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8/17/2019 Fichamento- Introdução Ao Estudo Do Direito
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO
DIREITO
TÉRCIO SAMPAIO
Fichamento
CAPÍTULO 1
Aquilo que denominamos direito atua constantemente como umreflexo de ideais que muitas vezes representam o oposto da conduta social
real. O direito está emerso em um complicado mundo de coerências e
contradições, visto que tanto reflete as crenças de uma sociedade ordenada
(filosofia da oediência!, quanto fomenta a revoluç"o e desordem (filosofia
da revolta!. #ste serve para expressar e produzir a aceitaç"o do status quo,
em como a sustentaç"o moral da indi$naç"o e reeli"o.
%al fen&meno ' muito difcil de ser definido com ri$or. )rote$e a
sociedade do poder aritrário, ampara os desfavorecidos e dá a todos
oportunidades i$uais, ao mesmo tempo que ' um instrumento manipulável
que frustra as aspirações dos menos favorecidos e por ser complexo,
permite o uso de t'cnicas de controle e dominaç"o que ' acessvel apenas a
uns poucos especialistas.
O direito vincula*se a in+meros smolos, al$uns mais expressivos,
tal fen&meno apresenta um $rande smolo, que se materializou há muito
tempo, em uma alança com dois pratos no mesmo nvel, com o fiel no
meio, em posiç"o perfeitamente vertical.
Os $re$os colocavam essa alança, com seus dois pratos, mas sem ofiel no meio, na m"o esquerda da eusa i-', em cua m"o direita estava
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uma espada e que em p' e com os dois olhos aertos declarava solenemente
existir o usto quando havia o equlirio entre os dois pratos. )ara os
$re$os, o ireito si$nificava o que era visto com i$ualdade. /endo assim a
ustiça materializava*se nas leis que simolizavam o usto (0n"o temos
outro senhor sen"o a lei0!. 1a 2r'cia, a alança representa o usto, a espada
representa a força do poder poltico e o olho aerto reflete a ideia de
equidade (0os olhos das leis est"o sore todos0! (0 A lei foi criada para
todos e todos devem respeitá*la0!.
3á o smolo romano correspondia 4 deusa 5ustitia, a qual distriua a
ustiça por meio da alança equilirada e com o fiel no meio em posiç"o
reta que ela se$urava, estando de p' e tinha os olhos vendados. #m 6oma,
o ireito n"o está pautado na ideia de i$ualdade perante a lei, mas sim na
arte da prudência (0dai*me o fato que eu te darei o direito0!, tal deusa
aseia*se na imparcialidade (ouvir as partes sem pr'*ul$amento,
analisando por meio de valores a fim de che$ar a uma decis"o!. Os
romanos aliavam o conhecimento do ireito ao conhecimento da força para
exercê*lo. Os romanos valorizavam astante a palavra falada e a oralidade,
visto que para exercer a sua atividade, o urista precisa de uma atitude
firme. A declaraç"o do direito s7 ocorria quando o fiel estava direito * reto
de cima a aixo (de rectum), refletindo uma das formas de express"o da
ustiça8 0o correto0, associando a ideia de direito 4 retid"o.
O direito ' associado, hoe, tanto ao ordenamento vi$ente, em como
4 possiilidade concedida pelo ordenamento de a$ir e fazer valer uma
situaç"o* 0direito de al$u'm0, n"o podendo esquecer*se do uso moral da
express"o.
Os uristas sempre cuidam de compreender o direito como um
fen&meno universal. 5nicialmente era adotada pelos uristas uma teoriaessencialista, esta afirmava que a ln$ua ' um instrumento que desi$na a
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realidade, sendo assim os conceitos lin$usticos refletiriam a essência das
coisas. #stes afirmavam que era possvel alcançar definições reais, sem,
entretanto ne$ar o sentido va$o do termo direito, que pode ser desi$nado
tanto como oeto de estudo, nome da ciência, conunto de normas, em
como direito no sentido suetivo. 2rande parte das definições reais da
palavra direito ou s"o demasiadamente $en'ricas e astratas ou muito
circunstanciadas.
Floresceram in+meras escolas al$umas concordando, outras ne$ando,
total ou parcialmente a possiilidade de se atin$irem as essências, uma
delas foi a filosofia analtica. %al filosofia declarava que o deve se levar em
conta ' o uso dos conceitos, que podem variar de comunidade para
comunidade.
Ao definir o conceito ' essencial saer se a análise ' sintática,
sem9ntica ou pra$mática. A palavra direito ' sintaticamente imprecisa, pois
pode ser conectada com palavras de diversas classificações sintáticas. o
ponto de vista sem9ntico, possui uma denotaç"o e uma conotaç"o, sendo
ent"o denotativa e conotativamente impreciso, visto que está emerso em
uma ami$uidade e va$ueza sem9ntica, ustamente por ter in+meros
si$nificados e ser impossvel uma definiç"o que aarque todos os sentidos.
# do ponto de vista pra$mático, ' uma palavra que tem uma $rande car$a
emotiva, visto que palavras n"o apenas desi$nam oetos e suas
propriedades, mas tam'm manifestam emoções.
A teoria urdica de determinada quest"o, evolui e transforma*se 4
medida que atua, positiva ou ne$ativamente, sore a pr7pria quest"o, no
convvio social. )ara o urista a comunicaç"o comina um sentido
informativo com diretivo, sendo assim n"o informando apenas como
entende determinada quest"o, mas como ela deve ser entendida. Asdefinições no mundo urdico n"o s"o superadas por tornarem*se falsas,
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mas por deixarem de ser atuantes, sendo assim há uma redefiniç"o do
termo.
A ciência 3urdica n"o apenas informa, mas tam'm condiz com o
fen&meno que estuda, fazendo parte dele. O direito pode ser analisado
mediante teorias informativas, diretivas ou amas, sendo assim ' essencial
definir de qual 9n$ulo o direito está sendo estudado, sendo distin$uidos os
enfoques zet'tico e do$mático.
O enfoque zet'tico parte da investi$aç"o de um prolema acentuando
o aspecto per$unta, sendo assim os conceitos ásicos, as premissas e os princpios ficam aertos 4 d+vida e 4 crtica, conservando o seu caráter
hipot'tico e prolemático e n"o perdendo sua qualidade de tentativa. O
termo zet'tico si$nifica investi$ar minunciosamente, o enfoque zet'tico
desinte$ra e dissolve opiniões, pondo*as em d+vida, dessa forma questões
zet'ticas têm uma funç"o especulativa e s"o infinitas, tais questões
confi$uram*se como um dever*ser (que deve ser al$o:!, sendo assim tal
enfoque visa saer o que ' uma coisa. 1o aspecto zet'tico predomina a
funç"o informativa da lin$ua$em.
O enfoque do$mático parte da investi$aç"o de um prolema
acentuando o aspecto da resposta, sendo assim sutra a d+vida dos
elementos, visto que mantem soluções n"o atacáveis, assumindo*as como
insustituveis. O termo do$mático si$nifica ensinar, doutrinar. O enfoquedo$mático revela o ato de opinar. As questões do$máticas têm uma funç"o
diretiva e s"o finitas, sendo assim o prolema tematizado ' confi$urado
como um ser (que ' al$o:!. O enfoque do$mático preocupa*se em
possiilitar uma decis"o e orientar uma aç"o. 1o enfoque do$mático, a
funç"o informativa comina*se a diretiva.
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A do$mática conforma os prolemas 4 premissas, á a zet'tica
conforma as premissas aos prolemas. 1o plano das investi$ações zet'ticas
s"o declarados enunciados, tidos asicamente como constatações. A
investi$aç"o zet'tica pode ser em diferente de uma 'poca para outra, visto
que as constatações, ou sea, a noç"o do que ' verdadeiro varia de uma
'poca para outra.
;ma investi$aç"o zet'tica tem como ponto de partida uma evidência,
que pode ser de comprovaç"o e verificaç"o relativamente frá$eis
(hip7teses! ou de comprovaç"o relativamente plenas (leis!. A zet'tica deixa
de questionar certos enunciados porque os admite como verificáveis e
comprováveis, á a do$mática n"o questiona suas premissas, porque elas
foram estaelecidas como inquestionáveis. /endo assim, a zet'tica parte de
evidência, a do$mática parte de do$mas. Os do$mas impõem certeza sore
al$o que continua duvidoso.
O fen&meno urdico, com toda a sua complexidade, admite em sua
investi$aç"o, tanto o enfoque zet'tico, como o enfoque do$mático.
O campo das investi$ações no fen&meno urdico ' astante amplo,
zet'ticas s"o, por exemplo, as investi$ações que tem como oeto o direito
no 9mito da /ociolo$ia, da Antropolo$ia, da )sicolo$ia, da
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nvel emprico (nos limites da experiência!, no nvel formal da l7$ica, ou
da teoria do conhecimento ou da metafsica (ultrapassando os limites da
experiência!. Al'm disso, a experiência pode ter um sentido puramente
especulativo, ou pode produzir resultados que venham a ser tomados como
ase para uma eventual aplicaç"o t'cnica 4 realidade. A zet'tica poder
ser ,portanto, empírica ou analítica e pura ou aplicada.
ZETÉTICA JURÍDICA
Zetética empírica: Pura: /ociolo$ia 3urdica, Antropolo$ia 3urdica,
#tnolo$ia 3urdica, edicina ?e$al, )oltica ?e$islativa.
Zetética aalítica: Pura: Filosofia do ireito, ?7$ica formal das
normas, >etodolo$ia urdica.
Aplicada: %eoria 2eral do ireito, ?7$ica do
6aciocnio 3urdico.
A =iência do ireito =ivil, =omercial, =onstitucional, )rocessual,
)enal, %riutário, Administrativo, 5nternacional, #con&mico e do %raalho
s"o disciplinas do$máticas. /endo assim, consideram certas premissas, em
si e por si aritrárias. As questões do$máticas s"o re$idas pelo que
chamamos de princípio da proibição da negação ou principio da
inegabilidade dos pontos de partida. A do$mática depende desse princpio,
mas n"o se restrin$e a ele. A investi$aç"o do$mática vale*se tam'm da
pesquisa zet'tica, por'm, em sua perspectiva pondera o aspecto do$mático.
