.

Nos conceitos trazidos pelo CDC, as figuras do consumidor e do fornecedor têm

caráter relacional, uma vez que, para que se possa identificar um deles em uma relação

37 MARQUES; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2004. p. 93.

31

jurídica, é necessária a presença do outro na mesma relação. Assim, nem todo destinatário

final será consumidor, e nem todo ofertante de bens ou serviços ao mercado será fornecedor.

É mister que a relação jurídica contemple os dois pólos da relação de consumo.

Verificada uma relação jurídica entre as partes e existindo o fornecedor de um lado e o

consumidor do outro, está perfeitamente configurada uma relação de consumo.

Seguindo a orientação do próprio código em voga, regedor das relações entre

fornecedores e consumidores, o fornecedor não só contribuirá para a obediência aos preceitos

legais que regulam as contratações, mas também para a harmonia da política nacional das

relações de consumo. Nesse sentido, favorecerá que a legislação consumerista alcance seu

objetivo, deixando de ser vista, equivocadamente, como uma legislação meramente

protecionista, mas sim, como ferramenta necessária a estabelecer o equilíbrio, otimizando a

relação de consumo.

Nessa linha de raciocínio, nota-se que a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, veio

para, além de ordenar a ação oficial em defesa do consumidor, instituir novos recursos para

sua proteção contra artifícios fraudulentos dos fornecedores em geral.

1.6.2 A publicidade vincula a oferta

Oferta ou proposta, segundo entendimento de Gomes38 “é a firme declaração

receptícia de vontade dirigida à pessoa comum a qual pretende alguém celebrar um contrato,

ou ao público”, é ainda, a fase que dá início à formação do contrato, daí porque se diz que a

oferta integra o contrato.

Portanto, é vinculatória e irretratável, a oferta, obrigando o fornecedor a cumprir com

seu conteúdo para não frustrar o consumidor, Venosa39:

Com a simples oferta ao público o fornecedor vincula-se aos termos da proposta [...]. Isso ocorre independente da presença do consumidor no estabelecimento comercial. Desde a proposta, e enquanto ele tiver validade, o fornecedor deve garantir suas condições: não pode revogar a proposta nem alterar o preço. Existe aqui, sem dúvida, evolução de posição com relação às teorias expostas no passado. Deve o fornecedor atender aos adquirentes no limite do estoque anunciado, sob pena de responsabilidade.

A responsabilidade, mencionada na citação acima, tem previsão legal no artigo 35 do

Código de Defesa do Consumidor, pois, caso o fornecedor se recuse ao cumprimento da

oferta, autoriza o consumidor:

38 GOMES, op. cit., p. 62. 39 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. v. 2. p. 482-483.

32

I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III – rescindir o contrato com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Assim, como demonstra os dispositivos inseridos no Código de Defesa do

Consumidor, não há que se olvidar da grande preocupação que teve o legislador em proteger o

consumidor contra as publicidades enganosa e/ou abusivas, práticas rechaçadas nas relações

de consumo e que deve ser combatidas por todos.

1.6.3 Consentimento informado

Em se tratando do direito do consumidor, umas das mais louváveis aquisições foi o

direito a informação. O código em voga, esta carregado de diversos artigos que garantem ao

consumidor o direito à informação, quanto aos riscos e características dos produtos.

Este direito a informação, não fica restrito somente a publicidade, ou a características

dos produtos, ela necessariamente abrange dois momentos distintos: o pré-contratual e o

contratual, ou seja, o salutar dever de informações prestadas pelo fornecedor também é de

cunho obrigacional na fase contratual40.

Logo, não é suficiente somente dar ciência ao consumidor dos termos do contrato, mas

o fornecedor tem agora o dever de explicar detalhadamente o que consta no contrato, e em

especial destaque as cláusulas restritivas de direito, devendo estas serem redigidas em

destaque. A validade da relação de consumo necessita segundo Leal41:

[...] não basta declaração de vontade livre de vícios, uma vez que o contrato só obriga os contratantes se for assegurado ao consumidor conhecimento prévio e esclarecido do seu conteúdo. A necessidade do consentimento informado ganha especial destaque diante da proliferação dos chamados contratos de adesão, nos quais as cláusulas contratuais são pré-redigidas unilateralmente pelo fornecedor, sem qualquer participação do consumidor, quanto ao estabelecimento do conteúdo do contrato e das condições de seu cumprimento.

Torna-se imprescindível, para que o contrato tenha validade, que o fornecedor

esclareça e explique detalhadamente os termos do contrato, bem como suas disposições, isso é

claro em razão da hipossuficiência presumida do consumidor. Fazendo isto, estará o

fornecedor de bens ou serviços, cumprindo com o requisito da boa-fé objetiva que pregar

entre outras coisas com a honestidade e lealdade entre os contratantes.

1.6.4 Interpretação favorável ao consumidor

40 CANUT. Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico. Curitiba: Juruá, 2007. p. 106. 41 LEAL, op. cit., p. 72.

33

O Código de Proteção do Consumidor enumera alguns princípios do direito do

consumidor em seu artigo 4º, ao tratar da Política Nacional das relações de consumo, entre

estes princípios, prevê em seu inciso I a vulnerabilidade do consumidor.

Assim, em observação a este princípio, o Código estabelece no seu artigo 47 que “As

cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

A necessidade deste mandamento reside no fato de que o consumidor é evidentemente

a parte mais vulnerável na relação de consumo, e soma-se a isto, o fato de com a economia de

massa, tornou-se frequente a utilização do contato de adesão nas relações, nas quais não é

possível discutir ou alterar as cláusulas pré-estabelecidas.

Deste modo, a interpretação dos contratos à luz do direito do consumidor adota, ainda,

o princípio da conservação, que determina a continuidade da validade das cláusulas não

abusivas ou não ilegais, devendo as mesmas serem interpretadas de modo que possa se extrair

o máximo de utilidade jurídica delas.

1.6.5 Excesso de onerosidade

A preocupação admirável do legislador, ao elaborar o Código de Defesa do

Consumidor, sob o enfoque de equilibrar as condições das partes, que diferentemente do

Código Civil, no CDC, dispensa-se a Teoria da Imprevisão, para autorização da revisão das

cláusulas contratuais, conforme disposto no artigo 6º, inciso V, do Código de Defesa do

Consumidor. Na busca por um melhor esclarecimento faz-se necessário recorremos à

explicação de Leal42:

[...] não exige, como ocorre com a Teoria da Imprevisão do Direito Civil (fundada na cláusula rebus sic statibus), a imprevisibilidade do evento ao tempo da avença, nem tampouco a sua irresistibilidade, bastando à quebra do equilíbrio das prestações contratuais que autoriza a revisão na busca do restabelecimento das prestações conforme inicialmente estabelecido, ou seja, o restabelecimento da comutatividade contratual.

Para que se declare a nulidade da cláusula ou contrato, basta que esteja presente à

vantagem manifestadamente excessiva, conforme preceitua o artigo 51 do Código de Defesa

do Consumidor:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...]

42 LEAL, op. cit., p. 74.

34

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

O primeiro parágrafo do mesmo artigo, assim diz sobre o que venha a ser vantagens

excessivas:

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Conclui-se, portanto, que o dispositivo legal enumerou, de forma exemplificativa,

algumas situações em que há onerosidade excessiva, sem fechar a portar da norma, para

outros casos, tanto é verdade, que o mesmo fez uso da seguinte terminologia: “entre outros

casos”. Logo, é possível discutir a onerosidade excessiva, sob o aspecto de outros motivos,

diferentes daqueles aqui apontados.

1.6.6 Nulidade contratual

Em se falando de nulidade contratual, é preciso ser conhecedor de que o Código de

Defesa do Consumidor, ao lidar com esta questão, desconsidera somente as cláusulas que

atentem aos interesses dos consumidores e mantém vigentes as demais. Tal sistemática é

adotada, pois a desconsideração total do contrato, não serviria como cura para à adequada

tutela dos direitos dos consumidores, conforme o artigo 51, § 2º do CDC.

§ 2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

Acerca do tema leciona Claudia Lima Marques43:

[...] note-se que, pelo art. 51, §2º, a nulidade de uma cláusula não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. A integração aqui é a dos efeitos do negócio, agora não mais previstos expressamente em virtude da invalidade da cláusula, recorrendo o juiz a normas supletivas ou dispositivas do ordenamento jurídico brasileiro. [...] não só a nulidade absoluta serviria como sanção, mas também que seria possível ao juiz modificar o conteúdo negocial.

Logo, o que se pretende destacar é a dupla possibilidade do juiz declarar a nulidade ou

promover a modificação da cláusula. O principio da conservação do contato exige esforço

judicial de permanência do vínculo. É possível ainda, separar determinada cláusula,

afastando-a e ao mesmo tempo buscar uma integração dos contratos com bases em usos e

consumes, por exemplo.

43 BENJAMIN, Antônio Herman V.: MARQUES, Claudia Lima e BESSA, Leonardo. Manual de Direito do Consumidor. 4 ed. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 358.

35

A declaração da nulidade no direito do consumidor dependerá da iniciativa do

consumidor ou de alguma entidade, que o represente.

Cabível ainda, ressaltar que a harmonia, a transparência nas relações de consumo e o

equilíbrio entre os contratantes, assim como a desconsideração das cláusulas abusivas são

consequências da aplicação do singular Princípio da Boa-Fé, expressos nos artigos 4º, inciso

III e 54, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

Perpetrada, uma breve analise e revista aos princípios gerais da teoria dos contratos e

também sobre alguns fundamentos do direito do consumidor aplicáveis aos contratos,

passaremos agora, no próximo capítulo a fazer uma análise acerca da internet e como seu

surgimento influenciou o comércio virtual, que por sua vez, fez surgir um novo contrato: os

contratos eletrônicos.

36

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DA INTERNET E O COMÉRCIO

ELETRÔNICO

Após, um breve estudo, no capítulo anterior, e de posse do conceito de contrato, bem

como dos seus princípios norteadores, e dos requisitos de sua validade, agora se faz

imperativo, para o entendimento do tema ora proposto, o estudo de como desenvolveu-se o

comércio eletrônico e consequentemente o contratos eletrônicos. Contudo tal entendimento

somente será possível, com o estudo da internet, a principal condutora responsável pelo

aparecimento destes institutos. Assim, este capítulo se propõe a demonstrar o surgimento da

rede mundial de computadores, bem como o impacto que a mesma trouxe para o mundo

jurídico, com o surgimento de novas relações contratuais o que obriga a mudança e

atualização de nosso ordenamento jurídico, em especial o Código de Defesa do Consumidor,

para lidar com a nova realidade da era digital.

2.1. BREVE HISTÓRICO SOBRE INTERNET E COMÉRCIO ELETRÔNICO

A idéia da importância da guerra para o desenvolvimento tecnológico da humanidade,

remonta dos séculos VI e V a.C. com o pensamento do filósofo grego pré-socrático, Heráclito,

de que: “A guerra é a origem de tudo44”. De fato, muitas de nossas tecnologias foram

desenvolvidas pelo homem em épocas de guerra ou para a guerra. Com a corrente necessidade

de transmissão de informações de forma segura em épocas de conflitos sangrentos,

demarcando assim, o surgimento de uma nova área denominada de universo da informação.

Neste contexto social surgiu a internet, tendo como instrumento necessário para o seu

uso o computador, que por sua vez, data da época da Segunda Guerra Mundial nos Estados

Unidos da América, período em que a difusão de informações começou a ser feita pelos

militares, através do envio de mensagens para altos comandos. Esse primeiro computador foi

denominado de ENIAC (Eletronic Numeral Integrator Analyzer and Computer).

No ano de 1951 foi lançado na Inglaterra o LEO – Lyons Eletronic Office, o primeiro

computador para uso comercial. A partir de então, a evolução do mundo virtual se deu de

forma mais rápida, tendo sido projetada a primeira rede de computadores nos anos 60.

É uma tendência social a organização em torno de redes e, nesse contexto, surgiu a

ARPAnet (Advanced Research Project Agency Network), com o intuito de descentralizar o 44 Disponível em: <http://www.latinoamericana.org/portugueses/Hoornaert2.htm> Acesso em: 12 de outubro de 2012.

37

armazenamento de informações militares, evitando assim, que uma possível invasão à capital

norte-americana de Washington, colocasse em risco a segurança nacional.

No final dos anos 80, ARPAnet foi perdendo seu caráter militar, passando a ser

financiada pela NASA, instituição americana responsável por pesquisas espaciais.

A rede que se conhece atualmente é composta pela interligação internacional de várias

redes, a Internacional Net, (internet), teve início em 1983, quando estabelecido, conforme dito

anteriormente, o protocola TCP/IP. Este protocolo padrão permite a conexão de todos os

usuários em abrangência mundial45.

No Brasil, a internet foi inicialmente restringida às universidades e centros de

pesquisa, passando em 1995 para o uso comercial e, logo depois, com a disponibilização do

acesso à rede através dos provedores de acesso, a movimentação comercial atingiu a casa dos

bilhões.

Para Flúvio Cardinelle Oliveira Garcia,

O barateamento dos equipamentos de informática e a constante melhora de qualidade nos serviços de telecomunicações têm atraído milhares de brasileiros à rede mundial de computadores que, com o passar do tempo, vem se tornando economicamente mais acessível a todos.

Com a popularização do computador e a disponibilização da internet para uso

comercial, facilmente atingiu-se a marca de milhões de usuários no mundo inteiro. Assim,

com o desenvolvimento das relações comerciais e sociais pela internet, aliado a facilidade de

acesso por milhões de pessoas, foi questão de tempo para que o comércio tradicional passasse

a utilizar das ferramentas virtuais, para venda e compra de produtos e serviços, surgindo

assim, o comércio eletrônico através da utilização de contratos eletrônicos.

Quanto ao comércio eletrônico (e-Commerc), ou contratação eletrônica, tem-se que as

principais formas surgiram nos anos 80 e eram baseadas no Eletronic Data Interchange

(EDI), que segundo Martins46, consiste:

[...] na realização de transações, mormente comerciais, de forma automatizada, através de troca de ordens normalizadas de compra e venda e pagamento de computador a computador, dentro de comunidades setoriais e geralmente através de redes fechadas, tais quais a VAN (Value-Added Networks), cujo uso, previamente pago, é proporcionado pelos correspondentes provedores de serviços.

Ou seja, duas empresas formalizaram um contrato prévio, que permitia a troca de

ordens comerciais entre elas através de computadores programados para este fim,

automatizando seus sistemas de fornecimentos e vendas.

45 ANDRADE, Ronaldo Alves de, Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do Consumidor, Barueri, São Paulo: Manole, 2004. p. 11. 46 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via internet. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 35.

38

Com a massificação da internet os contratos eletrônicos deixaram de ser apenas

firmados através das redes fechadas e passaram a ser firmados em ambiente virtual através

das várias formas de comunicação possível na internet.