A do$mática aumenta as incertezas, sendo que estas devem ser compatveis
4 vinculaç"o a normas, que n"o podem ser i$noradas e a press"o para
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decidir conflitos, pois para eles tem*se achar uma sada. Ampliar incertezas
n"o ' apenas criar d+vidas, mas criá*las tendo em vista a orientaç"o da aç"o
do homem em sociedade.
CAPÍTULO !
O ireito em uma perspectiva simolista ' associado 4 ideia de
retid"o e equilrio, vinculando*se tam'm ao que ' devido, ao que '
exi$vel e 4 culpa.
Ap7s evadir*se do princpio do parentesco, em raz"o do
desenvolvimento da sociedade refletido no aumento quantitativo das
sociedades, aumento da complexidade das interações humanas possveis,
que $erava uma se$mentaç"o da sociedade em cl"s, famlias etc (dentro da
comunidade todos eram parentes e s7 se era al$u'm por sua pertinência
parental no cl"! a manifestaç"o maniquesta do direito ' superada, o direito
passa, como ordem, a li$ar*se ao homem enquanto ser livre, em como
dotado de lierdade participativa, podendo participar na vida da cidade.
O direito que antes s7 identificava*se com o em, considerando o
mal como antiurdico, passa a aarcar o lcito e o ilcito, pois este tam'm
' um comportamento urdico, s7 que proiido, tais comportamentos
desviantes s"o encaminhados, a$ora, para procedimentos decis7rios
re$ulados. O trans$ressor deixa de ser al$u'm que esta fora do direito e da
sociedade, passando a ser al$u'm que pode invocar o mesmo direito que o
outro invoca contra ele, dentro da comunidade. A procedimentalizaç"o do
direito provoca o aparecimento dos uristas, nascendo e desenvolvendo*se a
arte de conhecer, elaorar e traalhar o direito. O desenvolvimento do saer
urdico, entretanto, n"o ' linear, sofrendo pro$ressos e recuos nas
diferentes culturas.
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As ori$ens do pensamento urdico sur$iram na 6oma Anti$a, na
Anti$uidade =lássica, o direito (us! era um fen&meno de ordem sa$rada,
sendo inseparável 4 fundaç"o de 6oma, em como sendo considerado
marcante na confi$uraç"o da sua cultura. O direito era o exerccio de uma
atividade 'tica, a prudência, virtude moral do equilrio e da ponderaç"o
nos atos de ul$ar. A prudência $anhou uma relev9ncia especial, receendo
a qualificaç"o particular de Jurisprudentia.
A 3urisprudência 6omana desenvolveu*se numa ordem urdica que,
na prática, correspondia a apenas um quadro re$ulativo $eral, tal le$islaç"o
restrin$ia*se 4 re$ulaç"o de mat'rias muito especiais.
/endo assim o ireito 6omano n"o era completo, representando
apenas uma forma supletiva da ordem urdica vi$ente (para audar ou
suprir ou corri$ir o ireito =ivil!, al'm disso, n"o era apresentado na forma
de proposições urdicas materiais, faltando al$umas re$ras. #ntretanto, a
tarefa de constituir uma esp'cie de conunto te7rico capaz de suprir tais
claros, n"o foi possvel de ser executada no perodo clássico.
=om o desenvolvimento do Concilium Imperial e seus uriconsultos
apareceu a possiilidade de uma teoria urdica com o sur$imento de uzes
profissionais. A influência de tais uriconsultos manifestou*se sore a forma
dos responsas que eram informações sore determinada questões urdicas
levadas aos uristas por uma das partes, apresentadas no caso de umconflito diante do triunal. Os responsas, que depois apareciam em forma
escrita, eram o incio de uma teoria urdica entre os romanos. 1o incio,
estes ar$umentavam pouco, no sentido de desenvolver encadeadamente e
lo$icamente premissas e conclusões, limitando*se a apoiar suas decisões
pelo fato de serem proferidas por personalidades de m'rito e
reconhecimento na sociedade romana.
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A principia e regulae sur$em posteriormente, diante da escolha das
premissas e fortalecimento das opiniões por meio de ustificações. A
palavra jurisprudentia era entendida, entre os $re$os, como uma virtude
(peudência!. Fronesis, uma esp'cie de saedoria e capacidade de ul$ar,
consistia em uma virtude desenvolvida pelo homem prudente, capaz de
apreciar situações e tomar decisões. )ara que a fronesis se exercesse, era
necessário o desenvolvimento de uma arte, no trato e no confronto das
opiniões, proposições e ideias que contrapondo*se permitiam uma
explicaç"o das situações. %al arte era denominada por Arist7teles de
dialética.
A ial'tica, a arte das contradições oferece um m'todo eficiente de
ar$umentaç"o, confrontando as opiniões e estaelecendo entre elas um
diálo$o, tal arte corresponde a um procedimento crtico, tratava*se,
portanto, como um meio para resolver aporias (dificuldades l7$icas!
atrav's do fortalecimento das opiniões e erradicaç"o pro$ressiva das
equivocidades. Os textos da responsa mostram, exatamente discussões de
opiniões e usca de soluções semelhantes 4 ar$umentaç"o dial'tica.
O empenho dos uristas n"o ' tomar casos á decididos em toda
a sua extens"o, por'm astrair o caso, descorir e contrapor as razões
favoráveis e desfavoráveis (dial'tica! e ampliá*lo de tal maneira que
possamos oter uma re$ra $eral que decide o caso e serve para outros. %al
conduta desenvolveu*se a partir de uma experiência pr7pria com os
conflitos e necessidades de apresentar soluções.
O saer desenvolvido no uso da t'cnica dial'tica foi considerado de
natureza prática e no desenvolvimento de tal saer, os romanos produziram
definições duradouras e crit'rios distintivos para as diferentes situações em
que se manifestavam os conflitos urdicos em sua sociedade.
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O pensamento prudencial, desenvolvido por meio dos responsa e so
a proteç"o de um domnio politicamente estailizado, manifestou*se, assim
como um poder de ar$umentar e provar. 2raças ao desenvolvimento do
estilo de pensamento associado 4 fi$ura do homem como uma pessoa
prudente, as pretensões normativas passaram a incluir tam'm os
comportamentos desviantes, permitindo ao acusado uma ar$umentaç"o
com os mesmos valores e re$ras no intuito de neutralizar simolicamente o
seu comportamento.
O uiz torna*se al$u'm que decide e responde por sua decis"o
enquanto uiz, possiilitando que o direito se tornasse um re$ulativo
astrato capaz de acolher inda$ações a respeito de diver$entes pretensões
urdicas, assumindo a forma de um pro$rama decis7rio em que eram
formuladas as condições para uma decis"o correta.
O pensamento prudencial que emer$e, separa*se do direito e permite
que este n"o sea visto como uma luta entre o em e o mal, mas como uma
ordem re$uladora dotada de validade para todos, em nome da qual se
discute e se ar$umenta. As fi$uras construtivas da do$mática nascente
deixam de ser parte imanente da ordem urdica para serem mediaç"o entre
esta e as decisões concretas.
O desenvolvimento da prudência permitiu que n"o se visse o ireito
como assentado concretamente nos pr7prios eventos, mas em normastomadas como crit'rio para posterior ul$amento 4 vista dos fatos.
A teoria urdica romana era a manifestaç"o autoritária dos exemplos
e dos feitos dos antepassados e dos costumes da derivados. A prudência
$re$a era uma promessa de orientaç"o para a aç"o no sentido de descorir o
certo e o usto, a urisprudência romana entretanto era uma confirmaç"o ou
sea, um fundamento do certo e do usto.
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1a 5dade Anti$a, acreditava*se que os seres humanos distin$uiam*se
dos outro animais em raz"o da sua politicidade, tal caracterstica era
pr7pria da vida p+lica. 3á na 5dade >'dia, o homem passa a ser visto
como um animal social, a sociailidade humana, distin$uia*se das dos
outros animais em raz"o da di$nidade humana. Aos seres humanos, nesse
perodo, era dotado o livre*artrio e em raz"o da teolo$ia vi$ente, a +nica
forma de salvar*se era sumetendo*se 4 Ordem divina e 4 suas leis. /endo
assim, lei e ordem passaram a nortear a concepç"o medieval do direito. O
direito, portanto, adquiriu uma dimens"o de sacralidade transcendente.
/e$undo /"o %omás de Aquino, lei ' uma ordenaç"o da raz"o
direcionada ao em comum, promul$ada por aquele a quem incume o
cuidado da comunidade.
/ur$iu assim um novo saer prudencial, destinado a interpretar a lei
e a ordem de forma peculiar, posto que enquanto para os romanos o direito
era um saer das coisas divinas e humanas, para a 5dade >'dia os saeres
eram distintos, ainda que $uardassem uma relaç"o de suordinaç"o.
A =iência do direito, propriamente dita, nasce no s'culo @5 em
olonha e introduz uma nota diferente no pensamento urdico8 sua
do$maticidade. A teoria urdica tornou*se ent"o, uma disciplina
universitária, na qual o ensino era dominado por livros que $ozavam de
autoridade. %ais textos discutiam casos sin$ulares tomados como modelos,sendo assim o pensamento prudencial n"o despareceu, apenas seu caráter
foi alterado, de casos prolemáticos, para casos paradi$máticos, que
deveriam traduzir uma harmonia. =om isso, os uristas passaram a utilizar*
se tam'm al'm do pensamento prudencial (equidade, apreciaç"o dos
interesses em o$o!, este ia al'm, procurando princpios e re$ras capazes de
reconstituir harmonicamente o corpus. 1esse sentido a prudência se fezdo$mática.
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A teolo$ia, preponderante na 5dade >'dia, influenciou o pensamento
urdico a partir dos seus do$mas, sendo assim tal pensamento tornou*se
do$mático. O pensamento urdico, portanto, nasce da ideia de autoridade
romana e verdade lica. 1os do$mas, fundamento e raz"o mesclam*se,
tornando*se fundamentos do ireito.
A teoria medieval norteia o domnio poltico dos prncipes, a partir
da conciliaç"o da fronesis (orienta a aç"o! e da prudência (confirma o certo
e o usto!, tal teoria volta*se mais para aç"o e para a decis"o que para
manifestaç"o da autoridade.
A teoria urdica, tornada uma disciplina universitária, oetiviza o
tratamento das questões p+licas ao neutralizar at' certo ponto as emoções
e os interesses materiais.
Os uristas ' que dominam as operações analticas, atrav's das quais
a complexa realidade poltica podia ser devidamente dominada. #stes
auxiliam a construç"o do #stado >oderno, n"o servindo se limitando asuas atividades nos triunais, mas dando fundamentaç"o urdica 4
pretens"o dos prncipes e fornecendo t'cnica de tratamento para ne$7cios e
contratos.
=olocando*se o rei como fi$ura central de todo o edifcio urdico,
aparece o conceito*chave de soerania, tal conceito divide*se entre o
fundamento do direito de se exi$ir oediência e os limites desse direito. A
soerania encarada coo direito do soerano, expõe o prolema urdico da
le$itimidade.
A soerania ' limitada pela ideia de soerania divina, ou sea o poder
poltico encontra sua limitaç"o e fonte em eus. A concepç"o urdica do
poder, portanto, foi uma vis"o 'tica, no sentido de que o respeito 4 lei devia
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ser al$o primário nas relações de $overno8 os oetivos do poder s"o o em
comum, o em comum ' a oediência 4s leis que o poder prescreve.
A partir do 6enascimento, o ireito perde pro$ressivamente seu
caráter sa$rado, ocorrendo a tecnicizaç"o do saer urdico que perde o seu
caráter 'tico, cultuado e conservado pela #ra >edieval. A #ra se$uinte do
ireito 6acional, caracteriza*se pela influência dos sistemas racionais na
teoria urdica.
O
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/e$undo )ufendorf, a socialitas ' o mais racional dos princpios do
ireito 1atural e refere*se 4 necessidade de o homem viver em sociedade,
se$undo este, tal necessidade n"o ' um instinto natural teleol7$ico, mas
mero princpio re$ulativo do modo de viver. O socialitas fornece o
fundamento racional do conte+do e caráter indicativo do ireito 1atural.
#m sua funç"o imperativa, o direito natural, se$undo o autor, tem seu
fundamento na vontade divina que, ori$inalmente fixou os princpios da
raz"o humana perpetuamente.
=om ase nos princpios fundamentais da raz"o humana e da
socialitas, )ufendorf desenvolveu uma sistemática urdica por meio da
deduç"o racional e oservaç"o emprica, sendo assim tal sistemática
estaelece uma relaç"o imediata com a pr7pria realidade social. o ponto
de vista do sistema, o autor divide o direito natural em normas asolutas e
hipot'ticas, a primeiras ori$a independentemente das instituições
conceidas pelo ser humano, a se$unda as pressupõe, as normas hipot'ticas
s"o mais dotadas de flexiilidade e variailidade, possiilitando ao ireito
1atural uma certa adequaç"o 4 evoluç"o temporal. A ideia de sistema
envolve todo o complexo do ireito metodicamente coordenado ao direito
natural.
A teoria urdica passa a ser um construdo sistemático da raz"o e, em
nome da pr7pria raz"o, um instrumento crtico da realidade. /e desenvolve
ent"o uma ciência no estilo moderno, fundamentando*se em um processo
emprico*analtico, tam'm denominado pra$mático, visto que os modelos
do ireito 1atural s"o entendidos n"o como hip7teses cientficas a
verificar, mas paradi$ma que se toma como viável na experiência.
A teoria urdica conse$ue transformar o conunto de re$ras que
compõem o direito em re$ra t'cnicas controláveis na comparaç"o desituações vi$entes com as situações idealmente deseadas. %al teoria
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adquire assim, um novo crit'rio, que ' o crit'rio de todas as t'cnicas8 sua
funcionalidade.
O conceito de revoluç"o ' associado tanto por >aquiavel quanto a
6oespierre a uma fundaç"o, que ' uma aç"o poltica central, para o autor
de O prncipe ela se torna um evento do presente, passando a ser uma
finalidade do presente, o ato de fundar passa a ser o de fazer. O fazer possui
um incio definido e um fim previsvel8 o produto, que passa a ter vida
pr7pria.
A revoluç"o ' tida como feito novo e a li$aç"o entre a teoria darevoluç"o e as teorias de ireito 1atural, os te7ricos do ireito ent"o,
passam a reproduzir o ireito que assume a forma de um sistema de
enunciados que funcionam politicamente com fins revolucionários. A
reconstruç"o racional do ireito propicia o novo entendimento do ireito
como um conunto, sistema de enunciados respaldados na raz"o, adquirindo
validade por meio de uma posiç"o divina, em como pondo*se a serviço de
um processo de conex"o entre a ;nidade do #stado e a /ociedade.
O domnio usnaturalisticamente le$itimado or$aniza a ameaça da
violência e o uso do poder em favor da sociedade poltica, ou sea, da
fundaç"o revolucionária. O novo direito natural sustitui o fundamento
'tico e lico pela noç"o de Bestado da naturezaC. %al mudança elimina o
pensamento prudencial para estaelecer o pensamento sistemático comouma esp'cie de t'cnica racional de convivência, conceida a partir de
considerações sore o homem no Bestado de naturezaC.
#nquanto a prudência se voltava para a formaç"o do caráter, a
sistemática moderna tem um sentido mais t'cnico, preocupando*se com a
feitura de oras e do domnio virtuoso de tarefas oetivadas.
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A reconstruç"o racional do direito ' uma esp'cie de fsica $eral da
socializaç"o. Assim, a teoria fornece, pelo conhecimento das
essencialidades da natureza humana as implicações institucionais a partir
das quais ' possvel uma expectativa controlável das reações humanas e
instauraç"o de uma convivência ordenada. O ireito reconstrudo
racionalmente n"o reproduz a experiência concreta do direito na sociedade,
criando uma dist9ncia entre a teoria e a prática.
RE"U#I$DO%%%
O Direit&' a Ati(uidade Cl)**ica' era um +e,me& de &rdem*a(rada' ierete - .ida e - tradi/0& r&maa' c&ecid& mediate um
*a2er de ature3a ética' a prud4cia% $a Idade #édia' c&tiua a ter
um car)ter *a(rad&' pa**ad& p&r um pr&ce**& de cri*tiai3a/0& 5ue
(era & aparecimet& de um *a2er prudecial 6) c&m tra/&* d&(m)tic&*%
De*de & Rea*cimet&' &c&rre uma rec&*tru/0&' pela ra30&' da*
re(ra* de c&.i.4cia% Tal ra30&' *i*tem)tica' é p&uc& a p&uc&
a**imilada a& +e,me& d& E*tad& #&der&' apareced& & direit&
c&m& re(ulad&r raci&al' *upraaci&al' capa3 de &perar' ape*ar da*
di.er(4cia* em t&da* a* circu*t7cia*%
/e$undo =oin$, o s'culo @5@ representa ao mesmo tempo a
destruiç"o e o triunfo do pensamento sistemático le$ado pelo
usnaturalismo, o qual aseava toda a sua força na crença ilimitada da raz"ohumana.
#ntre os s'culos @D5 e @D555, o ireito tornou*se cada vez mais
escrito, tal acontecimento foi essencial para que diversas transformações na
concepç"o do direito e de seu conhecimento se efetivassem. A fixaç"o do
direito na forma escrita aumenta e se$ura e precis"o de seu entendimento,
em como desenvolve a consciência dos limites. A hierarquizaç"o de fontes
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serve ustamente para evitar a possiilidade de conflito dos diversos
conuntos normativos. 1o incio predominavam os costumes sore o
escrito, por'm a situaç"o inverte*se , contriuindo para o sur$imento do
#stado asolutista e o desenvolvimento pro$ressivo da concentraç"o do
poder de le$islar.
%ais transformações culminaram no desenvolvimento da noç"o de
soerania nacional e o princpio de separaç"o de poderes, em como no
caráter privile$iado que a lei assume como fonte do direito e a concepç"o
do direito como fonte de normas postas.
A eclaraç"o dos ireitos do
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1o sentido sociol7$ico, positivaç"o está associado ao fen&meno da
crescente import9ncia da lei votava pelos parlamentos como fonte de
direito. A reduç"o do urdico ao le$al foi crescendo durante o s'culo @5@
at' culminar no chamado le$alismo. O ireito com o advento da revoluç"o
francesa torna*se uma nova criaç"o, instrumentalizando*se marcando a
passa$em de uma prudência prática para uma t'cnica poi'tica. O direito
passa a ser conceido como uma esp'cie de saer*fazer para que o
resultado sea otido.
O civilista alem"o
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doutrina passa a ser mais importante que a prática e os doutrinadores que os
profissionais do ireito.
A ênfase depositada expressamente na intuiç"o do urdico nos
institutos cedia lu$ar a um sistema de construções conceituais das re$ras de
direito. Apesar de a instituiç"o aparecer como +nico instrumento de
captaç"o adequada da vitalidade din9mica representada pelo instinto, de
outro, o pensamento conceitual l7$ico*astrato revelava*se como o mais
necessário e +nico de sua explicitaç"o.
)utcha afirmava que o direito sur$ia da convicç"o comum do povo entima, por'm n"o era essencial saer pelo qual se formava tal convicç"o.
/endo assim houve uma simiose entre o direito posto e o formado na
consciência hist7rica. A preocupaç"o da escola, por exemplo, tornou*se
essencialmente a o$mática 3urdica e a investi$aç"o hist7rica foi
perdendo sua import9ncia no ensino, servindo apenas para estaelecer o
que era ainda utilizável do ireito 6omano.
Assim, o homem faz a hist7ria, cuo processo deve ser captado pelo
cientista de modo oetivo, ao perceer*lhe as leis de formaç"o, do mesmo
modo o homem faz direito historicamente. O direito feito, ao cao do
processo, ' o direito vi$ente, visto que o processo, quando acaa, torna
irrelevante tudo o que aconteceu. a a presença que o saer do$mático do
direito vi$ente assume, no pensamento urdico, face a sua hist7ria.
A tarefa do urista, que se torna ent"o tipicamente do$mática, a partir
da destina*se cada vez mais 4 teorizaç"o e sistematizaç"o da experiência
urdica, em termos de unificaç"o construtiva dos uzos normativos e do
esclarecimento de seus fundamentos, descamando por fim, á no final do
s'culo @5@, para o positivisto le$al, com uma autolimitaç"o do pensamento
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urdico ao estudo da lei positiva e ao estaelecimento da tese da
estatalidade do direito.