Sobre essa temática, tem-se o pensamento de Andrade47:

O barateamento do custo dos computadores e a expansão da internet, que se tornou acessível a milhões de pessoas, são fatos que não passaram despercebidos pelo empresário, que, lançando mão de sua aguçada intuição para colocar seu produto ou serviço no mercado de consumo de forma a aumentar seu lucro, viu na internet um forte veiculo para exercer sua atividade empresarial a um custo mais baixo que o do sistema tradicional, uma vez que poderia utilizar a grande rede de computadores para fazer negócios, sem a necessidade de aumentar sua estrutura física e, principalmente, seu custo operacional. No início, a rede interessou somente a pequenos empresários, passando eles a usar este poderoso instrumento de comunicação que, pouco a pouco, avolumou-se e passou a chamar a atenção dos grandes conglomerados econômicos.

Portanto, estava estabelecida uma nova ferramenta comercial, e que logo, viria a ser

uma potencia no mercado de consumo brasileiro. Tornando-se o comércio eletrônico, umas

das atividades mais exploradas na internet. E neste sentido, não seria exagero trazer a

temática, o pensamento de Canut:

O comércio eletrônico, por possibilitar que ofertas, informações e até produtos (digitais) estejam disponíveis em qualquer parte do globo, instantaneamente, vinte e quatro horas por dia, durante todos os dias do ano, tem crescido de forma rápida e avassaladora.

Este novo e moderno modelo de contratação mune, diante de suas diversas novidades,

vantagens para o fornecedor e em regra, para o consumidor.

Surgiu então, o comércio eletrônico. Muitos autores buscaram definir este fenômeno.

Hoje não existe uma definição propriamente dita, mas compilações de diversos significados e

interpretações. Porém, uma constatação está perfeitamente clara: o comércio eletrônico

significa muito mais do que compra e vender mercadorias e serviços pela internet.

Ricardo Lorenzetti48 define comércio eletrônico como todas as atividades que tenha

por fim o intercâmbio, por meios eletrônicos, de bens físicos e bens digitais ou imateriais,

gerando relações jurídicas diversas.

Já para Claudia Lima Marques49 é o comércio “clássico” de atos negociais entre

empresários e clientes para vender produtos e serviços, agora realizados através de

contratações à distância, conduzidas por meios eletrônicos (e-mail, mensagem de texto, pela

internet (on line)).

47 ANDRADE, op. cit., p. 14. 48 LORENZETTI, Ricardo L. Comércio Eletrônico. Tradução de Fabiano Menke. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 286. 49 MARQUES, op. cit., 2011. p. 113.

39

Observando a própria denominação de comércio, pode-se mensurar que este ramo é

regulado pelo Direito Comercial. Inegável, porém, que dentre as transações comerciais exista

a comercialização entre fornecedor e consumidor final, daí o legitimo interesse de

regulamentação pelo Direito do Consumidor, por haver relação de consumo.

Importante ainda trazer ao nosso estudo, a relevante informação, que reforça a

urgência de debruçarmos sobre os aspectos jurídicos sobre o tema, pois, o Brasil já ostenta a

2ª colocação no ranking dos 10 países emergentes com maior potencial de desenvolvimento

do varejo online. É o que aponta o estudo realizado pela A. T. Kearney50, uma empresa de

consultoria global focada em estratégias e operações de organizações mundiais, dos mais

variados segmentos. Segundo a pesquisa, chamada de “Índice de e-Commerce de Varejo

2012”, o mercado brasileiro de e-commerce ocupa lugar de destaque entre os países

emergentes, ficando atrás da China e Estados Unidos.

O mercado chinês já é considerado o segundo do mundo nessa área, atrás apenas dos

Estados Unidos. Para se ter uma ideia, as lojas virtuais chinesas arrecadam 23 bilhões de

dólares por ano e a previsão é de que o mercado online chinês cresça à espantosa taxa de 29%

ao ano nos próximos cinco anos.

Estima-se que o comércio eletrônico brasileiro movimente US$ 10,6 bilhões por ano,

com previsão de crescimento anual de 12% pelos próximos cinco anos.

Em quarto lugar no ranking, vem à Rússia, que registra vendas de US$ 9,1 bilhões por

ano. Para o mercado russo, a previsão de crescimento anual de 12% nos próximos cinco anos.

Depois vem Chile, seguido por: México, Emirados Árabes Unidos, Malásia, Uruguai, Turquia

e Omã.

Entre os aspectos analisados, estão à infraestrutura do país, a legislação e o nível de

desenvolvimento do comércio local. Os grandes mercados emergentes oferecem

oportunidades em relação ao aumento do número de pessoas com acesso à internet no país.

Os produtos eletrônicos são as mercadorias mais compradas nas lojas online

brasileiras, o que se deve ao aumento do poder aquisitivo das classes C e D, que insere no

mercado uma parcela da população que antes não tinha acesso a computadores, dispositivos

móveis ou tablets, gerando novos consumidores potenciais. Estas vantagens levaram ao

grande aumento dos negócios feitos através da internet.

Neste sentido, essa explosão do comércio eletrônico somente foi possível através do

desenvolvimento da internet e de seus elementos, os quais são fatores decisivos para o

50 Disponível em: <http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/brasil-e-numero-2-em-oportunidades-para-e-commerce>. Acesso em: 12 de outubro de 2012.

40

crescimento deste mercado. Assim, é pertinente, fazermos uma breve analise dos elementos

que compõem a internet.

2.2. CONCEITO E ELEMENTOS QUE INTEGRAM A INTERNET

A internet, indubitavelmente, é um dos maiores inventos da humanidade, que de forma

incisiva, ajudou em várias áreas da sociedade, em especial as áreas comerciais. Através da

internet, hoje, pode-se fazer quase tudo, sem sair do conforto de nosso lar. E entre esse quase

tudo esta é claro, o consumo de produtos, mercadorias ou serviços. Diante da tamanha

relevância deste mecanismo para nossa vida, e principalmente para a sociedade comercial,

cabível é agora, entender um pouco mais sobre este mecanismo de integração virtual. E

iniciaremos tal entendimento, por buscar um conceito do que venha a ser a internet.

a) Conceito

A internet tem como predicados a estrutura aberta que permite a integração entre

vários usufrutuários de distintas localidades, possui ainda o caráter universal que viabiliza seu

uso geral e assim, uma multiplicidade de operadores; e por fim, a interatividade, permitindo a

comunicação em tempo real, em mão-dupla e entre todos os usuários conectados.

A partir destas características, pode-se formular o conceito de internet, que nas

palavras de Canut significa51:

[...] um sistema global de rede de computadores que possibilita à comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada a rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem limitação de fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento.

Peck52, ao conceituar internet, faz ainda uma breve análise do funcionamento da rede:

A internet consiste na interligação de milhares de redes de computadores do mundo inteiro, através de protocolos (IP – abreviação de Internet Protocol). Ou seja, essa interligação é possível porque utiliza um mesmo padrão de transmissão de dados. A ligação física é feita por meio de linhas telefônicas, fibra óptica, satélite ou rádio. A conexão do computador, conhecido como servidor. Esse servidor pode ser próprio ou, no caso dos provedores de acesso, de terceiros.

Em síntese, a Internet é um conjunto de redes de computadores interligados, que têm

em comum um conjunto de protocolos e serviços, de maneira que os usuários conectados

possam usufruir serviços de informação e comunicação de alcance mundial.

51

CANUT, op. cit., p. 58. 52 PECK, Patrícia. Direito Digital. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 14.

41

Essa ligação física, uniformizadora do sistema de transmissão de dados, possibilitou

que a internet fosse colocada à disposição de vários usuários, bastando conectarem-se à rede.

O avanço da internet modificou o cotidiano das pessoas, influenciando no

comportamento, e revolucionando o meio comercial. Correa53 afirma que:

[...] a internet é importante, porque muda nossas vidas, disponibilizando uma vasta gama de “comunicações eletrônicas bidirecionais”, expandindo a interatividade entre homem e máquina. Na medida em que a quantidade de usuários da internet cresce, um grande número de companhias explorará os potenciais de propaganda, publicidade de venda de mercadorias através da Rede, sendo assim, responsável pela identificação das necessidades desses usuários e, também, pela mudança da concepção de comércio, fazendo do ciberespaço um ambiente mais confiável e seguro.

A contribuição da internet para o crescimento do comércio é inegável, agora a

atividade comercial poderá ser executada de forma virtual. Nesse sentido, entender a

conceituação da internet e seus elementos, é dever primário daqueles que buscam uma

compreensão sobre o nascimento do comércio eletrônico, como foi discorrido aqui, passemos

para o funcionamento da internet, para enfim tratar da nova modalidade contratual: os

contratos eletrônicos.

b) Elementos que integram a internet

Os computadores que integram a imensa rede digital, interligados entre si, podem ser

classificados de duas formas: “servidores”, que são computadores ligados a centros de

pesquisas, instituições diversas e grandes empresas; “nódulos”, que são grandes módulos

interligados de caráter militar ou científico e, por fim, os computadores dos usuários, que são

voltados, basicamente, ao recebimento de todas as informações disponibilizadas na rede.

Mesmo com uma única rede de comunicações, lotada das mais diversas informações e

conteúdos, existem várias maneiras de trocar as informações que nela trafegam – é o

denominado método de comunicação. Segundo Valérie Sedaillan, citado por Guilherme

Magalhães Martins54, podemos dividir referidos métodos em quatro grupos ou categorias,

ressalte-se, de maneira não exaustiva, que são:

b.1 E-mail, que se resume em mensagem enviada através da rede, muito semelhante à

postagem tradicional, cujo remetente e receptor devem possuir uma caixa de correio

eletrônico, que o individualiza na internet.

b.2 Newsgroups, que são discussões públicas em que um número indeterminado de

pessoas terá acesso à mensagem particulares.

53 CORREA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. p. 09. 54 MARTINS, op. cit., p. 41.

42

b.3 Serviços de informações, nos quais o objetivo principal é a troca de conteúdo

diverso entre computadores á distancia. É através do Wold Wide Web (www), que as

informações são divulgadas, ampla e mundialmente, possibilitando que cada usuário

conectado à rede possa ter acesso ao conteúdo de caráter universal, o que já justifica a criação,

ampliação e divulgação do idealizado, quando da ARPANET.

b.4 Comunicação em tempo real, que é disponibilizado através de programas que

viabilizam o diálogo em tempo simultâneo, denominado IRC (Internet Relay Chat), neste tipo

de comunicação os usuários de forma simultaneamente em espaço virtual, chamados de salas,

normalmente segmentadas por assuntos.

São este os elementos que compõem a internet e ajudam significativamente na

expansão dos serviços por meios eletrônicos. Como vimos, a internet se desenvolveu e ainda

esta em pleno desenvolvimento, o comércio eletrônico segue do mesmo modo. E como ficou

o direito diante de toda esta evolução? A legislação sobre o tema acompanhou a evolução do

comércio eletrônico? Na jornada que busca responder tais perguntas, iniciaremos como

primeira lição, investigar a adequação do direito às tecnologias.

2.3. EVOLUÇÃO DO DIREITO FACE AO DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO

A Ciência do Direito desenvolveu-se e aperfeiçoa-se através da evolução histórica

social e da necessidade de novas regulamentações. Com a era da informática não é diferente.

Comparada à revolução industrial, a sociedade informatizada clama por nova regulamentação

legislativa, e problemas nunca antes imaginados surgem diariamente.

Cotidianamente, a sociedade se vê afrontada por litígios e problemas ligados ao uso

massificado da informática. Dentre as principais áreas do Direito afetadas, podemos citar a

penal (aparecimento de crimes cometidos pela internet, virtuais), tributários (conflitos e

discursão sobre incidência tributária, que não esta pacificada em nossos tribunais), e, em

especial, o Direito do Consumidor, que é atingido pelos conflitos de interesses e novas formas

de contratação, cuja temática é tema de nosso estudo, que busca demonstrar com tem se

aplicado o Código de Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos.

2.4. O CONTRATO NO COMÉRCIO ELETRÔNICO

43

Com seus incontáveis recursos e inovações, a Internet atraiu cada vez mais a atenção

das empresas e se expandiu, principalmente no meio comercial, criando novas formas de

entabular negócios e dando surgimento ao comércio eletrônico, como fora discorrido, nos

tópicos anteriores.

Cabe esclarecer que o comércio por via eletrônica não é novo e nem é exclusividade

da Internet, pois já ocorria através de fax, machine-machine, etc. Todavia, neste trabalho, a

expressão “comércio eletrônico”, será utilizada para tratar das relações firmadas em ambiente

virtual, ou seja, entre computadores ligados à rede.

Andrade55 alerta que o contrato eletrônico:

[...] não desponta como nova figura contratual e tampouco configura como contrato inominado como são os de leasing, de provimento de acesso, de scroll ou de engeneering. Trata-se [...] de nova forma de realizar um contrato. Assim, o contrato eletrônico pode encerrar desde uma prosaica locação até um intrincado contrato de fusão entre duas empresas, todavia trata-se de meio especial de formação de contrato, que por isso merece tratamento especial.

Quanto à forma do comércio eletrônico, Leal56 cita duas modalidades:

Direto e indireto. No primeiro, o direito, dá-se a encomenda, pagamento e entrega direita (on line), de bens incorpóreos e serviços, como programas de computador, sistema de segurança eletrônica, conteúdo de diversão, serviços de informação e outros. No segundo – comércio indireto –, opera-se a encomenda de bens a serem entregues fisicamente pelos meios tradicionais de postagem e transporte.

Ademais, quanto aos participantes desta relação, assevera a mesma autora, fazendo a

seguinte distinção:

O e-commerce pode ser classificado em B2B – business to business, quando realizado entre empresas que comercializam entre si, mantendo links (conexão) com seus fornecedores e distribuidores, e B2C – business to consumer – quando se reflete nas relações jurídicas de consumo na internet, por meio das quais as empresas ofertam bens e serviços, na Rede, para aquisição direita pelo consumidor, sem intermediários.

Na modalidade, negócio-a-negócio (B2B), em geral, as empresas matem grandes

volumes de negócios, em contratos de fornecimentos de matérias-primas e outros bens para

linha de produção ou ainda distribuição e comercialização de produtos em grande escala. Por

outro lado, a segunda modalidade de comércio, negócio-a-cliente (B2C), é responsável pelas

relações de varejo, ocorre na compra e venda de mercadorias e serviços, físicos ou não, por

meio eletrônico, entre lojas virtuais e o consumidor final. Neste trabalho monográfico, dar-se-

á maior relevo às relações contratuais mantidas entre empresas e consumidores (B2C).

Atualmente, não pode conceber o comércio eletrônico, tanto nas formas negócio-a-

negócio, como na negócio-a-cliente, sem o tradicional instrumento jurídico de manifestação

55 ANDRADE, op. cit., p. 17. 56 LEAL, op. cit., p. 34.

44

de vontade: o contrato. Mas o contrato tal qual como conhecemos, vem sofrendo alterações

para se amoldar aos novos tempos.