%al pensamento apresenta uma concepç"o de sistema fechado, sem
lacunas, tais lacunas s"o resolvidos da se$uinte forma, n"o com a criaç"o
de uma nova lei especial, mas pela reduç"o e um caso dado 4 lei superior
na hierarquia. 5sso si$nifica que as leis de maior amplitude $en'rica contêm
as outras na totalidade do sistema.
A ideia do sistema como um m'todo e o do$ma da susunç"o s"o
ustamente a concepç"o de que as re$ras urdicas s"o referidas a um princpio ou a um pequeno n+mero de princpios e da deduzidas, á o
do$ma de susunç"o ' ustamente o estaelecimento tanto de uma premissa
maior, a qual conteria a diretiva le$al $en'rica, quanto da premissa menor,
que expressaria o caso concreto. #sses dois procedimentos marcam
si$nificativamente o desenvolvimento da do$mática no s'culo @5@.
%al desenvolvimento tornou possvel uma neutralizaç"o dosinteresses concretos na formaç"o do pr7prio direito, neste s'culo a
atividade do$mática n"o se vincula mais a nenhum direito sa$rado, nem
mesmo a um conte+do 'tico teolo$icamente fundado. 1o s'culo @5@,
normas, conceitos e re$ras passam a ser o material da ciência do$mática.
1a primeira metade do s'culo @@ as preocupações metodol7$icas
s"o acentuadas e tal perodo ' dominado por correntes que insistem numa
concepç"o renovada do saer urdico, li$ando*o 4 realidade emprica.
Outra preocupaç"o era a de constituir s'ries conceituais, visto que havia
uma preocupaç"o com a completude, uscando para cada ente urdico a
sua natureza.
A ciência do$mática do direito, oriunda do s'culo @5@, passa a
assumir o papel de conservadora daquelas re$ras, que, ent"o s"o por ela
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sistematizadas e interpretadas. %al ciência costuma encarar o direito posto
como um conunto compacto de normas, instituições e decisões que lhe
compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa
prática de soluç"o de possveis conflitos que ocorram socialmente. O urista
contempor9neo conver$e ent"o para um direito que ele ul$a ser coerente e
relativamente preciso em suas determinações, orientado para uma ordem
finalista, que prote$e a todos indistintamente.
CAPÍTULO 8
A aç"o do urista ' suportada pela do$mática que prepara condiçõesrazoáveis de tal modo que tal atitude n"o pareça puro artrio, mas sea
fundamentada em ar$umentos plausveis. /endo assim, o urista exerce o
direito ao imputar normas a situações sociais atuais ou potencialmente
conflitivas. O conunto de normas, procedimentos e situaç"o compõem o
fen&meno da aplicaç"o, aplica*se o direito, por um procedimento 4
realidade social.
A premissa do pensar do$mático ' o crit'rio comum, este tem que
$uardar o mnimo de $eneralidade, sendo compatvel com os interesses
$erais da comunidade. 1o contexto de uma sociedade uridicamente
or$anizada, o urista invoca o princpio da le$alidade, caracterizado como
$eral e que serve para iniciar o seu raciocnio. %al princpio declara que8
B1in$u'm está ori$ado a fazer ou deixar de fazer al$uma coisa, sen"o emvirtude de leiC.
J perceptvel que as normas desencadeiam um processo de
inda$ações do$máticas, tais questões s"o finitas, visto que o direito deve
ser analisado decompondo*se de um lado e sumetendo*se a um
procedimento re$ressivo por outro para solucioná*las. O processo de
decomposiç"o consiste nas distinções e classificações e o procedimento
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re$ressivo, em estaelecer uma cadeia de proposições com ase em uma
proposiç"o que, por suposiç"o, resolve o prolema posto.
A referida análise envolve um processo de diferenciaç"o
(desvinculaç"o dos elementos que compõem o todo! e li$aç"o
(aproximaç"o de elementos distintos, tornando*os compatveis dentro de
um conunto!. As definições e classificações devem ser reduzidas a um
sistema. J preciso verificar se as distinções s"o compatveis com o que
prescrevem outras normas do ordenamento, como as da constituiç"o.
O referido sistema possui oetivos $erais que todo estaelecimentode normas oedece, estes podem ser amplos (em comum, interesse $eral,
ustiça social!, particularizados (interesses prote$idos s"o privados!, ou
p+licos (interesses prote$idos s"o p+licos!. /endo assim, o urista
procura ver seu caso dentro do sistema. Os sistemas s"o construdos tendo
em vista a decidiilidade dos conflitos em $eral. O que propicia a
existência do sistema s"o ustamente as d+vidas para qual existem do$mas
que se n"o as solucionam, pelo menos fornece um ponto de partida para
que ela sea decidida. =om ase nas d+vidas ' preciso uscar os crit'rios,
normas que a ;ni"o Federal estaelece sore o assunto.
)ara construir os sistemas do ireito, ' essencial recorrer a normas
referentes a atividades e comportamentos m+ltiplos e distintos, o n+cleo
or$anizador do sistema n"o s"o, pois, as definições, visto que existemin+meras situações que podem $erar conflitos quanto a tais definições, mas
sim os prolemas, /endo assim, se$undo %'rcio /ampaio, Bos conceitos
que s"o, na aparência, de pura t'cnica urdica s7 adquirem seu sentido se
referidos ao prolema da ustiçaC.
A =iência do$mática contempor9nea encontrou no conceito de
norma um instrumento importante para a atividade analtica de identificar o
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ireito. Kelsen che$ou a le$ar 4s normas urdicas a noç"o e oeto central
de toda a ciência do direito. /e$undo esse te7rico, os comportamentos
humanos s7 s"o conhecidos mediatamente pelo cientista do direito,
enquanto re$ulado por normas. A conduta do ser humano perante outro s"o
fen&menos empricos, perceptveis pelo sentido e que manifestam um
si$nificado. /eus si$nificados têm um aspecto oetivo e outro suetivo. A
norma, se$undo Kelsen, aran$e o aspecto oetivo. As normas urdicas
n"o possuem oetividade relativa, otendo o oetivo $eral. %ais normas
s"o o oetivo e o princpio delimitador das ocupações te7ricas dos uristas.
A posiç"o de Kelsen sofre muitas oeções e muitos questionamentos
quanto a possiilidade de isolar a norma urdica das intenções suetivas
que a acompanham e dos condicionamentos sociais, em como em que
medida os fatores suetivos devem ser levados em conta. /e$undo Kelsen,
tais fatores devem ser astrados pelo urista e apenas levados em conta
caso esteam na pr7pria norma. A funç"o da ciência urdica ' descorir,
descrever o si$nificado oetivo que a norma confere ao comportamento e
o crit'rio para operar tal descriç"o seria sempre localizado em al$uma outra
norma. /endo assim, o urista deve caminhar de norma em norma, at'
che$ar 4 primeira de todas, a norma fundamental. %endo*se em vista o
caráter restritivo da teoria de Kelsen, esta recee a oeç"o de emporecer
o universo urdico.
J importante enxer$ar a norma como conceito central para a
identificaç"o do ireito. /e$undo Don 3herin$, BA definiç"o usual de
direito reza8 direito ' o conunto de normas coativas válidas num #stado
L...M Os dois fatores que ela inclui s"o o da norma e o da realizaç"o por
meio da coaç"o... O conte+do da norma ' um pensamento, uma proposiç"o
(proposiç"o urdica!, mas uma proposiç"o de natureza prática, isto ', uma
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orientaç"o para a aç"o humanaN a norma ', portanto, uma re$ra conforme a
qual nos devemos $uiarC.
A quest"o sore o que ' a norma urdica e se o direito pode ser
conceido como um conunto de normas, n"o ' do$mática, mas zet'tica. Os
uristas, em $eral, veem a norma como proposiç"o que diz como deve ser o
comportamento, ou sea, uma proposiç"o de dever*ser. 1esse caso, a norma
seria propriamente um diretivo, isto ', uma qualificaç"o para o
comportamento que o tipifica e o direciona. )romul$ada a norma, ela passa
a ter vida pr7pria, conforme o sistema de normas em que está inserida. A
norma pode ser at' considerada o produto de uma vontade, mas sua
existência, se$undo Kelsen, independe dessa vontade.
Os uristas tam'm costumam conceer as normas como prescrições,
ou sea, atos de uma vontade impositiva que estaelece disciplina para a
conduta. %al vontade ' decisiva. 1ormas s"o, assim, imperativos ou
comandos de uma vontade institucionalizada, isto ', apta a comandar.
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A comunicaç"o ' o elemento ásico da sociedade. A comunicaç"o
humana existe em dois nveis, o nvel cometimento (mensa$em que emana
de n7s, na qual e determinam as relações, em $eral, ' transmitida de forma
n"o veral! e o nvel de relato (mensa$em que emanamos, conte+do que
transmitimos!. #m toda troca de mensa$ens, está presente, uma expectativa
m+tua de comportamento, da se se$ue um conunto instável de
relacionamentos de relações de expectativas. 1a medida em que as
situações comportamentais s"o complexas, há nelas tam'm uma
compuls"o para selecionar expectativas e possiilidades atualizáveis de
interaç"o. A interaç"o humana ' sempre contin$ente (possiilidade deocorrer ou n"o a expectativa selecionada!. /"o desenvolvidos, portanto,
mecanismos que $arantem, num certo $rau de confiança, as expectativas
em o$o contra a possiilidade de desilusões, que conferem 4 rede instável
de relações certa estailidade. %ais mecanismos compõem a estrutura dos
sistemas comunicativos sociais. As estruturas, assim, aliviam os a$entes da
car$a da complexidade e da contin$ência que se mostra na seletividade.
As estruturas sociais apresentam certo dinamismo, sendo assim a
desilus"o pela passa$em do tempo ' controlada pela atriuiç"o de maior
duraç"o 4s expectativas, as expectativas duráveis s"o otidas por dois
mecanismos estruturais8 atitudes co$nitivas e normativas.