Talvez, a mais significante alteração foi quanto à forma de contratar, pois com a

Internet, o instrumento deixou de ser formalizado apenas por escrito, por telefone, por fax ou

oralmente, e passou a ser feito também por computador, o que permitiu dar maior segurança

às transações através da criptografia ou sistema de chaves públicas, e mais, possibilitou a

transferência em tempo real de imagens, sons, textos, documentos, etc., tornando o comércio

eletrônico uma importante forma e ferramenta negocial.

O contrato eletrônico ainda não esta previsto no ordenamento jurídico pátrio, todavia,

tramita no Congresso Nacional, o projeto de Lei 281 de 2012, que visa atualizar o Código de

Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Neste projeto

está algumas sugestões da Comissão Especial de Juristas, composta dentre outros por Antônio

Herman de Vasconcelos Benjamin e Claudia Lima Marques. Esta comissão propõe que seja

criada no Código de Defesa do Consumidor uma secção intitulada “Do comércio eletrônico”,

que faz previsão a diversos itens de segurança da contratação eletrônica, em especial a normas

do contrato e suas regulamentações.

No próximo capítulo, far-se-á o estudo mais detalhado dos tipos e peculiaridades dos

contratos eletrônicos.

45

3. CONTRATO ELETRÔNICO

O mundo digital trouxe consigo a possibilidade da realização de diversos negócios

através do computador. Com isso surgiram os chamados documentos eletrônicos, os quais, em

síntese, são aqueles emanados da celebração de um negócio jurídico através de meio digital,

principalmente, na Internet.

Atualmente, os documentos eletrônicos representam uma das maiores evoluções do

crescimento e desenvolvimento da Internet na Terra, tendo em vista que a rede é mundial. Ao

passar dos anos, mais e mais pessoas realizam o consumo virtual e os mais diversos negócios

jurídicos pelo meio digital, e a este meio, damos a denominação de comércio eletrônico, como

já foi dito no capítulo anterior.

De tal modo, uma das inovações mais fascinantes com a criação da Internet, é,

exatamente, a possibilidade de realizarmos contratos de consumo com fornecedores, uma

contratação que pode envolver pessoas de localidades e até mesmo de países distintos,

acabando assim com a clássica noção de territorialidade.

Mas afinal, o que vem a ser contrato eletrônico? Quais princípios que se aplicam aos

mesmos? E como se da à formação desta “nova” espécie de contrato, ou como alguns

doutrinadores chamam deste novo instrumento jurídico.

Este capítulo se dedica a responder de forma critica e objetiva, a estas perguntas e

outras que possam surgir quando o assunto for contrato eletrônico.

3.1. CONCEITO

Trata-se de assunto relativamente novo, e perante a doutrina nacional ainda não há um

consenso quanto à denominação dos contratos realizados por meio de computadores. Não é

unânime nem quanto à nomenclatura, porém por ser a mais difundida no Brasil e na

comunidade internacional, utilizaremos aqui o termo contrato “eletrônico”.

Segundo o capítulo anterior, o comércio por via eletrônica também pode se operar

através do outros equipamentos, entretanto os conceitos a seguir se referem exclusivamente às

formas contratuais celebradas através de computadores conectados à rede.

46

Nos dizeres de Diniz57, o contrato eletrônico “é uma modalidade de negócio a

distância ou entre ausentes, efetivando-se via Internet por meio de instrumento eletrônico, no

qual está consignado o consenso das partes contratantes”.

Logo, podemos conceituar contratos eletrônicos como sendo negócios jurídicos

bilaterais que utilizam o computador como mecanismo responsável pela formação e

instrumentalização do vínculo contratual, ou ainda, como uma nova forma de contratação que

facilita a relação dos contratantes.

Neste mesmo entendimento segue lição de Erica Brandini Barbagalo58, que assim

leciona:

[...] definimos como contratos eletrônicos os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem um vínculo jurídico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declarações de vontade por computadores interligados entre si.

O conceito de contratos eletrônicos na ótica Sheila Leal59, ganha um aspecto sob a

vertente da manifestação da vontade, assim diz ela: “pode-se entender por contrato eletrônico

aquele em que o computador é utilizado como meio de manifestação e de instrumentalização

da vontade das partes”.

Já para Fábio Ulhoa Coelho60, o contrato eletrônico é aquele “celebrado por meio da

transmissão eletrônica de dados. A manifestação de vontade dos contratantes (oferta e

aceitação) não se veicula nem oralmente, nem por documento escrito, mas pelo registro

virtual (isto é, despapelizado)”.

Por fim, para fecharmos o debate acerca do conceito de contratos eletrônicos não

poderia faltar a acepção de Claudia Lima Marques61 que define comércio eletrônico de

maneira estrita:

[...] como sendo uma das modalidades de contratação não presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica. De maneira ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas.

Seguindo a doutrina dominante, temos que o computador é um instrumento para a

formação do contrato, ou seja, ele é uma parte necessária para a formação da relação jurídica.

57

DINIZ, op. cit., v. 3, p. 751. 58 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 37 59 LEAL, op. cit., p.81. 60 COELHO, Fábio Ulhoa. A publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista do Consumidor, 2006. p. 37. 61 MARQUES, Claudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 38.

47

Assim, se as partes manifestarem a vontade através de veiculação de mensagens

eletrônicas, tais contratos, independentemente da natureza do objeto contratual, integram-se à

categoria de contratos eletrônicos.

O que importa na realidade a caracterização de um contrato como eletrônico ou não, é

se a expressão das vontades se deu virtualmente, ou melhor, através de um computador.

Cabe ainda destacar que ao se falar em contratos realizados per meios de

computadores, estes abrangem toda a tecnologia relacionada a estes, tais como celulares e

tablets.

Ainda não há no Brasil legislação prevendo e dispondo sobre o comércio e o contrato

eletrônico, todavia, não há qualquer vedação legal à formação do contrato via eletrônico,

vistos também que não há vedação legal aos mesmos.

É nosso entendimento que o contrato eletrônico não consiste numa novo tipo de

contrato, trata-se na verdade de uma nova modalidade contratual, e uma nova forma de sua

celebração. Ou seja, ele se destaca do contrato convencional justamente por ser um contrato

celebrado à distância, fora do estabelecimento comercial. Mas, quanto ao conteúdo, esse tipo

de contrato não difere muito de outro qualquer na maioria dos aspectos. Existem a oferta, a

aceitação e o pagamento, que podem ser realizados por meio da Internet, cuja contratação é

classificada como à distância. O que na verdade existe são algumas peculiaridades que

passaremos a examinar nos próximos tópicos.

3.2. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA

No primeiro capítulo, estudamos os princípios gerais do Direito Contratual e que

também são aplicados à contratação eletrônica. Porém, existem princípios específicos que

regem tais contratos e, por não haver muitas leis disciplinando o tema, os princípios se

revestem de uma importância ainda maior, já que são eles que darão suporte para a criação de

uma legislação específica no Brasil.

3.2.1 Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do

ambiente digital

Dada a constante mudança no ambiente digital, tendo em vista o desenvolvimento da

tecnologia e o surgimento de novos softwares e sistemas mais avançados, o princípio da

48

neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital representa um papel

de suma importância.

Assim, para Sheila do Rocio62, “as normas devem ser neutras para que não constituam

em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem

atualizadas, sem necessidade de serem modificadas a todo instante”.

A futura legislação deverá permanecer aberta a novas descobertas, sem, contudo

precisar ser recriada toda vez que houver um avanço na tecnologia, devendo, portanto, ser

flexível para comportar as mudanças jurídicas.

3.2.2 Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos

contratos eletrônicos

O Direito não pode deixar sem solução as diversas situações jurídicas que ocorrem no

nosso dia-a-dia, desta forma, como os contratos eletrônicos guardam todas as características

básicas do contrato comum, a eles devem ser aplicadas as normas a esses relativas.

Independentemente de ser “assinado” no mundo virtual, um contrato de compra e

venda, por exemplo, não deixará de sê-lo apenas por ter sido concluído eletronicamente.

Assim, presentes os elementos essenciais do contrato, não há porque dar tratamento

diverso ao contrato eletrônico, principalmente quando há uma carência de legislação

específica em relação a esse instituto.

Analisando o posicionamento de Lawand63:

A internet não cria espaço livre, alheio ao Direito. Ao contrário, as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos. A celebração de contratos via Internet se sujeita, portanto, a todos os preceitos pertinentes do Código Civil Brasileiro Tratando-se de contratos de consumo, são também aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor.

Os aplicadores do Direito, portanto devem fazer uso das formas interpretativas da

legislação, como a analogia e a integração, para solucionar as situações que venha a surgir e

que encontrem corresponde na legislação contratual em vigor.

Porém, existem aspectos da contratação eletrônica que não encontram correspondentes

na legislação, como é o caso da prova e meios de pagamento. Desta forma, não se pode negar

a necessidade da criação de leis específicas para disciplinar tal instituto, devendo

complementar às existentes e não substituí-las.

62 LEAL, op. cit., p. 91. 63

LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. 1 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 103.

49

3.2.3 Princípio da boa-fé objetiva e os contratos eletrônicos

O princípio da boa-fé objetiva já fora explicado no Capítulo 1 em relação aos contratos

em geral, porém, devido à vulnerabilidade do mundo virtual, os contratos eletrônicos expõem

os participantes a maiores riscos, com grandes possibilidades de fraudes. É nesse cenário que

se justifica o uso da boa-fé objetiva nos contratos eletrônicos.

A primeira legislação específica a trazer tal princípio de forma expressa foi o Código

de Defesa do Consumidor, tendo em vista a hipossuficiência do consumidor em relação ao

fornecedor. É o que se pode ver no art. 4º do citado diploma legal:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: [...] III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. (grifo nosso)

Em suma, é o princípio que visa à proteção da parte mais fraca da relação jurídica,

esperando que a parte que possui mais vantagens em relação à outra, aja de forma justa e leal,

honrando com a confiança nela depositada.

A boa-fé objetiva também encontra previsão no Código Civil, em seu artigo 422, uma

vez que sempre caberá ao aplicador – juiz – o dever de, em consulta aos seus próprios valores

éticos comportamentais, manifestar-se caso a caso, se as partes agiram segundo um standart

da boa-fé objetiva, estabelecido a partir do seu próprio imaginário64.

Ou seja, a análise do atendimento a este princípio deve ser feita casuisticamente pelo

magistrado, no julgamento do processo, tendo em vista a sua própria convicção do conceito

de boa-fé.

3.3. CLASSIFICAÇÃO

Quanto à classificação, por ser, mais didático, optou-se por utilizar a classificação

sistemática, que é adotada por Barbagalo65, levando em consideração o grau de interação entre

64

NALIN apud LEAL, 2007, p. 96. 65 BARBAGALO, op. cit., p. 50.

50

o homem e a máquina, classificando os contratos eletrônicos em três modalidades:

intersistêmicos, interpessoais e interativos.

3.3.1 Contratos eletrônicos intersistêmicos

Em linhas gerais, são aqueles realizados automaticamente entre máquinas, após terem

sido predefinidas certas configurações nos sistemas pelo homem. São geralmente utilizados

por grandes empresas para, por exemplo, minimizar o trabalho de reposição de estoque.

Fazendo, pois a máquina o serviço de solicitação de reposição de materiais. Neste sentido a

participação do home é na programação do mesmo, bem como suas quantidades.

Usualmente, as empresas envolvidas nesta contratação, precedentemente ao início das

operações comerciais eletrônicas, já disciplinaram e detalharam os direitos e obrigações e as

atribuições de cada parte. Contudo, após a programação dos aplicativos, não há mais

manifestação de vontade humana. As máquinas operam, automaticamente, sem qualquer

intervenção do homem.

Eletronic Data Interchange – (EDI) é a forma de comunicação em que diversos

aparelhos eletrônicos trocam informações por meio de protocolos. A tradução literal do termo

seria “Troca Eletrônica de Dados”.

A doutrina italiana defende a inexistência de vontade humana nos contratos

eletrônicos intersistêmicos, tendo em vista que certas decisões, como marca e quantidade do

produto a ser adquirido, são tomadas pelos computadores e não pelas máquinas.

Porém, não seria essa posição a mais acertada, tendo em vista que na criação e

programação dos programas operados nas máquinas, houve a vontade humana que já

predeterminou as linhas gerais do processo de contratação. Assim, fatalmente, mesmo que de

forma indireta, haverá participação da vontade humana nos contratos eletrônicos

intersistêmicos.

No caso de falhas dos sistemas, a responsabilidade deverá recair sobre aquele em

benefício do qual a máquina estava atuando, tendo em vista que a opção por este método de

contratação foi exclusiva daquela pessoa, mesmo sabendo que nenhuma máquina é imune a

falhas. Existe uma aceitação tácita aos riscos do sistema no momento de sua escolha.

No caso concreto, deve-se analisar se a falha foi devido a defeito em um ou ambos os

sistemas ou, se de fato, decorreu de descumprimento de obrigação contratual, caso em que,

autoriza a rescisão imediata do contrato.

51

3.3.2 Contratos eletrônicos interpessoais

Esse tipo de contrato se perfaz através da comunicação entre pessoas por meio de um

computador, em todas as fases da efetivação do contrato. É mais comumente feito em salas de

chat (bate-papo) ou e-mail (correio eletrônico).

Dada a grande semelhança dos contratos eletrônicos interpessoais via e-mail com os

efetuados por correio convencional, tendo em vista o caminho virtual que a mensagem

percorre, através de servidores, até atingir o seu destinatário, tais contratos se equiparam

àqueles efetivados por carta, sendo denominados de contratos à distância.

Em relação aos contratos feitos em salas de chat, a comunicação entre o contratante e

o contratado se faz em tempo real, assemelhando-se, assim, aos contratos realizados pelo

telefone. Por vezes, a semelhança entre esses dois tipos de contrato é tão grande que existe a

possibilidade de a conversa nos chats além ser digitada, vir acompanhada por voz,

dependendo do software utilizado.

De acordo com Sheila Leal66, no tocante à classificação feita por Erica Brandini

Barbagalo:

Os contratos eletrônicos interpessoais podem ser simultâneos, quando “celebrados em tempo real, on line”, propiciando interação imediata das vontades das partes, a exemplo dos contratos em salas de conversação ou videoconferência, e, como tal, considerados entre presentes; não simultâneos, quando entre a manifestação de vontade de uma das partes e a aceitação pela outra decorrer espaço mais ou menos longo de tempo. A esta última categoria pertencem os contratos por correio eletrônico, equiparados aos contratos entre ausentes, já que mesmo estando às partes se utilizando de seus computadores, concomitantemente, faz-se necessária nova operação para se ter acesso à mensagem recebida.

Tal distinção é de suma importância, tendo em vista que, dependendo da classificação

dos contratos (entre presentes ou entre ausentes), os efeitos jurídicos serão diversos, causando

consequências igualmente diferentes.

3.3.3 Contratos eletrônicos interativos

Esta última forma de contrato eletrônico se caracteriza pela comunicação entre uma

pessoa e um sistema, comumente vista nas lojas virtuais, onde tal sistema, que já foi

previamente programado pelo seu criador ou seu operador, realizado operações automáticas

com o contratante, tendo em vista a oferta de bens e serviços no ambiente digital.

66 LEAL, op. cit., p. 86.

52

No momento em que tais informações são disponibilizadas na Internet considera-se

feita a oferta ao público e, consequentemente, manifestada a vontade do fornecedor. Já a

vontade do consumidor é manifestada no momento em que ele acessa o sistema aplicativo e

com ele interage, preenchendo os campos eletrônicos à sua disposição. Ao confirmar os

dados, o consumidor conclui a aceitação.

Há um domínio do mercado de consumo nesta última categoria, onde os produtos são

anunciados, contendo todas as especificações após, o consumidor já poderá manifestar a sua

aceitação através do preenchimento dos seus dados bancários para pagamento em um simples

formulário disponibilizado pelo próprio site de compras.

Os contratos eletrônicos interativos são também chamados de “contratos por clique”,

pois através do clique do mouse o indivíduo realiza a confirmação dos seus dados e, efetiva o

contrato.

Vale ressaltar que tais contratos são considerados como contratos de adesão, tendo em

vista a impossibilidade de discussão das cláusulas por parte do aceitante. Ele simplesmente

aceita ou não as cláusulas unilateralmente estipuladas pelo fornecedor.

Da mesma forma que os contratos interpessoais, os interativos são contratos à

distância, tendo em vista que são feitos por meio do computador e não na presença de ambas

as partes contratantes, sendo aplicáveis aos contratos de consumo efetivados por esta

modalidade, as normas relativas à contratação à distância previstas no Código de Defesa do

Consumidor.

3.4. VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS E SEUS REQUISITOS

Por terem, as características comuns aos contratos, é mister observar que os

pressupostos de validade dos contratos virtuais são os mesmos estabelecidos pelos princípios

gerais dos contratos, tutelados pelo art. 104 do Código Civil Brasileiro de 2002, quais sejam,

a capacidade das partes, a manifestação livre da vontade e a licitude e possibilidade do objeto.

Nesse sentido, Barbagalo67 esclarece:

[...] os contratos, assim como quaisquer contratos, precisam ter presentes os requisitos que lhes asseguram a validade, como capacidade e legitimação das partes, objeto idôneo e licitude do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento.

Nesse sentido, a doutrina divide os elementos de validade dos contratos eletrônicos em

subjetivos, objetivos e formais. Os requisitos subjetivos referem-se à declaração de vontade e

67

BARBAGALO, op. cit., p. 39.

53

às partes envolvidas no contrato, ao passo que os requisitos objetivos se referem ao objeto do

contrato e meios eletrônicos para a prestação. E, por fim, os requisitos formais referem-se à

forma do contrato e dos documentos eletrônicos.

No plano subjetivo, são requisitos essenciais para a validade dos contratos eletrônicos

que estes sejam celebrados por agentes capazes civilmente e haja a manifestação da vontade

das partes através de consentimento adequado. Não sendo verificados esses elementos, o

contrato será nulo ou anulável.

Outra questão importante, que diz respeito à validade dos contratos eletrônicos, é

relacionada à declaração de vontade através dos meios eletrônicos. Sobre este particular,

Canut68 afirma:

A validade da declaração de vontade manifestada pela rede, ou seja, a existente para a formação do contrato eletrônico tem gerado vários debates. Os que possuem posicionamentos pessimistas em relação às transformações no comércio tradicional, que levam esta “problemática” além do necessário, são desapontados pelas disposições do Código Civil, arts. 107 e 112, que prevêem [sic] a liberdade de forma para a declaração de vontade, levando em conta mais a intenção do que a linguagem utilizada para a formação do vínculo (nesse caso, a linguagem digital).

Desta forma, se a lei não determinar expressamente forma especial, a declaração de

vontade poderá ser perfeitamente válida através dos meios eletrônicos.

Vale ressaltar que, nos casos de contratos eletrônicos celebrados por adolescentes e

crianças – parte incapaz civilmente que representa significativa parcela de usuários de Internet

–, se houver autorização ou participação dos pais ou responsáveis pelo incapaz nos atos de

celebração do contrato, não há por que não se considerar válido o contrato, porém, em caso

contrário, a nulidade deve ser determinada.

Além da referida capacidade das partes, a manifestação de vontades das partes é

indispensável para a constituição de um negócio jurídico. Nessa esteira, não há que se discutir

a validade de um contrato somente pelo fato de as declarações de vontade ter sido manifestada

em meio eletrônico, já que todas as formas de manifestação de vontade são válidas e em

conformidade com a lei, que só exige forma especial para que a declaração seja válida,

quando ela assim o exigir, conforme visto no capítulo 1.

São considerados objetivos os requisitos que se referem ao objeto dos contratos

eletrônicos. Esses podem ser quaisquer bens, desde que lícitos, possíveis e determinados ou

determináveis, que apresentem utilidade econômica para o homem e sejam tutelados pela

ordem jurídica.

Desse modo, por lícito entende-se que o objeto esteja em conformidade com a lei, a

moral e os bons costumes; por possível, entende-se por um objeto realizável, praticável, seja 68 CANUT, op. cit., p.141

54

do ponto de vista físico, seja jurídico; e por determinado ou determinável, entende-se que o

objeto seja conhecido e individualizado, em momento anterior da formação do contrato ou em

momento posterior.

Finalmente, os requisitos formais remetem à própria forma do contrato. Atualmente, a

regra é a liberdade formal, uma vez que o Brasil adota o princípio da liberdade da forma, vide

art. 107 do Código Civil Brasileiro vigente, sendo suficiente a simples declaração de vontade

para originar uma relação obrigacional entre as partes. Portanto, salvo exceções previstas em

lei, os contratos podem ser realizados por meios verbais ou escritos, por instrumentos

públicos ou particulares, como também pela Internet.

Em resumo, entende-se que a contratação eletrônica terá validade desde que atenda

aos elementos essenciais (pressupostos de validade) de qualquer ato em nosso ordenamento

jurídico. Ainda que não possua legislação específica para regulamentá-los, estes contratos são

providos de validade e de obrigatoriedade jurídica, uma vez que a inovação da contratação

eletrônica refere-se à forma como se opera a contratação e não à natureza jurídica do contrato.

3.5. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Os contratos, de forma geral, apresentam dois momentos de formação: um subjetivo,

particular, consistente na vontade da parte, e outro objetivo que se exprime na manifestação

de tal vontade.

É através da manifestação da vontade que os contratos se aperfeiçoam, sendo que esta

pode ser tácita ou expressa. Assim, o contrato será considerado formado quando houver a

integração das declarações de ambas as partes manifestadas de forma livre, ou seja, sem que

haja vícios no consentimento, o que, como já visto anteriormente, invalida o negócio.

Admite-se o silêncio como forma de manifestação de vontade quando à parte que

deveria se manifestar negativamente na hipótese de não querer contratar deixa de fazê-lo,

sendo seu silêncio interpretado como anuência. Há, neste caso, uma presunção de vontade.

Contudo é preciso esclarecer que tal silêncio não se aplica quanto ao Código de Defesa do

Consumidor, vejamos lição de Claudia Lima Marques69, sobre o tema:

[...] enquanto no direito civil geral a regra é de que “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa” (art. 111 do CC/2012) [sic], no direito do consumidor a regra é inversa: o silêncio do consumidor significa negação e indício de que aconteceu uma prática abusiva do fornecedor.

69 MARQUES, op. cit., 2011. p. 131.

55

Portanto, não há que se falar em silêncio, quando a matéria for disciplina pelo Código

de Defesa do Consumidor.

Na formação do contrato há que se observar a conexão entre a proposta e a aceitação.

A proposta, declaração inicial, é a oferta do negócio que convida à outra parte a aceitá-lo. O

proponente - pessoa que faz a proposta - se vincula a ela, estando sujeito a perdas e danos em

caso de inadimplemento.

Através da aceitação da proposta se completa a formação do vínculo contratual e, para

que esta seja válida, necessário se faz que esta chegue ao conhecimento do proponente dentro

do prazo concedido e que satisfaça integralmente a proposta.

Quanto ao contrato eletrônico, a ausência de legislação específica não impede a

formação destes contratos, pois no âmbito dos contratos celebrados através de computadores a

disciplina do Código Civil e perfeitamente aplicável70.

A aplicação das normas do Direito Civil, aos contratos eletrônicos, segundo

Andrade71, é possível, pois:

A formação das normas do Direito Civil, aos contratos; dá-se como em todo negócio jurídico, ou seja, pela convergência da manifestação de vontade das partes. A única distinção reside na maneira como a vontade é manifestada, uma vez que no contrato eletrônico a vontade dos contratantes é exteriorizada por meio de um instrumento tecnológico de informática e transmitida de um computador a outro, de modo que a vontade de contratar, tanto do policitante – quem faz a proposta de contratar – como do oblato – a quem é dirigida a proposta de contratar -, não é transmitida diretamente à outra parte contratante, mas por um computador.

A formação do contrato, segundo Martins72:

[...] depende, da correspondência de ditos comportamentos e atos humanos em face do preceituado pelo ordenamento jurídico, de modo a satisfazer o interesse geral da certeza das relações jurídicas, e quem permite a individualização no momento em que o contrato é concluído.

Assim, para o comércio eletrônico, considera-se feita à oferta somente quando à

proposta à disposição na rede entra no sistema computacional do adquirente, sendo que a

aceitação deste último se verifica quando os dados por ele transmitidos chegam ao sistema

computacional do proponente. Isso se dá em razão da figura jurídica do iniciador, como já

mencionado acima.

As declarações de vontade podem ser externadas entre presentes ou ausentes,

considerando, para tanto, a rapidez na recepção da aceitação da proposta e não a distância

física entre as partes contratantes.

70 DIAS, Jean Carlos. Direito Contratual em ambiente virtual: De acordo com o novo Código Civil. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 76. 71 ANDRADE, op. cit., p. 32 72 MARTINS, op. cit., p. 123.

56

No contrato eletrônico, especificamente, a declaração de vontade é feita através do

meio eletrônico, mediante o uso de redes de computadores.

A manifestação da vontade no meio eletrônico pode se dar por escrito, pela fala, se

houver equipamentos para que se possa identificar a voz da parte contratante, ou ainda, e de

modo mais corriqueiro, através do acionamento de um comando que envia a manifestação da

vontade de uma parte para outra, por meio de um simples "clique" no mouse.

Qualquer que seja o meio utilizado, a vontade é externada, e para que esta seja válida,

deve ser compatível ou possível de ser interpretada no sistema computacional do destinatário.

Igualmente, é relevante saber exatamente o momento da formação dos contratos para

que se possa fazer a verificação da presença dos pressupostos exigidos para o negócio no

momento de sua celebração, bem como a lei pela qual o contrato será regido, na hipótese

haver uma nova lei que trate do assunto.

Como já visto, a manifestação da vontade pode se dar entre presentes ou entre

ausentes. Consideram-se contratos entre presentes os que se formam instantaneamente e entre

ausentes aqueles em que houve um lapso temporal entre a proposta e o aceite. Assim, leva-se

em conta para esta classificação, conforme já abordado, não a distância física entre os

contratantes, mas sim o espaço de tempo existente entre as manifestações da vontade.

O contrato entre presentes estará formado no momento em que é emitida a aceitação

da proposta, uma vez que esta é conhecida pelo proponente de imediato, num mesmo instante.

Observe-se que a diferenciação de contratos entre presentes ou entre ausentes está na

duração do período existente entre a oferta de um produto ou serviço e a aceitação de tal

oferta, ou seja, o lapso temporal existente entre eles.

O Novo Código Civil, em seu art. 434, tratando sobre os contratos formados por

correspondência, ou seja, entre ausentes, considera efetivo o contrato no momento em que a

aceitação é expedida, admitindo, todavia, exceções.

Os contratos eletrônicos, de modo geral, são considerados como contratos entre

ausentes, já que a manifestação de vontade, na maioria das vezes, não se dá num mesmo

instante. Destarte, aplica-se a eles o dispositivo do Código Civil referente aos contratos entre

ausentes acima mencionado.

Corroborando com este entendimento, Maurício de Souza Matte73, ressalta que:

Os contratos eletrônicos de Business-to-Consumer, no que se refere às partes, devem ser considerados entre ausentes, pois como já mencionado, para serem considerados entre presentes, o requisito principal é que ambas as partes estivessem presentes no

73 MATTE, Maurício de Souza. Internet: comércio eletrônico: aplicabilidade do código de defesa do consumidor nos contratos de e-commerce. São Paulo: LTr, 2001 .p. 83.

57

momento da aceitação da proposta e consequente concretização do contrato, o que não ocorre, pois, somente uma está.

Entretanto, estes contratos serão considerados entre presentes, como observa Erica

Brandini Barbagalo74, “se o sistema computacional apresentar capacidade para imediatamente

processar a oferta, emitindo automaticamente uma resposta, qual seja, a aceitação”. Visualiza-

se esta hipótese quando o computador estiver programado para aceitar certo tipo de proposta

pré- definida pelo interessado.

Assim, são considerados entre presentes os contratos em que basta a simples aceitação

para concluí-los, ou seja, se aperfeiçoam na própria rede de computadores.

São, por exemplo, os contratos para aquisição de softwares através de downloads,

visto que se trata de bens que podem ser entregues por meio da própria rede de computadores.

Portanto, a regra geral que se aplica aos contratos eletrônicos, é a mesma existente no

Código Civil e na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, ou seja, considera a

vontade das partes, como requisito necessário pra a formação do contrato.

Já quanto à divisão da formação, a maior parte da doutrina nacional adota a separação

da formação do contrato em três fases, a saber: as tratativas ou negociações preliminares; a

oferta ou policitação e, por fim, a aceitação ou oblação.

3.5.1 Tratativas ou negociações preliminares

As negociações preliminares são aquelas nas quais as partes se aproximam durante a

fase pré-contratual, mas ainda não há vinculo nem obrigações de parte a parte. Segundo

Venosa75, “as negociações preliminares não traduzem uma vontade definitiva de vincular-se

ao contrato”.

As partes devem agir, sempre, observando o princípio da boa-fé, em especial nesta

fase inicial. Nesse sentido, Luiz Guilherme Loureiro76 afirma:

Quando se aproximam para tratar de um possível e futuro contrato, as partes iniciam uma negociação que a lei não pode regular de uma maneira genérica e abstrata. Daí a importância, nesta etapa prévia à formação do contrato, da boa-fé.

Ainda, a respeito das negociações preliminares, Dias77 ressalta:

Essa fase embrionária visa exatamente à sondagem da vontade, e por isso mesmo, representa a fase identificadora dos interesses das partes e o que esperam obter com a realização do ajuste. Em geral, tudo o que é produzido nesse nível não possui repercussões jurídicas, excetuando-se alguns casos onde a própria negociação depende da formalização prévia de um ajuste que objetive disponibilizar

74 BARBAGALO, op. cit., p. 79-80. 75 VENOSA, op. cit., p. 479. 76 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código Civil. 2 ed. São Paulo: Método, 2004. p. 284. 77 DIAS, op. cit., p. 72.