Atitudes co$nitivas s"o expectativas cua durailidade ' $arantida
pela $eneralizaç"o das possiilidades por meio da oservaç"o, as re$ras
co$nitivas se adaptam aos fatos, sendo assim tais atitudes s"o, portanto,
atitudes adaptativas manifestadas em re$ras tam'm adaptativas. Atitudes
normativas s"o expectativas cua durailidade ' $arantida por uma
$eneralizaç"o n"o adaptativa, ou sea, admitem as desilusões como um fato,
mas essas s"o consideradas irrelevantes para a expectativa $eneralizada.
%ais expectativas se manifestam por meio de normas.
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A diferença entre uma lei cientfica e uma lei urdica estaria em que
a primeira descreve al$o e a se$unda prescreve, as primeiras s"o $arantidas
por $eneralizações empricas, as se$undas por prescrições. #m caso de
conflito entre as duas, o comportamento se estailiza preponderantemente
pelas normativas. O oetivo do conhecimento do$mático*analtico n"o s"o
as pessoas concretas, fisicamente identificáveis, mas pap'is tipificados por
normas que confi$uram responsailidades, deveres, faculdades, poderes
etc.
As estruturas sociais em $eral manifestam mais normas do que
a sociedade pode suportar. A teoria do$mática do direito pressupõe que as
normas preponderantes s"o as urdicas. A norma ' vista como
comunicaç"o, sendo assim o caráter da urisdicidade das normas está no
$rau de institucionalizaç"o da relaç"o entre o emissor e o receptor da
mensa$em normativa. J nessa relaç"o que se localiza o caráter prescritivo
das normas.
A comunicaç"o normativa ' aseada na diferença (entre os
comunicadores!, e ' uma relaç"o complementar (um manda, outro oedeceN
um recomenda, outro acataN um coordena, outro se enquadra!. A relaç"o
complementar manifesta uma esp'cie de controle do receptor pelo emissor.
%al controle socialmente pode ocorrer de diferentes modos e por in+meras
razões8 superioridade fsica, superioridade culturalmente definida, por
caracterstica antropol7$ica. A relaç"o que caracteriza qualquer norma ' a
relaç"o autoridadesueito. %al relaç"o de autoridade admite uma reeiç"o,
mas amais uma desconfirmaç"o, visto que a autoridade reeitada ainda '
autoridade, á que para ne$ar ' preciso reconhecer, contudo a
desconfirmaç"o elimina a autoridade. A norma em seu cometimento
instaura uma relaç"o de autoridade, exi$indo, pois, a desconfirmaç"o da
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desconfirmaç"o, entretanto para que isto ocorra, ' preciso que haa um
consenso social, dessa forma a autoridade ' intitucionalizada.
A institucionalizaç"o do emissor da norma em seu mais alto
$rau numa sociedade dada nos permite dizer que estamos diante de uma
norma urdica. O consenso social prevalece sore qualquer outro consenso.
/e o reconhecimento do caráter urdico de uma norma depende do $rau de
institucionalizaç"o da relaç"o de autoridade, ' perceptvel que o
fundamento do direito n"o está na força, apesar do ato de coaç"o fazer
parte do direito, isso n"o si$nifica que ele sea responsável por sua
existência. O que dá caráter urdico 4 norma ' a institucionalizaç"o da
relaç"o de autoridade.
>odernamente, a institucionalizaç"o de normas depende da inserç"o
destas em $randes sistemas disciplinares, em termos desta poderosa
instituiç"o denominada #stado. O #stado n"o ' a +nica instituiç"o a
$arantir o consenso. As instituições repousam n"o sore acordos fáticos,
mas sore suposições comuns a respeito da expectativa comum dos outros.
/endo assim, ' fundamental haver uma conformidade entre as expectativas
normativas com os oetivos do interesse p+lico, do em comum, do
#stado. #mora primordial para o reconhecimento do caráter prescritivo
das normas, o cometimento ou relaç"o autoridadesueito n"o es$ota o
fen&meno normativo. A metacomplementaridade vincula as partes 4
complementaridade, ou sea, a relaç"o complementar de autoridade entres
as partes está $arantida por outra relaç"o complementar de autoridade que
tem a primeira por oeto.
#xistem al$uns autores positivistas como Kelsen que defendem que
os conte+dos em si n"o s"o urdicos, nem antiurdicosN s"o neutros. 3á os
usnaturalistas, defendem que o direito positivo devem respeitar os ditamesda natureza humana, a natureza das coisas, os princpios 'ticos e reli$iosos.
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/endo assim, a relaç"o institucionalizada n"o asta, mas se exi$e tam'm
certo tipo de conte+do.
Os sistemas sociais desenvolvem mecanismos de estailizaç"o,
chamados n+cleos si$nificativos que conferem certa unidade aceitável para
as interações sociais. /e está diante de uma instituiç"o de pequena
complexidade, ' possvel inte$rar os sentidos dos conte+dos das interações
por meio de um mecanismo simples8 a pessoa. )essoa ' um feixe de pap'is
sociais desempenhados por um indivduo.
#m situações mais complexas, por'm, nem mesmo os pap'isfuncionam a contento. )or isso os sistemas sociais conhecem outros
n+cleos si$nificativos como os valores. Dalores s"o f7rmulas inte$radoras e
sint'ticas para a representaç"o do sentido de consenso social. 1"o ostante,
os valores s"o n+cleos si$nificativos muito astratos, sendo assim ' preciso
outro mecanismo inte$rador que possa lhes conferir um mnimo de
consistência concreta que s"o as ideolo$ias. #nquanto os valores s"o
expressões aertas e flexveis, as ideolo$ias s"o r$idas e limitadas. #las
atuam no sentido de tornar conscientes os valores, estailizando assim, os
conte+dos normativos. As ideolo$ias s"o fechadas, delimitadas, n"o
dialo$am, mas polemizam entre si e uscam a he$emonia de umas sore as
outras.
O fen&meno do constitucionalismo e le$alismo, de certo modo, positiva, por procedimentos re$ulados, o direito natural, a moral e o
costume. O direito como um conunto de normas adquire o acaamento
racional de um pro$rama formal de aç"o8 se está na constituiç"o ou foi
estaelecido por lei, ' um conte+do urdico. 1em sempre há con$ruência
entre o valor ideolo$izado e a instituiç"o.
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J preciso reconhecer nas normas urdicas expressões de expectativas
contrafáticas, institucionalizadas e de conte+do $eneralizável. =ompõem*se
de mensa$ens (cometimento ou relato!, emissores e a$entes receptores. O
cometimento normativo, a relaç"o metacomplementar ou institucionalizada
entre autoridade e sueito expressa*se veralmente por meio de8 ' proiido,
' vetado, ' facultado, ' ori$at7rio, ' permitido, os quais podem estar
implcitos ou explcitos. O cometimento pode se expressar tam'm
analo$icamente por formas n"o verais. 1o direito moderno, prevalecem as
formas verais.
O relato ou conte+do normativo ' constitudo por descrições de
ações, de suas condições e consequências. #ntende*se por aç"o, a
interferência ne$ativa ou positiva do homem no curso da natureza. A
interferência positiva ' denominada ato, á a ne$ativa ' denominada
omiss"o. %al concepç"o implica ademais que se parte de um estado de
coisas que muda para outro estado de coisas e para que a aç"o ocorra, '
necessária al$uma condiç"o. A express"o norma urdica ' comum a classe
de normas postas em vários 9mitos.
/e$undo oio, Olivercrona e Kelsen, as normas urdicas s"o um
imperativo despsicolo$izado, visto que n"o se identifica com comandos
lin$usticos na forma imperativa, mas com f7rmulas $erais. As normas
urdicas aran$em in+meros a$entes, por'm tais a$entes n"o s"o pessoas,
mas pap'is sociais.
A do$mática analtica aceita a norma apenas como uma proposiç"o
vinculante. %al proposiç"o, que tem caráter impositivo, ' para o urista uma
ase de decis"o. Analisá*la e compreendê*la ' servir 4 decidiilidade de
conflitos. A norma urdica ' crit'rio para a conduta humana, para qualificar
a$entes sociais, para estaelecer condições de atos e omissões, parainterpretar o sentido de outras normas. A do$mática analtica discute os
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elementos da norma e apresenta*os8 cometimento e relato, que
correspondem respectivamente ao caráter vinculanteN 4 hip7tese normativa
e 4 consequência urdica. A hip7tese normativa entende a do$mática uma
situaç"o de fato que vem prevista na norma e 4 qual se imputa uma
consequência, um efeito urdico.
Kelsen atriu 4 sanç"o uma funç"o primordial8 ' ela que caracteriza
o preceito normativo. /e a norma ' um dever*ser, o que se deve ' a sanç"o,
se$undo o te7rico. O comportamento ' prescrito 4 medida que se lhe atriui
a sanç"o. 1ormas urdicas s"o, portanto, imperativos sancionadores, sendo
tam'm imperativos condicionais, visto que a prescriç"o da sanç"o impera
so a condiç"o do comportamento ao qual ela ' imputada. Kelsen divide as
normas em aut&nomas e dependentes, as primeiras prescrevem sanções e as
se$undas apenas estaelecem um comportamento a ser se$uido.
/e$undo
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todas prescrevam sanções. O ireito n"o aceita sanções implcitas ou
extranormativas como urdicas, a exemplo da sanç"o associada 4
moralidade, esta ' difusa, por'm n"o se constitui urdica.
A norma urdica ' um direito vinculante, coercivo, no sentido de
institucionalizado, ilateral, que estatui hip7tese normativa 4 qual imputa
uma consequência urdica (que pode ser ou n"o uma sanç"o!, e que
funciona como crit'rio para a tomada de decis"o (decidiilidade!.
As normas se classificam conforme crit'rios sintáticos, sem9nticos e
pra$máticos, ou sea, norma em relaç"o a normas, normas em relaç"o aooeto normado e normas em relaç"o a sua funç"o. Puanto aos crit'rios
sintáticos, estes s"o8 relev9ncia, suordinaç"o e estrutura.