58

informações essenciais ao prosseguimento das negociações, ou, no caso de danos produzidos contra uma das partes, já existe uma construção doutrinária e jurisprudencial bastante consolidada no campo da responsabilidade civil pré-contratual.

Nos contratos eletrônicos, a presença das negociações preliminares, via de regra, é

mais frequente nos contratos interpessoais realizados por meio de correio eletrônico, chats ou

videoconferência, por outro lado, raramente figura nos contratos eletrônicos interativos, nos

quais o consumidor, de imediato, tem contato com a oferta, que é a fase seguinte da formação

do contrato.

3.5.2 Oferta

A oferta ou policitação maraca o início da formação do contrato, nesta fase, um dos

contratantes manifesta de forma séria e inequívoca, ao outro, a sua vontade de contratar.

Perante a lei, a oferta ou proposta é reconhecida como a primeira fase do contato, é o

momento no qual o contrato começa a demonstrar contornos mais definidos. Nesse sentindo,

Venosa78 ensina:

Na proposta, existe uma declaração de vontade pela qual uma pessoa (o proponente) propõe a outra (o oblato) os termos para conclusão de um contrato. Para que este se aperfeiçoe, basta que o oblato o aceite. [...] A proposta deve ser clara e objetiva, descrevendo os pontos principais do contrato.

Diferentemente, do que ocorre nas negociações preliminares, a oferta, que é

manifestada de forma unilateral, vincula a parte e gera uma série de obrigações e

consequências jurídicas. A este respeito, Loureio79 afirma:

A qualificação da oferta possui consequências não negligenciáveis. A determinação da existência de uma oferta permite determinar o momento no qual o contrato é concluído. O direito vincula a esse momento várias consequências jurídicas, como a determinação da entrada em vigor do contrato e da transferência de propriedade; irrevogabilidade da oferta e de sua aceitação; verificação da capacidade das partes; ponto de partida de vários prazos (retratação, garantia e prescrição); determinação da lei aplicável, etc.

Em razão do foco de interesse deste trabalho ser a aplicabilidade das normas de defesa

é proteção do consumidor aos contratos eletrônicos, cabe, a partir daqui, uma atenção maior

quanto aos contratos eletrônicos interativos, em especial, aos firmados entre fornecedor e

consumidor (B2C).

78 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. V. 2. p. 480-481. 79 LOUREIRO, op. cit., 2004, p. 290.

59

Dias80, nos ensina que “a oferta contida em um site se constitui como uma proposta

pública, isto é, endereçada a todos os usuários que a visitarem”. Deste modo, no caso de

venda de produtos através das páginas na internet, os sites devem manter, de forma clara,

precisa e completa as informações relacionadas aos produtos, preços, formas de pagamento,

prazo de entrega, etc.

A oferta, por si, já vinculatória, segundo o que dispõe o artigo 427 do Código Civil

vigente: “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos

dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”. Este dispositivo protege aquele

que, de boa-fé, toma conhecimento da oferta e confia na efetiva possibilidade de conclusão do

negócio nos termos daquela. Também o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90,

determina, em seu artigo 30, que "toda informação ou publicidade, suficientemente precisa,

veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços

oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e

integra o contrato que vier a ser celebrado".

Neste sentido, Loureiro, nos dá uma valiosa contribuição ao concluir que:

[...] o vendedor esta vinculado por sua oferta, embora possa ele limita-la, desde que apresente como simples proposição, recorrendo às fórmulas do tipo “sem vinculação de nossa parte”, “preços e condições sujeitos a mudança”, “o pedido deverá ser o objeto de uma aceitação especial de nossa parte” e etc. A oferta pode ainda, ser limitada no tempo. [...] Cumpre ressaltar que a internet permite tornar inacessível uma oferta cuja validade tenha inspirado, o que deve eliminar o risco de um comprador responder a uma oferta obsoleta. Assim a oferta desaparece no momento em que ela é retirada de um “site” Web. Ela não será mais acessível ao público, mesmo se subsistir no servidor. No entanto, se a oferta é aceita antes de desaparecer, o contrato será formado e nenhuma retratação será possível.

Como se vê, mesmo na fase pré-contratual, há vinculação da parte, quando da

divulgação da oferta, mas é lícito ao proponente limitar a oferta, desde que também divulgue a

limitação de forma clara e inequívoca.

3.5.3 Aceitação ou oblação

A oblação ou aceitação é a aquiescência a uma proposta. É a declaração de vontade

que vai ao encontro da proposta, manifestando a concordância da parte aceitante, também

chamada de oblato, em aderir aos termos ofertados pelo policitante. Com a oblação, desde que

feita dentro de determinado prazo, completa-se a formação do vínculo contratual, obrigando o

80

DIAS, op. cit., p. 76.

60

proponente a cumprir sua oferta. Em poucas palavras, representa a fase final da formação do

contrato, aquela na qual o oblato aceita as condições contidas na oferta.

Como se vê, nos contratos tradicionais a aceitação é manifestada por escrito, nos

contratos verbais, pode ser, ainda, manifestada por gestos, ou com uso de sinais de costume.

Já, nos contratos eletrônicos, também poderá se dar por escrito, na forma de documentos

eletrônicos, além de mensagens em chats, por voz nas videoconferências, ou com o

acionamento de um comando, ou conjunto de comandos, tais como pressionar o botão do

mouse, sobre ícones como a representação: “aceitar” ou “confirmar” nas páginas da web.

Nos contratos eletrônicos interpessoais, como aqueles formados através de correio

eletrônico, é perfeitamente possível, haver manifestação e formulação de contraproposta pelo

oblato. Mas o momento da formação se dará com a expedição da aceitação de forma

inequívoca.

A formação dos contratos eletrônicos interativos pode se dar: entre presentes ou entre

ausentes. Ampliando os conhecimentos já apresentados, Maurício Matte81 leciona que a

aceitação poderá ocorrer entre presentes ou entre ausentes. Será considerada entre presentes

quando a aceitação se der mediante conversa direta com o proponente, mesmo que através de

telefone ou outro meio mais moderno de comunicação à distância. Observe-se que, neste caso,

a distância física existente entre os interlocutores é totalmente irrelevante.

Na visão de Martins82:

O principal critério distintivo entre ambos reside no tempo que necessariamente medeia entre a proposta e a aceitação, sendo que a simples circunstâncias dos lugares em que se encontram os contratantes não tem interesse para a determinação do momento em que se forma o contrato. [...] Pode-se afirmar, portanto, que a contratação eletrônica, em regra – a menos que seja utilizado um programa que permita uma conversação a viva-voz, hipótese que se aplicam as regras relativas aos contratos celebrados via telefone -, se subsume sob a categoria dos negócios realizados entre ausentes.

Por outro lado, será considerada entre ausentes, a aceitação que não for declarada

imediatamente após o oferecimento da proposta, como ocorre nos casos de proposta feita por

carta, telegrama, anúncio, e, na maioria dos casos, nos contratos feitos por computador.

Nestas circunstâncias, em geral, existe a presença de intermediários e, pelo decurso de um

lapso temporal considerável, há uma ruptura na instantaneidade, fatores esses que

caracterizam a formação do vínculo contratual entre ausentes.

81 MATTE, op. cit., p. 81. 82 MARTINS, op. cit., p. 162-163.

61

Seguindo a esteira do pensamento posto, a maioria da doutrina, para diferenciar a

formação do contrato entre ausentes e presentes, baseia-se na possibilidade ou não de resposta

imediata entre a proposta e aceitação.

Barbagalo83, afirma a possibilidade de formação do contrato eletrônico interativo de

forma mista, entre ausentes para o proponente e entre presentes para o aceitante, citando o

seguinte:

[...] é o caso de a proposta ser colocada à disposição para acesso por outra pessoa, sem que o proponente tenha sequer a certeza da existência do aceitante, apenas pressupondo que a sua declaração inicial será conhecida. Assim, quando uma pessoa acessa a proposta, tem imediato conhecimento de seu conteúdo e, caso queira vincular-se, expedirá sua aceitação e formará o contrato. O proponente pode receber a aceitação sem ao menos ter tido ciência prévia de conhecimento de sua proposta por outrem. Temos aqui, um caso misto, no qual, quando ao proponente, por não saber ele quando haverá aceitação, o contrato será considerado entre ausentes. O aceitante por sua vez, tem ciência imediata da proposta quando a acessa, e, para este, o contrato pode ser reputado entre presentes.

De modo geral, mesmo que as pessoas não estejam fisicamente presentes, podendo

cada parte estar em lugares distintos, mas desde que a aceitação ocorrer simultaneamente, ou

logo após a emissão da proposta, o contrato será entre presentes, como por exemplo, nos

sistemas de viva-voz ou chats, etc. Por outro lado, nos casos em que houver um espaço de

tempo maior entre a proposta e a aceitação, como por exemplo, nos contratos eletrônicos

firmados através de e-mail, o contrato será tido como entre ausentes.

Nos contratos interativos, como por exemplo, nas lojas virtuais, considera-se contrato

entre ausentes, pois tanto a proposta quanto a aceitação não são conhecidas de imediato por

seus respectivos destinatários. Nestes casos, o momento de formação do contrato se dá

quando o usuário da Internet expede sua aceitação.

A teoria de expedição aplicada aos contratos eletrônicos não simultâneos em muito se

assemelha à teoria das disposições aplicáveis aos contratos tradicionais celebrados por

correspondência convencional.

Na busca por padronizar a jurisprudência, o Centro de Estudos Judiciários da Justiça

Federal aprovou e publicou o Enunciado nº. 17384, que estabelece: “A formação dos contratos

realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da

aceitação pelo proponente”, ou seja, a justiça federal tem por entender, não adotar o princípio

da expedição previsto no Código Civil, mas o princípio da recepção.

83 BARBAGALO, op. cit., p. 79. 84

Conselho da Justiça Federal. Enunciados Aprovados – III Jornada de Direito Civil. Florianópolis, SC: Portal Jurídico Investidura, 14 Ago. 2008. Disponível em: <http:// www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/direitocivil-geral/503>. Acesso em: 25 out. 2012.

62

Assim, restam incontroverso que aos contratos eletrônicos deverão ser aplicadas as

normas vigentes no Código Civil brasileiro, devendo ainda ser considerado o Código de

Defesa do Consumidor, sendo considerados entre ausentes e entre presentes, dependendo

sempre das circunstâncias em que forem realizados, cabendo aos operadores do direito um

exercício pleno e autônomo da hermenêutica a cada situação específica.

No próximo capítulo, far-se-á a análise da possibilidade da aplicação das normas

constantes no Código de Proteção e Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos.

63

4. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS

ELETRÔNICOS BEM COMO A SITES DE COMPRAS COLETIVA

Apesar da preocupação em se conferir segurança à contratação eletrônica, não há no

país uma legislação adequada específica à matéria. O que verificamos é que a Constituição

Federal tutela, no artigo 5º, inciso XXXII, a proteção estatal do consumidor através de lei

ordinária, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), o qual, por analogia, é

perfeitamente aplicável nas relações feitas pela Internet (contratos eletrônicos).

O Código de Defesa do Consumidor, não contemplar expressamente a defesa das

relações de consumo virtuais, mas disciplina acerca da proteção contratual do direito do

consumidor, o que em nosso entendimento, açabarca o contrato eletrônico, pois como já foi

dito aqui, o contrato eletrônico não é nova modalidade de contrato e sim uma nova espécie de

contratação, justificando assim estudos, com o objetivo de saber como, mesmo que de forma

analógica ou genérica, é aplicado o Código de Defesa do Consumidor aos contratos

eletrônicos.

Nessa esteira, a analogia, por enquanto, tem sido o principal instrumento que garante a

segurança jurídica nas relações oriundas de contratos eletrônicos ao se aplicar normas e

princípios que norteiam a relação de consumo como um todo, independentemente das diversas

formas de contratação hoje disponíveis no mercado.

Com relação à Internet, várias são as relações contratuais eletrônicas encontradas,

entretanto, a que nos interessa neste trabalho são em que de um lado, se encontram os

fornecedores de produtos e serviços e, de outro, os consumidores, assim entendidos conforme

definição dada nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, já analisados

anteriormente.

Embora esteja o consumidor protegido pelo Código de Defesa do Consumidor,

algumas situações trazidas pelo comércio eletrônico não foram previstas na legislação

brasileira, o que traz uma série de dúvidas aos seus usuários.

Nesse sentido, o Poder Legislativo tem-se posicionado a favor dos consumidores, na

medida em que Projetos de Lei estão em trâmite no Congresso Nacional, os quais visam à

proteção do consumidor que contrata pela Internet a fim de adquirir algum produto ou serviço

ali disponibilizado.

A Lei Uniforme da Comissão de Direito do Comércio Internacional da Organização

das Nações Unidas (UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law),

64

aprovada em 1996, surgiu com a finalidade de solucionar as dúvidas nascidas a respeito do

comércio eletrônico.

Acerca do tema, Ricardo Lorenzetti85 discorre que "a analogia tenta transportar ao

campo eletrônico as regras do mundo escrito, porém, como não é possível em sua totalidade,

se assemelham as funções, mas não as técnicas". Assim, a lei modelo da UNCITRAL utiliza

este conceito e se baseia numa análise dos objetivos e funções do documento, admitindo a

variação no suporte técnico, para consagrar o princípio da equivalência e não-discriminação.

Assim, este capítulo propõe-se ao desafio de discorrer como tem sido a aplicação da

louvável legislação garantidora dos direitos dos consumidores nos contratos eletrônicos,

trazendo para discursão pontos relevantes a vida do consumidor e do próprio fornecedor, que

obriga-se a cumpri-la para não incorrer em sanções. São polêmicos, por exemplo, o prazo de

arrependimento, estabelecido no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, bem como a

responsabilização dos participantes da cadeia de consumos, este último ponto, é temos

bastante divergente, tendo em vista o crescente aumento de site de compras coletivas, e sites

de classificados que intermediam vendas através da rede mundial de computadores. Neste

sentido, começaremos com o esclarecimento da relação de consumo na internet.

4.1. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO NA INTERNET

O comércio eletrônico se utiliza dos contratos para operacionalizar as relações

jurídicas de consumo celebradas por meio da Internet, as quais possuem os mesmos elementos

das relações de consumo tradicionais, que são: os sujeitos, o objeto e o vínculo obrigacional.

Portanto, pode-se dizer que as relações jurídicas de consumo concretizadas em ambiente

virtual se caracterizam pela identificação de uma relação estabelecida entre as figuras do

consumidor e do fornecedor, que se vinculam em virtude de um produto ou serviço

disponibilizado em um website da Internet e dão origem ao e- commerce.

Nesse sentido, Flavio Alves Martins e Humberto Paim de Macedo86 afirmam que o

comércio eletrônico deve ser entendido como “toda relação jurídica onerosa estabelecida para

fornecimento de produto ou serviço, realizado por meio de uma rede de computadores”. Nas

relações jurídicas de consumo, tomando por base as conceituações apresentadas no primeiro

capítulo, pode-se afirmar que o consumidor é toda pessoa física ou jurídica, incluindo aqueles

85 LORENZETTI, op. cit., p. 104. 86 MARTINS, Flávio Alves; PAIM, Humberto de Macedo. Internet e direito do consumidor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 39.