Puanto 4 relev9ncia fala*se em normas primárias e secundárias, as
primárias estaeleceriam um preceito para a aç"o e as secundárias previam
a sanç"o. Kelsen inverte o crit'rio e chama a norma sore a sanç"o de
primária e a norma que cont'm o mandamento de secundária. Atualmente,a avaliaç"o da import9ncia cedeu lu$ar 4 mera relaç"o inclusiva8 se uma
norma tem por oeto outra norma, ela ' secundáriaN se tem por oeto a
pr7pria aç"o, ela ' primária. /endo assim, normas secundárias s"o normas
sore normas.
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distinç"o entre norma*ori$em e norma*derivada fundamenta*se na
suordinaç"o e possiilita a hierarquia. /ua import9ncia ' decisiva para
resolver prolemas resultantes do conflito de normas.
Puanto 4 estrutura, distin$ue*se entre normas aut&nomas e normas
dependentes. As primeiras s"o as que têm por si um sentido completo,
prescrevendo sanç"o e um comportamento, es$otando a disciplina que
estatuem. ependentes s"o as normas que estatuam o comportamento, mas
precisa li$ar*se a outra que lhe confira a sanç"o, n"o es$otam a disciplina e
exi$em outra.
Os crit'rios sem9nticos consideram o 9mito da validade das normas.
%al 9mito reporta*se aos destinatários, 4 mat'ria, ao espaço e ao tempo.
)elos destinatários, classificam*se as normas em $erais e individuais, ou
sea, comuns e particulares. As primeiras destinam*se 4 $eneralidade das
pessoas, as se$undas disciplinam o comportamento de uma ou de um $rupo
de pessoas. O elemento distintivo ' uma entidade individualizada como
pessoa (fsica ou urdica! e n"o uma cate$oria. As normas que referem*se a
uma cate$oria s"o $erais.
A mat'ria da norma a define como astrata (cate$oria $en'rica! ou
sin$ular (conte+do excepcionado!. Outro crit'rio sem9ntico ' o espaço ou
limite espacial de incidência da norma. O crit'rio sem9ntico do tempo afeta
a vi$ência das normas, sendo assim, fala*se em normas de validade permanente e provis7ria ou temporária. /e a lei que estaelece a norma n"o
lhe atriuiu prazo, em princpio sua validade ' permanente. A permanência
diz respeito ao tempo de cessaç"o da vi$ência e n"o ao tempo de incio.
#xistem normas que possuem prazo de cassaç"o estaelecido previamente,
tais re$ras s"o de temporalidade provis7ria. A quest"o do tempo cria mais
duas classificações8 normas irretroativas e retroativas. #m princpio asnormas s"o irretroativas. estarte, normas de incidência imediata e de
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incidência mediata. As normas de incidência mediata passam promul$adas
e pulicadas a re$er todos os feitos udiciais ainda em curso, á as de
incidência mediata, requerem o preenchimento de certos requisitos.
Os crit'rios pra$máticos s"o a força de incidência, finalidade e pelo
funtor. )or força de incidência entendemos o $rau de impositividade da
norma, al$umas sutraem qualquer autonomia, tais normas s"o
denominadas pela do$mática analtica como imperativas, co$entes ou
inuntivas, estas excluem convenções ou acordos entre as partes. As normas
dispositivas s7 atuam se invocadas pelos interessados ou caso estes se
omitam em disciplinar certas situações. O crit'rio de finalidade classifica as
normas em normas de conduta ou pro$ramáticas, s"o respectivamente,
normas diretivas e aquelas que visam expressar diretrizes, intenções e
oetivos. A distinç"o pelo funtor, a doutrina normativa seleciona três e
distin$ue três tipos de norma8 perceptivas, proiitivas e permissivas. A
distinç"o entre normas perceptivas, proiitivas e permissivas ' importante
para qualificar a relaç"o metacomplementar de autoridade.
A $rande dicotomia entre o direito p+lico e privado remonta ao
direito romano. BO direito p+lico diz respeito ao estado da coisa romana, 4
p7lis ou civitas, o privado 4 utilidade dos particularesC. A esfera privada
compreendia o reino da necessidade, a atividade humana cuo oetivo era
atender 4s exi$ências da condiç"o animal do homem8 alimentar*se,
repousar, procriar. A necessidade coa$e o homem e o ori$a a exercer um
tipo de atividade para soreviver. #ssa atividade ' o laor. O laor
distin$uia*se do traalho. ?aor tinha a ver com o processo ininterrupto de
produç"o de ens de consumo, isto ', aqueles ens que eram inte$rados ao
corpo ap7s sua produç"o e que n"o tinham uma permanência no mundo8
era ens que pereciam. O lu$ar do laor era a casa e a atividade
correspondente constitua a economia. 5sso constitua a esfera privada.
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?iertar*se dessa condiç"o era privil'$io de al$uns8 os cidad"os. O
cidad"o exercia sua atividade na p7lis, a cidade. A ele se encontrava entre
seus i$uais. /ua atividade pr7pria era a aç"o, 4 diferença do laor, a aç"o
di$nificava o homem, conferindo*lhe a lierdade. A vida poltica era
constituda pela aç"o poltica, denominada pela palavra, pelo discurso, pela
usca dos crit'rios de em $overnar, das normas do direito. A vida poltica
constitua a esfera p+lica. #ntre a aç"o e o laor, havia o traalho. O
traalhador ou artes"o utiliza*se de instrumentos que n"o se confundem
com o seu corpo. # o produto que farica tam'm dele se destaca,
adquirindo permanência no mundo. O traalho era uma violência, pois damat'ria fazia*se al$o novo, permanente. O homem que traalha ocupava
nas cidades uma posiç"o intermediária, mais pr7xima da esfera p+lica.
Os romanos efetivavam a distinç"o entre a esfera do p+lico,
enquanto lu$ar da aç"o, do encontro dos homens livres que se $overnavam,
e a esfera do privado, enquanto lu$ar do laor, da casa, das atividades
voltadas 4 sorevivência. A distinç"o entre a esfera p+lica e a privada
transforma*se na 5dade >'dia, perdendo em parte a sua nitidez, visto que o
animal poltico passa a ser tam'm o animal social, a noç"o de social, em
lu$ar de poltico, emaralha um pouco a distinç"o. Afinal, se a poltica era
apenas a esfera p+lica, social, mais amplamente, cae tanto 4 p+lica
como 4 privada. =om isso principia*se uma proeç"o do privado sore o
p+lico que terá importantes consequências para o modo como o uristamoderno irá entender a dicotomia entre direito p+lico e privado.
O a$ir poltico passa a ser visto como atividade produtora de ens de
uso8 a paz, a se$urança, o equilrio, o em*estar, o domnio das t'cnicas
polticas etc. O #stado ' um artifcio capaz de conformar o que ' p+lico e
o que ' privado. /e$undo
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/utende*se que as relações privadas s"o utilitárias num
sentido estrito e as p+licas seam aran$entes e neutras, visando ao em
de todos, dir*se*á que o interesse p+lico prepondera sore o privado.
=omo, no entanto, a presença do #stado ' aran$ente e, aos poucos, se
torna avassaladora, a esfera privada muda tam'm de sentido. /ocial, como
a p+lica ela encarna a atividade econ&mica, mas de uma forma
extrovertida. O privado, assim, começa a identificar*se com a ideia de
riqueza, propriedade. A identificaç"o do privado com a propriedade da
riqueza e a falta de nitidez de distinç"o entre a esfera p+lica e privada fará
nascer a ideia de proteç"o da sociedade econ&mica contra os excessos do#stado8 os direitos individuais (ur$uês!. istin$ue*se o direito p+lico do
privado como a oposiç"o entre os interesses do #stado e os interesses dos
indivduos.
1o correr da #ra moderna, repercutindo mais intensamente na #ra
=ontempor9nea, a ind+stria vai fazer aparecer a chamada produç"o em
s'rie e como no laor o instrumento da atividade confunde*se com o
pr7prio corpo, o operário torna*se ele pr7pria instrumento, com seu corpo,
sendo assim a força de traalho se compra no mercado em troca de salário.
Ora, proetando*se essa ideia sore a esfera p+lica, introduz*se no 9mito
da poltica a fi$ura do #stado*$estor da economia e a da sociedade como
um $rande centro produtor, a distinç"o entre a esfera p+lica a privada
perde sensivelmente a nitidez. Ocorre o fen&meno da intervenç"o crescentedo #stado no domnio econ&mico, a socializaç"o da produç"o e do
consumo. /ur$em campos urdicos intermediários, nem p+licos, nem
privados, como o direito do traalho.
1as relações do direito p+lico o #stado se põe superiormente aos
entes privados. #stes, ao contrário, $uardam relações de paridade, um n"o
pode imperar sore o outro. Assim, nas relações sociais ressalta*se o
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monop7lio da força pelo #stado e, em consequência, a concentraç"o e
centralizaç"o do poder de impor condutas. %am'm aqui vemos presente a
concepç"o do poder como relaç"o de comando e a unidade do )oder
)+lico com ase na noç"o de soerania.
O )rincpio máximo do direito p+lico ' o princpio da soerania,
este corresponde 4 efetividade da força, pela qual as determinações de
autoridade s"o oservadas e tornadas de oservaç"o incontrastável pelo uso
inclusive de sanções, de um ponto de vista interno. e um 9n$ulo externo,
no confronte de soeranias, corresponde a uma n"o sueiç"o a
determinações de outros centros normativos. 1em todos os entes p+licos
s"o soeranos. /uas normas s"o, ent"o, co$entes, pois pressupõem o
interesse de ordem p+lica. J princpio do interesse p+lico relevante que,
se contrastado com interesses privados, prevalece em +ltima inst9ncia sore
eles.
O princpio da le$alidade si$nifica que s7 o que a lei ori$a ou
proe deve ser cumprido8 o restante lhe ' permitido.
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or$9nica8 para os atos le$islativos, administrativos e udiciais* ireito
=onstitucional, ireito Administrativo e ireito %riutário e Financeiro.
O crescimento da influência do estado sore a esfera privada, fez
aparecer uma s'rie de conuntos normativos que possuem tam'm natureza
p+lica, uma vez que neles prevalece o caráter soerano dos atos p+licos e
o interesse p+lico relevante. %rata*se de normas que re$ulam o traalho,
os salários, a previdência social. #sses ramos tem uma natureza p+lica
menos coerente.
O direito empresarial, por exemplo ' advindo de uma confluência devárias normas, portanto s7 pode ser qualificada de caso para caso.