65

que foram equiparados ao consumidor por lei, que, através da Internet, manifestam a sua

vontade, com o intuito de adquirir ou utilizar, como destinatário final, produtos ou serviços

ofertados na rede mundial de computadores. A caracterização do fornecedor estará sujeita à

habitualidade no desenvolvimento das atividades.

Sheila do Rocio Cercal Santos Leal87 assevera que o fornecedor nos contratos

eletrônicos via Internet é todo ente que provisione o mercado de consumo de produtos ou

serviços, por meio eletrônico, através da rede mundial de computadores.

Conclui-se, portanto, que relação jurídica existirá sempre que houver a contratação em

virtude de um produto ou um serviço disponibilizado pelo fornecedor em um website ou outro

meio por meio da Internet.

Cumpra ainda destacar, que em meio a toda esta informação, na relação de consumo,

em todas as etapas do contrato, inclusive na oferta ou propaganda, deverá ser sempre aplicado

e observado o princípio da boa-fé objetiva, que já foi analisada nos capítulos iniciais desta

monografia, todavia, dada a relevância do tema é muito importante observar as lições de

Andrade88, que aponta para o fundamental valor da presença da boa-fé objetivas nos contratos

e ainda com maior rigor nos contratos eletrônicos que envolvam relações de consumo:

O primeiro aspecto que deve ser observado no contrato eletrônico que encerra relação de consumo, como de resto em qualquer relação humana, jurídica ou não, é o principio da boa-fé objetiva, que antes de ser um principio contratual, é um principio de ordem moral, que deve reinar em qualquer relação humana. [...] No caso dos negócios jurídicos celebrados no espaço cibernético, a boa fé tem ainda mais relevância, uma vez que não há qualquer contato físico entre os dois pólos da relação contratual. No caso do contrato eletrônico de compra e venda, por exemplo, o consumidor não vê o vendedor e nem o produto; por outro lado, o vendedor não vê o comprador e tampouco de tem [sic] condições de verificar imediatamente sua identidade e suas condições de cumprir o contrato. Portanto, aqui a boa-fé revela-se de grande importância, sobrelevando a credibilidade, a honestidade e a lealdade tanto do vendedor como do comprador. O primeiro porque é fornecedor e tem a obrigação de agir com lealdade colocando à venda produtos que efetivamente tem em seu estoque e realizando a entrega da mercadoria adquirida no prazo contratado, procedente com lealdade e honestidade, sem abusar do consumidor, dentro da boa prática empresarial. O consumidor, de sua parte, deverá agir da mesma forma, não lesando o fornecedor e agindo também, com honestidade.

Assim, conforme formidável ensinamento de Andrade, na citação acima, o principio

da boa-fé não deve ser algo somente da esfera contratual, deve ser um principio que norteie a

vida humana em especial quando se tratar das relações de consumo via Internet, que tem a

peculiaridade de ser praticado sem que as partes tenham contato físico, o contato é

estritamente virtual, o que aumenta a importância da aplicação e respeito deste princípio.

87 LEAL, op. cit., p. 86. 88 ANDRADE, op. cit., p. 104-107.

66

Além do principio da boa-fé, o principio da transparência também é essencial para a

garantia de uma boa relação de consumo no comércio eletrônico. Nesse sentido, Martins89

emite a seguinte advertência:

O princípio da transparência, instituído no direito positivo brasileiro por meio do artigo 4º, caput do Código de Defesa do Consumidor, significa, acima de tudo, clareza, lealdade e respeito, cabendo ao fornecedor o dever de informar o consumidor não só a respeito das características do produto ou serviço, mas também sobre o conteúdo do contrato, a partir das manifestações pré-contratuais, em especial publicidade.

Certo é que, o comércio eletrônico, ao passo que facilita o contrato e encurta distâncias

entre o fornecedor e o consumidor, também dificulta um maior conhecimento prévio, por

parte do consumidor, acerca do produto ou do serviço, por esta razão é essencial o dever de

dar ao consumidor informações completas e precisas a respeito do produto ou serviço e do

conteúdo do contrato.

Outro importante aspecto a ser observado nas relações de consumo virtuais é quanto à

vulnerabilidade e hipossuficiência dos consumidores. A esse respeito, Dias esclarece:

Vale alertar que o conceito de vulnerabilidade e hipossuficiência, hoje bastante estudados, são claramente diversos. O segundo é um agravamento do primeiro, onde, além da situação natural de risco decorrente da própria situação de consumo, pelas suas condições pessoais (culturais, sociais, econômicas etc.), o consumidor necessita ainda de mais proteção. Em se tratando de contratos de consumo efetuados em meios virtuais, o consumidor, por definição, não somente se apresenta como parte vulnerável, mas também como hipossuficiente, em razão de evidente fator de adversidade decorrente do elemento tecnológico. Por isso, deve-se deixar claro no âmbito das relações de consumo efetuadas em meio virtual, que há a necessidade ainda mais incisiva de proteção ao consumidor, razão pela qual as empresas que pretendem atuar, nesse mercado, devem, necessariamente, ter redobrado cuidado no intuito de atender as condições previstas em lei.

A problemática da hipossuficiência fica ainda mais evidente, nos negócios realizados

em por meio eletrônico entre um consumidor e um grande fornecedor. Atualmente, quase

todos os grandes conglomerados comerciais matem, além de suas lojas físicas em grandes

centros, uma loja virtual, na qual expõe a venda da Internet todos os produtos que

comercializam em suas lojas convencionais. É certo que a proteção ao consumidor em

atenção à hipossuficiência deve ser observada, mesmo nos negócios realizados em meios

virtuais ou eletrônicos.

De certo, no começo da vigência do Código de Defesa do Consumidor, a Internet bem

como o comércio eletrônico ainda não tinha atingido o patamar que hoje atingiu, e neste início

de aplicação da legislação não se sentiu muita dificuldade no bom emprego do código nas

questões praticas da vida cotidiana. Contudo, com o advento de novas tecnologias e com a

expansão da do serviço da rede mundial de computadores para parcelas menos favorecidas da

89 MARTINS, op. cit., p. 132.

67

comunidade o comércio virtual, ganhou proporções imensuráveis, e com estes novos índices,

cresceu também as demandas judiciais advindas de inadimplementos ou erros no negócio

entabulado por meio eletrônico, o que por si só exigiu do julgador uma nova interpretação do

Código de Defesa do Consumidor, nas novas relações comerciais, objetivando dar maior

aplicabilidade aos comandos legislativos inseridos no mesmo.

Assim, não há dúvida de que as regras de proteção e defesa do consumidor se aplicam

aos contratos eletrônicos de consumo. É certo, porém, que se faz necessária uma dose de

interpretação e adaptação a cada caso específico, em razão das peculiaridades das formas de

contratação em ambiente virtual. Portanto, cabe aos operadores do direito, efetivamente

continuarem garantindo o direto dos consumidores, aplicando-se a lei, de forma a equilibrar as

forças entre consumidor e fornecedor. Dando continuidade a este tema, nos próximos itens se

fará uma análise dos casos mais comuns da intervenção nos contratos eletrônicos de consumo,

em razão das normas de direito do consumidor.

4.1.1 Os contratos eletrônicos como contratos de adesão

A grande maioria dos contratos eletrônicos de consumo são celebrados através de

contratos já pré-estabelecidos, onde não há possibilidade do consumidor discutir com o

fornecedor as cláusulas contratuais. São os chamados Contratos de Adesão, onde o

consumidor dirige-se à loja virtual, adquirindo produtos ou serviços com imposições já

definidas.

Maurício de Souza Matte90 observa que: [...] na modalidade de adesão não existe a fase das negociações preliminares. Deve, portanto, a parte que deseja aderir às condições preestabelecidas unilateralmente e uniformemente pelo fornecedor limitar-se a aceitá-las em bloco, o que muitas vezes, no caso dos contratos de comércio eletrônico, acontece e principalmente, onde o consumidor não os lê por completo ou eles sequer existam, ficando implícitos, sob usos e costumes comuns aos atos de comércio.

Assim é frequente a presença do contrato de adesão, principalmente naqueles contratos

de massa, como as ofertas de fornecimentos de telefonia, energia ou bancários, etc. Estes

contratos em geral são firmados em suporte de papel, mas atualmente, têm ocorrido também

com a contratação destes serviços por meio da Internet.

Estes serviços, em geral, são oferecidos sem que o consumidor possa discutir ou

alterar as cláusulas pré-dispostas destes contratos. Estes contratos, mesmo que firmados

através do meio virtual, são tidos como adesão.

90

MATTE, op. cit., p.62.

68

Marques91, autora de grande referência nacional do direito do consumidor, afirma a

respeito do contrato de adesão:

[...] e aquele cujas cláusulas são pré-estabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), na varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.

Além, dos dois inteligentíssimos conceitos acima, não poderíamos deixar de trazer o

conceito, trazido pelo próprio código, ao se referir a contrato de adesão:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Neste tipo de contrato, o consumidor fica limitado a aceitar ou não, em blocos as

cláusulas já estabelecidas de forma unilateral pelo fornecedor. A adesão se dá no momento em

que o consumidor expressa sua vontade ou consentimento.

A divergência se os contratos eletrônicos podem ser de adesão. Andrade e Martins

defendem que os contratos eletrônicos podem ser de adesão. Já Claudia de Lima Marques92

utiliza denominações: “contratos de adesão” e “condições gerais dos contratos”, sustentando

que a primeira só pode estar presente em contratos tradicionais, por escrito, preparados e

impressos com anterioridade pelo fornecedor, enquanto as condições gerais dos contratos

figuram nos contratos eletrônicos com cláusulas pré-estabelecidas.

Nesse sentido, vem à tona o pensamento de Andrade93:

Evidentemente, à forma eletrônica de contratar aplicam-se todas as regras do Código de Defesa do Consumidor que outorgam a proteção contratual ao consumidor. Dessarte, quanto ao conteúdo do contrato, essa forma de contratar, não maioria dos casos, impõe um contrato de adesão em que o fornecedor dispõe de um modelo no qual já se encontram embutidas as condições gerais dos contratos, que terão vida com a realização deste, cabendo ao consumidor semente aderir. No caso do contrato eletrônico em que a maioria dos negócios jurídicos são celebrados entre o consumidor em um computador de fornecedor, será ele sempre por adesão e observadas às condições gerais impostas pelo fornecedor.

Nos contratos de adesão, ficam excluídos a possibilidade de uma negociação

preliminar e do estudo prévio das condições e cláusulas do contrato. Segundo Canut94, por

afastar a possibilidade de negociação entre os contratantes, “estes contratos são um ‘campo

fértil’ para inserção de cláusulas abusivas”.

Atualmente, em razão da constante busca por agilidade nos processos de contratação, e

do fenômeno da massificação dos contratos, os contratos de adesão se multiplicado de forma

alarmante, contudo, os mesmo não estão fora do crivo e controle jurídico, e podem ser

91 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. p. 71. 92 Id., p. 69. 93 ANDRADE, op. cit., p. 121. 94 CANUT, op. cit., p. 112.

69

revistos tranquilamente pelo judiciário para possíveis nulidades ao se estabeleceram cláusulas

contratuais abusivas,

Em caso de existirem cláusulas abusivas, típicas de contratos de adesão, aplica-se o

estabelecido no art. 51 do CDC.

Assim, tem entendido a doutrina que na maioria das vezes os contratos eletrônicos, são

contratos de adesão, por não permitirem a negociação preliminar e a discussão das cláusulas

estabelecidas, porém na tentativa de proteger o consumidor, parte vulnerável nesta relação, o

Código em seu artigo 51 estabelece uma série de vedações que tem por único objetivo a

proteção do consumidor.

4.1.2 Equiparação dos contratos eletrônicos aos contratos a distância realizados

fora do estabelecimento comercial

Os contratos realizados fora do estabelecimento comercial, como se pode aferi da

própria denominação, são aqueles nos quais o consumidor encomenda a compra do produto

ou serviço fora do estabelecimento comercial do fornecedor.

LEAL95 conceitua os contratos à distância como sendo “aqueles realizados pela

utilização de uma ou mais técnicas de comunicação da distância, técnicas estas utilizadas num

quadro organizador de vendas a distância, sem a presença simultânea do consumidor e

fornecedor”.

Claudia Lima Marques reconhece o contrato eletrônico como sendo uma modalidade

de contratação à distância, asseverando que:

Como se observa, o chamado “comércio eletrônico” é realizado através de contratações a distância, por meios eletrônicos (e-mail etc.) por internet (on line) ou por meios de telecomunicação de massa (telemarketing, TV, TV a cabo etc.), é um fenômeno plúrimo, multifacetado e complexo, nacional e internacional, onde há realmente uma certa “desumanização do contrato”.

Reconhecida a equiparação dos contratos eletrônicos como sendo contratação à

distância, pois, não se permitir que o consumidor tenha acesso físico ao serviço ou produto,

aquele deve ser classificado como contrato realizado fora do estabelecimento comercial.

Tendo como efeito jurídico prático a aplicação de plano do direito de arrependimento previsto

no Código de Defesa do Consumidor, como veremos no próximo tópico.

95 LEAL, op. cit., p. 106.

70

4.1.3 Aplicação aos contratos eletrônicos do prazo de arrependimento em

benefício do consumidor

O efeito jurídico da equiparação dos contratos eletrônicos aos contratos efetuados a

distância, é a possível aplicação do direito de arrependimento aventado no artigo 49 do

Código de Defesa do Consumidor. Contudo, antes de adentrar ao tema é pertinente o seguinte

questionamento. O rol de situações, citados no referido artigo é taxativo ou exemplificativo?

Em busca de resposta é necessário destacar o que vem a ser primeiro o direito de

arrependimento.

Por direito de arrependimento, frente ao Código de Defesa do Consumidor, entende-se

que o consumidor terá direito de arrepender-se, dentro de um determinado prazo, da relação

de consumo que o mesmo realizou.

Centenas de consumidores têm, frequentemente, dúvidas com relação à possibilidade

de arrepender-se de uma relação de consumo, seja esta de produtos ou serviços. Arrepender-se

significa voltar atrás, desistir do consumo de determinado bem ou serviço, depois de firmado

a relação consumerista, pouco importando o motivo de tal arrependimento.

O exercício do direito de arrependimento é irrestrito e incondicionado, pois independe

da existência de qualquer motivo que o justifique, ou seja, no íntimo o consumidor pode até

ter suas razões para desistir, mas elas não precisam ficar evidenciadas nem tampouco

explicitadas. Aliás, o Código de Defesa do Consumidor é de ordem pública e, portanto,

irrenunciável, sendo considerada abusiva a cláusula contratual que o consumidor abre mão do

seu direito de arrepender-se.

Muitos consumidores julgam erroneamente o direito de arrependimento, afirmando

que o mesmo poderá ser aplicado em toda e qualquer relação jurídica de consumo. Contudo

isto não ocorre, pois nosso Código de Defesa do Consumidor, ao consagrar tal direito,

estabeleceu duas condições sem as quais, nós consumidores, não poderemos utilizá-lo.

Dispõe o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer titulo, durante prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

71

Para Nelson Nery Júnior96:

O Código consagra o direito de o consumidor arrepender-se e voltar atrás em declaração de vontade que haja manifestado celebrando relação jurídica de consumo. O direito de arrependimento existe per se [sic], sem que seja necessária qualquer justificativa do porquê da atitude do consumidor. Basta que o contrato de consumo tenha sido concluído fora do estabelecimento comercial para que incida, plenamente, o direito de o consumidor arrepender-se.

Mas o código não faz este direito absoluto, devendo o mesmo ser configurado por

duas condições. A primeira condição estabelece que o contrato de consumo tenha sido

realizado fora do estabelecimento comercial. E a segunda condição imposta pelo Código de

Defesa do Consumidor é de natureza temporal, ou seja, o consumidor terá o prazo de 7(sete)

dias para arrepender-se e exercer seu direito de arrependimento. Tal prazo é denominado de

prazo de reflexão, o qual terá seu início a partir da conclusão do contrato de consumo, ou do

ato de recebimento do bem ou da prestação do serviço (efetiva entrega do bem ou da

prestação do serviço).

Neste raciocínio o direito de arrependimento não pode ser amplamente assegurado,

sem restrições de qualquer tipo, pois em alguns casos poderia trazer prejuízo indevido ao

fornecedor, pois o consumidor tem seu direito garantido, porém não pode utilizá-los

indistintamente causando prejuízos ao fornecedor.

Quando falamos em boa-fé nos contratos de consumo, imediatamente nos vem à

mente a figura do fornecedor, pois este, em geral, é a parte mais forte na relação de consumo

e, em decorrência deste fato, normalmente, é ele quem age de má-fé, uma vez que sempre

busca o lucro não respeitando, em alguns casos, princípios éticos e humanos. Entretanto, não

raro, o consumidor também age de má-fé. Assim, quando houver este dilema, deverá o

julgador, decidir, conforme os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.

Não devendo ser esta proteção que traz o artigo debatido como escudo para desvios éticos de

conduta do consumidor.

Aqui, devido ao tema proposto, analisaremos a primeira condição, visto que não há

controvérsia acerca do prazo.

A primeira condição é que a compra tenha sido feita fora do estabelecimento

comercial. Neste, sentido, como já foi explicado nos itens anteriores, cabe destacar o caráter

exemplificativo do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, quando, ao dispor sobre as

hipóteses de negócios realizados fora do estabelecimento comercial, utiliza a expressão

“especialmente”, permitindo assim uma interpretação extensiva dos aplicadores do direito ao

96

NERY, Nelson Júnior apud GRINOVER, Ada Pellegrini... [et. al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 563-564.

72

caso concreto, como por exemplo, as vendas pelo sistema de marketing direto dos contratos

de seguro e cartão de crédito e outras possibilidades, não previstas expressamente.

Neste sentido Leal97 leciona:

Os contratos eletrônicos realizados via Internet equiparam-se aos contratos a distância, sendo que a aplicação do prazo de reflexão e a possibilidade do exercício do direito de arrependimento servem para minimizar os efeitos da impessoalidade e satisfação incerta da contratação eletrônica.

Claudia Lima Marques98 também afirma:

A doutrina é unânime que aos contratos à distância do comércio eletrônico se aplica o art. 49 do CDC e o prazo de reflexão de sete dias.

Fica afastada, portanto, a possibilidade do rol taxativo, até porque o direito de

arrependimento previsto no Código de Defesa do Consumidor consiste, numa cláusula geral,

de tipo aberto, tornando possível o preenchimento da lacuna deixada pelo legislador, sendo

que, no momento da contratação, é que se averiguará a adequação da norma ao caso concreto.

Conforme se viu, a doutrina majoritária entende que o dispositivo é perfeitamente

aplicável aos contratos eletrônicos, pois, além de tratar-se de um contrato à distância, está

presente a impessoalidade e a satisfação incerta, já que o consumidor não tem contato direto

com o produto ou serviço disponível na rede. Assim, este conta com a prerrogativa de um

prazo para reflexão, podendo verificar se o produto ou serviço realmente satisfaz suas

expectativas, e caso não satisfaça, poderá desfazer o negócio.

Segundo nos ensina Ronaldo Alves de Andrade99:

O Código de Defesa do Consumidor brasileiro não regulou minuciosamente os contratos de venda à distancia, não estabelecendo os requisitos necessários para tal modalidade de contratação; tampouco ditou os tipos de contrato que poderiam legalmente ser celebrados dessa forma e nem fixou seus respectivos objetivos. Em realidade limitou-se a instituir, no art. 49, o direito de recesso, ou seja, o direito de arrependimento, permitindo ao consumidor desistir dentro de sete dias, recebendo de volta, corrigida monetariamente, a importância despendida com a aquisição. O dispositivo legal mencionado é extremamente abrangente e por certo constitui um tipo aberto, cabendo ao juiz preenchê-lo.

Assim, quanto à aplicabilidade do direito de arrependimento nas relações de consumo

celebradas via Internet, não resta dúvida sobre sua possibilidade, pois, faz-se necessário

relembrar que a abertura comercial da rede mundial de computadores ao comercial eletrônicos

de grande escala, se deu em momento posterior ao da vigência do Código de Defesa do

Consumidor que foi promulgado em 1990.

Destarte, não havia como os legisladores daquele Código se adiantarem em sua

previsão legal. Entretanto, este fato não justifica o afastamento da aplicabilidade do mesmo,

97

LEAL, op. cit., p. 107. 98 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4 ed. rev., atual. e ampl., incluindo mais de 1.000 decisões jurisprudenciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 118. 99 ANDRADE, op. cit., p. 110.

73

tendo em vista que é perfeitamente possível o uso da analogia, no direito brasileiro, para

solucionar estes casos advindos do avanço tecnológico.

Na prática jurídica, observa-se que o exercício do direito de arrependimento on-line

tem sido aceito pacificamente nas vezes em que o Poder Judiciário foi chamado a apreciar

alguma alegação de violação de direito nessa seara. Eis alguns exemplos nesse sentido:

COMPRA PELA INTERNET. DESISTÊNCIA NO ATO DA ENTREGA. ART. 49 DO CDC. DEMORA NO ESTORNO DO PREÇO. QUANTIA NÃO SIGNIFICATIVA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. SE O CONSUMIDOR EXERCEU O DIREITO DE ARREPENDIMENTO PREVISTO NO ART. 49 DO CDC, CABE AO FORNECEDOR PROMOVER A RESTITUIÇÃO DO PREÇO PAGO. 2. TODAVIA, OS ABORRECIMENTOS E ADVERSIDADES ORIUNDOS DA DEMORA NA RESTITUIÇÃO DE QUANTIA NÃO EXPRESSIVA POR MEIO DO CARTÃO DE CRÉDITO NÃO CONFIGURAM DANO MORAL. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Acórdão n. 513133, 20111310001522ACJ, Relator EDI MARIA COUTINHO BIZZI, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em 17/05/2011, DJ 24/06/2011 p. 187)

Segue o mesmo entendimento o Tribunal de Justiça de Minas Gerais “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONSUMO. AGÊNCIA DE VIAGENS. PACOTE DE TURISMO. NEGOCIAÇÃO PELA INTERNET. CONTRATO À DISTÂNCIA. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. APLICABILIDADE. FORMAÇÃO DO CONTRATO. APERFEIÇOAMENTO COM A ACEITAÇÃO. Aplica-se à contratação feita por via de telefone e por meios eletrônicos o art. 49 do CODECON, concedendo-se ao consumidor um período de reflexão e a possibilidade de se arrepender, sem ônus, obtendo a devolução integral de eventuais quantias pagas. O prazo de arrependimento tem início com a formação do contrato ou com a entrega do produto ou serviço. Quando a formação se desdobra em diversas fases, tendo início com tratativas preliminares que resultam em proposta do prestador de serviços, somente com a manifestação de vontade do consumidor, no sentido de aderir à oferta, pode-se iniciar a contagem do prazo. Ausente declaração de aceitação dos termos propostos, considera-se que a aquiescência do consumidor e, conseqüentemente, o aperfeiçoamento do vínculo, ocorreram com o depósito do sinal.” (TJMG - Apelação Cível n° 1.0024.05.704783-9/002 – Comarca de Belo Horizonte - Rela. Exmª. Srª. Desª. Heloísa Combat. Data de Julgamento: 06/09/2006).

Evidencia-se, diante desta abordagem, que a norma do art. 49 foi, em verdade,

instituída como um princípio a ser adaptado em conformidade com a evolução tecnológica da

sociedade.

Diante do exposto, percebe-se que as relações de consumos realizadas pela Internet

não se afastam do direito de arrependimento estabelecido pelo Código do Consumidor, uma

vez que o contrato, por ter a característica da livre forma de contratar, é perfeitamente

adaptável à aplicação analógica das normas ora existentes às peculiaridades apresentadas

pelos contratos eletrônicos, devendo somente este direito ser gozado de forma a não ferir o

princípio da boa-fé e da função social do contrato.

E respondendo a questionamento, sugerido no início do tópico, conforme ficou

demonstrado o legislador, não desejou limitar de forma alguma, à aplicação do artigo 49 do

Código de Defesa do Consumidor, que versa sobre o direito de arrependimento, pois se assim

74

o quisesse fazer teria utilizado expressões tais como “somente”. Quando o mesmo não

utilizou, deixou ao interpretador da lei a possibilidade de aplicação em outros casos, que

sejam fora do estabelecimento. Inteligente foi à percepção do legislador, que não “engessou”

a aplicação do código, deixando livre sua aplicação às novas espécies de contratar.

4.1.4 A responsabilidade dos participantes da cadeia de fornecimento e os sites de

compra coletiva

A responsabilidade civil nas relações de consumo surgiu do anseio social, como um

novo direito, na busca de se adaptar as constantes mutações sociais, decorrentes do

desenvolvimento tecnológico e científico do século XX, que exigiam urgentes transformações

no ordenamento jurídico, vez que as normas existentes, por ultrapassadas, não alcançavam os

constantes avanços da sociedade, o que vinha provocando um patente desequilíbrio entre o

social e o jurídico.

Atendendo este clamor a responsabilidade dos participantes da cadeia de consumo é

abordada no Código de Defesa do Consumidor em dois momentos diversos. No primeiro, o

Código dispõe sobre a “Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço” (artigos 12 a

17), e no segundo, trata da “Responsabilidade por Vício do Produto ou Serviço” (artigos 18 a

25).

Marques100 afirma que “a doutrina brasileira mais moderna está denominando teoria

da qualidade o fundamento único que o sistema do CDC instituiria para responsabilidade dos

fornecedores”, segundo a própria autora, isto quer dizer que a lei obriga ao fornecedor um

dever no aspecto qualitativo mínimo dos produtos e serviços que presta.

No primeiro caso, o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor impõe que o

fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondam pela

reparação dos danos causados aos consumidores, em razão de eventos causados por defeitos

do produto, ou ainda, em razão de falta de informações sobre sua correta utilização e riscos,

conforme bem entabula o artigo 12 de referido diploma legal:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

100 MARQUES, op. cit., p. 1148.

75

Percebe-se, que a obrigação da reparação é de forma justa imposta aos produtores,

fabricantes, construtores e aos importadores, independente de culpa, ou seja, a

responsabilidade nestes casos é objetiva.

Canut101 destaca que nos incisos descritos no paragrafo 3º do artigo 12, o legislador

tratou dos casos em que a responsabilidade objetiva pode ser afastada, desde que o fabricante,

construtor, o produtor ou importador provar as seguintes situações: a) que não colocou o

produto no mercado; b) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

ou c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Outra informação que merece relevo é a falta dos comerciantes no rol previsto no

artigo 12, todavia, estes podem ser responsabilizados subsidiariamente, em situações

específicas, exemplificando: naqueles casos nos quais não se pode identificar o fabricante, o

construtor, o produtor ou o importador, ou ainda quando o comerciante não armazena de

forma adequada os produtos perecíveis, de acordo com o artigo 13 do código em voga.

Esta, hierarquização, prevista no Código de Defesa do Consumidor, segundo

Marques102:

[...] a hierarquia entre os responsáveis, tem fundamento em doutrinas estrangeiras, como a francesa, que criou a teoria ‘guarda da estrutura do produto’ que imputam as responsabilidades somente àqueles “que dominam a técnica de fabricação e que poderiam ter evitado o defeito, a responsabilidade pelo fato do produto”.

Resta, portanto, evidente que no comércio eletrônico o comerciante, que expõe a

venda mercadorias atrás de sites na Internet, será responsabilizado pelo “fato do produto”

somente nos casos que se amoldarem na previsão expressa legal estatuída no dispositivo legal

aventado no artigo 13 do Código de Defesa do Consumidor, conforme breve explicação

anterior.

Ressalta-se, porém, que uma vez o comerciante, sendo responsabilizado e arcando

com o pagamento ao lesado, cabe a este exercer o direito de regresso contra os demais

responsáveis, conforme prevê o parágrafo único do artigo 13 do CDC.

A dita responsabilidade extracontratual, prescinde de um contrato e decorre de

previsão expressa em lei. A esse respeito Dias, esclarece:

A teoria da responsabilidade comporta diversas formas de analise, uma delas diz respeito à configuração conforme o pressuposto que determina o dever de reparação. Quando este decorre exclusivamente de lei, baseada no critério geral de vedação ao enriquecimento ilícito tratar-se-á de responsabilidade extracontratual. Por outro lado, quando decorre da lei e do contrato, teremos a forma contratual.

101 CANUT, op. cit., pag. 109. 102 MARQUES, op. cit., p. 1211.

76

De outro lado, na responsabilização decorrente dos vícios de adequação, a

desvantagem econômica para o consumidor se limitará ao valor do produto ou serviço

defeituoso, na proporção da sua inservibilidade ou imprestabilidade.

Tanto a responsabilidade extracontratual como a responsabilidade contratual, consiste

numa violação de um dever. A primeira, como falado aqui, decorre da previsão de lei e a

segunda da previsão de lei e de uma obrigação contratual.

Portanto, o CDC garante aos consumidores a proteção e responsabiliza os

fornecedores que colocarem no mercado produtos com vícios e/ou defeitos.

Sendo que no caso de contratos eletrônicos não há nenhuma diferença na

aplicabilidade dessa garantia ao consumidor.

A respeito dos produtos e serviços defeituosos colocados à venda através da Internet,

Dias, ensina:

Se o contrato eletrônico, celebrado resultar em um serviço ou produto considerado defeituoso, o colocador, responderá perante o consumidor que contratou por meio de ambiente virtual. Então, se um determinado site servir de intermediário entre o fornecedor e o consumidor o seu responsável poderá ser considerado como comerciante para efeito de responsabilização, na hipótese de não ser possível identificar aquele. Assim, o responsável pela produção e colocação do site no ar, em servindo de intermediário, poderá ser responsabilizado pelo defeito do produto, quando se configurar a responsabilidade do comerciante.