O ireito ' um fen&meno oetivo que n"o pertence a nin$u'm
socialmente, que ' um dado cultural, composto de normas, instituições,
mas que, de outro lado, ' tam'm um fen&meno suetivo, visto que faz,
dos sueitos, titulares de poderes, ori$ações, faculdades, estaelecendo
entre eles relações.
#xiste uma dicotomia entre ireito )ositivo e ireito 1atural. O
ireito 1atural aparece como um conunto de direitos e deveres que se
aplicavam 4s relações entre os seres humanos de forma análo$a 4 que
ocorre com o direito posto, o direito positivado ou pelos costumes ou o pela
decis"o expressa da autoridade institucionalizada.
A noç"o de ordenamento ' complexa. #m princpio, um ordenamento
' um conunto de normas. O ordenamento urdico rasileiro ' o conunto
de todas as suas normas, em como crit'rios de classificaç"o (que apesar de
n"o constiturem imposiç"o vinculante e institucionalizada, or$anizam a
mat'ria, esclarecendo as relações de inte$raç"o!, meras definições (que n"o
se confundem com as definições normativas, imposiç"o compuls7ria de
uma definiç"o!, a pr7pria ordem em que os conceitos aparecem (elemento
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n"o normativo que indica uma preferência que n"o precisa ser vinculante,
dessa forma, a ordem pode ser uma orientaç"o, por'm n"o ' compuls7ria,
n"o estaelecendo impositivamente uma relaç"o de superioridade!.
A pertinência de uma norma ' importante para um ordenamento, para
identificar uma norma como válida, al'm de ser um conunto de elementos
normativos (norma! e n"o normativos, o referido ordenamento tam'm e
uma estrutura, conunto de re$ras que determinam a relaç"o entre os
elementos, visto que o conunto dos elementos ' apenas o repert7rio, por'm
o conunto dos elementos, das re$ras e relações por eles estaelecidas
constituem a estrutura.
As teorias zet'ticas do ordenamento ora estreitam o repert7rio,
considerando elementos do ordenamento apenas as normas (Kelsen!, ora
reconhecendo nele normas, fatos, valores (6eale!. A quest"o do
ordenamento como sistema unitário ' muito importante, ou sea, sua
concepç"o como repert7rio e estrutura marcados por um princpio que
or$aniza e mant'm o conunto como um todo homo$êneo. #sse princpio
recee em Kelsen o nome de norma fundamental, noç"o intuitivamente
fácil de ser perceida.
A o$mática Analtica considera ordenamento um conceito
operacional que permite a inte$raç"o das normas num conunto, dentro do
qual ' possvel identificá*las como normas urdicas válidas. /eu repert7rion"o cont'm apenas elementos normativos, mas, tam'm, n"o normativos. A
decis"o de incluir os elementos n"o normativos, em como re$ras e
relações ' uma opç"o te7rica de fundamento zet'tico.
O ordenamento urdico tem caráter din9mico. A express"o do
sistema din9mico prov'm de Kelsen e, em oposiç"o ao estático capta as
normas dentro de um processo de contnua transformaç"o. 1ormas s"o
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promul$adas, susistem no tempo, atuam, s"o sustitudas por outras, ou
perdem sua atualidade em decorrência de alterações nas situações
normadas. O sistema ' apenas uma forma t'cnica de conceer os
ordenamentos que s"o um dado social. A do$mática capta o ordenamento
como instrumento para atender 4s exi$ências da deciilidade de conflitos.
O conceito de validade, de uma perspectiva zet'tica, relaciona*se
com a noç"o de valor, cua ori$em ' econ&mica. 1a Filosofia, valores s"o
oetos distintos dos oetos reais, dos quais se dizem que s"o (no sentido
de forma essencial e existência!, ao passo que os valores valem (sua forma
essencial n"o ' um ser, mas um dever*ser e sua existência se expressa por
sua validade!. O ser ', o valor, vale. A validade possui um caráter
relacional, ou sea, valer ' sempre valer para al$o. #m consequência, se
uma norma vale, isto si$nifica que ela existe em relaç"o a. A quest"o ' em
relaç"o a que.
6oss acredita que a validade das normas urdicas está associada ao
comportamento da autoridade aplicadora. essa forma, validade seria um
conceito relacional que manifesta a experiência social de uma conduta
como ori$at7ria8 dizer que uma norma vale ' dizer que ela ' aplicada
pelos triunais com a consciência de sua ori$atoriedade. 6oss tem uma
concepç"o sem9ntica de validade, a norma seria um si$no que prescreve
uma realidade comportamental, e sua validade verifica*se por uma relaç"o
si$nooeto, normacomportamento de aplicaç"o por parte dos triunais.
Kelsen levanta uma oeç"o contra a concepç"o defendida por 6oss,
visto que se a validade de uma norma s7 pudesse ser verificada emasada
na experiência de sua aplicaç"o, s7 seria possvel classificá*la como válida
depois de ocorrida a experiência. esta forma, uma norma que acaa de ser
promul$ada n"o pode ser definida válida ou n"o por n"o ter nenhumaexperiência de aplicaç"o. 6oss responde a Kelsen que a validade expressa
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em uma relaç"o de proailidade que cae 4 ciência urdica, como
qualquer ciência emprica demonstrar.
A explicaç"o de 6oss, se$undo Kelsen, n"o ' fecunda para a ciência
(do$mática! do direito que tem de informar se uma norma vale ou n"o e
n"o que uma norma vale em certo $rau de proailidade. A explicaç"o
-elseniana da validade ' aseada na máxima que uma norma vale em
relaç"o a outra norma, que a antecede hierarquicamente. )odemos dizer
que a sua concepç"o ' sintática8 a norma ' um si$no, meio para outro
si$no, e a relaç"o si$nosi$no, normanorma, ' uma relaç"o de validade.
5dentificar a validade de uma norma si$nifica, pois, verificar sua relaç"o de
suordinaç"o em face de outra norma. A exemplo da validade de uma
norma le$al que verifica*se por sua conformidade e suordinaç"o em
relaç"o 4 norma constitucional. /e$undo -elsen, validade nada tem a ver
com a re$ularidade emprica dos comportamentos prescritos. ?evanta*se
contra -elsen a oeç"o de excesso de formalismo. 6oss acusa*o e reduzir a
validade a uma cate$oria formal do pensamento. )ara encontrar a validade
das normas, ' preciso recorrer a uma hierarquia de normas, o que conduz
-elsen a uma norma ásica ( grundnorm! que está acima da pr7pria
constituiç"o, cua funç"o ' outor$ar*lhes validade, validando, assim, todo o
conunto. A norma ásica ou fundamental ' mera hip7tese do pensamento
do$mático, desprovida de qualquer conte+do 'tico e emprico.
1"o ' possvel, portanto, tomando uma norma isoladamente afirma
se ela ' válida ou n"o. /e a validade ' um conceito relacional, ela s7 pode
ser identificada num contexto de normas denominado ordenamento. )ara
escapar do formalismo de Kelsen, sem cair na posiç"o de 6oss, ' possvel
recorrer a uma explicaç"o pra$mática, entendendo por isso a relaç"o do
si$no com seus usuários, ou sea a validade da norma em relaç"o a seu
emissor (autoridade! e seu receptor (sueito!. o 9n$ulo pra$mático as
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normas s"o entendidas como uma forma de comunicaç"o. Puem comunica
envia uma mensa$em consistente num conte+do ou relato e
simultaneamente, uma mensa$em consistente na expectativa de como o
receptor recee o relato8 relaç"o ou cometimento. %al relaç"o espera
confirmaç"o, admite ne$aç"o, mas n"o suporta desconfirmaç"o. A
desconfirmaç"o da autoridade descaracteriza a autoridade como tal.
Puando ' possvel uma desconfirmaç"o da parte do sueito, ', por sua vez,
desconfirmada pela autoridade, que a i$nora tomando*a como simples
ne$aç"o, dessa forma dizemos que a norma ou comunicaç"o normativa '
válida. )ara ser válida ' preciso que a autoridade estea imune contra a possvel desconfirmaç"o do sueito. A imunizaç"o de uma norma urdica
repousa em outra norma. )ortanto, uma norma ' válida se imunizada por
outra norma. Dalidade expressa, pois, uma relaç"o de imunizaç"o.
A validade ou relaç"o de imunizaç"o ' pra$mática. #nvolve os
usuários, suas possveis reações e contrarreações. 1esse caso, a validade
n"o decorre da possiilidade de aplicaç"o , mas sim a possiilidade de
aplicaç"o decorre da validade (se a norma n"o ' válida, se n"o está
imunizada por outra norma, sua proailidade de aplicaç"o pode ser
mnima e at' nula!. A imunizaç"o de uma norma por outra ocorre quando a
norma imunizante, por meio de seu conte+do ou relato, neutraliza o
cometimento ou relaç"o de autoridade da norma imunizada contra uma
possvel desconfirmaç"o, conferindo, dentro de certos limites, umacompetência formal e material, os quais, no caso, forem desrespeitados.
Puando a norma imunizante, por seu relato ou conte+do, neutraliza a
relaç"o autoridadesueito da norma imunizada, ao estaelecer, formal e
materialmente, uma competência, o exerccio da competência nessas
condições ' meio para atin$ir certos fins.
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A relaç"o de imunizaç"o ocorre de duas formas8 condicional e
finalstico, a validade será tam'm, condicional ou finalstica. 1a validade
condicional, a norma imunizante, por seu relato ou conte+do, neutraliza
diretamente o cometimento (relaç"o de autoridade! da norma imunizada, de
tal modo que o relato ou conte+do desta independe de fins a serem
atin$idos (o importante ' que meios seam respeitados, ainda que fins n"o
seam alcançados!. 3á na validade finalstica, a norma imunizante, por seu
relato ou conte+do, imuniza a relaç"o autoridade ou cometimento da norma
imunizada por meio da prescriç"o de fins que o conte+do ou relato da
norma imunizada deva atin$ir, estaelecendo uma solidariedade entremeios e fins.
A validade condicional exi$e uma t'cnica retrospectiva, para saer se
uma norma vale condicionalmente, deve*se remontar a sua norma
imunizante e 4 norma imunizante desta, at' che$ar 4 norma ori$em. 3á a
validade finalstica ' prospectiva8 para saer se uma norma vale
finalisticamente, ' preciso saer se os fins foram atin$idos conforme os
meios prescritos. O controle da validade condicional ' mais formal e
automático, enquanto o da validade finalstica demanda a consideraç"o de
aspectos empricos (verificando se os fins foram atin$idos!.
1o direito contempor9neo predomina a validade condicional, mas
ocorrem tam'm casos de validade finalstica. este 9n$ulo, por exemplo,
uma constituiç"o exi$e, como condiç"o de validade, o respeito 4s
competências estaelecidas para o ato de le$islar (imunizaç"o condicional!,
entendendo*se o elenco dos direitos fundamentais como limites a essas
competências, tais direitos tam'm podem ser vistos como fins a serem
alcançados por toda e qualquer norma le$islada (validade finalstica!.
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A atuaç"o de um princpio n"o si$nifica tomá*lo como antecedente
para da tirar consequências, mas proetá*lo como fim e direcionar*se para
ele.
A norma fundamental ' responsável pela validade de todas as demais
e caracteriza , simultaneamente, o sistema como um conunto de normas
redutveis a uma unidade. /7 pode haver, por isso, uma +nica norma
fundamental, so pena de n"o termos um sistema. A norma fundamental
n"o pode ser válida no mesmo sentido das demais. A primeira norma n"o
pode relacionar*se a outra, pois n"o seria ent"o a primeira. A norma
fundamental n"o ' posta, visto que n"o exi$e outra norma e sim
pressuposta pela raz"o (do$mática!, isto ', ela encarna o pr7prio princpio
da ine$ailidade dos pontos de partida. #ssa norma aparece, ent"o, como
um condiç"o do pensar do$maticamente o direito. A norma fundamental
prescreve, servindo como fundamento da normas postas. A norma
fundamental tem uma esp'cie de validade que n"o ' relacional, mas sim a
validade das condições do pr7prio pensamento, se$undo Kelsen, uma
condiç"o transcendental do pensar.
/e$undo
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se estaelece como válida, n"o havendo mais dist9ncia entre validade e
positividade.
;ma norma tem imperatividade 4 medida que lhe $arante a
possiilidade de impor um comportamento independentemente do concurso
ou colaoraç"o do destinatário, destarte produz efeitos imediatos, inclusive
sem que a verificaç"o da sua validade o impeça.
A posiç"o pra$mática ' que o sistema do ordenamento n"o se
reduzindo a uma (+nica! unidade hierárquica, n"o tem estrutura de pir9mide
(-elsen!, mas estrutura circular de competências referidas mutuamente,dotada de coes"o.
1"o há a possiilidade de caracterizar a norma ori$em como válida,
visto que validade exi$e relaç"o de imunizaç"o, o que necessitaria postular
outra norma superior. essa forma, o que ocorre n"o ' propriamente uma
imunizaç"o, mas um conunto de situações favoráveis, tal norma '
institucionalizada por meio de re$ras que n"o s"o normas, emora façam parte do sistema, essa situaç"o de institucionalizaç"o por meio de re$ras '
denominada imperatividade da norma.
A norma ori$em ' dotada de imperatividade, sendo assim há a
possiilidade de impor um comportamento independentemente do concurso
ou colaoraç"o dos sueitos e da verificaç"o de qualquer forma de validade.
=omo n"o $uardam nenhuma relaç"o com qualquer norma anterior, n"o s"o
válidas, apenas imperativas, isto ', têm força impositiva. A imperatividade
expressa uma relaç"o de caliraç"o, ou sea, uma relaç"o n"o com outra
norma, mas com uma re$ra de austamento.
Os ordenamentos ou sistemas normativos urdicos s"o constitudos
primariamente por normas (repert7rio do sistema! que $uardam entre si
relações de validade re$uladas por re$ras de caliraç"o (estrutura do
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sistema!. Puando uma s'rie n"o dá conta das demandas, o sistema exi$e
uma mudança em seu padr"o de funcionamento, o que ocorre pela criaç"o
de nova norma*ori$em e, em consequência de nova s'rie hierárquica. O que
re$ula essa criaç"o e a mudança de padr"o s"o as re$ras de caliraç"o,
$erando uma mudança de padr"o din9mica.
)ara a do$mática urdica, para reconhecermos a validade de uma
norma, ' necessário que esta norma estea inte$rada ao ordenamento, em
como que sea cumprido o processo de formaç"o ou produç"o normativa,
em conformidade com os requisitos do pr7prio ordenamento.
)ulicada a norma diz*se que esta ' vi$ente. Di$ência ', pois, um
termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma. Di$ente,
portanto, ' a norma válida, cua autoridade á pode ser considerada
imunizada, sendo exi$veis os comportamentos prescritos. A vi$ência
ocorre a partir de um dado momento at' que a norma sea revo$ada, em
$eral, a vi$ência começa com a pulicaç"o, mas pode ser revo$ada. A
norma pode á ser válida, por'm n"o ' vi$ente, sua validade, fica suspensa,
sendo assim, nesse perodo, ela convive com normas que lhe s"o contrárias
que continuam válidas e vi$entes at' que ela pr7pria comece a vi$er,
quando, ent"o, as outras estar"o revo$adas. A doutrina chama esse perodo
de vacattio legis. Dalidade e vi$ência n"os e confundem, uma norma pode
ser válida sem ser vi$ente, mas amais vi$ente sem ser válida.
A produç"o das normas ' aseada em al$uns crit'rios, a re$ulaç"o
por normas que disciplinam a competência do editor, a mat'ria de
competência e o momento em que se pode ocorrer a ediç"o. A oserv9ncia
da competência do editor e o momento da ediç"o referem*se 4 validade
formal. A oserv9ncia da mat'ria refere*se 4 validade material.
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;ma norma válida pode ser vi$ente e n"o ser dotada de eficácia,
visto que vi$ência e eficácia s"o qualidades distintas., a primeira refere*se
ao tempo de validade e a se$unda 4 produç"o de efeitos. A capacidade de
produzir efeitos depende de certos requisitos. ;ma norma ' socialmente
eficaz quando encontra na realidade condições adequadas para produzir os
seus efeitos. essa forma, essa concepç"o refere*se 4 validade sem9ntica
(relaç"o normarealidade normada!. A discuss"o sore se a ineficácia social
pode tornar inválida uma norma ' $rande, Kelsen, afirma que uma norma,
sem um mnimo de eficácia perde a validade. #ntretanto, a ineficácia de
uma norma, a ausência de um mnimo de efetividade n"o afeta suavalidade, pois a norma editada entrou para o ordenamento, ainda que nunca
tivesse produzido efeitos. A mesma doutrina, por outro lado, reconhece que
se uma norma ficar sem oserv9ncia e sem aplicaç"o por lon$o tempo,
entra em desuso, podendo*se falar na perda de seu sentido normativo.
A eficácia social ou efetividade de uma norma n"o se confunde com
sua oserv9ncia. #xistem exemplos de normas que nunca che$aram a ser
oedecidas, por'm podem ser consideradas socialmente eficazes, visto que
estatuem prescrições reclamadas ideolo$icamente pela sociedade, mas que
efetivamente aplicadas, produziriam um tumulto social. /ua eficácia está,
n"o em serem oedecidas, mas em produzirem o efeito de satisfaç"o
ideol7$ica. ;ma norma socialmente eficaz deve ser oservada ou
espontaneamente ou por imposiç"o de terceiros. )ara uma norma ser socialmente eficaz, existem certos requisitos t'cnicos, a exemplo da
necessidade de enlaces entre diversas normas, sem os quais a norma n"o
pode produzir seus efeitos. Fala*se ent"o de eficácia e ineficácia t'cnica,
dessa forma a eficácia t'cnica tem uma relev9ncia sintática (relaç"o
si$nosi$no!. A eficácia em seu sentido t'cnico tem a ver com a
aplicailidade das normas como uma aptid"o mais ou menos extensa para
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produzir efeitos. )ara aferir $rau de eficácia no sentido t'cnico, ' preciso
verificar quais as funções da eficácia no plano da realizaç"o normativa
(funç"o eficacial!.
1ormas que visam impedir a ocorrência de comportamentos
contrários ao seu preceito tem a funç"o de loqueio, normas que visem 4
realizaç"o do oetivo tem a funç"o de pro$rama e normas que visam 4
realizaç"o de um comportamento, asse$urando uma conduta deseada tem a
funç"o de res$uardo. Puando a concretizaç"o de uma norma ' imediata,
sem necessitar de outra norma ela ' dotada de eficácia plena, quando a
norma necessita de outras para a realizaç"o da funç"o eficacial, a eficácia '
limitada e quando pode ser restrin$ida, sendo plena enquanto n"o sorevier
a restriç"o, dizemos que a eficácia ' contida.
O vi$or de uma norma está associado a sua imperatividade. ;ma
norma pode ser válida, mas n"o ainda vi$enteN ser válida e vi$ente, mas n"o
ter eficáciaN n"o ser nem válida, nem vi$ente, mas ter força ou vi$or
(ultratividade!.
RE"U#O:
9ALIDADE * qualidade da norma que desi$na sua pertinência ao
ordenamento, por terem sido oedecidas as condições formais e materiais
de sua produç"o e consequentemente inte$raç"o no sistema.
9I;$CIA < qualidade da norma que diz respeito ao tempo de
validade, ao perodo que vai do momento em que ela entre em vi$or, at' o
momento em que ' revo$ada, ou em que se es$ota o prazo prescrito para a
sua duraç"o.
E=IC>CIA Q qualidade da norma que se refere 4 possiilidade de
produç"o concreta de efeitos, porque est"o presentes as condições fáticas
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exi$veis para a sua oserv9ncia, espont9nea ou imposta, ou para a
satisfaç"o dos oetos visados (efetividade ou eficácia social!, ou porque
est"o presentes as condições t'cnico* normativas exi$veis para sua
aplicaç"o (eficácia t'cnica!.
9IOR < qualidade da norma que diz respeito a sua força
vinculante, isto ', 4 impossiilidade de os sueitos sutrarem*se a seu
imp'rio, independentemente da verificaç"o de sua vi$ência ou de sua
eficácia.