Assim, pelas palavras do autor, tem-se a certeza que nos contratos eletrônicos, os

comerciantes “virtuais” podem ser responsabilizados nos termos do Código de Defesa do

Consumidor, quando venderem produtos ou serviços defeituosos, ou ainda nas outras

hipóteses previstas no mesmo diploma legal.

Os ensinamentos acima alinhavados são importantíssimos, sobretudo quando nos dias

de hoje existe uma febre relacionada às compras coletivas. Compras estas que geram

inúmeras demandas judiciais e afligem o consumidor. Dada à atualidade do tema, sob a luz da

responsabilidade, é salutar tecer algumas considerações sobre as mesmas.

As compras coletivas são contratos eletrônicos de compra e venda, formadas no e-

commerce, no qual uma empresa, proprietária da página virtual, oferece produtos ou serviços

de outras empresas, proprietárias fáticas destes produtos ou serviços, aos consumidores, sob a

condição suspensiva da necessidade de serem realizados determinado número de compras,

previamente estabelecidos (daí seu caráter coletivo). Ou seja, a compra do consumidor só terá

eficácia caso um determinado número de consumidores também realize aquela compra.

Este modelo de negócio foi criado nos Estados Unidos por Andrew Mason, quando

lançou o primeiro site do gênero em novembro de 2008, o Groupon. Aqui no Brasil o pioneiro

foi o Peixe Urbano, iniciando suas atividades em março de 2010. Desde então, a Compra

77

Coletiva se consolidou entre os brasileiros, beneficiando tanto as empresas que podem vender

suas mercadorias em maior volume por conta de seu baixo preço, assim como os

consumidores, que poderão adquirir bens com generosos descontos por estarem realizando

uma Compra Coletiva.

Observam-se, com isso, três relações jurídicas distintas: a primeira entre a empresa

proprietária do domínio (chamada adiante de empresa virtual) e a empresa proprietária dos

produtos ou serviços (doravante empresa real); a segunda entre a empresa virtual e os

consumidores; e, por fim, entre a empresa real e os consumidores.

O contrato realizado entre as empresas virtual e real tem caráter eminentemente civil,

sendo regido e interpretado pelas normas do Código Civil, normalmente sob a rubrica de

prestação de serviços (o serviço aqui é o de propaganda e fornecimento direto de seu

produto), pois há uma relação paritária, entre iguais, e não caracterizada pela hipossuficiência.

Por sua vez, o contrato realizado entre a empresa virtual e o consumidor, o único

dentre os três que pode ser considerado como contrato eletrônico de fato, deve ser

interpretado como relação de consumo, além de ser necessariamente um contrato de adesão, já

que o consumidor está em desvantagem econômica em face da empresa virtual e não tem a

possibilidade de discutir as ofertas, conforme estudado em itens anterior.

Como contrato de consumo, as normas do contrato são regidas pelo princípio da

interpretação mais favorável ao consumidor. No entanto, as compras coletivas revelam

vantagens significantes aos consumidores, principalmente o desconto elevado no preço dos

produtos ou serviços, e, devido a isto, a oferta deve ser interpretada de modo restritivo, e não

extensivo.

Importante destacar que no contrato de consumo, o mesmo é entabulado com o site

divulgador (Groupon, Peixe Urbano e etc.). Portanto, o inadimplemento contratual, inclusive

sua execução imperfeita, gera para este uma responsabilidade civil objetiva, independente de

culpa, e de forma solidária com a empresa real.

Fato que é aceito serenamente pela jurisprudência, vejamos: DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SITE DE COMPRA COLETIVA. AQUISIÇÃO DE PACOTE TURÍSTICO. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. DANOS MATERIAIS DEMONSTRADOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGO 25, § 1º, DO CDC. ABORRECIMENTOS QUE SUPERAM A TOLERÂNCIA DO DIA A DIA. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O site de compra coletiva não pode esquivar-se à sua responsabilidade, alegando não ter causado diretamente os danos à consumidora, pois encontra-se enliçado, pelo princípio da responsabilidade em cadeia, ou responsabilidade solidária, a todos os atos, e respectivos efeitos, praticados e causados pela empresa parceira nos negócios de exploração do ramo de viagens e

78

turismo, que vendera o "pacote" turístico gerador dos transtornos. 2. Não pode ser considerado "terceiro" quem intervém diretamente na relação negocial inter partes, desde o início, perfectibilizando-a fática e juridicamente, e sim quem é inserido nessa relação a meio-caminho de seu progresso e produz, em consequência dessa imprevista inserção, alteração na moldura fática e nos seus consectários jurídicos, atraindo para si a responsabilidade pelos eventos danosos se a sua intervenção tiver o condão de deslocar o eixo da responsabilidade objetiva de tal forma a afastar da futura irrogação condenatória o seu titular original. 3. Os efeitos emocionais adversos causados na esfera da psique individual, pela frustração da realização de uma viagem há longo tempo esperada e planejada, não pertencem à ordem da normalidade das coisas, do corriqueiro, do costumeiro. Assim, nesse diapasão, mas considerando o modesto pedido, obviamente contingenciado por questões de alçada, formulado pela autora na peça inicial, reconheço a existência de danos morais causados à autora devendo ser mantido o valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) fixados em sentença. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. O recorrente deverá arcar com o pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo no patamar de 10% do valor da condenação. (Acórdão n. 598966, 20120710021907ACJ, Relator JOSÉ GUILHERME DE SOUZA, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em 15/06/2012, DJ 03/07/2012 p. 98).

Acabe-se, que a instituição da cadeia de consumo, transformando-se em um

importante instrumento garantidor dos direitos do consumidor. Pois deve os sites, garantirem

melhor ao consumidor a segurança daquilo que os mesmos ofertam.

Por fim, o último contrato se dá entre a empresa real e o consumidor. Certamente,

temos uma relação de consumo, posto que indireta, pois a negociação é feita diretamente com

a empresa virtual.

A relação de consumo, aqui, se caracteriza pela clássica dinâmica bilateral entre

fornecedor e consumidor, e deve ser interpretada, obviamente pelas normas e princípios do

direito do consumidor.

Pelo princípio da boa-fé objetiva, o consumidor tem direito a receber, da empresa real,

o produto ou serviço, na mesma qualidade em que ele é prestado em condições normais, sem

a compra pelo domínio de compras coletivas, ou seja, o produto ou serviço é devido na

mesma qualidade e quantidade. Ainda, não pode a empresa virtual aumentar o preço dos

outros produtos ou serviços adjacentes, por violação à boa-fé objetiva e à função social do

contrato, inclusive contrato consumeiristas.

A responsabilidade da empresa real é subjetiva, depende de culpa, e solidária com a

empresa virtual. Esta solidariedade não subsiste, entretanto, quando a responsabilidade

ocorrer devido a não prestação em iguais condições (qualidade e quantidade) do produto ou

serviços, nos termos anotados nas linhas acima.

Assim, em caso de inadimplemento contratual, podem figurar no pólo passivo da ação,

tanto o site divulgador, como a empresa que de fato se obrigou a cumprir a obrigação.

79

Corroborando essa idéia, temos o ensinamento, sobre cadeia de consumo de Claudia Lima

Marques103 que assim ensina:

"O CDC permite assim a visualização da cadeia de fornecimento através da imposição da solidariedade entre os fornecedores. O CDC impõe a solidariedade em matéria de defeito do serviço (art. 14 do CDC) em contraponto aos arts. 12 e 13 do CDC, com responsabilidade objetiva imputada nominalmente a alguns agentes econômicos. Também nos arts. 18 e 20 a responsabilidade é imputada a toda a cadeia, não importando quem contratou com o consumidor. Segundo o parágrafo único do art. 7º, tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo, disposição que vem repetida no art. 25, §1º".

Importa esclarecer que no pólo passivo dessa relação de responsabilidade se

encontram todas as espécies de fornecedores. O site de compras coletivas que é um

comerciante intermediário, tendo em vista a sua remuneração indireta pela circulação de

produtos e serviços, é, igualmente, fornecedor para efeito da aplicação da responsabilidade

objetiva solidária.

O site quando se responsabilizar pelo vício, não tendo contribuído para a formação

deficiente do produto ou serviço, poderá promover ação regressiva em face do fornecedor

primário, conforme já explicado, no intuito de recuperar o prejuízo impingido pela reparação

ao consumidor. Essa solidariedade colima dar efetividade ao inciso VIII do artigo 6º da Lei n°

8.078 de 11 de setembro de 1990, Código de Proteção e Defesa do Consumidor que prevê a

facilitação da defesa dos direitos do vulnerável. Muitas vezes nesses sítios de compras, onde

as aquisições são efetuadas a distância, o consumidor não tem acesso ao fornecedor primário,

estabelecendo na grande maioria contato somente com o fornecedor intermediário, o site, que

para o consumidor é quem está lhe vendendo, não sabendo, em face da sua vulnerabilidade

informacional, fática e técnica, discernir o verdadeiro fornecedor do produto ou serviço.

Assim pensa um dos autores do anteprojeto do CDC Zelmo Denari104, que, com

propriedade, leciona que "por critério de comodidade e conveniência o consumidor,

certamente, dirigirá sua pretensão contra o fornecedor imediato", demonstrando que para

facilitar a defesa dos direitos do consumidor mister se faz a solidariedade entre os

fornecedores no âmbito da responsabilidade pelo vício do produto e do serviço.

103 MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: RT, 2004, p. 123. 104 DENARI, Zelmo. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 10 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. p. 199.

80

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É indiscutível que os contratos eletrônicos são resultados da grande revolução que está

ocorrendo na sociedade global, decorrente do surgimento das tecnologias cibernéticas e

comunicação. Assim a revolução da informática é o resultado de uma complexa dinâmica de

interações tecnológicas e humanas que gerou efeitos diretos no comércio e no mundo jurídico,

porquanto os novos meios de negócios entabulados através do meio virtual.

O Direito não progrediu na mesma celeridade, mas é certo que os operadores do

Direito e os doutrinadores se esforçam para indicar soluções para a carência de legislação

específica para regular os negócios formalizados através da internet, também denominados

comércio eletrônico.

O presente trabalho acadêmico, não teve a pretensão de esgotar o tema, mas, tão

somente, analisá-lo sob a ótica de alguns pontos específicos do comércio eletrônico, que por

fim resultaram algumas considerações, que serão apresentadas.

Como se pode notar, os contratos eletrônicos necessitam observar os diversos

princípios contratuais estabelecidos no direito, um desses é o princípio da liberdade das

formas dos contratos, motivo primordial pelo qual se conclui a eficácia e validade dos

contratos eletrônicos. Por isso, a contratação eletrônica só se diferencia da convencional pela

forma empregada, por consolidar-se no meio virtual. Destarte o contrato eletrônico não é um

novo tipo de contrato, mas sim um moderno meio de formalizar o contrato. Sendo possível

adotá-lo sempre que a lei não exigir forma especial, aliás, como é para todos os contratos em

regra.

Aos contratos eletrônicos se aplicam as normas gerais do direito contratual tradicional,

previstas em lei e tratadas pela doutrina, adaptando-se a cada caso e às necessidades e

realidades do meio virtual, assim, estando presentes os elementos objetivos e subjetivos

previsto no direito contratual tradicional, o contrato eletrônico terá, em princípio, validade

jurídica.

No ambiente virtual há uma grande liberdade quanto à forma, até em razão da falta de

regulamentação, imperando o caráter de transpor barreiras e a maior tendência é pela

dispensabilidade dos documentos físicos em suporte de papel.

Sem prejuízo da observação de outros princípios, a presença da boa-fé objetiva é

requisito dos mais importantes nos contratos eletrônicos, pois as partes, em geral, não estão

presentes e não se conhecem, e ainda, na grande maioria dos casos, as partes estão muito

81

distantes uma das outras, sem excluir a relevância de sempre da função social do contrato,

princípio basilar deste instituto.

Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no comércio eletrônico

de consumo, restou demonstrada que a posição unânime da doutrina e pelas recentes

jurisprudências dos tribunais brasileiros é pela possibilidade da aplicação. E esta aplicação, a

nosso ver é justa e está respaldada pela vulnerabilidade do consumidor eletrônico frente ao

poderio socioeconômico dos fornecedores e pela ausência de ordenamento jurídico específico

que limite e de maior segurança para ambas as partes.

Restou ainda observado através deste estudo que a grande maioria dos contratos

eletrônicos de consumo se enquadram no tipo de contrato de adesão. Nas transações virtuais,

muitas das vezes o consumidor nem tem o conhecimento prévio das cláusulas pré-

estabelecidas, e quando tem não lhe é permitido alterar ou discutir os termos previsto. Razão

pela qual entende ser perfeitamente cabível à aplicação do Código de Defesa do Consumidor,

como já vem sendo feito pelos tribunais superiores brasileiros devido ao caráter de ordem

pública dado à legislação consumerista, e a devida proteção do consumidor nos casos onde as

cláusulas deverão ser interpretadas de modo mais benéfico para o consumidor. Assim a

proteção prevista com relação a este entendimento é perfeitamente aplicável aos contratos

eletrônicos.

Em atenção à questão grandemente debatida nos tribunais, acerca da aplicação do

prazo de arrependimento previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor,

novamente, os estudos empreendidos nesta monografia e em vista dos argumentos aventados

no presente trabalho, ratificam que este dispositivo tem plena aplicação e eficácia no âmbito

do comércio eletrônico de consumo, mostrando ser o Código de Defesa do Consumidor,

plenamente capaz de regular as relações de consumo eletrônicas e que o direito de

arrependimento ou prazo de reflexão se aplica a esta forma de celebração contratual, não

tendo na doutrina ou na jurisprudência nada que obste seu perfeito aproveitamento.

Este trabalho também serviu para confirmar que os agentes ligados à cadeia de

fornecimento serão responsabilizados da seguinte forma: os produtores, os fabricantes, os

construtores e os importadores serrão responsabilizados, independente de culpa, por fato do

produto ou do serviço, e não sendo estes identificados, a responsabilidade subsidiária será do

comerciante que mantém a loja virtual de produtos, serviços ou informações, abrangendo

assim os sites de compra coletiva. A jurisprudência foi dominante quanto a este assunto,

definindo que os sites de compra coletiva tem responsabilidade solidária pelos serviços que

anunciam ou vendem.

82

Observa-se, ainda, que os contratos eletrônicos devem ser vistos de forma zelosa,

aliando, sempre que possível às teorias do Direito contratual tradicional às teorias mais

modernas, tais como a nova realidade contratual do atual Código Civil, em especial, até que

se aprove a legislação específica dos contratos eletrônicos e do comércio eletrônico.

Em suma, apesar de nossas normas não evoluírem de forma tão rápida quanto os

recursos tecnológicos, não há motivos para a não utilização das leis que estão em vigor,

aplicando-se aos contratos eletrônicos de consumo, tanto o Código Civil, quanto o Código de

Proteção e Defesa do Consumidor, bem como a jurisprudência. Afinal, o consumidor não

pode esperar pela aprovação de uma nova lei para valer fazer seus direitos.

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REFERÊNCIAS

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